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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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15/06/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

MIN. CELSO DE MELLO


PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
PRESIDENTE DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS
DO USO DE PSICOATIVOS - ABESUP
: MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS
CRIMINAIS - IBCCRIM
: MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES E
OUTRO(A/S)
:
:
:
:
:

E M E N T A: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL ADMISSIBILIDADE OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA
SUBSIDIARIEDADE (Lei n 9.882/99, art. 4, 1) - JURISPRUDNCIA
POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA ADPF QUANDO CONFIGURADA LESO A
PRECEITO
FUNDAMENTAL
PROVOCADA
POR
INTERPRETAO
JUDICIAL
e
ADPF
144/DF,
v.g.)

ADPF
COMO
INSTRUMENTO
(ADPF 33/PA
VIABILIZADOR DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONTROVRSIA
CONSTITUCIONAL RELEVANTE MOTIVADA PELA EXISTNCIA DE MLTIPLAS
EXPRESSES SEMIOLGICAS PROPICIADAS PELO CARTER POLISSMICO DO ATO
ESTATAL IMPUGNADO (CP, art. 287) MAGISTRIO DA DOUTRINA
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADPF CONHECIDA.

AMICUS CURIAE INTERVENO PROCESSUAL EM SEDE DE ADPF


ADMISSIBILIDADE PLURALIZAO DO DEBATE CONSTITUCIONAL E A QUESTO
DA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO EXERCCIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL DOUTRINA PRECEDENTES PRETENDIDA AMPLIAO, POR INICIATIVA DESSE COLABORADOR PROCESSUAL,
DO OBJETO DA DEMANDA PARA, NESTA, MEDIANTE ADITAMENTO, INTRODUZIR O
TEMA DO USO RITUAL DE PLANTAS ALUCINGENAS E DE DROGAS ILCITAS EM
CELEBRAES LITRGICAS, A SER ANALISADO SOB A GIDE DO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE RELIGIOSA MATRIA J VEICULADA NA
CONVENO DE VIENA SOBRE SUBSTNCIAS PSICOTRPICAS, DE 1971
(Artigo 32, n. 4), DISCIPLINADA NA RESOLUO CONAD N 1/2010 E
PREVISTA NA VIGENTE LEI DE DROGAS (Lei n 11.343/2006, art. 2,
caput, in fine) IMPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DESSE ADITAMENTO
OBJETIVO PROPOSTO PELO AMICUS CURIAE DISCUSSO SOBRE A

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ADPF 187 / DF

(DESEJVEL) AMPLIAO DOS PODERES PROCESSUAIS DO AMICUS CURIAE


NECESSIDADE
DE
VALORIZAR-SE,
SOB
PERSPECTIVA
EMINENTEMENTE
PLURALSTICA, O SENTIDO DEMOCRTICO E LEGITIMADOR DA PARTICIPAO
FORMAL DO AMICUS CURIAE NOS PROCESSOS DE FISCALIZAO NORMATIVA
ABSTRATA.

MRITO: MARCHA DA MACONHA MANIFESTAO LEGTIMA, POR


CIDADOS DA REPBLICA, DE DUAS LIBERDADES INDIVIDUAIS REVESTIDAS DE
CARTER FUNDAMENTAL: O DIREITO DE REUNIO (LIBERDADE-MEIO) E O
DIREITO LIVRE EXPRESSO DO PENSAMENTO (LIBERDADE-FIM) A
LIBERDADE
DE
REUNIO
COMO
PR-CONDIO
NECESSRIA

ATIVA
PARTICIPAO DOS CIDADOS NO PROCESSO POLTICO E NO DE TOMADA DE
DECISES NO MBITO DO APARELHO DE ESTADO CONSEQUENTE LEGITIMIDADE,
SOB
PERSPECTIVA
ESTRITAMENTE
CONSTITUCIONAL,
DE
ASSEMBLEIAS,
REUNIES, MARCHAS, PASSEATAS OU ENCONTROS COLETIVOS REALIZADOS EM
ESPAOS PBLICOS (OU PRIVADOS) COM O OBJETIVO DE OBTER APOIO PARA
OFERECIMENTO DE PROJETOS DE LEI, DE INICIATIVA POPULAR, DE CRITICAR
MODELOS NORMATIVOS EM VIGOR, DE EXERCER O DIREITO DE PETIO E DE
PROMOVER ATOS DE PROSELITISMO EM FAVOR DAS POSIES SUSTENTADAS
PELOS
MANIFESTANTES
E
PARTICIPANTES
DA
REUNIO

ESTRUTURA
CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIO PACFICA E
OPONIBILIDADE DE SEU EXERCCIO AO PODER PBLICO E AOS SEUS AGENTES
VINCULAO DE CARTER INSTRUMENTAL ENTRE A LIBERDADE DE REUNIO E A
LIBERDADE
DE
MANIFESTAO
DO
PENSAMENTO

DOIS
IMPORTANTES
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A NTIMA CORRELAO
ENTRE REFERIDAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS: HC 4.781/BA, REL. MIN.
EDMUNDO LINS, E ADI 1.969/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI A
LIBERDADE DE EXPRESSO COMO UM DOS MAIS PRECIOSOS PRIVILGIOS DOS
CIDADOS EM UMA REPBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRTICAS O DIREITO
LIVRE MANIFESTAO DO PENSAMENTO: NCLEO DE QUE SE IRRADIAM OS
DIREITOS DE CRTICA, DE PROTESTO, DE DISCORDNCIA E DE LIVRE
CIRCULAO DE IDEIAS ABOLIO PENAL (ABOLITIO CRIMINIS) DE
DETERMINADAS CONDUTAS PUNVEIS - DEBATE QUE NO SE CONFUNDE COM
INCITAO PRTICA DE DELITO NEM SE IDENTIFICA COM APOLOGIA DE FATO
CRIMINOSO DISCUSSO QUE DEVE SER REALIZADA DE FORMA RACIONAL, COM
RESPEITO ENTRE INTERLOCUTORES E SEM POSSIBILIDADE LEGTIMA DE
REPRESSO ESTATAL, AINDA QUE AS IDEIAS PROPOSTAS POSSAM SER
CONSIDERADAS, PELA MAIORIA, ESTRANHAS, INSUPORTVEIS, EXTRAVAGANTES,
AUDACIOSAS OU INACEITVEIS O SENTIDO DE ALTERIDADE DO DIREITO
LIVRE EXPRESSO E O RESPEITO S IDEIAS QUE CONFLITEM COM O
PENSAMENTO E OS VALORES DOMINANTES NO MEIO SOCIAL CARTER NO
ABSOLUTO DE REFERIDA LIBERDADE FUNDAMENTAL (CF, art. 5, incisos IV,
V e X; CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Art. 13, 5) A

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PROTEO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE PENSAMENTO COMO SALVAGUARDA


NO APENAS DAS IDEIAS E PROPOSTAS PREVALECENTES NO MBITO SOCIAL,
MAS, SOBRETUDO, COMO AMPARO EFICIENTE S POSIES QUE DIVERGEM,
AINDA QUE RADICALMENTE, DAS CONCEPES PREDOMINANTES EM DADO MOMENTO
HISTRICO-CULTURAL, NO MBITO DAS FORMAES SOCIAIS O PRINCPIO
MAJORITRIO, QUE DESEMPENHA IMPORTANTE PAPEL NO PROCESSO DECISRIO,
NO PODE LEGITIMAR A SUPRESSO, A FRUSTRAO OU A ANIQUILAO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO O LIVRE EXERCCIO DO DIREITO DE REUNIO
E A PRTICA LEGTIMA DA LIBERDADE DE EXPRESSO, SOB PENA DE
COMPROMETIMENTO DA CONCEPO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
A FUNO CONTRAMAJORITRIA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO INADMISSIBILIDADE DA PROIBIO ESTATAL DO
DISSENSO NECESSRIO RESPEITO AO DISCURSO ANTAGNICO NO CONTEXTO
DA SOCIEDADE CIVIL COMPREENDIDA COMO ESPAO PRIVILEGIADO QUE DEVE
VALORIZAR O CONCEITO DE LIVRE MERCADO DE IDEIAS O SENTIDO DA
EXISTNCIA DO FREE MARKETPLACE OF IDEAS COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL
E INERENTE AO REGIME DEMOCRTICO (AC 2.695-MC/RS, REL. MIN. CELSO
DE MELLO) - A IMPORTNCIA DO CONTEDO ARGUMENTATIVO DO DISCURSO
FUNDADO EM CONVICES DIVERGENTES A LIVRE CIRCULAO DE IDEIAS
COMO SIGNO IDENTIFICADOR DAS SOCIEDADES ABERTAS, CUJA NATUREZA NO
SE REVELA COMPATVEL COM A REPRESSO AO DISSENSO E QUE ESTIMULA A
CONSTRUO DE
ESPAOS DE LIBERDADE EM OBSQUIO AO SENTIDO
DEMOCRTICO
QUE
ANIMA
AS
INSTITUIES
DA
REPBLICA

AS
PLURISSIGNIFICAES DO ART. 287 DO CDIGO PENAL: NECESSIDADE DE
INTERPRETAR ESSE PRECEITO LEGAL EM HARMONIA COM AS LIBERDADES
FUNDAMENTAIS DE REUNIO, DE EXPRESSO E DE PETIO LEGITIMIDADE DA
UTILIZAO DA TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO NOS
CASOS EM QUE O ATO ESTATAL TENHA CONTEDO POLISSMICO - ARGUIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os


Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a
Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de
julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em
rejeitar as preliminares de no-conhecimento da argio e a de
ampliao do objeto da demanda. No mrito, tambm por unanimidade, o
Tribunal julgou procedente a argio de descumprimento de preceito
fundamental, para dar, ao art. 287 do Cdigo Penal, com efeito
vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a
excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da
defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia

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entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e


eventos pblicos, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o
Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias
Toffoli. Ausentes o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o
Tribunal na Comisso de Veneza, Itlia, e o Senhor Ministro Joaquim
Barbosa, licenciado. Falaram, pelo Ministrio Pblico Federal, a
Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira e, pelos amici curiae
Associao Brasileira de Estudos Sociais de Psicoativos ABESUP e
Instituto
Brasileiro
de
Cincias
Criminais

IBCCRIM,
respectivamente, o Dr. Mauro Machado Chaiben e o Dr. Luciano
Feldens.
Braslia, 15 de junho de 2011.

CELSO DE MELLO RELATOR

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Relatrio

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FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.

MIN. CELSO DE MELLO


PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
PRESIDENTE DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS
DO USO DE PSICOATIVOS - ABESUP
: MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS
CRIMINAIS - IBCCRIM
: MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES E
OUTRO(A/S)
:
:
:
:
:

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se


de argio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela
eminente

Senhora

Procuradora-Geral

da

Repblica,

em

exerccio,

Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na qual se postula


seja dado, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao conforme
Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar
a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer
substncia

entorpecente

especfica,

inclusive

atravs

de

manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

A Senhora Procuradora-Geral da Repblica, em exerccio,


ao fundamentar a pretenso jurdica que deduziu perante esta Suprema
Corte,

ps

em

destaque

os

seguintes

aspectos

que

do

suporte

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Relatrio

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presente

argio

de

descumprimento

de

preceito

fundamental

(fls. 03/13):

3. No espao pblico brasileiro, assim como em


diversos outros pases, discute-se cada vez mais um
tema de inequvoco interesse social: a criminalizao
das drogas. Em to importante debate pblico, h um
lado que defende a legitimidade e a eficincia da
estratgia criminal no combate s drogas, enquanto
outro pugna pela legalizao, ou, pelo menos, de
algumas delas.
4. Na presente ao, no se objetiva questionar a
poltica nacional de combate s drogas adotada pelo
legislador brasileiro. Almeja-se, isto sim, afastar uma
interpretao do art. 287 do Cdigo Penal que vem
gerando indevidas restries aos direitos fundamentais
liberdade de expresso (art. 5, incisos IV e IX, e
220 CF) e de reunio (art. 5, inciso XVI, CF).
5. Reza o art. 287 do Cdigo Penal:
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287. Fazer, publicamente, a apologia de
fato criminoso ou de autor de crime:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) meses,
ou multa.
6. Nos ltimos tempos, diversas decises judiciais,
invocando tal preceito, vm proibindo atos pblicos em
favor
da
legalizao
das
drogas,
empregando
o
equivocado argumento de que a defesa desta idia
constituiria apologia de crime.
7. certo que h tambm quem invoque, para proibir
as manifestaes em favor da legalizao das drogas, o
artigo 33, 2, da Lei 11.343/2006, que tipifica a
ao de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso
indevido de droga. Contudo, no possvel deduzir o
pedido de interpretao conforme a Constituio de tal
dispositivo em sede de ADPF, tendo em vista o princpio
da subsidiariedade dessa ao (art. 4, 1, da
Lei 9.882/99), e o fato de que ser cabvel, nessa
hiptese, ao direta de inconstitucionalidade. (...).

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Relatrio

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8. No se pretende discutir os erros ou acertos de


decises judiciais especficas, nem tampouco a licitude
ou ilicitude da conduta de qualquer pessoa ou grupo
particular, ou mesmo de qualquer evento pblico, porque
no cabvel em sede de fiscalizao abstrata de
constitucionalidade.
Contudo,
para
evidenciar
a
ocorrncia da interpretao legal ora questionada, vale
recordar os casos recentes de censura judicial, imposta
contra manifestaes em favor da legalizao da
maconha.
9. De acordo com a anexa Representao, a chamada
Marcha da Maconha, em que manifestantes defenderiam a
legalizao da referida substncia entorpecente, foi
proibida por decises do Poder Judicirio brasileiro,
no ano de 2008, nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo
(SP), Rio de Janeiro (RJ), Belo Horizonte (MG),
Braslia (DF), Cuiab (MT), Salvador (BA), Joo Pessoa
(PB) e Fortaleza (CE). J no ano de 2009, o mesmo
evento foi vedado por decises judiciais nas cidades de
Curitiba (PR), So Paulo (SP), Americana (SP), Juiz de
Fora (MG), Goinia (GO), Salvador (BA), Fortaleza (CE)
e Joo Pessoa (PB).
10. As decises, em geral, tm se assentado na
equivocada premissa de que, como a comercializao e o
uso
da
maconha
so
ilcitos
penais,
defender
publicamente a sua legalizao equivaleria a fazer
apologia das drogas, estimulando o seu consumo. (...):
..................................................
11. Este cenrio, marcado por graves ofensas s
liberdades democrticas, foi mencionado pelo Relator
Especial sobre a Liberdade de Expresso da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, no documento que
elaborou a propsito dos fatos ocorridos no ano de
2008:
50. O Escritrio do Relator Especial recebeu
informao a propsito da adoo de medidas
judiciais em maio de 2008 em nove cidades
brasileiras diferentes proibindo a realizao de
demonstraes pblicas que visavam a promover
modificaes no Direito Penal em vigor. Estas
decises
foram
justificadas
por
autoridades
judiciais com base no argumento de que elas (as
demonstraes pblicas) constituiriam supostamente

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apologia ou instigamento de atividade criminal. O


Escritrio do Relator Especial recorda que, exceto
no caso de formas de expresso que, nos termos do
artigo 13 (5) da Conveno Americana, claramente
constituam propaganda de guerra ou apologia ao
dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento violncia ilegal ou a qualquer outra
ao similar contra qualquer pessoa ou grupo, por
qualquer motivo, marchas de cidados pacficos em
reas pblicas so demonstraes protegidas pelo
direito liberdade de expresso.
12. verdade que, nesta controvrsia, houve tambm
decises judiciais mais afinadas com a Constituio e
com os seus valores democrticos, valendo ressaltar
aquela proferida pelo Juiz do IV Juizado Especial
Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, Dr. Luis Gustavo
Grandinetti Castanho de Carvalho, que deferiu Habeas
Corpus preventivo, impetrado por Nilo Batista e
outros, em favor dos participantes da Marcha da
Maconha de 2009 no Rio de Janeiro (...):
...................................................
A Flagrante Afronta Liberdade de Expresso
22. A liberdade de expresso um dos mais
importantes
direitos
fundamentais
do
sistema
constitucional
brasileiro.
Ela
representa
um
pressuposto
para
o
funcionamento
da
democracia,
possibilitando o livre intercmbio de idias e o
controle social do exerccio do poder. De mais a mais,
trata-se de direito essencial ao livre desenvolvimento
da personalidade humana, uma vez que, como ser social,
o homem sente a necessidade de se comunicar, de
exprimir seus pensamentos e sentimentos e de tomar
contato com os seus semelhantes.
...................................................
24.
O
constituinte
brasileiro
chegou
a
ser
redundante, ao garantir a liberdade de expresso em
mltiplos dispositivos (art. 5, IV e IX e 220, CF),
rejeitando peremptoriamente toda forma de censura. Esta
insistncia no foi gratuita. Por um lado, ela uma
resposta a um passado de desrespeito a esta liberdade
pblica fundamental, em que a censura campeava e
pessoas eram perseguidas por suas idias. Por outro,

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ela revela o destaque que tal direito passa a ter em


nossa ordem constitucional.
...................................................
26. Por isso, a liberdade de expresso protege
simultaneamente os direitos daqueles que desejam expor
as suas opinies ou sentimentos e os do pblico em
geral. Quando se probe uma manifestao qualquer,
viola-se tanto a liberdade dos que so impedidos de
exprimir as suas idias, como tambm os direitos dos
integrantes do pblico, que so privados do contato com
pontos de vista que poderiam ser importantes para que
formassem livremente as suas prprias opinies.
27. Uma idia fundamental, subjacente liberdade
de expresso, a de que o Estado no pode decidir
pelos indivduos o que cada um pode ou no pode ouvir.
(...).
28. Da por que o fato de uma idia ser considerada
errada ou mesmo perniciosa pelas autoridades pblicas
de planto no fundamento bastante para justificar
que a sua veiculao seja proibida. A liberdade de
expresso no protege apenas as idias aceitas pela
maioria, mas tambm - e sobretudo - aquelas tidas como
absurdas e at perigosas. Trata-se, em suma, de um
instituto contramajoritrio, que garante o direito
daqueles que defendem posies minoritrias, que
desagradam
ao
governo
ou
contrariam
os
valores
hegemnicos da sociedade, de expressarem suas vises
alternativas.
...................................................
30. E a hiptese em discusso clara. O Estado
brasileiro adota uma determinada poltica que envolve a
proibio e a criminalizao das drogas, e esta no
pode estar imune crtica pblica, essencial para o
funcionamento das sociedades democrticas.
31. O debate sobre temas polticos, como a
legalizao
das
drogas,
representa
o
verdadeiro
corao da liberdade de expresso, o seu ncleo
essencial, e contra ele que atenta a exegese do
art. 287 do Cdigo Penal ora impugnada.
Da Violao Liberdade de Reunio
32. De acordo com o art. 5, XVI, da Lei Maior,
todos podem se reunir pacificamente, sem armas, em
locais
abertos
ao
pblico,
independentemente
de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio

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anteriormente convocada para o mesmo local, sendo


apenas exigido prvio aviso autoridade competente.
33. O Supremo Tribunal Federal, em histrica
deciso sobre a liberdade de reunio', registrou que
ela constitui uma das mais importantes conquistas da
civilizao,
enquanto
fundamento
das
modernas
democracias polticas. No voto que proferiu naquele
julgamento, o Ministro Celso de Mello assentou:
(...) a liberdade de reunio traduz meio
vocacionado ao exerccio do direito livre
expresso das idias, configurando, por isso mesmo,
um
precioso
instrumento
de
concretizao
da
liberdade de manifestao do pensamento, nela
includo o insuprimvel direito de protestar.
Impe-se, desse modo, ao Estado, em uma
sociedade estruturada sob a gide de um regime
democrtico, o dever de respeitar a liberdade de
reunio (de que so manifestaes expressivas o
comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que
constitui prerrogativa essencial dos cidados,
normalmente temida pelos regimes despticos que no
hesitam em golpe-la, para asfixiar, desde logo, o
direito de protesto, de crtica e de discordncia
daqueles que se opem prtica autoritria do
poder.
34. No caso, a interpretao questionada do
art. 287 do Cdigo Penal viola gravemente tal direito,
pois permite que seja tratada como ilcito penal a
realizao de reunio pblica, pacfica e sem armas,
devidamente comunicada s autoridades competentes, s
porque voltada defesa da legalizao das drogas.
35. certo que a doutrina em geral considera que
existe um limite implcito liberdade de reunio, que
a sua finalidade lcita. Porm, como salientado
acima, perfeitamente lcita a defesa pblica da
legalizao das drogas, na perspectiva do legtimo
exerccio da liberdade de expresso.
36. Evidentemente, seria ilcita uma reunio em que
as pessoas se encontrassem para consumir drogas ilegais
ou para instigar terceiros a us-las. No este o caso
de reunio voltada crtica da legislao penal e de
polticas pblicas em vigor, em que se defenda a

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legalizao das drogas em geral, ou de alguma


substncia entorpecente em particular. (grifei)

O Senhor Presidente da Repblica, nas informaes que


prestou a esta Suprema Corte, suscitou questo preliminar pertinente
ao

no

conhecimento

da

presente

argio

de

descumprimento

de

preceito fundamental, referente impossibilidade de interpretao


conforme
segundo

Constituio

sustenta

na

eminente

presente
Chefe

ADPF

do

Poder

(fls.

103),

Executivo

eis
da

que,

Unio,

(...) Qualquer exegese que se busque contraria o sentido que o


legislador buscou dar norma (...). (fls. 104).

Senhor

Presidente

da

Repblica,

de

outro

lado,

requereu a improcedncia da ao, haja vista que a configurao ou


no do tipo penal, bem como de eventuais excludentes constitucionais
de liberdade de expresso s podem ser verificadas no caso concreto
e

no

priori,

no

juzo

do

controle

abstrato

de

constitucionalidade (fls. 105).

O eminente Advogado-Geral da Unio, por sua vez, ao


pronunciar-se nestes autos, manifestou-se pelo no conhecimento da
presente argio de descumprimento de preceito fundamental ou, caso

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conhecida, pela improcedncia do pedido (fls. 107/117), fazendo-o em


parecer que est assim ementado (fls. 107):

Argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental.
Manifestaes
em
favor
da
descriminalizao das drogas. Liberdade de expresso.
Crime de apologia. Pedido de interpretao conforme.
Preliminar. Exegese que no se inclui no mbito de
incidncia da norma. Inexistncia de espao de deciso
para
utilizao
da
interpretao
conforme.
No
conhecimento da ao. Mrito. Linha tnue entre o tipo
penal e a liberdade de expresso, s verificvel no
caso concreto. Controle difuso de constitucionalidade.
Manifestao pela improcedncia do pedido. (grifei)

A douta Procuradoria-Geral da Repblica, ao pronunciar-se


nesta

causa

anteriormente

(fls.

88),

deduzidos

na

reportou-se
petio

aos

inicial,

fundamentos
repelindo

por
a

ela

questo

preliminar argida pelo Senhor Presidente da Repblica e pelo eminente


Advogado-Geral da Unio (fls. 690/694).

Registro, finalmente, que admiti (fls. 143 e 669), como


amici curiae, a Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de
Psicoativos - ABESUP (fls. 120/121) e o Instituto Brasileiro

de

Cincias Criminais IBCCRIM (fls. 634/639), cujos pronunciamentos,


dando especial nfase s liberdades constitucionais de reunio e de
manifestao do pensamento, convergem, em seus aspectos essenciais,

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Relatrio

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ADPF 187 / DF

no sentido exposto pelo autor da presente argio de descumprimento


de preceito fundamental.

Este o relatrio, de que se extrair cpia a ser


encaminhada a todos os eminentes Senhores Ministros deste Tribunal
(Lei n 9.882/99, art. 7, caput).

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Voto s/ Preliminar de Conhecimento

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15/06/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

V O T O
(s/ preliminar de no conhecimento)
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A eminente
Senhora Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, ao ajuizar a
presente argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo
em

considerao

essencialidade

dos

postulados

que

amparam

protegem a liberdade de reunio e a liberdade de manifestao do


pensamento, assim justificou a admissibilidade dessa especial ao
constitucional, examinando-a, quer em face dos requisitos que lhe so
inerentes, quer luz do postulado da subsidiariedade (fls. 07/09):

13. A argio de descumprimento de preceito


fundamental ADPF, prevista no art. 102, 1, da
Constituio Federal, regulamentada pela Lei n 9.882/99,
volta-se contra atos comissivos ou omissivos dos
Poderes Pblicos que importem em leso ou ameaa de
leso aos princpios e regras mais relevantes da ordem
constitucional.
14. A doutrina reconhece a existncia de duas
modalidades diferentes de ADPF: a autnoma, que
representa
uma
tpica
modalidade
de
jurisdio
constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso
concreto; e a incidental, que pressupe a existncia de
uma determinada lide intersubjetiva, na qual tenha
surgido uma controvrsia constitucional relevante.
15. A presente ADPF de natureza autnoma. Para o
seu cabimento, necessrio que estejam presentes os
seguintes requisitos: (a) exista leso ou ameaa a

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Voto s/ Preliminar de Conhecimento

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preceito fundamental, (b) causada por atos comissivos


ou omissivos dos Poderes Pblicos, e (c) no haja
nenhum outro instrumento apto a sanar esta leso ou
ameaa.
Estes
trs
requisitos
esto
plenamente
configurados, conforme se demonstrar a seguir.
(a) Da Leso a Preceito Fundamental: A Afronta s
Liberdades de Expresso e de Reunio
16. A tese central desta ADPF a de que a
interpretao impugnada do art. 287 do Cdigo Penal
incompatvel com as liberdades de expresso e de
reunio, que so direitos fundamentais positivados,
respectivamente, nos arts. 5, incisos IV e IX, e 220
da CF e no art. 5, inciso XVI, da Carta de 88.
17. Os direitos fundamentais, em razo do seu
protagonismo
no
sistema
constitucional
vigente,
configuram, indiscutivelmente, preceitos fundamentais,
tanto que se qualificam como clusulas ptreas (art. 60,
4, inciso IV, CF).
(b) Ato do Poder Pblico
18. O ato do Poder Pblico impugnado nesta ao a
interpretao que alguns juzes e tribunais vm
adotando do art. 287 do Cdigo Penal.
(c) Da Inexistncia de Outro Meio para Sanar a
Lesividade
19. O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o
chamado princpio da subsidiariedade da ADPF. H
controvrsia sobre como deve ser compreendido o
princpio da subsidiariedade nas argies incidentais.
Contudo, quando se trata de ADPF autnoma, parece fora
de dvida que o juzo sobre o atendimento do princpio
em questo deve ter em vista a existncia de outros
processos
objetivos
de
fiscalizao
de
constitucionalidade, que possam corrigir de maneira
adequada a leso a preceito fundamental.
20. No caso, este requisito est plenamente
satisfeito, uma vez que o objetivo pretendido na ao,
de reconhecimento de invalidade de ato normativo
anterior Constituio, no pode ser obtido atravs da
propositura de ao direta de inconstitucionalidade,
tendo em vista a orientao reiterada do STF, no sentido
de que a no-recepo envolve hiptese de revogao, e
no de inconstitucionalidade superveniente.

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Voto s/ Preliminar de Conhecimento

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ADPF 187 / DF

21.
Alis,
existe
expressa
previso
na
Lei n 9.882/99 sobre o cabimento da impugnao de
normas anteriores Constituio (art. 1, pargrafo
nico, I). (grifei)

I.
Admissibilidade,
no
descumprimento de preceito fundamental

caso,

da

argio

de

Entendo, Senhor Presidente, que se acham atendidos, na


espcie, os requisitos que, inerentes estrutura constitucional da
argio de descumprimento, permitem reconhecer-lhe a admissibilidade,
eis que se trata, no caso, de argio autnoma (desvinculada de
qualquer

situao

concreta

especfica)

que

objetiva

inibir

dano

efetivo ou potencial a determinados preceitos fundamentais de nosso


ordenamento constitucional (o direito de reunio e o direito livre
expresso

de

idias),

cuja

integridade

se

transgredida

(ou

ameaada de transgresso) por atos do Poder Pblico consubstanciados


em decises judiciais que, interpretando o art. 287 do Cdigo Penal,
culminam por restringir, indevidamente, o alcance e o exerccio de
tais

prerrogativas

exerc-las

comportamentos

fundamentais,

injusta
estatais

represso
que

expondo

aqueles

governamental

provocam,

por

que

pretendem

materializada

efeito

de

em

interveno

policial, a forada dissoluo de passeatas, marchas ou caminhadas,


realizadas, de
lesivas

modo pacfico,

conseqncias

para

em espaos pblicos, com graves e


o

exerccio

da

liberdade

de

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manifestao do pensamento e da livre circulao de idias em torno


de tema impregnado de inquestionvel relevo poltico-social e de
inegvel repercusso na vida da coletividade e das pessoas em geral,
e

sobre

excluso,

qual

sem

todo

restrio

qualquer
e

sem

cidado

desta

discriminao,

Repblica,

tem

sem

inalienvel

direito de se pronunciar abertamente, plenamente, livremente!

II. Observncia do postulado da subsidiariedade

De

outro

lado,

Senhor

Presidente,

tambm

se

revela

admissvel, na espcie, a utilizao da argio de descumprimento


de preceito fundamental em face do que prescreve o art. 4, 1, da
Lei n 9.882/99, que assim dispe:

No ser admitida argio de descumprimento de


preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade. (grifei)
O diploma legislativo em questo tal como tem sido
reconhecido

por

esta

Suprema

Corte

(RTJ

189/395-397,

v.g.)

consagra o princpio da subsidiariedade, que rege a instaurao do


processo

objetivo

fundamental,

de

argio

condicionando,

de

descumprimento

ajuizamento

dessa

de

especial

preceito
ao

de

ndole constitucional, ausncia de qualquer outro meio processual

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apto a sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade indicada pelo


autor:
- O ajuizamento da ao constitucional de argio
de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo
princpio da subsidiariedade (Lei n 9.882/99, art. 4,
1), a significar que no ser ela admitida, sempre
que houver qualquer outro meio juridicamente idneo
apto a sanar, com efetividade real, o estado de
lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes:
ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP.
A mera possibilidade de utilizao de outros meios
processuais, contudo, no basta, s por si, para
justificar a invocao do princpio da subsidiariedade,
pois, para que esse postulado possa legitimamente
incidir - impedindo, desse modo, o acesso imediato
argio de descumprimento de preceito fundamental revela-se essencial que os instrumentos disponveis
mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a
situao de lesividade que se busca obstar com o
ajuizamento desse writ constitucional.
A
norma
inscrita
no
art.
4,

1
da
Lei n 9.882/99 - que consagra o postulado da
subsidiariedade
estabeleceu,
validamente,
sem
qualquer ofensa ao texto da Constituio, pressuposto
de
admissibilidade
da
argio
de
negativo
descumprimento
de
preceito
fundamental,
pois
legitimamente,
o
ajuizamento
dessa
condicionou,
especial ao de ndole constitucional, observncia
de
um
inafastvel
requisito
de
procedibilidade,
consistente
na
ausncia
de
qualquer
outro
meio
processual revestido de aptido para fazer cessar,
prontamente,
a
situao
de
lesividade
(ou
de
potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.
(RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

exame

do

precedente

que

venho

de

referir

(RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO) revela que o princpio da


subsidiariedade no pode - nem deve - ser invocado para impedir o

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exerccio da ao constitucional de argio de descumprimento de


preceito fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a
viabilizar,

numa

jurisdicional
preceitos

de

dimenso

estritamente

direitos

fundamentais

bsicos,

de

contemplados

no

objetiva,
valores
texto

da

realizao

essenciais

de

Constituio

da

Repblica.

Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do


princpio

da

subsidiariedade

poderia

afetar

utilizao

dessa

relevantssima ao de ndole constitucional, o que representaria,


em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo
que a Carta Poltica instituiu em favor de preceitos fundamentais,
de

valores

essenciais

de

direitos

bsicos,

com

grave

comprometimento prpria efetividade da Constituio.

Da a prudncia com que o Supremo Tribunal Federal deve


interpretar a regra inscrita no art. 4, 1, da Lei n 9.882/99,
em ordem a permitir que a utilizao dessa nova ao constitucional
possa efetivamente prevenir ou reparar leso a preceito fundamental
causada por ato do Poder Pblico.

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No

por

outra

razo

que

esta

Suprema

Corte

vem

entendendo que a invocao do princpio da subsidiariedade, para no


conflitar com o carter objetivo de que se reveste a argio de
descumprimento de preceito fundamental, supe a impossibilidade de
utilizao,

em

cada

caso,

dos

demais

instrumentos

de

controle

normativo abstrato:

(...) 6. Cabimento de argio de descumprimento


de preceito fundamental para solver controvrsia sobre
legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, inclusive anterior Constituio (norma
pr-constitucional) (...). 9. ADPF configura modalidade
de integrao entre os modelos de perfil difuso e
concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao
da lei ou ato normativo no impede o exame da matria
em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao a
declarao de ilegitimidade ou de no-recepo da norma
pela
ordem
constitucional
superveniente
(...).
13. Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da
Lei n 9.882/99): inexistncia de outro meio eficaz de
sanar a leso, compreendido no contexto da ordem
constitucional global, como aquele apto a solver a
controvrsia constitucional relevante de forma ampla,
geral e imediata. 14. A existncia de processos
ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir,
a priori, a utilizao da argio de descumprimento
de
preceito
fundamental,
em
virtude
da
feio
marcadamente objetiva dessa ao (...).
(ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES grifei)

A pretenso ora deduzida nesta sede processual - que tem


por objeto preceito normativo que antecedeu a promulgao da vigente

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Constituio, tratando-se, portanto, de norma pr-constitucional (CP,


art. 287), exatamente por revelar-se insuscetvel de conhecimento em
sede de ao direta de inconstitucionalidade (RTJ 145/339, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 129/SP,
Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - no encontra obstculo
na regra inscrita no art. 4, 1, da Lei n 9.882/99, o que
permite,

satisfeita

exigncia

imposta

pelo

postulado

da

subsidiariedade, a instaurao deste processo objetivo de controle


normativo concentrado.

Cabe registrar, ainda, por oportuno, que o Plenrio do


Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de ajuizamento
da argio de descumprimento de preceito fundamental contra diploma
normativo pr-constitucional (ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES ADPF 130/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO ADPF 153/DF, Rel. Min. EROS
GRAU).

Reconheo admissvel, pois, no caso, sob a perspectiva


do

postulado

da

subsidiariedade,

utilizao

do

instrumento

processual da argio de descumprimento de preceito fundamental.

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III. Admissibilidade
interpretao judicial

do

ajuizamento

da

ADPF

contra

Nem se diga, de outro lado, que a presente argio de


descumprimento, por incidir sobre a interpretao dada, por alguns
juzes e Tribunais, ao art. 287 do Cdigo Penal, no se mostraria
vivel.

Senhor

Entendo,

Presidente,

na

linha

de

orientao

jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (ADPF 33/PA, Rel.


Min. GILMAR MENDES), que a controvrsia constitucional ora suscitada
pela ilustre Procuradora-Geral da Repblica em exerccio mostra-se
passvel de veiculao em sede
preceito

fundamental,

interpretaes
fundamentais,

mesmo

judiciais
a

como

de argio de

que

litgio

alegadamente

liberdade

de

descumprimento
tenha

violadoras

reunio

por
de

direito

de

objeto

preceitos

livre

manifestao do pensamento, cuja suposta transgresso decorreria de


decises emanadas de rgos diversos do Poder Judicirio.

Essa compreenso da matria, que sustenta a viabilidade


da

utilizao

da
que

argio

judicial

de

possa

encontra

apoio

em

Ministro

GILMAR

MENDES

de

descumprimento

resultar

valioso

leso

magistrio

(Argio

de

contra
preceito

doutrinrio
Descumprimento

interpretao
fundamental,
do

eminente

de

Preceito

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Fundamental:

comentrios

Lei

n.

9.882,

de

3.12.1999,

p.

72,

item n. 6, 2007, Saraiva):

Pode ocorrer leso a preceito fundamental fundada


em
simples
interpretao
judicial
do
texto
constitucional.
Nesses casos, a controvrsia no tem por base a
legitimidade ou no de uma lei ou de um ato normativo,
mas se assenta simplesmente na legitimidade ou no de
uma dada interpretao constitucional. No mbito do
recurso extraordinrio essa situao apresenta-se como
um caso de deciso judicial que contraria diretamente a
Constituio (art. 102, III, a).
No parece haver dvida de que, diante dos termos
amplos do art. 1 da Lei n. 9.882/99, essa hiptese
poder ser objeto de argio de descumprimento leso
a preceito fundamental resultante de ato do Poder
Pblico -, at porque se cuida de uma situao trivial
no mbito de controle de constitucionalidade difuso.
Assim, o ato judicial de interpretao direta de um
preceito fundamental poder conter uma violao da
norma
constitucional.
Nessa
hiptese,
caber
a
propositura da argio de descumprimento para afastar
a leso a preceito fundamental resultante desse ato
judicial do Poder Pblico, nos termos do art. 1 da
Lei n. 9.882/99. (grifei)

Cabe rememorar, no ponto, que esta Suprema Corte, em


alguns precedentes, j reconheceu a admissibilidade da argio de
descumprimento que tenha por objeto decises judiciais veiculadoras de
comandos, resolues ou determinaes que possam afetar a integridade
de preceitos fundamentais.

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Refiro-me, p. ex., ao julgamento plenrio da ADPF 33/PA,


Rel. Min. GILMAR MENDES, e da ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO:

(...) 5. Cabimento da argio de descumprimento de


preceito fundamental (sob o prisma do art. 3, V, da
Lei n 9.882/99) em virtude da existncia de inmeras
decises do Tribunal de Justia do Par em sentido
manifestamente oposto jurisprudncia pacificada desta
Corte quanto vinculao de salrios a mltiplos do
salrio mnimo. (...).
(ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES grifei)
(...) ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL (...) ADMISSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO DE
ADPF CONTRA INTERPRETAO JUDICIAL DE QUE POSSA
RESULTAR LESO A PRECEITO FUNDAMENTAL EXISTNCIA DE
CONTROVRSIA RELEVANTE NA ESPCIE, AINDA QUE NECESSRIA
SUA DEMONSTRAO APENAS NAS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO
DE CARTER INCIDENTAL. (...).
(ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

IV.
A
admissibilidade
da
ADPF
como
viabilizador da interpretao conforme Constituio

instrumento

Cumpre analisar, agora, a preliminar de no conhecimento


da

presente

suscitada

argio

pelo

de

Senhor

descumprimento

Presidente

da

de

preceito

Repblica

fundamental,

pelo

eminente

Advogado-Geral da Unio, consistente na alegao de que a norma objeto


da presente argio de descumprimento de preceito fundamental no
ensejaria mltiplas possibilidades interpretativas, o que afastaria
a pretenso de utilizao, na espcie, da tcnica da interpretao
conforme Constituio.

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A douta Procuradoria-Geral da Repblica, ao pronunciar-se


pela

rejeio

da

preliminar

em

causa,

assim

fundamentou

seu

pronunciamento (fls. 691/694):


4. A primeira objeo que se faz contra essa
concluso diz respeito pretendida univocidade de
sentido do art. 287 do CP.
5. Primeiro, pela polissemia de toda e qualquer
expresso. Wittgenstein um dos primeiros a dizer que
as palavras no se apresentam tais quais etiquetas que
se
colam
s
coisas.
De
resto,
esto
todos
suficientemente de acordo em que a presena de
significado claro atesta a hegemonia, por assim dizer,
de uma interpretao especfica, no a ausncia ou
superfluidade da interpretao como tal.
6. Segundo, porque no h razoabilidade alguma em
definir-se o sentido da norma a partir de sua estrita
positividade/literalidade. Para o pensamento posterior
a Kelsen, o problema da interpretao passou a ser o
centro da prpria concepo do Direito: a chamada
virada hermenutica da teoria jurdica. Rompe-se a
dualidade direito/sociedade, texto/contexto: o direito

texto
como
contexto
social.
Em
cada
ato
interpretativo est presente o contexto com base no
qual o intrprete faz os significados significarem.
7. Da por que hoje curial a convico de que o
sentido de uma norma jamais est dado em definitivo e em
absoluto. Toda regra, seja moral ou tica, se deposita na
temporalidade e na experincia, o que requer o exerccio
permanente do estabelecimento de seu sentido.
8.
E,
terceiro,
porque,
pragmaticamente,
o
dispositivo vem sendo acionado, ora para proibir, ora
para permitir manifestaes pblicas em defesa da
legalizao de drogas. A prpria inicial transcreve
parte de deciso proferida pelo Juiz do IV Juizado
Especial Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, em
favor da manifestao. H, portanto, desacordo judicial
sobre o sentido do art. 287 do CP, razo mais do que
suficiente a justificar a pretenso deduzida na
presente ao.

12
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ADPF 187 / DF

9. Mas h outra dificuldade adicional na posio


assumida pelo Presidente da Repblica e decorre daquilo
que a doutrina aponta como a fora invasiva e
vinculante
da
principiologia
constitucional.
No
primeiro caso, porque as Constituies modernas,
atentas a que se destinam a sociedades plurais, com uma
mirade de valores muitas das vezes conflitantes entre
si, disciplinam numerosos aspectos substantivos, de tal
modo que difcil encontrar um problema jurdico
medianamente srio que carea de alguma relevncia
constitucional. No segundo, porque esses princpios
passam a ser vistos como autnticas normas jurdicas de
eficcia direta e imediata, e no mais como valores
programticos.
10. Em outras palavras, introduz-se uma dimenso
substancial nas condies de validez das normas: a sua
relao com a Constituio no apenas de natureza
formal, mas tambm de contedo, fortemente marcado pela
realizao dos direitos fundamentais. (...).
...................................................
11. De modo que no h dispositivo legal livre de
ser confrontado com a Constituio e de ter o seu
sentido estabelecido a partir dela.
...................................................
13. E, em relao interpretao conforme,
sustentou que ela est longe de significar usurpao da
atividade legislativa, uma vez que interpretao
conforme

modalidade
de
declarao
de
inconstitucionalidade sem reduo de texto; portanto, o
caso de sentena ablativa e no aditiva.
14. Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e
Paulo Gonet Branco, em obra doutrinria, sequer veem
dificuldade em que a Corte Constitucional profira
deciso interpretativa com eficcia aditiva. Lembram,
de resto, que h vrias decises desse Supremo Tribunal
adotando
a
tcnica
da
declarao
de
inconstitucionalidade sem reduo de texto.
15. O caso presente em nada difere desses outros
tantos, em que se explicita que um significado
normativo inconstitucional sem que a expresso
literal sofra qualquer alterao.
16. As consideraes at agora expendidas aplicam-se
tambm, com suficincia, ao argumento da AGU, de que o
art. 287 do CP apenas admite uma nica interpretao:

13
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quando o agente exalta a prtica de crime j ocorrido


ou seu autor.
17. Acrescente-se ainda que, sob tal perspectiva, a
discusso de todo desnecessria, na medida em que
juzes vm invocando esse dispositivo para impedir a
chamada marcha da maconha. Portanto, do a ele
sentido diverso daquele sustentado pela AGU. (grifei)

Entendo assistir plena razo douta Procuradoria-Geral


da

Repblica,

eis

que

preceito

normativo

ora

questionado

tem

efetivamente merecido mltiplas interpretaes, revestindo-se, por


tal

razo,

do

necessrio

contedo

polissmico,

consoante

evidenciam as decises a que alude a eminente Procuradora-Geral da


Repblica em exerccio, em sua petio inicial, nas quais alguns
magistrados e Tribunais, interpretando o art. 287 do Cdigo Penal,
proibiram

realizao

da

denominada

marcha

da

maconha,

no

obstante tambm existam pronunciamentos judiciais que, favorveis,


entendem

que

tal

manifestao

popular

no

transgride

preceito

legal referido.

Os
unidades

da

sucessivos

Federao,

como

episdios
aqueles

registrados
recentemente

em

diversas

ocorridos

no

Estado de So Paulo, constituem veemente atestao do quadro de graves


conseqncias que as vrias abordagens hermenuticas do art. 287 do
Cdigo

Penal

podem

ocasionar,

com

srias

lesivas

projees

sobre o natural exerccio dos direitos fundamentais de reunio e

14
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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 28 de 198

ADPF 187 / DF

de

livre

atingida

manifestao
por

atos

do

pensamento,

repressivos

dos

cuja

agentes

incolumidade
estatais

se

atuando

no

cumprimento e implementao de ordens emanadas do Poder Judicirio.

Esse quadro, bastante expressivo, mostra-se altamente


revelador das dvidas e perplexidades causadas por interpretaes
judiciais que se antagonizam em torno do alcance que se deve dar,
luz dos grandes postulados constitucionais, ao art. 287 do Cdigo
Penal,

considerada,

qualifica

prpria

para

tanto,

declarao

de

constelao
direitos

axiolgica

proclamada

pela

que
Lei

Fundamental da Repblica.

movimentam

os

nesse

cenrio

cidados

de

incertezas

preocupados

em

exegticas

externar,

de

que

modo

se

livre,

responsvel e conseqente, as convices que professam e que desejam


transmitir coletividade, visando, com a pacfica utilizao dos
espaos pblicos a todos acessveis, como as ruas, as praas e as
avenidas, conquistar, pelo poder das idias, pela fora da persuaso
e pela seduo das palavras, coraes e mentes, em ordem a promover
atos

de

proselitismo

para

uma

causa

que

se

pretende

legtima,

especialmente se se considerar que o regime democrtico, longe de


impor

uniformidade

ao

pensamento,

estimula,

numa

perspectiva

pluralstica, a diversidade de opinies e assegura, a todos, sem

15
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distino de carter poltico, filosfico ou confessional, o direito


de livremente externar suas posies, ainda que em franca oposio
vontade de grupos majoritrios.

V-se,
torno

do

art.

287

da,
do

que

Cdigo

as

diversidades

Penal

controvrsia relevante sobre o

tornam

interpretativas

real

texto normativo

em

existncia

de

que se contm

em

mencionado preceito legal.

certo que, tratando-se de argio de descumprimento


de preceito fundamental, o diploma legislativo que a rege somente
torna exigvel a demonstrao da existncia de efetiva e relevante
controvrsia de ordem jurdica (Lei n 9.882/99, art. 3, inciso V),
quando se cuidar de ao de argio incidental a que se refere o
pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99.

Ainda que se tenha por imprescindvel, na argio de


descumprimento,

necessria

comprovao

de

controvrsia

constitucional relevante sobre o desrespeito a determinado preceito


fundamental, como sustenta GILMAR FERREIRA MENDES, notadamente em
relao

quela

de

perfil

incidental...

(Argio

de

Descumprimento de Preceito Fundamental, p. 105, item n. 1.1, 2007,


Saraiva), o fato irrecusvel, no caso, que existe, como claramente

16
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resulta do prprio dissenso judicial a propsito da questo em exame,


situao de litigiosidade que afeta e gravemente compromete a
integridade das liberdades fundamentais de reunio e de expresso do
pensamento, tudo a permitir que se reconhea a plena admissibilidade
da

ao

constitucional

ora

ajuizada

pela

Procuradoria-Geral

da

Repblica.

O fato de que a controvrsia constitucional relevante


deriva das mltiplas expresses semiolgicas propiciadas pela regra
legal

em

questo

comprovadas

pelas

diversas

decises

judiciais

conflitantes a propsito do art. 287 do Cdigo Penal permite reconhecer


que se mostra plenamente adequado o emprego, ora preconizado pela douta
Procuradoria-Geral da Repblica, da tcnica de deciso e de controle de
constitucionalidade

fundada

no

mtodo

da

interpretao

conforme

Constituio.

claro que a utilizao desse mtodo, para legitimar-se,


supe que o ato estatal - porque revestido de contedo abrangente
admita, como sucede na espcie, mltiplas interpretaes, algumas
compatveis e outras inconciliveis com o texto da Constituio.

A
objetivando

jurisprudncia

impedir

que

do
ato

Supremo
estatal,

Tribunal
considerado

Federal,
em

sua

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literalidade, venha a ser afetado, quer pela concesso de medida


cautelar,

quer

pela

declarao

de

inconstitucionalidade,

tem

utilizado o mtodo da interpretao conforme Constituio.

Trata-se, na realidade, de uma tcnica de deciso que,


sem

implicar

reduo

do

texto

normativo

quando

este

se

revele

impregnado de contedo polissmico e plurissignificativo -, inibe e


exclui interpretaes que, por desconformes Constituio, conduzem a
uma exegese divorciada do sentido autorizado pela Lei Fundamental.

Esse mtodo, portanto, preserva a interpretao que se


revele compatvel com a Constituio, suspendendo, em conseqncia,
variaes interpretativas conflitantes com a ordem constitucional.

V-se,
conforme

desse

Constituio

modo,
-

que

tambm

mtodo

aplicvel

em

da

interpretao

sede

de

medida

cautelar nas aes diretas (RTJ 137/90, Rel. Min. MOREIRA ALVES RTJ 164/548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RTJ 173/447-448, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO RTJ 173/778-779, Rel. Min. ILMAR GALVO
ADI 1.556-MC/PE, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 1.586-MC/PA, Rel. Min.
SYDNEY SANCHES - ADI 1.668-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, v.g.) -,
mais

do

que

exegtico,

fundamento

traduz

doutrinrio

elemento

para

viabilizador

um

qualificado

do

prprio

processo

controle

de

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constitucionalidade,

inclusive

na

esfera

mesma

da

fiscalizao

normativa abstrata (RTJ 126/48, Rel. Min. MOREIRA ALVES), ensejando


a preservao da eficcia de atos estatais cujo contedo normativo,
revestindo-se

de

sentido

polissmico,

admita,

por

isso

mesmo,

mltiplas significaes que se revelem, algumas, compatveis com a


Carta Poltica (sendo vlidas, portanto) e, outras, conflitantes com
o que dispe a Lei Fundamental do Estado.

A utilizao da interpretao conforme Constituio,


em sede de fiscalizao abstrata, vem sendo amplamente reconhecida
pela doutrina (GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdio Constitucional,
p.

316/326,

item

n.

III,

ed.,

2004,

Saraiva;

KARL

LARENZ,

Metodologia da Cincia do Direito, p. 410/414, 2 ed., trad. de


Jos Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian; JORGE MIRANDA, Manual de
Direito Constitucional, tomo II/232, item n.

57, 2 ed., 1988,

Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional,


p.

235, 5 ed., 1991, Livraria Almedina, Coimbra; CELSO RIBEIRO

BASTOS, Curso de Direito Constitucional, p. 101/102, 11 ed., 1989,


Saraiva;

OSWALDO

LUIZ

PALU,

Controle

de

Constitucionalidade:

Conceito, Sistemas e Efeitos, p. 188/189, item n. 9.8, 2 ed.,


2001, RT; ZENO VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade,
p. 169/175, itens ns. 189-198, 3 ed./2 tir., 2003, Del Rey; GUILHERME
PEA DE MORAES, Direito Constitucional Teoria da Constituio,

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p. 122/123, item n. 3.3, 3 ed., 2006, Lumen Juris; CLMERSON MERLIN


CLVE,

Fiscalizao

Abstrata

de

Constitucionalidade

no

Direito

Brasileiro, p. 262/270, item n. 3.2.9, 2 ed., 2000, RT; NELSON NERY


JUNIOR/ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Constituio Federal Comentada e
Legislao

Constitucional,

p.

560/563,

2006,

RT,

v.g.),

valendo

referir, no ponto, no que concerne a um dos pressupostos bsicos dessa


tcnica de deciso, as consideraes feitas por WALBER DE MOURA AGRA
(Curso de Direito Constitucional, p. 569, item n. 28.17, 2 ed.,
2007, Forense):
Como condio para a interpretao conforme
Constituio, deve existir mais de uma interpretao
cabvel para a norma, compatvel com os dispositivos da
Lei Maior. A opo escolhida ser aquela que permita uma
sincronia mais intensa com as normas constitucionais.
(grifei)
Cabe ressaltar, por oportuno, a compreenso que UADI
LAMMGO BULOS expe sobre a interpretao conforme Constituio
(Curso de Direito Constitucional, p. 349/350, item n. 13, 2007,
Saraiva), nela destacando ao lado de sua configurao como tcnica
de

controle

de

constitucionalidade

sua

identificao

como

critrio de exegese constitucional:


Como critrio de exegese, a interpretao
conforme visa preservar a norma, e no decretar a sua
inconstitucionalidade, permitindo ao intrprete:
- Realizar a vontade da Constituio. (...).
- Escolher o melhor significado das leis ou
atos normativos, em meio a tantos outros que eles

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possam apresentar. Assim, no equacionamento de


problemas
jurdico-constitucionais,
resta
ao
intrprete recorrer teoria da divisibilidade da
norma. (...) Evidente que isso s pode ser feito
em preceitos que abriguem mltiplos significados
(normas
polissmicas),
aceitando
vrias
interpretaes. Caso a norma tenha sentido unvoco,
no h opes de escolha. Resultado: ou ela
totalmente constitucional, ou inconstitucional.
(...).
- Harmonizar as leis ou os atos normativos
Constituio, elegendo uma linha interpretativa que
melhor se amolde a ela. (...).
Excluir
exegeses
que
contrariem
a
Constituio,
chegando
a
um
nico
sentido
interpretativo, o qual legitima determinada leitura
da norma legal. (...).
Buscar
o
sentido
profundo
das
normas
constitucionais,
eliminando
interpretaes
superficiais, resultantes de leituras apressadas e
sem reflexo mais demorada. Ao determinar qual das
possveis exegeses de uma lei se mostra compatvel
com a Carta Maior, a interpretao conforme evita
que se declare a inconstitucionalidade normativa.
Em
vez
de
nulificar
o
ato
supostamente
inconstitucional, procura salv-lo, mediante a
descoberta de uma alternativa que legitime o
contedo da norma, reputada, num exame alijeirado,
contrria Constituio. Por isso, a grande
importncia do instituto est em discernir a zona
limtrofe da inconstitucionalidade. Muitas vezes, a
fora conformadora da interpretao o bastante
para
eliminar
situaes
aparentemente
inconstitucionais.
Da
a
justificativa
da
interpretao conforme: extrair, ao mximo, as
potencialidades
das
leis
e
atos
normativos,
prestigiando, assim, os princpios da economia
processual, da supremacia da Constituio, da
unidade do ordenamento jurdico e da presuno de
constitucionalidade das leis. (grifei)
Esse entendimento importante acentuar nada mais
reflete seno a prpria orientao jurisprudencial que esta Suprema

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Corte firmou no tema ora em exame, como reconhecido em precedente


consubstanciado, no ponto, em acrdo assim ementado:
(...) - Impossibilidade, na espcie, de se dar
interpretao conforme a Constituio, pois essa
tcnica s utilizvel quando a norma impugnada
admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma
que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o
sentido da norma unvoco, como sucede no caso
presente. (...).
(ADI 1.344-MC/ES, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno
grifei)

Em
conforme

suma:

no

Constituio

custa

advertir

que

pode

resultar

de

no

interpretao

mero

arbtrio

do

Supremo Tribunal Federal, pois a utilizao dessa tcnica de deciso


pressupe,

sempre,

existncia

de

pluralidades

interpretativas

ensejadas pelo ato estatal, de tal modo que se impe, como requisito
imprescindvel

constitucionalidade,

utilizao
a

dessa

ocorrncia

de

tcnica
mltiplas

de

controle

interpretaes

de
da

norma objeto da argio de descumprimento.

Sendo assim, e em face das razes expostas, rejeito a


questo preliminar suscitada nesta causa e conheo, em conseqncia,
da presente argio de descumprimento de preceito fundamental.

o meu voto.

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15/06/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

V O T O
(s/ pedido formulado pela Associao Brasileira de Estudos Sociais
do Uso de Psicoativos - ABESUP)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Registro


que admiti, formalmente, como amici curiae (fls. 143 e 669), a
Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos ABESUP (fls. 120/121) e o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
IBCCRIM (fls. 634/639), cujos pronunciamentos, dando especial nfase
s

liberdades

pensamento,

constitucionais

convergem,

em

seus

de

reunio

aspectos

de

manifestao

essenciais,

no

do

sentido

pretendido pela autora da presente argio de descumprimento de


preceito fundamental.

I. A interveno do amicus curiae: pluralizao do


debate constitucional e extenso e limites dos poderes processuais
desse terceiro interessado no mbito dos processos de fiscalizao
abstrata de constitucionalidade

H, no entanto, Senhor Presidente, outra questo prvia


a ser analisada e que se refere extenso e aos limites dos poderes
processuais de que se acha investido o amicus curiae.

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ADPF 187 / DF

Essa

indagao

se

impe

pelo

fato

de

ABESUP

claramente ampliar o objeto da presente demanda, delimitado, com


preciso, pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, que postula,
unicamente, seja dado, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao
conforme Constituio de forma a excluir qualquer exegese que
possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas,
ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs
de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Com

efeito,

ABESUP

pretende

reconhecimento

da

legitimidade jurdica, com a conseqente declarao de ausncia de


tipicidade penal, de determinadas condutas (fls. 188/189), tais como
o cultivo domstico, o porte de pequena quantidade e o uso, em
mbito privado, da maconha; a utilizao de referida substncia para
fins medicinais, inclusive para efeito de realizao de pesquisas
mdicas;

uso

ritual

da

maconha

em

celebraes

litrgicas;

utilizao da substncia canbica para fins econmicos, admitidos,


quanto a ela, o plantio, a exportao e importao, a distribuio
ou a venda de insumos ou de produtos dela oriundos, sem qualquer
vinculao ao consumo da planta propriamente

dito; ou, ento, a

submisso de tais pleitos a um processo prvio de regulamentao


via

SENAD/CONAD,

com

participao

democrtica

dos

rgos

entidades que manifestem interesse no assunto.

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Voto s/ Preliminar

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ABESUP

tambm

pleiteia

concesso,

de

ofcio,

em

carter abstrato, de ordem de habeas corpus em favor de quaisquer


pessoas

que

incidam

nos

comportamentos

anteriormente

referidos

(fls. 151).

Destaco, para efeito de registro, esse pleito que a


Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos
ABESUP deduziu nos presentes autos (fls. 188/189):

Seja concedida ordem de habeas corpus de ofcio,


em carter abstrato, interpretando a Lei 11.343/2006,
em destaque seus artigos 2 e 28, de modo a garantir
eficcia aos preceitos constitucionais implcitos e os
estabelecidos nos artigos 5, caput e inciso VI, 6,
170, 196 e 197 da Carta Federal, a fim de que seja
reconhecida a atipicidade:
a) do cultivo domstico da cannabis e do porte
de pequena quantidade, sendo vedado expressamente o
comrcio, admitindo-se o uso to-somente no mbito
privado (...);
b) do uso da cannabis para fins medicinais,
em
sentido
lato,
englobando,
tambm,
a
possibilidade de realizao de pesquisas mdicas;
c) do uso religioso da cannabis, na qualidade
de sacramento inerente ao ritual;
d)
da
utilizao
para
fins
econmicos,
admitindo o plantio, a exportao e importao, a
distribuio ou a venda de insumos ou produtos
oriundos do cnhamo, sem qualquer vinculao no
que diz respeito ao consumo da planta propriamente
dito; ou
e) alternativamente, caso a Corte julgue
conveniente, que realize o dimensionamento dos

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efeitos da deciso, condicionando todos os pleitos


acima lanados, excetuado o da liberdade de
expresso, a um processo prvio de regulamentao
via SENAD/CONAD, com a participao democrtica dos
rgos e entidades que manifestem interesse no
assunto. (grifei)

que

Entendo
inquestionvel

relevo

amicus

de

sua

curiae,

no

participao,

obstante

como

terceiro

interveniente, no processo de fiscalizao normativa abstrata, no


dispe de poderes processuais que, inerentes s partes, viabilizem o
exerccio de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente
acessveis s prprias partes, como, p. ex., o poder que assiste, ao
argente (e no ao amicus curiae), de delimitar, tematicamente, o
objeto da demanda por ele instaurada.

Sabemos
adequada

podem

descumprimento

que

ingressar,
de

preceito

entidades

dotadas

de

representatividade

formalmente,

em

sede

de

fundamental,

na

condio

argio
de

de

terceiros

interessados, para efeito de participao e manifestao sobre a


controvrsia

constitucional

legitimidade

ativa

para

suscitada
o

quem

por

ajuizamento

de

dispe

referida

de
ao

constitucional.

Esse

entendimento,

que

reconhece

possibilidade

de

participao do amicus curiae na argio de descumprimento de

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preceito fundamental, igualmente perfilhado por ilustres autores,


como

eminente

Ministro

GILMAR

FERREIRA

MENDES

(Argio de

Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentrios Lei n. 9.882,


de 3-12-1999, p. 126, item n. 04, 2007, Saraiva), cujo magistrio,
no tema, merece ser reproduzido:

A
Lei
n.
9.882/99
faculta
ao
relator
a
possibilidade de ouvir as partes nos processos que
ensejaram a argio (art. 6, 1). Outorga-se,
assim, s partes nos processos subjetivos um limitado
direito de participao no processo objetivo submetido
apreciao do STF. que, talvez em decorrncia do
universo demasiado amplo dos possveis interessados,
tenha pretendido o legislador ordinrio outorgar ao
relator alguma forma de controle quanto ao direito de
participao dos milhares de interessados no processo.
Em face do carter objetivo do processo,

fundamental que no s os representantes de potenciais


interessados nos processos que deram origem ao de
descumprimento de preceito fundamental, mas tambm os
legitimados para propor a ao, possam exercer direito de
manifestao. Independentemente das cautelas que ho de
ser tomadas para no inviabilizar o processo, deve-se
anotar que tudo recomenda que, tal como a ao direta de
inconstitucionalidade
e
a
ao
declaratria
de
constitucionalidade, a argio de descumprimento de
preceito fundamental assuma, igualmente, uma feio
pluralista, com a ampla participao de amicus curiae.
(grifei)

Tal como assinalei em decises anteriores (ADI 2.130-MC/SC,


Rel.

Min.

CELSO

amicus curiae,

DE
para

MELLO,

DJU

legitimar-se,

02/02/2001),
deve

apoiar-se

interveno
em

razes

do
que

tornem desejvel e til a sua atuao processual na causa, em ordem

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proporcionar

meios

que

viabilizem

uma

adequada

resoluo

do

litgio constitucional.

Impe-se destacar, neste ponto, por necessrio, a idia


que

nuclear

anima

os

propsitos

teleolgicos

que

motivam

interveno do amicus curiae no processo de fiscalizao normativa


abstrata.

No se pode perder de perspectiva que a interveno


processual do amicus curiae tem por objetivo essencial pluralizar
o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal
venha

dispor

de

todos

os

elementos

informativos

possveis

necessrios resoluo da controvrsia, visando-se, ainda, com tal


abertura

procedimental,

superar

grave

questo

pertinente

legitimidade democrtica das decises emanadas desta Corte, quando


no desempenho de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o
controle concentrado de constitucionalidade, tal como destacam, em
pronunciamento

sobre

tema,

eminentes

doutrinadores

(GUSTAVO

BINENBOJM, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2 ed.,


2004,

Renovar;

ANDR

RAMOS

TAVARES,

Tribunal

Jurisdio

Constitucional, p. 71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE


MORAES,

Jurisdio

Constitucional

Tribunais

Constitucionais,

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p. 64/81,

2000,

Atlas;

DAMARES

MEDINA,

Amicus

Curiae:

Amigo

da

Corte ou Amigo da Parte?, 2010, Saraiva, v.g.).

Valioso,

propsito

dessa

particular

questo,

magistrio expendido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES (Direitos


Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, p. 503/504, 2 ed.,
1999, Celso Bastos Editor), em passagem na qual pe em destaque o
entendimento
desempenhar
diferentes

de
um

PETER
papel

foras

HBERLE,
de

com

para

quem

intermedirio
legitimao

ou

no

o
de

Tribunal
mediador

processo

de

entre

as

constitucional

(p. 498), em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura


material da Constituio, o prprio debate em torno da controvrsia
constitucional, conferindo-se, desse modo, expresso real e efetiva
ao princpio democrtico, sob pena de se instaurar, no mbito do
controle

normativo

abstrato,

um

indesejvel

deficit

de

legitimidade das decises que o Supremo Tribunal Federal venha a


pronunciar no exerccio, in abstracto, dos poderes inerentes
jurisdio constitucional.

Da, segundo entendo, a necessidade de assegurar, ao


amicus curiae, mais do que o simples ingresso formal no processo
de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, a possibilidade de
exercer o direito de fazer sustentaes orais perante esta Suprema

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Corte, alm de dispor da faculdade de submeter, ao Relator da causa,


propostas de requisio de informaes adicionais, de designao de
perito ou comisso de peritos, para que emita parecer sobre questes
decorrentes do litgio, de convocao de audincias pblicas e, at
mesmo, a prerrogativa de recorrer da deciso que tenha denegado o
seu pedido de admisso no processo de controle normativo abstrato,
como esta Corte tem reiteradamente reconhecido.

Cumpre

rememorar,

nesta

observao

do

eminente

Ministro

doutrinrio

referido,

constante

passagem,

GILMAR
de

sua

MENDES,

irrepreensvel
no

valiosssima

fragmento
produo

acadmica, em que expe consideraes de irrecusvel pertinncia em


tema de interveno processual do amicus curiae (op. loc. cit.):

V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de


conflitos polticos, passa a Corte Constitucional a
constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade
pluralista,
atuando
como
fator
de
estabilizao
indispensvel ao prprio sistema democrtico.
claro que a Corte Constitucional no pode olvidar
a sua ambivalncia democrtica. Ainda que se deva
reconhecer a legitimao democrtica dos juzes,
decorrente do complexo processo de escolha e de
nomeao, e que a sua independncia constitui requisito
indispensvel para o exerccio de seu mister, no se
pode deixar de enfatizar que aqui tambm reside aquilo
que Grimm denominou de risco democrtico (...).
que as decises da Corte Constitucional esto
inevitavelmente imunes a qualquer controle democrtico.
Essas decises podem anular, sob a invocao de um
direito superior que, em parte, apenas explicitado no
processo decisrio, a produo de um rgo direta e

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democraticamente legitimado. Embora no se negue que


tambm as Cortes ordinrias so dotadas de um poder de
conformao bastante amplo, certo que elas podem ter
a sua atuao reprogramada a partir de uma simples
deciso do legislador ordinrio. Ao revs, eventual
correo da jurisprudncia de uma Corte Constitucional
somente h de se fazer, quando possvel, mediante emenda.
Essas
singularidades
demonstram
que
a
Corte
Constitucional no est livre do perigo de converter
uma vantagem democrtica num eventual risco para a
democracia.
Assim como a atuao da jurisdio constitucional
pode contribuir para reforar a legitimidade do
sistema, permitindo a renovao do processo poltico com
o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos
e com a inaugurao de reformas sociais, pode ela tambm
bloquear o desenvolvimento constitucional do Pas.
...................................................
O equilbrio instvel que se verifica e que parece
constituir
o
autntico
problema
da
jurisdio
constitucional na democracia afigura-se necessrio e
inevitvel. Todo o esforo que se h de fazer , pois, no
sentido de preservar o equilbrio e evitar disfunes.
Em plena compatibilidade com essa orientao, Hberle
no s defende a existncia de instrumentos de defesa da
minoria, como tambm prope uma abertura hermenutica que
possibilite
a
esta
minoria
o
oferecimento
de
alternativas para a interpretao constitucional.
Hberle esfora-se por demonstrar que a interpretao
constitucional no nem deve ser um evento
exclusivamente estatal. Tanto o cidado que interpe um
recurso constitucional, quanto o partido poltico que
impugna uma deciso legislativa so intrpretes da
Constituio. Por outro lado, a insero da Corte no
espao pluralista ressalta Hberle que evita
distores que poderiam advir da independncia do juiz e
de sua estrita vinculao lei. (grifei)

Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo


sobre o tema (UnAmicizia Interessata: Lamicus curiae Davanti Alla
Corte

Suprema

Degli

Stati

Uniti,

in

Giurisprudenza

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ADPF 187 / DF

Costituzionale,

Fasc.

6,

nov/dez

de

1995,

Ano

XI,

Giuffr),

admisso do terceiro, na condio de amicus curiae, no processo


objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de
legitimao

social

das

decises

do

Tribunal

Constitucional,

viabilizando, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do


processo
ordem

de

fiscalizao

permitir

participao

de

que,

concentrada
nele,

entidades

se
de

de

constitucionalidade,

realize

instituies

possibilidade
que

em
de

efetivamente

representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os


valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.

Essa percepo do tema foi lucidamente exposta pelo


eminente Professor INOCNCIO MRTIRES COELHO (As Idias de Peter
Hberle

Abertura

da

Interpretao

Constitucional

no

Direito

Brasileiro, in RDA 211/125-134, 133):

Admitida, pela forma indicada, a presena do


amicus
curiae
no
processo
de
controle
de
constitucionalidade,
no
apenas
se
reitera
a
impessoalidade da questo constitucional, como tambm se
evidencia que o deslinde desse tipo de controvrsia
interessa objetivamente a todos os indivduos e grupos
sociais, at porque, ao esclarecer o sentido da Carta
Poltica, as cortes constitucionais, de certa maneira,
acabam reescrevendo as constituies. (grifei)

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por tais razes que entendo que a atuao processual


do

amicus

curiae

no

deve

limitar-se

mera

apresentao

de

memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe venham a


ser solicitadas ou, ainda, produo de sustentaes orais perante
esta Suprema Corte.

Essa viso do problema que restringisse a extenso


dos poderes processuais do colaborador do Tribunal - culminaria
por fazer prevalecer, na matria, uma incompreensvel perspectiva
reducionista, que no pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob
pena de total frustrao dos altos objetivos polticos, sociais e
jurdicos visados pelo legislador na positivao da clusula que,
agora, admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de
fiscalizao concentrada de constitucionalidade.

Cumpre permitir, desse modo, ao amicus curiae, em


extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais.

Esse

entendimento

perfilhado

por

autorizado

magistrio doutrinrio, cujas lies acentuam a essencialidade da


participao

legitimadora

do

amicus

curiae

nos

processos

de

fiscalizao abstrata de constitucionalidade (GUSTAVO BINENBOJM, A


Nova

Jurisdio

Constitucional

Brasileira,

p.

157/164,

ed.,

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2004,

Renovar;

GUILHERME

PEA

DE

MORAES,

Direito

Constitucional/Teoria da Constituio, p. 207/208, item n. 4.10.2.3,


4 ed.,

2007,

Lumen

Juris,

v.g.),

reconhecendo-lhe

direito

de

promover, perante esta Corte Suprema, a pertinente sustentao oral


(FREDIE DIDIER JR., Possibilidade de Sustentao Oral do Amicus
Curiae, in Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 8/33-38, 2003; NELSON NERY JR./ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Cdigo de
Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p. 1.388, 7 ed.,
2003, RT; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, Amicus Curiae: a democratizao
do

debate

Direito

nos

processos

Federal,

vol.

de

controle

70/127-138,

de

constitucionalidade,

AJUFE,

v.g.),

ou,

in

ainda,

faculdade de solicitar a realizao de exames periciais sobre o objeto


ou

sobre

questes

derivadas

do

litgio

constitucional,

ou

prerrogativa de propor a requisio de informaes complementares, bem


assim a de pedir a convocao de audincias pblicas, sem prejuzo,
como esta Corte j o tem afirmado, do direito de recorrer de decises
que recusam o seu ingresso formal no processo de controle normativo
abstrato.

Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, em assim


agindo,

no

garantir

maior

efetividade

atribuir

maior

legitimidade s suas decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma


perspectiva

eminentemente

pluralstica,

sentido

essencialmente

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democrtico

dessa

participao

processual,

enriquecida

pelos

elementos de informao e pelo acervo de experincias que o amicus


curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um
processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade - cujas
implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e culturais so
de

irrecusvel

importncia,

de

indiscutvel

magnitude

de

inquestionvel significao para a vida do Pas e a de seus cidados.

Como anteriormente salientado, o amicus curiae pode


recorrer da deciso denegatria de seu ingresso formal no processo de
controle abstrato, no podendo, contudo, segundo jurisprudncia ainda
prevalecente nesta Corte, impugnar as demais decises proferidas em
sede de fiscalizao concentrada (ADI 2.359-ED-AgR/ES, Rel. Min. EROS
GRAU ADI 3.105-ED/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO ADI 3.934-ED-AgR/DF,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE


DECLARAO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSNCIA DE
LEGITIMIDADE. (...).
1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal
assente quanto ao no-cabimento de recursos interpostos
por terceiros estranhos relao processual nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade.
2. Exceo apenas para impugnar deciso de no-admissibilidade de sua interveno nos autos.
3. Precedentes.
4. Embargos de declarao no conhecidos.
(ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CRMEN LCIA grifei)

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certo, no entanto, que h autores eminentes, como o


ilustre Professor GUSTAVO BINENBOJM (Temas de Direito Administrativo
e

Constitucional,

p.

182/187,

2008,

Renovar),

que

sustentam

possibilidade de o amicus curiae poder impugnar, em sede recursal,


qualquer deciso proferida na causa em que tenha sido formalmente
admitido, como se v do fragmento a seguir reproduzido:

Como se v, muito mais que um mero colaborador


informal, o amicus curiae, tal como disciplinado pela
Lei n 9.868/99, intervm nos autos do processo da ao
direta, passando a integrar a relao processual na
condio de terceiro especial.
Assim, a primeira prerrogativa processual que se
reconhece ao amicus curiae a de apresentar
manifestao escrita sobre as questes de seu interesse
atinentes ao direta em curso, que ser junta aos
autos do processo. (...).
Mas os poderes processuais do amicus curiae no
se cingem apresentao de razes escritas.
No que toca possibilidade de realizao de
sustentao oral, pelo patrono do amicus curiae, o
Supremo
Tribunal
Federal
recentemente
reviu
seu
posicionamento anterior, passando a admiti-la. (...).
...................................................
Consignadas, assim, as faculdades de o amicus
curiae
manifestar-se
por
escrito
ou
oralmente,
resta examinar a possibilidade de o amicus curiae
insurgir-se contra as decises proferidas no curso e ao
final da ao direta, atravs dos recursos cabveis.
Cumpre, em primeiro lugar, examinar a possibilidade
de o postulante a amicus curiae se insurgir, pela via
recursal prpria, contra a deciso do relator que no o
admite no feito em tal qualidade. (...).
...................................................
Resta, ainda, indagar da possibilidade de o amicus
curiae recorrer das demais decises - interlocutrias
e final - proferidas nos autos da ao direta.

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O art. 499 do Cdigo de Processo Civil assegura


legitimidade recursal ao Ministrio Pblico e ao
terceiro prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina
e a jurisprudncia, a natureza jurdica de terceiro
especial ao amicus curiae, no h como se lhe negar
a legitimidade recursal para manifestar sua insurgncia
contra as decises que no acolherem seus argumentos.
Ensina Srgio Bermudes que a finalidade dos
recursos a de proporcionar o aperfeioamento das
decises judiciais. Assim, no h motivo lgico para
que, ao amicus curiae, seja assegurado o direito de
apresentar seus argumentos, por escrito e oralmente,
perante o Tribunal e, como desdobramento natural, no
possa se insurgir contra as decises que contrariem
tais argumentos, por meio dos recursos cabveis.
evidente
que,
em
sede
de
controle
de
constitucionalidade, tal aperfeioamento se torna ainda
mais desejvel. De fato, diante do impacto e da
repercusso poltica, econmica e social de uma deciso
declaratria de inconstitucionalidade, ainda maior o
interesse do Estado-Jurisdio e da sociedade como um
todo no sentido de que as decises sejam submetidas ao
mais rgido escrutnio.
A referncia ao terceiro do art. 499 do Cdigo de
Processo Civil designa o estranho ao processo, titular
da relao jurdica atingida (ainda que por via
reflexa) pela sentena. evidente que as entidades e
rgos que eventualmente venham a figurar como amicus
curiae podem sofrer impactos diretos em razo da
deciso em controle abstrato, podendo, at mesmo,
perder direitos antes reconhecidos pela lei atacada.
Dessa forma, o amicus curiae titular de um direito
passvel de ser atingido - ao menos potencialmente - por
acrdo declaratrio de inconstitucionalidade, possuindo,
assim, legitimidade recursal como terceiro interessado,
aplicando-se, analogicamente, o art. 499 do CPC.
Deve-se destacar, todavia, que, mesmo a se entender
que no haja, num caso qualquer, impacto direto sobre
direito
subjetivo
do
amicus
curiae,
haver
legitimidade recursal deste, pois, para que seja o
terceiro apto a recorrer, basta que a sua esfera
jurdica seja atingida pela deciso, embora por via
reflexa, o que, evidentemente, sempre ocorrer.
Ademais, interessante notar que a participao do
amicus curiae, que j era aceita antes mesmo do advento

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da Lei 9.868/99, , fundamentalmente, uma decorrncia do


princpio democrtico. Pode-se dizer, assim, que a
interveno do amicus curiae, com os meios e recursos
prprios assegurados aos terceiros em geral, representa
garantia
do
exerccio
democrtico
da
jurisdio
constitucional. Em sntese, a interveno do amicus
curiae constitui uma das mltiplas faces da garantia do
acesso Justia (CF, art. 5, XXXV) no mbito de um
Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1).
...................................................
Por derradeiro, alm das prerrogativas processuais
at aqui mencionadas, poder o amicus curiae suscitar,
perante
o
relator,
a
adoo
das
providncias
instrutrias previstas no art. 9, 1, 2 e 3, da
Lei n 9.868/99. Confira-se o teor do dispositivo,
verbis:
Art. 9 Vencidos os prazos do artigo anterior,
o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os
Ministros, e pedir dia para julgamento.
1 Em caso de necessidade de esclarecimento
de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos,
poder o relator requisitar informaes adicionais,
designar perito ou comisso de peritos para que
emita parecer sobre a questo, ou fixar data para,
em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas
com experincia e autoridade na matria.
2 O relator poder, ainda, solicitar
informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
federais e aos Tribunais estaduais acerca da
aplicao da norma impugnada no mbito de sua
jurisdio.
3 As informaes, percias e audincias a
que se referem os pargrafos anteriores sero
realizadas no prazo de trinta dias, contado da
solicitao do relator.
A dico do dispositivo clara: poder o relator
adotar
uma
ou
algumas
de
tais
providncias
instrutrias, de ofcio, previamente ao julgamento
final da ao. Ora, se o relator pode ex officio
determinar
quaisquer
daquelas
providncias,
os
interessados admitidos nos autos - representante,
representados, Advogado-Geral da Unio, Procurador-

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 52 de 198

ADPF 187 / DF

-Geral do Estado, Ministrio Pblico, amicus curiae podero, a qualquer tempo antes do julgamento, requerer
a sua adoo. O amicus curiae recebe o feito no
estado em que se encontra quando de sua admisso; no
havendo se iniciado, ainda, o julgamento final da
causa, poder ele requerer as providncias instrutrias
que lhe parecerem relevantes para o deslinde da questo
constitucional. (grifei)

Observo, no entanto, que a ABESUP, formalmente admitida


como amicus curiae, busca, com os pleitos anteriormente referidos,
ampliar o contedo material do pedido, do nico pedido, formulado pela
douta

Procuradoria-Geral

da

Repblica,

procedendo,

assim,

de

modo

incompatvel com a sua posio jurdica na presente relao processual,


eis que, embora sequer ostentando qualidade para fazer instaurar o
processo de controle abstrato, por ausncia de legitimao ativa (CF,
art. 103, IX, c/c o art. 2, I, da Lei n 9.882/99), inovou o objeto
da

demanda,

como

se

fora

verdadeiro

litisconsorte

ativo

(e

no

terceiro interessado ou especial), dilatando-lhe, tematicamente, a


esfera

de

sua

inadmissvel,
relao

abrangncia,

sob

processual

pena

de

objetiva

que

romper-se
que

se

se
a

revela
prpria

consolidou,

processualmente
estabilidade
no

caso,

da

com

impugnao ao pedido feita pelo ora argido.

Vale referir, no ponto, a manifestao apresentada pelo


Instituto

Brasileiro

de

Cincias

Criminais

IBCCRIM,

tambm

formalmente admitido como amicus curiae, cujo teor bem revela a

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 53 de 198

ADPF 187 / DF

sua correta percepo do objeto da presente ao constitucional, tal


como

foi

ele

delineado,

de

modo

claro

preciso,

pela

douta

Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 718/719):

O objeto desta ADPF no se confunde com o objeto


das reunies ou manifestaes que, sob contnua ameaa
de represso do Poder Pblico, justificaram a presente
medida. As polticas pblicas envolvidas no debate em
torno da cannabis sativa como substncia de uso
proscrito no Brasil (polticas criminais e de sade)
esto margem da discusso, nesta via.
A temtica jurdica submetida apreciao desse
Supremo
Tribunal
Federal
situa-se
em
domnios
normativos superiores, de feio constitucional; mais
precisamente, no mbito das liberdades individuais:
esto em pauta os direitos fundamentais de reunio e de
manifestao, enquanto projees da liberdade de
expresso, em cujo ncleo essencial incluem-se as
faculdades de protesto e de reivindicao, pressupostos
de uma sociedade livre, aberta e pluralista.
Nessa perspectiva, as manifestaes que, sob
ilegtima expanso normativa dos limites do art. 287 do
Cdigo Penal, vm sofrendo censura estatal poderiam ter
por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas
(v.g., a descriminalizao do aborto, da eutansia ou
de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a
sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto da
ADPF persistiria o mesmo.
preciso, outrossim, que fique claro: a proteo
judicial ora postulada no contempla e nem poderia
faz-lo

a
criao
de
um
espao
pblico
circunstancialmente
imune

ao
fiscalizatria
ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no
exerccio
das
liberdades
ora
reivindicadas,
manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer
espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro
de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele
inerente portanto, adequado e necessrio aos
direitos fundamentais implicados, sem que da decorra
implcita permisso prtica de conduta que se possa

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 54 de 198

ADPF 187 / DF

traduzir em violao s normas integradoras do Direito


em vigor. (grifei)

II. O uso ritual de plantas alucingenas e de drogas


ilcitas em celebraes litrgicas

No desconheo, no entanto, Senhor Presidente, o relevo


das

questes

suscitadas

pela

Associao

Brasileira

de

Estudos

Sociais do Uso de Psicoativos ABESUP e que se referem, dentre


outros

temas,

ao

uso

alucingenas

ou

qualidade

sacramento

de

cerimonial

psicoativas

nas

inerente

de

plantas

celebraes
ao

ritual,

substncias

litrgicas,
como

na

expressamente

salientado por esse mesmo amicus curiae.

claro que esse tema, intimamente conexo ao postulado


fundamental
mltiplas

da

liberdade

projees,

como

religiosa,
aquela

considerada
que

esta

compreende

em

suas

proteo

constitucional das manifestaes litrgicas (CF, art. 5, inciso VI,


in fine), poder constituir objeto de eventual processo de controle
abstrato, instaurvel por quem disponha de qualidade para agir.

Cumpre referir, no entanto, ainda que para efeito de


mero registro, que, no Brasil, esse tema envolvendo o uso ritual,
em celebrao litrgica, no contexto de cerimnia religiosa (como as

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 55 de 198

ADPF 187 / DF

do

Santo

Huasca

Daime,

(bebida

Unio
com

do

Vegetal

efeitos

Barquinha),

psicoativos)

da

Ayahuasca

constituiu

objeto

ou
de

apreciao pelo Conselho Nacional de Polticas sobre Drogas, que


considerou

legtima

utilizao

religiosa

de

tal

substncia,

havendo estabelecido, em ato prprio, que o seu uso restrito a


rituais religiosos, em locais autorizados pelas respectivas direes
das entidades usurias, vedado o seu uso associado a substncias
psicoativas ilcitas (Resoluo CONAD n 1/2010).

A Resoluo em causa, ao assim definir o tema, preserva


a

liberdade

religiosa,

cujo

contedo

material

compreende,

na

abrangncia de seu amplo significado, dentre outras prerrogativas


essenciais, a liberdade de crena (que traduz uma das projees da
liberdade de conscincia), a liberdade de culto, a liberdade
organizao

religiosa,

doutrinrio e a
representam

liberdade

de

elaborao

de

um

corpus

liberdade contra a interferncia do Estado,

valores

intrinsecamente

vinculados

de

que

necessrios

prpria configurao da idia de democracia, cuja noo se alimenta,


continuamente,

dentre

outros

fatores

relevantes,

do

respeito

ao

pluralismo.

Cabe ressaltar, neste ponto, que a matria veiculada


nessa

proposta

da

ABESUP,

embora

no

componha

nem

se

inclua

no

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 56 de 198

ADPF 187 / DF

objeto da presente demanda, parece haver sensibilizado, j em 1971,


a

comunidade

Substncias

internacional,
Psicotrpicas,

pois

assinada

Conveno
pelo

de

Viena

Brasil,

na

sobre
capital

austraca, em 1971, formalmente incorporada ao ordenamento positivo


nacional (Decreto n 79.388/77), admitiu a possibilidade, desde que
oferecida a pertinente reserva (faculdade no utilizada por nosso
Pas), de utilizao lcita de plantas silvestres que contenham
substncias

psicotrpicas

(...)

em

rituais

mgicos

religiosos

(...) (Artigo 32, n. 4).

interessante acentuar, por oportuno, considerado o


que estabelece a Conveno de Viena, que o Estado brasileiro, ao
editar a sua nova Lei de Drogas, embora no havendo manifestado,
formalmente,

qualquer

reserva

ao

Artigo

32,

n.

4,

do

texto

convencional, excluiu, assim mesmo, da norma de proibio inscrita


em referido diploma legal, o uso ritual de plantas alucingenas em
celebraes religiosas, desde que obtida, para tanto, autorizao
legal ou regulamentar, como resulta claro do art. 2, caput, da
Lei n 11.343/2006, que assim dispe:

Art. 2. Ficam proibidas, em todo o territrio


nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a
colheita e a explorao de vegetais e substratos dos
quais possam ser extradas ou produzidas drogas,
ressalvada
a
hiptese
de
autorizao
legal
ou

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 57 de 198

ADPF 187 / DF

regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de


Viena,
das
Naes
Unidas,
sobre
Substncias
Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso
estritamente ritualstico-religioso. (grifei)

O exame do preceito legal ora reproduzido revela que se


trata de expressiva inovao introduzida em nosso sistema de direito
positivo, pois reflete a preocupao do Poder Pblico em respeitar a
liberdade religiosa e, notadamente, em manter inclumes os rituais e
as celebraes litrgicas de qualquer denominao confessional, em
ordem a excluir a possibilidade de interveno repressiva do Estado
motivada por atos que, registrados durante o culto, possam culminar
em utilizao cerimonial de bebidas ou de plantas alucingenas cujo
consumo seja dogmaticamente qualificado como prtica essencial, em
termos espirituais, segundo os cnones e as concepes teolgicas
formulados com apoio no corpo doutrinrio que d sustentao terica
a uma particular comunidade de fiis.

Observo, a ttulo de mera ilustrao, que a Suprema


Corte

dos

Estados

Unidos

da

Amrica,

em

2006,

no

julgamento

do

caso Gonzales v. O Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal


(546 U.S. 418), que se referia utilizao ritual da Ayahuasca
pelos seguidores do Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal,
entidade religiosa fundada no Brasil, com representao no Estado do
Novo Mxico (EUA), proferiu deciso unnime (8 x 0) que reconheceu,

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 58 de 198

ADPF 187 / DF

no

contexto

do

direito

do

uso

possibilidade
tea),

no

psicoativos,
estatutos

fundamental

litrgico

de

obstante

identificada

afastando

federais

liberdade

referida
por

incidncia,

bebida

seus

nesse

norte-americanos,

como

religiosa,

(sacramental

notrios

caso

efeitos

especfico,

Religious

de

Freedom

Restoration Act (RFRA).

Tal discusso, porm, embora proposta pela ABESUP (que,


para tanto, ampliou, indevidamente, o objeto da presente demanda),
no

est

em

causa

neste

processo,

como

enfatizado

em

passagem

anterior deste voto, no tendo pertinncia, portanto, na presente


sede processual.

H de se reconhecer, ainda, a inadequao do habeas


corpus para o fim postulado pela ABESUP, eis que impetrado, na
espcie, em carter abstrato,

sem vinculao

concreta a um caso

especfico, objetivando garantir a ausncia de represso estatal,


por

efeito

do

pretendido

reconhecimento,

mediante

deciso

desta

Suprema Corte, da atipicidade penal de determinadas condutas, tais


como o cultivo domstico, o porte de pequena quantidade e o uso, em
mbito privado, da maconha; a utilizao de referida substncia para
fins medicinais, inclusive para efeito de realizao de pesquisas
mdicas

(o

que,

aparentemente,

se

acha

previsto

no

art.

2,

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 59 de 198

ADPF 187 / DF

pargrafo nico, da Lei n 11.343/2006); o uso ritual da maconha em


celebraes

litrgicas;

utilizao

da

substncia

canbica

para

fins econmicos, admitidos, quanto a ela, o plantio, a exportao e


importao, a distribuio ou a venda de insumos ou de produtos dela
oriundos, sem qualquer vinculao ao consumo da planta propriamente
dito.

Cumpre rememorar, neste ponto, que a jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal tem advertido, presente tal contexto, em
que se evidencia a absoluta indeterminao subjetiva dos pacientes,
com ausncia de uma dada e especfica situao concreta, que no se
revela

pertinente

remdio

constitucional

do

habeas

corpus,

quando utilizado, como sucede na espcie, sem que se demonstre a


real configurao de ofensa imediata, atual ou iminente, ao direito
de ir, vir e permanecer de pessoas efetivamente submetidas a atos de
injusto constrangimento (RTJ 135/593, Rel. Min. SYDNEY SANCHES
RTJ 136/1226, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 142/896, Rel. Min. OCTAVIO
GALLOTTI RTJ 152/140, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 180/962, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Por tais razes, no considerarei a ampliao do objeto


da

demanda

proposta

pela

ABESUP,

cingindo-me,

unicamente,

no

julgamento da controvrsia constitucional, ao exame do pedido, tal

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 60 de 198

ADPF 187 / DF

como estritamente delimitado pela eminente Senhora Procuradora-Geral


da Repblica em exerccio.

Nesse sentido, o meu voto.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 61 de 198

15/06/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

V O T O
(s/ mrito)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Superados


os aspectos preliminares que venho de mencionar, passo a analisar a
pretenso deduzida na presente argio de descumprimento de preceito
fundamental.

Antes de faz-lo, contudo, desejo enfatizar que este


processo de controle de constitucionalidade no tem por objetivo
discutir eventuais propriedades teraputicas, ou supostas virtudes
medicinais, ou, ainda, possveis efeitos benficos resultantes da
utilizao

de

drogas

ou

de

qualquer

substncia

entorpecente

especfica, mas, ao contrrio, busca-se, na presente causa, proteo


a duas liberdades individuais, de carter fundamental: de um lado, a
liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do
pensamento, em cujo ncleo acham-se compreendidos os direitos de
petio,

de

crtica,

de

protesto,

de

discordncia

de

livre

circulao de idias.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 62 de 198

ADPF 187 / DF

I. O direito de reunio e a liberdade de manifestao do


pensamento: dois importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal

Postula-se,
preceito

fundamental,

nesta

seja

argio

dada,

ao

de

art.

287

descumprimento
do

Cdigo

de

Penal,

interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer


exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das
drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive
atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Tenho para mim, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal


Federal defronta-se, no caso, com um tema de magnitude inquestionvel,
que concerne ao exerccio de duas das mais importantes liberdades
pblicas a liberdade de expresso e a liberdade de reunio que
as

declaraes

constitucionais

de

direitos

as

convenes

internacionais como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa


Humana (Artigos

XIX e XX),

Conveno Americana sobre Direitos

Humanos (Arts. 13 e 15) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis


e Polticos (Artigos 19 e 21) tm consagrado no curso de um longo
processo de desenvolvimento e de afirmao histrica dos direitos
fundamentais titularizados pela pessoa humana.

importante

enfatizar,

Senhor

Presidente,

tal

como

tive o ensejo de assinalar em estudo sobre O Direito Constitucional

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 63 de 198

ADPF 187 / DF

de

Reunio

(RJTJSP,

vol.

54/19-23,

1978,

Lex

Editora),

que

liberdade de reunio traduz meio vocacionado ao exerccio do direito

livre

expresso

das

idias,

configurando,

por

isso

mesmo,

um

precioso instrumento de concretizao da liberdade de manifestao


do pensamento, nela includo o insuprimvel direito de protestar.

Impe-se,
estruturada
respeitar

sob
a

desse

gide

liberdade

modo,

de
de

um

ao

Estado,

regime

reunio

em

uma

democrtico,

(de

que

so

sociedade
dever

de

manifestaes

expressivas o comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que


constitui prerrogativa essencial dos cidados, normalmente temida
pelos regimes despticos ou ditatoriais, que no hesitam em golpe-la,
para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crtica e de
discordncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder.

Guardam impressionante atualidade, Senhor Presidente,


as

palavras

que

RUY

BARBOSA,

amparado

por

deciso

desta

Corte,

proferiu, em 12 de abril de 1919, no Teatro Politeama, em Salvador,


durante campanha presidencial por ele disputada, em conferncia cuja
realizao s se tornou possvel em virtude de habeas corpus que o
Supremo Tribunal Federal lhe concedera, tanto em seu favor quanto em
benefcio

de

seus

correligionrios,

assegurando-lhes

pleno

exerccio da liberdade de reunio e do direito livre manifestao

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 64 de 198

ADPF 187 / DF

do pensamento, indevidamente cerceados por autoridades estaduais que


buscavam impedir que o grande poltico, jurisconsulto e Advogado
brasileiro divulgasse a sua mensagem e transmitisse as suas idias
ao povo daquele Estado, com o objetivo de conquistar seguidores e de
conseguir

adeses

em

prol

de

sua

causa,

valendo

reproduzir,

no

ponto, a seguinte passagem daquele pronunciamento:

Venho, senhores, de Minas, venho de S. Paulo (...).


De
S.
Paulo
e
Minas,
onde
pude
exercer
desassombradamente os direitos constitucionais, as
liberdades necessrias de reunio e palavra, franquias
elementares da civilizao em tda a cristandade. De
Minas e S. Paulo, cujos governos, contrrios ambos
minha candidatura, nenhum obstculo suscitaram ao uso
dessas faculdades essenciais a tdas as democracias, a
tdos os regimens de moralidade e responsabilidade:
antes abriram, em volta dos comcios populares, em
trno da tribuna pblica, um crculo de segurana e
respeito, em que as nossas convices se sentiam
confiadas nos seus direitos e os nossos coraes
orgulhosos do seu pas. De S. Paulo e Minas, em suma,
onde o respeito da autoridade ao povo, e a considerao
do povo para com a autoridade, apresentavam o
espetculo da dignidade de uma nao obediente s suas
leis e governada pela soberania.
...................................................
Venho dsses dois grandes Estados, para uma visita
a ste outro no menor do que les na sua histria, nas
virtudes cvicas dos seus habitantes, nos costumes da
sua vida social, venho, tambm, a convite da sua
populao; e, com que diversidade, com que contraste,
com que anttese me encontro! Aqui venho dar com o
direito constitucional de reunio suspenso. Por quem?
Por uma autoridade policial. Com que direito? Com o
direito da fra. Sob que pretexto? Sob o pretexto de
que a oposio est em revolta, isto , de que, contra
o govrno, o elemento armado e o Tesouro juntos esto

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

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em rebeldia os inermes, as massas desorganizadas e as


classes conservadoras.
Banido venho encontrar, pois, o direito de reunio,
ditatorialmente banido. Mas, ao mesmo tempo, venho
encontrar ameaada, tambm soberanamente, de proscrio
a palavra, o rgo do pensamento, o instrumento de
comunicao do indivduo com o povo, do cidado com a
ptria, do candidato com o eleitorado. Ameaada, como?
Com a resoluo, de que estamos intimados pelo
situacionismo da terra, com a resoluo, que, em tom de
guerra aberta, nos comunicaram os nossos adversrios,
de intervir em tdas as nossas reunies de propaganda
eleitoral, opondo-se nossa linguagem (...).
...................................................
Mas,
senhores,
os
comcios
populares,
os
meetings, as assemblias livres dos cidados, nas
praas, nos teatros, nos grandes recintos, no so
invento brasileiro, muito menos desta poca (...). So
usos tradicionais das naes anglo-saxnicas, e das
outras naes livres. Tiveram, modernamente, a sua
origem nas Ilhas Britnicas, e nos Estados Unidos.
Dessa procedncia que os recebemos. Recebemo-los tais
quais eram. Com les cursamos a nossa prtica do
direito de reunio. Com les, debaixo do regmen
passado, associamos a colaborao pblica reforma
eleitoral, apostolamos e conseguimos a extino do
cativeiro. Com eles, neste regmen, no pouco temos
alcanado para cultura cvica do povo. (...).
...................................................
(...) O direito de reunio no se pronuncia seno
congregando acrca de cada opinio o pblico dos seus
adeptos.
A liberdade da palavra no se patenteia, seno
juntando em trno de cada tribuna os que bebem as suas
convices na mesma fonte, associam os seus servios no
mesmo campo, ou alistam a sua dedicao na mesma
bandeira. A igualdade no direito est, para as faces,
para as idias, para os indivduos, no arbtrio,
deixado a todos sem restrio, de congregar cada qual
os seus correligionrios, de juntar cada qual os seus
comcios, de levantar cada qual o seu aplo, no lugar
da sua convenincia, na ocasio da sua escolha, nas
condies do seu agrado, mas separadamente, mas
distintamente, mas desafrontadamente, cada um, a seu
talante, na cidade, na rua, no recinto, que eleger, sem

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se encontrarem, sem se tocarem; porque o contacto, o


encontro, a mistura, acabariam, necessriamente, em
atrito, em invaso, em caos. (grifei)

O alto significado que o direito de reunio assume nas


sociedades democrticas foi acentuado, em tempos mais recentes, pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.969/DF,
Rel.

Min.

sesso

de

RICARDO

LEWANDOWSKI,

28/06/2007,

declarou

quando
a

esta

Corte,

em

inconstitucionalidade

do

Decreto n 20.098/99, editado pelo Governador do Distrito Federal,


que vedava a realizao de manifestaes pblicas, com a utilizao
de

carros,

pblicos,

aparelhos
como

Praa

objetos
dos

sonoros,
Trs

em

Poderes

determinados
e

locais

Esplanada

dos

Ministrios, em deciso que restou consubstanciada em acrdo assim


ementado:

AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE
REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA
AO ART. 5, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL.
I. A liberdade de reunio e de associao para fins
lcitos constitui uma das mais importantes conquistas
da civilizao, enquanto fundamento das modernas
democracias polticas.
II. A restrio ao direito de reunio estabelecida
pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidncia,
mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional
quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille
zur Verfassung).

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III. Ao direta julgada procedente para declarar a


inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99.
(grifei)

Cabe

rememorar,

neste

ponto,

Senhor

Presidente,

importantssima deciso, por mim anteriormente mencionada, que esta


Suprema Corte proferiu h 92 (noventa e dois) anos, em 1919, nos
autos do HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS, em cujo mbito se
buscava garantir, em favor de diversos pacientes, inclusive de Ruy
Barbosa, o exerccio do direito de reunio (e, tambm, porque a este
intimamente vinculado, o de livre manifestao de crtica ao Governo
e ao sistema poltico, bem assim o direito de livremente externar
posies, inclusive de no conformismo, sobre qualquer assunto), em
comcios

ou

oposicionista

em
de

encontros
RUY,

que

realizados
se

insurgia,

em
uma

prol

da

vez

mais,

candidatura
contra

as

oligarquias polticas que dominaram a vida institucional do Estado


brasileiro ao longo da Primeira Repblica.

Nesse

julgamento,

Plenrio

do

Supremo

Tribunal

Federal concedeu ordem de habeas corpus em favor de RUY BARBOSA e


de diversos outros pacientes, proferindo, ento, deciso que assim
foi resumida pela eminente Dra. LDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do

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Supremo

Tribunal

Federal,

vol.

III/204-205,

1991,

Civilizao

Brasileira):
A Constituio Federal expressamente preceitua que
a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente
e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para
manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a
manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem
dependncia de censura, respondendo cada um, na forma
legal, pelos danos que cometer. No se considera
sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e
sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir
e representar sobre os negcios pblicos. Polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings e comcios. No se concede habeas-corpus a
indivduo
no
indicado
nominalmente
no
pedido.
(grifei)
A inquestionvel relevncia desse julgado, essencial
compreenso da posio desta Suprema Corte em torno dos direitos
fundamentais

de

reunio

de

livre

manifestao

do

pensamento,

revelada sob a gide de nossa primeira Constituio republicana,


impe que se relembrem, por expressivas, algumas de suas passagens
mais notveis:
Efetivamente, depois de assegurar a todos os
indivduos o direito de se reunirem livremente e sem
armas, o legislador constituinte definiu muito bem, a
respeito, a funo preventiva da polcia, verbis no
podendo intervir a polcia seno para manter a ordem
pblica (art. 72, 8).
...................................................
No pode tambm a polcia localizar os meetings ou
determinar que s em certos lugares que eles se podem
efetuar, se forem convocados para fins lcitos, como na
espcie:
1.)
porque
isto
importaria,
afinal,
em
suprimi-los, pois bastaria que ela designasse

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lugares, ou sem a capacidade necessria maior


aglomerao
de
pessoas,
ou
habitualmente
freqentados, apenas, por indivduos de baixa
classe, azevieiros ou frascrios;
2.) porque ningum pode ser obrigado a deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(Const. Fed., art. 72, 1.); ora, no h lei
alguma que prescreva que s se efetuem comcios em
lugares previamente fixados pela polcia; e, ao
contrrio, o que a lei vigente preceitua que no
se considera sedio, ou ajuntamento ilcito, a
reunio do povo desarmado, em ordem, para o fim de
representar contra as injustias, vexaes e mal
procedimento dos empregados pblicos; nem a reunio
pacfica e sem armas de povo nas praas pblicas,
teatros e quaisquer outros edifcios ou lugares
convenientes para exercer o direito de discutir e
representar sobre os negcios pblicos. Para o uso
dessa faculdade, no necessria prvia licena da
autoridade policial, que s poder proibir a
reunio
anunciada
no
caso
de
suspenso
das
garantias constitucionais, limitada, em tal caso,
na ao de dissolver a reunio, guardadas as
formalidades da lei e sob as penas nela cominadas
(Cod. Penal, art. 123 e pargrafo nico).
Ora,
no
nos
achamos
com
as
garantias
constitucionais suspensas.
E, entretanto, o sr. Governador da Bahia expediu ao
sr. Presidente da Repblica um telegrama, em que lhe
participa, com a mais cndida ingenuidade e como a coisa
mais natural deste mundo e mais legal, que o seu chefe
de Polcia, dr. Alvaro Cva, resolveu proibir o meeting
anunciado para hoje, em que devia falar o dr. Guilherme
de Andrade, a favor do Senador Epitcio Pessa, e tambm
quaisquer outros que fossem anunciados (Jornal do
Comrcio, de 27 de maro de 1919, a fls.).
...................................................
O dr. secretrio da Polcia e Segurana Pblica,
a bem da ordem, deliberou no consentir na realizao
do meeting na Praa Rio Branco, que para hoje
anunciou o sr. dr. Guilherme de Andrade, bem como
qualquer que for convocado, no s para aquele local
como para qualquer outro ponto, que embarace o
trnsito e perturbe a tranqilidade pblica (fl.).

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E ainda, em resposta s informaes ora pedidas


por este Tribunal, o dr. Governador da Bahia,
depois de se referir aos sucessos do dia 25 de
maro, na praa Rio Branco, acrescenta que:
Secretrio
Segurana
Pblica
resolveu
no
consentir realizao comcio na referida praa e em
outras em idnticas circunstncias (fl.): a
prova provada do abuso do poder, da flagrante
ilegalidade do procedimento do chefe de Polcia da
Bahia e, pois, da violncia iminente, temida pelo
impetrante, assim, pois;
Considerando
que
a
Constituio
Federal
expressamente preceitua que a todos lcito
associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas,
no podendo intervir a polcia seno para manter a
ordem pblica. (Art. 72, 8);
Considerando que, em qualquer assunto, livre a
manifestao de pensamento pela imprensa ou pela
tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada
um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma
que a lei determina. (Art. supra citado, 12);
Considerando que no se considera sedio ou
ajuntamento ilcito a reunio pacfica e sem armas do
povo nas praas pblicas, teatros e quaisquer outros
edifcios ou lugares convenientes para exercer o
direito de discutir e representar sobre os negcios
pblicos. (Cod. Penal, art. 123), exatamente o fim
para que impetrado o presente habeas corpus;
Considerando, finalmente, que polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings ou comcios; porque, para o uso dessa
faculdade (a supra transcrita), no necessria
prvia licena da autoridade policial, que s
poder proibir a reunio anunciada, no caso de
suspenso das garantias constitucionais, (o que se
no verifica na espcie) e ainda em tal caso,
limitada a sua ao a dissolver a reunio,
guardadas as formalidades da lei e sob as penas
nela cominadas. (Cod. Penal, pargrafo nico do
art. 123, supra transcrito).
Acordam, em Supremo Tribunal Federal, nos termos
supra, conceder a presente ordem de habeas corpus ao
sr. senador Ruy Barbosa e a todos os indivduos
mencionados nominalmente na petio de fls. 2 e no
princpio deste Acrdo, para que possam exercer, na

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capital do Estado da Bahia e em qualquer parte dele, o


direito de reunio, e mais, publicamente, da palavra
nas praas, ruas, teatros e quaisquer recintos, sem
obstculos de natureza alguma, e com segurana de suas
vidas e pessoas, realizando os comcios que entenderem
necessrios e convenientes propaganda da candidatura
do impetrante sucesso do Presidente da Repblica,
sem censura e sem impedimento de qualquer autoridade
local ou da Unio. (grifei)
importante registrar, Senhor Presidente, nas palavras
do saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (O Supremo Tribunal
Federal,

esse

outro

desconhecido),

carter

de

significativa

relevncia que assumiu o julgamento que venho de mencionar, quando


da concesso, por esta Suprema Corte, da ordem de habeas corpus
que garantiu, aos cidados da Repblica, no contexto histrico das
j referidas eleies de 1919,

o pleno exerccio das liberdades

fundamentais de reunio e de manifestao do pensamento:


Dos longes do passado remoto, ligo o Supremo
Tribunal Federal s reminiscncias de meus 13 anos de
idade, na Bahia. Minha velha cidade entrara em ebulio
com a campanha presidencial de RUI BARBOSA e de
EPITCIO PESSOA, em 1919. Tombaram gravemente feridos
bala, num comcio, MEDEIROS NETTO e SIMES FILHO. PEDRO
LAGO
escapou,
mas
sofreu
violncias
outras
dos
sicrios. As vtimas eram amigos polticos e pessoais
de meu pai e de meu av. O meu irmo mais velho, ainda
estudante
de
Direito,
trabalhava
no
jornal
oposicionista, alvo das ameaas policiais. Tudo isso
aqueceu a atmosfera em nossa casa. Alis, a Bahia tda
ardia em febre partidria. Para os ruistas, tratava-se
dum apostolado cvico e no duma querela de faces.
Temia-se pela vida do prprio RUI quando viesse a
fim de pronunciar a conferncia anunciada para breve.
Suspeitava-se tambm do govrno da Repblica, porque
afrontosamente mandara a fra federal desagravar a

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bandeira do edifcio dos Correios, sob pretexto de que


recebera ultraje dos partidrios do candidato baiano.
Nesse clima eletrizado, caiu como um raio a notcia
de que o Supremo Tribunal Federal concedera a RUI e
seus
correligionrios
ordem
de
habeas
corpus,
para que se pudessem locomover, e reunir em comcio.
Notou-se logo a mudana de atitude da polcia local,
que, murcha, abandonou a atitude de provocao. RUI
desembarcou dum navio e o povo exigiu que o carro fsse
puxado mo, ladeiras acima, crca de 10 km, at o
bairro da Graa, em meio ao maior delrio da massa que
j presenciei. Assisti saudao que lhe dirigiu, em
nome da Bahia, no meio ao trajeto, o velho CARNEIRO
RIBEIRO, de barbas brancas ao vento.
No se via um soldado, nem um guarda civil nas
ruas. Se um seabrista tentava provocar incidentes, logo
algum intervinha para no perdermos a razo no
Supremo Tribunal. A populao prsa da exaltao
partidria mais viva manteve a maior rigorosa ordem,
durante dias sem policiamento, a despeito das expanses
emocionais.
Ouvi, sem perder uma palavra, ao lado de meu pai,
no Politeama baiano, a longa conferncia do maior dos
brasileiros, interrompida, de minuto a minuto, por
tempestades de aplausos. Logo, nos primeiros momentos,
Rui
entoou
um
hino
ao
Supremo
Tribunal,
que
possibilitara a todos o exerccio do direito de reunio
pacfica naquele momento. Rompeu um cro ensurdecedor
de vivas Crte egrgia. Foi assim que tomei
conscincia do Supremo Tribunal Federal e de sua misso
de sentinela das liberdades pblicas, vinculando-o a
imagens imperecveis na minha memria. E tambm na
minha saudade. (grifei)

Tais palavras, Senhor Presidente, mostram a reverncia


e a venerao que RUY, ALIOMAR BALEEIRO e os defensores da causa da
liberdade sempre dedicaram a esta Suprema Corte, nela reconhecendo o
carter

de

depositria

uma
do

instituio
altssimo

essencialmente

mandato

republicana,

constitucional

que

lhe

fiel
foi

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atribudo

pelos

Fundadores

da

Repblica,

que

confiaram,

este

Tribunal, a condio eminente de guardio da autoridade, de protetor


da intangibilidade e de garante da supremacia da Lei Fundamental.

As decises que venho de referir, Senhor Presidente


uma, pronunciada sob a gide da Constituio republicana de 1891
(HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO

LINS), e outra, proferida sob

vigente Constituio promulgada em 1988 (ADI 1.969/DF, Rel. Min.


RICARDO LEWANDOWSKI) -, bem refletem, ainda que as separe um espao
de tempo de quase um sculo, o mesmo compromisso desta Suprema Corte
com a preservao da integridade das liberdades fundamentais que
amparam as pessoas contra o arbtrio do Estado.

Na
eminente

da

realidade,

liberdade

instrumentalidade

de

de

que

esses

julgamentos

reunio,
ele

se

revelam

destacando-lhe

reveste,

ao

mesmo

carter

sentido

tempo

em

de
que

enfatizam a ntima conexo que existe entre essa liberdade jurdica


e o direito fundamental livre manifestao do pensamento.

O Supremo Tribunal Federal, em ambos os casos, deixou


claramente consignado que o direito de reunio, enquanto direito-meio,
atua em sua condio de instrumento viabilizador do exerccio da
liberdade de expresso, qualificando-se, por isso mesmo, sob tal

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perspectiva, como elemento apto a propiciar a ativa participao da


sociedade civil, mediante exposio de idias, opinies, propostas,
crticas e reivindicaes, no

processo de tomada de decises

em

curso nas instncias de Governo.

por isso que esta Suprema Corte sempre teve a ntida


percepo de que h, entre as liberdades clssicas de reunio e de
manifestao do pensamento, de um lado, e o direito de participao
dos cidados na vida poltica do Estado, de outro, um claro vnculo
relacional, de tal modo que passam eles a compor um ncleo complexo
e indissocivel de liberdades e de prerrogativas poltico-jurdicas,
o que significa que o desrespeito ao direito de reunio, por parte
do Estado e de seus agentes, traduz, na concreo desse gesto de
arbtrio,

inquestionvel

transgresso

demais

liberdades

cujo

exerccio possa supor, para realizar-se, a incolumidade do direito


de reunio, tal como sucede quando autoridades pblicas impedem que
os

cidados

manifestem,

pacificamente,

sem

armas,

em

passeatas,

marchas ou encontros realizados em espaos pblicos, as suas idias


e a sua pessoal viso de mundo, para, desse modo, propor solues,
expressar o seu pensamento, exercer o direito de petio e, mediante
atos de proselitismo, conquistar novos adeptos e seguidores para a
causa que defendem.

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A praa pblica, desse modo, desde que respeitado o


direito de reunio, passa a ser o espao, por excelncia, do debate,
da persuaso racional, do discurso argumentativo, da transmisso de
idias, da veiculao de opinies, enfim, a praa ocupada pelo povo
converte-se naquele espao mgico em que as liberdades fluem sem
indevidas restries governamentais.

No

foi

por

outra

razo,

Senhor

Presidente,

que

eminente Ministro MARCO AURLIO, quando do julgamento do pedido de


medida

cautelar

provimento

na

ADI

1.969/DF,

liminar,

ps

em

ao

destaque

fundamentar
a

indestrutvel

concesso

do

ligao

que

existe entre as liberdades pblicas cuja proteo jurisdicional


requerida, uma vez mais, a esta Suprema Corte:
(...) o direito de reunio previsto no inciso XVI
est
associado
umbilicalmente
a
outro
da
maior
importncia em sociedades que se digam democrticas: o
ligado manifestao do pensamento. (grifei)
Idntica percepo foi revelada, no julgamento final da
ADI 1.969/DF, pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator:

(...) Na verdade, o Decreto distrital 20.098/99


simplesmente inviabiliza a liberdade de reunio e de
manifestao, logo na Capital Federal, em especial na
emblemtica Praa dos Trs Poderes, local aberto ao
pblico, que, na concepo do genial arquiteto que a
esboou, constitui verdadeiro smbolo de liberdade e
cidadania do povo brasileiro.

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Proibir a utilizao de carros, aparelhos e


objetos sonoros, nesse e em outros espaos pblicos
que o Decreto vergastado discrimina, inviabilizaria,
por completo, a livre expresso do pensamento nas
reunies levadas a efeito nesses locais, porque as
tornaria emudecidas, sem qualquer eficcia para os
propsitos pretendidos. (grifei)

II. O direito fundamental de reunio:


constitucional e oponibilidade de seu exerccio ao Poder
cujos agentes esto sujeitos, em face dessa liberdade
coletiva, estrita observncia de limites e deveres
jurdica

estrutura
Pblico,
de ao
de ordem

O direito fundamental de reunio apia-se, em nosso


sistema de direito constitucional positivo, no inciso XVI do art. 5
da Constituio da Repblica, que assim o proclama: todos podem
reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente

de

autorizao,

desde

que

no

frustrem

outra

reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas


exigido prvio aviso autoridade competente.

Trata-se

de

prerrogativa

impregnada

de

carter

instrumental, qualificando-se, enquanto liberdade de ao coletiva,


como importante meio de consecuo e realizao dos objetivos que
animam aqueles que se congregam, para um fim especfico, em espaos
pblicos ou privados.

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estrutura

constitucional

da

liberdade

de

reunio

autoriza que nela se identifiquem, pelo menos, 05 (cinco) elementos


que lhe compem o perfil jurdico:
a) elemento pessoal: pluralidade de participantes
(possuem legitimao ativa ao exerccio do direito de
reunio os brasileiros e os estrangeiros aqui residentes);
b) elemento temporal: a reunio necessariamente
transitria,
sendo,
portanto,
descontnua
e
no
permanente, podendo efetuar-se de dia ou de noite;
c) elemento intencional: a reunio tem um sentido
teleolgico, finalisticamente orientado. Objetiva um fim,
que comum aos que dela participam;
d) elemento espacial: o direito de reunio se projeta
sobre uma rea territorialmente delimitada. A reunio,
conforme o lugar em que se realiza, pode ser pblica
(vias,
ruas
e
logradouros
pblicos)
ou
interna
(residncias particulares, v.g.);
e) elemento formal: a reunio pressupe organizao e
direo, embora precrias.
Qualquer que seja a finalidade que motive o encontro ou
agrupamento de pessoas, no importando se poucas ou muitas, mostra-se
essencial que a reunio, para merecer a proteo constitucional,
seja pacfica, vale dizer, que se realize sem armas, sem violncia
ou incitao ao dio ou discriminao, cumprindo ter presente, quanto
a tal requisito, a advertncia de PONTES DE MIRANDA (Comentrios
Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo V/604, item n. 10,
2 ed./2 tir., 1974, RT), para quem (...) a polcia no pode
proibir a reunio, ou faz-la cessar, pelo fato de um ou alguns dos
presentes estarem armados. As medidas policiais so contra os que,
por ato seu, perderem o direito a reunirem-se a outros, e no contra

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os que se acham sem armas. Contra esses, as medidas policiais so


contrrias Constituio e punveis segundo as leis (grifei).

A essencialidade dessa liberdade fundamental, que se


exterioriza no direito de qualquer pessoa reunir-se com terceiros,
pacificamente, sem armas, em locais pblicos, independentemente de
prvia

autorizao

confunde

com

de

rgos

determinao

ou

agentes

do

constitucional

Estado
de

(que

prvio

no

se

aviso

autoridade competente), revela-se to significativa que os modelos


poltico-jurdicos de democracia constitucional sequer admitem que o
Poder Pblico interfira no exerccio do direito de reunio.

Isso
direito

significa

fundamental,

no

que

pode

o
nem

Estado,
deve

para

inibir

respeitar
o

esse

exerccio

da

liberdade de reunio, ou frustrar-lhe os objetivos, ou inviabilizar,


com

medidas restritivas, a

adoo de

providncias preparatrias

necessrias sua realizao, ou omitir-se no dever de proteger os que


a exercem contra aqueles que a ela se opem, ou, ainda, pretender
impor controle oficial sobre o objeto da prpria assemblia, passeata
ou marcha.

por tal motivo que a liberdade de reunio encontra


veemente

repulsa

por

parte

de

sistemas

autocrticos,

que

no

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conseguem tolerar a participao popular nos processos decisrios de


Governo

nem

admitir

crticas,

protestos

ou

reivindicaes

da

sociedade civil.

direito
ordem

de

de

ressaltar

reunio

jurdica

pode

em

que,

em

sofrer,

perodos

nosso

sistema

excepcionalmente,

de

crise

normativo,
restries

institucional,

desde

o
de

que

utilizados, em carter extraordinrio, os mecanismos constitucionais


de defesa do Estado, como o estado de defesa (CF, art. 136, 1, I,
a)

estado

de

stio

(CF,

art.

139,

IV),

que

legitimam

utilizao, pelo Presidente da Repblica, dos denominados poderes de


crise, dentre os quais se situa a faculdade de suspender a prpria
liberdade de reunio, ainda que exercida em espaos privados.

Em perodo de normalidade institucional, contudo, essa


liberdade fundamental, alm de plenamente oponvel ao Estado (que
nela no pode interferir, sob pena de incriminao de seus agentes e
autoridades, consoante prescreve, em norma de tipificao penal, a
Lei

1.207,

de

25/10/1950),

tambm

lhe

impe

obrigao

de

viabilizar a reunio, assim como o dever de respeitar o direito


que assiste aos organizadores e participantes do encontro autnoma
deliberao sobre o tipo e o contedo da manifestao pblica.

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por isso, Senhor Presidente, que se pode identificar,


na clusula constitucional que ampara a liberdade de reunio (CF,
art. 5, XVI), tanto um direito (titularizado pelos manifestantes)
quanto uma obrigao (imposta ao Estado), tal como assinala PAULO
GUSTAVO GONET BRANCO (Curso de Direito Constitucional, p. 443,
item n. 3.1.4, 4 ed., 2009, Saraiva/IDP, em co-autoria com Gilmar
Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho):

O
direito
de
reunio
engendra
pretenso
de
respeito, no somente ao direito de estar com outros
numa mesma coletividade organizada, mas tambm de
convocar a manifestao, de prepar-la e de organiz-la.
O direito de reunio exige respeito a todo processo
prvio ao evento e de execuo da manifestao. O Estado
no h de interferir nesse exerccio - tem-se, aqui, o
ngulo de direito a uma absteno dos Poderes Pblicos
(direito negativo).
O direito de reunio possui, de outra parte, um
aspecto de direito a prestao do Estado. O Estado
deve proteger os manifestantes, assegurando os meios
necessrios para que o direito reunio seja frudo
regularmente. Essa proteo deve ser exercida tambm
em face de grupos opositores ao que se rene, para
prevenir que perturbem a manifestao. (grifei)

V-se, portanto, que a liberdade de reunio, tal como


delineada pela Constituio, impe, ao Estado, um claro dever de
absteno, que, mais do que impossibilidade de sua interferncia na
manifestao

popular,

reclama

que

os

agentes

autoridades

governamentais no estabeleam nem estipulem exigncias que debilitem


ou que esvaziem o movimento, ou, ento, que lhe embaracem o exerccio.

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O Estado, por seus agentes e autoridades, no pode


cercear nem limitar o exerccio do direito de reunio, apoiando-se,
para tanto, em fundamentos que revelem oposio governamental ao
contedo poltico, doutrinrio ou ideolgico do movimento ou, ainda,
invocando, para restringir a manifestao pblica, razes fundadas
em mero juzo de oportunidade, de convenincia ou de utilidade.

Disso

resulta

que

polcia

no

tem

direito

de

intervir nas reunies pacficas, lcitas, em que no haja leso ou


perturbao da ordem pblica. No pode proibi-las ou limit-las.
Assiste-lhe,

apenas,

garantir-lhes

sua

faculdade

prpria

de

vigi-las,

realizao.

para,

que

at

exceder

mesmo,
a

tais

atribuies, mais do que ilegal, ser inconstitucional.

dever, portanto, dos organismos policiais, longe dos


abusos
adotar

que

tm

medidas

sido

perpetrados

de

proteo

pelo
aos

aparato

estatal

participantes

repressivo,

da

reunio,

resguardando-os das tentativas de desorganiz-la e protegendo-os dos


que a ela se opem.

Por

outro

lado,

conforme

doutrina

PONTES

DE

MIRANDA

(Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969,

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tomo V/603), no dado polcia analisar ou apreciar a convenincia


da reunio A polcia no pode intervir sem que haja perturbao da
ordem.

Simples

inconvenientes

no

justificam

sua

interveno;

tampouco a probabilidade de produzir o ato ou a reunio conseqncias


disturbantes ou criminosas. Demais, o que lhe cabe resguardar a
ordem,

no

defesa

de

determinados

direitos

privados,

ou

de

governantes, porque tal misso apenas da Justia (grifei).

III. Liberdade de reunio e direito livre manifestao


do pensamento: a proteo das minorias e a funo contramajoritria da
jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito

O sentido de fundamentalidade de que se reveste essa


liberdade

pblica

titularizam,

sem

permite
qualquer

afirmar
excluso

que
ou

as

minorias

limitao,

tambm

direito

de

reunio, cujo exerccio mostra-se essencial propagao de suas


idias,

de

seus

completamente

pleitos

irrelevantes,

de

para

suas

efeito

reivindicaes,
de

sua

plena

sendo

fruio,

quaisquer resistncias, por maiores que sejam, que a coletividade


oponha s opinies manifestadas pelos grupos minoritrios, ainda que
desagradveis,

atrevidas,

insuportveis,

chocantes,

audaciosas

ou

impopulares.

Da a correta observao feita pelo Instituto Brasileiro


de

Cincias

Criminais

IBCCRIM,

neste

processo,

em

primorosa

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sustentao de sua posio a respeito do tema, na qual, ao destacar


a garantia do dissenso como condio essencial formao de uma
opinio pblica livre, enfatizou o carter contramajoritrio dos
direitos fundamentais em causa:

A reivindicao por mudana, mediante manifestao


que veicule uma ideia contrria poltica de governo,
no
elide
sua
juridicidade.
Ao
contrrio:
a
contraposio
ao
discurso
majoritrio
situa-se,
historicamente, no germe da liberdade da expresso
enquanto comportamento juridicamente garantido. (...).
...................................................
Os direitos fundamentais em causa, vocacionados
formao de uma opinio pblica livre, socorrem
fundamentalmente as minorias polticas, permitindo-lhes
a legtima aspirao de tornarem-se, amanh, maioria;
esta a lgica de um sistema democrtico no qual o
poder se submete razo, e no a razo ao poder.
Decerto, inexistiria qualquer razo para que os
direitos de liberdade de expresso, de reunio e de
manifestao fossem alados a tal condio caso seu
mbito
normativo
garantisse,
exclusivamente,
a
exteriorizao de concepes compartilhadas pela ampla
maioria da sociedade ou pela poltica em vigor. Se para
isso servissem, comporiam uma inimaginvel categoria de
direitos desnecessrios; no seriam, pois, verdadeiros
direitos.
A proibio do dissenso equivale a impor um
mandado de conformidade, condicionando a sociedade
informao oficial uma espcie de marketplace of
ideas
(OLIVER
WENDELL
HOLMES)
institucionalmente
limitado. Ou, o que ainda mais profundo: a imposio
de um comportamento obsequioso produz, na sociedade, um
pernicioso efeito dissuasrio (chilling effect),
culminando, progressivamente, com a aniquilao do
prprio ato individual de reflexo (...).
A experincia histrica revela, pois, que o
discurso
antagnico
no
requer
represso,
mas
tolerncia; se no fosse pela bvia razo de que,
despida de certo grau de tolerncia, a convivncia se

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tornaria socialmente insuportvel, justificar-se-ia tal


padro de conduta pela sempre possvel hiptese de que
a verdade no esteja do lado da maioria.
...................................................
Perceba-se, nessa linha de perspectiva: um candidato
ou partido poltico que inclua em sua plataforma ou
programa de governo a descriminalizao de uma conduta
delituosa est a fazer apologia ao crime?
No mesmo tom: seria ilegal uma manifestao pblica
tendente a arregimentar apoio apresentao de um
anteprojeto de lei de iniciativa popular com o objetivo
de propor a descriminalizao de determinada conduta? E a
publicao de uma obra literria, individual ou coletiva,
difundindo a mesma opinio? A propsito: a sustentao
terica do reducionismo penal que, em termos radicais,
designa-se abolicionismo prtica criminosa?
(grifei)

Essas
condio

de

reflexes

amicus

do

IBCCRIM,

curiae,

pem

feitas

em

em

sua

evidncia

legtima
funo

contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado democrtico


de

direito,

estimulando

anlise

da

proteo

das

minorias

na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional.

Na
intimamente

realidade,

associado

Senhor

ao

presente

Presidente,
debate

esse

tema

acha-se

constitucional,

pois

concerne ao relevantssimo papel que ao Supremo Tribunal Federal


incumbe desempenhar no plano da
rgo

investido

do

poder

da

jurisdio das

liberdades: o

de

responsabilidade

institucional

de

proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, at

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mesmo, contra abusos perpetrados pelo prprio Poder Pblico e seus


agentes.

Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso


de

grupos

minoritrios

compromete,

gravemente,

vontade

por

hegemnica

reduzi-lo,

da

maioria,

prprio

coeficiente

que
de

legitimidade democrtica das instituies do Estado, pois, ningum o


ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso da
minoria por grupos majoritrios.

Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo


Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem
proferido,

muitas

vezes,

decises

de

carter

nitidamente

contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta


Corte
gesto

Suprema,
de

quando

fiel

assim

execuo

proferidos,
dos

objetivam

mandamentos

preservar,

em

constitucionais,

intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os


grupos

minoritrios

expostos

situaes

de

vulnerabilidade

jurdica, social, econmica ou poltica e que, por efeito de tal


condio,

tornam-se

objeto

de

intolerncia,

de

perseguio,

de

discriminao, de injusta excluso, de represso e de abuso contra


os seus direitos.

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Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento


dos

direitos

impregnada

das

do

minorias

mais

deve

alto

compor,

relevo,

por

tratar-se

agenda

desta

de

Corte

questo
Suprema,

incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela


supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos,
inclusive

de

grupos

minoritrios,

que

encontram

fundamento

legitimador no prprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso


sistema

jurdico,

qualifica-se,
legitimao
merecido

na

proteo
verdade,

material

tutela

do

minorias

como

fundamento

Estado

efetiva,

por

aos

desta

vulnerveis

imprescindvel

Democrtico

parte

grupos

de

Direito,

Suprema

Corte,

plena

havendo
quando

grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso


Nacional,

ensaiaram

medidas

arbitrrias

destinadas

frustrar

exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados


pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO
MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).

Lapidar, sob a perspectiva de uma concepo material de


democracia

constitucional,

lcida

advertncia

do

saudoso

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eminente Professor GERALDO ATALIBA (Judicirio e Minorias, in


Revista de Informao Legislativa, vol. 96/194):

A Constituio verdadeiramente democrtica h de


garantir todos os direitos das minorias e impedir toda
prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra elas.
Mais
que
isso

por
mecanismos
que
assegurem
representao
proporcional
-,
deve
atribuir
um
relevante papel institucional s correntes minoritrias
mais expressivas.
...................................................
Na democracia, governa a maioria, mas em virtude
do postulado constitucional fundamental da igualdade de
todos os cidados , ao faz-lo, no pode oprimir a
minoria. Esta exerce tambm funo poltica importante,
decisiva mesmo: a de oposio institucional, a que cabe
relevante papel no funcionamento das instituies
republicanas.
O principal papel da oposio o de formular
propostas alternativas s idias e aes do governo da
maioria que o sustenta. Correlatamente, critica,
fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se,
opinio pblica, como alternativa. Se a maioria
governa, entretanto, no dona do poder, mas age sob
os princpios da relao de administrao.
...................................................
Da a necessidade de garantias amplas, no prprio
texto constitucional, de existncia, sobrevivncia,
liberdade de ao e influncia da minoria, para que se
tenha verdadeira repblica.
...................................................
Pela proteo e resguardo das minorias e sua
necessria
participao
no
processo
poltico,
a
repblica faz da oposio instrumento institucional de
governo.
...................................................
imperioso que a Constituio no s garanta a
minoria (a oposio), como ainda lhe reconhea direitos
e at funes.
...................................................
a
maioria
souber
que

por
obstculo
Se
constitucional no pode prevalecer-se da fora, nem

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ser arbitrria nem prepotente, mas deve respeitar a


minoria, ento os compromissos passam a ser meios de
convivncia poltica. (...). (grifei)

Tambm o eminente e saudoso Professor PINTO FERREIRA


(Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, tomo I/195-196, item n. 8, 5 ed., 1971, RT) demonstra igual percepo do tema,
ao

enfatizar

- com fundamento em irrepreensveis consideraes de

ordem doutrinria - que a essncia democrtica de qualquer regime de


governo apia-se na existncia de uma imprescindvel harmonia entre
a Majority rule e os Minority rights:

A verdadeira idia da democracia corresponde, em


geral, a uma sntese dialtica dos princpios da
liberdade, igualdade e dominao da maioria, com a
correlativa proteo s minorias polticas, sem o que
no
se
compreende
a
verdadeira
democracia
constitucional.
A dominao majoritria em si, como o centro de
gravidade da democracia, exige esse respeito s
minorias polticas vencidas nas eleies. O princpio
majoritrio o plo positivo da democracia, e encontra
a sua anttese no princpio minoritrio, que constitui
o seu plo negativo, ambos estritamente indispensveis
na elucidao do conceito da autntica democracia.
O princpio democrtico no , pois, a tirania do
nmero, nem a ditadura da opinio pblica, nem tampouco
a opresso das minorias, o que seria o mais rude dos
despotismos. A maioria do povo pode decidir o seu
prprio destino, mas com o devido respeito aos direitos
das minorias polticas, acatando nas suas decises os
princpios inviolveis da liberdade e da igualdade, sob
pena de se aniquilar a prpria democracia.
A livre deliberao da maioria no suficiente
para determinar a natureza da democracia. STUART MILL
j reconhecia essa impossibilidade, ainda no sculo

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transato: Se toda a humanidade, menos um, fosse de uma


opinio, no estaria a humanidade mais justificada em
reduzir ao silncio tal pessoa, do que esta, se tivesse
fora, em fazer calar o mundo inteiro. Em termos no
menos positivos, esclarece o sbio ingls, nas suas
Considerations on Representative Government, quando
fala da verdadeira e da falsa democracia (of true and
false
Democracy):
A
falsa
democracia

s
representao da maioria, a verdadeira representao
de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e
verdadeira essncia h de ser, destarte, um compromisso
constante entre maioria e minoria. (grifei)
IV. Grupos majoritrios no podem submeter, hegemonia
de sua vontade, a eficcia de direitos fundamentais, que se revestem
de ntido carter contramajoritrio, especialmente se analisado esse
tema na perspectiva de uma concepo material de democracia
constitucional

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases


democrticas,

mais

do

proposio

doutrinria,

realidade

constitucional

potencialidade

que

simples

reflete,
densa

concretizadora

em
de

dos

figura
nosso

conceitual
sistema

significao
direitos

ou

jurdico,
e
das

plena

mera
uma
de

liberdades

pblicas.

A preferncia do legislador constituinte pela concepo


democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples
proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito,
por isso mesmo, h de ter conseqncias efetivas no plano de nossa
organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os
poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das

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liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra:


ningum

se

sobrepe,

nem

mesmo

os

grupos

majoritrios,

aos

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica,


cujo texto confere, aos direitos fundamentais, um ntido carter
contramajoritrio.

evidente

que

princpio

majoritrio

desempenha

importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito


das

instncias

governamentais,

no

mas

pode

legitimar,

na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional,


a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais,
como o livre exerccio do direito de reunio e da liberdade de
expresso

(e,

tambm,

descaracterizao

da

do

prpria

direito

de

essncia

petio),
que

sob

qualifica

pena
o

de

Estado

democrtico de direito.

Desse modo, e para que o regime democrtico no se


reduza

uma

simplesmente
notadamente

categoria
formal,

em

sede

poltico-jurdica

torna-se

necessrio

jurisdicional,

meramente

conceitual

assegurar,

quando

tal

se

ou

minorias,

impuser,

plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os


direitos fundamentais, que a todos, sem distino, so assegurados.

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Isso

significa,

portanto,

numa

perspectiva

pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da


prpria

ordem

democrtica

(CF,

um

de

organizao

de

plano

jurisdio,

da

sistema

aos

art.

efetiva
direitos,

1,

V),

proteo,

que

se

impe

especialmente

liberdades

a
no

garantias

fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que


tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda
de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina
(SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional,
p.

161/162,

item

n.

602.73,

2004,

Saraiva)

necessrio

coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica ao regime poltico


vigente em nosso Pas.

Da

inteira

procedncia

da

observao

feita

pela

eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na petio


inicial que subscreveu, com brilhante fundamentao, na condio de
Procuradora-Geral da Repblica:

Uma idia fundamental, subjacente liberdade de


expresso, a de que o Estado no pode decidir, pelos
indivduos, o que cada um pode ou no pode ouvir. Como
ressaltou Ronald Dworkin, o Estado insulta os seus
cidados e nega a eles responsabilidade moral, quando
decreta que no se pode confiar neles para ouvir
opinies que possam persuadi-los a adotar convices
perigosas ou ofensivas.
Da por que o fato de uma idia ser considerada
errada ou mesmo perniciosa pelas autoridades pblicas

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de planto no fundamento bastante para justificar


que a sua veiculao seja proibida. A liberdade de
expresso no protege apenas as idias aceitas pela
maioria, mas tambm e sobretudo aquelas tidas como
absurdas e at perigosas. Trata-se, em suma, de um
instituto contramajoritrio, que garante o direito
daqueles que defendem posies minoritrias, que
desagradam
ao
governo
ou
contrariam
os
valores
hegemnicos da sociedade, de expressarem suas vises
alternativas. (grifei)

V. As plurissignificaes do art. 287 do Cdigo Penal:


necessidade de interpretar esse preceito legal em harmonia com as
liberdades fundamentais de reunio, de expresso e de petio

portanto,

V-se,

que

litgio

constitucional

instaurado na presente causa motivado por abordagens hermenuticas


diversas em torno do art. 287 do Cdigo Penal, precisamente em face
do contedo polissmico desse preceito legal, situao atestada pela
existncia

de

provimentos

judiciais

conflitantes

propsito

da

questo, eis que h decises reconhecedoras de que o art. 287 do


Cdigo Penal impede a realizao de qualquer

marcha ou passeata

tendente a propor a discusso pblica sobre a legalizao do uso de


drogas

ou

de

substncias

correlatas,

frustrando-se,

assim,

exerccio de liberdades pblicas fundamentais, cuja prtica tem sido


duramente
repressivas

atingida
adotadas

gravemente
pelo

Estado

obstada

por

agentes

seus

notrias
em

medidas

funo

de

pronunciamentos do Poder Judicirio que consideram apologia de fato

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criminoso

as

condutas

daqueles

que

organizam,

promovem

e/ou

participam de movimentos como o da Marcha da Maconha.

De outro lado, registram-se decises que, proferidas em


sentido diametralmente oposto, buscam compatibilizar o art. 287 do
Cdigo Penal com o texto da Constituio, interpretando-o de forma a
no inviabilizar o exerccio da liberdade de reunio e a prtica dos
direitos de petio e de livre manifestao do pensamento.

Tudo

isso

necessrio

torna

debater

examinar

significado e o alcance de determinadas liberdades fundamentais a


liberdade de reunio, a liberdade de manifestao do pensamento e,
tambm,

direito

de

petio

cujo

exerccio

tem

sido

inviabilizado, pelo Poder Pblico, sob a equivocada interpretao de


que

manifestaes

pblicas

(e

pacficas),

como

Marcha

da

Maconha, configurariam a prtica do ilcito tipificado no art. 287


do Cdigo Penal, que define, como entidade delituosa, a apologia de
fato

criminoso,

no

obstante

destinadas,

tais

manifestaes,

veicular idias, a transmitir opinies, a formular protestos e a


expor

reivindicaes

sensibilizar
notadamente

a
os

(direito

comunidade
seus

de
e

petio),
as

legisladores,

com

autoridades
para

finalidade

de

governamentais,

delicada

questo

da

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descriminalizao

(abolitio

criminis)

do

uso

das

drogas

ou

de

qualquer substncia entorpecente especfica.

Extremamente precisa, a esse propsito, a referncia


que

IBCCRIM

faz,

em

sua

formal

interveno

nesta

causa,

delimitao material do objeto da presente demanda constitucional,


especialmente no ponto em que assim se manifesta:

O objeto desta ADPF no se confunde com o objeto


das reunies ou manifestaes que, sob contnua ameaa
de represso do Poder Pblico, justificaram a presente
medida. (...).
A temtica jurdica submetida apreciao desse
Supremo
Tribunal
Federal
situa-se
em
domnios
normativos superiores, de feio constitucional; mais
precisamente, no mbito das liberdades individuais:
esto em pauta os direitos fundamentais de reunio e de
manifestao, enquanto projees da liberdade de
expresso, em cujo ncleo essencial incluem-se as
faculdades de protesto e de reivindicao, pressupostos
de uma sociedade livre, aberta e pluralista.
Nessa perspectiva, as manifestaes que, sob
ilegtima expanso normativa dos limites do art. 287 do
Cdigo Penal, vm sofrendo censura estatal poderiam ter
por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas
(v.g., a descriminalizao do aborto, da eutansia ou
de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a
sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto da
ADPF persistiria o mesmo.
preciso, outrossim, que fique claro: a proteo
judicial ora postulada no contempla e nem poderia
faz-lo

a
criao
de
um
espao
pblico
circunstancialmente
imune

ao
fiscalizatria
ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no
exerccio
das
liberdades
ora
reivindicadas,
manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer
espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro

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de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele


inerente portanto, adequado e necessrio aos
direitos fundamentais implicados, sem que da decorra
implcita permisso prtica de conduta que se possa
traduzir em violao s normas integradoras do Direito
em vigor. (grifei)

por isso que a douta Procuradoria-Geral da Repblica,


aps enfatizar, com apoio em magistrio doutrinrio, que a liberdade
de reunio acha-se submetida a um limite implcito, que a sua
finalidade lcita, corretamente observa:

(...) perfeitamente lcita a defesa pblica da


legalizao das drogas, na perspectiva do legtimo
exerccio da liberdade de expresso.
Evidentemente, seja ilcita uma reunio em que as
pessoas se encontrassem para consumir drogas ilegais ou
para instigar terceiros a us-las. No este o caso de
reunio voltada crtica da legalizao penal e de
polticas pblicas em vigor, em que se defenda a
legalizao das drogas em geral, ou de alguma
substncia entorpecente em particular. (grifei)

O direito de reunio, Senhor Presidente, tambm surge


como

verdadeira

cidados

no

pr-condio

processo

necessria

poltico

no

de

ativa

participao

tomada

de

dos

decises,

notadamente agora em que o sistema constitucional brasileiro confere


legitimidade ativa aos cidados para a instaurao, por iniciativa
popular, do processo legislativo, o que habilita o eleitorado

propor, ao Congresso Nacional, nos termos do art. 14, III, e do


art. 61, 2, da Constituio, projetos de lei objetivando, at

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mesmo, a prpria abolitio criminis referente a qualquer conduta


hoje penalmente punvel.

Legtimos,

pois,

sob

perspectiva

estritamente

constitucional, a assemblia, a reunio, a passeata, a marcha ou


qualquer outro encontro realizados, em espaos pblicos, com o
objetivo de obter apoio para eventual proposta de legalizao do
uso de drogas, de criticar o modelo penal de represso e punio
ao

uso

de

substncias

entorpecentes,

propor

de

alteraes

na

legislao penal pertinente, de formular sugestes concernentes ao


sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas, de promover
atos

de

proselitismo

manifestantes

em

favor

participantes

das
da

posies

reunio,

sustentadas

ou,

pelos

finalmente,

de

exercer o direito de petio quanto ao prprio objeto motivador da


assemblia, passeata ou encontro.

VI.
Vinculao
de
carter
liberdade de reunio e o direito de petio

Mostra-se
Presidente,

que

instrumentalidade

relevante

igualmente
entre

salientar,

existe

liberdade

instrumental

uma
de

agora,

clara

reunio

entre

Senhor

relao
o

direito

de
de

petio, que tambm se qualifica como expressiva prerrogativa de

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natureza constitucional e de carter poltico-jurdico, inerente ao


prprio exerccio da cidadania.

Como sabemos, a declarao constitucional de direitos,


inscrita no texto de nossa Lei Fundamental, assegura, a todos, o
direito de petio aos poderes pblicos, consagrando, em favor das
pessoas em geral, uma faculdade que tem sido reconhecida ao longo do
constitucionalismo brasileiro, desde a Carta Poltica do Imprio do
Brasil (art. 179, n. 30), transitando, sem qualquer exceo, por
todas

as

Constituies

constitucional

(CF/88,

atribuindo,

aos

prerrogativa

de

republicanas,
art.

cidados
apresentar,

5,

aos

at

inciso

vigente

XXXIV,

generalidade
rgos

ordenamento

a),

das

competentes

sempre

pessoas,
do

Estado,

queixas, reclamaes e denncias de abusos, alm de propiciar-lhes a


possibilidade de oferecer representao propondo a adoo de medidas
que materializem a sua posio e o seu pensamento a propsito de
certa matria ou tema especfico, como sucede, p. ex., com os que,
congregando-se, pacificamente, em praa pblica, propem ao Poder
Legislativo (destinatrio precpuo da manifestao popular) a adoo
de medidas descriminalizadoras do uso e consumo de drogas em geral e
de determinada substncia entorpecente em particular.

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Vale ter presente, neste ponto, a observao que PONTES


DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de
1969, tomo V/630, item n. 3, 2 ed./2 tir., 1974, RT) faz sobre o
direito

de

petio,

que

surgiu,

historicamente,

no

contexto

da

Revoluo Gloriosa (1688), com a Declarao de Direitos britnica de


1689 (Bill of Rights), que assegurava (como ainda assegura), aos
sditos, o direito de se dirigir ao monarca reinante (e ao Parlamento),
propondo-lhes a adoo de medidas ou de providncias indicadas em
pleito individual ou coletivo: (...) o direito pblico subjetivo
de

petio,

com

as

pretenses

respectivas,

qualquer

que

seja

intersse ou direito-base que invoque o peticionrio, e independe de


qualquer prova de intersse prprio. Os podres pblicos so apenas
adstritos a proferir despacho, ou designar comisso que estude as
reclamaes feitas. Porm, o Poder Legislativo no pode deixar de
designar comisso ad hoc, ou permanente, que d parecer, sujeito,
ou no, a plenrio. O arquivamento, sem qualquer resposta, constitui
violao

do

enunciado

da

Constituio.

praxe

dar

parecer

Comisso de Peties e envi-lo, depois, com a petio, s outras


Comisses,
jurdica

que,

pela

processual,

matria,

interesse.

especialssima,

Formou-se

Estado

tem

a
o

relao
dever

de

prestao, em soluo favorvel ou no (grifei).

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VII. A Marcha da Maconha: expresso concreta do


exerccio legtimo, porque fundado na Constituio da Repblica,
das liberdades fundamentais de reunio, de manifestao do
pensamento e de petio

Presidente,

importante

que,

ao

destacar,

contrrio

do

de

outro

que

lado,

algumas

Senhor

mentalidades

repressivas sugerem, a denominada Marcha da Maconha, longe de


pretender

estimular

consumo

de

drogas

ilcitas,

busca,

na

realidade, expor, de maneira organizada e pacfica, apoiada no


princpio

constitucional

estruturante
viso,

as

do

Estado

concepes,

do

pluralismo

democrtico
as

crticas

de
e

as

poltico

direito),

(fundamento

as

propostas

idias,

daqueles

que

participam, como organizadores ou como manifestantes, desse evento


social, amparados pelo exerccio concreto dos direitos fundamentais de
reunio, de livre manifestao do pensamento e de petio.

Nesse

contexto,

questionada

(e

to

reprimida)

Marcha da Maconha bem a evidncia de como se interconexionam


as

liberdades

constitucionais

de

reunio

(direito-meio)

de

manifestao do pensamento (direito-fim ou, na expresso de Pedro


Lessa, direito-escopo), alm do direito de petio, todos eles
igualmente merecedores do amparo do Estado, cujas autoridades
longe de transgredirem tais prerrogativas fundamentais deveriam
proteg-las,

revelando

tolerncia

respeito

por

aqueles

que,

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congregando-se

em

espaos

pblicos,

pacificamente,

sem

armas,

apenas pretendem, Senhor Presidente, valendo-se, legitimamente, do


direito livre expresso de suas idias e opinies, transmitir,
mediante concreto exerccio do direito de petio, mensagem de
abolicionismo penal quanto vigente incriminao do uso de drogas
ilcitas.

Cabe rememorar, bem por isso, as observaes feitas


pelo ilustre Advogado e Professor SALO DE CARVALHO (A Poltica
Criminal de Drogas no Brasil - Estudo Criminolgico e Dogmtico da
Lei 11.343/06, p. 258/261, item n. 12.10, 5 ed., 2010, Lumen
Juris),

que,

legtimas
liberdades

em

precisa

perseguidas

exposio,

pelos

fundamentais

de

que

indicou

participam,

reunio

de

as

sob

finalidades
amparo

das

manifestao

do

pensamento, dos encontros e eventos promovidos pelos organizadores


de referida manifestao pblica:

Realizada anualmente a partir de 1999 em vrias


cidades do planeta, a Marcha da Maconha caracterizada
por
srie
de
eventos
de
apoio
s
polticas
antiproibicionistas
e
de
reduo
de
danos.
Em
festividades realizadas no primeiro sbado do ms de
maio, considerado o Dia Mundial pela Descriminalizao
da Cannabis, so organizados encontros, passeatas,
fruns de debates, festas, concertos e festivais.
Idealizada e coordenada por organizaes civis e
pblicas
no-governamentais,
a
Marcha
objetiva
realizao de manifestaes pacficas, performances
culturais e atos de livre expresso para informao e

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discusso
de
polticas
pblicas
que
envolvem
a
(des)criminalizao da cannabis.
Segundo os organizadores, a ideia principal do
evento a promoo de debate srio sobre as polticas
pblicas que envolvem as drogas, sendo os participantes
incentivados a no fazer uso de qualquer tipo de droga,
lcita ou ilcita, especialmente o lcool, durante as
manifestaes. Constitui-se, portanto, como movimento
social espontneo, reivindicatrio e de livre exposio
do pensamento.
No Brasil, na ltima dcada, inmeros coletivos
aderiram Marcha, seguindo o movimento global de
manifestao contrria s polticas proibicionistas. A
organizao nacional, ao longo dos anos, publicizou
amplamente
a
inteno
de
debater
o
tema
da
criminalizao e os efeitos produzidos pela atual
poltica criminal de drogas no Brasil e na Amrica
Latina. No ambiente virtual mantido pelos grupos e
instituies que representam o Movimento, encontra-se a
seguinte exposio de motivos:
Os objetivos principais do Coletivo so: Criar
espaos onde indivduos e instituies interessadas
em debater a questo possam se articular e
dialogar; Estimular reformas nas Leis e Polticas
Pblicas sobre a maconha e seus diversos usos;
Ajudar a criar contextos sociais, polticos e
culturais onde todos os cidados brasileiros possam
se manifestar de forma livre e democrtica a
respeito das polticas e leis sobre drogas; Exigir
formas de elaborao e aplicao dessas polticas e
leis que sejam mais transparentes, justas, eficazes
e pragmticas, respeitando a cidadania e os
Direitos Humanos.
O Coletivo Marcha da Maconha Brasil reafirma
que suas atividades no tm a inteno de fazer
apologia maconha ou ao seu uso, nem incentivar
qualquer tipo de atividade criminosa. As atividades
do Coletivo respeitam no s o direito livre
manifestao de ideias e opinies, mas tambm os
limites legais desse e de outros direitos.

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Na Carta de Princpios da Marcha da Maconha no


Brasil, os integrantes expressam os objetivos da
manifestao:
A Marcha da Maconha Brasil um movimento
social, cultural e poltico, cujo objetivo
levantar a proibio hoje vigente em nosso pas em
relao ao plantio e consumo da cannabis, tanto
para fins medicinais como recreativos. Tambm
nosso entendimento que o potencial econmico dos
produtos feitos de cnhamo deve ser explorado,
especialmente quando isto for adequado sob o ponto
de vista ambiental.
A Marcha da Maconha Brasil no um movimento
de apologia ou incentivo ao uso de qualquer droga,
o que inclui a cannabis. No entanto, partilhamos
do entendimento de que a poltica proibicionista
radical hoje vigente no Brasil e na esmagadora
maioria dos pases do mundo um completo fracasso,
que cobra um alto preo em vidas humanas e recursos
pblicos desperdiados.
A Marcha da Maconha Brasil no tem posio
sobre a legalizao de qualquer outra substncia
alm da cannabis, a favor ou contra. O nosso
objetivo limita-se a promover o debate sobre a
planta em questo e demonstrar para a sociedade
brasileira a inadequao de sua proibio.
A Marcha da Maconha Brasil tem como objetivo
agregar todos aqueles que comunguem dessa viso,
usurios da erva ou no, que desejem colaborar de
alguma forma para que a proibio seja derrubada.
Os que esto presos pelo simples fato de plantar a
cannabis para uso pessoal so considerados presos
polticos, assim como todos aqueles que esto atrs
das grades sem ter cometido violncia nenhuma
contra ningum, por delitos relacionados a esse
vegetal que o conservadorismo obscurantista teima
em banir.
Para atingir os seus objetivos, a Marcha da
Maconha
Brasil
atuar
estritamente
dentro
da
Constituio e das leis. No abrimos mo da liberdade
de
expresso,
mas
tambm
no
promovemos
a
desobedincia a nenhuma lei. Entretanto, reconhecemos
que se a sociedade tem o dever de cumprir a lei
elaborada e aprovada por seus representantes eleitos,

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os legisladores devem exercer a sua funo em


sintonia com a evoluo da sociedade.
Uma
vez
por
ano,
simultaneamente
com
o
movimento internacional Global Marijuana March, a
Marcha da Maconha Brasil organizar e convocar
manifestaes
pblicas
pela
legalizao
da
cannabis.
Alm
disso,
tambm
podero
ser
organizadas
outras
atividades,
tais
como
seminrios, conferncias e debates, inclusive em
colaborao
com
outros
grupos
e
movimentos,
nacionais e estrangeiros.
Percebe-se, da leitura do material de divulgao,
que a finalidade do movimento problematizar a
poltica criminal proibicionista. Trata-se, portanto,
de movimento social espontneo que reivindica a
possibilidade,
atravs
da
livre
manifestao
do
pensamento,
da
discusso
democrtica
do
modelo
proibicionista e dos efeitos que produziu em termos de
incremento da violncia. Ademais, o evento Marcha da
Maconha
possui,
nitidamente,
carter
cultural
e
artstico, em face da programao de atividades
musicais, teatrais e performticas, alm da criao de
espao de debate com palestras, seminrios e exibies
de documentrios relacionados s polticas pblicas
ligadas s drogas, lcitas e ilcitas.
Em razo dos dados apresentados, incabvel entender
as condutas como apologia de fato criminoso, no apenas
porque houve a descriminalizao do tipo especfico
existente na revogada Lei 6.368/76, mas porque sequer
h possibilidade de subsuno ao art. 287 do Cdigo
Penal.
Note-se que o bem jurdico tutelado pelo tipo penal
do art. 287 do Cdigo Penal a paz pblica. Assim, a
conduta, para constituir materialmente delito, deve,
necessariamente, gerar, no seio social, perturbao.
Segundo a doutrina, fazer apologia significa defender,
justificar, elogiar, enaltecer, defender. Trata-se da
conduta daquele que, publicamente, enaltece o fato
criminoso ou o autor do crime.
No caso da Marcha da Maconha, do que se pode
perceber, no h qualquer espcie de enaltecimento,
defesa ou justificativa do porte para consumo ou do
trfico de drogas ilcitas, figuras tipificadas nos
arts. 28 e 33 da Lei 11.343/06. Ao contrrio, resta

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evidente
a
tentativa
de
pautar
importante
(e
necessrio) debate acerca das polticas pblicas e dos
efeitos do proibicionismo. (grifei)
VIII. A liberdade de manifestao do pensamento: um
dos mais preciosos privilgios dos cidados
Tenho

sempre

enfatizado,

nesta

Corte,

Senhor

Presidente, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que


a pretenso do Estado de reprimir a liberdade de expresso, mesmo
que se objetive, com apoio nesse direito fundamental, expor idias
ou formular propostas que a maioria da coletividade repudie, pois,
nesse

tema,

guardo a

convico de

que

pensamento

h de

ser

livre, sempre livre, permanentemente livre, essencialmente livre.

Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo,


que, sob a gide da vigente Constituio da Repblica, intensificou-se,
em face de seu inquestionvel sentido de fundamentalidade, a liberdade
de manifestao do pensamento.

Ningum desconhece que, no contexto de uma sociedade


fundada

em

bases

democrticas,

mostra-se

intolervel

represso

estatal ao pensamento.

No custa insistir, neste ponto, na assero de que a


Constituio

da

Repblica

revelou

hostilidade

extrema

quaisquer

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prticas estatais

tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo

exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de


pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso


da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do
pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo
integral

efetivo

respeito,

pelo

Estado,

qualifica-se

como

pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico.


A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices
no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a
ilcitas interferncias do Estado.

No

deixo

de

reconhecer,

Senhor

Presidente,

que

os

valores que informam a ordem democrtica, dando-lhe o indispensvel


suporte

axiolgico,

revelam-se

conflitantes

com

toda

qualquer

pretenso estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia


essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as
liberdades do pensamento.

O regime constitucional vigente no Brasil privilegia,


de modo particularmente expressivo, o quadro em que se desenvolvem
as

liberdades

do

pensamento.

Esta

uma

realidade

normativa,

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ADPF 187 / DF

poltica e jurdica que no pode ser desconsiderada pelo Supremo


Tribunal Federal.

A
contexto,

uma

liberdade
projeo

de

expresso

significativa

representa,
do

direito,

dentro

desse

todos

que

assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de interveno


estatal a priori, as suas convices, expondo as suas idias e
fazendo

veicular

as

suas

mensagens

doutrinrias,

ainda

que

impopulares, contrrias ao pensamento dominante ou representativas


de concepes peculiares a grupos minoritrios.

preciso reconhecer que a vedao dos comportamentos


estatais que afetam to gravemente a livre expresso e comunicao
de

idias

significou

um

notvel

avano

nas

relaes

entre

sociedade civil e o Estado. Nenhum diktat emanado do Estado pode ser


aceito ou tolerado, na medida em que venha a comprometer o pleno
exerccio da liberdade de expresso.

A Constituio, ao subtrair da interferncia do Poder


Pblico o processo de comunicao e de livre expresso das idias,
ainda que estas sejam rejeitadas por grupos majoritrios, mostrou-se
atenta grave advertncia de que o Estado no pode dispor de poder

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algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre os modos de sua


manifestao.

Impende advertir, bem por isso, notadamente quando os


agentes do Poder, atuando de forma incompatvel com a Constituio,
buscam promover
exerccio
injusto

do
e

a represso

direito

de

arbitrrio,

liberdade de expresso, vedando o

reunio
a

e,

assim,

possibilidade

de

frustrando,
livre

de

modo

exposio

de

opinies, que o Estado no dispe de poder algum sobre a palavra,


sobre

as

idias,

sobre

pensamento

sobre

as

convices

manifestadas pelos cidados.

Essa
pensamento,

como

garantia

bsica

precedentemente

da

liberdade

assinalado,

de

expresso

representa,

em

do
seu

prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a


ordem democrtica. Nenhuma autoridade pode prescrever o que ser
ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de
natureza filosfica, jurdica, social, ideolgica ou confessional,
nem

estabelecer

restrio

padres

prpria

de

conduta

manifestao

do

cuja

observncia

pensamento.

Isso

implique
porque

direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem


restries ou sem interferncia governamental representa, conforme
adverte

HUGO

LAFAYETTE

BLACK,

que

integrou

Suprema

Corte

dos

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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 108 de 198

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Estados Unidos da Amrica (1937-1971), o mais precioso privilgio


dos cidados... (Crena na Constituio, p. 63, 1970, Forense).

certo que o direito livre expresso do pensamento


no

se

reveste

de

carter

absoluto,

pois

sofre

limitaes

de

natureza tica e de carter jurdico.

Da a advertncia do Juiz Oliver Wendell Holmes, Jr.,


proferida em voto memorvel, em 1919, no julgamento do caso Schenck
v. United States (249 U.S. 47, 52), quando, ao pronunciar-se sobre o
carter relativo da liberdade de expresso, tal como protegida pela
Primeira

Emenda

Constituio

dos

Estados

Unidos

da

Amrica,

acentuou que A mais rgida proteo da liberdade de palavra no


protegeria

um

homem

que

falsamente

gritasse

fogo

num

teatro

e,

assim, causasse pnico, concluindo, com absoluta exatido, que a


questo em cada caso saber se as palavras foram usadas em tais
circunstncias e so de tal natureza que envolvem perigo evidente e
atual

(clear

and

present

danger)

de

se

produzirem

os

males

gravssimos que o Congresso tem o direito de prevenir. uma questo


de proximidade e grau (grifei).

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por tal razo que a incitao ao dio pblico contra


qualquer

pessoa,

povo

ou

grupo

social

no

est

protegida

pela

clusula constitucional que assegura a liberdade de expresso.

Cabe

relembrar,

neste

ponto,

prpria

Conveno

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),


cujo Art. 13, 5, exclui, do mbito de proteo da liberdade de
manifestao do pensamento, toda propaganda a favor da guerra, bem
como

toda

apologia

ao

dio

nacional,

racial

ou

religioso

que

constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou


violncia.

Tenho

por

irrecusvel,

Senhor

Presidente,

que

liberdade de manifestao do pensamento, impregnada de essencial


transitividade,
opinies

destina-se

possam,

at

proteger

mesmo,

qualquer

conflitar

pessoa

com

as

cujas

concepes

prevalecentes, em determinado momento histrico, no meio social,


impedindo

que

incida,

sobre

ela,

por

conta

efeito

de

suas

convices, qualquer tipo de restrio de ndole poltica ou de


natureza
idias,

jurdica,
ainda

desconformidade

que

pois

todos

estas

frontal

com

ho

possam
a

de

ser

livres

insurgir-se

linha

de

ou

pensamento

para

exprimir

revelar-se

em

dominante

no

mbito da coletividade.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 110 de 198

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Memorveis,

por isso

mesmo, as

palavras

do Justice

OLIVER WENDELL HOLMES, JR. (que foi Juiz da Suprema Corte dos EUA),
no

caso

United

proferidas,

em

qualificado

States

1929,

como

em

uma

v.

Rosika

notvel

powerful

Schwimmer
histrico

(279

voto

dissenting

U.S.

644),

vencido

(hoje

opinion),

ento

inteiramente acompanhado pelo Juiz Louis Brandeis, nas quais HOLMES


deixou

positivado

um

dictum

imorredouro

fundado

na

Primeira

Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica:

(...) but IF there is any principle of the


Constitution
that
more
imperatively
calls
for
attachment than any other it is the principle of free
thought not free thought for those who agree with us
BUT freedom for the thought that we hate.

Trata-se
poderoso

na

de

definio

um

trecho

histrico

do

verdadeiro

sentido

retoricamente
da

proteo

constitucional liberdade de manifestao do pensamento: GARANTIR


no apenas o direito daqueles que pensam como ns, MAS, igualmente,
PROTEGER o direito dos que sustentam ideias que odiamos, abominamos
e, at mesmo, repudiamos!

O pluralismo poltico (que legitima a livre circulao


de ideias) exprime, bem por isso, um dos fundamentos estruturantes

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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 111 de 198

ADPF 187 / DF

do Estado democrtico de Direito! o que expressamente proclama,


em seu art. 1, inciso V, a prpria Constituio da Repblica.

Vale destacar, no ponto, o magistrio, sempre valioso,


de CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FABIO
M. DE ALMEIDA DELMANTO (Cdigo Penal Comentado, p. 820, 8 ed.,
2010,

Saraiva),

reproduzo

cujos

seguir,

comentrios,
notadamente

por

porque

extremamente
esses

relevantes,

eminentes

autores

corretamente procedem a uma interpretao do art. 287 do Cdigo


Penal em conformidade com a Constituio e com o que ela estabelece
em tema de liberdades fundamentais:

Liberdades pblicas: Pode ocorrer que a conduta do


agente esteja amparada por garantias constitucionais,
como ocorre com as da liberdade de manifestao do
pensamento (CR, art. 5, IV) e da livre expresso da
atividade
intelectual,
artstica,
cientfica
e
de
comunicao,
independente
de
censura
ou
licena
(inciso IX), havendo um conflito aparente de normas com a
proibio prevista no crime deste art. 287. O que o
Direito Penal pune, evidentemente, so os abusos no
exerccio dessas liberdades. Dependendo do caso, no
haver antijuridicidade ou ilicitude na conduta daquele
que, por exemplo, propugna pela descriminalizao do
aborto, do porte de droga para uso prprio e da
eutansia. Isto porque, defender a descriminalizao de
certas condutas previstas em lei como crime, no fazer
apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Igualmente, no configura o crime deste art. 287 a
conduta daquele que usa camiseta com a estampa da folha
da maconha, por ser incua a caracterizar o crime e por
estar abrangida na garantia constitucional da liberdade
de manifestao do pensamento. (grifei)

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ADPF 187 / DF

IX. A proposta de legalizao do uso de drogas,


inclusive da Cannabis Sativa Linnaeus, ainda que defendida fora de
ambientes acadmicos, em espaos pblicos ou privados, amparada
pelas liberdades constitucionais de reunio, de manifestao do
pensamento e de petio

Desejo salientar, neste ponto, Senhor Presidente, j me


aproximando

do

encerramento

deste

voto,

que

mera

proposta

de

descriminalizao de determinado ilcito penal no se confunde com o


ato de incitao prtica do delito, nem com o de apologia de fato
criminoso, eis que o debate sobre a abolio penal de determinadas
condutas punveis pode (e deve) ser realizado de forma racional, com
respeito entre interlocutores, ainda que a idia, para a maioria,
possa

ser

eventualmente

considerada

estranha,

extravagante,

inaceitvel ou, at mesmo, perigosa.

ordenamento

relevante

positivo

observar

brasileiro,

que

diversos

se

registraram,

casos

de

no

abolitio

criminis, cabendo mencionar, dentre eles, em tempos mais recentes,


a descaracterizao tpica do adultrio (CP, art. 240), da seduo
(CP, art. 217) e do rapto consensual (CP, art. 220).

Impe-se

relembrar,

aqui,

fato

historicamente

expressivo, alm de impregnado de inequvoco significado jurdico:


refiro-me a comportamento que era punido, como delito, pelo Cdigo

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ADPF 187 / DF

Penal de 1890, que foi o primeiro estatuto penal da Repblica, cujo


art. 402 definia, como ato passvel de represso penal (pena de 2 a
6 meses de priso celular), a conduta consistente em Fazer, nas
ruas e praas pblicas, exerccios de agilidade e destreza corporal
conhecidos pela denominao de capoeiragem (...).

Se prevalecesse a lgica autoritria, aqui repudiada,


que extrai, do art. 287 do vigente Cdigo Penal, em interpretao
absolutamente incompatvel com o texto da Constituio, a existncia
do

delito

de

apologia

de

fato

criminoso,

nele

enquadrando

comportamento dos que sustentam, publicamente, a descriminalizao


de

determinado

contexto,

ato

punvel,

possibilidade

de

estar-se-ia
incriminao

reconhecendo,
dos

que

em

tal

pugnaram

pela

legalizao da prtica da capoeiragem ou que, nesta, vislumbraram


manifestao de carter folclrico ou de ndole cultural, como o
fez,

em

Ministro

1932,
da

em

declarao

Educao

Sade

pblica,
do

Gustavo

Governo

Capanema,

Provisrio

de

ento
Getlio

Vargas, que proclamou, textualmente, que A capoeira o esporte


nacional brasileiro, o que permitiu retirar, nos anos subseqentes,
das pginas da represso criminal, a atividade de capoeira, pois,
como se sabe, a capoeira, hoje, acha-se vinculada Confederao
Brasileira

de

Capoeira,

entidade

reconhecida

pelo

prprio

Comit

Olmpico Brasileiro, sendo digno de nota, ainda, o fato de que a

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Roda de Capoeira foi qualificada, pelo Instituto do Patrimnio


Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), em 21/10/2008, como prtica
integrante do Patrimnio Cultural do Brasil.

Enfatize-se, Senhor Presidente, que jamais se cogitou,


quanto aos autores de tais propostas no importando se formuladas
na esfera da sociedade civil ou no mbito do Congresso Nacional (e
que objetivavam a descriminalizao, dentre outros, dos delitos de
capoeiragem, de adultrio, de seduo e de rapto consensual) -, que
tivessem eles cometido o delito tipificado no art. 287 do Cdigo
Penal, o que, se ocorrido, constituiria um rematado absurdo...

H que se reconhecer, ainda, no que se refere pretendida


descriminalizao do uso de drogas, inclusive da maconha, que essa tese
sustentada, publicamente, por diversas entidades, tais como a Comisso
Latino-Americana sobre Drogas e Democracia, presidida pelo ex-Presidente
da Repblica Fernando Henrique Cardoso, que, em artigo publicado no
Valor Econmico (A Guerra contra as Drogas, em 18/01/2011), e
aps observar que a guerra contra as drogas uma guerra perdida,
impondo-se, por isso mesmo, uma ruptura de paradigma na anlise e
enfrentamento dessa questo, teceu as seguintes observaes:

A guerra contra as drogas uma guerra perdida e


2011 o momento para afastar-se da abordagem punitiva

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e buscar um novo conjunto de polticas baseado na sade


pblica, direitos humanos e bom senso. Essas foram as
principais concluses da Comisso Latino-Americana
sobre Drogas e Democracia que organizei, ao lado dos
ex-presidentes Ernesto Zedillo, do Mxico, e Csar
Gaviria, da Colmbia.
Envolvemo-nos no assunto por um motivo persuasivo:
a violncia e a corrupo associadas ao trfico de
drogas representam uma grande ameaa democracia em
nossa regio. Esse senso de urgncia nos levou a
avaliar as atuais polticas e a procurar alternativas
viveis.
A
abordagem
proibicionista,
baseada
na
represso da produo e criminalizao do consumo,
claramente, fracassou.
Aps 30 anos de esforos macios, tudo o que o
proibicionismo alcanou foi transferir as reas de
cultivo e os cartis de drogas de um pas a outro
(conhecido como efeito balo). A Amrica Latina
continua sendo a maior exportadora de cocana e
maconha. Milhares de jovens continuam a perder as vidas
em guerras de gangues. Os bares das drogas dominam
comunidades inteiras por meio do medo.
Conclumos nosso informe com a defesa de uma mudana de
paradigma. O comrcio ilcito de drogas continuar enquanto
houver demanda por drogas. Em vez de aferrar-se a polticas
fracassadas que no reduzem a lucratividade do comrcio - e,
portanto, seu poder - precisamos redirecionar nossos
esforos reduo do consumo e contra o dano causado pelas
drogas s pessoas e sociedade.
...................................................
A abordagem recomendada no informe da comisso, no
entanto, no significa complacncia. As drogas so
prejudiciais sade. Minam a capacidade dos usurios
de tomar decises. O compartilhamento de agulhas
dissemina o HIV/Aids e outras doenas. O vcio pode
levar runa financeira e ao abuso domstico,
especialmente de crianas.
...................................................
Reduzir o consumo ao mximo possvel precisa,
portanto, ser o objetivo principal. Isso, contudo, requer
tratar os usurios de drogas como pacientes que precisam
ser cuidados e no como criminosos que devem ser
encarcerados. Vrios pases empenham-se em polticas que
enfatizam a preveno e tratamento, em vez da represso -

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e reorientam suas medidas repressivas para combater o


verdadeiro inimigo: o crime organizado.
A ciso no consenso global em torno abordagem
proibicionista cada vez maior. Um nmero crescente de
pases na Europa e Amrica Latina se afasta do modelo
puramente repressivo.
Portugal e Sua so exemplos convincentes do impacto
positivo das polticas centradas na preveno, tratamento
e reduo de danos. Os dois pases descriminalizaram a
posse de drogas para uso pessoal. Em vez de registrar-se
uma exploso no consumo de drogas como muitos temiam,
houve aumento no nmero de pessoas em busca de tratamento
e o uso de drogas em geral caiu.
Quando a abordagem poltica deixa de ser a de
represso criminal para ser questo de sade pblica,
os consumidores de drogas ficam mais abertos a buscar
tratamento. A descriminalizao do consumo tambm reduz
o poder dos traficantes de influenciar e controlar o
comportamento dos consumidores.
Em nosso informe, recomendamos avaliar do ponto de
vista da sade pblica - e com base na mais avanada
cincia mdica - os mritos de descriminalizar a posse
da cannabis para uso pessoal.
A maconha de longe a droga mais usada. H um nmero
cada vez maior de evidncias indicando que seus danos
so, na pior hiptese, similares aos provocados pelo
lcool ou tabaco. Alm disso, a maior parte dos problemas
associados ao uso da maconha - desde o encarceramento
indiscriminado dos consumidores at a violncia e a
corrupo associadas ao trfico de drogas - resultado
das atuais polticas proibicionistas.
A descriminalizao da cannabis seria, portanto, um
importante passo frente para abordar o uso de drogas
como um problema de sade e no como uma questo para o
sistema de Justia criminal.
...................................................
Nenhum pas concebeu uma soluo abrangente ao
problema das drogas. A soluo, no entanto, no exige
uma escolha cabal entre a proibio e a legalizao. A
pior proibio a proibio de pensar. Agora, enfim, o
tabu que impedia o debate foi quebrado. Abordagens
alternativas esto sendo testadas e precisam ser
cuidadosamente avaliadas.
No fim das contas, a capacidade das pessoas de
avaliar riscos e fazer escolhas estando informadas ser

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to importante para regular o uso das drogas quanto


leis e polticas mais humanas e eficientes. Sim, as
drogas corroem a liberdade das pessoas. hora, no
entanto, de reconhecer que polticas repressivas em
relao aos usurios de drogas, baseadas, como o
caso, em preconceito, medo e ideologia, so, da mesma
forma, uma ameaa liberdade. (grifei)

Cabe
Interamericana

de

registrar,
Direitos

finalmente,
Humanos,

que

instituio

Comisso

vinculada

Organizao dos Estados Americanos, por sua Relatoria Especial para


a Liberdade de Expresso, j manifestou grave preocupao, externada
no

Informe

Anual

de

2008,

motivada

pela

existncia

de

decises

judiciais que proibiram, em maio daquele ano, no Brasil, a realizao


de

manifestaes

pblicas

que

buscavam

propor

modificaes

na

legislao penal em vigor, assim havendo-se pronunciado a respeito,


como registra a douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 05/06):

50. O Escritrio do Relator Especial recebeu


informao a propsito da adoo de medidas judiciais
em maio de 2008 em nove cidades brasileiras diferentes
proibindo a realizao de demonstraes pblicas que
visavam a promover modificaes no Direito Penal em
vigor.
Estas
decises
foram
justificadas
por
autoridades judiciais com base no argumento de que elas
(as demonstraes pblicas) constituiriam supostamente
apologia ou instigamento de atividade criminal. O
Escritrio do Relator Especial recorda que, exceto no
caso de formas de expresso que, nos termos do
artigo 13 (5) da Conveno Americana, claramente
constituam propaganda de guerra ou apologia ao dio
nacional, racial ou religioso que constitua incitamento
violncia ilegal ou a qualquer outra ao similar
contra qualquer pessoa ou grupo, por qualquer motivo,

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marchas de cidados pacficos em reas pblicas so


demonstraes protegidas pelo direito liberdade de
expresso. (grifei)

X. Concluso

Em suma, Senhor Presidente: a liberdade de expresso,


considerada em seu mais abrangente significado, traduz, ela prpria,
o fundamento que nos permite formular idias e transmiti-las com o
intuito de provocar a reflexo em torno de temas que podem revelar-se
impregnados de elevado interesse social.

As

idias,

Senhor

Presidente,

podem

ser

fecundas,

libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanas,


superando imobilismos e rompendo paradigmas at ento estabelecidos
nas formaes sociais.

por isso que se impe construir espaos de liberdade,


em

tudo

compatveis

com

sentido

democrtico

que

anima

nossas

instituies polticas, jurdicas e sociais, para que o pensamento


no seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as
idias possam florescer, sem indevidas restries, em um ambiente de
plena

tolerncia,

legitime

que,

instaurao

longe
do

de

sufocar

dissenso

opinies

viabilize,

divergentes,
pelo

contedo

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 119 de 198

ADPF 187 / DF

argumentativo

do

discurso

fundado

em

convices

divergentes,

concretizao de um dos valores essenciais configurao do Estado


democrtico de direito: o respeito ao pluralismo poltico.

A livre circulao de idias, portanto, representa um


signo

inerente

diversidade,

vale

formaes
dizer,

democrticas

com

que

pensamentos

convivem

antagnicos

com
que

a
se

contrapem, em permanente movimento dialtico, a padres, convices


e

opinies

que

exprimem,

em

dado

momento

histrico-cultural,

mainstream, ou seja, a corrente dominante em determinada sociedade.

legalizao

das

por

isso

drogas,

que

longe

defesa,
de

em

espaos

significar

um

pblicos,

ilcito

da

penal,

supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso,


representa, na

realidade, a prtica legtima

do direito livre

manifestao do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de


reunio, sendo irrelevante, para efeito da proteo constitucional de
tais prerrogativas jurdicas, a maior ou a menor receptividade social
da

proposta

submetida,

por

seus

autores

adeptos,

ao

exame

considerao da prpria coletividade.

Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas e


garantindo a todas as pessoas o exerccio dos direitos fundamentais

59
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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. CELSO DE MELLO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 120 de 198

ADPF 187 / DF

de

reunio

assegurados

de

pela

livre

manifestao

Constituio

da

do

pensamento,

Repblica,

julgo

tais

como

procedente

presente argio de descumprimento de preceito fundamental, para


dar,

ao

art.

287

do

Cdigo

Penal,

com

efeito

vinculante,

interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer


exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das
drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive
atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 - grifei).

o meu voto.

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Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 121 de 198

15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, pela


primeira vez, o Tribunal enfrenta a questo. Creio que a regncia no
pode ser outra, seno a do Cdigo de Processo Civil, sobre a figura do
terceiro.
O terceiro recebe o processo no estgio em que se encontre, a partir
do requerimento formalizado. No pode, como ressaltado pelo Ministro
Celso de Mello, elastecer as balizas objetivas e subjetivas desse mesmo
processo.
Sua Excelncia adentrou a questo de fundo, mas creio que a
adentrou como sinalizao ao que poderemos ter no futuro. Em sntese, o
alargamento do pedido inicial no acolhido pelo Tribunal.
preciso que isso fique bem claro para que haja, at mesmo, o
precedente quanto aos poderes do terceiro, s faculdades estabelecidas
em relao ao terceiro, no processo.

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Supremo Tribunal Federal


Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 122 de 198

15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

VOTO SOBRE PRELIMINAR


O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu gostaria
apenas de tecer algumas consideraes sobre essa preliminar que tambm
foi muito bem enfrentada, minuciosamente, pelo eminente Ministro Celso
de Mello.
Sob o ngulo estritamente processual, muito embora no esteja
regulado o amicus curiae na interveno de processos subjetivos, at a de
lege ferenda, a sua interveno ficar adstrita mesmo a um amigo da
Corte, ou ao Conselho da Corte; nem se admite que quem no tenha
nenhuma participao na relao jurdica de direito material possa
formular pedidos.
O amicus curiae, mutatis mutandis, vai figurar com um custos legis
especializado naquele tema que objeto...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No sei se so bem
amigos da Corte, porque acabam nos dando um trabalho maior!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, de qualquer maneira, em
prol da causa, eles acrescentam em muito.
Mas, aqui, eu gostaria apenas de tocar num aspecto substancial,
constitucional, com relao a essa ampliao do pedido na ADPF,
porquanto, hoje, j bastante pacificada a ideia de que, no prisma
constitucional, a atuao do Tribunal deve cingir-se a uma postura
eminentemente minimalista, quando est em jogo um desacordo moral
razovel. Ns hoje no podemos afirmar que a coletividade brasileira, no
seu todo, encampa com leveza essa ideia de que essa marcha possa ser
realizada. Temos que respeitar as opinies em contrrio. E exatamente
esse desacordo moral razovel que impe que ns fiquemos adstritos ao

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Supremo Tribunal Federal


Voto s/ Preliminar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 123 de 198

ADPF 187 / DF
princpio da congruncia, sem conhecer pedido que no foi formulado
pelo autor originrio, a eminente Subprocuradora-Geral da Repblica.
E apenas para acrescentar, Ministro Celso, beleza, como de sempre,
do seu voto, eu trago aqui essa abordagem sobre a lgica do
minimalismo, a lio do professor Cass Sunstein, uma obra de
Cambridge, uma obra famosa sobre o minimalismo na Suprema Corte - e
rpida a minha interveno, onde ele expe o seguinte:
A trilha minimalista normalmente - nem sempre, mas normalmente - faz
muito sentido quando o tribunal est falando com uma questo constitucional de
alta complexidade sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e
sobre a qual a nao est dividida em termos morais. O minimalismo faz sentido,
em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente;
em segundo lugar, porque podem criar srios problemas mesmo que suas
respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar o desacordo
moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente
assumidos por outras pessoas quando desnecessrio para decidir o caso concreto.
Ento, essa lio de Cass Sunstein cai como uma luva na presente
hiptese, porque absolutamente desnecessrio o conhecimento de todos
esses pedidos, que foram aqui formulados pelo amicus curiae, para
decidir a questo objetivamente posta pela Subprocuradoria da Repblica
nessa distino entre a apologia do crime e manifestao da liberdade de
expresso.
De sorte que eu concordo integralmente com o voto de Vossa
Excelncia pela rejeio dessa questo.

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Antecipao ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 124 de 198

15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio
Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes, representantes dos amici curiae que aqui intervieram.
Senhor Presidente, uma grande parcela da nossa populao que ser
destinatria da nossa votao de hoje exatamente a nossa juventude
que, numa verso moderna do princpio da identidade de Leibniz,
costuma utilizar com muita constncia uma expresso para estabelecer
diferenas de que "uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa".
Para ns, pelo sistema jurdico brasileiro, fumar maconha crime,
incitar ao consumo da maconha crime, fazer disseminar a prtica do uso
da maconha fazer apologia de crime. Mas, volvendo a essa assertiva
dessa juventude sbia: uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa.
Ento, o que estamos discutindo e debatendo no aquilo que ns j
temos cincia de que efetivamente crime. que trata-se de aferir a
juridicidade de uma reunio pblica que pugna pela descriminalizao
da maconha, quer dizer, para que no mais se considere crime o uso da
maconha.
Aqui, ento, est presente no uma apologia a algo que j
consagrado no texto penal como crime, mas mais inequvoca
manifestao da liberdade de expresso.
Eu procurei fazer um voto longo, evidentemente que vou fazer
apenas algumas passagens, porque o belssimo voto do nosso decano,
Ministro Celso de Mello, no deixou pedra sobre pedra, de sorte que vou
fazer uma abordagem simples e vou me permitir a leitura da ementa, que
autoexplicativa e muito grande. Ento, eu conheo e vou conseguir
transmitir tudo aquilo quanto eu imagino.
De toda sorte, na mesma linha do que expressou a ilustre

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Antecipao ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 125 de 198

ADPF 187 / DF
representante do Ministrio Pblico, a liberdade de expresso e de
reunio para fins de discutir a descriminalizao da maconha
efetivamente um tema atual que no pode ser deixado ao alvedrio do
debate social, no pode ser varrido para debaixo do tapete e tem sido
realmente alvo de debates bastante atuais, inclusive aqui citado pelo
nosso ex-Presidente da Repblica e que tem uma incumbncia especfica
nesse particular.
Por outro lado, tambm na linha do voto de Vossa Excelncia e da
sustentao da eminente Subprocuradora Deborah Duprat, efetivamente
no se admite, sob a ptica de uma liberdade de expresso inequvoca, a
interdio do discurso pelas autoridades pblicas.
Por outro lado, a interveno judicial tem a grande virtude de evitar
o maniquesmo dessas opinies que hoje so reinantes. Como eu disse,
aqui h um desacordo moral razovel daqueles que fincam o p na ideia
da criminalizao do uso da maconha e aqueles outros que - digamos
assim - se alimentam da ilusria libertao da opresso pelo prprio
consumo. E o que pior que a sociedade, na sua hipocrisia, assiste a
tudo inerte, sendo certo que esse drama humano perpassa desde as
cracolndias at as grandes manses que existem beira-mar.
Juridicamente, ento, conforme tambm foi destacado pela
Subprocuradoria, uma sociedade faz a sua agenda social, discute os
temas que acha importante. E este tema importante, precisa ser
discutido, deve ser debatido, com a liberdade de expresso consagrada na
Constituio, por meio de reunies pblicas pacficas nela previstas,
sendo certo que, dessa liberdade exsurge algo derivado - como destacou a
ilustre representante do Ministrio Pblico - da prpria dignidade
humana, que a autonomia da possibilidade de expressar a sua opinio
sobre esse tema. Por outro lado, essa autonomia pode ser individual ou
coletiva, como si ser a autonomia que se expressa por meio de uma
marcha, de uma passeata, como destacou o eminente Ministro Celso de
Mello.
Mas h tambm um aspecto que vou ressaltar aqui - est destacado
no voto -, na ementa, da qual vou fazer uma leitura abreviada, diante da

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Antecipao ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 126 de 198

ADPF 187 / DF
exaustividade do voto, da minudncia, do brilhantismo caracterstico dos
votos do eminente Ministro Celso de Mello. Nesses momentos, em que
h, efetivamente, um desacordo moral razovel em relao a este tema - e
que Vossa Excelncia inclusive fez questo de destacar, ainda assim
preciso garantir-se a liberdade de reunio e a liberdade de expresso -, a
funo jurisdicional, no meu modo de ver, nessas questes de um
desacordo moral razovel, tem de fazer uma ponderao de valores,
talvez mais reequilibrada - como vou citar aqui -, que a da tradio da
Suprema Corte americana. Quer dizer, a a preponderncia de
determinados princpios, como si ser o princpio da liberdade de
expresso e de reunio, sofre um certo reequilbrio de ponderao - numa
viso percuciente de uma grande constitucionalista, jovem, Ana Paula de
Barcellos - exatamente porque mister, nesse particular, que a funo
jurisdicional consiga pacificar essas opinies divergentes, que ela traga
estabilidade, segurana, sobre aquilo que o povo pode fazer. E mais
importante, preciso que aqueles que veiculam as decises do Supremo
Tribunal Federal saibam aquilo que a funo jurisdicional decidiu acerca
desse tema.
Por isso, fiz questo de, ab initio, invocando essa fala tradicional da
juventude de que "uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa", fazer
distino entre o uso da maconha e a marcha da maconha, que uma
manifestao da liberdade de reunio de expresso onde se vai debater a
descriminalizao do uso da maconha. um debate pblico garantido
pela Constituio Federal diante da concreo, na Constituio Federal,
de opinies ideolgicas antagnicas e antinmicas.
Vossa Excelncia citou - eu tambm cito - que o prprio Supremo
Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar com relao a
um evento ocorrente aqui no Distrito Federal, quando se proibia a difuso
de mensagens de rdio, onde, ento, o Supremo Tribunal Federal podou
aquela interdio que se lavrara em nome, exatamente, da liberdade de
expresso.
H um ltimo aspecto, Senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustre
representante do Ministrio Pblico, senhores advogados, que tambm

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Antecipao ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 127 de 198

ADPF 187 / DF
me chamou a ateno: alm dos princpios fundamentais, que consagram
os direitos fundamentais da pessoa humana, ns temos ainda, tambm,
no princpios instrumentais de interpretao da Constituio, mas sim
princpios fundamentais setoriais. E h princpios fundamentais setoriais
que protegem a criana e o adolescente, especificamente com relao ao
alijamento deles em relao s drogas. De sorte que, com a devida vnia,
se acaso houver alguma manifestao em contrrio, eu entendo de bom
alvitre que a Suprema Corte, ao explicitar aquilo que ela est julgando mais uma vez, eu repito "uma coisa uma coisa, outra coisa outra
coisa", ns estamos julgando a liberdade de expresso por meio de uma
marcha e no a descriminalizao do uso da maconha, que est
criminalizado na lei -, eu entendo que talvez fosse de bom alvitre
engendrarmos alguns balizamentos.
No vou ler o voto, vou junt-lo. Procurei, evidentemente em razo
da nossa estratgia regimental, na qualidade de segundo a votar, me
preparar pelo menos para estar um pouco altura do voto, que j se
antevia brilhante, de Vossa Excelncia. Farei a juntada e a entrega pessoal
como homenagem sua brilhante cultura e a sua simplicidade na
maneira de ser.
Mas, Senhor Presidente, entendo que a leitura dessa ementa
autoexplicativa suficiente para o entendimento da colocao que fao
em relao ao tema e, por isso, peo vnia aos meus eminentes pares para
proceder apenas leitura dessa ementa que tem cinco laudas.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 128 de 198

15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

VOTO
EMENTA: 1. A ADPF instrumento jurdico
processual apto a veicular pleito de controle
abstrato de constitucionalidade de direito
pr-constitucional, conducente a evitar ou
reparar leso decorrente de interpretao e
aplicao do artigo 287 do Cdigo Penal no
sentido de criminalizar a liberdade de
reunio e de expresso manifestadas na
defesa da legalizao do consumo da erva
cognominada canabis sativa, vulgarmente
denominada maconha, como apologia
de crime, revelando caso semelhante
ADPF 130, Rel Min AYRES BRITTO, na qual foi
declarada no recepcionada a lei de
imprensa.
2. A intitulada marcha da maconha
consubstancia evento pblico decorrente da
liberdade de expresso coletiva quanto
descriminalizao do consumo da droga.
3. A Constituio Federal ps-positivista
consagra nos artigos 5, incisos IV, IX e XVI e
220 que; verbis
Art. 5. [...]
IV livre a manifestao do pensamento,
sendo vedado o anonimato;
IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 129 de 198

ADPF 187 / DF
comunicao,
independentemente
de
censura ou licena; [...]
Art. 220. A manifestao do pensamento, a
criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio,
observado
o
disposto
nesta
Constituio.
Art. 5. [...]
XVI todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, desde
que
no
frustrem
outra
reunio
anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;
4. O desacordo moral razovel, afervel
pelas notrias manifestaes populares
antinmicas, reclama do Poder Judicirio
tcnica minimalista na soluo do hard case,
limitando a soluo com mxima adstrio
ao princpio da congruncia expressado na
mxima ne eat judex ultra vel extra petita
partium.
5. A deliberao democrtica da sociedade
impe-se com significativo relevo, mxime
quando a agenda social envolve questo
multidisciplinar atinente sade,
moralidade, apoltica de segurana pblicas
a merecer o estabelecimento de parmetros
da
delicadssima
questo
da
descriminalizao de drogas, evitando o
maniquesmo das opinies marginalizantes

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 130 de 198

ADPF 187 / DF
e das concepes libertrias ilusrias , com a
deletria neutralidade social, assistente do
drama humana que perpassa as classes
frequentadoras das cracolndias s elites da
manses a beira-mar.
6. A criminalizao da apologia ao crime e
a liberdade de expresso convivem no
sistema jurdico nacional, porquanto
pretender descriminalizar no significa
exaltar prtica antijurdica, bem como
expressar livremente a opinio a esse
respeito em reunio pblica ou privada
encerra exerccio regular de direito
fundamental. que, na percuciente viso
da doutrina do tema, a liberdade de
expresso, enquanto direito fundamental,
tem sobretudo carter de pretenso a que o
Estado no exera censura ( In MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6.
edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p.
297-298), repercutindo o magistrio de
ULRICH KARPEN)
7. A coliso de opinies conflitantes, sob o
prisma
jus-filosfico,
reclama
como
premissa o denominado free speech, que
amplia o esclarecimento pblico e as
chances de atingimento da verdade
decorrente da competio da ideia no livre
mercado do pensamento (marketplace of
ideas), consoante consagrado pela Suprema
Corte Americana no memorvel voto do
Justice OLIVER HOLMES no caso Abrams v.

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 131 de 198

ADPF 187 / DF
United States, referido por JOHN NOWAK e
RONALD ROTUNDA (In Constitucional Law.
Fourth Edition.Saint Paul , West Publishing
Co, 1991, pgs 940 e seguintes).
8. A Liberdade de Expresso, na viso
Kantiana, revela aspecto da autonomia da
pessoa humana, derivado da tutela de sua
autodeterminao e a fortiori da sua
Dignidade,
consubstanciando
em
autonomia
pblica
na
medida
da
participao democrtica mltipla.
9. A liberdade de expresso porquanto
conquista contra o arbtrio estatal, interditalhe a represso ao discurso na medida em
que o discurso proibido encoraja o dio e a
conspirao, contrapondo-se vontade
constitucional entrevista por PETER HBERLE
de estabilidade e harmonia sociais.
10. A represso estatal ao livre exerccio do
pensamento e da expresso confere ao
Estado o desptico papel de organizar a
agenda social, o monoplio da seleo das
ideias de interesse da sociedade civil,
olvidando os valores que a coletividade
pretende discutir, tornando a liberdade de
expresso, na tica de OWEN FISS, uma
Ironia da Liberdade de Expresso
(Traduo de Gustavo Binebojm e Caio
Mrio da Silva Pereira Neto, Renovar, 2005,
p.55-57).
11. O Supremo Tribunal Federal produziu
jurisprudncia criativa, no sentido de que
os atos normativos que frustrem a livre

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 132 de 198

ADPF 187 / DF
circulao de ideias, ainda que de forma
dissimulada, sero inconstitucionais (ADIMC 1.969/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, j.
24.03.1999; ADI 1.969, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 28.06.2007) ao reconhecer a
inconstitucionalidade de decreto distrital
que proibia a utilizao de carros,
aparelhos
e
objetos
sonoros
nas
manifestaes pblicas realizadas na Praa
dos Trs Poderes, na Esplanada dos
Ministrios e na Praa do Buriti, em
Braslia (DF).
12.
A preeminncia axiolgica do
princpio da liberdade de expresso no
elimina a tcnica da ponderao diante da
regra penal que sanciona a apologia de
crime, muito embora reclame, pela sua
posio
hierrquica
na
pirmide
Kelseniana
das
normas,
mitigao
cuidadosa ou strict scrutininy, como
assentado pela Suprema Corte Americana
em inmeros julgados, como v.g., United
States v. Carolene Products (323 US 18),
Jones v. Opelika (319 US 103) e Thomas v.
Collins (323 US 516).
13. O Interesse Pblico nas questes de
razovel desacordo moral da sociedade
determina do aplicador da lei uma
reequilibrada ponderao afastando-se a
preferncia do direito fundamental, por isso
que a liberdade de reunio e a de expresso
bem como a restrio trazida a lume pelo
artigo 287 do Cdigo Penal preserva o

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Supremo Tribunal Federal


Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 133 de 198

ADPF 187 / DF
limite dos limites (Shanken-Schranken),
como recomenda GILMAR MENDES (Ob. Cit.,
p.239).
14. luz do exposto e da coexistncia
normativa ora descrita, resta preservado o
ncleo essencial da liberdade de
expresso, que se traduz, in casu, na livre
manifestao do pensamento favorvel
descriminalizao do uso de substncia
entorpecente,
vedando-se
apenas
o
estmulo, a incitao, o incentivo a esse
uso. O indivduo livre para posicionarse publicamente a favor da excluso da
incidncia da norma penal sobre o
consumo de drogas, mas no ao consumo
do entorpecente propriamente dito.
15. O direito algo de que se pode abusar,
por isso que os desvios dos parmetros
operativos da liberdade de manifestao
com a pratica ou a incitao ao consumo
criminoso da droga habilitam a atuao
policial estatal no caso concreto, sinalizao
necessria que deve ser conferida mesmo
em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, posto desgnio da
funo jurisdicional a paz pblica.
16. A manifestao de pensamento favorvel

descriminalizao
do
consumo
entorpecentes, cabvel no exerccio da
liberdade de expresso, pressupe, como j
assinalado, a autonomia individual., razo
pela qual, no adequado que crianas e
adolescentes, cuja autonomia limitada

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ainda que temporariamente sejam
compelidos participao ativa no evento.
17. que o art. 227 da Constituio, com
redao
conferida
pela
Emenda
Constitucional n 65/2010, estabelece
absoluta prioridade na proteo da criana, do
adolescente e do jovem quanto sade e
dignidade. O inciso VII do 3. do mesmo
dispositivo constitucional inclui, na sua
proteo especial, a adoo de programas de
preveno e atendimento especializado criana,
ao adolescente e ao jovem dependente de
entorpecentes e drogas afins.
18.
Extrai-se
das
disposies
constitucionais acima mencionadas
tendo-se em mente a lcida distino feita
por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e Discurso
sobre a Interpretao/Aplicao do Direito.
5. edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 27) entre textos normativos e
normas propriamente ditas a existncia
de um princpio constitucional, um estado
ideal de coisas, voltado ao afastamento da
criana e do adolescente do consumo de
entorpecentes e drogas afins, seja lcito ou
ilcito o seu consumo. Vale dizer, se a
Constituio cuidou de prever a proteo
dos menores dependentes qumicos,
corolrio dessa previso que se vislumbre
um propsito constitucional de evitar,
tanto quanto possvel, o contato das
crianas e adolescentes com a droga, com o
risco da eventual criao de uma

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dependncia.
Destarte, o atingimento da maioridade
permitir ao indivduo, segundo a sua
livre convico, defender ou no a
descriminalizao das drogas. Contudo, o
engajamento de menores em movimentos
dessa natureza, esperando-se deles a
defesa ostensiva do consumo legalizado de
entorpecentes como a maconha, interfere
indevidamente no processo de formao
de sua autonomia e aponta em sentido
oposto quele sinalizado pela Constituio
no art. 227, caput e 3, VII.
Consectariamente, o tempo e o modo em
que o tema ser apresentado criana e ao
adolescente responsabilidade de seus
pais ou responsveis (art. 229 da
Constituio Federal).
19. PROCEDNCIA DO PEDIDO, de
modo a que, mediante a interpretao
conforme a Constituio do art. 287 do
Cdigo Penal, seja afastada a incidncia do
mencionado dispositivo legal sobre as
manifestaes
e
eventos
pblicos
realizados em defesa da legalizao das
drogas, ou de qualquer substncia
entorpecente especfica, observados os
seguintes parmetros:
1) trate-se de reunio pacfica, sem armas,
previamente noticiada s autoridades
pblicas quanto data, ao horrio, ao local
e ao objetivo, e sem incitao violncia;
2) no haja incitao, incentivo ou estmulo

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ao consumo de entorpecentes na sua
realizao;
3) no haja consumo de entorpecentes na
ocasio da manifestao ou evento pblico;
4) no haja a participao ativa de crianas,
adolescentes na sua realizao.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: A presente arguio de


descumprimento de preceito fundamental qualifica-se como autnoma,
fulcrada no art. 1., caput, da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que,
na esteira do que dispe o art. 102, 1., da Constituio, admite-a para
evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente de ato do Poder
Pblico.
Ajuizada pela ento Exma. Sra. Procuradora-Geral da Repblica em
exerccio (como se sabe, legitimada universal para o controle abstrato de
constitucionalidade, pelo que resta dispensado o exame da pertinncia
temtica), aponta como ato violador de preceito fundamental a
interpretao do art. 287 do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940) que possa ensejar a criminalizao da defesa da
legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente
especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos.
Permita-se, por oportuno, a reproduo do mencionado dispositivo legal,
verbis:
Apologia de crime ou criminoso
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso
ou de autor de crime:
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

Releva, primeiramente, o exame do cabimento da ADPF em apreo.


Antes de tudo, a anlise diz respeito ao cabimento da ADPF para o
exerccio do controle abstrato de constitucionalidade das leis editadas
anteriormente promulgao da Constituio de 1988, hiptese
amplamente admitida pela doutrina (por todos, v. MENDES, Gilmar
Ferreira. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentrios
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Lei n. 9.882, de 3-12-1999. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 57-68) e pela
jurisprudncia (v.g., APDF 130, Rel. Min. AYRES BRITTO, ac. por maioria, j.
30.04.2009, em que foi julgado procedente o pedido para reconhecimento
da no recepo da Lei n 5.250/67 Lei de Imprensa pela Constituio
Federal de 1988.)
No que concerne aos dispositivos constitucionais tidos por violados,
so eles os incisos IV e IX do art. 5, em concurso com o art. 220,
consagradores da liberdade de expresso, bem como o art. 5, XVI, que
dispe sobre a liberdade de reunio. Permita-se a respectiva transcrio:
Art. 5. [...]
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado
o anonimato;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena; [...]
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio.
Art. 5. [...]
XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prvio aviso autoridade competente;

Como se percebe de imediato, so previses constitucionais de


liberdades fundamentais dos indivduos e, portanto, sero,
indiscutivelmente, preceitos fundamentais, entendimento j pacificado
na doutrina, como, por exemplo, nas obras de GILMAR FERREIRA MENDES (ob.
cit., p. 80) e LUS ROBERTO BARROSO (O Controle de Constitucionalidade no
Direito Brasileiro. 2. Edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 250).
Atendidos os requisitos de cabimento acima referidos a designao
do ato violador e dos preceitos constitucionais fundamentais
supostamente violados , cabe enfrentar a questo da subsidiariedade
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exigida pelo art. 4, 1, da Lei n 9.882/99, ou seja, a inexistncia de outro
meio capaz de sanar a lesividade alegada. presente tambm a
subsidiariedade, observada a lgica sufragada por esta Corte na ADPF
33/MC (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 29.10.2003). Com efeito, no h outra
ao judicial em que caiba postular o controle abstrato de leis anteriores
Constituio de 1988, uma vez que descabe o ajuizamento de ao direta
de inconstitucionalidade para esse fim. certo, ademais, que no haver
outro remdio judicial capaz de atender, com eficcia erga omnes e efeito
vinculante como se d com a ADPF, ex vi do disposto no art. 10, 3, da
Lei n 9.882/99.
Atendidos os requisitos de cabimento da ADPF, h que se ter bem
claro que um alerta: discute-se, neste caso, to-somente a
constitucionalidade da realizao de manifestaes ou eventos pblicos
em que se faa a defesa explcita da descriminalizao do uso de
substncias entorpecentes, como o caso da assim denominada
Marcha da Maconha. Mesmo assim, certo que subjaz ao thema
decidendum a tormentosa questo da descriminalizao das drogas, o que
faz deste um caso difcil (hard case), a exigir cautela da Corte no seu
exame.
A questo particularmente complexa por envolver juzo a respeito
de tema sobre o qual existe razovel desacordo moral. Devem reputar-se
igualmente relevantes no apenas as opinies de quem favorvel
descriminalizao das drogas e, portanto, das manifestaes pblicas em
que a ideia seja defendida, como tambm o pensamento contrrio, que
pugnar pela represso ao consumo de entorpecentes e,
consequentemente, rejeitar, pelo contedo, quaisquer pronunciamentos
pblicos favorveis legalizao do seu uso. A circunstncia recomenda,
pois, uma perspectiva minimalista, em que se limite o Tribunal a decidir
a questo nos termos em que lhe foi apresentada como, alis, requereu a
prpria Procuradoria Geral da Repblica quando do ajuizamento da
arguio.
Com efeito, a descriminalizao do uso de substncias
entorpecentes, quaisquer que sejam, envolve o exame de aspectos

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cientficos (sobretudo mdicos e farmacolgicos) e morais sobre os quais
persiste grave controvrsia na sociedade. A deliberao democrtica, no
caso, indispensvel para que, com a devida maturao, a sociedade
atinja a concluso que lhe seja mais adequada acerca das polticas
apropriadas (de sade pblica, de segurana pblica ou de ambas) para o
tratamento do tema. Assim se deu, por exemplo, quando da revogao
da Lei n 6.368/76 pela Lei n 11.343/2006, com o substancial
abrandamento das penas aplicveis ao usurio de entorpecentes. Esse o
caminho.
A misso de estabelecer os parmetros jurdicos de enfrentamento
da delicadssima questo do consumo de drogas, portanto,
precipuamente do legislador, cumprindo a esta Corte proceder sob a
lgica do minimalismo judicial, que, na precisa descrio de CASS SUNSTEIN,
(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, p. 4-5) amplia o espao de posterior reflexo e
debate. Pede-se vnia para a reproduo de trecho elucidativo de sua
obra, verbis:
[...] a trilha minimalista normalmente nem sempre, mas
normalmente faz muito sentido quando o Tribunal est lidando com uma
questo constitucional de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas
possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nao est dividida (em termos
morais ou outros quaisquer). A complexidade pode resultar da falta de
informao, de mudana das circunstncias, ou de incerteza moral
(juridicamente relevante). O minimalismo faz sentido, em primeiro lugar,
porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente e, em
segundo lugar, porque podem criar srios problemas mesmo que suas
respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar no
desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais
profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios
para decidir o caso. [...] (Traduo livre do ingls. Os grifos so do
original.)
A virtude, como si acontecer, est no meio. possvel, mesmo sem
adentrar no exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da

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legalizao do consumo de drogas, afirmar-se a legitimidade da livre
manifestao do pensamento em favor da descriminalizao do uso de
entorpecentes, observados os parmetros constitucionais cabveis.
Proceda-se, para tanto, ao exame da norma legal em comento, a
saber, o art. 287 do Cdigo Penal. Cuida-se de tipo penal inserido em
Ttulo dedicado aos crimes contra a paz pblica, criminalizando conduta
que, no magistrio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Cdigo Penal Comentado.
10. edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1038), consiste no
ato de produzir, executar ou dar origem a louvor, elogio ou discurso de defesa de
prtica criminosa ou de autor de crime. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, citando
HELENO FRAGOSO, ensina que a conduta tpica prevista no art. 287 do
Cdigo Penal a de elogiar, exaltar ou enaltecer fato criminoso ou seu autor, de
modo a incentivar indireta ou implicitamente a repetio da ao delituosa
(Cdigo Penal Comentado. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 287-288).
No parece, importante dizer, que tenha sido a referida norma
derrogada por legislao posterior. Afaste-se o argumento de que a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos o Pacto de So Jos da
Costa Rica, internalizado pelo Decreto Presidencial n 678/92 e recebido
pela ordem jurdica brasileira com status de lei ordinria teria revogado
parcialmente o dispositivo: o respectivo artigo 13, que dispe sobre a
liberdade de pensamento e expresso, enuncia expressamente, em seu
item n 5, que a lei deve coibir qualquer apologia ao crime. Em tese,
portanto, a criminalizao da apologia ao delito penal tem hgida a sua
previso legal.
No mesmo diapaso, no parece configurada a inconstitucionalidade
em tese do art. 287 do Cdigo Penal. No se vislumbra, em princpio,
violao dos direitos e garantias fundamentais na reprovao que o
legislador estabeleceu conduta de exaltao ou elogio de prticas
criminosas, que decerto oferece risco de leso paz pblica, ao induzir a
repetio do delito e a sua disseminao no seio da sociedade, com a
consequente agresso a outros bens jurdicos tutelados pela lei penal e, ao
final, pela prpria Constituio da Repblica.
O punctum dolens, destarte, refere-se ao juzo de constitucionalidade

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da capitulao legal das manifestaes e eventos pblicos em favor da
descriminalizao do uso de maconha ou outros entorpecentes no tipo
penal da apologia ao crime. A premissa, portanto, a da tipificao penal
do consumo de entorpecentes, que, como acima exposto, no deve ser
objeto de discusso neste feito. Em suma: o consumo de maconha, como
de diversos outros entorpecentes, crime e, para o feito em apreo,
irrelevante se deve ou no a lei criminalizar a conduta. Importa
exclusivamente verificar se constitui crime a manifestao pblica
contrria prpria tipificao penal.
Pois bem. A realizao de manifestaes ou eventos pblicos nos
quais seja emitida opinio favorvel descriminalizao do uso de
entorpecentes ou mesmo de qualquer outra conduta no pode ser
considerada, de per se, como apologia ao crime, por duas razes. A
primeira delas lgica e de rara simplicidade: se ocorre uma
manifestao em que se defende o fim da proibio legal de uma
determinada prtica, quer-se que a mesma passe a ser considerada
legalmente admissvel, deixando de ser crime. Em outras palavras, no
se exalta a prtica de um crime louva-se o entendimento de que a
prtica no deveria ser considerada um crime.
A segunda razo de cunho substancial: a proteo constitucional
da liberdade de expresso garante a livre emisso de opinio, inclusive
quanto descriminalizao de condutas. H que se compreender o
alcance da liberdade de expresso constitucionalmente assegurada.
Para a conceituao da liberdade de expresso, tome-se de emprstimo
a escorreita dico de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
6. edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 297-298), que, repercutindo o
magistrio de ULRICH KARPEN, afirma, verbis:
A garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos
enquanto no houver coliso com outros direitos fundamentais
e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda
opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre
qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema
de interesse pblico, ou no, de importncia e de valor, ou no

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at porque diferenciar entre opinies valiosas ou sem valor
uma contradio num Estado baseado na concepo de uma
democracia livre e pluralista. [...]
A liberdade de expresso, enquanto direito fundamental,
tem, sobretudo, um carter de pretenso a que o Estado no
exera censura.

Com efeito, a Constituio Federal, por intermdio dos arts. 5, Iv e


IX, e 220, assegura a livre manifestao do pensamento, insuscetvel de
censura ou licena, isto , de limitaes prvias de contedo pelo Estado.
So igualmente livres os modos de expresso do pensamento, que no se
esgotam nos pronunciamentos verbais, tambm comportando a
manifestao escrita, visual, artstica ou qualquer outra.
As justificativas poltico-filosficas para a proteo constitucional da
liberdade de expresso so mltiplas. A rica experincia norteamericana,
em que se desenvolveu ao grau da excelncia o tema das liberdades
constitucionais, fonte adequada de conhecimento a esse respeito.
Noticiam JOHN E. NOWAK e RONALD R. ROTUNDA (Constitutional Law. Fourth
Edition. Saint Paul: West Publishing Co., 1991, p. 940 e seguintes), que o
pensamento jurdico dos EUA partiu dos escritos de JOHN MILTON e da
teoria utilitarista de JOHN STUART MILL segundo a qual a coliso de
opinies conflitantes ampliaria as chances de atingimento da verdade e
do esclarecimento pblico para formular as justificativas da
consagrao, na Primeira Emenda Constituio norteamericana, da
liberdade de expresso (free speech).
Coube ao Juiz OLIVER WENDELL HOLMES, da Suprema Corte dos EUA,
no voto dissidente proferido no clebre caso Abrams v. United States (250
US 616), afirmar que o melhor teste de veracidade o poder de uma
ideia de obter aceitao na competio do mercado (traduo livre do
ingls); no caberia ao Estado, mas livre circulao (free trade) ou ao
livre mercado de ideias (marketplace of ideas) estabelecer qual ideia
deveria prevalecer.
Afirmou-se tambm, segundo NOWAK e ROTUNDA (ob. e loc. cits.) o
importante papel da liberdade de expresso no fortalecimento do
potencial de contribuio individual ao bem-estar da sociedade e, em
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especial, na realizao pessoal do indivduo. Em outras palavras, o
exerccio da liberdade de expresso se pe como relevante aspecto da
autonomia do indivduo, concebida, numa perspectiva kantiana, como o
centro da dignidade da pessoa humana. Cuida-se, impende frisar, no
apenas da autonomia privada do indivduo, isto , da autoconduo
independente da pessoa segundo seus prprios desgnios (o que decerto
envolve seu livre juzo pessoal a respeito da legitimidade das prescries
da legislao penal a respeito de questes como o consumo de
entorpecentes), mas tambm e sobretudo da autonomia pblica,
assim considerada a sua livre insero no debate pblico.
Especificamente sobre este aspecto, no pode haver dvida de que a
liberdade de expresso crucial para a participao do cidado no
processo democrtico.
Outros dois fundamentos para a liberdade de expresso,
intrinsecamente relacionados com o anterior, so indicados pelos
constitucionalistas norteamericanos. A liberdade de expresso tambm
funciona como mecanismo de controle dos abusos do Estado, uma vez
que tnue a linha divisria entre a manifestao de pensamento legtima
e aquela inadmissvel, de modo que, para proteo do discurso legtimo,
recomendvel que quaisquer expresses de pensamento sejam livres da
represso estatal.
Por fim, a liberdade de expresso funcionaria como uma espcie de
vlvula de escape social. Na formulao do Justice BRANDEIS, da
Suprema Corte dos EUA, na concurring opinion proferida no caso Whitney
v. California, a represso ao discurso no traz estabilidade pblica, antes
semeando o dio e a reao. O discurso proibido no desencorajado,
mas escondido, incentivando a conspirao.
Todas essas justificativas so claramente aplicveis ao caso em
apreo. Independentemente da posio pessoal de cada um a respeito
dos benefcios e dos malefcios do consumo de entorpecentes, o tema no
pode ser varrido para baixo do tapete. na esfera pblica de debates
que se alcanar, dialeticamente, o encaminhamento socialmente aceito
quanto ao uso de drogas, seja ele qual for. E desse resultado que se

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devero valer as autoridades responsveis pela elaborao e pela
conduo das polticas pblicas.
No se pode formar plena convico acerca de qualquer questo sem
conhecimento mais amplo possvel dos diversos aspectos que a compem
e sem alguma percepo das eventuais consequncias da adoo de um
ou outro ponto de vista. E no se pode alcanar o conhecimento amplo
sem que sejam trazidas ao debate as diversas perspectivas do tema,
nascidas no seio de uma sociedade plural. H que se vislumbrar com
clareza as posies antagnicas e, sopesando-as, chegar-se a uma
concluso.
Nessa linha de raciocnio, de clara constatao que ao indivduo
deve ser assegurada a oportunidade de manifestar seu pensamento
contrrio ou favorvel descriminalizao do uso de entorpecentes.
Ainda que seja somente para sua satisfao pessoal, o indivduo livre
para compartilhar com a sociedade seu entendimento sobre a matria e,
assim, incorpor-la ao debate democrtico. Na correta enunciao do
professor britnico ERIC BARENDT (Freedom of Speech. New York: Oxford
University Press, 2005, p. 19), Todos, includos, claro, membros de
grupos e partidos minoritrios, so legitimados a participar do discurso e
do debate pblicos, dos quais resultar a formao de maiorias polticas
temporrias (traduo livre do ingls).
O que no se pode admitir a represso estatal ao livre exerccio da
manifestao do pensamento, mxime em questes to candentes como a
que ora se examina. Restringir manifestaes pblicas relacionadas com
a reformulao da legislao penal significa subtrair da sociedade civil a
possibilidade de, espontaneamente, eleger os temas que devem ser
democraticamente submetidos discusso, conferindo-se ao Estado o
desptico papel de organizar a agenda social, definindo o momento e as
condies em que as ideias sero levadas ao debate. Irrespondvel, nesse
aspecto, a crtica de OWEN FISS (A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado,
Regulao e diversidade na Esfera Pblica. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio
Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 55-57), que,
forte nas lies de ROBERT POST, assinala com preciso:
Ao falar do Estado com mediador, Meiklejohn e Kalven

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trataram a sociedade como se fosse ela um gigantesco encontro
em praa pblica. Recentemente o Professor Robert Post
insistiu que tal viso repousa em ltima anlise em premissas
antidemocrticas e criticou esse modo de entender a sociedade.
De acordo com Post, enquanto verdadeiros encontros em praa
pblica ocorrem a partir de um acordo prvio dos participantes
sobre a agenda s vezes de forma implcita ou informal , tal
premissa no pode ser adotada em relao sociedade civil.
Na constante conversao que a sociedade civil, ningum nem
nada est completamente descartado ou fora de cogitao. A
sociedade civil, argumentou ele, s pode ser pensada como um
encontro em praa pblica se ela tambm tiver uma agenda,
mas o estabelecimento dessa agenda exigiria uma certa medida
de ao ditatorial da parte do Estado, restringindo assim as
possibilidades radicalmente democrticas quase anrquicas
que possam ser cogitadas. Princpios democrticos genunos,
segundo Post, exigem que os cidados definam a agenda
pblica e sejam sempre livres para redefini-la.
A noo de um encontro em praa pblica pressupe de
fato uma agenda deve haver algum parmetro de relevncia
, mas agendas, tanto de encontros em praa pblica ou de
tipos mais metafricos, no precisam ser estabelecidas pela ao
deliberada dos participantes nem impostas por uma fora
externa, tal como o Estado. Elas podem evoluir organicamente.
Em sociedades democrticas sempre h uma agenda
estruturando a discusso pblica uma semana, proliferao
nuclear, na semana seguinte, assistncia mdica , embora tal
agenda no seja definida por um agente ou autoridade
particular.
A sociedade mais que um encontro em praa pblica, e o
Estado significativamente mais que um mediador. O Estado
tambm
a
corporificao
de
polticas
substantivas
individualizadas, e aqueles no controle do poder tm um
interesse natural em como os debates so resolvidos. Polticos
astuciosos podem dizer que esto regulando contedo com
vistas a enriquecer o debate pblico e a assegurar que o pblico

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oua todos os lados, mas seu propsito pode ser, de fato,
determinar o resultado ou promover certas polticas. [...]

Nessa perspectiva, a represso Marcha da Maconha ou a outras


manifestaes pblicas em que se defenda a descriminalizao do uso de
entorpecentes especficos d ao Estado, sob o argumento da aplicao da
lei penal, o monoplio da seleo das ideias que sero submetidas
esfera do debate pblico. autoridade pblica policial ou judiciria
ser dada a prerrogativa antidemocrtica de, caso assim entenda,
simplesmente decidir que a sociedade civil no se poder organizar para
discutir, sria e amplamente, o tema da descriminalizao das drogas.
No se ouviro as vozes favorveis, com o que restar incompleto o
desenho do panorama da discusso na sociedade, com prejuzo da
ausculta popular que os formuladores de polticas pblicas devem
realizar no desempenho de seus misteres.
Quais as consequncias dessa represso? A clandestinidade da
discusso uma delas. O tema da descriminalizao da maconha e de
outras drogas, se reprimido o debate, fica subterrneo, estimulando-se a
formulao de juzos parciais e mopes, com elevado risco do surgimento
de vises maniquestas de ambos os lados. Para o establishment, o
consumo de entorpecentes se associa ao desvio, marginalidade; para os
excludos do debate, o consumo da droga se transforma em ilusrio
instrumento de libertao. Entre um e outro, a hipocrisia de uma
sociedade que finge no enxergar que o consumo de entorpecentes se d
nas cracolndias, mas tambm nas manses beira-mar. A questo
precisa ser profunda e permanentemente debatida.
por essas razes que o Supremo Tribunal Federal, como guardio
da Constituio e, destarte, do regime democrtico, deve reconhecer a
legitimidade e a necessidade do debate. A realizao de manifestaes
pblicas, a favor ou contra a descriminalizao do consumo de
entorpecentes, um elemento caracterizador do amadurecimento da
sociedade civil, que precisa ser valorizado. So exigncias do Estado
Democrtico de Direito e do pluralismo, presentes no Prembulo e no art.
1., caput e inciso V, da Constituio de 1988.
Conjugue-se a liberdade de expresso, no caso, com o direito de reunio,
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ADPF 187 / DF
assegurado pelo art. 5, XVI, da Constituio Federal. A Marcha da
Maconha ou outras manifestaes e eventos pblicos similares so, em
princpio, agrupamentos de propsito pacfico, que bem se enquadram
no espectro da proteo constitucional. Recorde-se que, especialmente
quanto expresso coletiva da liberdade de expresso, j se v
precedente na jurisprudncia desta Corte, em que se reconheceu a
inconstitucionalidade de decreto distrital que proibia a utilizao de
carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas realizadas
na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do
Buriti, em Braslia (DF). Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal
afirmou que os atos normativos que frustrem a livre circulao de ideias,
ainda que de forma dissimulada, sero inconstitucionais (ADI-MC 1.969/
DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 24.03.1999; ADI 1.969, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 28.06.2007)
Demais disso, as reunies em locais pblicos para a manifestao
pacfica de ideias funcionam como expresso coletiva das liberdades de
expresso individuais e potencializam o seu exerccio, amplificando a
manifestao do pensamento sufragado por seus integrantes, com
inegveis reflexos positivos para a democracia. Afinal, relevante que se
mensure, pelo grau de mobilizao social que atingem, qual o nvel de
adeso que tais movimentos obtm na sociedade quanto s ideias que
propagam uma grandeza a ser considerada, na arquitetura das
polticas pblicas de sade e de segurana.
Feitas essas consideraes, impe-se destacar que, como outros
direitos fundamentais, a liberdade de expresso e a liberdade de reunio,
conjugados na hiptese apreciada neste processo, no sero absolutos,
encontrando limites diretamente na coliso com outras normas
constitucionais ou na lei, hiptese em que se avaliar o conflito entre as
liberdades fundamentais e as normas constitucionais que servem de
fundamento restrio legal. Eventualmente, tratando-se de coliso de
princpios constitucionais, proceder-se- ao manejo da tcnica da
ponderao, j de uso corrente na experincia jurdica ptria e consagrada
pela pena de inmeros autores brasileiros (v., por todos, BARCELLOS,

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Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2005).
certo que a liberdade de expresso, como direito fundamental,
merece proteo qualificada, de modo que, quando da ponderao com
outros princpios constitucionais, possua uma dimenso de peso, prima
facie, maior. No se quer afirmar que haja qualquer espcie de hierarquia
entre as normas constitucionais o princpio da unidade da Constituio,
amplamente reconhecido pela doutrina brasileira e pela jurisprudncia
desta Corte (cf. ADI 815/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 28.03.1996), no
concebe essa distino hierrquica , mas inegvel que existe uma certa
preeminncia axiolgica da liberdade de expresso, j reconhecida por
autores como LUS ROBERTO BARROSO (Liberdade de expresso versus direitos
da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de
ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e
Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 82-83), verbis:
[...] Na verdade, tanto em sua manifestao individual,
como especialmente na coletiva, entende-se que as liberdades
de informao e de expresso servem de fundamento para o
exerccio de outras liberdades, o que justifica uma posio de
preferncia preferred position em relao aos direitos
fundamentais individualmente considerados. Tal posio,
consagrada originariamente pela Suprema Corte americana,
tem sido reconhecida pela jurisprudncia do Tribunal
Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional
Federal alemo. [...]

Nesse mesmo sentido, confira-se o magistrio de EDILSOM PEREIRA DE


FARIAS (Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2008, p. 175), em textual:
[...] A liberdade de expresso e comunicao, uma vez
que contribui para a orientao da opinio pblica na sociedade
democrtica, estimada como um elemento condicionador da
democracia pluralista e como premissa para o exerccio de
outros direitos fundamentais. Em conseqncia, no caso de
pugna com outros direitos fundamentais ou bens de estatura

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constitucional, os tribunais constitucionais tm decidido que,
prima facie, a liberdade de expresso e comunicao goza de
preferred position [...]

O pensamento jurdico brasileiro, como se observa, acolheu o


entendimento hoje dominante na Suprema Corte dos EUA, consagrado
em julgados como United States v. Carolene Products (323 US 18), Jones v.
Opelika (319 US 103) e Thomas v. Collins (323 US 516), segundo o qual os
direitos fundamentais gozam de posio preferencial ou privilegiada no
balanceamento de normas constitucionais em conflito, de modo que as
restries legais devem ser submetidas a avaliao mais severa (strict
scrutiny), que, se no inverte, ao menos mitiga a presuno de
constitucionalidade das leis.
Entretanto, h que se ter por igualmente recebida a influncia da
Suprema Corte norteamericana no que diz com a possibilidade de, diante
de outros interesses constitucionais que se traduzam em finalidades
pblicas de alta carga valorativa (compelling interests), seja reequilibrada a
ponderao, afastando-se a preferncia do direito fundamental.
o que se d no caso em lume. Especialmente quanto reunio de
pessoas para a realizao da manifestao ou evento pblicos, a prpria
norma constitucional o art. 5, XVI delineou os contornos da limitao,
que no suscitam, em princpio, maior controvrsia: a reunio deve ser
pacfica, sem armas, no deve frustrar outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local e deve ser previamente comunicada
autoridade competente. A comunicao que jamais ser confundida
com pedido de autorizao ou licena deve, por bvio, declinar dia,
horrio, local e finalidade do evento, para permitir s autoridades
pblicas a adoo de medidas que, sem impedir o exerccio do direito,
possam racionalizar o uso do espao pblico.
No que concerne liberdade de expresso, por seu turno, a limitao
legal, mas igualmente legtima. O art. 287 do Cdigo Penal estabelece
limite ao exerccio da liberdade de expresso, baseado na proteo da paz
pblica, particularmente naquilo que se refere ao impedimento da sua
disseminao de prtica criminosa, assim definida em juzo de
ponderao previamente efetuado pelo legislador.
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Admissvel, portanto, a restrio liberdade de expresso operada
pelo art. 287 do Cdigo Penal, sobretudo porque a lei penal no fere o
que, em sede doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES; BRANCO. Ob
cit., p. 239 e seguintes), denomina de limites dos limites (SchankenSchranken). Com efeito, resta preservado o ncleo essencial da liberdade
de expresso, que se traduz, in casu, na livre manifestao do pensamento
favorvel descriminalizao do uso de substncia entorpecente,
vedando-se apenas o estmulo, a incitao, o incentivo a esse uso. O
indivduo livre para posicionar-se publicamente a favor da excluso da
incidncia da norma penal sobre o consumo de drogas e lhe dado,
inclusive, o direito de convencer o outro a compartilhar de seu
entendimento, mas no ao consumo do entorpecente propriamente dito.
Importa, nesta quadra, analisar o argumento contido nas
informaes prestadas pelo ento Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio
(fls. 92 e seguintes), abaixo reproduzido:
Portanto, a simples participao em um evento v.g.
passeata pela mudana legislativa sobre o uso de uma
determinada substncia hoje considerada ilegal droga no
pode ser considerado uma apologia ao crime.
Todavia, pode sim algum que esteja em um evento como
o citado no pargrafo anterior fazer apologia ao uso de uma
dada substncia ilegal, gritando palavras de ordem de uso da
substncia, portanto cartazes neste sentido ou de alguma forma
enaltecendo o uso de algo que hoje proibido.
uma linha tnue entre o tipo penal e a liberdade de
expresso pela mudana legislativa que s verificvel caso a
caso, de acordo com o fato eventualmente levado ao Poder
Judicirio.

H parcela de acerto no argumento. Com efeito, o fato de a to-s


realizao da manifestao pblica pela descriminalizao de uso de
entorpecentes no constituir crime no impede que, no caso concreto,
algum ou mesmo vrios de seus participantes exorbitem os limites da
liberdade de expresso e efetivamente pratiquem a apologia da conduta
criminosa de consumo de drogas, exaltando-a ou mesmo passando sua
prtica. Nestes casos, o abuso poder importar a ocorrncia do delito
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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 151 de 198

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penal, o que somente se poder verificar in concreto.
Vale dizer, admissvel que a autoridade policial, na avaliao do
caso concreto, verifique a ocorrncia do crime e, com isso, proceda
priso em flagrante com base no art. 287 do Cdigo Penal. Isso no
significa, porm, que deva ser sufragada a concluso de descabimento
desta ADPF ou de improcedncia do pedido nela formulado. Explica-se.
A jurisdio no caso, a jurisdio constitucional a sede da
pacificao das relaes sociais. misso do Poder Judicirio conferir
segurana s relaes jurdicas, naquilo que diz respeito previsibilidade
das consequncias dos atos praticados pelos indivduos. A existncia de
decises judiciais que, aprioristicamente, probem eventos como a
Marcha da Maconha, relatadas na pea vestibular, denotam
saciedade, a necessidade do provimento jurisdicional reclamado nesta
ao.
Nessa ordem de ideias, a deciso de mrito nesta ADPF, a prevalecer
o entendimento esposado neste voto, permitir ao cidado a livre
manifestao de seu pensamento na esfera pblica, quando favorvel
descriminalizao do consumo de entorpecentes, sem a ameaa de uma
represso estatal; ser-lhe- franqueada a oportunidade de apresentar ao
mercado livre de ideias a sua posio sobre o tema e, assim, enriquecer o
debate pblico acerca de matria to sensvel.
Por outro lado, s autoridades pblicas ser imposto maior esforo
argumentativo (como convm a qualquer restrio das liberdades
fundamentais) para justificar o enquadramento da conduta do indivduo
na tipificao penal da apologia ao crime. A simples participao em
movimentos pr-descriminalizao das drogas, como a Marcha da
Maconha ou outros, no dar supedneo priso ou a processo penal
ser necessrio que se verifique, caso a caso, a efetiva incurso na prtica
delitiva prevista no art. 287 do Cdigo Penal, o louvor prtica do uso do
entorpecente em si (se e enquanto esta ainda for prevista em lei como
crime).
De igual modo, tambm no se poder entender como exerccio da
liberdade de expresso a efetiva prtica da atividade delitiva cuja

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 152 de 198

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descriminalizao se defende; ao revs, o consumo da droga constituir
evidente excesso e, assim, incurso na conduta penalmente tipificada. O
uso do entorpecente proibido, ainda que no contexto da Marcha da
Maconha ou evento congnere, no configura simples manifestao de
pensamento ou forma de protesto, mas ao menos enquanto vigente a
legislao atual a prtica de crime.
Por fim, h outra restrio que no pode ser ignorada. A
manifestao de pensamento favorvel descriminalizao do consumo
entorpecentes, cabvel no exerccio da liberdade de expresso, pressupe,
como j assinalado, a autonomia individual. Diante disso, no
adequado que crianas e adolescentes, cuja autonomia limitada
ainda que temporariamente , sejam levados participao ativa no
evento.
O art. 227 da Constituio, com redao conferida pela Emenda
Constitucional n 65/2010, estabelece absoluta prioridade na proteo da
criana, do adolescente e do jovem quanto sade e dignidade. O
inciso VII do 3. do mesmo dispositivo constitucional inclui, na sua
proteo especial, a adoo de programas de preveno e atendimento
especializado criana, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e
drogas afins.
Extrai-se das disposies constitucionais acima mencionadas
tendo-se em mente a lcida distino feita por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e
Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5. edio. So Paulo:
Malheiros Editores, 2009, p. 27) entre textos normativos e normas
propriamente ditas a existncia de um princpio constitucional, um
estado ideal de coisas, voltado ao afastamento da criana e do
adolescente do consumo de entorpecentes e drogas afins, seja lcito ou
ilcito o seu consumo. Vale dizer, se a Constituio cuidou de prever a
proteo dos menores dependentes qumicos, corolrio dessa previso
que se vislumbre um propsito constitucional de evitar, tanto quanto
possvel, o contato das crianas e adolescentes com a droga, com o risco
da eventual criao de uma dependncia.
Obviamente, o atingimento da maioridade permitir ao indivduo,

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segundo a sua livre convico, defender ou no a descriminalizao das
drogas. Contudo, o engajamento de menores em movimentos dessa
natureza, esperando-se deles a defesa ostensiva do consumo legalizado
de entorpecentes como a maconha, interfere indevidamente no processo
de formao de sua autonomia e aponta em sentido oposto quele
sinalizado pela Constituio no art. 227, caput e 3, VII.
Tambm evidente que no se pretende afirmar que o menor no
pode assistir ou acompanhar, de alguma forma, a ocorrncia da
manifestao pblica. Conhec-la ser parte do processo de aquisio de
informaes necessrias formao de sua prpria convico, mas o
tempo e o modo em que o tema ser apresentado criana e ao
adolescente responsabilidade de seus pais ou responsveis (art. 229 da
Constituio Federal).
Em virtude do acima exposto, voto no sentido da PROCEDNCIA
DO PEDIDO, de modo a que, mediante a interpretao conforme a
Constituio do art. 287 do Cdigo Penal, seja afastada a incidncia do
mencionado dispositivo legal sobre as manifestaes e eventos pblicos
realizados em defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer
substncia entorpecente especfica, observados os seguintes parmetros:
1) trate-se de reunio pacfica, sem armas, previamente noticiada s
autoridades pblicas quanto data, ao horrio, ao local e ao objetivo, e
sem incitao violncia;
2) no haja incitao, incentivo ou estmulo ao consumo de
entorpecentes na sua realizao;
3) no haja consumo de entorpecentes na ocasio;
4) no haja a participao ativa de crianas e adolescentes na sua
realizao.

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Debate

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15/06/2011

TRIBUNAL PLENO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO
DISTRITO FEDERAL

DE PRECEITO FUNDAMENTAL

187

DEBATE
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelncia
me permite fazer uma sugesto? Acho que substancialmente Vossa Excelncia em
nada diverge do voto do eminente Relator. Essas referncias a aes proibidas, acho
que so dispensveis, porque j so previstas como proibidas, como ilegais.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Consta at do voto do Ministro
Relator.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu entendi interessante esse balizamento
porque a jurisdio uma funo popular, e, de quando em vez, verificamos notcias
completamente diversas daquilo que representa o objeto da nossa atividade.
Evidentemente que ns, magistrados da Suprema Corte - e ela, em muitas ocasies,
tem que ser efetivamente contra- majoritria -, temos o direito de verificarmos a
fidelidade daquilo que efetivamente ns julgamos. No verdade?
Hoje, por exemplo, havia um peridico com a notcia de que o Supremo Tribunal
Federal julgaria a legalizao da maconha. Ento, o meu dever de explicitude
decorreu, talvez, da minha preocupao pessoal - e cada um emprega no voto um
pouco da sua preocupao pessoal como membro da Suprema Corte - com a
coexistncia de princpios to magnnimos como esse, no menos importante, que a
proteo da criana e do adolescente.
O SENHOR MINISTRO
abrirmos eventualmente

s para no

outra ou uma divergncia em relao ao voto do Relator.

O SENHOR MINISTRO
explicitao.

CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)

LUIZ FUX - Acho que so votos coincidentes com a


l(""7

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Debate

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ADPF187/DF
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - porque a concluso de Vossa
Excelncia pela procedncia parcial.

o SENHOR

MINISTRO LUIZ FUX - Por causa dos balizamentos.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A participao de


menores em reunies pblicas, notadamente daqueles relativamente incapazes (que,
alistados eleitoralmente, so investidos na condio de cidados, por efeito do que
prescreve o art. 14, ~ 1, n. 11, "c", da Constituio), ainda mais quando acompanhados
de seus pais, a quem incumbe o dever jurdico de ampar-los (CF, art. 229), no
compromete, s por si, a proteo devida criana e ao adolescente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Vossa Excelncia no vincula a
participao faixa etria?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A liberdade de reunio
tem carter universal e, por isso mesmo, no se me afigura constitucionalmente

lcito

impedir a participao de pessoas em funo de faixas etrias ...


O SENHOR MINISTRO

CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ele est levando

em conta o Cdigo Penal.


O SENHOR MINISTRO

CELSO DE MELLO - (Relator): Entendo que esta

Corte no pode interferir na discrio parental, em ordem a impedir que os pais se


faam acompanhar de seus filhos menores quando no exerccio do direito de reunio,
notadamente em face do que prescreve o art. 229 da Constituio da Repblica.
No devemos interferir, por tal razo, na esfera de autonomia da vontade paterna
e materna.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Tambm no.
A SENHORA MINISTRA

CRMEN LCIA - At porque, Ministro, seria o

Estado dizendo para o pai e para a me aonde se pode ir e com quem.


l("""l

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ADPF 187 / DF

SENHOR MINISTRO

LUIZ FUX - Na verdade, no me fixei em ensinar

padre a rezar missa.


O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): No tem sentido
impor aos pais, em relao a seus filhos menores, verdadeiro (e imprprio) dirigismo
estatal que culmine por frustrar-lhes a prtica legitima da liberdade de reunio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No me fixei na responsabilidade dos pais.
O que eu digo no pargrafo anterior - at concordo, por exemplo, para no alongar o
debate, pois estamos falando a mesma linguagem e me reservo o direito de explicitar
isso -, na verdade, que me fixei no artigo 227, S 3, inciso VII, da Constituio
Federal, quando ele se refere especificamente a esse afastamento da criana e do
adolescente das drogas e do risco da dependncia. Em obiter dictum, eu disse que,
quando ele alcanar a maioridade, os pais sabero ...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):

Observe-se que o

menor relativamente incapaz, maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos


(Cdigo Civil, art. 4, n. I), pode alistar-se eleitor e exercer, nessa condio, a cidadania
ativa (CF. art. 14, S 1, n. lI, "c"), o que lhe confere legitimidade para co-participar da
instaurao de processo legislativo resultante de iniciativa popular (CF. art. 61, S 2).
Nada pode justificar, desse modo, seja ele excluido do exerci cio da liberdade de
reunio, mesmo porque, como j destacado, o menor com mais de 16 (dezesseis) e
menos de 18 (dezoito) anos, uma vez alistado eleitoralmente, pode subscrever projeto
de lei, de iniciativa popular, propondo a abolio penal em relao a qualquer tema,
inclusive no que concerne ao uso e consumo de drogas ...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ento, concordar com Vossa Excelncia e
incluir nesse balizamento

ltimo, do afastamento

de crianas e adolescentes

da

realizao da marcha, "salvo os menores com 16 anos de idade".


O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Mas no d para entrarmos nesse
campo, no mago da questo.
3
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Debate

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ADPF187/DF

SENHOR MINISTRO

CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - S para facilitar,

Vossa Excelncia mantm a sua posio?


O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu concordo. Fao o seguinte, Senhor
Presidente, para evitar o alongamento: com a devida vnia, vou manter o meu direito
de fazer essas explicitaes e concordar integralmente com o voto do Relator.
O SENHOR

MINISTRO

CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)

- um voto

parcialmente divergente.
O SENHOR

MINISTRO

RICARDO

LEWANDOWSKI

- Como obiter dieta

Vossa Excelncia mantm isso?


O SENHOR MINISTRO

LUIZ FUX - Sim. Mantenho a procedncia com esse

balizamento.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois no.
O SENHOR

MINISTRO

CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)

- Parcialmente

divergente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas a procedncia total...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu acompanho o Relator.
~

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Aditamento ao Voto

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15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187


DISTRITO FEDERAL

ADITAMENTO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
Senhores Ministros, tambm no vou fazer leitura de voto. Alis, nem
precisaria, diante do belssimo voto, realmente insuplantvel, hoje, do
Ministro Celso de Mello, e agora com as explicitaes do voto do Ministro
Luiz Fux.
Queria, rapidamente, pedindo cinco minutos, no mais que isso,
apenas enfatizar alguns pontos que j esto registrados no voto de Sua
Excelncia. Por isso disse que dispensaria leitura de voto, at porque
algumas citaes do prprio Rui, que Vossa Excelncia fez, esto no meu
voto, como a passagem do Celso Delmanto, que muitssimo explicativa
porque o exemplo exatamente da inaplicabilidade do artigo 287 para os
casos em que se tenham pessoas se manifestando, e no fazendo a
exaltao, o elogio ou o louvor ao consumo de drogas.
Mas queria fazer alguns registros, como eu disse, rpidos. Em
primeiro lugar, de tudo o que foi dito hoje, aqui, nesses dois brilhantes
votos - dou nfase ao do Relator -, verifico que algumas discusses
nossas, de hoje, provavelmente daqui a trinta anos sero absolutamente
banais, como hoje falar-se de ir praa, neste caso especfico, buscando
discutir se preciso manter a criminalizao ou a descriminalizao de
drogas como novidade. Para a minha gerao que, na dcada de 70, nem
podia ir praa para dizer que queria outro governo, para pedir diretas
j, para ter o direito de votar para prefeitos de capitais e governadores,
realmente uma passagem longa da histria do Brasil, apesar de serem
trinta anos. Isso serve a mostrar que alguns avanos se fazem dessa forma
mesmo, postulando algo que, neste momento parece to grave e, depois

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ADPF 187 / DF
que passa, fica parecendo que uma coisa to normal para todo mundo.
Quer dizer, tenho um profundo gosto pela praa, porque a praa me foi
negada, foi negada a nossa gerao durante muito tempo. Digo isso
porque, no meu caso, literalmente, a Praa, em especial a Praa Afonso
Arinos, onde fica a Faculdade de Direito, era proibida para ns; e s
quase ao final de 77, quase final do Curso de Direito, que isso se tornou
possvel, com muitos alertas de todos ns estudantes.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Excelncia, e olhe que a
principal praa de Belo Horizonte se chama Praa da Liberdade!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas as
manifestaes eram na praa da Faculdade de Direito, que a Praa
Afonso Arinos. E ali que era proibido, e ali que ns no podamos nos
encontrar, reunir. Ento, trs ou quatro estudantes juntos e j havia
motivo para haver o risco iminente enorme de apanharmos. Nossos pais
viverem de cabelos em p.
Enfim, tudo mostra que, quando Castro Alves cantou, tambm
querendo ir praa para ser contra as leis que davam a escravatura, que
"A praa do povo / Como o cu do condor", realmente a tnica a deste
julgamento, a praa do povo e, na democracia, ou se deixa o povo ir
praa, ou agora, muito mais no ano 2011 - ns j vimos um governo cair
no estado estrangeiro exatamente pela fora da praa virtual -, nem essa
proibio se pode mais ter.
Tambm acho que h na fala do cientista poltico Castoriadis que
tanto mais democrtica uma sociedade, quanto nela a ideia de justia
esteja em aberto. E a ideia de justia muda de tempo para tempo, de local
para local, e ela s amadurece e se positiva como direito, medida que as
pessoas podem discutir e amadurecer as idias.
O artigo 1 da Constituio afirma a Repblica Federativa do Brasil,

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ADPF 187 / DF
e no apenas o Estado de Direito, mas, como resultado das lutas da
dcada de 70 e da dcada de 80, um Estado Democrtico de Direito. Ou
seja, o direito no um ordenamento fechado, mas, pela nossa
Constituio, uma construo permanente, as pessoas podem e devem
discutir o que justo em determinado momento e buscar transformar
esse justo, esse ideal de justia, em normas jurdicas para que se ponha
observncia obrigatria de todos.
Por isso mesmo, no tenho qualquer dvida em seguir o voto tanto
do Ministro Relator, quanto o do Ministro Luiz Fux, no sentido de que:
primeiro, essa chamada Marcha da Maconha - e que tambm no
adiantaria tentar muito mudar de nome, como Vossa Excelncia afirma,
Ministro Celso, no seu voto, que, s vezes, a prpria palavra j tem um
peso muito grande, mas a palavra transformadora -, eu diria que as
vezes em que foi proibida comearam a fazer a Marcha da Pamonha, por
exemplo, que foi uma das alternativas para dizer que estavam falando de
outra coisa. E todo mundo sabia do que se estava falando! Porque a
liberdade mais criativa do que qualquer grilho, do que qualquer
algema que se possa tentar impor.
Acho que a liberdade de expresso, que o fundamento dessa
deciso hoje, combina com o que se pe, com o que sinaliza a
interpretao apresentada por Vossa Excelncia na concluso do voto e
que foi, nos termos pleiteados pela Subprocuradora, o que consta no
prembulo da Constituio brasileira. E, se o prembulo no tem fora
normativa, como para a maioria dos constitucionalistas no tem, certo
que marca um sinal por onde deve seguir o intrprete e o aplicador. O
prembulo da Constituio brasileira afirma que a instituio desse
Estado democrtico em 88 destina-se "a assegurar o exerccio" da liberdade,
"o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista".
No h plural sem contrrios, sem diferenas; o pensamento nico

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ADPF 187 / DF
prprio das ditaduras; no prprio das democracias.
Por isso, enfatizo tambm que a praa, como espao democrtico,
realiza esses valores que esto no prembulo da Constituio e que,
depois, em suas normas, no corpo normativo constitucional, se tornam
direitos fundamentais assegurados e que podem e devem ser plenamente
exercidos e assegurados, quer pelo Estado-juiz, quer pelo Estado
executivo, porque, neste caso, a polcia tem sido chamada at para
executar ordens judiciais no sentido rigorosamente oposto ao que aqui se
tem.
Por outro lado, alm do pluralismo que funciona exatamente para
dar vazo s liberdades e, principalmente, a um conceito que a
Constituio brasileira encarece, que o da libertao, a dinmica da
liberdade para transformar no apenas a sociedade, mas para transformar
o direito, a fim de que ele seja coerente com o que a sociedade quer num
determinado momento, parece-me comportar algo que me preocupa
muito hoje, apesar de a Constituio brasileira tanto enfatizar este
princpio da liberdade, que a tolerncia com o diferente e com quem
pensa diferente, a capacidade de ouvir, ser questionado e ser contra ou a
favor. Vivemos um momento em que, com esta ideia que prevaleceu na
dcada passada do pensamento nico, parece que a tolerncia ficou
pouco tolerada. E marchas como essa comportam exatamente a ideia de
que ns temos que tolerar, ir para a praa discutir, e dali se tirar o
consenso do que vai ser mantido como direito ou ser um dado
transformador do direito.
Exatamente nesse sentido, portanto, que acho no haver
democracia intolerante; a democracia generosa, exatamente porque h
diversidade de pensamentos e liberdade de ideias, tal como este Supremo
Tribunal, em julgamentos da primeira dcada do sculo passado, j
preconizava, o que, alis, foi mostrado tambm por Vossa Excelncia,
Ministro Celso.

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ADPF 187 / DF
Penso tambm que a liberdade de reunio, com todos os cuidados
que foram demonstrados nos votos - at porque o abuso do direito no
direito, excesso, e estamos falando de direito -, o direito de reunio
que d a cada um a possibilidade de expressar e ser ouvido. A Doutora
Deborah chamou a ateno no incio exatamente da palavra como
tambm enfatizado no voto do Ministro Celso de Mello, essa capacidade
de se comunicar ao outro o pensamento que pode ser igual, mas que
tambm pode ser diferente, a fim de que pelo menos a gente tenha a
possibilidade de ter a certeza do que pensa, conhecendo o pensamento do
outro, e no ignorando todos os outros e achando que esta uma postura
democrtica, e que no .
Tenho ser certo, e vou apenas fazer uma referncia, o que Joo
Barbalho, comentando a primeira Constituio republicana brasileira,
dizia que:
Cumpre advertir que, se tal o princpio que a Constituio
colocou em primeiro lugar - o da liberdade - no captulo to
prometedor das garantias individuais, se em virtude da Constituio
s a lei restringe a liberdade, h que se dizer que da parte do legislador
preciso a maior parcimnia nas injunes e nos limites que
liberdade se possa impor. Ora, o que se procura assegurar e deixar
livremente expandir-se a atividade individual. E uma legislao
excessiva nesse terreno chegar a ser uma supresso e no uma
garantia.

Vossa Excelncia at enfatizou exatamente no voto.


Dizia ele:
H sempre no excesso de legislao sobre restries liberdade
um despotismo que nem por ser devido ao rgo legislativo da nao
deixa de ser nocivo, condenvel, e antinmico, com os intuitos da
organizao poltica. So ilegislveis os direitos e garantias que a
Constituio assegura relativamente liberdade, tanto que os declara
inviolveis.

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ADPF 187 / DF
Acho ser exatamente neste sentido que estamos julgando, no meu
caso, acompanhando integralmente o voto do eminente Relator, no
sentido de que a liberdade maior que se tem a da expresso. Rui
Barbosa dizia, numa conferncia, que quem no tem a garantia sequer da
sua prpria boca no tem liberdade alguma. E um juiz tambm da
Suprema Corte americana afirmava que, se, em nome da segurana,
abrirmos mo da liberdade, amanh no teremos nem liberdade nem
segurana.
Por isso mesmo, acho que a garantia dessa marcha, que
absolutamente no respeita ao consumo, at porque hoje ele crime, nas
formas da legislao sobre drogas, prope apenas que se permita a
discusso. Houve tempo tambm em que outros comportamentos, como
foram anotados pelo nobre Relator, foram considerados crimes e
deixaram de ser. A ideia de justia muda de povo para povo, de tempo
para tempo. A marcha s isso na medida em que ela seja rigorosamente
levada a efeito nos estritos termos do que posto na legislao brasileira.
Tambm no vislumbro como se dar outra que no a interpretao que foi
pedida nesta ao.
Penso que essas reunies pblicas, especialmente as que so
chamadas de passeatas, marchas, que sempre me agradam muito - como
o carnaval de rua, como tudo que for na rua, acho bom e acho que bom
que o povo se encontre -, acho serem demonstrao de democracia e acho
que no h de se ter medo de palavras, embora eu tenha segurana com a
Ceclia Meireles de que "Ai, palavras, que estranha potncia a vossa!", pois
dessa potncia que ns transformamos o que vai ser o justo para os que
vierem depois de ns.
Portanto, Senhor Presidente, acompanho s inteiras o voto do
Relator no sentido de julgar procedente a arguio de descumprimento
de preceito fundamental para dar a interpretao conforme, nos termos
do voto do Relator e tambm do Ministro Luiz Fux.

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ADPF 187 / DF

como voto, Senhor Presidente.


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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187


DISTRITO FEDERAL

VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, eminentes Pares, quaisquer palavras que eu possa veicular em
meu voto ficam, evidentemente, empalidecidas diante do brilhantssimo
voto do Ministro Celso de Mello. Mais do que uma mera deciso judicial e tenho certeza que o Plenrio sufragar inteiramente esse voto -, na
verdade, ns temos a uma tese doutrinria, acadmica, extremamente
substanciosa.
Eu gostaria de chamar a ateno dos meus eminentes Colegas para
um ponto, dos vrios, riqussimos tpicos desenvolvidos no voto de Sua
Excelncia, o Ministro Celso de Mello, que mostra a notvel contribuio
que este ilustre Membro da Suprema Corte traz para a prpria doutrina
das liberdades pblicas, elaborando um estudo sobre o regime jurdico da
liberdade de reunio e de manifestao, quando o Ministro Celso, s fls.
17 de seu voto, identifica a estrutura constitucional dessa liberdade
fundamental, mostrando que ela integrada por pelo menos cinco
elementos: o elemento pessoal, o elemento temporal, o elemento
intencional, o elemento espacial e o elemento formal.
uma notabilssima contribuio doutrina - insisto - do regime das
liberdades pblicas no Brasil. Tenho certeza, um pensamento
absolutamente original e certamente antolgico do Ministro Celso de
Mello, que ele nos traz, agora, considerao.
Eu concordo inteiramente com o Ministro Celso de Mello, e
escusado dizer, que a liberdade de reunio e expresso constitui um dos
fundamentos do Estado democrtico moderno, aquele que surge das
revolues liberais do sculo XVIII. Alis, o prprio direito prpria
liberdade de reunio e de manifestao surge nesse contexto, surge nas
lutas dos povos contra as monarquias absolutistas. Interessantemente, ela

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 166 de 198

ADPF 187 / DF
foi positivada, pela primeira vez, na Declarao de Direitos do Estado de
Pensilvnia de 1776. Depois, foi incorporada Constituio americana
pela Primeira Emenda, em 1789, a primeira das dez Emendas que
constitui a Bill of Rights dos Estados Unidos da Amrica; em seguida, na
Constituio francesa de 1791. E, a partir da, ela integra, essa clusula ou
essa garantia fundamental, todas as Constituies dos pases chamados
"civilizados". E no poderia ser diferente, tambm integra, esse direito ou
essa liberdade fundamental, todas as nossas Constituies republicanas
desde a primeira Constituio de 1891.
No bastasse isso, a partir da Segunda Guerra mundial, todos os
documentos internacionais de proteo de direitos humanos trazem, em
seu bojo, a garantia do exerccio dessa liberdade fundamental. A comear
da famosa Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 48; do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, assinado sob a gide das
Naes Unidas, tambm de 1966; o Pacto de So Jos da Costa Rica conforme j foi mencionado aqui - de 1969, e inmeros outros
documentos importantes.
O Ministro Celso de Mello, isso me parece tambm e falarei apenas
algumas breves palavras, enfatizou que o direito ou a liberdade de
expresso e de reunio constitui um direito instrumental. Alis, esta
tambm a posio do notvel jusfilsofo Recasns Siches, que se radicou
no Mxico, como todos ns sabemos, que tambm entende que se trata de
uma liberdade instrumental. E esse grande jurista das letras jurdicas
ibricas afirma que se trata de um direito instrumental, exatamente por
que garante a espontaneidade s manifestaes dos distintos grupos
sociais.
O Ministro Celso de Mello, no de hoje que se debrua sobre este
importante tpico do Direito Constitucional. Eu, ao estudar a matria,
instigado pela brilhantssima petio inicial da nossa Procuradora
Deborah Duprat, me debrucei sobre as obras que tratavam do tema e,
dentre elas, me deparei com um trabalho escrito pelo eminente Ministro
Celso de Mello, datado de 1978, "Direito Constitucional de Reunio", em
que Sua Excelncia j afirmava, quela poca, evidentemente calcado em

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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ADPF 187 / DF
substanciosa doutrina, que as autoridades pblicas no poderiam, de
qualquer modo, cercear, restringir ou dissolver reunio pacfica,
constituda sem armas e para fins lcitos, sob pena de responsabilizao
criminal das ditas autoridades.
Dizia o Ministro Celso de Mello nesse trabalho fantstico que, ao
revs, compete ao Estado garantir o exerccio desta importante liberdade
pblica, assegurando, mesmo contra aqueles que so contrrios sua
realizao, o direito de reunir-se livremente, pacificamente. Alis, quando
se fala em marcha, em passeatas, importante lembrar que uma marcha
ou uma passeata nada mais do que uma reunio em movimento, e por
isso est garantida pela Constituio.
Eu me permitiria, Senhor Presidente, fazer, evidentemente a latere,
uma pequena observao, e creio que no foi ainda referida pelos
eminentes Ministros que me precederam, no sentido de dizer que o
conceito de drogas entre ns, e mesmo no mundo, no absoluto, no
uniforme e nem permanente. O que droga para fins mdicos ou
mesmo para fins legais? A matria extremamente controvertida. Caf
droga? Cigarro droga? Bebidas alcolicas constituem droga? Maconha
droga?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ricardo
Lewandowski, Vossa Excelncia me permite? Essa sua indagao tem que
perpassar por aquela observao originria que o prprio Ministro Celso
de Mello fez, quanto ao acolhimento da ADPF, desse minimalismo
jurisprudencial, porque ele se adstringiu exatamente quilo que foi
pleiteado pela Doutora Deborah Duprat, representando a ProcuradoriaGeral da Repblica. Ela no lavrou essas indagaes passveis de serem
respondidas no voto.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem
dvida nenhuma. Eu aqui fao apenas uma indagao retrica, como se
diz exatamente na tcnica dialtica.
Ento, o que droga? Eu lembro que, durante a poca da Lei Seca,

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ADPF 187 / DF
no incio do Sculo passado, nos Estados Unidos, o lcool era considerado
uma droga, proibida e duramente reprimida o uso pelas autoridades
americanas. Nesse contexto inclusive surgiu um gangster importante, Al
Capone, e depois viu-se que era absolutamente impossvel coarctar o uso
dessa droga, inegavelmente.
Na Holanda, por exemplo, o uso da maconha, como todos ns
sabemos, liberado.
No Brasil, e esse era o aporte que eu gostaria de trazer, o assunto
regulado pela Lei 11.343/2006, que estabelece o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas. E essa Lei, interessante notar, institui
uma verdadeira norma penal em branco no que concerne ao conceito de
drogas. Por que isso? E a doutrina trabalha longamente nesta ideia, que
a seguinte. O pargrafo nico do artigo 1 deste Diploma Legal
estabelece:
"Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio".

Ou seja, a prpria lei remete para regulamento o conceito de drogas


e, periodicamente, esse conceito vem sendo definido e atualizado pelas
autoridades sanitrias.
O assunto hoje entre ns est regulado pela Portaria 344, de 1998,
mais precisamente de 12 de maio, que foi editada pela ANVISA - Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.
O que me permito dizer, Ministro Celso de Mello, com essa assertiva
que acabo de citar. Quero dizer que aquilo que considerado droga, hoje,
poder no mais vir a s-lo, no futuro, como, por exemplo, as drogas
anorexgenas, que so os moderadores de apetite, que constam de um dos
anexos desta Portaria 344, e hoje objeto de intensssimo debate nos meios
mdicos. Ainda ontem e hoje os jornais fazem um eco a esta discusso,
porque existem setores mdicos que entendem que se trata de uma droga,
que deve ser proibida, e hoje j os jornais sinalizam que a lista nesta
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citada portaria dever ser mantida e at ampliada; outros entendem que
integra um arsenal dos medicamentos absolutamente imprescindveis
para combater aquilo que se chama de anorexia mrbida.
Enfim, gostaria de finalizar minha observao, Senhor Presidente,
dizendo exatamente que so travadas as mais variadas discusses, os
mais intensos debates, aqui e no exterior, sobre o que seja efetivamente
uma droga. Portanto, na linha da concluso afirmada no voto do
Ministro Celso de Mello, eu entendo que no licito, absolutamente,
coibir, coarctar qualquer manifestao a respeito do que seja uma droga,
lcita ou ilcita, desde que atendidos os parmetros constitucionais para o
exerccio dessa liberdade fundamental.
Uma ltima observao, Senhor Presidente, para, tambm, digamos
assim, reverberar aquilo que foi muito bem colocado pelo Ministro Luiz
Fux, mas, nesse aspecto tambm, assentando que, a meu ver - o eminente
Presidente j afirmou, com eco aqui no Plenrio da Corte -, no existe
nenhuma contradio entre o pensamento de Vossa Excelncia e o voto
substancioso do Ministro Celso de Mello, porque eu creio que todos
estamos de acordo que a nossa deciso no revoga nem derroga nenhuma
norma vigente sobre o tema.
Apenas para concluir o meu pensamento, eu queria dizer que o que
Vossa Excelncia est veiculando j foi objeto de preocupao do grande
constitucionalista Canotilho, portugus e mestre de todos ns, quando ele
dizia - tambm o Ministro Celso de Mello assentou isso - que nenhum
direito absoluto, mas sobretudo o direito de reunio tambm no
absoluto, e de manifestao das ideias. E o grande jurista Canotilho diz o
seguinte: preciso fazer ou ter-se uma compreenso problemtica dos
direitos fundamentais, que est a exigir uma sistemtica de limites. Ou
seja, a interpretao implica, necessariamente, uma viso de limites dos
direitos, porque nenhum direito absoluto. A o mestre Canotilho nos d
trs parmetros, dizendo que existem as restries constitucionais diretas,
que so aquelas inclusive postas no artigo 5, inciso XVI, de nossa Carta
Magna; existem restries estabelecidas por lei mediante autorizao
expressa da Constituio; e, finalmente, em terceiro lugar, diz Canotilho

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que existem restries no expressamente autorizadas pela Constituio,
que decorrem da resoluo de conflitos entre direitos contrapostos. o
famoso sopesamento de valores ao qual alude o mestre alemo Robert
Alexy.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelncia, Ministro
Ricardo, me permite?
A minha preocupao foi apenas em relao ao fato de que, sendo a
jurisdio uma funo popular - evidentemente que ns sabemos, ns
lemos Canotilho, Alexy, Dworkin, o povo no l -, ento, preciso,
digamos assim, que a inteligncia da deciso seja auscultada pelo povo,
tal como estamos aqui a decidir. Da essa manifestao que pode ser at
uma redundncia, s vezes uma redundncia, mas, de qualquer
maneira, digamos assim, fixa os parmetros daquilo que se pretendeu,
porque eu confesso a Vossa Excelncia, assim como ser humano, imagine
que no estivssemos aqui debatendo esse tema nesse tom de
jurisdicidade.
Uma notcia, como eu li hoje num peridico - o Supremo Tribunal
Federal vai julgar a legalizao da maconha, a realizao consectria da
realizao da marcha da maconha -, eventualmente poderia sugerir que
as pessoas podem fazer o consumo durante a marcha, podem fazer
incitao ao uso, faixas incitando o uso, no isso que ns estamos
permitindo. Estamos permitindo a liberdade de expresso que no
confronta, pelo contrrio, convive com a figura penal que est tendo
agora uma interpretao conforme para se dizer que uma reunio que
pretenda a descriminalizao da maconha no apologia ao crime. s
uma explicao didtica para o povo.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro
Fux, a minha aluso a Canotilho foi em adeso ao ponto de vista de Vossa
Excelncia.
Eu adiro a essas suas preocupaes que, alis, se encontram
implcitas no voto do Ministro Celso de Mello.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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ADPF 187 / DF

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Acentuei,


Senhor Presidente, logo no incio do meu voto sobre o fundo da presente
controvrsia, que este processo que no tem por objetivo discutir eventuais
propriedades teraputicas ou supostas virtudes medicinais resultantes da
utilizao de drogas ou de qualquer substncia entorpecente especfica
busca, na realidade, viabilizar a proteo a duas liberdades fundamentais:
a liberdade de reunio e a liberdade de manifestao do pensamento, de cujo
ncleo se irradiam os direitos essenciais de crtica, de protesto, de
petio, de discordncia e de livre circulao de ideias.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E
esto bem afirmados no seu voto.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO
Precisamente!

- (Relator):

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Esto


bem afirmados no seu voto.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, ento, em resumo, parabenizando mais uma vez Sua
Excelncia, o Ministro Celso de Mello, eu adiro, integralmente, s
concluses explicitadas em seu voto.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187


DISTRITO FEDERAL

VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu
tambm quero dizer que o voto do Ministro Celso de Mello foi to ferico
que nos condenou, a todos, opacidade da manifestao dos nossos
pontos de vista, sem nenhuma dvida.
Tambm tenho algumas reflexes sobre o artigo 5 da Constituio,
inciso XVI, em boa parte reflexes coincidentes com a do Ministro Celso
de Mello e tentarei reproduzi-las, aqui, com o mnimo de tempo que me
for possvel.
Ministro Celso, tambm entendo que a Constituio, nesse inciso
XVI, conferiu um direito subjetivo a todos, ou seja, esse pronome
indefinido "todos", significa, numa linguagem Kelseniana, que a norma
tem um mbito pessoal de incidncia da mxima abrangncia, porque
ningum foi excludo desse direito, todos, sem exceo. Da porque Vossa
Excelncia colocou nfase na desconsiderao, para gozo desse direito,
dos fatores de idade, de nacionalidade tambm - claro que a Constituio
fala de estrangeiros residentes no Pas, mas ns temos dado a esse
dispositivo uma interpretao mais generosa -, idade, etnia,
nacionalidade, profisso, etc. Ento, um direito subjetivo de mxima
abrangncia pessoal e a inteno da Constituio foi, exatamente, esta:
incidir na generosidade.
Esse direito se traduz num direito de encontro ou de juno com
outras pessoas naturais, mas isso a cu aberto, na linguagem da
Constituio, ou em via pblica. H uma particularidade, um direito
individual, sem dvida, mas de exerccio plural...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Trata-se, na frase de Jean Rivero, de liberdade individual,

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 173 de 198

ADPF 187 / DF
embora de ao coletiva.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - um direito individual:


entra quem quer na reunio, participa quem quer da reunio; disse bem o
Ministro Luiz Fux, no uso da sua autonomia de vontade, porque s se
adere a uma reunio, s se faz parte dela voluntariamente ou
espontaneamente, mas no se pode fazer sozinho, numa reunio de um
s; no mnimo h dois participantes. E, a partir desse limite mnimo, no
h limite quantitativo de participao.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Traduz um direito individual, mas de ao coletiva.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, sem nenhuma


dvida. um direito discusso ou ao debate em si; um direito de se
reunir para debater, para discutir qualquer tema.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (RELATOR):
Constitui direito-meio destinado a viabilizar a realizao
de um direito-fim.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - At o resultado de um


jogo de futebol. um direito de contedo - Vossa Excelncia gosta de
dizer - material, ou temtico, ou substancial, absolutamente em aberto.
por isso que se trata de um direito meio ou de um direito instrumental:
direito meio, Vossa Excelncia bem disse no seu voto; direito
instrumental, lembrou o Ministro Lewandowski na linguagem do notvel
jusfilsofo Recasns Siches.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 174 de 198

ADPF 187 / DF
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O Ministro
Celso de Mello que tambm fez aluso a essa instrumentalidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia
tambm fez?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Sim,

liberdade

de

reunio

reveste-se

de

carter

instrumental em relao liberdade de expresso.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Exatamente porque, de


contedo em aberto, essa liberdade de reunio insusceptvel de censura
prvia, porque a censura prvia implicaria matar, no nascedouro, no s
esse direito meio, mas todos os direitos finalsticos, porque o direito meio,
por ser instrumental, est a servio, ele viabiliza outros direitos. No caso
especfico, seria centralmente o direito manifestao de pensamento.
Mas talvez pudssemos incluir a liberdade, a expresso, as diversas
formas de expresso, ou at a busca da prpria informao, que tambm
se obtm numa passeata, num comcio, num ato pblico, numa reunio a
cu aberto.
Ns vivemos hoje uma sociedade bem denominada de informao,
queremos informao na perspectiva da comunicao. O ser humano se
informa para melhor se comunicar. uma sociedade de interao. E o
direito de reunio veculo dessa busca de informao para uma tomada
de posio comunicacional. Falar de liberdade de reunio, de fato ,
sobretudo, falar de liberdade de manifestao do pensamento, nesse
contexto posto magnificamente pela Subprocuradora-Geral da Repblica,
no exerccio da Procuradoria-Geral da Repblica, Deborah Duprat: deunos essa oportunidade do encontro com esse tema, que controvertido,
mas que tem na Constituio um regime jurdico; h um regime jurdico
constitucional da liberdade de reunio, que urgia pr em evidncia por
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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 175 de 198

ADPF 187 / DF
esta Suprema Corte. E esta Suprema Corte est revelando agora o regime
constitucional da liberdade de reunio.
Interessante que, quando a Constituio, no inciso imediato, fala de
liberdade de associao, diz "para fins lcitos". Entretanto, para a
liberdade de reunio, nem isso diz. Eu no quero dizer que se pode fazer
- ouviu, Ministro Cezar Peluso -, no quero afirmar, no juzo tcnico,
que se possa fazer uma reunio para fins ilcitos. No quero entrar nesse
mrito.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Alguns

interpretam

expresso

reunio

pacfica

como

sendo reunio, sem armas, para fins lcitos.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. Ao falar de


uma reunio pacfica, a Constituio, no inciso XVI, nos remete para o
prprio prembulo dela, Constituio, que prima pela "soluo pacfica
das controvrsias". Ento, o que a Constituio no quer uma reunio
por inspirao ou modo de realizao violento fisicamente, armado,
beligerante por qualquer modo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A questo que se
coloca: lcito pretender-se o afastamento da glosa penal?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, licito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No tocante a qualquer
crime?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia tem
toda razo.
Eu trouxe aqui alguns acrdos de Cortes Constitucionais
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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 176 de 198

ADPF 187 / DF
estrangeiras, mas selecionei um da Corte de Ontrio, Canad, que, me
parece, resume magnificamente a questo:
No se pode confundir a criminalizao da conduta com
o debate da prpria criminalizao.

No se pode confundir a criminalizao da conduta com o debate da


prpria criminalizao; se h mrito, se no h, se atual, se no , se
conveniente, se no , se eficaz, se no . Quem quer que seja pode se
reunir para o que quer que seja neste plano dos direitos fundamentais
como ns estamos vendo aqui, pacificamente.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Alis,
de outro modo, as normas penais seriam perptuas!
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Muito bem, Ministro,
perfeito. Desse modo, as normas penais seriam insuscetveis de crticas e
perptuas.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ningum as poderia discutir.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ningum pode discutir.
Ento, o Canad decidiu isso. O caso era de uma obra literria sobre
a legalizao do uso de drogas. No interessante?
E h uma outra deciso dos Estados Unidos que me parece
interessante. Nesse precedente que eu trago, a Corte Americana
estabeleceu que a Primeira Emenda existe para proteger o debate robusto
de questes pblicas e liberdade de expresso, no importa o quanto elas
sejam desprezveis. Ento, notvel esse apego, esse culto liberdade de
expresso, de informao e de manifestao do pensamento.
Ento, Senhor Presidente, cercear o direito-meio matar no
nascedouro, frustrar todos os direitos coneccionados - como diria
Canotilho - com o direito instrumental. Necessariamente, sabido que o
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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 177 de 198

ADPF 187 / DF
direito-meio no gravita na sua prpria rbita, mas naquela dos direitos
finalsticos a que ele serve.
Bem, fica assentado, Ministro Celso de Mello, se me permite o
trocadilho, que a liberdade de expresso a maior expresso da
liberdade. E essa liberdade tonificada quando exercitada gregariamente,
conjuntamente, enturmadamente, porque a dignidade da pessoa humana
no se exaure no gozo de direitos rigorosamente individuais, mas de
direitos que so individuais, porm coletivamente experimentados,
coletivamente exercidos. Essa reunio pode ser mesmo a cu aberto, em
ambiente fechado, por modo restrito, por modo ampliado, e possibilita
uma espcie de eu acho que diria o Ministro Marco Aurlio
potencializao - Sua Excelncia gosta muito disso do esprito crtico
das massas, do senso crtico da coletividade. E, sem pensamento crtico,
no h descondicionamento mental, no h afastamento das prcompreenses, que tanto nos prejudicam, anuviam os nossos
pensamentos, no h afastamento das pr-interpretaes. S o
pensamento crtico nos liberta, porque ele analtico e s tem um
compromisso com a verdade, com a essncia das coisas; e, sem esse
compromisso com a verdade, com a essncia das coisas, penetrar na carne
do real, sem nenhum preconceito, no se tem a emancipao dos
espritos. Seremos sempre escravos de ideias preconcebidas, de conceitos
extrados, no da realidade, mas impostos realidade a ferro e fogo,
muitas vezes, do nosso atraso mental, do nosso sectarismo, do nosso
obscurantismo.
Ministro Celso de Mello, nenhuma lei pode se blindar o que acaba
de dizer em outras palavras o Ministro Cezar Peluso -, nem penal, pode
se blindar contra a discusso do seu contedo, nem a Constituio, que
est a salvo da ampla, livre, discusso dos seus defeitos e das suas
virtudes. Impedir o questionamento de qualquer lei, no h dvida de
que negar a licitude da discusso de qualquer tema, sem incorrer em
ilicitude. Vale dizer, o que se extrai do voto do Ministro Celso de Mello.
lcito discutir qualquer tema; no ilcito discutir nenhum tema. Nem
mesmo os temas penalmente ilcitos. Tudo franqueado ao ser humano

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 187 / DF
no uso da sua liberdade de pensamento. E pensamento algo elaborado
pela mente, algo articulado, elaborado, requintado pelos dotes
intelectuais de que todos ns sentamos praa quando fazemos um estudo
cientfico dessa ou daquela determinada matria.
"(...) Esse direito est condicionado - disse bem o Ministro Celso de
Mello - apenas comunicao prvia s autoridades de segurana pblica".
Vamos dizer de segurana pblica, embora a Constituio no fale assim,
porque h uma preocupao com a manuteno da ordem pblica. E
disse o Ministro Celso "(...) para assegurar o exerccio de igual direito,
convocado (...)".
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
...para assegurar a prioridade de outro grupo de pessoas
que haja precedido na comunicao autoridade competente.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De outro grupo. E,


quando a Constituio diz "reunio convocada por outro grupo", "convocada"
pelas pessoas, no pelo Poder Pblico. A convocao parte
espontaneamente do seio social.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Por isso mesmo, o Supremo Tribunal Federal, em sua deciso,
em 1919, deixou claro que no compete ao Poder Pblico
indicar o local da reunio.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Excelente essa


observao.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):

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ADPF 187 / DF
...sob

pena

de

essa

indicao,

por

agentes

estatais,

frustrar, at mesmo, o prprio exerccio da liberdade de


reunio.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Porque o prprio local


fica a cargo dos organizadores.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Exatamente, pois, tal seja o local, poder da resultar,
pela

sua

distncia,

p.

ex.,

inteira

frustrao

da

reunio.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito.


Bem, j era assim - acho que foi o Ministro Lewandowski que falou
das outras constituies. Dei-me o trabalho de consultar a Constituio de
1967, apenas, com a Emenda de 69, porque uma Constituio de vis
autoritrio. praticamente a mesma coisa, no h proibio, no h
limitao, no h restrio. O direito de reunio j era amplamente
concebido nessa ordem constitucional vencida, ultrapassada.
O Ministro Celso de Mello - lembrando a fala de um dos advogados
que fizeram uso da tribuna - lembrou que s h duas excees: Estado de
Defesa e Estado de Stio. A Constituio realmente impe restries
liberdade de reunio, mas nessas duas situaes excepcionais reveladoras
de um estado institucional crtico, de crise, de anormalidade institucional.
Trata-se de clusula ptrea - evidente -, artigo 60, 4, IV, da
Constituio. Porque a dignidade da pessoa humana alcana tambm a
dimenso da juno de esforos, de inteligncias, de meios materiais
exatamente para ao conjunta em busca da maior eficcia no efetivo
gozo dessa dignidade da pessoa humana, que congnita, inata,
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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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prpria do ser humano nativivo, ou que sobrevive ao parto.
Finalmente, Senhor Presidente, quero deixar claro o contedo da
nossa deciso, para que o Supremo no volte a crucificado socialmente
com foi no caso de Cesare Battisti, em que parece que...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Certamente no
fugiremos disso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A sociedade no
entendeu bem que o Supremo Tribunal, no caso Battisti, no proibiu a sua
extradio. Pelo contrrio, o Supremo disse: "Battisti extraditvel,
passvel de extradio". O processo l na Itlia respeitou os seus direitos
humanos, o caso era de dupla tipicidade, de dupla punibilidade, no se
tratava de brasileiro nato nem naturalizado, no houve crime poltico,
no houve crime de opinio. Disse o Supremo: "Battisti extraditvel".
Agora, quem entrega efetivamente Battisti Itlia no o Supremo
Tribunal Federal, o Presidente da Repblica. Alis, no Cdigo
Processual Penal da Itlia, em vigor, quem decide sobre a extradio de
um italiano requisitado por qualquer governo o Ministro da Justia -
quem d a ltima palavra. No nem o Presidente da Repblica. E o
Cdigo Penal Processual italiano ainda diz que o Ministro da Justia
dever decidir sobre o mrito da extradio em quarenta e cinco dias do
depsito da entrega da deciso da Corte de Apelao, que no vincula,
no obriga o Executivo. E acrescentou: o silncio do Ministro implica, se o
extraditando estiver detido, soltura imediata.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Pergunto a Vossa
Excelncia se ns estamos reabrindo a discusso do caso Battisti.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, de jeito nenhum.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Porque, ento, eu
gostaria de contraditar Vossa Excelncia.

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ADPF 187 / DF

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perdo, Excelncia. Eu


quero apenas que o Supremo no venha a ser socialmente criticado por
modo injusto, porque o que ns estamos decidindo aqui? No estamos
legalizando o uso de qualquer droga, estamos apenas...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Isso

resulta muito

Tribunal

claro de

Federal est

todos os

assegurando, e

votos. O

Supremo

reafirmando, neste

julgamento, o exerccio, pelas pessoas, de duas liberdades


fundamentais: o direito de reunio e o direito livre
manifestao do pensamento. Vale dizer, o Supremo no est
autorizando o uso de drogas no curso da denominada Marcha
da Maconha!

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito.


O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
por tal razo que, logo no incio do meu voto, tive a
cautela de enfatizar o seguinte:

Antes de analisar o mrito, desejo


enfatizar que este processo no tem por
objetivo
discutir
eventuais
propriedades
teraputicas,
ou
supostas
virtudes
medicinais, ou, ainda, possveis efeitos
benficos resultantes da utilizao de drogas
ou
de
qualquer
substncia
entorpecente
especfica, mas, ao contrrio, busca-se,
nesta causa, proteo a duas liberdades

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 187 / DF
individuais de carter fundamental: de um
lado, a liberdade de reunio e, de outro, o
direito livre manifestao do pensamento
(...).

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito.


O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Bastante clara, portanto, a posio do Tribunal no sentido
de que se est garantindo a incolumidade, a integridade do
exerccio desses direitos, observados, evidentemente, os
limites que a prpria Constituio estabelece.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu termino dizendo que


tambm deixo de lado o problema da frequncia ou da participao em
reunio de crianas e adolescentes, porque eu me remeto para o artigo
227 da Constituio, que cuidadoso, e me parece que, no particular, fica
a cargo de cada famlia.
Senhor Presidente, eu acompanho o voto do Relator integralmente.

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Voto - MIN. ELLEN GRACIE

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15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL
VOTO
A Senhora Ministra Ellen Gracie - Senhor Presidente,
depois de ouvir o voto brilhante do Ministro Celso de Mello, por todos os
motivos, j no haveria mais nada a acrescentar. No entanto, os Colegas
ainda nos surpreenderam com achegas, as mais oportunas, que
enriquecem o debate.
Eu estou inteiramente de acordo com o eminente Relator,
at porque fao parte do captulo brasileiro dessa comisso internacional
que estuda a descriminalizao do uso de algumas drogas. De modo que
me sinto inclusive aliviada de que a minha liberdade de pensamento e de
expresso de pensamento esteja garantida.
Eu acompanho integralmente o Ministro Relator.

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente,


compreendi a preocupao veiculada pelo Ministro Luiz Fux, mas
estamos diante de um processo objetivo. Fomos convocados pela
Procuradoria Geral da Repblica a nos pronunciar quanto ao afastamento
da glosa penal, presente a denominada "marcha da maconha".
O voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, mente aberta, a
quem acompanho h vinte e um anos completei esse tempo h dois
dias , no me surpreendeu. Sua Excelncia um arauto das liberdades
pblicas. E, por isso mesmo, merecedor do reconhecimento dos
concidados.
A importncia da matria no me permite deixar de estampar
algumas ideias sobre o tema. E digo que a inicial aponta como preceitos
fundamentais violados no entendimento pr-glosa penal os incisos IV, IX
e XVI do rol das garantias constitucionais, o principal rol destas, que o
artigo 5, e tambm o que versa o artigo 220 da Carta da Repblica, que
consagram esses dispositivos, as liberdades de expresso e de reunio.
Evidentemente no se imagina reunio silenciosa, a no ser reunio
fnebre. E quando se parte para uma reunio, como disse o Ministro
Ricardo Lewandowski, em movimento, uma marcha, evidentemente,
ocorrem proclamaes em torno da matria que deu origem prpria
marcha.
Aduz a pea inicial a existncia de decises do Poder Judicirio
coibindo a realizao de atos pblicos favorveis legalizao das
drogas, as quais se fundamentaram na premissa de que o uso da
maconha ilegal e que, portanto muito embora, quanto ao uso, tivemos,
e considerado o gnero droga, um avano muito grande com a Lei n
11.343/2006, ao afastar o cerceio, quanto ao usurio, da liberdade de ir e
vir a referida marcha constituiria apologia s drogas. Noticia a
formalizao de ao direta de inconstitucionalidade tambm contra o

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 185 de 198

ADPF 187 / DF
artigo 33, 2, da Lei n 11.343/2006, utilizado igualmente como base de
pronunciamentos proibitivos das mencionadas manifestaes pblicas.
Presidente, consoante Frederick Schauer, o cerne da honestidade
intelectual consiste em apresentar o melhor argumento contra a tese
defendida e, em seguida, explicar por que ele no lhe persuade. Colho da
representao anexada ao processo pela ilustre Vice-Procuradora-Geral
da Repblica, Doutora Deborah Duprat, que nos assiste nesta sesso,
trechos de atos judiciais os quais revelam prestarem-se somente a fins
lcitos as liberdades constitucionais de associao e de expresso.
Argumentam os magistrados que o efeito secundrio de tais protestos
pblicos o estmulo ao consumo de entorpecentes e, por conseguinte, ao
trfico ilcito dessas substncias. Falam do prejuzo sade pblica
decorrente do uso de drogas e da proteo infncia e juventude,
valores igualmente, reconhecemos todos, constitucionais. Dizem da
inobservncia a princpios morais e ticos socialmente consagrados.
Os manuais, Presidente, de Direito Penal assentam, de maneira
uniforme, que a figura tpica apologia de crime tem como bem
jurdico tutelado a paz pblica. Nessa corrente temos Fernando Capez,
Regis Prado, sendo que Cezar Roberto Bittencourt aponta como tutelado
o sentimento coletivo de segurana na ordem e proteo pelo direito.
Essas razes, conquanto relevantes, no me convencem da adequao
tpica da marcha da maconha.
Consigno que essa interpretao incompatvel com a garantia
constitucional da liberdade de expresso. E para isso recorro a exemplo
singelo. Quantos heris nacionais no eram criminosos segundo a lei do
tempo em que praticaram seus atos? Lembro-me de Tiradentes, julgado e
condenado morte como um traidor, praticou o crime de lesa-majestade.
Foi o primeiro heri nacional, hoje patrono cvico do pas e de diversas
corporaes policiais estaduais. Estariam, ento, os autores de livros de
histria cometendo um crime ao inclu-lo no relato? Pergunto mais: seria
inconstitucional a realizao de um seminrio em que se discutisse a
liberao das drogas ou em que a proclamasse resultado das reflexes
empreendidas? Mostra-se criminoso o documentrio protagonizado pelo

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ADPF 187 / DF
ex-Presidente da Repblica citado pela nossa Procuradora e tambm
por Colegas e pelo relator Fernando Henrique Cardoso, em que defende
a descriminalizao da maconha? A resposta desenganadamente
negativa.
No sistema de liberdades pblicas constitucional, a liberdade de
expresso possui espao singular. Tem como nico paralelo em escala de
importncia o princpio da dignidade da pessoa humana. Na linguagem
da Suprema Corte dos Estados Unidos, se existe uma estrela fixa em
nossa constelao constitucional, que nenhuma autoridade, do patamar
que seja, pode determinar o que ortodoxo em poltica, religio ou em
outras matrias opinveis, nem pode forar os cidados a confessar, de
palavra ou de fato, a sua f nelas este trecho foi formalizado no caso
West Virginia Board of Education v. Barnette. O Tribunal norte-americano
assentou, no precedente referido, no haver circunstncia que permita
excepcionar o direito liberdade de expresso. Isso porque, acrescento,
tal direito alicerce, a um s tempo, do sistema de direitos fundamentais
e do princpio democrtico genuno pilar do Estado Democrtico de
Direito.
A valorizao do espao e do debate pblicos assim como a
afirmao de que a realizao do homem ocorre com a participao na
vida pblica da cidade constituem o que veio a ser rotulado por
Benjamim Constant como liberdade dos antigos. Nesse sentido, a
democracia compreende simplesmente a possibilidade de ir a pblico e
emitir opinies sobre os mais diversos assuntos concernentes vida em
sociedade. Embora a verso de democracia de hoje no seja idntica
adotada pelos gregos, citada por Constant, o cerne do que se entende por
governo democrtico encontra-se, ao menos parcialmente, contido nessa
ideia de possibilidade de participao pblica. E o veculo bsico para o
exerccio desse direito a prerrogativa de emitir opinies livremente.
Entre os autores modernos que debatem a teoria da justia, Jrgen
Habermas edificou uma teoria dos direitos fundamentais com base no
elemento comunicativo. O autor alemo parte de uma constatao ftica
para alicerar a teoria que defende: o fato do pluralismo. O consenso tico

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resultante da homogeneidade que existia nas sociedades pr-industriais
no existe mais, de modo que as decises pblicas no podem ser
justificadas com fundamento nesse acordo global de natureza tica entre
os cidados. Ao contrrio: nas sociedades contemporneas, os indivduos
discordam veementemente sobre um leque variado de assuntos. Nesse
mosaico cultural que so as sociedades de hoje, a legitimidade das
normas jurdicas s pode ser extrada do processo de autolegislao
levado a efeito pelos prprios cidados. Esta a concepo poltica de
Habermas: primazia do processo democrtico na construo de um
direito legtimo, porque no h mais como recorrer a verdades
apriorsticas.
Nessa ptica, os direitos fundamentais revelam-se essenciais para
que se d lugar verdadeira seara pblica democrtica. Existem para
garantir a abertura dos espaos comunicativos e a possibilidade de
participao geral. So imposies decorrentes do reconhecimento mtuo
entre os indivduos da condio de seres autnomos, livres e iguais,
autolegisladores e membros de uma comunidade jurdica comum. Na
sntese de Cludio Pereira de Souza Neto, o prprio dilogo, a
exposio dos argumentos crtica pblica que garante a correo dos
resultados, e no os compromissos ticos dos sujeitos. A democracia
deliberativa representa, desse modo, uma aplicao da tica do discurso
no campo poltico.
Trata-se de uma concepo procedimental dos direitos fundamentais
capaz de concili-los com o princpio democrtico. A proteo dos
espaos pblicos de comunicao, instrumentalizada realmente um
instrumento pelo princpio da liberdade de expresso, assume papel
preponderante, pois somente com tal garantia o Direito ser produzido
de forma legtima. Esse o pressuposto da democracia deliberativa, assim
definida como uma forma de governo no qual cidados livres e iguais e
seus representantes, logicamente, justificam decises em um processo no
qual eles do uns aos outros razes que so mutuamente aceitveis e
acessveis pela generalidade dos partcipes, com o objetivo de alcanar
concluses que so vinculantes para os cidados presentes, mas abertas

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sempre abertas a modificaes no futuro. Por tais razes, a primeira
medida de todo governo desptico obstruir os canais livres de
circulao de ideias. o primeiro sintoma da falncia da democracia.
A defesa da liberdade de expresso tambm pode ser fundamentada
na autonomia individual do ser humano. Ao expressar publicamente
opinies e pensamentos prprios, o indivduo vale-se da liberdade como
instrumento para o desenvolvimento da personalidade. Mesmo quando a
adeso coletiva se revela improvvel, a simples possibilidade de
proclamar publicamente certas ideias corresponde a um ideal de
realizao pessoal e de demarcao do campo da individualidade. Caso
contrrio, o direito autodeterminao estaria violado com a ingerncia
estatal, solapando-se um dos atributos da dignidade da pessoa humana.
A jurisprudncia do Supremo registra avanos e retrocessos na
matria. Na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.566, proclamou-se, contra o meu voto, a constitucionalidade, ainda que
em cognio superficial foi numa deciso interlocutria, provisria e
efmera , de dispositivo legal a vedar a divulgao de proselitismo em
rdios comunitrias. Contudo houve avanos no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 4.451, da relatoria do Ministro Ayres
Britto. O Tribunal, por maioria, suspendeu as normas do inciso II e da
segunda parte do inciso III, ambos do artigo 45, bem como, por
arrastamento, do 4 e do 5 do mesmo artigo da Lei Federal n 9.504
Lei das Eleies , de 30 de setembro de 1997. Nesse ltimo caso,
conforme divulgado pela mdia, o Supremo declarou a
constitucionalidade do uso do humor e o que seria a vida sem humor?
nas eleies.
Destaco ainda o voto que proferi, em maro de 1999, no julgamento
da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.969, em
que se afastou certo decreto distrital cerceador das liberdades de reunio
e expresso. Na oportunidade, fiz ver:

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"Logo, o gravame daqueles que envergonham os


cidados que se pretendem vivendo numa prtica democrtica
e desonram os heris, muitos annimos, que lutaram, alguns
at a morte, por um pas livre do vexame do autoritarismo, das
amarras covardes do despotismo ditatorial. Os brasileiros no
suportam mais falsos protecionismos cujo nico resultado o
atraso, a ignomnia de um povo. lugar comum dizer que a
democracia se aprende cotidiana e ininterruptamente, e no
restringindo
uma
das
mais
importantes
garantias
constitucionais a liberdade de expresso do pensamento,
intimamente ligada ao direito de reunio que se dar vigor e
sustentao ao organismo que se quer democrtico, como o
Estado, principalmente o brasileiro, que aspira pelo respeito das
outras naes ante a circunstncia auspiciosa de integrar
definitivamente o rol dos pases consolidados politicamente,
para o que um dos pressupostos bsicos a certeza, em
nenhuma instncia refutvel, de que ao povo assegurado
ampla e irrestritamente o direito de manifestao."

Da mesma forma, no Habeas Corpus n 82.424, assentei a prevalncia


da liberdade de expresso, vendo como falsa a imputao de racismo
contra os judeus e ressaltando que a censura, nas diversas formas direta
ou indireta, prvia ou posterior, administrativa ou judicial , alcanada a
relativa passeata mansa e pacfica, embora barulhenta, pela
descriminalizao do uso da maconha, tem merecido, no correr dos anos,
a preocupao e o repdio dos povos. Mais adiante, consignei:
"Pode-se concluir que os direitos fundamentais localizamse na estrutura de sustento e de eficcia do princpio
democrtico. Nesse contexto, o especfico direito fundamental
da liberdade de expresso exerce um papel de extrema
relevncia, insuplantvel, em suas mais variadas facetas: direito
de discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito
informao e a proibio da censura. por meio desse direito
que ocorre a participao democrtica, a possibilidade de as

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ADPF 187 / DF
mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de
forma aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio
do prprio Estado ou mesmo a opinio majoritria. E assim
que se constri uma sociedade livre e plural, com diversas
correntes de idias, ideologias, pensamentos e opinies
polticas".

O princpio da liberdade de expresso repudia a instaurao de


rgos censrios pelo poder pblico e a adoo de polticas
discriminatrias contra determinados pontos de vista. Os delitos de
opinio tm um vis profundamente suspeito, se analisados sob essa
perspectiva, j que impedem, ou pelo menos inibem, a emisso livre de
ideias. A possibilidade de questionar polticas pblicas ou leis
consideradas injustas essencial sobrevivncia e ao aperfeioamento da
democracia. Pontua Cass Sunstein que o direito liberdade de expresso
est especialmente preocupado em proibir o Estado de tratar pontos de
vista favorvel ou desfavoravelmente. O artigo 287 do Cdigo Penal
atua exatamente nesse espao constitucionalmente protegido, mas no
preciso declarar a no recepo do preceito pela Carta Federal de 1988.
H uma baliza segura para a aplicao da norma.
A conveno interamericana de direitos humanos Pacto de So Jos
da Costa Rica, internalizado no direito brasileiro em 1992 proclama a
intangibilidade da liberdade de expresso. Referida liberdade, nos termos
do Pacto, no pode sofrer peias. Apenas se admite a responsabilidade
civil ps-fato. o binmio: liberdade-responsabilidade, caracterstica das
sociedades livres, em oposio s sociedades paternalistas e tuteladas. O
artigo 13 da Conveno estabelece:
"1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e
de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar,
receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem
considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em
forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de
sua escolha.

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ADPF 187 / DF
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no
pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades
ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser
necessrias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais
pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou
da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias e
meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou
particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas
ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios destinados a
obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies."

O que extraio, Presidente, da Conveno? De incio, o direito


liberdade de expresso irrestringvel na via legislativa. Cabe ao Estado
somente tomar as providncias para responsabilizar ulteriormente,
posteriormente, os excessos. E por que estou recorrendo Conveno?
Porque o artigo 13 prev claramente as hipteses em que admissvel a
restrio liberdade de expresso. Observem:
"5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra,
bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso
que constitua incitamento discriminao, hostilidade, ao
crime ou violncia."

Parece-me, portanto, ser legtimo afirmar ter havido derrogao do


artigo 287 do Cdigo Penal com o advento do Pacto de So Jos da Costa
Rica. A conjugao dos preceitos conduz concluso de que somente so
legtimos os crimes de opinio quando relacionados ao dio nacional,
racial ou religioso bem como a toda propaganda em favor da guerra. Fora
disso, o reconhecimento de que a emisso de opinio pode configurar
crime deve ser considerado proscrito pelo referido Tratado.
No mais, transcrevo, a respeito do assunto, trecho do relatrio anual
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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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de 2009, relativo liberdade de expresso, da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos:
"(...) claro" estou transcrevendo "para a Corte
interamericana, que a defesa da ordem pblica exige o mximo
de circulao possvel de informaes, opinies, notcias e
ideias, dizer, o mximo nvel de exerccio da liberdade de
expresso. Nos termos do Tribunal, o mesmo conceito de ordem
pblica reclama que dentro de uma sociedade democrtica,
sejam garantidas as maiores possibilidades de circulao de
notcias, ideias e opinies, assim como o mais amplo acesso
informao por parte da sociedade em seu conjunto. A
liberdade de expresso se insere na ordem pblica primria e
radical da democracia, que no concebvel sem o debate" e a
marcha visa justamente o debate, a denominada "marcha da
maconha" "livre e sem que a dissidncia tenha pleno direito
de manifestar-se".

Concluo que a liberdade de expresso no pode ser tida apenas


como um direito a falar aquilo que as pessoas querem ouvir, ou ao menos
aquilo que lhes indiferente. Definitivamente, no. Liberdade de
expresso existe precisamente para proteger as manifestaes que
incomodam os agentes pblicos e privados, que so capazes de gerar
reflexes e modificar opinies. Impedir o livre trnsito de ideias ,
portanto, ir de encontro ao contedo bsico da liberdade de expresso.
Ante o quadro, julgo inteiramente procedente a arguio de
descumprimento de preceito fundamental, para conferir interpretao
conforme Carta da Repblica ao artigo 287 do Decreto-Lei n 2.848, de
1940 nos vem o Decreto do Estado Novo , afastando a aplicao do
dispositivo s manifestaes pblicas em favor da descriminalizao de
substncias psicotrpicas, em especial e aqui cuido do gnero, conforme
cuidou tambm o relator, Celso de Mello a denominada "marcha da
maconha". como voto, pedindo desculpa por haver lido o que resolvi
que deveria veicular, e alvo, objeto, de uma reflexo, pensando no Brasil
de amanh, que aguardo que pelo menos seja melhor para os nossos
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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 193 de 198

ADPF 187 / DF
descendentes.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No
voto de Vossa Excelncia no h divergncia em relao concluso do
voto do Relator?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Acompanho-o e
bastaria subscrever o voto do relator e estaria e no h colocao jocosa
alguma muito bem baseado para faz-lo.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 194 de 198

15/06/2011

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO


FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No
fosse a relevncia da questo, a esta altura eu me escusaria de qualquer
manifestao e acompanharia, como vou faz-lo, sem restrio alguma,
em primeiro lugar, o eruditssimo e exaustivo voto do eminente Ministro
Relator, assim como os demais, proferidos de maneira unnime, como,
alis, suspeitava que aconteceria.
Mas no posso deixar, menos para complementar do que para
pontuar, de relevar alguns aspectos que j foram versados por todos esses
votos, em particular pelo voto do Ministro Relator, do Ministro Ayres
Britto, que fez referncia a pontos que gostaria de tocar, e, tambm, do
Ministro Marco Aurlio.
A locuo liberdade de expresso, que sintetiza o enunciado dos
direitos conexos previstos no artigo 5, incisos IV, IX e XVI, e no artigo
220, todos da Constituio da Repblica, a meu ver tem, como de certo
modo j foi aventado, duas precisas dimenses.
A primeira que se trata de emanao direta do valor supremo da
dignidade da pessoa humana, a qual no apenas fundamento da Repblica,
mas fonte e fundamento de todo o ordenamento jurdico. Na medida
em que essa liberdade seja restringida ou negada sem razo jurdica, tal
dignidade est gravemente mutilada, pois a pessoa humana no pode, a,
afirmar-se como tal, isto , como pessoa humana, qual pertence, como
qualidade imanente por definio, o poder de manifestar seu
pensamento, sobretudo acerca do contexto em que obrigada a conviver
com os outros de maneira absolutamente inevitvel. Noutras palavras,
nesses termos, essa dimenso constitui fator primeiro da prpria
construo do mundo, concebido no apenas na sua materialidade, mas
tambm no conjunto das referncias objetivas que do sentido e
significado vida humana e explicao mais ou menos razovel para esta

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 195 de 198

ADPF 187 / DF
curtssima experincia de cada homem sobre a terra.
A segunda, e por consequncia, que tal liberdade representa
tambm fator de formao - porque no h outro meio de faz-lo - e de
aprimoramento da democracia, considerada como espao poltico
individualizvel dentro de cada territrio nacional e onde possam
coexistir as opes ideolgicas pessoais. Ou seja, a liberdade de expresso ,
aqui, condio necessria da criao e do funcionamento daquilo que a
jurisprudncia norte-americana, tantas vezes hoje invocada, chama, com
muita propriedade, de market of ideas, isto , mercado de idias ou locus de
circulao de opinies, entendido como o ambiente do dissenso e da troca
de idias tendentes a orientar os polticos e os governantes na conduo
do Estado e na preparao do seu futuro. E, deste ponto de vista,
configura elemento relevante e indispensvel construo e ao resguardo
permanentes da democracia, cujo pressuposto o pluralismo ideolgico.
Essa liberdade no , evidentemente, como tambm j se acentuou,
absoluta. E, nesse sentido, para condensar-lhe os limites em poucas
palavras, no seria imprprio dizer que ela no pode ser reconhecida
como tal, como direito, se seu exerccio implique indcio ou prova direta
da prtica de atividade diruptiva da ordem pblica, enquanto
comportamento capaz de provocar desordem social ou violao de
direitos alheios.
S pode ser proibida ou limitada, quando seja dirigida a incitar ou
desencadear aes ilegais iminentes, tal como a Suprema Corte norteamericana o afirmou, de modo muito incisivo, no precedente Brandenburg
v. Ohio (1969), ou seja, quando haja prova da sua capacidade ou da sua
potencialidade de quebra da paz social, nico caso em que, conforme as
hipteses que bem discriminou o voto do Ministro Marco Aurlio, se
justificam a interveno e a represso estatais.
Em outro precedente, muito famoso, que dizia respeito ao conhecido
caso em que o cidado que, no acrdo, aparece sob o nome talvez falso
de Johnson, e que Texas v. Johnson, de vinte anos depois (21 junho de
1989), e cuja deciso foi relatada pelo notvel Justice Brennan, queimou a
bandeira norte-americana numa marcha de protesto, a Suprema Corte

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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ADPF 187 / DF
gravou duas afirmaes que me parecem fundamentais e que, de certo
modo, resumem o que os votos de Vossas Excelncias j o proclamaram
com desenvoltura: o governo no pode proibir expresses, verbais ou no
verbais, apenas porque a sociedade as repute desagradveis, ofensivas e,
acrescento eu, incompatveis com o pensamento coletivo dominante. E,
que preciso manter permanentemente aberto o campo social de debate,
at porque o que denomino silncio imposto no o modo nem o meio
mais curial de resposta ou de combate a idias ou propostas discutveis,
seno a discusso livre, de onde nascem a conscincia e o convencimento.
Assim como sucede do ponto de vista individual, onde, segundo a
viso psicanaltica, a represso a pulses e desejos profundos
tremendamente destruidora, porque leva a neuroses e, quem sabe, a
psicoses, assim tambm a represso liberdade de expresso , do ponto de
vista pblico e social, no menos contraproducente e perturbadora.
A manifestao pblica de apoio idia de descriminao ou
descriminalizao do uso da droga no , em si mesma, concluo, forma
de instigao prtica de nenhum crime, seno que apenas forma de
revelar a opinio pessoal da necessidade de mudana legislativa, tal como
se fez e faz ainda hoje, em outros meios, pois a proposta que vem sendo
ventilada ultimamente, agora at sob a liderana de ilustrssimo expresidente da Repblica, no novidade alguma. H trinta anos atrs j
ouvia a psiclogos, socilogos, cientistas sociais, enfim a acadmicos, a
defesa da descriminalizao do uso de todas as drogas como o melhor
modo de o Estado responder a essa praga universal. E alguns pases at j
chegaram a adotar, em poltica pblica, esse exato ponto de vista, como
sucedeu e ainda sucede na Holanda. No digo - nem este o lugar de por
em relevo a idia seja esta procedente ou improcedente; mostro apenas
como a mesma liberdade, quando exercida no plano acadmico,
considervel, e, quando expressa pelo povo, vtima da represso estatal.
Tampouco, a meu ver, envolve tal liberdade - respeitados seus
imanentes limites constitucionais e legais -, predisposio de desordem
ou de insulto a direitos alheios. , antes, tpica e lcita expresso de
pensamento.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 197 de 198

ADPF 187 / DF
Evidentemente, e nisto escusaria insistir, o Estado tem o dever de,
em respeito Constituio e ao direito infraconstitucional, tomar, como o
faz em relao a todas as reunies pblicas, as cautelas necessrias para
prevenir eventuais abusos e, a fortiori, a prtica mesma de crimes. Mas
isto no pode, est claro, significar que a liberdade em si no merea, como
merece, e todos o reconhecemos, a mais decidida proteo constitucional
e seu reconhecimento por esta Corte como guardi da Constituio.
Acompanho, pois, integralmente, todos os votos, em particular o
brilhantssimo voto do eminente Relator.

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Extrato de Ata - 15/06/2011

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 198 de 198

PLENRIO
EXTRATO DE ATA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
AM. CURIAE. : ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS DO USO DE
PSICOATIVOS - ABESUP
ADV.(A/S) : MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM
ADV.(A/S) : MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES E OUTRO(A/S)
Deciso:
O
Tribunal,
por
unanimidade,
rejeitou
as
preliminares de no-conhecimento da argio e a de ampliao do
objeto da demanda. No mrito, tambm por unanimidade, o Tribunal
julgou procedente a argio de descumprimento de preceito
fundamental, para dar, ao artigo 287 do Cdigo Penal, com efeito
vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a
excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da
defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia
entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e
eventos pblicos, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o
Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias
Toffoli. Ausentes o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o
Tribunal na Comisso de Veneza, Itlia, e o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pelo Ministrio Pblico
Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira e, pelos
amici
curiae
Associao
Brasileira
de
Estudos
Sociais
de
Psicoativos ABESUP e Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
IBCCRIM, respectivamente, o Dr. Mauro Machado Chaiben e o Dr.
Luciano Feldens. Plenrio, 15.06.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen
Gracie, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias
Toffoli e Luiz Fux.
Vice-Procuradora-Geral
Duprat de Britto Pereira.

da

Repblica,

Dra.

Deborah

Macedo

P/ Luiz Tomimatsu
Secretrio

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