APUNTES DE CONTRATO DE TRABAJO

PROF. GABRIELA LANATA FUENZALIDA

I. ASPECTOS GENERALES
1) CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO.
Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como un
contrato, semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta
idea encontraba fuerte apoyo en la teora de las fuentes de las
obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la ley o a los
contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y
empleadores slo podan emanar de un contrato. Los esfuerzos de la
doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qu tipo de
contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lgica civilstica.
1. Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo
a) Contrato de arrendamiento.
Se consider como una forma especial de arrendamiento: el
arrendamiento de servicios, posicin que fue fervientemente defendida
por Marcel Planiol1. El tratadista alemn Philipp Lotmar critic esta
teora sosteniendo que la energa de trabajo del obrero no formaba parte
de su patrimonio y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es
as como el trabajo permanece unido ntimamente a la persona que
desempea el servicio.
b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el
contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato de
compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella que
propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo
que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta
a su dueo. Se considera la energa humana como una cosa, susceptible
de ser vendida.
c) Contrato de sociedad.
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain2 quien
partiendo de la nocin de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo
se dan dos elementos: obra comn de varias personas, cada una de las
cuales aporta algo, y divisin en comn de alguna cosa, elementos que
podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribucin
que se daban en el contrato de trabajo.
d) Contrato de mandato.

1TraitElmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit

p. 447.
2De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la
Cueva. dem p. 450.
1

Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la

existencia de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como
mandatario del empleador.
Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la
naturaleza jurdica de la nueva figura, toda vez que el Derecho del
Trabajo difiere esencialmente del Derecho Civil, por sus fundamentos y
sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la
conducta de los hombres en relacin con las cosas, sino que es un
derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como
finalidad inmediata, no solamente proteger la energa humana de
trabajo, sino, ms bien, asegurar a cada hombre una posicin social
adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para
regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino
un estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia
digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede
resolver los problemas, porque la esencia de las mismas instituciones es
distinta3.
2. Teoras contractualistas y relacionistas.
La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la
diferenciacin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo, que
presenta las siguientes particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de
trabajo como tal no es nica, sino que su formacin, contenido y efectos
estn determinados por el tipo de actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estar determinada por el
cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en
cambio, tratndose de la relacin laboral los efectos slo principiarn a
producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin
del servicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del
Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de
voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple,
efectivamente su obligacin de prestar un servicio. En otros trminos, el
Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y
condicin econmica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la
existencia de la prestacin de servicio y es en razn de ella que impone
al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y
trabajador sobre el servicio que debe prestarse y la correspondiente
remuneracin, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de
mando de uno y otro. En otras palabras, la prestacin de servicios es la
condicin bsica para la aplicacin del Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades
previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello
origina la obligacin del trabajador de ponerse a disposicin del
empleador para que ste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y

3 DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.

2

permita de esta forma al trabajador que desempee el trabajo que se le

haya ofrecido.
As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y
obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple
hecho de la prestacin de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de
trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relacin
de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la
prestacin de los servicios.
Siguiendo al profesor de la Cueva4 se pueden sintetizar las
siguientes conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de
voluntades destinado a crear una relacin jurdica y sus consecuencias.
b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen
necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y
empleador.
c) El contenido de la misma tampoco est determinada
necesariamente por el acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo
y, por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del
contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las
condiciones reales de prestacin de los servicios, independientemente
de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no
puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que la ley (o el
contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.
2) DERECHO DEL TRABAJO EN EL CDIGO DEL TRABAJO CHILENO.
La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de
la "ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinacin". 5 Su objeto es la
regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y colectivas) que se
establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario,
retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona
(trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de
la actividad laboral contratada (empleadores).
3) MBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO.
De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones entre los
empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus
leyes complementarias". Sin embargo y no obstante la amplitud de la
declaracin indicada, ella se encuentra limitada por una serie de
aspectos:
a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son empleadores
y quienes son trabajadores, lo que de por s implica una limitacin
(artculo 3).

4Ob.Cit , p. 478 y siguientes.

5LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurdica LexisNexis, Santiago, 2000, p. 3.
3

b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de

trabajadores: el inciso 2 del artculo 1 agrega que, sin embargo sus
normas no se aplicarn a los funcionarios de la Administracin del
Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del
Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o
representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continan rigindose por
algn estatuto especial puede sealarse a FAMAE (decreto ley N
3.643). En otros casos como Codelco (decreto ley N 1350), EMPORCHI
(ley N 19.542) o TVN (ley N 19.132), se les aplica el Cdigo del Trabajo.
c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a
estatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (ley N
19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeen
en los establecimientos municipales de atencin primaria de salud y el
Estatuto Docente (ley N 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1 de
1996), que se aplica a los
profesionales de la educacin que se despeen en los establecimientos
que la norma indica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicacin
supletoria del Cdigo, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos
o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas
no fueren contrarias a estos ltimos.
Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas contenidas en
el Libro II "De la Proteccin a los Trabajadores", en su ttulo II "De la
proteccin a la Maternidad", en que por expreso mandato del artculo
194 inciso tercero "beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan
de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su
domicilio y, en general a todas las mujeres que estn acogidas a algn
sistema previsional."
d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores.
La ley N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso que expresamente
indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de
notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de este
Cdigo". Frente a las dudas del alcance de esta disposicin, se el 25 de
mayo de 2004, se public en el Diario Oficial la ley N 19.945, cuyo
artculo 2 interpret el inciso cuarto del Cdigo del Trabajo, en el sentido
de que tal disposicin debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la
totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y
expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los
oficios de notaras, archiveros o conservadores.
Como se observa, la disposicin legal interpretativa no calific a
las notaras como empresas, y slo aclar que todas las disposiciones
del Cdigo son aplicables a sus trabajadores, pero ello lo ser en la
medida que no repugne a su naturaleza. En efecto, mal podra aplicarse
el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a una
empresa. Frente a estas dudas, se dict la ley N 20.510, de 28 de abril
4

de 2011, que dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no

se alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados
de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notara,
archivo y conservador.
e) Situacin de los estudiantes en prctica.
El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al
contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de
una institucin de educacin superior o de la enseanza media tcnicoprofesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento
al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de
trabajo, queda exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar
esta norma, las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una
prctica profesional podran haberse encuadrado perfectamente en una
relacin laboral. Es as como se ha fallado que para estimar que una
prestacin de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo
del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es
menester que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de
una institucin de educacin superior, y que estos servicios se presten
por un tiempo determinado6.
f) Situacin del artculo 8 del Cdigo.
Se establecen ciertas relaciones jurdicas que no constituyen
contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulacin del
Cdigo7.

6 Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001

(Recursos de casacin en la forma y en el fondo rechazados por la Corte
Suprema, Rol 3.449-01.
7 Sern desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato
de trabajo.
5

II. EL CONTRATO DE TRABAJO

En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los
Libros I y II del Cdigo del Trabajo, decreto con fuerza de ley N 1,
publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003. En el Libro I Ttulo
1 se tratan especficamente las normas generales relativas al contrato
individual de trabajo.
De acuerdo al artculo 6, el contrato de trabajo puede ser
individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador.
A su vez el artculo 7 lo define como una convencin por la cual
el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y
aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relacin de trabajo por sobre lo acordado por las partes.
Clara manifestacin de esta realidad es la norma contenida en el
artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios
personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en
esta materia la aplicacin del principio de la primaca de la realidad,
que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que
ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. Ello ha llevado tambin al reconocimiento de la
institucin de las clusulas tcitas incorporadas, que si bien descansan
en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de
trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es
la ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el
contenido del contrato de trabajo.
1) CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
1. Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (artculo 1439
del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de
carcter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar
como las obligaciones bsicas la de prestar servicios por parte del
trabajador y la de pagar la remuneracin convenida para el empleador,
existen otras que tambin revisten importancia como es la obligacin
del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de
orden, higiene y seguridad (artculos 153 y siguientes) y la obligacin del
empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores (artculo 184).
2. Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro (artculo 1440 del Cdigo Civil).
3. Conmutativo.
6

Las obligaciones que contraen las partes se miran como

equivalentes. Esta caracterstica puede resultar discutida atendida la
natural desproporcin entre lo aportado por el empleador y la prestacin
del trabajador, pues mientras para aqul el pago de la remuneracin del
trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un
importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que el
trabajo es una energa esencial. Quien presta servicio no da ningn
objeto patrimonial, sino que se da a s mismo. El trabajo es el hombre
mismo en situacin de actuar.8 En todo caso nuestra legislacin ha
buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N
16 de la Carta Fundamental, una justa retribucin y al establecer
en el artculo 44 del Cdigo del Trabajo que el monto de la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente.
4. Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
5. Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin
-contrato de trabajo- y tiene una regulacin jurdica particular, con sus
elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras
jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles.
6. Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del
contrato, en detrimento de la autonoma de la voluntad.
7. Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es
decir, las obligaciones que nacen de l se van cumpliendo y renovando
constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido,
que dice relacin con la terminacin del mismo).
8. Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes (artculo
9). Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con
prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe constar
por escrito, formalidad exigida por va de prueba).

Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo.
Esta clasificacin ha sido recogida en el Cdigo en el artculo 6, que
define ambos tipos.

8 SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en

Crisis econmica y derecho del trabajo, MTSS, IELSS, Madrid, 1984, p.73.
Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos,
Hammulabi, Jos Luis Depalma, Editor, 1996, p.65
7

1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador
y un trabajador". Corresponde al definido en el artculo 7.
2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o
ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para
negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado."

Segunda clasificacin.
Segn la duracin del contrato: contrato de duracin indefinida y
contrato a plazo fijo. Tambin corresponde a una clasificacin reconocida
por el Cdigo y que tendr especial incidencia en el trmino del
contrato.
1. Contrato de duracin indefinida.
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la
vida til del trabajador, lo que en ningn caso implica que NO pueda
concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar
alguna otra causa de terminacin.
2. Contrato a plazo fijo.
Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la
celebracin de contratos a plazo fijo, esto es cuya duracin en el tiempo
se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica que las
partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado, existiendo
certeza en cuanto a su vigencia y precisndose una fecha a partir de la
cual cesan sus efectos jurdicos9. El Cdigo se refiere al tema al tratar las
clusulas del contrato (artculo 10) y al tratar su terminacin (artculo
159 N 4). Este tipo de contratacin implica un verdadero pacto de
disolucin anticipada, de comn acuerdo y, por lo tanto, las partes estn
obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y
especialmente con aqul que indica que todo contrato legalmente
celebrado es ley para los contratantes.
El Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por un ao y,
excepcionalmente, tratndose de gerentes o personas que tengan un
ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin
superior del estado o reconocida por ste, puede ser de hasta dos aos.
2.1 Transformacin del contrato en uno de duracin indefinida.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo
se transforme en uno de duracin indefinida, en dos situaciones:
a. Por el slo hecho de continuar el trabajador prestando
servicios con conocimiento del empleador.

9 Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995.

8

b. Como efecto de la segunda renovacin de un contrato a

plazo fijo.
2.2. Presuncin legal de duracin indefinida.
Por otra parte, y como una forma de evitar la burla a la norma de
duracin mxima, se ha contemplado una norma que presume
legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el
trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos
contratos a plazo, durante doce meses o ms en un periodo de quince
meses, contados desde la primera contratacin.
3. Contrato por obra o servicio.
Este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena" no se
encuentra expresamente regulado en el Cdigo, pero s se remite a esta
situacin el artculo 159 N 5, al sealar que el contrato de trabajo
termina con la conclusin del trabajo o servicio que le dio origen. Para
estar frente a este tipo de contrato debe haberse sealado en forma
expresa que se contrata para la ejecucin de determinada obra, as
como tambin cuando se entender sta concluida.
2) ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De la definicin del artculo 7 surgen los principales elementos
del contrato individual de trabajo:
Primer elemento
La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato).
Se encuentran definidos en el artculo 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de
un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Algunos puntos inherentes a la intervencin del empleador.

1.- Representacin del empleador.

El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este
Cdigo se presume de derecho que representa al empleador y que en
tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el
administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica". De esta forma se ha
consagrado una institucin de gran utilidad para el trabajador, que le
permite en la prctica superar los posibles problemas que el
conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El
establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna,
modificaciones al rgimen general de representacin vigente en nuestro
sistema y constituye una manifestacin ms del carcter protector del
trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de esta forma
9

la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se

presenta el trabajador. As entonces, se consagr la validez y suficiencia
de la representacin aparente, visible, ms cercana a la realidad del
trabajador, sin exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin
jurdica pertinente como ocurrira en los marcos del derecho comn.
En todo caso, debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el
trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las
condiciones que la norma seala, esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de
barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una
persona natural o jurdica.
2.- Principio de la continuidad de la empresa.
El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la
empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos
de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la
relacin laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las
relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estables y de larga
duracin y tutela su continuidad, protegindola de rupturas e
interrupciones.
El referido principio es una manifestacin de la diferenciacin que
el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de
empresa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma parte
o se encuentra ligado a la organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado
empresa, independientemente de quien detente su titularidad y, por
ende, la calidad de empleador. Debe recordarse que la empresa es un
ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero
distinto de stos y, consecuentemente, independiente de los cambios
que stos puedan experimentar.
Del punto de vista prctico, ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y
obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos
vigentes, los que deben continuar desarrollndose en iguales
condiciones con el o los nuevos empleadores. La nica obligacin
adicional es la de actualizar los contratos indicando quin es la nueva
persona que ejerce la titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma
reconoce expresamente la continuidad de los derechos de los
trabajadores, pero tambin de sus obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden
tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido
10

no slo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios

en la organizacin misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales
como la divisin, fusin, transformacin o creacin de sociedades filiales,
situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4 en
estudio.
Segundo elemento.
Derechos y obligaciones.
A. La obligacin del trabajador de prestar servicios personales bajo
subordinacin o dependencia del empleador y la del empleador de
retribuir los servicios personales del trabajador mediante una
remuneracin determinada.
Por su especial importancia nos detendremos en el segundo
elemento y, particularmente, en la prestacin de servicios personales
del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestacin la
encontremos en otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento
de servicios, mandato, y an en el contrato de sociedad, en que es muy
comn distinguir el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la
connotacin que tienen en el contrato laboral.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si se est o no frente
a una relacin laboral no bastar con examinar si existe o no prestacin
de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El artculo 7 dispone que estos servicios deben ser prestados
personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir la
nocin de trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean
desempeados precisamente por aquella persona que en calidad de
trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que
se contrae teniendo en consideracin la persona del trabajador, por sus
particulares caractersticas y aptitudes.
Una manifestacin de esta circunstancia se encuentra en el
artculo 159 N 3, que contempla como causal de terminacin del
contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el
contrario, no acarrea su terminacin por la norma de continuidad de la
empresa contenida en el artculo 4 inciso 2.

B. La obligacin de respeto a los derechos fundamentales del trabajador.

El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y
obligaciones para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el
derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus
servicios personales. Paralelamente a lo anterior, el empleador goza de
otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del
empleador y que se traducen en las facultades de direccin, variacin y
disciplina1011. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos
lmites, entre los que figuran los derechos fundamentales de orden
10LIZAMA. Ob. Cit. p. 66.
11 Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de
trabajo.
11

laboral de que goza el trabajador, lo que significa que se concretizan en

cuanto a su extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no
pueden ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la
actividad extralaboral del trabajador. El empleador, como titular de la
organizacin empresarial gozar de las prerrogativas, derechos y
facultades que esa direccin implica, los cuales parecen presentarse
como inherentes a su condicin de acreedor de las obligaciones
contradas por el trabajador deudor de prestacin de trabajar bajo
subordinacin y dependencia. El empresario...es titular de la libertad de
empresa y en tal condicin goza de una posicin activa integrada por un
grupo de derechos destinados a poner en funcionamiento y desarrollar
su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadran
tambin aquellas facultades que le permiten organizar la fuerza laboral,
pero para que ello tenga alguna relevancia jurdica en cada uno de los
supuestos individuales debe el trabajador someterse a su poder
mediante la celebracin de un contrato, mediante el mecanismo del
consentimiento...el contrato es el ttulo que legitima la propia existencia
del poder de direccin12. En este contexto, se hace necesario lograr un
debido equilibrio compensador de los poderes de que goza el empleador
frente a la subordinacin del trabajador, equilibrio que es posible
encontrarlo en el reconocimiento de una serie de garantas al trabajador,
entre las cuales se ha ido abriendo paso la regulacin de un aspecto
muy importante en el marco de las relaciones laborales, que se conoce
como los derechos fundamentales del trabajador. No se trata slo de
aquellos derechos laborales que la Constitucin ha reconocido al ser
humano en su carcter de tal, como el derecho al trabajo, la libertad
sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino tambin de derechos
humanos inespecficos, cuya valorizacin se persigue en el desarrollo de
las relaciones laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en
forma alguna verse amenazados, disminuidos o, simplemente
desconocidos en el marco de la celebracin, ejecucin o trmino de un
contrato de trabajo. Se trata en ltimo trmino, de diferenciar la
esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo
subordinacin, lo que slo se logra cuando se reconoce la inalienabilidad
de la persona del trabajador. Se hace evidente la necesidad de impedir
que la subordinacin del trabajador contratado le haga suponer el
despojo de su libertad y dignidad13.
Si bien resulta de la ms absoluta claridad la afirmacin de que al estar
reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por
persona alguna sea cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido
surgiendo cada vez con ms fuerza la idea de consagrarlos en las leyes
laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la
ciudadana en la empresa. Estas afirmaciones no pueden leerse como
12 SANTOS FERNNDEZ, M. Dolores, El contrato de trabajo como lmite
al poder del empresario. Editorial Bomarzo, Albacete, Espaa, 2005, p.
66.
13 LPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garanta de
libertad y dignidad para las personas que trabajan. En Temas Laborales,
Direccin del Trabajo. Ao 9, N 22, noviembre de 2004.
12

una crtica a tal establecimiento o reconocimiento expreso, pues parece

claro tambin, que en muchos mbitos la situacin se torna confusa,
atendida la existencia de algunos elementos considerados como
esenciales en el contrato de trabajo, tales como la subordinacin y
dependencia del trabajador a su empleador y las facultades de mando y
administracin de ste, las cuales en ocasiones son ejercidas en forma
abiertamente transgresoras de los principios y derechos
constitucionales, en una conciencia ntima en las partes involucradas
tanto empleador como trabajador- de que la legitimidad de tal ejercicio
descansa en la nocin misma del derecho laboral. Es por ello que la
consagracin de los derechos fundamentales en la ley laboral no carece
de utilidad prctica, en un ambiente social fuertemente imbuido de la
idea de que la seguridad jurdica se logra a travs de la consagracin
expresa y especfica de todos los derechos y obligaciones que empecen
a los hombres, aunque sean aquellos inherentes a nuestra propia
naturaleza.
La legislacin chilena lentamente ha ido regulando ciertos
derechos que se encuadran en este criterio. Es as como en el artculo
2 del Cdigo del Trabajo se prohibi inicialmente la discriminacin por
ciertos motivos, que se han ido ampliando a otros de manera paulatina,
como es el caso del embarazo, la edad o el sexo. Sin duda la Ley N
19.759, cuya vigencia comenz el 1 de diciembre de 2001, marc una
pauta en la materia, al contemplar una disposicin genrica en el
artculo 5, en el sentido que El ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Asimismo, se
incorpor un inciso final al artculo 154, establecindose que los
medios de control que se pueden instaurar en la empresa tienen su
lmite en la dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley N 20.005,
que tipific y sancion el acoso sexual, y que estableci que las
obligaciones inherentes a la prohibicin de discriminacin se entienden
incorporadas a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la no discriminacin el derecho que
resalta en esta tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha
traducido slo en buenas intenciones, dado que, hasta la dictacin de la
ley N 20.087, que estableci el nuevo proceso laboral, no se haban
contemplado cauces procesales especficos que permitieran su tutela
efectiva, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar el recurso de
proteccin.
En este mismo contexto, la ley N 20.005, calific las conductas de
acoso sexual como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el
proyecto modificatorio la definicin se consagraba dentro del marco de
las causales de terminacin del contrato de trabajo, luego se sigui otro
camino, incorporndola al artculo 2, pudiendo en consecuencia
entender, que se elev a la categora de derecho fundamental laboral,
siguiendo el camino marcado por la ley N 19.759. Sin embargo, a la
hora de su tutela, se advierte marcadamente la idea de incumplimiento
contractual del empleador ms que la infraccin al derecho fundamental
que se quiso reconocer, siguiendo, de esta forma el camino previo a la
13

dictacin de la Ley N 20.005, que se haba insinuado en nuestra

jurisprudencia judicial, en que las conductas de acoso sexual de un
trabajador a otro eran miradas como incumplimiento de la obligacin de
cuidado del empleador por la salud de sus trabajadores, consagrado en
el artculo 184 del Cdigo del Trabajo. Si el acosador era el propio
empleador, poda el trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del
despido indirecto.
En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le
reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin referencia a una
situacin contractual especfica, (libertad de trabajo, de contratacin,
etc.) pero adems se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo, que
se desarrollan en el marco de una relacin laboral. Se detallarn,
algunos de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:
a)

Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de

trabajo.
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de
una obligacin concreta para el empleador, en el sentido de que ste
est obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de
higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre
las cuales se destaca la ley N 16.744 (de 1968) sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Cdigo Sanitario y el
Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en los
Lugares de Trabajo, Decreto Supremo N 594, del Ministerio de Salud, de
1999.
Tambin cabe hacer especial mencin a las normas introducidas al
Cdigo del Trabajo por la ley N 20.001, publicada en el Diario Oficial
del 5 de febrero de 2005, sobre Proteccin de los Trabajadores de
Carga y Descarga de Manipulacin Manual, reglamentada por el
Decreto Supremo N 63, de la Subsecretara de Previsin Social14. La ley
N 20.001, introdujo los artculos 211 letras F a J, que se refieren a
normas que dicen relacin con manipulaciones manuales que impliquen
riesgos a la salud o las condiciones fsicas del trabajador, asociadas a las
caractersticas y condiciones de la carga. El inciso segundo del nuevo
artculo 211-F seala que la manipulacin comprende toda operacin
de transporte o sostn de carga cuyo levantamiento, colocacin,
empuje, traccin, porte o desplazamiento, exija esfuerzo fsico de uno o
varios trabajadores. Esta nueva normativa expresamente indica la
preferencia que se exige al empleador en orden a evitar la manipulacin
manual habitual de la carga, procurando la utilizacin de medios
adecuados en la organizacin de las faenas, especialmente mecnicos.
Por otra parte, exige al empleador preocupacin especial en orden a la
capacitacin de los trabajadores que, inevitablemente, deban efectuar
fuerza fsica en sus labores, estableciendo adems ciertas limitaciones al
respecto, entre las que figuran un lmite de peso a levantar por el
14 Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.
14

trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibicin del levantamiento de

carga y descarga manual por las trabajadoras embarazadas y por los
trabajadores menores de 18 aos de cargas y descargas de ms de
veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir
el legislador, la dictacin de estas normas denota una preocupacin y
una tendencia hacia la proteccin de la salud del trabajador,
reconocindola como una obligacin contractual del empleador.
b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra
El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las
facultades del empleador tiene como lmite el respeto de las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. La Direccin del
Trabajo ha dictaminado que en tal disposicin se ha materializado el
reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de
los trabajadores en la empresa, materia que se conoce en doctrina como
"ciudadana en la empresa", "reconocimiento que est llamado a
constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de
forma ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas que
regulan las relaciones al interior de la empresa"15.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son
absolutos y reconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o
garantas constitucionales, la moral, el orden pblico y el bien comn.
Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino
que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de
cada una de las garantas constitucionales como partes de un sistema
unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en
la libertad de empresa y en el derecho de propiedad, garantas
constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del
poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la
actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de
verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los
derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderacin
necesariamente deber efectuarse en relacin con el conflicto concreto
planteado, ya que ser en el anlisis fctico y especfico de cada caso en
particular, en donde se deber determinar la virtualidad protectora del
derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito
laboral16.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el
reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artculo primero de la Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin
con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su
15 Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletn Oficial de la
Direccin del Trabajo, julio de 2002.
16 Dictamen N 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la
Direccin del Trabajo, Agosto de 2002.
15

artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del

trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe
contener el reglamento interno contempla en su nmero 5 las
obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores. El
inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar tales
obligaciones y prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de
control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala
slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la
naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber
ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de
carcter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales
son utilizados slo para vigilar al trabajador y aquellos en que su
utilizacin obedece a requerimientos o exigencias tcnicas de los
procesos productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en
esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al
empleador mantener reserva de toda la informacin y datos privados del
trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.
A su vez, la Direccin del Trabajo ha sealado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los
correos electrnicos, pero en ningn caso podr tener acceso a la
correspondencia electrnica privada y recibida por los trabajadores17.
c) Derecho a no ser discriminado
La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se
prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Como
ya se indic, esta norma establece un modelo antidiscriminatorio de
sospecha abierta18 al no indicar los factores especficos de sospecha de
discriminacin.
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera la
ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta
definirlos indicando que son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin,
religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin". Como se observa
la ley recurri al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos,
enumeracin que no puede considerarse taxativa, al no haber sido
limitados por la Constitucin, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
seala.

17Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.

18 LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
16

La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del

contrato de trabajo y an en una etapa precontractual.
Discriminacin precontractual
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un
proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las
normas de no discriminacin contenidas en la Constitucin, no pudiendo
discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al
respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso 3, indica que no se
consideran discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por
el contrario, seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio,
que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194
inciso final que dispone que Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato,
o la promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen alguno para
verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, con
relacin a la deteccin del virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del
Derecho Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta
etapa previa a la celebracin del contrato de trabajo, pues el inciso
octavo del artculo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden
incorporadas en los contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de
los perjuicios que se puedan causar a quien es discriminado en las
etapas previas a la contratacin. Aun cuando sea como antecedente
histrico, es procedente recordar que el proyecto que culmin con la
dictacin de la ley N 20.087, que sustituy el proceso laboral, propona
conferir competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los
juicios en que se pretendiese hacer efectiva cualquier otra
responsabilidad del empleador, incluso la reparacin del dao moral,
que emane de actos previos a la contratacin. Sin embargo, nunca se
transform en ley, ya que no encontr mayora adecuada para ello.
De todas formas, la Direccin del Trabajo ha sealado,
acertadamente, que se encuentra facultada para fiscalizar y,
eventualmente, sancionar a cualquier empleador que formule,
directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, una oferta de
trabajo que contenga una condicin discriminatoria de aquellas
sealadas en el artculo 2, inciso 3, del Cdigo del Trabajo19.
Discriminacin durante la relacin laboral.
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el
desarrollo de la relacin laboral y pueden revestir diferentes formas.
Siempre que escapen a los factores reseados constituirn, qu duda
19Ord. 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
17

cabe, una prctica inconstitucional, aun cuando tambin una infraccin a

una obligacin contractual, atendido lo dispuesto en el inciso octavo
del artculo 2.
d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador 20.
En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se public la ley N
20.005, que tipific y regul la figura del acoso sexual, calificndola
como una prctica laboral reprobable. Introdujo diversas modificaciones
al Cdigo del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con la consagracin
legislativa de la nueva forma, confirindole efectos prcticos que la
alejan de la idea de una simple declaracin de buenas intenciones.
1. Definicin.
Se intercal un nuevo inciso segundo al artculo 2 del Cdigo del
Trabajo, en que expresamente se declara que el acoso sexual es una
conducta contraria a la dignidad humana. Entiende por tal el que una
persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos
de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen
o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo.
Segn lo dictaminado por la Direccin del Trabajo, el acoso sexual
corresponde a una conducta ilcita que lesiona diversos bienes jurdicos
del trabajador afectado, tales como la integridad fsica y squica, la
igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos
derechos derivados de la dignidad de la persona.
1.1 Elementos de la definicin.
a) Sujeto activo del acoso.
Se trata de la persona que realiza el acoso, que puede ser el
empleador o cualquier otro trabajador. De la definicin en anlisis es
posible concluir que podra tambin provenir de quien no es ni
empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que se
cumplan las dems condiciones.
b) Sujeto pasivo del acoso.
Necesariamente debe tratarse de un trabajador, sin importar su
sexo, ya que se exige que se afecten sus condiciones laborales, por lo
cual mal podra tratarse de una persona ajena al trabajo.
c) Existencia de requerimientos de carcter sexual.
Las conductas constitutivas del acoso son amplias, incluyndose
los acercamientos fsicos y cualquier accin del acosador sobre la
vctima que pueda representar un requerimiento de carcter indebido.
Pueden efectuarse por cualquier medio, tales como notas, cartas,
correos electrnicos o tambin a travs de simples propuestas verbales.
d) Requerimientos realizados de forma indebida.

20 Siguiendo el artculo de la misma autora, publicado en la Revista de

Derecho de la Universidad de Concepcin, N 215-216, p. 83.
18

Se trata de actos improcedentes en razn de la situacin en que

se encuentran los intervinientes.
e) Requerimientos no consentidos por quien los recibe.
Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta
a travs de la cual se efecta el acoso no sea admitida, permitida o
tolerada por la vctima.
f) Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situacin laboral
del afectado o sus oportunidades en el empleo.
La doctrina ha desarrollado dos tipos de acoso sexual: el chantaje
sexual y el acoso ambiental.
Se est frente al chantaje sexual cuando el sujeto activo del
acoso sexual condiciona el acceso al empleo, una condicin laboral o el
cese del trabajador, a la realizacin de un acto de contenido sexual.
Presenta las siguientes caractersticas21 :
Es de tipo jerrquico, pues para su existencia requiere precisamente
que el sujeto activo se encuentre en una situacin jurdica que le
confiera la posibilidad de determinar las condiciones laborales de la
vctima la que, por lo tanto, se presenta como su subalterna.
Incluye tambin el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en
que resulta favorecido aquel trabajador que ha accedido a los
requerimientos sexuales indebidos, frente a otros que estn en mejores
condiciones de mrito o antigedad.
Conlleva o amenaza originar una prdida tangible de derechos
laborales.
La nueva legislacin contempla los dos tipos de acoso, pues
expresamente tipifica como tal la amenaza a la situacin y entorno
laboral del trabajador y tambin a los perjuicios en sus oportunidades en
el empleo.
2. Obligacin del empleador de regular el procedimiento de
investigacin y sancin de las conductas de acoso sexual.
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre
aquellas empresas que estn obligadas a llevar reglamento interno de
orden, higiene y seguridad y respecto de aquellas que no lo estn.
A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad.
Se establece como una obligacin para el empleador contar con
normas sobre acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificacin introducida al artculo 153 del Cdigo, dispone
que Especialmente, se debern estipular las normas que se deben
observar para garantizar un ambiente digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores. En el mismo sentido, se agreg un nmero 12 al
artculo 154, disponiendo que el referido reglamento debe contener el

21 ROJAS MIO, Irene. Por qu legislar sobre el acoso sexual en el

trabajo. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo N 112, de 1998.
19

procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y

sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulacin que se haga no debe en caso alguno significar una
limitacin a las conductas que puedan quedar comprendidas en el
concepto de acoso sexual, debiendo, en consecuencia, tratarse de una
regulacin de tipo conceptual.
La ley reglament un procedimiento de investigacin de las
denuncias en el Ttulo IV del Libro II, en los artculos 211-A, B, C, D y
E. As entonces, las empresas que se encuentren obligadas a contar con
un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, deben
obligatoriamente contemplar normas en ellos que garanticen un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, as
como el procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo
y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.
Como mnimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artculos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la
direccin de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva
Inspeccin del Trabajo (artculo 211-A).
La denuncia puede, adems, ser presentada por el sindicato al
que se encuentre afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido
para ello, por aplicacin del artculo 220 N 2 y 3 del Cdigo del
Trabajo, que facultan a la entidad sindical para representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados y a
velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad
social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o
judiciales
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a
la Inspeccin del Trabajo respectiva.
b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en
anlisis puede decidir efectuar un procedimiento interno de
investigacin y sancin o remitirla a la Inspeccin del Trabajo para que
dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
das (artculo 211-C).
1) Si opta por la realizacin de una investigacin interna de los hechos,
sta deber cumplir las siguientes condiciones mnimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean odas y puedan fundamentar
sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La investigacin debe concluirse en el plazo de treinta das y debe
remitirse copia de las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo, la que
har las observaciones que estime pertinentes.
20

La ley ordena que las observaciones de la Inspeccin sean puestas

en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe
entenderse que tambin debe serlo el informe elaborado en la
investigacin interna, en el cual han recado las observaciones. En caso
de no existir stas, ser el informe el que se ponga en conocimiento de
las partes indicadas.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber,
dentro de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del
mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
2) Si opta por no hacer investigacin interna, debe ceirse al siguiente
procedimiento:
Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco das a la
Inspeccin del Trabajo respectiva, que ser el organismo efectuar la
investigacin, debiendo concluirla en el plazo de treinta das. Las
conclusiones de la investigacin deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro
de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
B). Situacin de las empresas que no estn obligadas a llevar
reglamento interno de orden, higiene y seguridad.
En este caso, no estn obligadas a regular el procedimiento
relativo a la investigacin y aplicacin de sanciones por acoso sexual. El
empleador que reciba una denuncia sobre la existencia de este tipo de
conductas, deber remitirla a la Inspeccin del Trabajo respectiva, para
que d curso a la investigacin. Se presenta la duda sobre si en esta
situacin cuenta el empleador con el plazo de cinco das que confiere el
artculo 211-C. La Direccin del Trabajo, ha dictaminado que tal
remisin debe hacerse inmediatamente, pero tal parece que la norma
del artculo 211-C es de carcter general, por lo que el empleador podra
perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no est
obligado a ello, decida contar con normas de prevencin y sancin del
acoso sexual, mediante la dictacin del respectivo reglamento interno,
beneficindose en tal situacin con la exencin del recargo de la
indemnizacin que contempla el artculo 168 en su nuevo inciso tercero
y que se analizar ms adelante.
C. )Normas que deben contenerse en el reglamento interno
Como mnimo deben sealarse las siguientes estipulaciones:
1). El procedimiento propiamente tal a que se someter el conocimiento
de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores,
respetando las condiciones mnimas contempladas en el art. 211-C, que
ya se indicaron.
2). Las medidas de resguardo que se adoptarn apenas recibida la
denuncia, segn lo dispone el artculo 211-B. Estas medidas tienen por
21

objeto garantizar los derechos de los involucrados y se deben adoptar en

consideracin a la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por va de ejemplo,
indica la posibilidad de adoptar medidas tales como la separacin de los
espacios fsicos o la redistribucin del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la Inspeccin del Trabajo,
ser esta entidad la que sugerir a la brevedad, la adopcin de aquellas
medidas por el empleador. Nuevamente, no parece ser exigencia
necesaria la inclusin de las medidas especficas, las que podran
sealarse de manera genrica, pues sern determinadas por la
gravedad de los hechos denunciados. Limitar la aplicacin a ciertas
medidas especficas podra significar la imposibilidad de adoptar otras
diferentes que, llegado el caso, pudieren ser aconsejable ordenar. Si se
indicaran en el reglamento, pareciera que la Inspeccin del Trabajo slo
debera limitarse a disponer la aplicacin de aqullas.
3). Las sanciones que se aplicarn en caso de darse por acreditada la
conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse
a aquellas que la ley permite adoptar a los empleadores, las cuales, por
lo dems, estn referidas a aquellos lugares de trabajo que deben contar
con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artculo 154 N 10, consistentes en amonestacin verbal o escrita y
multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
e) El acoso psicolgico, como atentado a la dignidad del
trabajador.
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos,
quienes interactan en un ambiente no siempre ausente de conflictos,
los que pasan a ser inherentes a la parcela de vida en sociedad que se
desenvuelve en la empresa, desarrollndose las capacidades para su
natural y permanente resolucin. Sin embargo, existen ocasiones en que
este normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias
que la doctrina ha denominado como acoso laboral (mobbing22), que va
ms all del conflicto habitual y que puede llegar a presentar serias
consecuencias para la empresa, pero especialmente para la vctima. El
acoso laboral o psicolgico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la
fortaleza especialmente squica del trabajador afectado. El autor
Leymann indica que El mobbing es un proceso de destruccin; se
compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de manera
aislada, podran parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repeticin constante tiene efectos perniciosos23.

22 Del verbo ingls to mob, acosar, hostigar.

23 LEYMANN, Heinz, Mobbing. La perscutionau travail. Editorial du
Seuil, Paris, 1996, edicin original alemana de 1993, p. 26. Citado por
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el
mbito laboral. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, Argentina, segunda
edicin ampliada, 2006, p. 8.
22

El autor concepta la figura como la comunicacin hostil y sin tica,

dirigida de manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro,
que es as arrastrado a una posicin de indefensin y desvalimiento, y
activamente mantenido en ella24.
Para Abajo Olivares,25 el factor tiempo es esencial en su desarrollo,
pudiendo durar aos, a veces sin que la vctima tome clara conciencia
de ello. Su fin normalmente es que la persona afectada abandone el
trabajo.
Slo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la
legislacin, por medio de la dictacin de la ley N 20.067 que calific
como contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral,
entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms
trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier
medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su
menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su
situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera anloga
a lo acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta
indebida de carcter grave en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo,
agregndose como causal de terminacin del contrato de trabajo, y
tambin se incluy como posibilidad de ser invocada como motivacin
suficiente para recurrir al auto despido.
C. Otros derechos y obligaciones.
a) Obligaciones de ambas partes.
1.
Obligacin obrar de buena fe.
2.
Obligacin de solidaridad y cooperacin.
b) Obligaciones del empleador.
1.
Obligacin de pagar la remuneracin acordada.
2.
Obligacin de proporcionar el trabajo convenido.
3.
Obligacin de proteger la vida y salud del trabajador.
4.
Otras obligaciones:
- Reintegro de gastos por cambio de residencia(artculo 53).
- Pago de ciertas asignaciones.
5.
Cumplimiento de obligaciones previsionales.
6.
Retencin de ciertas sumas a favor de terceros(artculos 58 y 59).
7.
Obligacin de capacitacin(artculos 179 y siguientes).
c) Obligaciones del trabajador.
1. Prestar el trabajo convenido.
2. Obligacin de fidelidad.
- Trabajar en jornada extraordinaria en ciertas situaciones
(artculos 24 y 29).
24 dem, p. 7.
25 ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el
mbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos Aires, Argentina, segunda
edicin ampliada, 2006, p. 8.
23

- Cumplir rdenes e instrucciones.

Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios.
Los servicios ocasionales o espordicos no dan lugar a una
relacin laboral, segn lo determina expresamente el artculo 8.
4) SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO.
El artculo 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones
que no importan contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico (inciso 2).
b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a
domicilio (inciso 2).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin
de educacin o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un
tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. En esta especial situacin, la empresa en que realice dicha
prctica le debe proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituye remuneracin para efecto alguno.
5) CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De acuerdo al artculo 9, no obstante que el contrato es
consensual, debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en
dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer
constar por escrito el contrato, obligacin que deber cumplir en el plazo
de 15 das de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a
beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el
empleador debe enviarlo a la Inspeccin del Trabajo respectiva para que
sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha
Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a indemnizacin alguna, a
menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el
contrato a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es
importante que as lo haga, pues de lo contrario, adems de ser multado
segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito har presumir
legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el
trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse
dentro de la lgica del desempeo del trabajo de que se trate y sus
alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su
existencia.
El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un
ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el
trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
24

El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de

trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deber haber sido
autorizado previamente por la Inspeccin del Trabajo, un ejemplar del
contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la
relacin laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este ltimo requisito en aquellos casos
en que exista la necesidad de centralizar la documentacin laboral y
previsional, en razn de tener organizado su giro econmico en diversos
establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de
administracin, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores
presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difcil
ubicacin especfica, o carentes de condiciones materiales en las cuales
mantener adecuadamente la referida documentacin, como labores
agrcolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras. En estos casos
las empresas pueden solicitar a la Direccin del Trabajo autorizacin
para centralizar los documentos antes sealados y ofrecer mantener
copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales.
Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolucin fundada,
debe fijar las condiciones y modalidades para dicha centralizacin.
La Direccin del Trabajo debe resolver la solicitud que el
empleador formule en este sentido en un plazo de treinta das, no siendo
exigible la obligacin anterior en tanto no se notifique dicha respuesta al
peticionario.
La autorizacin de centralizacin puede extenderse a
toda la documentacin laboral y previsional que se deriva de las
relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de
asistencia a que se refiere el inciso primero del artculo 33 del Cdigo.

HASTA AQU CUESTIONARIO!!!!!!!!!!

6) CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
Este punto se encuentra regulado bsicamente en el artculo 13,
que recientemente sufri modificaciones en virtud de las disposiciones
de la ley N 20.189, publicada en el Diario Oficial del 12 de junio de
2007.
Hasta antes de la modificacin indicada, las normas se podan
sintetizar en las siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y podan contratar libremente
la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
2.- La ley N 20.189 estableci que los menores de 18 y mayores
de 15 pueden celebrar contratos de trabajo cumplindose las siguientes
exigencias:
- que se trate slo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo;
- siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o
madre; a falta de ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta
de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los anteriores del
inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educacin Media,
o encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En
25

estos casos, se exige que las labores no dificulten su asistencia regular a

clases y su participacin en programas educativos o de formacin.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no
deban obtener autorizacin alguna para contratar ni de las personas
sealadas anteriormente ni de su cnyuge. Sin embargo, las menores de
16 y mayores de 15 estn afectas a las prohibiciones que establece el
Cdigo.
Reglas especiales relativas al trabajo de menores.
1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la
autorizacin, se aplican al menor las reglas de los artculos 250, 251 y
254 del Cdigo Civil, de acuerdo a los cuales los bienes que el hijo
adquiere por el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria,
forman parte de su peculio profesional, y no estn afectos al derecho a
goce que confiere la patria potestad, mirndose al menor como mayor
de edad para la administracin y goce de dicho peculio, con las
limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno
sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento de causa.
Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer
las acciones correspondientes.
2.- Tratndose de menores de 18 aos que se encuentre
actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no pueden
desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el
periodo escolar.
3.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms
de ocho horas diarias.
4.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas
que requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar
peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (artculo 14).
5.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para
trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen
de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir
con esta exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8 unidades tributarias
mensuales, la que se duplicar en caso de reincidencia (artculo 14).
6.- Los menores de 18 aos y las mujeres no pueden llevar,
transportar, cargar, arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda
mecnica, cargas superiores a los 20 kilogramos (artculo 211 J).
7.- Se prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabaret y
otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos,
como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos,
siempre que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del
Tribunal de Familia (artculo 15).
8.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin
del representante legal o del juez de familia, podr permitirse a los
menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin, circo u otras
actividades similares (artculo 16).
26

9.- Se prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno

en establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7
horas, con excepcin de aquellos en que nicamente trabajen miembros
de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptan de esta
prohibicin a los varones mayores de 16 aos, en las industrias y
comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en
razn de su naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de
noche (artculo 18).
10.- De acuerdo al artculo 17, si se contratare a un menor sin
sujecin a las normas sealadas, el empleador queda sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras ste se aplique; pero el
inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la
cesacin de la relacin laboral y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan.
11. La ley N 20.069, introdujo un inciso segundo al artculo 17
del Cdigo, concediendo una accin pblica, al sealar que cualquier
persona puede denunciar ante los organismos competentes las
infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.
6) ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.
6.1 Estipulaciones sealadas en la ley.
En el artculo 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe
contener el contrato al momento de su escrituracin, con el objeto de
que queden establecidas las condiciones en que ste se va a cumplir. La
enunciacin del artculo 10 no tiene el carcter de taxativo, lo cual
aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y tambin del
nmero 7 que seala como estipulaciones posibles los dems pactos
que acordaren las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones
sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulacin legal referente
al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado, se concluye que las estipulaciones
del artculo 10 no son esenciales, porque ello significara que ninguna
de ellas podra omitirse, lo cual, resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe"
para referirse a estas clusulas, ello no implica la existencia de una
imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisin se
castigar con multa. En todo caso el punto ser cuestin de prueba.
Artculo 10 N 1: "Lugar y fecha del contrato".
La estipulacin del lugar tiene importancia, porque normalmente
coincide con aqul en donde han de prestarse los servicios, lo cual
puede ser un factor determinante de la competencia relativa en una
causa del trabajo, ya que de acuerdo al artculo 42226 es juez
competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o
26 Artculo 423, segn modificaciones de la ley N 20.022, a la entrada
en vigencia del nuevo proceso laboral.
27

el del lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es

perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir
con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La
comparacin de ambas fechas permitir determinar si el empleador ha
cumplido con su obligacin de escriturar el contrato dentro del plazo
legal correspondiente.
Artculo10 N 2: "Individualizacin de las partes con indicacin de la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualizacin es de ambas partes y adems debe
mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del
trabajador.
A. Exigencia de la nacionalidad.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el
Cdigo en los artculos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este
punto. El artculo 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se
excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de 25
trabajadores. El artculo 21 indica pautas para computar esta proporcin,
en el sentido siguiente:
1.- Se considera el nmero total de trabajadores que el
empleador ocupe en todo el territorio nacional y no el de las sucursales
separadamente.
2.- Se excluye, en el cmputo, al personal tcnico especialista
que no pueda ser reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos lo sean
o que sea viudo o viuda del cnyuge chileno.
4. Se consideran tambin chilenos a los extranjeros residentes por ms
de cinco aos en el pas, sin tomarse en cuenta las ausencias
accidentales.

B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el
cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores.
C. Fecha de ingreso del trabajador.
Constituye una manifestacin de la diferencia entre contrato de
trabajo y relacin laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta ltima
y no de la escrituracin del contrato, que es la que marca el momento
del nacimiento de la proteccin que la ley le confiere al trabajador. Tiene
especial importancia para los efectos de computar su antigedad al
servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas
materias, tales como la indemnizacin por terminacin de contrato,
28

feriado progresivo, gratificacin legal e, incluso, complementando la

exigencia del N 1, para determinar el cumplimiento de la obligacin del
empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.
Artculo 10 N3: "Determinacin de la naturaleza de los servicios y del
lugar o ciudad en que hayan de prestarse; el contrato podr sealar dos
o ms funciones especficas, sean stas alternativas o
complementarias".
Esta es una de las estipulaciones ms importantes del contrato
de trabajo, pues dice relacin con la obligacin principal del trabajador,
que es precisamente la de prestar servicios en favor del empleador. La
Direccin del Trabajo ha exigido que esta enunciacin sea precisa y
clara, ya que el trabajador puede legtimamente negarse a ejercitar
otras labores, diferentes a las sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a
establecer o consignar en forma clara y exacta el trabajo especfico para
el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con
certeza la labor que desarrollar y no quede sujeto en este aspecto al
arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, esta enunciacin tiene relacin directa con la
causal de trmino de contrato contemplada en el artculo 160 N 4 letra
b), que se refiere al abandono del trabajo que efecte el trabajador,
entendindose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las
convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a
desempearla lo cual no es absoluto, pues el artculo 12, consagra el
llamado ius variandi, que le confiere al empleador la facultad de alterar
la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarn
oportunamente.
El artculo 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o
ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta mencin implica
individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba
desempearse. El inciso final del artculo 10, seala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del
trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica
que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar
especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .
Artculo 10 N 4: "Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin
acordada".
En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a una
suma de dinero que se paga peridicamente.
Artculo 10 N 5: "Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo
que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno.
29

La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple

con la principal obligacin que le impone el contrato, cual es, la de
prestar servicios27.
Artculo 10 N 6: "Plazo del contrato".
Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato
especfico y, en ese caso, se entiende que se trata de un contrato de
duracin indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la
terminacin del contrato.
Artculo 10 N 7: "Dems pactos que acordaren las partes".
Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de la
voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier
pacto que sea lcito, en forma de clusulas especiales. Si se estableciere
un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de la estipulacin, pero
no del contrato, pasando sta a ser reemplazada por la ley.
Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos irrenunciables
para los trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas.
6.2 Clusulas tcitas.
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado
que la repeticin de ciertas prcticas concedidas a favor del trabajador,
aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una
clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo 1564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas
de un contrato se interpretarn por la aplicacin prctica que de ellas
hayan hecho las partes.
b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme
al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los
hechos, debe darse preferencia a estos ltimos.
c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de
sus modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de trabajo es
consensual y su escrituracin ha sido exigida como requisito de prueba y
no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse
incorporadas a l no slo las estipulaciones que se hayan consignado
por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, manifestado en forma libre y espontnea. En este punto
debe tenerse presente que en ocasiones existirn acuerdos verbales o
de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces
que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea
en forma verbal o tcita solo se har tangible mediante la repeticin de
hechos, por lo que la mayora de las veces ser difcil distinguir con
exactitud su origen. Por esta razn se ha dado preeminencia a la
realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.

27 dem.
30

Finalmente, cabe considerar que la existencia de una clusula

tcita debe ser probada, correspondindole a los tribunales de justicia su
determinacin, sin que puedan establecerla los inspectores del trabajo
dentro de sus facultades fiscalizadoras28.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infraccin
reiterada por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones
contractuales se pretenda invocar la modificacin del contrato,
aduciendo una clusula tcita, dado que ello normalmente no obedecer
a un consentimiento tcito del trabajador, sino a su situacin de
desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia
antigua de los tribunales de justicia, les confera valor29.
7) MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.
Puede darse por cuatro vas diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.
1.- Por acuerdo de las partes.
Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho
comn expresados en el artculo 1.545 del Cdigo Civil que dispone que
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales".
El artculo 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser
modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las
partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el
empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las
reglas sealadas por el artculo 11, que dispone que deben consignarse
por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.
2.- Por instrumentos de derecho colectivo.
Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo
reemplazan a las de los contratos individuales (artculo 348).
3.- En virtud de disposicin legal.
El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden
reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de
tener importancia, ya que desde junio de 1984 aqullos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.

28 En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de

1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
29 Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 1450/95.
31

A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha

situacin pueda volver a producirse ya sea en materia de
remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relacin a
jornadas de trabajo. Puede recordarse, por ejemplo, la ley N 18.018,
que elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto
de ellas la modificacin legal del contrato y la ley N 20.759, que redujo
de 48 a 45 horas la jornada ordinaria semanal. En materia de
remuneraciones lo que lo que s contina producindose son
modificaciones en cuanto al monto del ingreso mnimo mensual.
Recientemente, adems, se modific el concepto mismo de sueldo,
exigindose que ste sea coincidente, a lo menos, con el monto del
ingreso mnimo mensual vigente.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas
con relacin a los derechos adquiridos, de manera que la ley que
modifique una relacin laboral, deber contener en sus disposiciones
transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2 del artculo 11 seala que no es necesario modificar
los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso,
la remuneracin del trabajador debe aparecer actualizada en los
contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes.
La forma en que se produce la adecuacin de los contratos
normalmente es sealada por la propia ley.
4.- Por ejercicio del ius variandi.
La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada
bajo la forma de un contrato, lo cual implicara que las obligaciones que
emergen de l son de cumplimiento obligatorio para los contratantes,
principio emanado del artculo 1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Dada la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es
rgido y su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que
se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un dao de importancia, ni importe una alteracin radical del
rgimen convenido."30 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del
empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del
contrato laboral."31 Ren Mirolo seala que esta figura es la facultad
que tiene el empleador para modificar las bases de la relacin de
trabajo, sin el consentimiento del empleado, cuando existe una justa
necesidad de empresa y no ocasiones perjuicio moral o material a ste,
ni importe una alteracin sustancial de lo convenido.32 Esta posibilidad
30 DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.
31 POZZO, Juan D. Manual terico prctico de Derecho del Trabajo, t.I, p.
204.
32 MIROLO, Ren Ricardo. Variacin de las condiciones de trabajo.
(Iusvariandi). Editorial Mediterrnea, Buenos Aires, 2002, p. 32.
32

de modificacin supone un quiebre del principio de que los contratos no

pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral
determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la
aplicacin prctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de
obra por parte del empleador. Es una expresin del poder de mando o
direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada
en todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador,
respondiendo al principio de la buena fe, en cuya virtud debe buscarse
el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y
el resguardo de las necesidades tcnicas y administrativas de la
empresa, de ah la exigencia que Mirolo efecta de la existencia de una
justa causa en la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el artculo12, de acuerdo al cual los
puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribucin de la jornada de trabajo.
a.- Naturaleza de los servicios.
Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos
requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo,
pero la Direccin del Trabajo33, ha sealado se trata de cualquier
circunstancia que determine una disminucin del nivel socio-econmico
del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relacin de subordinacin o dependencia, condiciones ambientales
adversas, disminucin del ingreso, imposibilidad de trabajar horas
extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir,
entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a
nivel socio-econmico general e incluso de ndole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.
c.- Distribucin de la jornada.
En este caso los requisitos a cumplir son:
- Que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de
la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos
operativos.

33 Dictamen N 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros

diversos tales como el N 2.123, de 20 de junio 1984 y N 5.268/309, de
18 de octubre de 1999.
33

Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia de las

anteriores, la modificacin es colectiva. Esta facultad no se podra
ejercer individualmente.
- Que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no
su duracin, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
hasta en sesenta minutos.
- Que se d aviso a los trabajadores con treinta das de
anticipacin a lo menos. Pareciera que la norma supone una alteracin
slo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del artculo 12 reconoce al trabajador el derecho a
reclamar de la modificacin ante el inspector del trabajo respectivo, y se
otorga para ello el plazo de treinta das hbiles a contar de la ocurrencia
del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificacin del aviso
en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del
trabajo el que resuelve si se dan o no los supuestos exigidos por la ley.
La ley establece que de la resolucin del inspector puede
recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de notificada,
quien debe resolver en nica instancia, sin forma de juicio y oyendo a las
partes. Sin embargo, en la actualidad y en virtud de las modificaciones
introducidas por la ley N 20.087 y en especial a la norma contenida en
el artculo 504del Cdigo del Trabajo deben sustanciarse de acuerdo a
las reglas del procedimiento monitorio.
Debe entenderse que este derecho no slo compete al
trabajador, sino que tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones
que la ley exige, est ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello
dicta una resolucin, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el
contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que no
puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un
funcionario pblico para su control.
Adelantando ideas, puede sostenerse que esta norma del artculo
12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de
terminacin de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en
el artculo 160 N 4 letra b), que seala como circunstancia de abandono
del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa
justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no
contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El
camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro
trabajo en virtud de este derecho, sera reclamar de inmediato, en la
forma que se indic, pero mientras se resuelve este reclamo, no podra
negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin
injusta ya que en realidad podra existir menoscabo para el trabajador.
Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no est amparado por fuero.

4. LA PROTECCIN DEL TRABAJADOR

34

1) NORMAS GENERALES DE PROTECCIN

Se encuentra regulado en elLibro III, del Cdigo del Trabajo, bajo el
epgrafe De la Proteccin a los Trabajadores.
La norma bsica en la materia est constituida por el artculo 184,
establece con una clara fisonoma contractual la obligacin del
empleador de proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores,
la que emana del contrato de trabajo considerado como negocio jurdico,
es decir, como regulador del intercambio de trabajo a cambio de un
salario o remuneracin.
El derecho a la salud y seguridad en el trabajo constituye un
verdadero derecho subjetivo para el trabajador, que surge del contrato
de trabajo, es decir, el trabajador tiene un crdito respecto de su
empleador, que lo habilita para exigir su cumplimiento a travs del
requerimiento de la adopcin de medidas concretas destinadas a que el
trabajo que realice lo sea en las condiciones ms seguras posibles.Se
configura, entonces, como un verdadero lmite a los poderes y
facultades de administracin del empresario. Queda en evidencia, en
este sentido, que se trata de un derecho de inters estrictamente
privado del trabajador, en el entendido de que es su propia seguridad la
que se persigue, sin que ello obste a los intereses pblicos que puedan
estar comprometidos, ni tampoco a la accin popular conferida por el
artculo 192 del Cdigo del Trabajo para denunciar las infracciones a esta
obligacin34.
Del tenor de la disposicin del artculo 184 y aceptando su connotacin
contractual, puede entenderse que la obligacin de proteccin que se le
impone al empleador contiene todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de
los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Puede advertirse que se trata de un concepto amplio y que las
medidas a adoptar sern determinadas por la naturaleza de la actividad
de que se trate, jugando en ello un rol preponderante los diferentes
organismos que alguna injerencia tienen en la materia, como los propios
administradores del seguro creado por la ley N 16.744, los comits
paritarios de seguridad y los departamentos de prevencin de riesgo, en
conformidad a las normas de la misma ley.
En nuestra legislacin, el Ttulo III del libro III del Cdigo Sanitario
bajo el epgrafe De la Higiene y Seguridad de los Lugares de Trabajo,
establece las normas relativas a esta materia y le confiere competencias
a los Servicios de Salud.
En el artculo 82 del Cdigo Sanitario se entrega a un reglamento
el establecimiento de normas referidas a las siguientes materias:
a) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los
lugares de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y
cualquier otro elemento, con el fin de proteger eficazmente la vida, la
salud y bienestar de los obreros y empleador y de la poblacin en
general.

34En este sentido, MARTN HERNNDEZ, Mara Luisa. El derecho de los

trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo. Consejo Econmico y
Social. Coleccin Estudios, Madrid, diciembre de 2006.
35

b) A las medidas de proteccin sanitaria y de seguridad que deben

adoptarse en la extraccin, elaboracin y manipulacin de substancias
producidas o utilizadas en los lugares en que se efecte trabajo humano.
c) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los
equipos de proteccin personal y la obligacin de su uso.
En virtud de esta norma el 15 de septiembre de 1999 se dict el
decreto supremo N 59435, del Ministerio de Salud, que aprob el
Reglamento para las Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en
los Lugares de Trabajo y derog el anterior decreto supremo N 745 de
1992, del Ministerio de Salud y sus modificaciones, as como cualquier
otra norma, resolucin o disposicin que fuere contraria o incompatible
con las contenidas en su texto. El artculo 183-E del Cdigo del Trabajo
reconoci su fuerza legal, especialmente en materia de subcontratacin.
Destacan asimismo otros textos legales tales como el Decreto Supremo
N 3, de 1985, del mismo Ministerio, que aprob el Reglamento de
Proteccin Radiolgica de Instalaciones Radioactivas y diversas leyes
especficas, como ocurre con la propia ley N 16.744 sobre accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales; la ley N 20.296, de 2006, que
estableci la obligacin de los empleadores de adoptar medidas para
proteger a los trabajadores de la exposicin a radiacin ultravioleta; y la
ley N 20.308, de 2008, que modific el decreto ley N 3.557, de 1981,
sobre proteccin agrcola, el Cdigo Sanitario y el Cdigo del Trabajo,
estableciendo obligaciones especficas relativas a los riesgos asociados
al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos
fitosanitarios, sin perjuicio de todas aquellas medidas o reformas de
higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen, fijadas por los Servicios de Salud en cada caso particular, de
acuerdo con el actual artculo 190 del Cdigo del Trabajo. Finalmente, el
Cdigo Sanitario establece que corresponde a la autoridad sanitaria
emitir informes en el caso del traslado de industrias, debiendo tomar en
cuenta para ello los riesgos que su funcionamiento pueda causar a sus
trabajadores.
2) SNTESIS DE LOS DERECHOS EMANADOS DEL ARTCULO 184.
a) Obligacin general de seguridad
Los empleadores deben tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, sino tambin la
de informar de los posibles riesgos, manteniendo las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, y la entrega de los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
b) El derecho a saber.
El empleador que realiza faenas que impliquen un riesgo particular
a la salud e integridad fsica del trabajador, est en la obligacin de
informar de tales circunstancias. Adems, los organismos
administradores del seguro de la ley N 16.744, tienen la obligacin de
informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de
pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios.
35Publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 2000.
36

c) Auxilio en casos de emergencia.

La norma contempla, asimismo, la obligacin de prestar o
garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia, puedan acceder a una oportuna y adecuada
atencin mdica, hospitalaria y farmacutica.
d) Obligacin de proteccin preventiva.
El artculo 187, por su parte, le impone al empleador una
obligacin de no hacer, consistente en no exigir ni admitir el desempeo
de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o
que puedan comprometer su salud o seguridad. Nuevamente se advierte
el carcter amplio del contenido del derecho, aun cuando la obligacin
se complementa con la calificacin de faenas superiores a las fuerzas
del trabajador o comprometedoras de su salud o seguridad, que deben
hacer los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en
vista la opinin de entidades de reconocida especializacin en la materia
de que se trate, sean pblicas o privadas. Frente a esta situacin, a lo
menos en teora, el trabajador deber abstenerse de desarrollar el
trabajo con peligro para su salud o seguridad, sin que ello configure
causal de despido. Podr recurrir a todas las instancias creadas para
tutelar el ejercicio del derecho, aun cuando nada le haya ocurrido, es
decir, no se trata de resarcir perjuicios por un accidente, sino de hacer
efectivo el derecho a trabajar en condiciones seguras para su integridad
y salud.
A los servicios de salud les corresponde calificar las faenas como
superiores a las fuerzas de determinado trabajador o que puedan
comprometer su salud o seguridad, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 187, que entrega la cuestin a los organismos competentes en
conformidad a la ley. As lo ha resuelto la propia Direccin del Trabajo al
concluir que En caso de duda si un trabajo es perjudicial para la salud o
seguridad del trabajador o superior a sus fuerzas, deber requerirse la
calificacin a que alude el artculo 187 del Cdigo del Trabajo, del
Servicio de Salud correspondiente, y de as estimarse el empleador no
podr exigir ni admitir en tal trabajo al dependiente, correspondiendo al
Inspector del Trabajo fiscalizar esta infraccin y sancionarla, segn los
artculos 476 y 477 del Cdigo del Trabajo36.
Se trata en la especie de la calificacin respecto de un trabajador en
particular, por cuanto el artculo 185 dej entregado a la dictacin de un
reglamento la calificacin general de las industrias o trabajos peligrosos
o insalubres.
Especficamente, tratndose del trabajo de menores, el reglamento
N 50, de 2007, define los trabajos peligrosos, entregando la
fiscalizacin del cumplimiento de sus normas a la Direccin del Trabajo y
dems entidades fiscalizadoras, sin entrar en mayores detalles al
respecto.
Sin perjuicio de lo indicado, el artculo 190 impone a los Servicios
de Salud la obligacin de fijar en cada caso las reformas o medidas
mnimas de higiene y seguridad que los trabajadores aconsejen, para lo
cual pueden disponer que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen
36Dictamen N 3459/179, de 21 de octubre de 2002. Los artculos 476 y
477 corresponden a los actuales 505 y 506.
37

convenientes, fijando el plazo dentro del cual deben efectuarse estas

reformas o medidas. En virtud de las modificaciones introducidas a la
norma por la ley N 20.308, dicha visita puede motivarse, tambin, en
una denuncia realizada por cualquier persona que informe de la
existencia de un hecho o circunstancia que ponga en grave riesgo la
salud de los trabajadores.
El artculo 189 deja entregada al reglamento correspondiente lo
relativo a trabajos subterrneos que se efecten en terrenos
compuestos de capas filtrantes, hmedas, disgregantes y generalmente
inconsistentes; en tneles, esclusas y cmaras subterrneas, y la
aplicacin de explosivos en estas faenas y en la explotacin de las
minas, canteras y salitreras. La normativa se encuentra contenida
actualmente en el Reglamento de Seguridad Minera, aprobado por el
decreto 13237, que entrega la competencia general y exclusiva en la
aplicacin y fiscalizacin de su cumplimiento al Servicio Nacional de
Geologa y Minera.

37Publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 2004.

38

5. EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los
derechos y obligaciones que de l emanan se producen con el
transcurso del tiempo. La ejecucin del contrato impone obligaciones de
contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas
tratndose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal y
respecto del empleador, la de pagar la remuneracin convenida.
1)

LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO

La obligacin del trabajador de prestar servicios se materializa, por

regla general, en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada
por nuestra ley y que es precisamente el medio a travs del cual el
trabajador realiza la prestacin de sus servicios; es una forma de
constatar la materializacin concreta de la relacin laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un
elemento objetivo que permite visualizar la concurrencia de
subordinacin y dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el Captulo IV del
Libro I, artculos 21 y siguientes. Comienza definindola como el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato, concepto que corresponde a la llamada
jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es la
contenida en el inciso 2 del artculo 21, al disponer que se considerar
tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra
a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de
trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se
dispona que los obreros tendran una jornada de 8 horas, 4 por la
maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms convenientes
para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo
considerablemente excesivas. En Francia, con los decretos de la
Convencin de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de Pars
respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance por los
trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culmin con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886
determinaron la instauracin del Da del Trabajo, movimientos que
fueron el punto de partida para la dictacin de legislaciones en otros
pases, como tambin para la celebracin de convenios internacionales
tendientes a limitar la duracin de la jornada de trabajo.
La doctrina ha sealado que la limitacin en estudio tiene los
siguientes fundamentos:
a) De orden econmico, que se centran sobre todo en la
estimacin de que una jornada mayor no corresponde a un ms elevado
rendimiento, sino que, por el contrario, ste alcanza un nivel ptimo y
comienza a descender a partir de un determinado momento, ya que la
fatiga crea en la relacin jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carcter social y humano, que aconseja la necesaria
limitacin de la jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo
que se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del trabajo
preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
39

c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un

descanso razonable, como tambin a la utilizacin de un tiempo fuera de
las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales,
culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiolgico, que mira a los efectos del exceso de
trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste y
alteraciones en su organismo.
f) De orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse
limitaciones a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a
aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico. Sin embargo, cualquier
finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.
2. CLASIFICACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Primera clasificacin:
Segn la forma de cumplirla
1) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
1) Jornada activa
Corresponde a la definicin contenida en el artculo 21, que
dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador
debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que
acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.
2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2 del artculo 21,
que dispone que se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en
que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar
labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de procurar
al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone,
sino que ms bien dice relacin con circunstancias extraordinarias en el
desarrollo de la labor.
Segunda clasificacin:
Segn sus caractersticas y su fuente.
trabajo legal.
trabajo convencional.
trabajo extraordinaria.
trabajo legal.

1. Jornada de
2. Jornada de
3. Jornada de
1. Jornada de
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha
sealado tanto normas relativas a su extensin como a los trabajadores
afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del
trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artculo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas
semanales, que rigi hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en da se
encuentra consagrada en el artculo 23, inciso 1, que dispone que la
duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de 45 horas
semanales.
b) Jornada mayor (artculo 26)
40

Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido

disposiciones que determinan una mayor duracin de jornada respecto
de determinadas categoras de trabajadores, en razn de la
discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, sta
constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artculo 27 y no est sealada en trmino de mximo
semanal, sino que de acuerdo al inciso final, con relacin a la
permanencia diaria en el lugar de trabajo: no pueden permanecer ms
de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que pueden
llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas
extraordinarias.
c) Jornada especial
Es tambin un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas
caractersticas que la hacen especial. Se regulan en las siguientes
disposiciones:
a) Artculo 39, que dispone que en los casos en que la prestacin
de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos,
las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos
semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los
das de descanso compensatorios de los das domingo y festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su
duracin, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos
trabajadores128.
b) Artculo 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma
tiende a darle mayor flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando
en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al
reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas
diarias129.
c) Artculo 25, en relacin a los choferes de locomocin colectiva
interurbana, la que se establece como de 180 horas mensuales,
disponindose que al arribar a un terminal, despus de cumplir en la
ruta una jornada de 12 o ms horas, deben tener un descanso mnimo
de 8 horas. En ningn caso, el chofer puede manejar ms de cinco horas
continuas130.Lo propio ocurre con el personal que se desempee a
bordo de ferrocarriles.
d) Artculo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes
de vehculos de carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de
ciento ochenta horas mensuales, debiendo el trabajador tener un
descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada
veinticuatro horas. Tampoco puede manejar ms de cinco horas
continuas.
e) Artculo 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular.
Se distingue entre aquellos que viven en la casa del empleador y
aquellos que no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no
estn sujetos a horario, sino que ste se determina por la naturaleza de
su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de
doce horas diarias131. Respecto de los segundos, es decir aquellos que
no viven en la casa del empleador, su jornada no puede exceder de 12
41

horas diarias, con un descanso no inferior a una hora dentro de ella,

imputable a la jornada.
f) Artculo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros
de las compaas de bomberos. Efecta la siguiente distincin:
aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se
sujetan a lo establecido en el artculo 149, recin analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que
no vivan en dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no
podr exceder de 12 horas diarias, aun cuando con un descanso dentro
de esa jornada e imputable a la misma, de una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden
convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duracin a la
jornada ordinaria. As, por ejemplo, el artculo 30 hace referencia a la
jornada pactada contractualmente.
3) Jornada de trabajo extraordinaria
Corresponde a la definida en el artculo 30 como aquella que
excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Agrega la disposicin que:
En todo caso, las horas trabajadas en domingo y festivos se
considerarn como extraordinarias para los efectos de su pago, siempre
que excedan la jornada ordinaria semanal.
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de
remuneracin, denominado sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada
extraordinaria tengan un carcter excepcional, de tal forma que el
empleador no puede imponerlas unilateralmente, salvo que en el
convenio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones
normativas sobre la materia o el trabajador se haya obligado en el
contrato individual.
Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias
1. Deben obedecer a un pacto entre las partes, el que debe reunir las
siguientes condiciones:
Debe constar por escrito.
Slo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa.
Su vigencia no puede ser superior a tres meses, pudiendo renovarse
por acuerdo de las partes.
Esta norma, introducida por la ley N 19.579, deja en evidencia la
intencin del legislador de establecer o reconocer el trabajo
extraordinario como una posible necesidad dentro de la empresa, pero
slo de carcter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo adicional
de manera permanente por algn trabajador, ello estara implicando la
necesidad de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institucin
para suplir su falta132.
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias
las que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento
del empleador (artculo 32 incisos 1 y 2).
2. Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su
naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se
posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto
42

prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no

cumplimiento de estas exigencias (artculo 31).
3. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (artculo 31 inciso
1).
4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo
perodo. La redaccin de la norma haba originado un problema de tipo
prctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados
ntegramente con remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente,
comisiones, dado que en ese evento no tenan base de clculo para
determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la jornada
contractual o legal. La Direccin del Trabajo haba dictaminado133que si
la remuneracin de un trabajador se compona de sueldo y comisiones
slo caba considerar como base de clculo el sueldo base, no pudiendo
considerarse uno inferior al ingreso mnimo. El problema subsista
respecto de quienes no eran remunerados con sueldo alguno. Caba
preguntarse si era procedente considerar para efectos del clculo de las
horas extraordinarias el ingreso mnimo mensual. El problema fue
solucionado por la ley N 19.988134, que dispuso expresamente que
tanto en cuanto no existiera sueldo convenido, como en aquel caso que
ste fuere inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, ste
constituye la base de clculo para el recargo en razn de haber realizado
horas extraordinarias.
5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un
permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por
escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (artculo 32 inciso
final).
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artculo 33,
de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.
Situaciones en que no puede
trabajarse en jornada extraordinaria
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en
sobretiempo se encuentra limitado, tales como los siguientes:
1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del
trabajador. Como se dijo al respecto, se posibilita que la Inspeccin del
Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas
extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas exigencias
(artculo 31).
2. En labores desempeadas por personas excluidas de la limitacin de
jornada, que se analizar ms adelante.135
3. En la situacin de la jornada extendida, regulada en el artculo 27, los
trabajadores afectos a la jornada prolongada all prevista no pueden
permanecer ms de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener
dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite
sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que
de ser as, necesariamente estaran sobrepasando de permanencia en el
lugar de trabajo, contemplado en el artculo 28, que impide que la
jornada ordinaria exceda de diez horas diarias, permitindose un
mximo de dos horas extraordinarias por da, segn se lee del artculo
31.136 Obviamente, si estos trabajadores estuviesen afectos en la
prctica a una jornada inferior a las doce horas que la ley permite,
podran desempear horas extraordinarias, en la medida que no se
43

infringieran las normas legales indicadas y cumplindose las dems

condiciones para ello.
3. PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACIN DE JORNADA
Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legislador
ha dispuesto que no se les aplique la limitacin de jornada. Estas
situaciones estn previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 22.
3.1. Personas a quienes se aplica
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados
con facultades de administracin y todos aquellos que trabajen sin
fiscalizacin superior inmediata.
c) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores
y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento.
d) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.
e) Trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilizacin de medios informticos. Es lo que se
conoce como teletrabajo.
f) Deportistas profesionales y trabajadores que desempeen actividades
conexas, en que su jornada de trabajo es organizada por el cuerpo
tcnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a
la naturaleza de la actividad deportiva y a lmites compatibles con la
salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es aplicable la
limitacin de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del
inciso final del artculo 22.
3.2. Consecuencias de esta exclusin
a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Direccin del
Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe
dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situacin
del artculo 22, y ello, porque no obstante estar excluidos de la
limitacin de jornada, podra asignrseles alguna y, en ese caso, lo que
exceda de ella constituira jornada extraordinaria138. Al definirse por la
ley la jornada extraordinaria como la que excede del mximo legal o de
la pactada contractualmente, si fuese menor, resulta dable inferir que la
posibilidad de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el
legislador a la condicin de que el dependiente de que se trate se
encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duracin
mxima est fijada por la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si
fuere menor, por ello, los trabajadores que se encuentran en las
situaciones descritas en el inciso 2 del artculo 22 no pueden devengar
sobresueldo atendido que no se encuentran sujetos a ninguna jornada
de trabajo susceptible de ser excedida.139
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el
artculo 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o
con un reloj control con tarjetas de registro.140
La situacin parece haber tenido algunas variaciones en razn de
lo dispuesto en la ley N 20.281141, que modific el Cdigo del Trabajo
en materia de salarios base. Esta ley estableci un nuevo concepto de
sueldo, o sueldo base y contempl una presuncin simplemente legal,
entendiendo que est afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:
44

1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del

da el ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aqul
hubiere incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerrquico,
ejerciere una supervisin o control funcional y directo sobre la forma y
oportunidad en que se desarrollen las labores. Respecto de este ltimo
caso, la ley entiende que no existe tal funcionalidad cuando el
trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores
en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.
4. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES
Se trata de la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por
razones calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar la empresa.
Se distinguen los siguientes casos:
a) Situacin del artculo 29: puede ampliarse la jornada en la medida
que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando:
sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones.
b) Situacin del artculo 24: el empleador podr extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio, hasta dos horas diarias,
durante nueve das anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras
festividades, distribuidos dentro de los ltimos quince das previos a la
respectiva festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se
indica por la ley N 20.215143, pues con anterioridad la regulacin
resultaba vaga, al indicarse que la referida extensin poda efectuarse
en los perodos inmediatamente anteriores. En este caso las horas que
excedan el mximo de 45 horas semanales, o la jornada convenida, si
fuere menor, se pagarn como extraordinarias.
La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
en ningn caso los dependientes pueden trabajar ms all de las 23
horas, durante los nueve das que se extiende la jornada ordinaria;
bajo ninguna circunstancia trabajarn ms all de las 20 horas del da
inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el da anterior al
1 de enero de cada ao.
en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.
5. JORNADA PARCIAL
La ley N 19.759 estableci una regulacin especial para la que
llamjornada parcial, lo que no significa que antes de estas normas
hayan existido impedimentos para pactarla como jornada convencional.
La novedad radica en su regulacin especial, contemplada en el artculo
40 bis.
El Cdigo reconoce a estos trabajadores todos los dems derechos que
contempla para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en todo
lo no regulado especficamente en este prrafo, deben aplicarse las
normas generales (artculo 40 bis B).
5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del prrafo 5 del Ttulo
I, del Libro I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo
no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas semanales,
es decir, no superior a las 30 horas semanales. En otras palabras, ser
45

parcial toda aquella cuya duracin sea inferior a las 45 horas semanales,
pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no est sujeta a
una regulacin especial, aun cuando pueden encontrarse normas con
algn alcance particular, como sucede con la limitacin al ingreso
mnimo mensual, en que el artculo 44 inciso tercero expresamente
indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente,
proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de
trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su
regulacin a las normas de los artculos 40 bis y siguientes.
5.2. Horas extraordinarias
Se permite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas
especiales, por lo que debe entenderse que se rige por las normas
generales estudiadas. As, la ley N 19.988 introdujo una norma especial
en el sentido de que la base de clculo no puede ser inferior al ingreso
mnimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artculo 40 bis A
inciso 1).
5.3. Distribucin de la jornada
La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder de las
10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora
ni superior a una hora para la colacin. Llama la atencin que en este
caso se estableci un tope mximo para la colacin, a diferencia de lo
que ocurre tratndose de la jornada completa (artculo 40 bis A inciso
2).
El artculo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten
alternativas de jornada. En este caso, el empleador, con una antelacin
mnima de una semana, est facultado para determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regir en la semana o perodo superior
siguiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo menos,
una semana.
Slo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de
distribucin de jornada y no de distribucin de la misma, lo cual debe
estar pactado expresamente en el contrato o en un anexo que forme
parte integrante del mismo, de manera tal que el trabajador conozca
detalladamente cules son las posibilidades que existen y cules son sus
lmites.
La ley no ha sealado el nmero de alternativas a pactar, pero la
Direccin del Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la
medida que se respete la certeza con que debe contar el trabajador en
esta materia.144
5.4. Gratificaciones
El lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 puede
reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el
nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la
jornada ordinaria de trabajo (artculo 40 bis B, inciso 2).
5.5. Indemnizacin por aos de servicios
Se establece un nuevo concepto de ltima remuneracin para efectos
del clculo de la indemnizacin que pudiere corresponder al trabajador
al momento del trmino de sus servicios, disponindose que se entiende
por tal el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
durante la vigencia de su contrato o de los ltimos 11 aos del mismo,
46

debiendo reajustarse segn la variacin del ndice de Precios al

Consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneracin respectiva
y el mes anterior al trmino del contrato.
Sin embargo, si la indemnizacin que le correspondiere por aplicacin
del artculo 163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere
mayor, tiene derecho a que se le pague sta.
6. DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
El artculo 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del contrato
es aquella que determina la duracin y distribucin de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por
turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado en el reglamento
interno. Por su parte, el artculo 150 N 1 indica como una disposicin
mnima del reglamento interno, las horas en que empieza y termina el
trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos;.
6.1. Limitaciones a la distribucin de la jornada
La ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de
distribuir la jornada ya que, de acuerdo al artculo 28 inciso 1, el
mximo semanal de 45 horas no puede distribuirse en ms de seis ni en
menos de cinco das. A su vez, el artculo 37 dispone que las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya el da domingo o festivo, salvo
en caso de fuerza mayor.
7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artculo 33 del Cdigo exige que para los efectos de controlar la
asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o
extraordinarias, el empleador lleve un registro consistente en un libro de
asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro,
obligacin que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia y,
por otro, permitir la determinacin del nmero de horas de trabajo, sean
stas ordinarias o extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo
que la ley ha dispuesto que la Direccin del Trabajo est facultada para
establecer y regular mediante una resolucin fundada un sistema
especial de control de las horas de trabajo y de la determinacin de las
remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema que se
establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma
actividad (artculo 33 inciso 2). Esto ha ocurrido por ejemplo con la
locomocin colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la
jornada ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algn
mtodo o forma que permita su verificacin, el cual, precisamente, se
encuentra establecido en el inciso 2 del artculo 20 delreglamento N
969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
...al fin de cada semana, el empleador sumar el total de las horas
trabajadas por cada empleado, y ste firmar en el mismo formulario
o libro en seal de aceptacin.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido
vigente por la Direccin del Trabajo, en virtud de la interpretacin
efectuada al artculo 3 transitorio del Cdigo. Como se dijo al tratar la
situacin de los reglamentos del Cdigo, el artculo 2 transitorio de la
ley N 18.620, de 1987, que aprob el actual Cdigo, establece que:
Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en
vigor del Cdigo aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
47

virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artculo segundo,

mantendrn su vigencia en todo lo que fueren compatibles con aqul
hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos.
8. LOS DESCANSOS
Tcnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con
vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de
recreo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo se
encuentra:
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada
(artculo 34)
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta
interrupcin, ya que por razones principalmente de salud del trabajador
no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones
especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en
dos partes, incluso en el sistema de jornada nica.
Al respecto el artculo 34 dispone que la jornada de trabajo se
dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de
media hora para colacin. El perodo intermedio no se considerar
trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. De acuerdo al
inciso 2, hacen excepcin a esta regla los trabajos de proceso continuo.
En caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta
excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la
cual podr reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das
siguientes a la respectiva notificacin. La ley no ha sealado qu se
entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha considerado que
se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus
procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla general,
las 24 horas sin interrupcin. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artculo 34 inciso 1 impera en la
administracin pblica y en gran parte del sector privado, ya que implica
acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo,
evitando mayores gastos de movilizacin. Principalmente estos factores
fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada nica,
proceso que comienza a imperar en pocas de la Segunda Guerra
Mundial, debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta
llamada jornada nica implicaba el descanso de media hora vigente hoy.
Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso
superior. Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros
perodos de descanso con otros fines que no sean de colacin, segn lo
ha reconocido en forma condicionada la Direccin del Trabajo, que ha
dictaminado que resulta jurdicamente procedente fraccionar la jornada
diaria de trabajo, por razones diversas de la colacin, cuando se acuerde
que tales interrupciones sern de cargo del empleador, y siempre que
con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo.146
Algunas situaciones de descansos diarios especiales
a) Situacin de los choferes y auxiliares
La materia ha sido modificada por la ley N 20.271147, regulando de
manera independiente la situacin segn se trate de los siguientes
trabajadores:
48

 choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de

servicios interurbanos de transporte de pasajeros;
aquellos que se desempea a bordo de ferrocarriles.
choferes de vehculos de carga terrestre interurbana.
Debe considerarse que tratndose de esta especial categora de
trabajadores ha debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y
tambin las especialidades de sus descansos a borde del respectivo
vehculo y tambin en tierra.
a. Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros
El artculo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores es
de ciento ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a bordo
o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no es imputable a la jornada. Es decir, si
realizan alguna labor para su empleador s debe ser contabilizada dentro
de la misma, aunque no sea la propia de conduccin.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una
retribucin o compensacin por este concepto, es decir, por el tiempo
empleado en esperas o descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo
que se ajustar al acuerdo de las partes. El punto permite preguntarse
si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes es slo el monto de
la retribucin o si, por el contrario, podra no existir ninguna. Hay que
tener presente que se est frente a una especie de jornada pasiva que,
excepcionalmente, no se considera tal, pero no parece aceptable que
permanezcan a disposicin del empleador sin que les sea
recompensado. El punto merecer un comentario en razn de las
modificaciones introducidas al Cdigo del Trabajo por el nuevo artculo
25 bis, que regula la situacin de los choferes de vehculos de carga
interurbana.
Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mnimo: los trabajadores sealados deben tener un
descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada
veinticuatro horas.
2. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva
interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del
personal que se desempea a bordo de ferrocarriles, se exige que al
arribar a un terminal despus de cumplir en la ruta o va una jornada de
ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en tierra de ocho
horas.
3. En ningn caso los chferes de locomocin colectiva interurbana
pueden manejar ms de cinco horas continuas, despus de las cuales
deben tener un descanso cuya duracin mnima debe ser de dos horas.
El bus debe contar con una litera adecuada para que estos trabajadores
puedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b. Personal que se desempee a bordo de ferrocarriles
Se refiere a ellos el artculo 25 hacindoles aplicable la jornada de ciento
ochenta horas mensuales. En relacin con los descansos, se establece
que deben tener un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas (artculo 25 inciso segundo).
Asimismo, cuando arriben a un terminal, despus de cumplir en la va
una jornada de ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en
tierra de ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relacin con las esperas
o los tiempos de descanso a bordos y su imputacin a la jornada. Por lo
que deber estarse a las reglas generales analizando cada caso en
particular: si estn a disposicin del empleador, sin realizar labor, por
49

causas que no le sean imputables, debe considerarse jornada pasiva, en

conformidad al artculo 21.
c. Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana
Ha pasado a regularse por el artculo 25 bis, incorporado al Cdigo por la
ley N 20.271, que conserv la duracin mxima de la jornada de estos
trabajadores en ciento ochenta horas mensuales, pero estableci que
sta no puede distribuirse en menos de veintin das, con lo que se
asegura una interrupcin en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o
en el lugar de trabajo que les corresponda no son imputables a la
jornada. Bajo el imperio de la legislacin anterior, estas ltimas (las
esperas) se consideraban imputables a la jornada148. La explicacin de
la modificacin radica en la nueva forma de retribucin de la misma. En
efecto, si bien se mantuvo la norma que dispona que su retribucin o
compensacin se debe ajustar al acuerdo de las partes, estableci una
base de clculo que debe ser respetada, esto es, la base de clculo para
el pago de los tiempos de espera no puede ser inferior a la proporcin
respectiva de 1,5 ingresos mnimos mensuales. Igualmente, contempl
un lmite mximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales,
es decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera ms de ese
lapso149.
Respecto de estos trabajadores existen tambin limitaciones al nmero
de horas que pueden permanecer conduciendo. Para ello el artculo 25
bis distingue las siguientes situaciones:
En ningn caso el trabajador puede manejar ms de cinco horas
continuas, debiendo contar, en este evento, con un descanso no inferior
a dos horas.
Si la conduccin continua fuera inferior a cinco horas, el conductor
tiene derecho, al trmino de ella, a un descanso cuya duracin mnima
es de veinticuatro minutos por hora conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado ms
prximo en que el vehculo pueda ser detenido, sin obstaculizar la va
pblica. El camin debe contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que ste se realice total o parcialmente a bordo de
aqul.
d. Situacin del personal del servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros
Se refiere a este tipo de trabajo el artculo 26, que slo se refiere al
pacto que pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la
jornada por turnos, en cuyo caso stos no pueden exceder de ocho horas
de trabajo, con un descanso mnimo de diez horas entre turno y turno.
Debe entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de ciento
ochenta horas mensuales o de ocho horas por turno. En todo caso,
tratndose de los choferes, se les prohbe manejar ms de cuatro horas
continuas.
e. Situacin del personal que se desempee como chofer o auxiliar de
los servicios de transporte rural de pasajeros
El artculo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios
de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los
requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte
urbano colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada
ordinaria de ciento ochenta horas mensuales, distribuidas en no menos
de veinte das al mes. Cualquiera sea la modalidad que adopten, los
tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les
50

corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no ser

imputable a la jornada, y su retribucin o compensacin se ajusta al
acuerdo de las partes.
En estos casos tambin se les prohbe a los choferes conducir ms de
cinco horas continuas.
f. Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras
Se refiere a esta situacin el artculo 23, debiendo entenderse que sus
normas se aplican a los trabajadores que se desempean a bordo de
naves pesqueras.
1. Tiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que
ellos desempean pueden verse expuestos a la necesidad de tener que
esperar para poder desarrollar su labor propia de conductores, esperas
que pueden deberse a diversas causas. Su tratamiento difiere de
acuerdo a lo siguiente:
Tiempos de descanso a bordo de la respectiva mquina o en tierra.
Tratndose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados
(choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros y choferes de
vehculos de carga terrestre interurbana) el tiempo de los descansos a
bordo de la respectiva mquina o en tierra, no son imputables a su
jornada y su retribucin o compensacin debe ajustarse al acuerdo de
las partes. Es decir, no se contabilizan dentro de las horas mensuales
que deben trabajar, pero del texto de la norma parece desprenderse que
deben ser retribuidos por el empleador.
Tiempos de espera
Aqu la situacin difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros: se regula de igual
forma que los descansos.
2) Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: se imputan a la
jornada.
b) Trabajos previstos en el artculo 26
Se refiere a los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo
de pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acordado
cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, establecindose que
esos turnos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un
descanso mnimo de diez horas entre turno y turno, no pudiendo los
choferes manejar ms de cuatro horas continuas.
c) Trabajos a que se refiere el artculo 27
Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un
descanso dentro de la jornada no inferior a una hora, pudiendo
permanecer hasta 12 horas diarias en el lugar de trabajo. Se trata del
personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, excepto el
personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina. La Direccin
del Trabajo ha fijado el alcance de las expresiones hoteles, restaurantes
o clubes, sosteniendo que por ellas ha de entenderse cualquier tipo de
establecimiento que proporcione al pblico servicio de alojamiento y/o
comidas slidas o lquidas para su consumo inmediato,
comprendindose, por tanto, dentro de este concepto, a
establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederas,
albergues, moteles, bares, fuente de soda, casinos, discotecas,
churrasqueras, quinta de recreo, etc..150
Por otro lado, ha precisado que por personal de cocina, que no se
encuentran sujetos a la norma especial, ha de entenderse a todos
aquellos trabajadores que laboren en la preparacin, aderezamiento o
51

guisado de alimentos slidos o lquidos, independientemente del lugar,

dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen sus
actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesn o al aire
libre.151
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condiciones:
Que el movimiento sea notoriamente escaso, y
Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin
del pblico.
Como se dijo, y atendido a que estos trabajadores no pueden
permanecer ms de doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podran
trabajar horas extraordinarias, puesto que estaran traspasando el lmite
legal mximo de permanencia en el lugar de trabajo, contemplado en el
artculo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas
diarias, permitindose un mximo de dos horas extraordinarias por da,
segn se lee del artculo 31.
d) Trabajos previstos en el artculo 149
Se refiere a los trabajadores de casa particular. Como se dijo, ellos
tienen una jornada especial distinguindose entre aquellos que viven en
la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de los
primeros, se establece que no estn sujetos a horario, sino que ste se
determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un
descanso absoluto mnimo de doce horas diarias. Entre el trmino de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso ser ininterrumpido
y, normalmente, de un mnimo de 9 horas. El exceso puede ser
fraccionado durante la jornada, entendindose incorporado en l el lapso
destinado a sus comidas.
Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del
empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un
descanso no inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.
e) Situacin de los incisos finales del artculo 38
Se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos,
autorizados en casos excepcionales por el Director del Trabajo,
posibilidad que viene a reconocer la necesidad de una regulacin
especial en determinados sectores laborales. Ser analizado al tratar los
descansos semanales, por incidir mayormente en ellos.
f) Situacin particular de los
descansos dentro de la jornada parcial
Regulada por el artculo 40 bis A, en que sta puede ser interrumpida
por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para efectos
de colacin. Sin embargo, la Direccin del Trabajo152, siguiendo un
criterio lgico, ha dictaminado que si la jornada diaria comprende un
reducido nmero de horas, no resulta procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existira un desgaste de fuerzas en la
primera parte de su jornada, susceptible de reponer.
8.2. La interrupcin semanal
o descanso dominical y de das festivos
Se encuentra consagrado en el artculo 35 inciso 1, de acuerdo al cual
los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para
trabajar esos das.
El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da anterior al
domingo o festivo y termina a las 6 horas del da siguiente de stos,
52

salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la

rotacin en los turnos de trabajo (artculo 36).
A su vez el artculo 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del
descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas en
el artculo 38, pudindose distinguir dos tipos de situaciones, unas
transitorias y otras permanentes.
A. Situaciones transitorias
a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por
fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea
impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden
ejecutarse, sino en estaciones o perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa.
B. Situaciones permanentes
a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad
por la naturaleza de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por
las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atencin.
Dentro de este nmero especial mencin merece la situacin de los
centros comerciales o mall, a cuyo respecto se ha establecido una
contraexcepcin, en el sentido de que los trabajadores que all laboren
tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artculo 169 de la
ley N 19.973153, de acuerdo al cual el da que se fije para la realizacin
de las elecciones y plebiscitos ser feriado legal. Asimismo, y segn
dispone el artculo 2 de la ley N 19.973, los das 1 de mayo154, 18 de
septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada ao, son feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio,
con excepcin de aquellos que se desempeen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectculos en
vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de
juego legalmente autorizados. Se exceptan igualmente los
dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de
las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en
alguna de las situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual
ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de
reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En estas situaciones,
las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la
jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo
trabajado y otro por cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello
ocurrir en la semana siguiente al da domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4 del artculo 38 prev la situacin de que el
trabajador pueda acumular ms de un da de descanso a la semana,
estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una especial
forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que
53

excedan de uno. En caso de acordar que sern pagados, deben serlo con
el mismo recargo de las horas extraordinarias.
Finalmente, el artculo 35 bis, introducido al Cdigo por la ley
N 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la
jornada de trabajo correspondiente a un da hbil entre dos das
feriados, o entre un da feriado y un da sbado o domingo, segn el
caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la
compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de
servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no
se consideran extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por
escrito y tratndose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso
dominical, en ningn caso puede acordarse de que la compensacin se
realice en da domingo.
Algunas situaciones de descansos semanales especiales
a) Situacin del artculo 39. Se refiere a aquellos casos en que la
prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros
urbanos, en que las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales deben
otorgarse los das compensatorios de los das domingo o festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretacin por la Direccin del Trabajo,
organismo que haba entendido que bastaba la sola circunstancia de que
las labores convenidas se realicen en lugares alejados de centros
urbanos, para entender que poda legtimamente establecerse jornadas
bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como la
posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias
para pernoctar.156 Tal interpretacin fue considerada por el organismo
administrativo, entendiendo que uno de los supuestos de la posibilidad
de pactar jornadas bisemanales es precisamente la imposibilidad de los
trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por cuanto
el lugar de trabajo se encuentra, como seala el artculo citado,
apartado de centros urbanos. Agrega la Direccin que, para que una
determinada situacin se encuentre en la hiptesis prevista por el
artculo citado, es imprescindible que, por tratarse de un lugar apartado
de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso entre jornadas
diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia
habitual.157
El organismo fundamenta su posicin en que el propio artculo 39 del
Cdigo del Trabajo que establece el rgimen de jornada de trabajo
bisemanal corresponde a las normas del Prrafo 4 del Libro I, referido al
descanso semanal, lo que da a entender claramente que este tipo de
jornada no es una forma normal de distribucin, sino una modalidad
excepcional establecida, precisamente, en razn de la imposibilidad de
hacer uso normal y razonable de los descansos, de ah su ubicacin en
las normas que regulan, precisamente, los descansos laborales. Por otra
parte la expresin apartado que la norma utiliza, no dice relacin
solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad de fcil
acceso, y existiendo ste, se debe procurar una distribucin razonable
de la distribucin normal de la jornada, procurando siempre estar dentro
del rgimen general si ello es posible.
b) Situacin del artculo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de
que el Director del Trabajo pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y descansos cuando
54

no se puedan aplicar las normas del artculo 38 en atencin a las

especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes
condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigindose que no puedan
aplicarse las disposiciones del artculo 37, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios.
b) Previo a la autorizacin debe haberse constatado, mediante
fiscalizacin, que las condiciones de higiene y seguridad son
compatibles con el sistema que se quiera establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolucin que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolucin es de cuatro aos, pudiendo renovarse por
el Director del Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratndose de obras o faenas, la vigencia
de la resolucin no puede exceder el plazo de duracin de las mismas,
con un mximo de cuatro aos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas
Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discute,
sin embargo, histricamente present una lenta evolucin y slo con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros
textos legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el
derecho a vacaciones. Si bien nuestra legislacin, en los artculos 66 y
siguientes lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante
puntualizar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos
problemas prcticos que se han presentado. Dentro de la doctrina
nacional el profesor Walker Errzuriz lo define como aquel derecho que
tiene el trabajador para descansar una vez al ao y poder reponer el
esfuerzo gastado durante el mismo.158
Se ha sealado159 que siguiendo las directrices de la Organizacin
Internacional del Trabajo se entiende por vacacin anual remunerada
un nmero previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de
los das festivos, das de enfermedad y convalecencia, durante los cuales
cada ao, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio,
interrumpe su trabajo y contina percibiendo su remuneracin,
concepto que si bien describe la institucin, no hace referencia alguna a
su finalidad. Debe considerarse que este especial descanso tiene por
objeto concreto y directo procurar la atencin de los deberes de
restauracin orgnica y de vida social, como seala Montenegro
Baca.160
Walker Errzuriz, por su parte, seala que debe considerarse como
reponedor, tanto fsica como psicolgicamente, de las energas gastadas
en el ao por quien labora.161
Si bien nuestra legislacin no hace expresa mencin a este particular
elemento, s puede sostenerse que se encuentra intrnsecamente
incorporado a la institucin, dada por ejemplo la exigencia de su
duracin, ya que resulta obvio que esta finalidad no puede lograrse en
perodos breves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha
impedido al empleador, salvo excepciones, su compensacin en dinero
de manera tal de asegurar su goce efectivo, nica forma de cumplir con
su objetivo. Lo propio ocurre con las normas que regulan su
fraccionamiento. Sin embargo, de igual forma se observan algunos
vacos, como ocurre por ejemplo con la situacin de aquellos
trabajadores que se desempean en dos lugares de trabajo distintos,
situacin cuya legitimidad est expresamente reconocida por el Cdigo
55

del Trabajo en su artculo 22. No hay norma alguna que propugne el

goce simultneo de vacaciones pagadas en ambos trabajos. Si bien
existe la posibilidad de que sea el trabajador quien determine el
momento de gozar de sus vacaciones, ello no siempre resulta factible.
Es ms, el empleador goza del derecho de determinar l dicho momento
haciendo uso del derecho que le confiere el artculo 76 (feriado
colectivo) e, incluso, en la situacin regulada en el artculo 74 (empresas
que por su naturaleza paralicen sus faenas en determinada poca).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la
jurisprudencia, particularmente administrativa, al analizar el goce de
licencias mdicas durante el perodo de vacaciones. Se trata de la
superposicin de descansos de diferente naturaleza. As, si el trabajador
se ve afectado por una enfermedad, se ver impedido de trabajar, pero
tambin de gozar de su feriado, razn por la cual ste debe
suspenderse.
8.3.1. Regulacin legal del feriado
De acuerdo al artculo 66 los trabajadores con ms de un ao de servicio
gozan del derecho a un feriado anual de 15 das hbiles, con
remuneracin ntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en
primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio.
De la disposicin transcrita podemos desprender 4 elementos centrales
de este derecho:
1) Requisito bsico. Para que proceda el beneficio, es necesario un
perodo de calificacin de ms de un ao de servicio.
2) Duracin.
A. Regla general.
El artculo 67 establece una duracin de quince das hbiles. El artculo
69, complementando la materia, dispone que para los efectos del
feriado, el sbado se considera siempre inhbil, norma que tiene una
razn histrica, ya que anteriormente, el artculo 74 del decreto ley N
2.200 dispona que en las empresas que tuvieren distribuida la jornada
semanal de trabajo en menos de seis das hbiles, uno de ellos sera
considerado inhbil para los efectos del feriado. Como la jornada slo
poda distribuirse en cinco o seis das, significaba que la norma era
aplicable a las empresas en que su jornada semanal era de cinco das,
debiendo considerarse para efectos del cmputo del feriado slo esos
cinco das como hbiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis das a la semana, en la prctica tena menos vacaciones que uno
que trabajaba cinco das.
B. Feriado progresivo o aumentado.
El artculo 67 establece el aumento progresivo de la duracin del feriado,
en razn de los aos de servicios, al disponer que todo trabajador con 10
aos de trabajo para uno o ms empleadores, continuos o no, tendr
derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos aos
trabajados, exceso que es susceptible de negociacin individual o
colectiva.
El inciso segundo de la norma contempla una limitacin a este derecho,
al sealar que slo pueden hacerse valer diez aos de trabajo prestados
a empleadores anteriores.
La Direccin del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efectan
sobre el feriado bsico de quince das hbiles contemplado en el artculo
67, de manera tal que si en una empresa determinada se ha pactado un
56

beneficio de mayor extensin, no es posible entender que el feriado

progresivo se contabiliza a partir de sta.162
C. Feriado anual en zonas extremas.
El inciso segundo del artculo 67, introducido por la ley N 20.058163,
dispone que los trabajadores que presten servicios en la Duodcima
Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena, en la Undcima Regin
de Aysn del General Carlos Ibez del Campo y en la Provincia de
Palena, tienen derecho a un feriado de veinte das hbiles.
3) Contenido econmico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podra
obligarse a un trabajador a descansar si no obtiene los recursos que
normalmente obtiene por la prestacin de sus servicios. El Cdigo del
Trabajo en su artculo 67 dispone que durante el goce del feriado los
trabajadores deben percibir su remuneracin ntegra, la que se regula en
el artculo 71, que distingue entre trabajadores con remuneracin fija y
trabajadores con remuneracin variable:
Remuneracin fija. Segn el inciso primero del artculo 71, en este caso
la remuneracin ntegra est constituida por el sueldo.
Remuneracin variable. En este caso, la remuneracin ntegra
corresponde al promedio de lo ganado en los ltimos tres meses
trabajados. El inciso tercero del artculo 71 entiende por remuneraciones
variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al
contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual
total no sea constante entre uno y otro mes.
Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldo y estipendios variables, la remuneracin ntegra se constituye por
la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del clculo del
feriado, durante su goce deber pagarse igualmente toda otra
remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar
durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de la
remuneracin ntegra. Es lo que podra ocurrir por ejemplo con el pago
de algn aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el
goce de un feriado por algn trabajador.
4) Oportunidad para disfrutar del beneficio.
El artculo 67 inciso segundo dispone que debe concederse de
preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del
servicio. Si bien una primera lectura de la norma podra inducir a pensar
que es el empleador quien define el momento del goce del feriado, ello
no es as, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien
habiendo cumplido los requisitos que lo hace procedente podr invocarlo
sin que el empleador pueda negarse a su concesin de manera
arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza para regular su goce de
acuerdo a las necesidades de la organizacin empresarial.
A. Feriado colectivo.
Hace excepcin a lo sealado precedentemente, el derecho que la ley le
ha concedido a los empleadores en el artculo 76 del Cdigo del Trabajo,
segn el cual puede determinar que en sus empresas o
establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre
por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo
haga uso del feriado en forma colectiva.
57

En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la

respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan
con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se
les anticipa. Esta disposicin ha dado lugar para que la Direccin del
Trabajo dictamine que si el contrato de algn trabajador a quien se le
anticip el beneficio concluye antes de cumplirse el ao que le daba
derecho a feriado, el empleador est facultado para descontar en el
respectivo finiquito las sumas que corresponden al goce del feriado que
no haba sido devengado.
B. Trabajadores no gozan del derecho a feriado.
Se contempla una aparente excepcin que, sin embargo, no lo es en
trminos reales: el artculo 74 dispone que no tienen derecho a feriado
los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos perodos del ao, siempre que el tiempo de la
interrupcin no sea inferior al que les corresponda de acuerdo con las
disposiciones del Cdigo y que durante dicho perodo hayan disfrutado
normalmente de la remuneracin establecida en el contrato. Caben en
esta norma los establecimientos educacionales, respecto de quienes se
contempl una regla especial en el artculo 75 disponiendo que,
cualquiera sea el sistema de contratacin del personal docente de los
establecimientos de educacin bsica y media o su equivalente, los
contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entienden
prorrogados por los meses de enero y de febrero, siempre que el
docente tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo
establecimiento.
8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado
Como se dijo, el legislador chileno no defini el derecho a feriado ni
estableci expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga
sus energas y atienda sus necesidades de esparcimiento y recreacin,
pero ha consagrado ciertos principios bsicos que implican su
reconocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes:
A. Incompensabilidad del feriado. El principio bsico es que el beneficio
no puede compensarse en dinero, como una forma de lograr el
cumplimiento de sus finalidades. Sin embargo, se han establecido
algunas situaciones especiales en que s se permite que ste sea pagado
o indemnizado por el empleador.
A.1 Situaciones especiales.
a) Trmino de contrato, existiendo algn feriado pendiente. Si el
trabajador deja de pertenecer a la empresa, por cualquier causa que
esto ocurra, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso
en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones
(artculo 73 inciso 2).
b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo
termina antes de completar el ao de servicios que da derecho a
feriado, en que la ley obliga al empleador a pagar una indemnizacin por
ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma
proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en
58

que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones, institucin

que se conoce como feriado proporcional (artculo 73 inciso 3).
d) Compensacin de los excesos de feriado. El artculo 68 contempla una
figura conocida como feriado progresivo, en que se dispone su aumento
en razn de la antigedad del trabajador. El exceso que se produzca es
susceptible de negociacin individual o colectiva. El legislador ha
entendido que la finalidad del mismo ha sido cumplida, permitindoles
entonces a las partes pactar su pago en dinero.
A.2 Monto de las sumas a pagar en las tres situaciones anteriores.
El artculo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas que el
empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado le
habra correspondido y en la segunda, que debe pagarle la
remuneracin ntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratacin o la fecha que enter la ltima anualidad y
el trmino de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones
ordena que las sumas que se paguen por estas causas no pueden ser
inferiores a las que resulten de aplicar el artculo 71.
B. Continuidad del feriado. El artculo 70 seala que el feriado debe ser
continuo, pero el exceso sobre diez das hbiles podr fraccionarse de
comn acuerdo. Se ha entendido que el goce de descanso fraccionado
no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la institucin
persigue, a pesar de lo cual la ley slo limit la exigencia a diez das
hbiles. La diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo
acuerden.
C. No acumulacin del feriado. Si bien la idea es que el trabajador
disfrute de un descanso efectivo una vez al ao, el artculo 70 inciso
segundo ha establecido la posibilidad de que stos se acumulen por
acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos perodos consecutivos. Se
exige que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos perodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos,
antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo perodo.
8.4. Otros descansos y licencias
El Cdigo ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce al
trabajador el derecho a permiso por acontecer alguna situacin especial,
lo que implica la concesin de un permiso obligatorio para el empleador.
Las principales de estas situaciones estn constituidas por:
1) Permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica.
La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituy el artculo 66
del Cdigo del Trabajo, de manera tal que se reconocen los siguientes
permisos:
a) Por muerte de un hijo o del cnyuge
En este caso el trabajador tiene derecho a siete das corridos de permiso
pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo
servido. Se concede a este trabajador, adems, el derecho a fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el trabajador
est sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determinado,
de duracin inferior a un mes, el fuero slo lo ampara durante la
vigencia del contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero al
trmino de la vigencia.
59

b) Por muerte de un hijo en perodo

de gestacin, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres das, tambin pagado, adicional al
feriado anual e independientemente del tiempo servido.
Los das de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.
2) Permiso por nacimiento de un hijo
El artculo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de
cinco das en caso de nacimiento de un hijo, el que puede ser utilizado a
su eleccin, de la siguiente forma:
desde el momento del parto, en cuyo caso es continuo, pero
excluyendo el descanso semanal, o
distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
La ley concede este derecho tambin al padre que est en proceso de
adopcin, en cuyo caso se cuenta desde a partir de la notificacin de la
resolucin que otorgue el cuidado personal o acoja la adopcin del
menor.
Expresamente la disposicin indic que se est frente a un derecho
irrenunciable.
3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 aos.
Se encuentra consagrado en el artculo 199 bis, de acuerdo al cual se
concede a la madre trabajadora o al padre trabajador un permiso
especial motivado por la salud del hijo. Para que proceda debe cumplirse
las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 aos.
b) Que su salud requiera la atencin personal de sus padres, con motivo
de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
se trate de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado
otorgado por el mdico que tenga a su cargo la atencin del menor.
Como se aprecia, no se trata de una licencia mdica conferida a alguno
de los padres.
El permiso est regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores
dependientes, goza del derecho cualquiera de ellos, a eleccin de la
madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando ste
tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial o cuando la madre
hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de l por
cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien tenga la tuicin o
cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el nmero de horas
equivalente a diez jornadas ordinarias de trabajo al ao. Distribuidas a
eleccin de quien hace uso del permiso, en jornadas parciales o totales,
pudiendo tambin combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado
para todos los efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante
imputacin a su prximo feriado anual o laborando horas extraordinarias
o a travs de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin
embargo, si se tratara de trabajadores regidos por estatutos que
contemplen la concesin de das administrativos164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del
prximo feriado anual o a das administrativos del ao siguiente, o a
horas extraordinarias.
60

f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de

los mecanismos indicados, caso en el cual se faculta al empleador para
descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las
remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razn de un da por
mes, pudiendo fraccionarse segn sea el sistema de pago. Si el
trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede
hacerse en forma ntegra.
4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artculo 195. Se confiere a las trabajadoras
y se extiende desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas
despus de l. Si el parto se produjere despus de las seis semanas
siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de
maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta el
alumbramiento y desde sta fecha se cuenta el comienzo del descanso
puerperal. Se trata de un beneficio que, histricamente, se relaciona
exclusivamente con la mujer embarazada, pero que en la actualidad se
ha extendido tambin a otras personas:
al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor,
cuando la madre muriera en el parto o durante el periodo del permiso
posterior a ste, en cuyo caso, el permiso o resto de l que sea
destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se exige, por lo
tanto, que haya habido parto y que el hijo est vivo;
a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de
edad inferior a seis meses, por habrsele otorgado judicialmente la
tuicin o el cuidado personal del menor como medida de proteccin, en
cuyo caso el permiso es doce semanas.
b) Descansos suplementarios
Los tiene slo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos
casos en que durante el embarazo y como consecuencia de ste, se
produjere una enfermedad.
Tambin opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se
produce como consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar
al trabajo al expirar el descanso de doce semanas posterior a aqul.
La extensin de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a
su cargo las atenciones mdicas preventivas o curativas.

61

2) LAS REMUNERACIONES
Constituye el ms importante deber del empleador frente al trabajador.
Su causa jurdica es precisamente la prestacin de servicios por parte de
ste, nocin que ya el artculo 7 mencion al definir el contrato
individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el esfuerzo
personal del trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades de
subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones bsicas expresa el
carcter bilateral del contrato y, a la vez, lo caracteriza como
oneroso165. La Constitucin Poltica expresamente reconoce su
importancia en el artculo 19 N 16, que asegura a las personas el
derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
El Cdigo las reglamenta en los artculos 41 y siguientes (Captulo V: De
las remuneraciones y Captulo VI: De la proteccin a las
remuneraciones).
1. DEFINICIN LEGAL
El concepto genrico est contenido en el artculo 41, que dispone que
se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes
caractersticas:
1. Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el
contenido material de una obligacin jurdica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa
la equivalencia social, econmica y jurdica de la prestacin de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por
dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por
prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben
avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador
debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneracin son
asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o,
en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador
entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Cdigo se contiene otras definiciones especiales o para fines
especficos en las disposiciones siguientes:
a) en los artculos 40 bis D y 172, que precisan qu se entiende por
ltima remuneracin mensual, para determinar la base de las
indemnizaciones por terminacin de contrato;
b) en el artculo 71, para efectos de la remuneracin a pagar durante el
goce de feriado;
c) en el artculo 61, que se refiere a un concepto de remuneracin para
los efectos del privilegio que ampara las remuneraciones y las
indemnizaciones por terminacin de contrato.
2. CLASIFICACIN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarn tres clasificaciones:
A. Segn su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Segn su base de clculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Segn su variacin o fijeza:
62

a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Segn su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero, por lo que puede concluirse que normalmente ser pagada en
dinero, lo que se enfatiza en el artculo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularn y pagarn en moneda de curso legal, sin
perjuicio de lo que dispone el artculo 10 inciso 2, cuando se refiere a
los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador. Atendido
el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en especie slo
pueden tener un carcter adicional o complementario de las
remuneraciones en dinero.
B. Segn su base de clculo
a) Por unidad de tiempo
Segn el artculo 44 la remuneracin puede fijarse por da, semana,
quincena o mes, pero en ningn caso la unidad de tiempo puede
exceder al mes.
Esta forma de determinacin dice relacin slo con el tiempo de trabajo,
con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la
unidad de tiempo respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste en que su
monto se regula de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u
obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneracin es
complementaria, en atencin a que de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a ttulo de sueldo
base equivalente, a lo menos al ingreso mnimo mensual (artculo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneracin que
implique una combinacin de ambas formas, es decir, un mnimo
asegurado por unidad de tiempo, que no puede ser inferior al ingreso
mnimo mensual, y valores adicionales en razn de la productividad del
trabajador en esa unidad de tiempo.
C. Segn su variacin o fijeza
a) Remuneracin fija
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o mensual)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra
preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en l se
consignan las bases numricas que permitan su determinacin.
Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es
de naturaleza obligatoria.
b) Remuneracin variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de
determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir
y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el sobresueldo
supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participacin y
gratificacin, la existencia de utilidades.
c) Remuneracin espordica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la
celebracin de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los
aguinaldos.
63

3. TIPOS

DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL
(ARTCULO 42)

CDIGO

DEL

TRABAJO

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la
existencia de beneficios adicionales especies avaluables en dinero
(artculo 10 inciso segundo).
Caractersticas del sueldo o sueldo base
a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir,
debe existir tratndose de todos los trabajadores dependientes, excepto
aquellos que estn exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en
el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan
para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades
reajustables. No depende del acaecimiento de ningn elemento
aleatorio.
c) Monto mnimo: la ley establece un monto mnimo: el ingreso mnimo
mensual, a que se refiere el artculo 44.
d) Periodicidad: la prestacin no tiene carcter espordico, sino que
debe pagarse por perodos iguales. Al respecto, el artculo 44 permite
fijar las remuneraciones por unidad de tiempo, da, semana, quincena o
mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la medida que su
monto respete el mnimo sealado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su
monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca
el mnimo a pagar.
f) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin en
dinero, sin perjuicio de que tambin constituyan sueldo los beneficios
adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitacin,
luz, combustible, alimentacin u otras prestaciones en especie o
servicios, las cuales para constituir remuneracin deben ser apreciables
en dinero, fijas, peridicas y contractuales.
3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo.
3.3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la
colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a
trato, pues en definitiva la remuneracin del comisionista estar
subordinada al nmero de operaciones que el empleador efecte con su
colaboracin.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N 20.281 un trabajador
poda estar exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones,
siempre que se le garantizara la obtencin de una remuneracin
equivalente al ingreso mnimo mensual167. Es decir, para la
determinacin del ingreso mnimo mensual poda estarse slo a lo
remunerado por comisiones. La referida ley estableci la obligacin de
remunerar con un sueldo o sueldo base, equivalente al ingreso mnimo
mensual, con lo que las comisiones adquirieron el carcter de
adicionales al sueldo.
64

La remuneracin sobre la base de comisiones ha generado discusin con

relacin a dos temas puntuales:
a) Semana corrida
Segn se ver168, la llamada semana corrida consiste en el derecho
de que gozan los trabajadores remunerados exclusivamente por da a
que se le paguen lo que corresponda por da de descanso semanal.
Caba entonces preguntarse si los trabajadores remunerados sobre la
base de comisiones gozaban del derecho al pago de semana corrida. La
jurisprudencia tanto administrativa169 como judicial170, se ha inclinado
por sostener la procedencia del pago del beneficio tratndose de
trabajadores en dichas circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que
hace alusin a los trabajadores remunerados exclusivamente por da.
La situacin se ha legalizado con la dictacin de la ley N 20.281, que
agreg una oracin al inciso primero del artculo 45, que regula la
institucin, sealando que gozan de este derecho los trabajadores
remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales
como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio que sirve de
base para el clculo de la suma a pagar por el o los das de descanso, se
calcula slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.
b) Horas extraordinarias
El artculo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunerada
con un cincuenta por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de
manera tal que, en principio, no procede incluir para efectos de su base
de clculo lo devengado por comisiones, que es una forma de
remuneracin diferente al sueldo. Sin embargo, el artculo 32, en virtud
de una modificacin introducida por la ley N 19.988171, dispuso que en
caso de que no exista sueldo convenido, o ste sea inferior al ingreso
mnimo mensual que determina la ley, ste constituir la base de clculo
para el respectivo recargo. La ley N 20.281, nada seal respecto de la
norma contenida en el artculo 32, por lo que no cabe sino entender que
se ha producido una modificacin tcita en esta parte.
Normas transitorias contempladas en la ley N 20.281
La ley N 20.281 contempl un artculo transitorio del tenor siguiente:
Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley
(21 de julio de 2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un
ingreso mnimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos
individuales o producto de negociaciones colectivas, debern, dentro
de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mnimo con
cargo a los emolumentos variables, lo que deber reflejarse en las
respectivas liquidaciones de remuneraciones.
Este ajuste no podr significar una disminucin de las
remuneraciones. Para estos efectos, se entender que hay una
disminucin de la remuneracin cuando, una vez efectuado el ajuste,
el trabajador percibiere una menor remuneracin que la que habra
percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste.
La norma lleva a las siguientes conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligacin de adecuar los contratos
de trabajo a la nueva normativa, adecuacin que debe hacerse de forma
unilateral, esto es, sin requerir el acuerdo de los respectivos
trabajadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses contados desde
65

la entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su

publicacin en el Diario Oficial, o sea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligacin se impone a los empleadores que hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mnimo mensual en los contratos de
trabajo, lo que lleva a preguntarse qu ocurre con aquellos contratos en
que no se hubiere pactado sueldo alguno, remunerndose ntegramente
en base a comisiones. Debe entenderse, lgicamente, que con mayor
razn afecta esta situacin, ya que si no se ha pactado sueldo base
alguno, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La
conclusin contraria resultara absurda y atentara en contra de los ms
bsicos principios de interpretacin jurdica. En relacin a este punto la
Direccin del Trabajo ha concluido de igual forma, argumentando que
La sealada conclusin encuentra un primer fundamento en el carcter
obligatorio que tras la modificacin en anlisis reviste el sueldo base,
.Agrega el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna
de la ley referida, aparece que el establecimiento del plazo de seis
meses tuvo por objeto otorgar un periodo suficiente que permita al
empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva
normativa, situacin que afecta de igual forma a los empleadores que
hubieren pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable.
Concluye finalmente, indicando que donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin.172
3.4. Participacin
Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una
empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma.
Caractersticas:
a) Sustantivamente representa una forma de participacin del trabajador
en las utilidades de la empresa, lo que podra despertar un mayor
inters de su parte en su buena marcha. No obstante su indudable
importancia terica, lo cierto es que no ha tenido aplicacin prctica
considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores
creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin
laboral tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del
contrato de sociedad, respetando la naturaleza misma del contrato de
trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal.
Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la
cuanta, procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la participacin y la gratificacin,
pues el origen de esta ltima es legal, debiendo pagarse por mandato
legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio
que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos
individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la
participacin el Cdigo seala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
De las utilidades de una empresa.
De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que est pactada en
el contrato con un carcter permanente o general, sino convenirse para
la realizacin de un negocio concreto, que debe desarrollarse s en el
marco del cumplimiento del respectivo contrato de trabajo.
66

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador. Constituye una forma peculiar de participacin
en las utilidades totales de la empresa, con un mnimo garantizado por
la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues
gramaticalmente indicara que se trata de una prestacin graciosa o
gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestacin en
dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su clculo se
determina en funcin de las utilidades lquidas de la empresa.
A. Tipos de gratificacin
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en
los instrumentos colectivos de trabajo (artculo 46). Puede ser de dos
tipos:
Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no
importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas
en el respectivo ejercicio financiero.
No garantizada: es aquella que est sujeta a la eventualidad que la
empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador y cuyo clculo se efecta de acuerdo a las normas
de los artculos 47 y siguientes.
c) ntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre
del ejercicio financiero respectivo ha completado un ao de servicios en
la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no
alcanzan a completar un ao de trabajo y que se paga en proporcin al
tiempo trabajado (artculo 52).
a) Gratificacin convencional
El artculo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de
gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la
aplicacin de las normas contenidas en los artculos 47 y siguientes. La
norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al
lmite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la
participacin no existe una diferencia sustancial, por lo que habr que
concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto formal con que
se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su clculo se est
a la utilidad lquida que determina el Servicio de Impuestos Internos.
b) Gratificacin legal
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada
trabajador. Se regula en los artculos 47 y siguientes, normas de las
cuales podemos deducir algunos elementos:
1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artculo 47 estn
obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales,
comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan
fines de lucro. As, entonces, para que una entidad est obligada a pagar
67

gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto

los siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estn obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artcu-lo
47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya sealados
estn obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin
no inferior al treinta por ciento de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposicin que el monto que corresponde a cada
trabajador se determinar en forma proporcional a lo que el mismo haya
devengado en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan
derecho. Ello implica que en el estudio operacional debe incluirse a
aquellos que no estn afectos al sistema de gratificacin legal, o sea los
que han convenido su gratificacin con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las
utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios
tienen derecho a la gratificacin en proporcin a los meses trabajados
(artculo 52).
3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artculo 48 se entiende por tal la
que resulte de la liquidacin que practique el Servicio de Impuestos
Internos para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las
prdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad lquida la anterior menos el diez por
ciento por inters del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio
de Impuestos Internos debe practicar tambin esta liquidacin para el
efecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al personal
con el carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al referido Servicio, en tanto se practica la liquidacin definitiva.
El artculo 49 dispone que la referida entidad tiene adems las
siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador
invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base para el
pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo,
Direccin del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
Excepcin a la obligacin de gratificar
El artculo 50 contempla una situacin que si bien califica como
excepcin de la obligacin de gratificar, ha implicado en la prctica una
segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al sealar
que se excepta de la obligacin de gratificar con cargo al treinta por
ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus
trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo
ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo
anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad lquida que el empleador
obtuviere en su balance comercial.
La gratificacin que se pague de esta forma tiene como tope la suma
equivalente a 4,75 Ingresos Mnimos Mensuales.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el monto a
pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las
contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en
dinero percibidas por el trabajador como retribucin de los servicios
68

prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo,

comisin, participacin, bonos o incentivos que se paguen por perodos
iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa
inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las
remuneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los
porcentajes de variacin que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba el trabajador
al principio del ao y cunto al final, determinndose el porcentaje de
variacin, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones
percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de
determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelant, la eleccin del sistema corresponde al empleador,
quien goza del derecho a efectuarlo ao tras ao. La Direccin del
Trabajo al respecto ha dictaminado desde hace ya tiempo que tanto la
obligacin del empleador de pagar la gratificacin a sus trabajadores as
como su derecho a optar por el pago del porcentaje que seala el
artculo 50 del Cdigo del Trabajo, nace en el momento en que se
presenta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidacin
correspondiente y, consecuentemente, a partir de ese momento el
empleador se encuentra en condiciones de determinar qu sistema de
pago elegir de conformidad a la opcin que le confiere la ley, toda vez
que slo entonces conocer el resultado del ejercicio financiero y el
monto de las utilidades, en su caso, salvo que convencionalmente se
hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno de los dos sistemas que se
consignan en los artculos 47 y 50 del Cdigo del Trabajo.173
4. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN
En el artculo 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no constituyen
remuneracin:
a) Asignacin de locomocin
Esta asignacin tuvo su origen en los decretos leyes Ns. 97 y 300, de
1973 y 1974, respectivamente, y consista en el establecimiento de una
asignacin de movilizacin a favor de aquellos trabajadores que para
desempear sus funciones deban trasladarse al lugar de las faenas,
utilizando algn medio de transporte pblico.
La ley N 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo
que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren
estado percibiendo esta asignacin, deba incorporarse a sus respectivos
contratos de trabajo, pero como asignacin no imponible. Sin embargo,
la Direccin del Trabajo174 ha sealado que, teniendo presente el
carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que
no es imponible cuando su monto sea razonable con relacin a la
finalidad para la que ha sido establecida, esto es, cuando se entrega al
dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para l
implique trasladarse a su lugar de trabajo.
b) Asignacin de prdida de caja
69

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se

desempeen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que
tengan responsabilidad en el manejo de fondos con el objeto de cubrir
eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas. Su origen es
convencional.
c) Asignacin de desgaste de herramientas
Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del
deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposicin
del empleador para la realizacin de la obra que ste le encomienda.
d) Asignacin de colacin
Tambin es de origen convencional y consiste en la prestacin en dinero
o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda
compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el transcurso
de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se
reproducen los alcances dados por la Direccin del Trabajo respecto del
bono de locomocin.
e) Vitico
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento
del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para
que no sea considerado remuneracin debe ser razonable y estar
sujeto a revisin por el organismo previsional correspondiente.
f) Asignacin familiar
La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por
la ley.175
g) Indemnizacin por aos de servicio
Se analizar oportunamente.
5.BENEFICIO

DE SEMANA CORRIDA (ARTCULO

45)

1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar
remuneracin por tales das.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artculo 45, de acuerdo al
cual el trabajador remunerado exclusivamente por da tiene derecho a la
remuneracin en dinero por los das domingo y festivos y los
compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en
el derecho al pago de una remuneracin especial que el legislador
impone a las partes que han convenido un sistema de remuneracin por
da, bajo el cual los das de descanso, como seran los domingo y
festivos y los compensatorios de stos, no daran derecho a
remuneracin, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras
palabras, el legislador beneficia los das de descanso (domingo, festivos
y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de
remuneracin por da trabajado no tendran derecho a
remuneracin.176
La ley N 20.281, modific el artculo 45, agregando una oracin
final a su inciso primero, confirindole tambin este derecho al
70

trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables,

tales como comisiones. As entonces, la norma parece haber modificado
el supuesto bsico sobre el cual se sustentaba el beneficio de semana
corrida, al conferirlo tambin a los trabajadores remunerados con un
sueldo mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio ser aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempearse
cinco o seis das a la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la
suma de ste, incluyendo lo que se le pague por concepto de semana
corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mnimo mensual vigente,
norma que en nada difiere con la regulacin previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un
sueldo mensual y que adems devengan comisiones, caso en el cual el
beneficio de la semana corrida se calcula slo considerando lo
devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte de sus
remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que
corresponde a los das de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un
sueldo diario y, adems, comisiones tambin diarias. Esta situacin no
se regula expresamente en la ley, ya que slo se incorpor a los
trabajadores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones
variables, mantenindose en el Cdigo la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto
mensual se equipare al del ingreso mnimo. La duda que puede surgir es
si respecto de estos trabajadores tambin debe considerarse en la base
de clculo lo devengado por concepto de remuneraciones variables,
constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma tambin les alcanza,
dado que se trata de trabajadores remunerados exclusivamente por da
y el Cdigo no exige que se le remunere slo con sueldo. Corrobora esta
conclusin, el tenor de las excepciones contenidas en el inciso segundo
del artculo 45, en que indica que no se consideran para los efectos del
clculo las remuneraciones que tengan el carcter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u
otras, quedando claro que se trata de remuneraciones ocasionales,
carcter que no presenta la comisin.
2) Monto
Despus de las modificaciones introducidas por la ley N 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:
a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por da
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo
perodo de pago y se determina de la siguiente forma:
Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se
consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como
gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.
Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente debi
laborar el trabajador esa semana.
La Direccin del Trabajo178 ha sealado que para que un estipendio
pueda ser considerado para el clculo de este beneficio debe reunir las
siguientes condiciones copulativas:
a) Que revista el carcter de remuneracin;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por s misma y ordinaria, es
decir, las normales o habituales.
b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas
71

En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la

parte final del inciso primero del artculo 45, el promedio referido se
debe calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.
La Direccin del Trabajo ha entendido por tal todo estipendio que, de
acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de
remuneracin, implique la posibilidad de que el resultado mensual sea
desigual de un mes a otro.179
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base
mensual, por lo que lgicamente el periodo de pago ser el mes,
debiendo, para efectos de determinar la base de clculo, sumarse las
remuneraciones variables de todo el periodo de pago y dividirse por el
nmero de das en que legalmente debi trabajar en ese periodo. La
suma resultante deber pagarse por cada da de descanso que exista en
el perodo.
3) Semana corrida y horas extraordinarias
Para efectos del clculo del pago de las horas extraordinarias que
puedan realizar los trabajadores que tengan derecho al beneficio de
semana corrida, en el sueldo diario debe incluirse lo pagado por este
concepto en los das domingo y festivos comprendidos en el perodo en
que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de clculo en
ningn caso puede ser inferior al ingreso mnimo mensual.
4) Semana corrida y jornada parcial
Histricamente, el beneficio est destinado a conferir el derecho a
descanso semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una
jornada de trabajo ordinaria, de ah su denominacin, lo que ha llevado a
la jurisprudencia administrativa a concluir que los trabajadores que
tienen una jornada inferior a cinco das semanales no gozan de este
derecho, pues la propia institucin denominada semana corrida es
indicativa de que lo que se est retribuyendo, es el da de descanso de
un total de los das de la semana y como es uno slo el da que se paga
y que es el domingo o los festivos declarados por ley, queda en claro
que la ley est completando el pago de la semana, lo que supone por
tanto que los restantes das han sido pagados por el empleador por la
circunstancia de haber el trabajador laborado los restantes das. 180
La posicin de la Direccin del Trabajo se ha visto confirmada los
pronunciamientos emitidos con ocasin de la regulacin de la jornada
parcial, en que expresamente se ha hecho referencia al dictamen citado,
agregando que, dado que el Prrafo 5 del Captulo IV, sobre jornada
parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, estoes, las que contempla el artculo 45, que ha
sido reiteradamente entendido referido slo a los trabajadores que
tienen su jornada distribuida en cinco o seis das, dado que sostener lo
contrario llevara a conclusiones absurdas, al conferir el beneficio a
trabajadores que pueden desempearse uno o dos das en la
semana.181
6. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR
Esta situacin se encuentra regulada en el artculo 53 y tiene su
origen en las leyes indianas que prohiban el traslado de indios de tierras
fras a calientes o viceversa, ante el peligro que ello poda significar para
los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde deba
realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableci
que deba pagrsele el jornal de los das de viaje tanto de ida como de
vuelta.
72

Actualmente, el artculo 53 dispone que esta prestacin se sujeta a las

siguientes reglas:
a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos razonables
de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de
residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneracin.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su familia
que viaja con l.
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se
produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.
7. NORMAS DE PROTECCIN A LAS REMUNERACIONES
El Cdigo del Trabajo, en el Captulo VI, bajo el epgrafe Normas de
proteccin a las remuneraciones contiene un conjunto de disposiciones
que tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten mltiples
clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:
1. Garantas relativas al pago.
2. Garantas frente al empresario.
3. Garantas frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantas para la familia del trabajador.
5. Garantas frente a los acreedores del trabajador.
7.1. Garantas relativas al pago
Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no
obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de
cheque o vale vista bancario a su nombre (artculo 54).
b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artculo
55 seala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los
perodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior
debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carcter
estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo
no tienen tal caracterstica, como por ejemplo la gratificacin legal u
otras prestaciones espordicas.
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y
nada se sealara en el contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo
mismo ocurre en los contratos de temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago
Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y
viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de
la hora siguiente a la terminacin de la jornada. Esta norma no es
perentoria, ya que las partes pueden acordar otros das u horas de pago.
d) Liquidacin de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un
comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se
determin y de las deducciones efectuadas. Esta obligacin,
contemplada en el artculo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la
magnitud de la retribucin a sus servicios.
7.2. Garantas frente al empresario
73

Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:

1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.
1) Irretenibilidad
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est
prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o
deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles crditos que
tenga contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley
Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el
empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el
empleador es un simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos.
Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el
empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta como un
simple administrador delegado de la entidad previsional, para los
efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su
posterior pago en el ente gestor previsional.
Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin respectiva. El
punto se encuentra reglamentado en los artculos 261 y 262, de acuerdo
al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la
entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario
que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que
el trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar a una entidad sindical de carcter superior, en cuyo caso el
empleador est de por s obligado a tal descuento, presumindose que
se ha efectuado por el solo hecho de pagarse las remuneraciones a los
trabajadores involucrados.
Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador debe
deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por
adquisicin de viviendas y las obligaciones con cajas de previsin o con
organismos pblicos (artculo 58 inciso 1).
b) Descuentos permitidos por la ley
Excepcionalmente, el empleador deber efectuar otros descuentos
destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es
necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador
(artculo 58 inciso 2).
c) Naturaleza de los descuentos y tope mximo
El legislador consult dos importantes instituciones con vista a que la
remuneracin no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo
el mayor remanente lquido para el uso personal y responsable de los
haberes del trabajador.
Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de orden
pblico y son de derecho estricto, por lo tanto no podran inventarse
nuevas formas en virtud de la autonoma de la voluntad.
El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope
las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los
descuentos obligados, sobre el remanente slo podr descontarse hasta
un quince por ciento.
74

d) Prohibicin de descontar ciertas sumas

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna
que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin,
luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas,
atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por concepto de
multas que no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artculo 58 inciso 3).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna
por el no pago de efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado
recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios
prestados a terceros en su establecimiento.
La autorizacin del empleador para recibir estos medios de pago, debe
constar por escrito, as como tambin los procedimientos que el
trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos
efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, prdida o destruccin por parte de terceros de
bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del
trabajador, el empleador no podr descontar de la remuneracin del o
de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o daado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artculo 63, de acuerdo al cual,
frente al atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse
segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a aquel en que
se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables.182
3) Publicidad
De acuerdo al artculo 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores
debe llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser
timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que
figuren en este libro son las nicas que pueden considerarse como
gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la
empresa.
7.3. Garantas frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)
El embargo se ha definido como la afectacin de un bien del deudor al
pago del crdito en ejecucin. El legislador laboral, frente al inters
legtimo de los acreedores del trabajador y el inters tambin legtimo
de ste y su familia de poder disfrutar de la remuneracin para poder
vivir, consult un resguardo especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al artculo 57 las remuneraciones no pueden embargarse
salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.
7.4. Garantas para la familia del trabajador
75

a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que no rige el

principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta
un cincuenta por ciento, respecto de las personas que, de acuerdo al
artculo 321 del Cdigo Civil, tienen derecho a solicitar alimentos al
trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador
asigne para la mantencin de su familia. La norma constituye una
excepcin a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el
trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en
otros sitios por perodos ms o menos prolongados (artculo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneracin de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de
Letras del Trabajo (artculo 59 inciso segundo).
d) Esta disposicin reglamenta la situacin de fallecimiento del
trabajador, situacin en la cual las remuneraciones adeudadas deben
pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los
familiares que seala el inciso 2, salvo que se trate de sumas
superiores a 5 unidades tributarias anuales, caso en el que se exige
posesin efectiva (artculo 60).
7.5. Garantas frente al acreedor del empleador
Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los
artculos 61 y 2472 del Cdigo Civil. Se trata de la existencia de dos o
ms acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio
trabajador.
El artculo 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de primera
clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del
acreedor. La situacin se encuentra reglamentada en el artculo 61, que
confiere el privilegio del artculo 2472 las siguientes sumas adeudadas
por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendindose las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda
percibir a los organismos de previsin o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retencin o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
corresponda a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto
de cada beneficiario, la suma equivalente a tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses,
con un lmite de diez aos. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al mximo
referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito y para poder invocarse debe tratarse
de sumas devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga a
los tribunales la posibilidad de apreciar en conciencia la prueba que se
allegue acerca de los crditos privilegiados.
7.6 Garanta de no discriminacin.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 62 bis38. El empleador
debe dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
38Ley N 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
76

hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo

consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones
que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia
de discriminacin, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento
de tutela, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de
reclamacin previsto para estos efectos en el reglamento interno de la
empresa.
8. EL INGRESO MNIMO MENSUAL
El artculo 44 inciso segundo dispone:
El monto mensual de la remuneracin no podr ser inferior al
ingreso mnimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente,
proporcionalmente calculada con relacin a la jornada ordinaria de
trabajo.
Hasta el ao 1974, rigieron en Chile como formas de remuneracin
mnima el sueldo vital para los empleados particulares y el salario
mnimo para los obreros. Tal discriminacin termin con la dictacin del
decreto ley N 275, de enero de 1974, que instituy el ingreso mnimo
mensual como frmula de remuneracin mnima aplicables a los
trabajadores del sector privado. Se entiende por tal la cantidad de
dinero fijada por ley, e integrada por la suma de remuneraciones o
asignaciones computables que la propia ley seala como remuneracin
mnima, a que tiene derecho el trabajador que presta servicios en
jornada completa183.
8.1. Caractersticas
1. Se fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por
concepto de horas extraordinarias, asignacin familiar legal, asignacin
de prdida de caja y beneficios en dinero que no se paguen mes a mes
(decreto ley N 670, 1974, artculo 8).
3. No constituye en s un tipo de remuneracin, sino una referencia
mnima.
4. Se consideran para su clculo todas las formas de remuneracin que
se paguen mes a mes, con excepcin de las sumas exceptuadas por el
artculo 8 del decreto ley N 670.
5. Slo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies,
salvo el caso del trabajador agrcola, en que se permite hasta un
cincuenta por ciento en regalas (artculo 91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeen en jornada completa.
Para los trabajadores contratados con jornada parcial, se efecta el
clculo proporcional, segn lo ordena el artculo 44.
7. Su monto se fija por ley.
9. OBLIGACIN DE LLEVAR EL LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES
En el artculo 62 se contempla la obligacin de llevar un libro auxiliar, de
acuerdo a las siguientes normas:
Estn obligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o ms
trabajadores.
Debe ser firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
Las sumas que figuren en el libro son las nicas que el empleador
puede considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.
77

Este libro constituye un muy buen medio de prueba tanto para

empleador como para trabajadores.

78

6) LA

TERCERIZACIN EN EL

CDIGO

DEL

TRABAJO

1) GENERALIDADES
El empleador se presenta como el titular de la empresa. Es dentro
de su organizacin, la autoridad dotada de la potestad de organizarla
econmica y tcnicamente. Sin embargo, los poderes jerrquicos que se
le han conferido, entre los que se cuenta el de organizacin, no pueden
ser considerados como una potestad personal para la satisfaccin de sus
intereses individuales, sino para que la empresa pueda cumplir los
objetivos que se ha propuesto realizar39. As entonces, el empresario
est dotado de la facultad de determinar las circunstancias fsicas en
que realizar su labor, pero tambin aquellas que dicen relacin con la
gestin misma de la actividad que pretende emprender. En este aspecto
puede definir legtimamente si abarcar todas las etapas del proceso
productivo o solo alguna de ellas, externalizando las dems, en el
entendido que ello se decide en funcin del xito de la actividad
productiva que abordar. Dentro de esta decisin de entregar a terceros
la realizacin de partes del proceso productivo, puede determinar la
creacin de nuevas sociedades para abordar las tareas encomendadas o
entregrselas a otras ya existentes en el mercado40.
En el marco de nuestra organizacin jurdico comercial ninguna de las
frmulas se presenta como ilcita, pero el Derecho del Trabajo, pudiendo
reconocerlas, las acepta como tales, en la medida que su creacin no
implique el desconocimiento de los derechos de los trabajadores. En
este contexto, la legislacin laboral se ha encargado de crear ciertas
instituciones con la idea de proteger los derechos de los trabajadores,
aceptando que en la organizacin de la vida econmica moderna la
relacin laboral tpica puede no ser la nica respuesta frente a los
desafos del necesario desarrollo y crecimiento de la empresa.

2) LA SIMULACIN EN EL CDIGO DEL TRABAJO.

En el artculo 507 se regula la simulacin laboral, sancionado dos
situaciones igualmente fraudulentas: la simulacin en la contratacin de
trabajadores y la utilizacin de determinados subterfugios.
1. Simulacin de contratacin de trabajadores.
Se est frente a la contratacin a travs de un testaferro y constituye la
forma ms significativa de fraude laboral ya que, de lograr los
participantes su objetivo, implica dejar al trabajador en la ms amplia
desproteccin. No obstante lo comn que ha resultado esta prctica, la
regulacin legislativa no ha sido tan clara, sin perjuicio de lo cual los
tribunales de justicia han dilucidado el punto determinando quin es
realmente el empleador, haciendo aplicacin del principio de la primaca
de la realidad. La contratacin del trabajador no siempre se produce a
39 LAS HERAS, Horacio, Sujetos, en Tratado de Derecho del Trabajo,
Tomo I, Teora General del Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni
Editores, p.243.
40 En este sentido lo resolvi la Corte Suprema, en causa rol 4005-2002.
79

travs de una persona natural, sino tambin de otra empresa,

pudindose traducir en un suministro de trabajadores, que slo se
acepta excepcionalmente en nuestra legislacin.
La simulacin laboral se castiga en el texto legal de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que sera aplicada al
empleador, de 5 a 100 unidades tributarias mensuales.
b) Desde la vigencia de la ley N 20.12341, que regula el trabajo en
rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de
servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, el
empleador que recurre a la figura de la simulacin, queda sujeto al
cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al
pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los
trabajadores objeto de la simulacin. Anteriormente el empleador y los
terceros involucrados deban responder solidariamente por los referidos
derechos. Hoy, en cambio, ya no se trata de una responsabilidad
solidaria sino directa de quien es realmente el empleador y que deja
fuera de responsabilidad laboral al testaferro.
La multa que se imponga puede ser reclamada de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 474.
2. Utilizacin de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o
alterando la individualizacin o patrimonio y que tenga como resultado
eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que
establece la ley o la convencin.
Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteracin
realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la
creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminucin, prdida de derechos
laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones
por aos de servicios) o colectivos (especialmente el derecho a
sindicalizacin o a negociar colectivamente).
Esta situacin se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades
tributarias mensuales, aumentndose en media unidad por cada
trabajador afectado por la infraccin.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones
laborales que correspondan a los trabajadores involucrados.
Se reconoce expresamente el derecho de los trabajadores
afectados a demandar dichas prestaciones en juicio ordinario del
trabajo, junto con la accin judicial que interpongan para hacer efectiva
la responsabilidad a que se refiere el inciso segundo, norma que regula
la situacin de los subterfugios, es decir, el ocultamiento, disfraz o
alteracin de su individualizacin o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convencin. Lo anterior lleva a
concluir entonces, que son los tribunales los llamados a calificar la
existencia del subterfugio, que es la causa que origina la responsabilidad
del empleador, debiendo demandar conjuntamente para que as sea
41 Segn dispona el artculo segundo transitorio, la ley deba entrar en
vigencia 90 das despus de su publicacin. Fue publicada en el Diario
Oficial del 16 de octubre de 2006. Entr en vigencia el 14 de enero de
2007.
80

declarado. No se ha establecido accin especial con el fin de deshacer

los negocios que haya realizado el empleador, y cuando tengan como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales. Debe observarse que la accin se califica por el resultado
y no por la intencin, por lo que se puede estar perfectamente frente a
un negocio vlido, en que lo buscado no fue burlar a los trabajadores,
aun cuando a la postre, ello haya resultado as. Por otra parte, y como se
seal, en este caso el empleador queda obligado al pago de todas las
prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores
involucrados.
La norma concluye estableciendo un plazo especial de prescripcin de
cinco aos, contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
No deben confundirse las situaciones fraudulentas enunciadas con
una descentralizacin productiva responsable y que permita un mejor
desarrollo de la actividad econmica y que redunde en un mayor
beneficio no slo para los titulares de la empresa sino tambin para los
propios trabajadores. Resulta claro que esta descentralizacin busca una
disminucin de costos en cada una de las etapas del proceso productivo,
con la finalidad de obtener productos ms competitivos en cuanto a
precio y calidad, lo que de por s no necesariamente implica menoscabo
de los derechos de los trabajadores, sino que para lograr esos fines es
perfectamente posible incidir en la totalidad de los factores involucrados
en la produccin y no slo en el factor trabajo42. Si se enfoca en este
ltimo y slo en ste, normalmente se afectarn los derechos laborales.
Por otra parte, la legislacin civil chilena contempla instituciones que
pueden traducirse en mecanismos en contra del abuso de la
personalidad jurdica, as como la inexistencia o nulidad absoluta por
falta de objeto y causa o por ilicitud de los mismos; la declaracin de
nulidad del acto simulado la revocacin del acto constitutivo de la
persona jurdica, aun cuando pueden ser considerarse como
insuficientes43.

C)EL HOLDING DE EMPRESAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

El holding ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema
como unconjunto de empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio comn o parte de ste es compartido, segn se
analizar ms adelante. La intensidad de estas relaciones pueden darse
en mayor o menor medida, pero conservan su independencia jurdica.
Claro est, que la traba legal se encuentra en la exigencia del artculo 3
del Cdigo del Trabajo en orden a que la empresa deba estar dotada de
una individualidad legal determinada.

42 GAUTHER, Gustavo. Descentralizacin productiva responsable: el

desafo de descentralizar sin precarizar. En Las transformaciones de la
empresa y el derecho del trabajo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007,
pg. 467.
43 En este sentido, LPEZ DAZ, Patricia. La doctrina del levantamiento
del velo y la instrumentalizacin de la personalidad jurdica. Editorial
LexisNexis, Santiago, 2003, pg. 417.
81

En Chile no existe una norma que regule este punto44, lo que no

significa que en el desarrollo de gran parte de actividades se recurra a
grupos econmicos, habiendo sido la jurisprudencia judicial, al igual
como ha ocurrido en otros pases, la que se ha encargado de buscar las
formas de dar proteccin a los trabajadores involucrados, advirtindose
en estos aspectos tambin la insuficiencia de las normas de derecho
comn, al dar preeminencia a la individualidad jurdica de cada entidad
comprometida y a la ausencia de responsabilidad solidaria no
contemplada en la ley. Se ha recurrido a desarrollar y aplicar el principio
de la primaca de la solidaridad, por sobre la rigidez jurdica de nuestros
conceptos legales, buscando desentraar la verdad de las situaciones,
ms all de lo que indiquen los documentos que den cuenta de la
voluntad de las partes.
El tema no debe inducir a confusin. Se trata de una misma
actividad productiva, que se organiza a travs de entidades diferentes.
Puede ocurrir, por el contrario, que los mismos socios o accionistas sean
parte de diferentes sociedades e, incluso, que ellas sean administradas
por las mismas personas, pero si realizan una actividad comercial
diferente, no estaremos frente a una empresa en el sentido que le da el
artculo 3 del Cdigo del Trabajo.
Han sido los tribunales de justicia quienes han superado, en cierta
forma, la rigidez del concepto de empresa que contempla nuestra
legislacin, haciendo primar la proteccin de los trabajadores frente a
las modificaciones o alteraciones que puede sufrir la personalidad
jurdica de las entidades comprometidas en el desarrollo del giro que
permite la actividad econmica en la cual se inserta tambin la parte
trabajadora, recurriendo siempre al principio de la primaca de la
realidad, para determinar la existencia o no de una unidad econmica,
haciendo caso omiso a la existencia de ms de una entidad econmica45.
D) FORMAS DE TERCERIZACIN RECONOCIDAS EN EL CDIGO
DEL TRABAJO.
Didcticamente, dentro del marco de las relaciones laborales,
puede afirmarse que es posible distinguir, adems de la relacin laboral
tpica, una que podra denominarse atpica, segn se expresar a
continuacin:
a. Relacin laboral tpica.
Est constituida por la relacin laboral unida por un contrato de trabajo,
en donde una persona natural, llamada trabajador, presta servicios
personales, bajo subordinacin y dependencia de otra persona natural o
jurdica, denominada empleador, durante un tiempo indefinido, en un
lugar determinado, en jornada completa, a cambio de una
contraprestacin econmica.
b. Relacin laboral atpica.
44 El art. 31. de la Ley de Trabajo Argentina dispone: Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.Siempre que una
o ms empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o
administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto econmico de carcter permanente, sern
a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad
social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.

45ETALA, Carlos Alberto. Interpretacin y aplicacin de las normas

laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pg.144.
82

Aquella relacin que se aparta de la relacin laboral tradicional y carece

de alguno de los elementos que la conforman. Estas variaciones pueden
presentarse en diferentes aspectos:
1. Variaciones respecto a la duracin del contrato, entre las cuales
pueden citarse los contratos a plazo fijo, por obra o faena determinada,
los contrato para realizar trabajos de temporada, el contrato de
aprendizaje y el contrato de trabajo a prueba.
2. Variaciones en cuanto a la duracin de la jornada, dentro de los cuales
se encuentran los trabajos a tiempo parcial, de tiempo compartido, en
funcin de la demanda, de jornada reducida, de relevo y de jornada
flexible.
3. Variaciones en cuanto al lugar donde se prestan los servicios, como
ocurre con el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo.
4. Variaciones en cuanto a la persona del empleador, en que se sitan
las empresas de trabajo temporal o de colocacin y las formas de
subcontratacin. El tema en anlisis se inserta en este cuarto aspecto.
Histricamente, la legislacin chilena no enfoc la materia con un
criterio orgnico, sino que se procedi a dictar normas que evitaran que
esta posibilidad de organizacin pudiese efectuarse no con los fines de
optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los
trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad,
pudiere implicar en la realidad esa vulneracin.
En este contexto, se contempl el establecimiento de la
responsabilidad subsidiaria del empleador, cuando se recurra a terceros
para la realizacin de ciertas fases del proceso productivo, regulndose
parcial e, incluso, insuficientemente la institucin en los artculos 64 y 64
bis del Cdigo del Trabajo, de cuyos textos se permite concluir que, para
nuestra legislacin, la subcontratacin era la figura que consista en la
contratacin por una empresa, (duea de una obra o faena), a otra
empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que
ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima, a su vez, contratar
a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el
trabajo o servicio requerido.
La ley slo regulaba ciertos efectos que emanaban de la figura que se
ha intentado definir, dndole de esta forma legitimidad a la misma.
Con la dictacin de la ley N 20.123, se legitim el rgimen de
subcontratacin sin mayores limitaciones.

7) DEL TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN.

Se refieren al tema los artculos 183-A a 183-E.
1) Definicin.
El artculo 183-A establece que es trabajo en rgimen de
subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por
un trabajador para un empleador, denominado contratista, cuando ste,
83

en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o

servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la
obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se
desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.
La propia norma refleja los temores tradicionales de nuestro sistema,
dentro del cual estas formas se han utilizado tradicionalmente como una
posibilidad de infringir los derechos laborales, disponiendo
expresamente que si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los
requisitos sealados o se limitan slo a la intermediacin de
trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de
la obra empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan por aplicacin del artculo 507, norma que mantiene su
vigencia.
Por otra parte, se califica derechamente de empleador al dueo de la
obra, lo que, a primera vista parece ser una limitacin a los principios de
la primaca de la realidad y de la razonabilidad con que se haban
enfocado estas materias.
2) Responsabilidad de la empresa principal.
Se contempla una responsabilidad solidaria de quien encarga la
realizacin de la obra respecto de los contratistas y de stos respectos
de sus subcontratistas. Asimismo, de la empresa principal respecto de
los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la
responsabilidad de los contratistas.
2) 1. Alcance de esta responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones
laborales y previsionales de dar, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin
laboral.

2).1.1 Excepciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria.

a) Tiempo.
Limita esta responsabilidad al tiempo o perodo durante el cual el o los
trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el
mandante. Debe considerarse que parece referirse slo a la empresa
principal que era la duea de la obra al momento del despido. No se
soluciona la situacin respecto de las anteriores empresas que pudieren
haber existido, ya que si entendemos esta situacin en su dimensin
legtima, debe entenderse que un contratista puede desempearse, con
los mismos trabajadores, para ms de una empresa principal en forma
sucesiva, por lo que es vlido preguntarse qu suceder respecto de las
anteriores.

b) Naturaleza de las obligaciones.

i. Obligaciones de dar
La Direccin del Trabajo determin que la responsabilidad solidaria
que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones
84

laborales de dar a favor de los trabajadores del contratista o

subcontratista, segn corresponda, alcanzar a todas aquellas
obligaciones que, derivando de los contratos individuales o colectivos de
trabajo o del Cdigo y sus leyes complementarias, consistan en el pago
de una suma de dinero determinada.
Aclar, asimismo, que en relacin a las obligaciones previsionales,
slo alcanza al pago de las cotizaciones. Tratndose de otras que
pudieran tener el carcter de obligaciones de hacer, como aquellas
inherentes a la prevencin de riesgos en el desarrollo de las labores,
cobra aplicacin lo dispuesto en otras disposiciones, establecindose
una responsabilidad directa de la empresa principal.
ii Construccin de edificaciones.
Se excluyen de esta responsabilidad los casos de construccin de
edificaciones por un precio nico prefijado, cuando quien encarga la
obra sea una persona natural.
2) 3. Procedimiento.
El trabajador al entablar su demanda en contra de su empleador
directo, puede tambin hacerlo en contra de todos aqullos que puedan
responder de sus derechos, en conformidad a las normas reseadas.
3) Derecho a informacin de la empresa principal.
Se le confiere el derecho a ser informada, por los contratistas
cuando as lo solicite, sobre el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan
respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de
obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El
mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
Se establece, eso s, que el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones en cuestin debe ser acreditado no slo por la Direccin del
Trabajo, como ocurra, sino tambin por medios idneos que garanticen
la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. As se amplan
las posibilidades, pudiendo recurrirse, por ejemplo, a los certificados de
las entidades previsionales a que hace mencin el artculo 177 del
Cdigo del Trabajo, segn fuere el caso.
4) Derecho de retencin.
Se contempla el derecho de retencin de las obligaciones que tenga a
favor de contratistas y subcontratistas del monto de que es responsable.
Se limita este derecho solo a aquel evento en que el contratista no
hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales en la forma sealada anteriormente.
Se dispone expresamente que si la empresa principal efecta esta
retencin est obligado a pagar con ella al trabajador o institucin
previsional acreedora, norma que parece obvia, pero era habitual que
los empleadores no pagaran de inmediato o lo hicieran
discrecionalmente.
5) Derecho a pagar por subrogacin.
Se contempla este derecho para la empresa principal o el
contratista en su caso, quienes pueden pagar por subrogacin tanto al
trabajador como a la institucin previsional acreedora.
85

6) Obligacin de informacin de la Direccin del Trabajo.

El artculo 183-C impone a la Direccin del Trabajo la obligacin de
poner en conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la
legislacin laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones
que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, como tambin
para con los contratistas respectos de sus subcontratistas.
7) Efectos que se siguen para la empresa principal al haber
hecho efectivo el derecho de informacin y de retencin.
Si hace uso de estos derechos, responde subsidiariamente de las
obligaciones laborales y previsionales, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por el trmino de la relacin
laboral, que afecten a los contratistas y subcontratistas a favor de
trabajadores de stos. Esta responsabilidad se limita al tiempo o periodo
durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista
prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el dueo de la
obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asume el contratista
respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor
de los trabajadores de stos.
La norma tambin se aplica en el caso que, habiendo sido
notificado por la Direccin del Trabajo de las infracciones a la legislacin
laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a sus contratistas o subcontratistas, el mandante o
contratista, segn corresponda, hiciere efectivo el derecho de retencin
sealado precedentemente.
8) Rgimen de subcontratacin y obligacin de proteccin de la
vida y salud del trabajador contemplada en el artculo 184 del
Cdigo del Trabajo.
Las obligaciones que se imponen a la empresa principal se limitan
a las indemnizaciones por trmino del contrato de trabajo, que no es el
caso de aquella contemplada en el artculo 184.
El artculo183-E que dispone que, sin perjuicio de las obligaciones
de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus
propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la
empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del
decreto supremo N 594, de 1999 del Ministerio de Salud, sobre
condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo46.
Esta misma ley modific la Ley de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, N 16.744, introduciendo ciertas normas
con el fin de aclarar esta materia, que haba dado origen a diversas
interpretaciones jurisprudenciales. En este contexto se establece la
46 El artculo 3 del decreto supremo N 594 dispone que La empresa
est obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones
sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de
los trabajadores que en ella se desempean, sean stos dependientes
directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades
para ella.
86

obligacin de los empleadores que contraten o subcontraten con otros la

realizacin de una obra, faena o servicios propios de su giro, de vigilar el
cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la
normativa relativa a higiene y seguridad.
8) 1. Obligaciones que contrae la empresa principal.
A) Obligacin especial de control de la empresa principal.
Se establece expresamente la obligacin de la empresa principal
de vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas y
subcontratistas de la obligacin de informar a sus trabajadores de:

los riesgos que entraan las labores que ejecutarn;

las medidas de control y prevencin que deben adoptar para

evitar tales riesgos y los mtodos correctos;

la entrega y usos correcto de los elementos y equipos de

proteccin;

la constitucin y el funcionamiento de los comits paritarios de

higiene y seguridad y los departamentos de prevencin de riesgos,
cuando corresponda
B) Obligaciones adicionales de las empresas contratistas y
subcontratistas.
a) Para la implementacin de este sistema de gestin la empresa
principal debe confeccionar un reglamento especial para empresas
contratistas y subcontratistas, en que se establezcan como mnimo:

Las acciones de coordinacin entre los distintos empleadores

de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los
trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas.

Los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la

empresa mandante.

Las sanciones aplicables.

b) Velar por la constitucin y funcionamiento de un Comit
Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevencin de
Riesgos para las faenas que se realicen en sistema de subcontratacin,
considerndose para el clculo del nmero exigido por la ley47 para su
constitucin, la totalidad de los trabajadores que presten servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos
para la constitucin y funcionamiento de estos comits se dejan
entregados a un reglamento que deba dictar el Ministerio del Trabajo y
Previsin Social.

47 El artculo 66 de la ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales establece en su inciso primer que en toda
industria o faena en que trabajen ms de veinticinco personas debern
funcionar uno o ms Comits Paritarios de Higiene y Seguridad. El inciso
cuarto, a su vez, ordena que en aquellas empresas mineras, industriales
o comerciales que ocupen a ms de cien trabajadores ser obligatoria la
existencia de un Departamento de Prevencin de Riesgos Profesionales,
el que ser dirigido por un experto en prevencin, el cual formar parte
por derecho propio, de los Comits Paritarios.
87

El decreto supremo N 76, de 14 de diciembre de 2006, publicado en el

Diario Oficial del 18 de enero de 2007, aprob el reglamento para la
aplicacin del artculo 66 bis referido, sobre materias relativas a la
seguridad y salud en el trabajo, tanto para empresas que contraten o
subcontraten con otras la realizacin de una obra, faena o servicios
propios de su giro, as como para sus empresas contratistas y
subcontratistas, con la finalidad de proteger la vida y salud de todos sus
trabajadores que laboren en dichos lugares, cualquiera sea su
dependencia.
Cabe sealar que el artculo 183-X, relativo al trabajo en rgimen
de servicios transitorios, expresa que el trabajador de servicios
transitorios queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de
la usuaria. A su vez, el artculo 183-AB inciso segundo dispone que la
usuaria es responsable directa de las normas referidas a la higiene y
seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y
reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N 16.744,
hacindole expresamente aplicable lo dispuesto en el artculo 66 bis.
Concordantemente con ello, el artculo 2 del reglamento N 76, dispone
que en aquellas obras, faenas o servicios en que existan trabajadores
bajo rgimen de subcontratacin y en donde tambin se ejecuten
labores trabajadores de empresas de servicios transitorios, estos ltimos
slo sern considerados para los efectos de calcular el nmero total de
trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de trabajo.
El reglamento vuelve a reiterar la idea que ya la ley haba dejado
clara, en el sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal
con subcontratados, stas mantienen sus obligaciones individuales
respecto de la proteccin de la seguridad y salud de sus trabajadores, en
conformidad a la legislacin vigente.
8).2 Obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas.
Como ya se ha podido apreciar, la responsabilidad que se ha
consagrado es compartida entre las empresas intervinientes. Debe
recordarse, por otra parte, que estamos frente a actividades del giro de
la empresa principal, por lo que parece lgico que se haya procurado
acentuar la responsabilidad y establecerla como directa de todas las
involucradas, aun cuando ello pudiere originar los problemas que ms
adelante se expondrn.
El artculo 6 del reglamento para la aplicacin del artculo 66 bis de
la ley N 16.744, obliga a las contratistas y subcontratistas a:
a)
Efectuar, junto con la empresa principal, las coordinaciones que
fueren necesarias para dar cumplimiento a las normas de seguridad y
salud en el trabajo.
b)
Informar acerca del cumplimiento de las obligaciones que les
impone la ley en materias de seguridad y salud en el trabajo, cada vez
que as lo solicite la empresa principal, o por su intermedio, el Comit
Paritario de Faena y el Departamento de Prevencin de Riesgos de
Faena, segn corresponda.

88

8) DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS, DEL

CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIN DE TRABAJADORES Y DEL
CONTRATO DE SERVICIOS TRANSITORIO.
Sin duda se est frente al reconocimiento de la legitimidad de una
forma de suministro de trabajadores, figura que no siempre ha gozado
de prestigio, dada su utilizacin como una manera de eludir los derechos
de los trabajadores. El tema no es nuevo y la jurisprudencia, como ya se
ha adelantado, recurri a principios tales como el de la primaca de la
realidad o de la razonabilidad para determinar la calidad de empleador
de una determinada entidad o, en un mayor momento de evolucin,
para reconocer la legitimidad de la organizacin empresarial en ms de
una entidad jurdica, entendiendo como centro de imputacin normativa
a grupos de empresas que se organizaban para, abordar en conjunto,
una determinada actividad econmica, sin que ello implicara
necesariamente la existencia de nimo defraudatorio alguno, sino como
una respuesta a las modernas exigencias de la economa moderna. La
definicin de empresa se libera as de la lgica civilista ligada al
concepto de persona fsica o jurdica. Prescinde tambin de la aplicable
al derecho mercantil que atiende a las formas societarias para definir la
organizacin48.
Sin embargo, dentro de los procesos flexibilizadores, se ha terminado
por reconocer la existencia de ciertas formas de trabajo que implican la
aceptacin de la cesin del trabajo humano, con nimo de lucro para el
cedente y diferentes intenciones para la usuaria, entre las cuales figuran
las de optimizar las tareas organizativas de la empresa, desentenderse
de las labores inherentes al cumplimiento de obligaciones laborales
administrativas que pueden resultarle burocrticas u otras similares. Si
bien puede resultar criticable de ciertos puntos de vista, debe
reconocerse que este tipo de trabajo ha existido siempre y su
regulacin, si bien implica reconocer su legitimidad, puede apuntar a
lograr la proteccin del trabajador, que sin ella se ve absolutamente
desamparado, descansando el logro de la justicia social slo en el
desarrollo jurisprudencial, el que muchas veces se ve frenado atendida
las naturales dificultades probatorias que la parte dbil de la relacin
laboral debe enfrentar.
Pero analicemos en qu consiste, en general esta figura. Un
empleador contrata a un trabajador para ponerlo a disposicin de un
tercero, que ser quien utilice sus servicios. El trabajador conservar la
calidad de asalariado respecto del suministrador, pero la relacin de
subordinacin y dependencia se dar respecto del usuario. As, en
principio existen dos empleadores: el suministrador transfiere al usuario
el poder de direccin del trabajo y se reserva el poder disciplinario.
Asimismo, la burocracia de la contratacin y pago de remuneraciones y
cotizaciones previsionales la efecta el suministrador, pudiendo
afirmarse que el usuario utiliza los servicios del trabajador, pero el
suministrador los administra. En la realidad se ha utilizado esta forma
para suministrar tanto trabajadores permanentes como temporales.
1) De las empresas de servicios transitorios.
48 VERGARA DEL RO, Mnica. Empresas de trabajo temporal.
Representacin de los trabajadores y negociacin colectiva. Coleccin
Estudios, Consejo Econmico y Social, Espaa, 2005, p.10.
89

Se encuentran definidas en la letra a) del artculo 183 F, como

toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por
objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados
para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en
stas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo
la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras
actividades afines en el mbito de los recursos humanos.
1) 1. Exigencias que deben cumplir las empresas de servicios
transitorios.
a) No pueden ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener
inters directo o indirecto, participacin o relacin societaria de ningn
tipo, con empresas usuarias o que contraten sus servicios. Se ha querido
de esta forma, asegurarse que no se utiliza la figura para disfrazar una
relacin laboral directa. La infraccin a esta disposicin se sanciona con
la cancelacin en el registro de Empresas de Servicios Transitorios y con
una multa a la usuaria de diez unidades tributarias mensuales por cada
trabajador contratado, mediante resolucin fundada del Director del
Trabajo.
Esta resolucin es susceptible de un recurso de reposicin dentro del
plazo de cinco das. La resolucin que niegue lugar a la reposicin ser
reclamable, dentro del plazo de cinco das, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, previa consignacin de la tercera parte de la multa, en caso
que correspondiere (artculo 183-I).
b) Debe constituir una garanta permanente a nombre de la Direccin
del Trabajo, que constituye un patrimonio de afectacin a los fines
establecidos en el artculo 183-J, bajo las siguientes regulaciones:

Monto.
El punto de partida se ha fijado en 250 unidades de fomento,
aumentada en una por cada trabajador transitorio adicional
contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por
cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores
y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado
por sobre 200.
El monto de la garanta se ajusta cada doce meses, considerando
el nmero de trabajadores transitorios que se encuentren
contratados en dicho momento.

Forma de constituirse.
Debe constituirse a travs de una boleta de garanta u otro
instrumento de similar liquidez, a nombre de la Direccin del
Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 das.
Debe ser devuelta dentro de los 10 das siguientes a la
presentacin de la nueva boleta.
La resolucin que ordene la constitucin de la garanta no ser
susceptible de recurso alguno.
La garanta est excluida del derecho de prenda general y debe
constituirse inmediatamente despus de la inscripcin en el
registro pblico que se analizar a continuacin.

Destino.
90

Est destinada preferentemente a responder, en lo sucesivo, por

las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus
trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios
prestados por stos en las empresas usuarias, y luego las multas
que se apliquen por infraccin a las normas del Cdigo del Trabajo.
La sentencia que ordene el pago de remuneraciones y/o
cotizaciones previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el
Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas
remuneraciones, as como la resolucin administrativa
ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se puede hacer
efectiva sobre la garanta, previa resolucin del Director del
Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha
resolucin no procede recurso alguno.
En caso de trmino de la empresa de servicios transitorios el
Director del Trabajo, una vez que se le acredite el cumplimiento de
las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de
seguridad social pertinentes, debe proceder a la devolucin de la
garanta dentro del plazo de seis meses, contados desde el
trmino de la empresa.
c) Deben inscribirse en un registro especial y pblico que llevar al
efecto la Direccin del Trabajo. A su solicitud de inscripcin deben
acompaar los antecedentes que acrediten su personalidad jurdica, su
objeto social y la individualizacin de sus representantes legales. Su
nombre o razn social deber incluir la expresin Empresa de Servicio
Transitorio o la sigla EST.
La Direccin del Trabajo, en un plazo de sesenta das puede
observar la inscripcin en el registro si faltara alguno de los requisitos
mencionados o aquellos correspondientes a su definicin. Si transcurre
este plazo sin que se le hubieren formulado observaciones, se entender
aprobada su solicitud.
Si se le han formulado observaciones puede:

subsanarlas en igual plazo, bajo apercibimiento de tenerla por no

presentada, o

reclamar de dichas observaciones, dentro del plazo de quince das

contado desde la respectiva notificacin, reclamo que se efecta ante la
Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, con el fin de que sta
ordene su inscripcin. La ley expresa que, adems, puede interponer
este reclamo en el evento de haberse rechazado su reposicin, por lo
que debe entenderse que tambin puede reponerse. No se indica plazo,
pero deber hacerlo antes de expirar los quince das para reclamar.
La Corte conoce de este reclamo en nica instancia, con los
antecedentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la
Direccin del Trabajo, la que podr hacerse parte en el respectivo
procedimiento.
1) 2. Sanciones.
a)

Multa a beneficio fiscal.

Se establece una sancin de multa aplicable a toda persona natural
o jurdica que acte como empresa de servicios transitorios sin ajustar
su constitucin y funcionamiento a las exigencias establecidas en el
Cdigo, la que asciende de ochenta a quinientas unidades tributarias
91

mensuales, aplicada mediante resolucin fundada del Director del

Trabajo. De la imposicin de esta multa se puede reclamar ante el
Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto da de notificada.
b)

Cancelacin de la inscripcin del registro.

El Director del Trabajo puede, por resolucin fundada, ordenar la
cancelacin de la inscripcin de una empresa de servicios transitorios,
en los siguientes casos:

Por incumplimientos reiterados y graves de la legislacin laboral o

previsional. La ley dispuso que se entiende que una empresa incurre en
infracciones reiteradas (debe entenderse que se refiere a
incumplimientos) cuando ha sido objeto de tres o ms sanciones
aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia
del incumplimiento de una o ms obligaciones legales, en el plazo de un
ao. A su vez, determina que se consideran graves todas aquellas
infracciones que, atendidos la materia involucrada y el nmero de
trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los
derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente los que la
norma enumera.

Por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se

decrete la continuidad de su giro.
De la resolucin que decrete la cancelacin de la inscripcin, se
puede pedir su reposicin dentro de cinco das. La resolucin que niegue
lugar a esta solicitud es reclamable, dentro del plazo de diez das, ante
la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.
2) Del contrato de puesta a disposicin de trabajadores.
La legislacin regula dos contratos: aquel que se celebra entre la
empresa de servicios transitorios y la empresa usuaria y entre aqulla y
el trabajador. Como se puede advertir, no se celebra contrato alguno
entre la usuaria y el trabajador.
La usuaria est definida en el artculo 183-F, letra b) como toda
persona natural o jurdica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposicin de trabajadores para realizar labores
o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 183- de este Cdigo.
A su vez se entiende por trabajador de servicios transitorios a todo
aqul que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de
servicios transitorios para ser puesto a disposicin de una o ms
usuarias de aqulla, de acuerdo a las disposiciones de este Prrafo 2.
2) 1. Formalidades del contrato de puesta a disposicin de trabajadores
de servicios transitorios a una usuaria.
a) Debe constar por escrito en un contrato de la denominacin sealada.
La escrituracin del contrato de puesta a disposicin de trabajadores de
servicios transitorios debe suscribirse dentro de los cinco das siguientes
a la incorporacin del trabajador. Cuando la duracin del mismo sea
inferior a cinco das, la escrituracin debe hacerse dentro de los dos das
de iniciada la prestacin de servicios. La falta de contrato escrito de
puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios excluir a
92

la usuaria de la aplicacin de las normas del Prrafo 2 en anlisis. En

consecuencia, el trabajador es considerado como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn, sin perjuicio de las dems sanciones que correspondiera aplicar
conforme a las normas del Cdigo.
b) Individualizacin de las partes que debe hacerse con indicacin del
nombre, domicilio y nmero de cdula de identidad o rol nico tributario
de los contratantes. En el caso de personas jurdicas, se debe, adems,
individualizar a el o los representantes legales.
c) Debe indicarse la causal invocada para la contratacin, los puestos de
trabajo para los cuales se realiza, la duracin de la misma y el precio
convenido.
d) Debe indicarse si los trabajadores tendrn o no derecho, durante la
vigencia del contrato, a la utilizacin de transporte e instalaciones
colectivas que existan en la usuaria.
El artculo 183-Q sanciona con nulidad la clusula del contrato de puesta
a disposicin de trabajadores de servicios transitorios que prohba la
contratacin del trabajador por la usuaria a la finalizacin de dicho
contrato.

2) 2. Circunstancias que permiten la celebracin del contrato de puesta

a disposicin de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria.
La ley ha querido evitar la utilizacin de esta figura como una forma
de burlar la proteccin laboral de los trabajadores, exigiendo que
concurra alguna circunstancia determinada para su celebracin,
procurando por sobre todo mantener el carcter transitorio de los
servicios. Estas circunstancias y sus plazos son los siguientes:
a) suspensin del contrato de trabajo o de la obligacin de prestar
servicios, segn corresponda, de uno o ms trabajadores por licencias
mdicas, descansos de maternidad o feriados; en este caso, la puesta a
disposicin del trabajador slo puede extenderse cubrir el tiempo de
duracin de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensin
del contrato o de la obligacin de prestar servicios, segn sea el caso;
b) eventos extraordinarios, tales como la organizacin de
congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar
naturaleza, no pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposicin
ms all de 90 das respecto de la misma usuaria;
c) proyectos nuevos y especficos de la usuaria, tales como la
construccin de nuevas instalaciones, la ampliacin de las ya existentes
o expansin a nuevos mercados caso en el cual no puede exceder de
180 das;
d) perodo de inicio de actividades en empresas nuevas, caso en el
cual no puede exceder de 180 das;
e) aumentos ocasionales, sean o no peridicos, o extraordinarios de
actividad en una determinada seccin, faena o establecimiento de la
usuaria no pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposicin ms
all de 90 das respecto de la misma usuaria; o
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una
ejecucin inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y
servicios de la usuaria.
93

Los plazos de 90 y 180 das no son renovables, pero si se hubieren

celebrado los contratos por menos tiempo y al tiempo de la terminacin
del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su
celebracin, se podr prorrogar el contrato hasta completar los 90 o 180
das en su caso.
Se ha contemplado una norma especial tratndose de trabajadores
con discapacidad, segn la cual el plazo mximo de duracin del
contrato de puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorio
establecido en el prrafo segundo del inciso primero del artculo 183-O,
es de seis meses renovables (artculo 183-AC).

2) 3. Circunstancias que no permiten la celebracin del contrato de

puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios a una
usuaria.
La ley igualmente ha establecido ciertas limitaciones a la
contratacin, aun transitoria de trabajadores en los casos siguientes:
a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de
representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes
o apoderados.
b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga
legal en el respectivo proceso de negociacin colectiva; o
c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios
transitorios.
Nuevamente se establece como sancin a la contravencin la
exclusin de la usuaria de la aplicacin de las normas del Prrafo 2. En
consecuencia, el trabajador se considera como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn. Adems, la usuaria es sancionada administrativamente por la
Inspeccin del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10
unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. No se
regula en este caso ningn procedimiento de reclamo, por lo que
debera estarse a las normas generales del artculo 474 del Cdigo del
Trabajo.

3) Del contrato de trabajo de servicios transitorios.

Este contrato se celebra entre la empresa de servicios transitorios
y el trabajador.
3) 1. Definicin.
El artculo183-R lo define como una convencin en virtud de la
cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan
recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria
de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el
tiempo servido.

3) 2. Formalidades y exigencias de la celebracin del contrato de

servicios transitorios.
a) Debe celebrarse por escrito y contener, a lo menos, las menciones
exigidas por el artculo 10 del Cdigo. Esta escrituracin debe realizarse
94

dentro de los cinco das siguientes a la incorporacin del trabajador.

Cuando la duracin del mismo sea inferior a cinco das, la escrituracin
debe hacerse dentro de dos das de iniciada la prestacin de servicios.
b) Una copia del contrato de trabajo deber ser enviada a la usuaria a la
que el trabajador prestar servicios (artculo 183-R).

3) 3. Obligaciones y prohibiciones para la empresa de servicios

transitorios y la usuaria.
a) En ningn caso la empresa de servicios transitorios podr exigir
ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por
concepto de capacitacin o de su puesta a disposicin en una usuaria
(artculo 183-S).
b) El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria
tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de stos. La usuaria debe mantener reserva de toda
la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con
ocasin de la relacin laboral (artculo 183-Y).

4) Algunos efectos especiales de la contratacin en rgimen de

trabajos transitorios.
a) Transformacin del contrato en indefinido. En caso de que el
trabajador contine prestando servicios despus de expirado el plazo de
su contrato de trabajo, ste se transformar en uno de plazo indefinido,
pasando la usuaria a ser su empleadora y contndose la antigedad del
trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la
prestacin de servicios a la usuaria (artculo 183-T).
b) Compensacin por feriado. Se contempla un beneficio especial
consistente en una compensacin por feriado, para aquel trabajador de
servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o
discontinuamente, en virtud de uno o ms contratos de trabajo
celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a
lo menos treinta das en los doce meses siguientes a la fecha del primer
contrato. Esta indemnizacin es equivalente a la remuneracin ntegra
de los das de feriado que proporcionalmente le correspondan al
trabajador segn los das trabajados en la respectiva anualidad. La
remuneracin se determina considerando el promedio de lo devengado
por el trabajador durante los ltimos noventa das efectivamente
trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de noventa das en
la respectiva anualidad, se considera la remuneracin de los das
efectivamente trabajados para la determinacin de la remuneracin.
Este trabajador goza de una nueva bonificacin por cada nuevo
perodo de doce meses contado desde que se deveng la ltima
compensacin. (artculo 183-V).
c) Control de asistencia. Se establece como obligacin de la
usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y
poner a disposicin de la empresa de servicios transitorios copia del
registro respectivo. En el registro debe indicarse, a lo menos, el nombre
y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razn social
95

y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y

diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador (artculo 183-W).
d) Subordinacin y dependencia. La usuaria goza de la facultad de
organizar y dirigir el trabajo, dentro del mbito de las funciones para las
cuales el trabajador fue puesto a su disposicin por la empresa de
servicios transitorios. Adems, el trabajador de servicios transitorios
queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria,
el que debe ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un
ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 156 del Cdigo. La usuaria debe cumplir ntegramente con
las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios
transitorios relativas a la prestacin de los servicios, tales como duracin
de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de
los servicios y lugar de prestacin de los mismos (artculo 183-X).
d) Horas extraordinarias. Slo pueden pactarse horas
extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa
de servicios transitorios al tenor del artculo 32 del Cdigo.
e) Remuneracin. En la remuneracin convenida, se considerar la
gratificacin legal, el desahucio, las indemnizaciones por aos de
servicios y sustitutiva del aviso previo y cualquier otro concepto que se
devengue en proporcin al tiempo servido, salvo la compensacin del
feriado que establece el artculo 183-V (artculo 183-Z).
f) Capacitacin. Son las empresas de servicios transitorios y no las
usuarias las encargadas de la capacitacin de los trabajadores,
obligndolas la ley a proporcionar capacitacin cada ao calendario, al
menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposicin en el mismo
perodo, a travs de alguno de los mecanismos previstos en el Prrafo 4
del Ttulo I de la ley N 19.518 (artculo 183-AD). El cumplimiento de
esta obligacin debe ser verificada por la Direccin del Trabajo. Es en
este sentido que debe interpretarse las expresiones, como asimismo la
seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras
actividades afines en el mbito de los recursos humanos contenida en
la definicin de empresa de servicios transitorio, segn se dej expresa
constancia en su discusin en la Comisin de Trabajo y Previsin Social,
cuando se analiz el veto presidencial que la inclua, aclarando que ello
bajo ningn respecto les confiere el carcter de organismos tcnicos de
capacitacin.
g) Fuero maternal. Las trabajadoras contratadas bajo el rgimen de
trabajo transitorio, gozan del fuero maternal sealado en el inciso
primero del artculo 201, cesando ste de pleno derecho al trmino de
los servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que se indican en este Prrafo
Segundo se determinare que la trabajadora es dependiente de la
usuaria, el fuero maternal se extiende por todo el perodo que
corresponda, conforme a las reglas generales establecidas en el Cdigo
(artculo 183-AE).
96

5) Sanciones generales.
a) Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a
aqullos que justifican la contratacin de servicios transitorios de
conformidad con el artculo 183-, o que tengan por objeto encubrir una
relacin de trabajo de carcter permanente con la usuaria, se entienden
celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicacin de
las normas del Prrafo 2. En consecuencia, el trabajador se considera
como dependiente de la usuaria, vnculo que se rige por las normas de
la legislacin laboral comn, sin perjuicio de las dems sanciones que
correspondan (artculo 183-U).
b) La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios
por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales
efectos lleva la Direccin del Trabajo queda, respecto de dicho
trabajador, excluida de la aplicacin de las normas del Prrafo 2. En
consecuencia, el trabajador se considera como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn. Adems, la usuaria es sancionada administrativamente por la
Inspeccin del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a diez
unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado (artculo
183-AA).
c) La usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios
transitorios a favor de los trabajadores de stas, en los trminos
previstos en el Prrafo Segundo (artculo 183-AB).
d) No obstante lo sealado, el cumplimiento de las normas referidas a la
higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y
reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N 16.744,
especialmente las medidas de prevencin de riesgos que deba adoptar
respecto de sus trabajadores permanentes son de responsabilidad
directa de la usuaria Asimismo, debe observar lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo 66 bis de la ley N 16.744. Para efectos de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de esa misma ley, la
usuaria debe denunciar inmediatamente al organismo administrador al
que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios
transitorios, la ocurrencia de cualquiera de los hechos indicados en la
norma legal antes citada. Al mismo tiempo, debe notificar el siniestro a
la empresa de servicios transitorios.
e) Son tambin de responsabilidad de la usuaria, las indemnizaciones a
que se refiere el artculo 69 de la ley N 16.74449. Sin perjuicio de lo
anterior, la empresa de servicios transitorios debe constatar que el
49 El artculo 69 referido contempla la posibilidad de que en aquellos
casos en que el accidente o enfermedad profesional se deba a culpa o
dolo de la entidad empleadora, la vctima y las dems personas a
quienes el accidente o enfermedad le cause dao, reclamen las otras
indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones
del derecho comn, incluso el dao moral.
97

estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad

especfica que desempear.

9) LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo o sea la relacin
laboral no se agota mediante la realizacin instantnea de cierto acto,
sino que dura en el tiempo. Esta situacin implica el inters social en la
mayor duracin posible de la relacin laboral, situacin que hoy es vista
como una manifestacin ms de la proteccin que se busca otorgar al
trabajador a travs del Derecho del Trabajo.
El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de
una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su
duracin50.
La posibilidad de la suspensin de uno o ms de los efectos del contrato
de trabajo es una clara manifestacin del principio de la continuidad de
la empresa. Es as como ya se indic que la legislacin laboral muestra,
como manifestacin del mencionado principio, una clara preferencia por
los contratos de duracin indefinida frente a los de plazo fijo; a la
admisin de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir
la rescisin unilateral del contrato por parte del empleador; y tambin, al
reconocimiento de la existencia de suspensiones e interrupciones de los
efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institucin supone, entonces, la subsistencia del contrato de
trabajo, pero la interrupcin temporal de algunos de sus efectos
jurdicos, lo cual depender de la causa de la suspensin. Normalmente
las obligaciones que se suspenden sern la de prestar servicios y la de
remunerar.
1) Causales de suspensin51.
Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es as como
algunos autores como Vsquez Vialard52 exigen para estar frente a esta
institucin que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la
origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones
contractuales, basada en los principios de colaboracin, solidaridad y
buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relacin laboral. El
segundo, que la causa sea de carcter momentneo, o por lo menos que
as se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en
este caso no se justificara la suspensin.

1.1.1 Causales en nuestra legislacin

El contrato puede suspenderse:
1) Por acuerdo de las partes
2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociacin colectiva
50 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1974, p. 118.
51Ob.Cit. ps. 81 y siguientes.
52 Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del
Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, p. 258.
98

1) Por acuerdo de las partes.

Obedece a una manifestacin de la autonoma de la voluntad, en
virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se producir
la suspensin de sus obligaciones sujetndola, por ejemplo, a un
determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como
procedente, su legitimidad deber ser analizada caso a caso, procurando
siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es as como
la Direccin del Trabajo53 ha indicado que no es posible admitir el
acuerdo de suspensin en situaciones en que no exista justa causa o no
sea de carcter momentnea, como ocurrira en aquellos casos en que
se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas
Patrias o en vacaciones de invierno, tratndose de algn establecimiento
educacional.
Una especie de suspensin convencional podra darse en las situaciones
reguladas por los artculos 249 y 250 del Cdigo, que permiten la
celebracin de pactos en relacin con los permisos sindicales.
2) Suspensin por circunstancias inherentes al trabajador.
Se enumerarn las causales reconocidas por nuestra legislacin, es
decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas
por el empleador.
a) Incapacidad laboral temporal.
Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por
alguna enfermedad ya sea de origen comn (Ley 18.469) o
profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia mdica
regulada por el decreto supremo N 3, de 1984 y, en lo relativo a la
obtencin del subsidio que pueda corresponder, por las normas del
decreto con fuerza de ley N 44 de 1978. Implica la suspensin de la
obligacin de trabajar por parte del trabajador y de pagar las
remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no significa, sin
embargo el trmino de la relacin laboral.
b) Descanso de maternidad.
Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y siguientes
del Cdigo del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y
por enfermedad del hijo menor de un ao). Se confiere a la
beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia mdica.
c) Servicio militar obligatorio.
Situacin regulada en el artculo 158 del Cdigo del Trabajo, en virtud
del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras
hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin. El Servicio no interrumpe la
antigedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el
personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a
treinta das el empleador debe seguir pagndole sus remuneraciones,
salvo que por decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal.
d) Separacin provisional de un trabajador aforado.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 174, el juez como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en forma
53 Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999.
99

excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador

aforado, con o sin derecho a remuneracin.

3) Suspensin por circunstancias inherentes al empleador.

a) Clausura de la empresa.
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna
autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de
Salud o Direccin del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la
medida a ttulo de sancin. En este caso el trabajador est impedido
de prestar servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera
para efectos de la antigedad del trabajador y el empleador contina
obligado a pagar las remuneraciones.
4) Suspensin en el marco de un proceso de negociacin
colectiva.
a) Huelga.
Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de
negociacin colectiva. De acuerdo al artculo 377 se entiende
suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a
prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,
beneficios y regalas derivadas de dicho contrato. Los trabajadores
pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones previsionales o de
seguridad social.
b) Lock-out.
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de la
decisin del empleador. En este caso ste se encuentra obligado a
pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out,
es decir a aqullos que no se encontraban en huelga.

1.2 Diferencia entre suspensin e interrupcin del contrato de

trabajo.
No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias
entre una y otra institucin. As, por ejemplo, el autor uruguayo
Falchetti54 utiliza la expresin suspensin para referirse a aquellas
situaciones en que la paralizacin se deba a iniciativa del empleador
reservando la expresin interrupcin para aquellas situaciones de
paralizacin que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupcin para
referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligacin del trabajador
de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las
remuneraciones. A diferencia de lo que se indic respecto de la
suspensin, no se trata de situaciones eventuales o momentneas, sino
previamente conocidas por las partes, como ocurre en la situacin del
feriado anual o de los descansos dominicales o en das festivos.
54 FALCHETTI, Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98.
Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259.
100

10) LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Se trata del fenmeno jurdico por el cual se extingue el contrato
de trabajo y queda por tanto disuelta la relacin laboral, dejando de
existir entre las partes las obligaciones jurdicas, tico-jurdicas,
patrimoniales y personales que las vinculan.
Como una medida de proteccin a la persona del trabajador, se
han contemplado una serie de instituciones destinadas a dar estabilidad
a las relaciones laborales. Es as, como por ejemplo, se ha preferido los
contratos de duracin indefinida frente a los de plazo fijo. Todo ello es
una manifestacin del principio de la continuidad en virtud del cual la
resolucin del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, originando lo que se conoce como estabilidad laboral.
Para Mario de la Cueva55 la estabilidad laboral comprende dos
modalidades: la permanencia, persistencia o duracin indefinida de las
relaciones de trabajo y la exigencia de una causa razonable para su
disolucin. La primera de estas modalidades es la esencia misma de la
estabilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su
seguridad o garanta. Si esta seguridad falta, la estabilidad sera una
mera ilusin.
La estabilidad se opone al libre despido, que precisamente consiste en la
posibilidad que tiene el empleador de poner trmino al contrato de
trabajo sin expresin de causa.
La estabilidad se manifiesta en diferentes efectos jurdicos, los que
pueden concurrir en forma conjunta o indistinta:
a)
Reintegro del trabajador despedido.
b)
Vigencia de la relacin laboral con el consiguiente derecho del
trabajador a su remuneracin y prestaciones correspondientes.
c)
Pago de una indemnizacin de perjuicios como subsidiaria a la
obligacin de reincorporacin, cuando el empleador se negare a ello.
d)
Sanciones como por ejemplo multa.
En nuestro sistema el contrato de trabajo slo puede terminar por
causales previstas en la ley, es decir, el empleador debe justificar la
terminacin del mismo. La materia se encuentra regulada bsicamente
en el Libro I, Ttulo V, artculos 159 y siguientes.

1) LAS CAUSALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales se contienen en los artculos159 y siguientes ya
sealados y para efectos didcticos, se dividirn en seis categoras.
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Causales objetivas de terminacin.
Se trata de hechos que provocan la disolucin del vnculo por s
mismo y que debido a su carcter afectan a condiciones objetivas de la
relacin laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna
de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido (artculo159 N 4).
b) Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato
(artculo159 N 5).
55Ob.Cit., p. 755.
101

c) Caso fortuito o fuerza mayor (artculo 159 N 6).

3.- Causales subjetivas de terminacin.
Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta
de alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que
intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner trmino
al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del
contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la
persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el
artculo 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media
un acto unilateral de alguna de ellas el despido encuentra su
fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace
procedente que aquella ponga trmino al contrato.
Segn lo sealado, pueden definirse estas causales como aquellos
hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que
significa una violacin de las obligaciones patrimoniales o personales a
que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra
parte para poner trmino al contrato observando procedimientos
formales que la ley precepta.
4.- Despido causado (artculo 161).
5.- Desahucio.
6.- Renuncia.

1) ANALISIS DE LAS CAUSALES.

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.
Se encuentra contemplado en el artculo 159 N 1 y se trata de la
resciliacin del contrato. En derecho comn, el artculo 1545 del Cdigo
Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. En concordancia con la norma transcrita, la
ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonoma
para decidir la disolucin del contrato con la consiguiente extincin de
los efectos jurdicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes,
en el momento en que se d por terminada la relacin laboral. Se ha
puesto especial cuidado en evitar que la terminacin del contrato oculte
la infraccin a algn derecho irrenunciable, por ello el artculo 177
establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse
ante el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical
respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros
de fe que la disposicin seala. De lo contrario no puede ser invocado
por el empleador.
Excepcionalmente no se requiere de estas formalidades (firma o
ratificacin) en el caso de contratos de duracin no superior a 30 das
salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo,
102

el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del

empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por trmino
indefinido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los
principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe
contemplarse esta especie de terminacin.

Por la posibilidad de realizacin de trabajos de temporada, de

periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las
empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la
contratacin adicional de mano de obra para Navidad en el comercio.
Tambin resulta til cuando se ha contratado para la realizacin de un
determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder
cuantificar previamente la probable duracin del contrato.

En nuestro derecho, salvo tratndose del contrato de trabajadores

de casa particular56, no se contemplan normas sobre el contrato de
trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisin con esta forma de
terminacin.
De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo57, el
establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se
obligan recprocamente por un tiempo determinado y que, por ende,
existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez
que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una
fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos.
Regulacin jurdica de la causal.
a) Plazo.
Segn indica la ley,su duracin no puede exceder de un ao para la
generalidad de los trabajadores y de dos aos para los gerentes y
personas con ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin
superior del Estado o reconocida por ste.
b) Transformacin en indefinido.
El Cdigo regula dos situaciones en que el contrato de trabajo se
transforma en indefinido:

56 El artculo 146 del Cdigo del Trabajo establece que tratndose del
contrato de trabajo de casa particular, las dos primeras semanas de
trabajo se estimarn como perodo de prueba y durante ese lapso puede
resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes siempre
que se d un aviso con tres das de anticipacin, a lo menos, y se pague
el tiempo servido.
57 Dictamen N 3.872/197, de 1995.
103

a.Por continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento

del empleador, despus de expirado el plazo.
c.- Por la segunda renovacin del contrato a plazo fijo.
c) Presuncin de tratarse de contrato indefinido.
Se regula, asimismo, una situacin diferente, consistente presumir
legalmente que el contrato es indefinido si el trabajador hubiere
prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a
plazo durante doce meses o ms en un periodo de quince meses desde
la primera contratacin.
d) Terminacin por otras causales.
Al pactar un plazo obliga a ambas partes a su respeto, lo que no
implica sostener que el contrato no pueda terminar por otras causales
diferentes, pero no por la sola voluntad del empleador. Es as como
podr concluir por mutuo acuerdo de ambos, por muerte del trabajador,
caso fortuito o fuerza mayor o cualquiera de las causales del artculo
160. El problema se presentar en este ltimo caso, si llega a
determinarse que la aplicacin de la causal fue injustificada, indebida o
improcedente, caso en el cual se ha entendido que debe indemnizarse el
tiempo que resta del cumplimiento del contrato. No se trata del pago de
las indemnizaciones que proceden por terminacin del contrato, sino por
infraccin a la ley del mismo.
B.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato
(artculo 159 N 5).
No se trata de la terminacin de cualquier servicio, sino de aquel
que dio origen al contrato. Si bien se trata de un tema probatorio, por
regla general se ha aceptado esta forma de terminacin, sin derecho a
indemnizacin alguna, en aquellos casos en que se ha pactado de
manera precisa el trabajo, obra o servicio a realizar y cuya conclusin
originar el trmino del contrato. Se trata de un verdadero contrato
especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la
realizacin de labores especficas de temporada o estacionales. La
naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores
absolutamente definidas en cuanto a su duracin. En otras palabras,
para que opere debe haberse ajustado la duracin del contrato a la de la
obra o faena, o al tiempo que dure la realizacin de la misma.
C.- Caso fortuito o fuerza mayor (artculo 159 N 6).
El artculo 45 del Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza mayor
como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra
del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (fuerza mayor). La ley
laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre
que sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en
todo caso, imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.
104

A.- Causales involuntarias.

Est constituida bsicamente por la muerte del trabajador
(artculo159 N 3).
Al fallecer el trabajador se termina automticamente la relacin
laboral, en razn de que uno de los elementos del contrato es la
prestacin de servicios personales. Es una consecuencia del carcter
intuito personae del contrato de trabajo. La legislacin comparada y
muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnizacin
para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del
trabajador.
Situaciones especiales.
a) Muerte del empleador.
No ha sido tratada como causal de terminacin del contrato de
trabajo. Es ms, es posible concluir que no la produce, en virtud del
principio de la continuidad de la empresa contenido en el artculo 4 del
Cdigo del Trabajo. Sin embargo, la situacin no siempre resulta clara,
pues podra darse el caso de que la sucesin no pudiese continuar con el
giro del negocio por razones que no le son imputables. Es as, como en
ciertos casos la jurisprudencia ha sealado que al no existir norma
especial sobre la materia es procedente aplicar el artculo 1097 del
Cdigo Civil, de cuyo tenor es posible concluir que la relacin laboral
contina con los herederos del causante, a menos que se acredite que el
empleador, representado por su sucesin, no puede continuar con el giro
respectivo.58Parece ser que el trmino del contrato en esta especial
situacin se produce por fuerza mayor o caso fortuito, la que, en todo
caso, no est constituida por la muerte propiamente tal del empleador,
sino por la imposibilidad de la sucesin del empleador de continuar con
el giro de la empresa.

b) Invalidez del trabajador.

La invalidez del trabajador implica la incapacidad de carcter
presumiblemente permanente para continuar trabajando. El Cdigo en el
artculo 161 bis expresamente dispone que la invalidez, total o parcial,
no es justa causa para el trmino del contrato. Esta disposicin fue
introducida por la ley N 19.759, que intent poner trmino a las
discusiones que hasta entonces haban existido en torno a este punto.
Como antecedente debe tenerse presente que, en la generalidad de
los casos, el trabajador que se invalida obtendr la correspondiente
pensin del sistema previsional respectivo, pensin que en estricto rigor
viene a sustituir la remuneracin que en sus actuales condiciones no
podr seguir percibiendo.
B.- Causales Voluntarias.
Se trata del despido originado por causales de caducidad, vale
decir, al trmino del contrato debido a una actuacin del trabajador que
permite al empleador ponerle trmino en forma unilateral, sin derecho a
58 Corte de Apelaciones de Concepcin Rol 1.463-2001. Confirmado por
la Corte Suprema Rol 5.072-01.
105

indemnizacin por parte de aqul. En la actualidad se encuentran

contempladas en el artculo 160.
1) Alguna de las conductas indebidas de carcter grave,
debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan:
(artculo 160 N 1).
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus
funciones.
La probidad dice relacin con la integridad y honradez en el obrar y
dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar
explcitamente probado. Estas conductas indebidas deben guardar
estricta relacin con las funciones laborales del trabajador. La causal
encuentra su respaldo en la buena fe que debe existir en el desarrollo de
una relacin de carcter tan especial como es la laboral. Implica
sancionar al dependiente que quebranta este clima de confianza y
respeto que debe primar en la empresa, con su despido exento de toda
indemnizacin. Se trata del desarrollo de las obligaciones del trabajador
en un marco de buena conducta, responsabilidad y correccin en los
asuntos que le son confiados59.
La honradez en el actuar que se le exige al dependiente no aade otros
requisitos como, por ejemplo, una investigacin criminal de por medio.
Es ms, no requiere la configuracin de la causal la existencia de hechos
que necesariamente puedan encuadrarse en un ilcito penal, lo que no
significa que no deban ser probados fehacientemente por el empleador.
Tampoco tiene gran influencia el buen comportamiento anterior del
trabajador ni el dao patrimonial o econmico efectivo causado a la
empresa; por el contrario, lo que est en juego tiene que ver con
conductas o valores superiores a los meramente econmicos, como es
la confianza depositada en el trabajador y el deber de lealtad hacia el
desarrollo mismo de la labor empresarial.
b) Conductas de acoso sexual.
Esta causal fue introducida por la ley N 20.00560, calificando como
conducta indebida, a las conductas de acoso sexual las que, para
legitimar un despido sin derecho a indemnizacin, deben ser de carcter
grave.
Como ya se dijo, el sujeto activo del acoso puede ser el empleador, otro
trabajador o, incluso, un tercero que tenga alguna relacin con aqul, de
cualquier tipo que esta sea. As, podra tratarse de algn consultor o
proveedor, por ejemplo, o tambin de algn contratista.
Cuando el acosador es un trabajador, una de las medidas ms
drsticas que podran impetrarse en su contra es la de poner trmino a
su contrato de trabajo, fundamentada tal decisin precisamente en
haber incurrido en conductas de acoso sexual. La ley utiliz la expresin
en plural, lo que podra permitir concluir que, atendido el tenor literal, no
bastara para invocar esta medida una conducta aislada en tal sentido.
Sin embargo, parece ser que no es el nmero de conductas lo que
permitira configurar la causal de despido, sino su gravedad, pues el
acoso rara vez es un hecho aislado, sino que est configurado por
59 NADAL SERRI, Daniel. El Despido en el Cdigo del Trabajo, Editorial
Lexis-Nexis, Santiago, Chile, 2003, p. 153.
60 Publicada en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005.
106

diversas acciones, algunas de las cuales pueden ser de escasa

significacin, pero que consideradas en su conjunto, pueden permitir su
calificacin de conductas graves que la ley exige para poner trmino al
contrato de trabajo.
Como se analizar, la ley introdujo tambin modificaciones al
rgimen de indemnizaciones por trmino de contrato, cuando ste
obedece a la existencia de conductas de acosos sexual.
c) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del
empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la
misma empresa.
Se ha entendido habitualmente que las vas de hecho consisten en
rias o peleas, es decir, que se trata del ejercicio de la violencia fsica.
Debe entenderse configurada slo en la medida que la agresin se
produzca respecto de las personas sealadas y en la empresa. Se trata
de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los
ambientes de trabajo.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador.
Se trata de toda expresin proferida o accin ejecutada en
deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona, en este caso, del
empleador. Para su configuracin la jurisprudencia ha exigido la
existencia del nimo o intencin de injuriar. Con ello se descarta la
simple crtica del actuar. Sern los tribunales los encargados de
ponderar la existencia de los hechos que configuran la causal,
ponderacin en la cual debe tenerse en consideracin el normal
ambiente en que se desarrolla el trabajo.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa
donde se desempea.
La conducta inmoral consiste en general en la realizacin de
conductas opuestas a los cnones considerados como normales por la
sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratndose de
una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del
trabajador debe ser respetada. Se trata de alguna conducta grave del
trabajador que no se conlleve con las normas ticas que habitualmente
rigen la vida en una empresa, pudiendo tratarse de hechos de distinta
naturaleza, pero siempre que se relacionen en forma directa con el
desempeo laboral del trabajador
e) Conductas de acoso laboral.
Esta nueva causal fue incorporada por la ley N 20.607 y tendr
aplicacin en aquellos casos en que es un trabajador el que acosa a otro.
2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del
negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador (artculo160 N 2).
La razn de ser de esta causal es que el trabajador no puede
perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para las
entidades que puedan competir con la empresa o por su propia cuenta,
siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera
de las horas de trabajo. Se trata de una manifestacin de la obligacin
107

de lealtad y de prohibicin de competencia desleal que emana del

llamado contenido tico-jurdico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de
tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en
beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador.
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador
dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se
dedica la empresa donde presta sus servicios. Normalmente se estar al
giro que se declara para efectos tributarios. Las negociaciones que estn
fuera del giro de la empresa no pueden prohibirse, ni an en el contrato
de trabajo, pues importara una limitacin a la garanta constitucional de
la libertad de trabajo.
c) Que la prohibicin de realizar negociacin se encuentre
expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo. Puede ser
tambin el reglamento interno, en la medida que ste se considere parte
integrante del contrato. Si falta esta estipulacin no se configura la
causal, aun cuando s podra estarse frente a aqulla contemplada en los
Ns. 1 o 7 del artculo 160, esto es, falta de probidad o incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato.

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa

justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un
total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la
falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo
abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la
marcha de la obra (artculo 160 N3).
Esta causal est ligada al concepto de disciplina del trabajo. La
ausencia del trabajador significa, como es lgico, el no cumplir con la
obligacin principal del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar".
Por causa justificada debe entenderse aquella que es justa y razonable.
La ausencia del trabajador ser injustificada cuando carezca de razn
atendible para faltar a sus labores. La naturaleza del impedimento no ha
sido precisada por el legislador, por lo cual podr ser de cualquier
naturaleza. No basta para configurar la causal que haya existido
ausencia al trabajo por el tiempo que exige la norma, sino adems, que
esta ausencia haya sido injustificada, punto cuya calificacin ser de
competencia de los tribunales de justicia.
Mencin especial merece la situacin de enfermedad, que sin duda,
de configurarse impedir justificadamente la asistencia al trabajo.
Normalmente ser acreditada a travs de la oportuna presentacin de
una licencia mdica, pero perfectamente puede ocurrir que tal
presentacin no se produzca, pudiendo acreditarse la enfermedad por
cualquier medio de prueba. Igualmente, puede ocurrir que la licencia sea
rechazada por el organismo previsional respectivo, motivo que de por s,
no le quita el carcter de justificada a la ausencia.
La causal presenta las siguientes hiptesis de hecho que son
diferentes:
a) Ausencia de dos das seguidos.
108

A pesar de la aparente claridad de la disposicin, al momento de su

aplicacin surge la interrogante en torno a cundo los dos das son
seguidos. Obviamente los dos das deben ser completos, esto es,
comprender todas las horas en que la empresa se encuentra en
actividad. Si durante el tiempo exigido el trabajador se presenta a
alguna hora a dar sus excusas, se impedira la configuracin de la
causal.
En cuanto a la continuidad de los dos das, la jurisprudencia ya
tradicional, haba sostenido que deben tratarse de das seguidos en su
tenor literal, es decir, no se producira la falta si entre los dos das
laborales en que se ausent el trabajador existe un da no laboral, ya
sea por ser domingo, festivo u otra causa (ejemplo: si falta un sbado y
un lunes, y en la empresa no se trabaja el domingo). ltimamente ha
sido posible encontrar algn fallo que ha sostenido que los das seguidos
deben entenderse con relacin a los das laborales y no a los indicados
en el calendario. Es decir, se exigen dos jornadas continuas
entendindose por tales nicamente aquellas en que existe la obligacin
de asistencia mas no las liberadas61.
Si se trata de un da festivo, pero al que al trabajador le corresponda
trabajar, igual se computa para los efectos de slo media jornada.
b) Inasistencia durante dos lunes en el mes.
La razn histrica de esta norma es evitar que los trabajadores
alarguen indebidamente su descanso de fin de semana. Los das lunes
deben corresponder al mismo mes calendario y pueden ser alternados.
c) Ausencia de tres das en el mes.
Se debe tratar de tres das completos, sin que sea necesario que
sean seguidos. La jurisprudencia no ha aceptado que se sumen para
estos efectos, las faltas de dos medios das. Nuevamente se exige que
los das correspondan al mismo mes calendario.
d) La falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o
paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra.
En este caso se exige un requisito adicional, cual es que debido a la
ausencia del trabajador se produzca una perturbacin grave en la
marcha de la obra, circunstancia que deber ser acreditada por el
empleador y evaluada por los tribunales de justicia. Normalmente se
tratar de un trabajador medianamente especializado, que no pueda ser
fcilmente reemplazado si la ausencia se produce. Por ello, se excluye la
causal si es que el trabajador da aviso previo de su ausencia. La
oportunidad del aviso depender de cun especializado sea el
trabajador, ya que ello determinar la mayor o menor facilidad de
reemplazarlo para evitar las perturbaciones graves a que hace
referencia la disposicin.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose

por tal:
61 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de octubre
de 2001, citada por Nadal Serri. Ob. Cit, p. 209.
109

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio

de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato (artculo 160 N 4).
Nuevamente se ve envuelta la nocin de disciplina en el trabajo y
de la obligacin del dependiente de trabajar. Se contienen dos hiptesis
diferentes entre s:
a) Abandono propiamente tal.
Al igual que en los casos analizados recientemente, implica
infraccin a la principal obligacin del trabajador, pero se diferencia en
que en ese caso, el trabajador concurri a sus labores, pero las
abandona, es decir las interrumpe durante la jornada laboral, en forma
abrupta e injustificada y sin permiso del empleador o de quien lo
represente La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir,
sin previo aviso o repentina, e injustificada.
Que la salida sea intempestiva significa que debe producir una
interrupcin en el proceso productivo o en una actividad determinada.
Un punto que ha originado algn problema es el de determinar los
alcances de las expresiones lugar de la faena que emple el legislador.
Debe recordarse que una estipulacin esencial del contrato de trabajo es
la del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios (artculo 10
N 3), habindose fijado sus alcances en el inciso final del artculo 10, en
el sentido de que si por la naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la
zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa.
Sin embargo, no parece ser ste el sentido de la expresin que se
utiliza en el artculo 160 N 4, sino que bastara el abandono especfico
de la faena en la que debe desempearse el trabajador.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la
seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de
stos (artculo 160 N 5).
Esta causal est ligada a la seguridad de la empresa,
relacionndose, por una parte, con las normas de higiene y seguridad en
el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. Cabe destacar que no
se ha exigido la gravedad de tales actos u omisiones, pues lo que se
sanciona son todas aquellas actuaciones faltas de prudencia y no
intencionales en que incurre el trabajador, en que sin razn y
fundamento pone en peligro la seguridad del establecimiento y la salud
de los trabajadores en su caso62.
En este punto cobran gran importancia el reglamento interno de la
empresa y el reglamento especfico de prevencin de riesgos, que son
los que deben indicar las obligaciones de los trabajadores en esta
materia, pero no se limitan solo a aqullas, sino a todas las
contempladas en la ley, cualquiera sea su naturaleza.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
62 NADAL SERRI, Ob Cit. p. 239.
110

a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que

significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del
establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se desempea el
trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo,
productos o mercaderas (artculo 160 N 6).
Se est frente a lo que comnmente se conoce como actos de
sabotaje. Se trata de perjudicar maliciosamente al empleador. Para que
esta grave causal se configure es necesaria la presencia copulativa de
los siguientes requisitos:
a) Perjuicio material, vale decir, fsico, tangible y probado.
b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera
negligencia; se requiere el propsito de causar el perjuicio. En este caso,
a diferencia de la causal anterior, el legislador expresamente exigi
intencionalidad. Es decir, se descarta de plano el dao que un trabajador
pudiere causar casualmente en determinada maquinaria.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, tiles de trabajo,
productos o mercaderas. Como la ley no distingue, el perjuicio no se
circunscribe slo a fines de la empresa misma, sino que podra tratarse
de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su
cargo por razones de trabajo.
7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato (artculo160 N 7).
Esta causal implica el reconocimiento al carcter contractual de la
relacin que liga a las partes, en la que el cumplimiento de la obligacin
de una de ellas ser la causa para el cumplimiento de sus obligaciones
por la otra.
El origen de la obligacin que se incumple no es especialmente
trascendente, es decir, puede emanar del contrato escrito o de una
clusula tcita. Asimismo, no se consideran slo aquellas que emanan
directamente del contrato, sino tambin aqullas que emanan del
reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato y tambin,
por supuesto, de un contrato colectivo.
Se debe tratar efectivamente de un incumplimiento grave, es decir,
consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador,
teniendo en cuenta la labor especfica pactada o tambin ser de ndole
ms general, como sera la situacin de los atrasos reiterados. La
magnitud del incumplimiento est determinada no slo por el carcter
ocasional o permanente de la infraccin, sino tambin por las
circunstancias que la rodean, entre las que deben considerarse, por
ejemplo, los aos de servicio del trabajador implicado y su conducta
previa.
Se puede diferenciar en este aspecto los llamados deberes de
prestacin de los deberes de conducta. Los primeros tienen una
especial connotacin econmica, y se traducen en el cumplimiento de
prestaciones recprocas y tpicas del contrato de trabajo (el trabajador
aporta su fuerza laboral y el empleador paga una remuneracin por
ello). Los segundos vienen a calificar o descalificar el ntegro
111

cumplimiento de los primeros; presentan un carcter eminentemente

tico y dicen relacin con el cumplimiento de las obligaciones contradas
dentro del marco de la buena fe lo cual, por lo dems, est
expresamente reconocido en el artculo 1546 del Cdigo Civil, segn
cuyo mandato los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Segn las circunstancias, cualquiera de los deberes enunciados
podra dar lugar a la aplicacin de la causal, en la medida en que se
cumplan las dems condiciones indicadas, es decir, no puede tratarse de
una falta leve e intrascendente o de escasa importancia.
4.- DESPIDO CAUSADO.
Especial mencin merece la causal contemplada en el artculo 161,
que dispone en su inciso 1 que el empleador podr poner trmino
al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas
de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms
trabajadores.
Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador,
el cual haba sido restablecido en 1978 (decreto ley N 2.200) y que no
exiga expresin de causa por parte del empleador, siempre que se
pagase determinada indemnizacin, institucin criticada por diversas
razones. Se sealaba, en general, que esta norma no respetaba la
necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le
despeda.
La ley N 19.010, reintrodujo la obligacin del empleador de fundar
el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente
se cancele una indemnizacin, lo que marca una importante diferencia
con la legislacin anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusin, lo que
se ha querido es centrar la razn del despido en necesidades de carcter
econmico o tecnolgicas. Se trata de que el empleador despida cuando
por motivos de carcter objetivo, no pueda retener al trabajador. En
otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos a la
voluntad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea despedido
por alguna razn objetiva, amn de su derecho a indemnizacin. Si en
definitiva se acredita que el despido no tiene fundamento alguno, se
ocasionar un mayor costo al empleador, pues la indemnizacin ser
recargada de la forma que se analizar.
La ley enuncia algunos ejemplos de situaciones que ameritan la
aplicacin de la causal, pero son slo eso, ejemplos, pues es posible que
existan otras que tambin en los hechos resulten justificadas. Los casos
contemplados en la ley apuntan a circunstancias tcnicas y econmicas.
En general nuestros tribunales han exigido para su configuracin
circunstancias que no emanen de la sola voluntad o responsabilidad de
la empresa. Es decir, si la necesidad de despedir obedece a una
administracin deficiente de los negocios, no es posible tenerla por
configurada. En este contexto, la ley N 19.759 elimin la referencia que
se haca a la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador, como
configuradora de la causal, pudindose estimar, por un lado, que ello
112

dice relacin con alguna condicin inherente a la propia empresa y, por

el otro, que ello, en ltimo caso, es una manifestacin de la mala o
insuficiente capacitacin recibida de parte del empleador.
5. DESAHUCIO.
El inciso 2 de este artculo 161 contempla la posibilidad de
desahuciar al trabajador, despidindolo sin expresin de causa.
5.1 Trabajadores respecto de quienes procede.
a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales
como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en
todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales
de administracin.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder
de carcter general y no de un simple mandato para ciertos actos
especficos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse con
quienes administran la empresa, encontrndose, normalmente, pocas
personas en esta situacin.

b) Trabajadores de casa particular.

Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompaado de una
novedosa forma de indemnizacin que se analizar ms adelante.
c) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo
carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estar
siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite
diferentes graduaciones. As, ella ser ms tenue mientras menor sea la
responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y ms
acentuada en la situacin inversa, llegando a su extremo en aquellos
casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que
llegue a comprometer los intereses del empleador.
La disposicin debe entenderse referida a los trabajadores que no
obstante desempear cargos de gran responsabilidad, no gocen de
facultades de representacin.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones sealadas
implicar en definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el
trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que ser lo que
en verdad le atribuir el carcter de empleo de exclusiva confianza.
5.2 Requisitos o formalidades del desahucio.
1) Debe ser dado por escrito.
2) Debe darse con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin
embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare
al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en
dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual
devengada.
4) El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspeccin del
Trabajo.
113

La ley no ha sealado qu sancin se sigue frente al incumplimiento

de las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la
jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los avisos
respectivos, el despido se tendr como injustificado y dar lugar a lo
preceptuado en el artculo 162 de la ley, que analizaremos
oportunamente.
La terminacin del contrato y la licencia mdica del trabajador.
El goce de licencia mdica no confiere al trabajador un derecho a
fuero, pero la ley ha establecido la imposibilidad para el empleador de
invocar las causales contempladas en el artculo 161 respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente
del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las
normas legales vigentes que regulan la materia. En otras palabras es
perfectamente posible que se pudiesen invocar vlidamente otras
causales, lo que se ve corroborado por las disposiciones contenidas en el
decreto con fuerza de ley N 44, de 197863, que establece normas
comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores
dependientes del sector privado y cuyo artculo 15 expresamente seala
que los subsidios que se pagan durante el goce de la licencia mdica,
duran hasta el trmino de la misma, aun cuando haya terminado el
contrato de trabajo. Asimismo, el artculo 22 establece la
incompatibilidad del subsidio de incapacidad laboral temporal con el de
cesanta, pero le reconoce al beneficiario el derecho a gozar de ellos en
forma sucesiva, es decir, terminado el periodo de licencia mdica, puede
proseguir el subsidio de cesanta.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante
el periodo de 30 das mencionado le sobreviene una enfermedad que da
lugar a la licencia sealada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse
por todo el tiempo que dure la licencia. As ha sido establecido por la
Direccin del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley64.
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese
desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tal acto ser nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR.

De acuerdo al artculo 159 N 2 el contrato de trabajo puede
terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su
empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. La renuncia
obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el
acto unilateral a travs del cual el trabajador pone trmino al contrato
de trabajo sin expresin de causa. A diferencia de la situacin del
desahucio que puede dar el empleador, la renuncia opera en cualquier
situacin.

2.2 FORMALIDADES DEL TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de
poner trmino al contrato.
63 Ministerio del Trabajo y Previsin Social. Publicado en el Diario Oficial
de 24 de julio de 1978.
64 Dictamen N 5763, 1986. En Gaceta Jurdica N 75, p. 91.
114

A.- Requisitos.
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de
pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. El 11 de
enero de 2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 18.844 que
introdujo modificaciones al Cdigo, estableciendo que los organismos
previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente,
deben emitir un documento denominado Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas, que deben contener las cotizaciones que
hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relacin
laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo
de tres das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud.
Tratndose de la situacin especfica de las cotizaciones de salud, si la
relacin laboral se hubiere extendido por ms de un ao el certificado se
limita a los doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo
impago indicando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si
los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del
despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.

Estos requisitos operan tratndose de las causales contenidas en los
artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del
Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces las de los nmeros 1, 2 y 3
del artculo 159 y la del artculo 152 (trabajadores de casa particular).
C.- Cotizaciones a considerar.
Se consideran todas aqullas que se han debido enterar en:
Administradoras de Fondos de Pensiones.
Instituto de Normalizacin Previsional.
Instituciones de Salud Previsional.
Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar.
Mutualidades de empleadores de la ley N 16.744.
Especial para trabajos pesados del artculo 17 bis del decreto ley N
3.500.
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas que debi haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
115

D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas.

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al
momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al
contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la
comunicacin de trmino del contrato los comprobantes que acrediten
el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se
encontraban ntegramente pagadas, ya que si el empleador en la
comunicacin del trmino del contrato no adjunta los comprobantes que
acrediten el pago incurre en una omisin, pero jurdicamente no se
vincula con la obligacin misma de pago de las cotizaciones, sino que
nica y exclusivamente, con la forma de acreditacin del mismo, de
suerte tal que no puede verse as, afectada la validez del despido.
Corrobora an ms esta conclusin, el mecanismo previsto por el propio
legislador para la convalidacin del despido, cual es, precisamente, el
pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas
situaciones en que el empleador slo ha incurrido en una omisin
respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no
respecto del pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan
relacin con los comprobantes de pago afectan la validez del despido
importara que el empleador jurdicamente est imposibilitado de
convalidarlo dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que
en todo caso implica una omisin susceptible de ser sancionada de
conformidad al artculo 477, es decir, con multa a beneficio fiscal65.
Si el trmino del contrato de trabajo se produce estando pendiente el
plazo previsto por el decreto ley N 3.500 para los efectos del pago de
las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a
pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de
lo contrario el despido no producira el efecto de poner trmino al
contrato de trabajo66.
b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el
pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicar a
ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepcin de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador
deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido
entre la fecha del despido y la fecha del envo o entrega de la referida
comunicacin.
2.- Situacin de las causales de caducidad (todas las contenidas en
el artculo 160) y las de los Ns. 5 y 6 del artculo 159 (conclusin
del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza
mayor).
En estos casos se requiere:

65 Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletn oficial Febrero de 2000 p. 168.

66 Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletn Oficial de enero de
2003 p. 104.
116

a) Comunicacin escrita al trabajador, personalmente o por carta

certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga sealado en el
contrato.
b) Que esa comunicacin se entregue o enve dentro de los 3 das
hbiles siguientes al de la separacin del trabajador o de 6 das hbiles,
si se trata de la causal del N 6 del artculo 1, es decir, caso fortuito o
fuerza mayor.
c) La comunicacin deber expresar la causal o causales invocadas,
los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones
previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de
las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspeccin del Trabajo, dentro
del plazo sealado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo,
tendrn un registro de las comunicaciones de terminacin de contrato
que se les enven, el que se mantendr actualizado con los avisos
recibidos en los ltimos 30 das hbiles.

3.- Situacin de la causal del artculo 161 inciso 1.

Se trata de aquellos casos en que el empleador ponga trmino al
contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio.
En esta situacin el empleador debe dar el aviso al trabajador con
30 das de anticipacin, con copia a la Inspeccin del Trabajo. Sin
embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo una
indemnizacin sustitutiva del aviso equivalente a la ltima remuneracin
mensual devengada.
La comunicacin dada al trabajador deber indicar precisamente, el
monto total a pagar por concepto de indemnizacin por aos de
servicios.
De acuerdo al inciso final del artculo 162 los errores u omisiones en
que se incurra con ocasin de estas comunicaciones que no digan
relacin con la obligacin de pago ntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjuicio de
incurrir en responsabilidad administrativa.

4.- Desahucio (artculo 161 inciso 2).

Forma de poner trmino al contrato de trabajo, sin expresin de
causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. Se
deben cumplir cierto requisitos que fueron expuestos previamente.67
5.- Situacin de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del
mutuo acuerdo.
De acuerdo al artculo 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar
por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador
con treinta das de anticipacin, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convencin celebrada por escrito y
firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio
de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos
conceptos pudiere adeudrsele y renuncia, por tanto, a toda accin
67 Vase pgina 216.
117

judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce

que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (artculo177)
se exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y
por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical
respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del
trabajo. Pueden actuar tambin como ministros de fe, un notario pblico
de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o
seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata
de un despido fundado en las causales del artculo 159 N 4, 5 o 6, 160 y
161, el ministro de fe, previo a la ratificacin del finiquito, debe requerir
al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que
se ha dado cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si
corresponde, hasta el ltimo da anterior al del despido. Para estos
efectos los organismos previsionales debern emitir un documento
denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin
de determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del
empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo
instrumento no puede ser invocado por el empleador.
Tratndose de los finiquitos, cuando han cumplido con las
formalidades indicadas, gozan de mrito ejecutivo, al igual que sus
copias autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se
hubieren consignado en l.

2.3 INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO.

El artculo 163 establece el derecho del trabajador que es
despedido a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un ao o ms, y
b) Que el empleador le ponga trmino invocando el artculo 161.

2.3.1 Monto de la indemnizacin.

Existen dos posibilidades:
a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o
colectivo, la indemnizacin a pagar, la que en ningn caso puede ser
inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnizacin determinada por la ley, lo que
ocurrir cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha
pactado una indemnizacin inferior a la legal.

A) Indemnizacin legal (artculo 163, inciso 2).

El empleador debe pagar al trabajador una indemnizacin
equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual
devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses,
prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tiene
un tope mximo de trescientos treinta das de remuneracin, tope que
no rige tratndose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de
agosto de 1981.
118

La indemnizacin en anlisis es compatible con la sustitutiva del

aviso previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede
el desahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la
empresa.
El artculo 176 establece que es incompatible con toda otra
indemnizacin que, por concepto de trmino del contrato o de los aos
de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen,
y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte
que es de cargo de este ltimo. En esta situacin el trabajador tiene
derecho a optar por la que estime ms conveniente.
B) Indemnizacin sustitutiva.
En el artculo 164 se contempla un novedoso mecanismo de
indemnizacin de carcter eminentemente previsional, muy ligado al
sistema de capitalizacin individual del rgimen de pensiones creado por
el decreto ley 3.500, de 1980.
2.3.2 Concepto de remuneracin para los efectos de la
indemnizacin
El artculo 172 establece un concepto para estos efectos, diferente
al establecido en el artculo 41 del Cdigo y que resulta ms restringido.
Lo anterior se aplica respecto de la indemnizacin a pagar en las
situaciones contempladas en los artculos 168, 169, 170 y 171 del
Cdigo del Trabajo.
Para los efectos anteriores la ltima remuneracin mensual
comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestacin de los servicios al momento de terminar el contrato.
1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalas o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de
cargo del trabajador.
2.- Se excluye:
a) La asignacin familiar legal.
b) Los pagos por sobretiempo.
c) Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y
aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del artculo 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerar una remuneracin mensual superior
a 90 unidades de fomento del ltimo da del mes anterior al pago,
limitndose a dicho monto la base de clculo.
4.- Reajustabilidad de la indemnizacin.
De acuerdo al artculo 173 las respectivas indemnizaciones deben
reajustarse segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor entre
el mes anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que
antecede a aquel en que se efecte el pago.
119

Desde el trmino del contrato la indemnizacin as reajustada

devengar tambin el mximo de inters permitido para operaciones
reajustables.
5. Remuneraciones variables.
En este caso, la indemnizacin se calcula sobre la base del
promedio percibido por el trabajador en los ltimos tres meses
calendario.

2.3.3. Las indemnizaciones por trmino de contrato en casos de

conductas de acoso sexual.
A. Posibilidad de exencin de los recargos.
La ley N 20.025 introdujo una novedosa modificacin en materia
de despido, al exceptuar al empleador de los recargos que el artculo
168 del Cdigo del Trabajo contempla frente a la aplicacin
improcedente de las causales del artculo 161, injustificada de aquellas
contenidas en el artculo 159 o indebidas, tratndose de las causales de
caducidad del artculo 160.
La norma no resulta clara, pues exime de dichos recargos al
empleador que haya cumplido con su obligacin en los trminos que
sealan el artculo 153, inciso segundo, y el Ttulo IV del Libro II.. La
idea es reiterada en el artculo 154 N 12 inciso segundo, aunque en
este caso slo se exige al empleador cumplir ntegramente con el
procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II.
Analicemos el tema punto por punto:
Siguiendo la norma del artculo 168 inciso tercero.
Para que el empleador quede eximido de los recargos a la
indemnizacin por aos de servicios cuando el despido sea declarado
injusto (deberamos entender injustificado?) indebido o
improcedente, segn la nueva redaccin de la norma, debe haber
cumplido con su obligacin:
a) en los trminos que seala el artculo 153 inciso segundo. Esta
disposicin establece la obligacin del empleador de elaborar un
reglamento interno de orden, higiene y seguridad, en el cual,
especialmente, se deben estipular las normas a observar para garantizar
un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores; y
b) en los trminos que seala el Ttulo IV del Libro II. Este ttulo fue
introducido por la ley 20.005 y corresponde a los artculos 211-A, B, C, D
y E. Se regula aqu un procedimiento para la investigacin y sancin del
tema. La Direccin del Trabajo, en su ya citada Circular 1.133/36,
determin que estas normas constituyen mnimos que obligatoriamente
deben ser incorporadas por al texto del reglamento interno, en aquellos
lugares de trabajo en que deban llevarse obligatoriamente.
Siguiendo la norma del artculo 154 N 12.
Por otra parte, el artculo 154 N 12 inciso segundo aparentemente
dice relacin con otra situacin, al eximir del recargo de la letra c) del
inciso primero del artculo 168, al empleador que cumpla ntegramente
120

con el procedimiento establecido en Ttulo IV del Libro II. Es decir, hace

referencia solamente al recargo del 80% de la indemnizacin por aos
de servicios en aquellos casos en que se hubiese dado trmino al
contrato por aplicacin indebida de las causales del artculo 160.
El punto relativo a las exigencias parece fcilmente subsanable, ya
que podra pensarse simplemente que la referencia al artculo 153 no es
indispensable, porque precisamente las exigencias all contempladas se
cumplen acatando las medidas indicadas en el Ttulo IV del Libro II.
Por otra parte, esta norma debe entenderse dirigida a aquellos
lugares de trabajo que estn obligados a llevar reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. La norma del artculo 168, en cambio, es de
carcter general, y debera entenderse aplicable a todos los lugares de
trabajo, estn obligados o no a llevar dicho reglamento. Sin embargo,
esta interpretacin deja pendiente el punto de porqu entonces se hizo
referencia en el artculo 168 a la disposicin del artculo 153. Habra
bastado hacer alusin al procedimiento del Ttulo IV del Libro II.
Dilucidado medianamente este punto, subsiste sin embargo, el
problema de determinar cules son los recargos de los que se exime el
empleador: si el de la letra c) del inciso primero del artculo 168, esto es,
el del ochenta por ciento si se hubiere dado trmino al contrato por
aplicacin indebida de las causales del artculo 160, o tambin los
contemplados en las letras a) (improcedente) y b) (injustificado).
Ya se aclar que esta norma es aplicable a todo empleador, pero
para concluir el punto es indispensable pensar en las situaciones de
hecho precisas que se pueden producir.
La situacin ms previsible pareciera ser aquella en que un
trabajador, sujeto activo del acoso, es sancionado por el empleador,
ponindole trmino a su contrato, invocando para ello la causal de la
letra b) del N 1 del artculo 160.
El despido se puede producir habiendo dado cumplimiento
ntegramente al procedimiento del Ttulo IV del Libro II, en los trminos
que lo exige el nmero 12 del artculo 154 o el artculo 168, en su caso.
Adems, en la respectiva investigacin interna y en las posibles
observaciones que pudo haber efectuado la Inspeccin del Trabajo se
puede haber determinado que el acoso existi y que fue de carcter
grave. El trabajador acosador despedido puede reclamar si considera
que la aplicacin de la causal ha sido indebida. Si el juez le da la razn,
implica que desconoce la existencia del acoso o que ste no presenta el
carcter de gravedad que amerite poner trmino al contrato, es decir,
nos encontramos ante un despido indebido. Sin embargo, como el
empleador efectu la investigacin en conformidad a la ley, se ver
beneficiado con la exencin del recargo de la indemnizacin. La
situacin resulta curiosa, dado que, independientemente de lo que se
haya resuelto al interior de la empresa o se haya concluido por la
Inspeccin del Trabajo, la ltima palabra en esta materia siempre la
tienen los tribunales de justicia, por lo cual no parece ser aceptable que
frente a un despido que en definitiva es indebido, la indemnizacin no
sea recargada como ocurrira con cualquier otra causal. La razn podra
ser que al eximir al empleador del pago en cuestin se le estara
estimulando para que cuente con los procedimientos de investigacin y
sancin de las conductas de acoso, las que podran operar como
elementos preventivos. Asimismo, podra pensarse que se trata en este
121

caso, de un empleador que est de buena fe y que despidi en el

convencimiento, objetivamente avalado por las conclusiones de la
Inspeccin del Trabajo, de que con ello protega a los dems
trabajadores de los riegos que el desempeo laboral en contacto con un
acosador les podran acarrear.
Explicaciones pueden existir, pero el punto definitivo es que se est
frente al despido de un trabajador que ha sido calificado como indebido
y que no se ver beneficiado con el recargo adicional a la indemnizacin,
dispuesta por la ley frente a la gravedad de las imputaciones formuladas
en su contra. Tal situacin podra dar lugar a sostener que el trabajador
tendra derecho a reclamar la indemnizacin por el dao moral
ocasionado, en virtud de la aplicacin indebida de una causal de esta
naturaleza, dado que no cabra ninguna discusin en orden a que en
tales condiciones, las indemnizaciones contempladas en la ley laboral
cubren tal eventualidad. Sin embargo, ello significa una complicacin
adicional para el trabajador, que se vera obligado a rendir pruebas que,
con anterioridad a la dictacin de esta ley, no estaba obligado a rendir.
El cumplimiento de la obligacin del empleador de contar con una
regulacin del tema y darle aplicacin pudo lograrse tambin a travs de
otros mecanismos como imposicin de multas por ejemplo, pero no
parece ser jurdicamente aceptable la verdadera discriminacin que se
efecta en contra de un trabajador despedido por esta causal, y que en
definitiva no resulta acreditada. En este aspecto la situacin ha
significado un retroceso, ya que en la situacin anterior se haba abierto
la posibilidad de que en los casos de conductas de acoso sexual, en que
el trabajador acosador fuere despedido por las causales del artculo 160
N 1, 5 y 7 y no resultaren acreditadas, fuere debidamente indemnizado,
siendo procedente el recargo del ochenta por ciento. An cabe
preguntarse podr en esta situacin perseguirse la declaracin de que
el despido fue carente de motivo plausible? Recordemos que en este
caso la indemnizacin se debe incrementar en un cien por cien. Si bien
es una demanda lgica, tal calificacin no parece ser jurdicamente
procedente, dado que si hay una investigacin de por medio, cuyas
conclusiones son corroboradas por la Inspeccin del Trabajo, el motivo
plausible para despedir puede considerarse plenamente configurado.
Si, por el contrario, el empleador no hubiere dado cumplimiento a
los procedimientos de investigacin y sancin que la ley exige y el
despido fue considerado indebido, la indemnizacin deber ser pagada
con el recargo del ochenta por ciento.
No se advierte claramente cundo se daran en la prctica las otras
dos situaciones (despido injustificado o improcedente). La primera de
ellas es impensable, dado que nada tienen que ver las causales del
artculo 159 con las conductas de acoso sexual. En cuanto a las causales
del artculo 161, la situacin tampoco resulta clara, pues debera
entenderse que el empleador cumple ntegramente con el procedimiento
de investigacin y sancin; se determina que el trabajador es
responsable del acoso, pero lo despide por necesidades de la empresa,
pagndole la indemnizacin por aos de servicios. No parece ser una
situacin atendible, pero an cuando as se hiciere, deberamos
entender que el trabajador luego demanda a fin de que se determine
que no exista la necesidad de la empresa en los trminos que lo
entiende el artculo 161 podra concluirse que el acoso sexual
constituye fundamento para despedir por necesidades de la empresa?.
122

Es necesario recordar, adems, que el empleador en el aviso de despido

debe indicar los hechos en que fundamenta la causal y normalmente la
razn invocada no ser el acoso sexual, pues en este caso bastara con
despedirlo por la causal especfica que, por lo dems, no implica el pago
de indemnizacin alguna.
Otra interrogante a plantearse es qu sucede en el evento de que
en virtud del procedimiento interno de investigacin, revisado por la
Inspeccin del Trabajo, se determina que no existieron las conductas de
acoso, pero igual el empleador despide. El juez considera asimismo que
la conducta no haba existido, es decir, que el despido fue indebido se
exime el empleador del pago del recargo?. La respuesta debera ser
negativa, dado que sostener lo contrario implicara abrir un camino para
los despidos abusivos por parte del empleador. Debera entenderse que
el procedimiento no fue cumplido en forma ntegra, al no haberse
acatado lo dictaminado por la Inspeccin del Trabajo.

B. Modificaciones introducidas al despido indirecto o

autodespido.
La reforma en estudio introdujo dos incisos al artculo 171, que
regula la materia. Esta disposicin, como se sabe, opera sobre la base
del despido efectuado por el propio trabajador, el que debe haberse
visto afectado por alguna conducta indebida del empleador. En relacin
con el acoso sexual pueden presentarse distintas posibilidades.

B.1 Situacin en que el empleador es el sujeto activo del acoso sexual.

El nuevo inciso segundo reconoce en forma expresa el derecho al
trabajador para reclamar del empleador simultneamente con el
ejercicio de la accin destinada a obtener el pago de las
indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo, las
otras indemnizaciones a que tenga derecho, derecho circunscrito a las
situaciones en que se d aplicacin a las letras a) y b) del artculo 160,
es decir, haber incurrido el empleador en falta de probidad o en
conductas de acoso sexual.
La situacin resulta nuevamente confusa pues las posibilidades son
diversas, permitiendo una serie de disquisiciones al respecto:
Es posible concluir que slo son procedentes estas otras
indemnizaciones entre las cuales se cuenta precisamente el dao moral
-en el caso de despido indirecto en que el trabajador invoque las
causales de las letras a) y b) del artculo 161 y en ninguna otra
situacin.
Tambin podra permitir otra lectura: la norma estara disponiendo
que en estos casos se permite que las otras indemnizaciones sean
demandadas simultneamente, por lo tanto, en los dems casos, ya sea
de despido indirecto o de reclamo por despido indebido, el trabajador
tiene derecho a demandar estas indemnizaciones, pero no lo puede
hacer en forma simultnea a la accin de despido.
Y todava ms: podra entenderse que, en virtud de lo dispuesto en el
nuevo inciso tercero del artculo 171, slo se responde en la forma
123

sealada, es decir, demandando simultneamente la indemnizacin

sustitutiva del aviso previo, por aos de servicios y las otras
indemnizaciones a que tenga derechocuando el empleador no hubiera
observado el procedimiento en cuestin. A contrario sensu, si se hubiere
observado tal procedimiento, no podra demandar esas otras
indemnizaciones.
B.2 Situacin en que el empleador no ha cumplido con su obligacin de
proteccin del trabajador.
Ello ocurrira cuando el acosador no es directamente el empleador,
pero frente a conductas de acoso sexual de las cuales ha sido vctima el
trabajador, aqul no ha tomando las medidas necesarias. El sujeto activo
en estos casos, puede ser otro trabajador u otra persona relacionada con
el empleador.
En este caso pareciera que la causal a invocar no sera la de la letra
b) del artculo 160, sino las de los nmeros 5 o 7, como ya lo haba
indicado la Corte Suprema.
B.3 Indemnizaciones a pagar en caso de despido indirecto.
Como se adelant, se introdujo un nuevo inciso tercero al artculo
171, en que se dispone que cuando el empleador no hubiera observado
el procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II responder en
conformidad a los incisos primero y segundo del artculo 171 en estudio.
Nuevamente la situacin puede dar que pensar. Significa que si observ
el procedimiento se exime de todas las indemnizaciones a que se hace
referencia en los incisos anteriores? Se eximira slo de los recargos?.
Analicemos la situacin: resulta claro que si el empleador no dio
cumplimiento al procedimiento del Ttulo IV del Libro II, entonces
responder en la forma analizada, cabe decir, deber pagar las
indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por aos de servicios,
pudiendo esta ltima ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
La duda se presenta en el caso de que hubiese dado cumplimiento
a dicho procedimiento. Es que acaso debe entenderse eximido de las
indemnizaciones a pagar o slo de los recargos?.
Si el sujeto activo es el empleador, la respuesta positiva sera un
absurdo, pues significara que habiendo el tribunal determinado que el
empleador efectivamente incurri en la causal lo eximira de las
indemnizaciones o de los recargos, slo por haber realizado la
investigacin de los hechos despus de que el trabajador afectado los
haba denunciado.
Si el acosador es otro trabajador u otra persona cualquiera ligada al
empleador, y el empleador hubiere dado cumplimiento a los
procedimientos indicados, significara que en ese evento el acosador
debera haber sido sancionado segn lo hubiese indicado el reglamento
interno, habiendo sido ratificado el proceder por la Inspeccin del
Trabajo, en la revisin a que se refiere el artculo 211-C. En este caso, las
causales a invocar por el trabajador afectado por el acoso, deberan ser
las de los nmeros 5 o 7 del artculo 161, cuya procedencia ser
determinada por los tribunales de justicia. Si las determina procedente,
no se advierte razn de fondo para eximirlo del pago de los recargos y
menos an del pago de las indemnizaciones. Sostener lo contrario
podra inducirnos a concluir que resultara ms recomendable para el
124

trabajador evitar el procedimiento interno, pues as correra menos

riesgos de perder sus indemnizaciones y sus recargos.
Lo anterior hace incomprensible la disposicin del nuevo inciso
tercero. Sin embargo, como las normas legales deben interpretarse en
algn sentido en que puedan producir efectos, tal vez debera concluirse
que slo en el evento en que el empleador no hubiere efectuado los
procedimientos del Ttulo IV del Libro II, ser procedente demandar
simultneamente las otras indemnizaciones que pudieren proceder. No
se entiende, sin embargo, la referencia a la letra a) del artculo 160,
pues a su respecto no est contemplado ningn procedimiento de
investigacin y sancin interno.

C. Responsabilidades del trabajador.

Se contempla expresamente la responsabilidad del trabajador que
opera sobre la base de las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del
nmero 1 del artculo 160 falsamente o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada.
b) Que el tribunal hubiere declarado su demanda carente de motivo
plausible.
Cumplindose estas condiciones el trabajador estar obligado a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
Si la causal fue invocada maliciosamente, adems de la
indemnizacin de perjuicios, quedar sujeto a las otras acciones legales
que procedan.
Procesalmente, si se est frente a un procedimiento en que el
demandado por conductas de acoso sexual es el empleador, podr
ejercer su accin por va reconvencional, pero si se trata de un tercero o
de otro trabajador que no son parte en el juicio, las acciones
correspondientes debern ser intentadas en un nuevo juicio.

2.4 RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Artculo

168.
De acuerdo al artculo 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha
puesto trmino por aplicacin de una o ms de las causales establecidas
en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicacin es
injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado
ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que as lo
declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerndose como tal el del
domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado
los servicios, a eleccin del trabajador (artculo 422 del Cdigo del
Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 das hbiles contados desde la
separacin del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de
la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la
indemnizacin por aos de servicio, aumentada esta ltima de acuerdo
a las siguientes reglas:

125

a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin improcedente

del artculo 161, es decir tratndose de las casuales de necesidades de
funcionamiento de la empresa y desahucio.
b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin injustificadade
las causales del artculo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa
legal para dicho trmino.
c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin indebida de las
causales del artculo 160.
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los nmeros 1, 5
6 del artculo 160, vale decir alguna de las conductas indebidas de
carcter grave, debidamente comprobadas, que se indican en el nmero
1; actos u omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, ala seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de stos; o el perjuicio
material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas; y el despido
fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente,
se cancelar la indemnizacin correspondiente aumentada en un cien
por ciento.
Esta disposicin tiene por objeto desmotivar al empleador para que
despida por estas causales consideradas muy serias para la persona
del trabajador, salvo que tenga la ms absoluta certeza de su
veracidad.

2.4.1 Situacin especial del despido por la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Artculo
169.
El Cdigo ha sealado algunas normas especiales contenidas en el
artculo 169, que pueden resumirse en las siguientes:
A) La comunicacin que debe dirigir el empleador al trabajador
notificndole causal, constituir una oferta irrevocable de pago de las
indemnizaciones que correspondan vale decir, la por aos de servicios y
la sustitutiva del aviso previo, si ste no se ha dado.
B) Forma de pago:
a) Regla general: el Cdigo contempla la obligacin del empleador de
pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al
momento de extenderse el finiquito.
b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el
fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las
cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este pacto
debe ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El simple
incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la
deuda, siendo sancionado adems, con multa administrativa.

126

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al

juzgado competente dentro del plazo de sesenta das hbiles, para que
se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un ciento cincuenta por ciento.
d) Si el trabajador estima que la aplicacin de esta causal es
improcedente, y no ha hecho aceptacin de ella, puede recurrir al
tribunal de la forma ya sealada. Si el Tribunal rechazare la reclamacin,
el trabajador slo tendr derecho a las indemnizaciones sustitutivas del
aviso previo y por aos de servicio, segn corresponda, con reajuste,
pero sin intereses.

2. Situacin especial del desahucio (artculo 170).

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente
pueden ser desahuciados sin expresin de causa y que tengan derecho a
indemnizacin por aos de servicios (gerentes, subgerentes, agentes y
apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de
administracin y aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva
confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la
indemnizacin que les haya cancelado dentro del plazo 60 das,
contados desde la fecha de la separacin.

2.5 DESPIDO INDIRECTO (artculo 171).

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando
un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los
casos de los nmeros 1, 5, y 7 del artculo 160. Se sujeta a las normas
siguientes:
1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador
tendr derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la
siguiente forma:
a)
En un 50% en el caso de la causal del nmero 7 (Incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato).
b)
Tratndose de las causales de los nmeros 1 (Conductas
indebidas de carcter grave) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias
temerarias) la indemnizacin podr ser aumentada en un 80%.
2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el
contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma
y oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carcter bilateral del
contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del
empleador, de sus obligaciones propias. La indemnizacin
correspondiente surge, entonces, como una sancin a dicho
incumplimiento.

127

FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual
no pueden ser despedidos sin autorizacin judicial.
De acuerdo al artculo 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner
trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente,
quien podr concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Artculo 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Artculo 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al
contrato.
c) Artculo 160: Causales de caducidad.
2.6.1. Caractersticas generales del derecho a fuero.
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se
encuentran reguladas en la legislacin, no siendo posible que las partes
creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos que
seala la ley.
c) El Cdigo del Trabajo en el artculo 174 trata slo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran
regulados especialmente para cada caso.
2.6.2 Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino
con autorizacin previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado
juicio de desafuero, al cual deber recurrir obligatoriamente el
empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminacin en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como
analizaremos ms adelante, en algunas situaciones el legislador ha
permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto,
no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por va reconvencional. Es
ms, mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el
contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta
norma nos encontraramos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o
no el desafuero.

2.6.3. Separacin provisional.

La ley permite que el juez, como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la
separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del
propio trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner
trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de
sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el
mximo de inters permitido para operaciones reajustables,
correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiere
decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se
128

entender efectivamente trabajado para todos los efectos legales y

contractuales.

2.6.4. Casos de fuero.

A. Fuero sindical.
A.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.
De acuerdo al artculo 238, los trabajadores que sean candidatos al
directorio y que renan los requisitos para ser elegidos directores
sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito al
empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la eleccin y
hasta esta ltima. Si la eleccin se postergare, el goce del fuero cesar
el da primitivamente fijado para la eleccin.
La comunicacin debe darse al empleador o empleadores con una
anticipacin no superior a 15 das contados hacia atrs, desde la fecha
de la eleccin, y de ella deber remitirse copia, por carta certificada a la
Inspeccin del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si
no se efecta esta comunicacin.
Este fuero tiene lugar tambin, en los casos de renovacin parcial
del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este
fuero slo dos veces en cada ao calendario.
Quienes son candidatos.
De acuerdo al artculo 237 para determinar quienes son candidatos
hay que distinguir:
a) Para la primera eleccin de directorio lo son todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que renan los
requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en
la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos.
A.2 Fuero de los directores (artculo 243).
Gozan de fuero desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo.
Situaciones en que el fuero no se extiende por el perodo de seis meses.
Cuando la cesacin en el cargo se hubiere producido por:
- censura de la asamblea sindical;
- sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba
hacer abandono del mismo; o
- por trmino de la empresa.
Tratndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino
de cada uno de ellos.
A.3 Fuero del delegado sindical.
De acuerdo al artculo 229, los trabajadores de una empresa que
estn afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales
129

o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o ms delegados

sindicales, de acuerdo al nmero de trabajadores que los conformen y
siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato
respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores
sindicales.
A.4 Fuero del delegado del personal (artculo 320).
Se trata de un trabajador cuya funcin es servir de nexo de
comunicacin entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el
empleador, como asimismo, con las personas que se desempeen en los
diversos niveles jerrquicos de la empresa o establecimiento. Puede
tambin, representar a esos trabajadores ante las autoridades del
trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es
necesario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con
las condiciones de nmero y representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores
sindicales (artculo 302).
B. Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de
negociacin colectiva (artculos 309 y 310).
Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez das anteriores a
la presentacin del proyecto de contrato colectivo hasta 30 das despus
de la suscripcin de este ltimo, o hasta la fecha de notificacin a las
partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos
trabajadores cuando estn contratados a plazo fijo.
C. Fuero de un miembro del Comit Paritario de Higiene y
Seguridad (artculo 243 inciso 4).
Goza de fuero uno slo de los miembros del Comit, hasta que
termine su mandato. El aforado es designado por los propios
representantes de los trabajadores y si hubiere ms de un Comit
gozar de fuero un representante titular del Comit Paritario
Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un
representante titular del primer Comit que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por
obra o servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la
vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su
desafuero al trmino de cada uno de ellos (artculo 243).

D. Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Cdigo en el artculo 158 dispone que el trabajador conservar la
propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin, mientras hiciere
su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligacin
dndole otro cargo de iguales grado y remuneracin al que
anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado
para ello.
130

Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del

respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad,
comprobada por certificado mdico, se extender hasta un mximo de
cuatro meses.
E. Fuero maternal.
De acuerdo al artculo 201 la trabajadora goza de fuero durante
todo el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el
descanso de maternidad.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el
trmino del contrato en contravencin al artculo 174, la medida
quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual
bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de
matrona, sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que
hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese
tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de
este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el
despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de
descanso maternal continuar percibiendo el subsidio hasta la
conclusin del perodo de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

2.7 LA NULIDAD DEL DESPIDO, CONTEMPLADA EN EL

ARTCULO 162.
El artculo 162 contempla en sus incisos 5 a 7 una obligacin
adicional para el empleador que desea despedir a un trabajador, cuyo
incumplimiento acarreara lo que se ha mal llamado la nulidad del
despido, la que se regula de la siguiente forma:
A.- Requisitos que contempla la ley.
Esta disposicin impone al empleador las siguientes obligaciones:
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. Los
organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo
represente, deben emitir un documento denominado Certificado de
Cotizaciones Previsionales Pagadas, que deben contener las
cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador
durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que
debe ser puesto a disposicin del empleador de inmediato o, a ms
tardar, dentro del plazo de tres das hbiles contados desde la fecha de
recepcin de la solicitud. Tratndose de la situacin especfica de las
cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiere extendido por ms
de un ao el certificado se limita a los doce meses anteriores al del
despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago
indicando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si los
131

certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del

despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.
B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.
Estas exigencias operan tratndose de las causales contenidas en los
artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del
Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces las de los nmeros 1, 2 y 3
del artculo 159 y la del artculo 152 (trabajadores de casa particular).
C.- Cotizaciones a considerar.
Se consideran todas aqullas que se han debido enterar en:
Administradoras de Fondos de Pensiones.
Instituto de Normalizacin Previsional.
Instituciones de Salud Previsional.
Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar.
Mutualidades de empleadores de la ley N 16.744.
Especial para trabajos pesados del artculo 17 bis del decreto
ley N 3.500.
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas que debi haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas.
a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al
momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al
contrato. No obstante lo que indica la ley, no es efectivo que no se haya
puesto trmino al contrato.
b) El empleador, en estos casos, debe pagar al trabajador las
remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la
fecha del envo o entrega de la referida comunicacin.
E. Convalidacin del despido.
En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el
pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicar a
ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepcin de dicho pago.
F. Excepcin.
La ley N 20.194, de 7 de julio de 2007, contempl una excepcin,
es decir, un a situacin en que no es exigible esta obligacin para el
empleador. Para que se cumpla esta excepcin deben reunirse las
siguientes condiciones:
a) Que el monto de lo adeudado por concepto de cotizaciones
morosas no exceda de la cantidad que resulte menor entre el 10% del
total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales.
132

b) Que el empleador pague lo adeudado dentro del plazo de 15

das hbiles contado desde la notificacin de la respectiva demanda.

133

11) LA PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL

TRABAJO
I. LA PRESCRIPCIN LABORAL
Se trata de la prescripcin extintiva, es decir, de la situacin que
se produce en aquellos eventos en que la inactividad de una de las
partes de la relacin laboral, normalmente del trabajador, produce la
extincin de las acciones que la ley le ha conferido para exigir el
cumplimiento de sus beneficios laborales. Como es sabido, la extincin
no es del derecho en s, sino de la accin para exigir su cumplimiento, la
cual, aun as, puede ser intentada recayendo en la contraparte, esto es
en el empleador, la facultad de oponer la correspondiente excepcin
pues, como resulta por todos sabido, el juez no podr declararla de
oficio.
De acuerdo a las normas contenidas en el Cdigo Civil, la
prescripcin en general tiene tres reglas consideradas comunes por la
doctrina, esto es, debe ser alegada y el juez no puede declararla de
oficio, puede ser renunciada y corre a favor de toda persona, las cuales
no se han visto alteradas en materia laboral.
1. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
Como enuncia el profesor Domnguez68, recogiendo los
planteamientos de la Corte Suprema, los requisitos que deben concurrir
para que opere la prescripcin liberatoria son que la accin sea
prescriptible, el transcurso del tiempo sealado por la ley y el silencio de
la relacin jurdica o inactividad de las partes.
El primer requisito, de acuerdo a las disposiciones legales, se cumple
plenamente en materia laboral, haciendo excepcin a ello el derecho a
acogerse a una jubilacin, aun cuando no a obtener las prestaciones
inherentes a una ya obtenida.
El segundo requisito, esto es, el transcurso del tiempo, implica que el
legislador haya indicado tanto el comienzo del mismo como su duracin.
Al respecto, el artculo 2514 del Cdigo Civil, al referirse al punto seala
que La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, sin que se haya entendido que
pueda ser el nico como, por lo dems, se est analizando. Se requiere,
por cierto, para que comience a correr el plazo, que la obligacin sea
exigible.
El tercer requisito, esto es, la inactividad del titular del derecho, resulta
de gran importancia en materia laboral. Si sta no existe se produce la
llamada interrupcin de la prescripcin, punto que se analizar ms
adelante. La premisa bsica en la materia es que no puede correr la
prescripcin mientras el acreedor no pueda demandar69. Al respecto,
pueden plantearse diferentes situaciones que harn que el trabajador se
vea, en la prctica, impedido de ejercer sus acciones. Cierto es que el
ordenamiento jurdico protege los derechos subjetivos y no ampara la
68 DOMINGUEZ, R.; La prescripcin op. cit., pg. 147.
69dem, pg.172.
134

desidia, negligencia o abandono, por lo que los derechos no pueden

mantenerse vigentes indefinidamente en el tiempo, no obstante el
desinters del titular, pues ello atentara contra la seguridad de las
relaciones jurdicas que tambin se busca amparar. Sin embargo, esta
idea que bien podemos respaldar, descansa sobre el presupuesto de que
el titular del crdito conoce a cabalidad su existencia y que su abandono
obedece a un acto de voluntariedad, es decir, est en plena condicin de
haberlo podido ejercer70. Debe repararse en este punto, que ser central
en el anlisis de cierto aspecto de la prescripcin laboral.
2. REGULACIN POSITIVA DE LA INSTITUCIN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
2.1 Regla general.
Se encuentra regulada bsicamente en el artculo 510 del Cdigo del
Trabajo, aun cuando es posible encontrar su tratamiento particular en
normas sobre temas especiales, como ocurre en materias relativas a la
proteccin frente a accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
y a cotizaciones previsionales.
Se trata de las normas que rigen en la mayor parte de las
situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto no exista una regla
especial sobre la materia. Se advierte que la aplicacin de esta norma
se refiere slo a las materias reguladas por el Cdigo del Trabajo, a
diferencia de lo que ocurre con otras instituciones, como con la
irrenunciabilidad de los derechos, en que su aplicacin es mucho ms
amplia, extendindose a los derechos regulados por las leyes laborales
en general, no limitando su aplicacin solamente al cuerpo legal citado.
El texto de la norma no es claro y ha motivado diversas interpretaciones,
pues mientras el inciso primero dispone que Los derechos regidos por
el Cdigo del Trabajo prescriben en el plazo de dos aos contados
desde que se hicieron exigibles, el inciso segundo agrega que En todo
caso, las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el
Cdigo del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la
terminacin de los servicios.
En una poca relativamente reciente, la jurisprudencia71 diferenci entre
derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del
contrato, haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del artculo
510 (prescripcin de dos aos) y el inciso 2 en el segundo caso
(prescripcin de 6 meses)72, es decir, entendiendo que se est frente a
dos reglas distintas, autnomas una de la otra. Esta posicin ha sido
considerada no desafortunada73, siempre que se tenga claridad sobre
cules son los derechos emanados de la ley y cules del solo contrato, lo
70 MONSALVO, M.; Extincinop. cit., pg. 601.
71 Corte Suprema, rol 7104-2010, en este sentido, voto disidente en
este recurso de unificacin de jurisprudencia. Rol 7903-2009, de 29 de
diciembre de 2009; rol 1530-2001, de 31 de julio de 2001.
72 En este sentido, Corte de Suprema, fallo de 15 de mayo de 2007,
dictado en causa rol 281/2006.
73 DOMNGUEZ, R.; La prescripcin op. cit, pg.409.
135

que dista mucho de constituir una realidad, pues dependiendo de lo que

se quiera concluir, siempre podr sostenerse que un derecho puede
tener su fuente en la ley o en el contrato.
En la actualidad, la Corte Suprema ha tendido a uniformar las
posiciones, considerando que el correcto entendimiento de la norma
conduce a concluir que el plazo de dos aos se complementa con el de
seis meses previsto para que se extinga la accin. As, tal como lo
enuncia el inciso primero, el cobro de los derechos regidos por el Cdigo
del Trabajo y devengados durante la vigencia del contrato, est sujeto a
la prescripcin extintiva de dos aos, contados desde la fecha en que
tales derechos se hubieren hecho exigibles. Pero ello es sin perjuicio de
la prescripcin de seis meses de que trata el inciso segundo, que rige,
en todo caso, para el ejercicio de las acciones provenientes de los
actos y contratos sujetos a la ley laboral y que se cuenta a partir de la
fecha de terminacin de los servicios. En otras palabras, una vez
finalizados los servicios y dentro del plazo de seis meses, el trabajador
debe, necesariamente, ejercer sus acciones emanadas o relacionadas
con su contrato de trabajo -el que no obstante estar fuertemente
regulado por la ley constituye la fuente directa de las obligaciones que lo
vinculan con su empleador-, para exigir todos aquellos derechos que
estime vulnerados y que no se hubieran extinguido por prescripcin, es
decir, que se hubiesen hecho exigibles en los ltimos dos aos que
anteceden a la notificacin de la demanda74.
Esta posicin justifica la diferencia de plazos mientras est vigente la
relacin laboral, entendiendo que el lapso ms prolongado de
prescripcin que prev el inciso primero del artculo 510, tiene como
objetivo salvaguardar a los trabajadores que, procurando conservar su
fuente laboral, no ejercen sus prerrogativas mientras se encuentran bajo
subordinacin y dependencia. En cambio, el inciso segundo, fija un plazo
de seis meses para ejercer las acciones correspondientes, una vez
extinguida la relacin laboral, entendiendo que, en este caso, el
trabajador no requiere del amparo extendido que se le confiere mientras
est vigente la relacin laboral. Esta interpretacin guarda relacin con
el inciso final de la norma, referida a la suspensin, segn se ver ms
adelante.
Cabe tener presente, asimismo, que distinguir entre acciones y derechos
regidos por las leyes en esta materia para los efectos de determinar el
plazo de prescripcin, puede conducir a que el cobro de una misma
prestacin est sujeto a dos plazos distintos de extincin, dependiendo
si rigen en la especie los mnimos contemplados en la ley o, por el
contrario, se ha pactado una prestacin ms beneficiosa de aquella.
Podra llegarse al absurdo, todava, de pretender que, en la parte
equivalente al mnimo, se aplicara la prescripcin de dos aos desde
que se hizo exigible y, en cambio, por sobre ste, la prescripcin de seis
meses, contados desde que terminaron los servicios.
A esta tesis se agrega otra incongruencia. Si se piensa que los
derechos pactados en el contrato se aplica la prescripcin de seis
meses, llegaramos a la conclusin de que el plazo de prescripcin de los
74 Corte Suprema, rol 3078-2010.
136

beneficios contractuales comenzaran a contarse slo desde que termina

la relacin laboral, en otras palabras, no comenzara a correr mientras
rija la relacin laboral, al contrario de lo que ocurrira con los mnimos
legales que, al concluir la relacin laboral y ser real la posibilidad de los
trabajadores de cobrar los beneficios, ya se encontraran prescritos.
Como se aprecia, la situacin no es lgica, pues se protegera de mejor
forma los pactos contractuales que los mnimos legales, lo que encierra
un contrasentido.
Aparte de las discusiones sobre el alcance mismo de la norma, resulta
sta criticable, al ordenar computar el plazo desde que los derechos se
hicieron exigibles, lo que ha sido entendido por nuestra jurisprudencia,
uniformemente, como desde que debieron ser pagados, siguiendo la
misma posicin que la propia ley impone cuando se trata de la situacin
particular de las horas extraordinarias.
2.2 Situaciones especiales.
La ley ha contemplado ciertas situaciones particulares en que se han
establecido plazos especiales de prescripcin, entre los que se cuentan
los siguientes:
a) Pago de sobresueldo por concepto de horas extraordinarias.
Segn el inciso cuarto del artculo 510, prescriben en seis meses
contados desde la fecha en que debieron ser pagadas, haciendo
excepcin a la regla del inciso primero del artculo 510 y, estimamos,
tambin al inciso segundo, dado su tenor literal, al sealar que la
limitacin ya expuesta de seis meses contados desde la terminacin de
los servicios se aplica en todo caso.
b) Accin para reclamar por la nulidad del despido.
La misma norma, artculo 510, en su inciso tercero, contempla tambin
un plazo de seis meses para reclamar de la especial nulidad del despido
consagrada en nuestra legislacin, por el no pago de cotizaciones
previsionales, al indicar que esta accin prescribe en el plazo de seis
meses contados desde la suspensin de los servicios.
c) Acciones emanadas de las situaciones contenidas en el artculo 507.
En el artculo 507 se regula la simulacin de la contratacin de
trabajadores a travs de terceros y la utilizacin de subterfugios
destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y
que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones
laborales o previsionales.
El plazo de prescripcin que extingue las acciones y derechos que
emanan de estas situaciones prescriben en el plazo de cinco aos
contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

2.3 Normas que regulan la prescripcin laboral.

Sintetizando algunos aspectos ya enunciados, se puede sostener
que las normas generales que rigen la institucin en materia laboral son
las siguientes:
137

a) En nuestro sistema el plazo de prescripcin de los derechos laborales

no se comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que
los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga
al trabajador a demandar durante la vigencia de la relacin laboral,
punto que no siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la
continuidad de aqulla, optando normalmente el trabajador por ver
extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la
mantencin de su fuente laboral. Hace excepcin a esta regla la
prescripcin de las cotizaciones previsionales, que prescriben en el plazo
de cinco aos, contados desde la terminacin de los servicios.
b) La prescripcin debe ser alegada, estando vedado al juez declararla
de oficio, haciendo aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2493 del
Cdigo Civil, al no haber norma especial en contrario en el Cdigo del
Trabajo.
c) An despus de haberse declarado la prescripcin, las obligaciones
subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1470
N 2 del Cdigo Civil, es decir, queda en claro que lo que prescribe es la
accin y no el derecho, no obstante el confuso tenor literal de la norma
laboral.
d) Los plazos de prescripcin no se suspenden y se interrumpen en
conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524. As lo ordena el
artculo 510 inciso 5, no obstante las situaciones especiales que se
indicarn.
2.4 Suspensin.
De acuerdo a las normas del Cdigo Civil, para que opere la
prescripcin la obligacin debe ser exigible y el acreedor, por causas que
indica la ley, no estar en posicin de ejercer el derecho de que se trate.
La institucin de la suspensin responde a esta necesidad y ha sido
definida como un beneficio que la ley contempla a favor de ciertas
personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripcin
dejando subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si alguno
hubo, y admitiendo que ste se reanude hasta su posible entero, una
vez desaparecidas o enervadas las causas que originaron el intervalo no
utilizable75. El Cdigo Civil contempla la suspensin de la prescripcin a
favor de los incapaces y de las mujeres casadas en sociedad conyugal
entre los cnyuges.
Por expreso mandato del inciso 5 del artculo 510 del Cdigo del
Trabajo, norma concordante con el artculo 2524 del Cdigo Civil, estas
suspensiones no tienen lugar en materia laboral, no obstante lo cual, la
primera norma citada, en su inciso final, establece una excepcin, que
se ha entendido como una forma de suspensin del plazo por la
interposicin de un reclamo administrativo, el que no est establecido
en razn de la condicin personal del acreedor, sino por una especie de
equidad procesal.
Para que opere es necesario que se renan las condiciones que
indica la ley, esto es, la interposicin de un reclamo administrativo ante
la Inspeccin del Trabajo; que ese reclamo sea debidamente notificado;
75 DOMNGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit., pg. 319.
138

que se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripcin

indicados en el artculo 510 (incisos primero, segundo, tercero y cuarto)
y, finalmente, que la pretensin manifestada en el reclamo sea igual a
la que se deduzca en la accin judicial correspondiente, emane de los
mismos hechos y se refiera a las mismas personas. Concurriendo los
requisitos anteriores, el plazo de prescripcin de que se trate se
suspende y sigue corriendo concluido que sea el trmite ante dicha
Inspeccin y en ningn caso puede exceder de un ao contado desde el
trmino de los servicios.
2.5 Interrupcin de la prescripcin laboral.
El inciso quinto del artculo 510 del cdigo laboral expresa que los
plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo se interrumpen en
conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524 del Cdigo Civil.
Estas ltimas normas contemplan dos casos de interrupcin para las
prescripciones de corto tiempo: desde que interviene pagar u
obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y desde que
interviene requerimiento.
II. LA CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO
1. CONCEPTO.
Segn el criterio sustentado por la Corte Suprema, la caducidad consiste
en la extincin de un derecho por el incumplimiento del interesado,
dentro del trmino estipulado, de las obligaciones que se le imponen
expresamente por la ley pertinente76. Pizarro y Vallespino77, de un punto
de vista de fondo, indican que la prescripcin extingue un derecho, en
cambio, la caducidad impide que ste llegue a configurarse, lo que
queda en evidente manifiesto cuando se trata de una accin procesal,
como ocurre en el sistema laboral chileno.
Don Pedro Lira Urquieta78 sealaba que en el caso de la prescripcin la
decisin de su procedencia o no queda entregada al interesado, quien
podr invocarla, si lo estima. En otras palabras, la ley permite la
subsistencia de la relacin obligatoria ms all del plazo fijado. Distinta
es la situacin en el caso de la caducidad, en que por los motivos que
sea, se ha estimado una cuestin de orden pblico impedir que se
intente la accin judicial o ejecute el acto ms all de trascurrido el
tiempo determinado en la ley.
En nuestro ordenamiento jurdico la caducidad carece de un tratamiento
orgnico, no obstante lo cual ha tenido gran trascendencia en materia
laboral. Se trata, especficamente de la caducidad de la accin procesal,
que busca la declaracin de determinados derechos. Tan es as, que el
artculo 447 del Cdigo del Trabajo obliga al Juez a declararla de oficio y
76 As por ejemplo lo ha sostenido la Corte Suprema, rol 6153-2010.
77 PIZARRO, R. y VALLESPINO, C.; Instituciones op. cit. tomo III, pg.
760.
78 LIRA URQUIETA, Pedro.; El Concepto Jurdico de la Caducidad y la
Prescripcin Extintiva. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales, Tomo XXIV, marzo y abril de 1927, pg. 152.
139

a no admitir a tramitacin la demanda, respecto de la respectiva accin,

cuando de los datos aportados apareciere claramente su caducidad. Sin
perjuicio de ello, el artculo 453 del mismo Cdigo lo autoriza a fallar de
inmediato la excepcin de caducidad, cuando cuente con antecedentes
para ello. Como seala Gamonal, implica la extincin de un derecho por
el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo perentorio79.
De esta manera, estamos frente a una institucin que no est regulada
ni en el Derecho Civil ni en el Derecho Laboral, no obstante tener gran
aplicacin en este ltimo. En la caducidad el plazo corre
inexorablemente, sin que pueda ser detenido por actuacin alguna,
mientras no se ejerza el derecho o facultad y no vale para impedir la
extincin, ni la reclamacin extrajudicial, ni el reconocimiento del
deudor, ni incluso el ejercicio de la accin, sino en cuanto sea victorioso.
Aqu no cabe hablar de interrupciones, ya que las acciones o se ejercitan
con xito y en tiempo hbil, o se extinguen inexorablemente80. Sus
caractersticas y efectos han sido reconocidos por la doctrina y
jurisprudencia, pudiendo sealarse que ella opera automticamente y
debe ser declarada de oficio. Alessandri la defini como la extincin
ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no
haberse ejercido o realizado dentro de un plazo de carcter fatal que la
ley establece81. Entre nosotros, entonces, y segn lo sealado, es la
existencia de un plazo fatal lo que determina la procedencia de una
caducidad. En tal sentido, la Corte Suprema ha sealado que lo que
caracteriza a la caducidad es que en ella se ha puesto al derecho un
lmite y la extincin de l se produce por la propia naturaleza del
derecho; en cambio, en la prescripcin extintiva el prolongado no
ejercicio de un derecho conduce a su extincin; luego, resulta
fundamental para distinguir ambos institutos la existencia de un plazo
fatal que limite en el tiempo el derecho de que se trata o no,
respectivamente82.
Esta exigencia nos lleva a las normas contenidas en el Cdigo Civil, al no
haberse establecido norma alguna en cuanto a los plazos en su
homlogo laboral. El artculo 49 del Cdigo Civil dispone que cuando se
dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se
entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina
el ltimo da del plazo.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en este caso basta la
sola interposicin de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar
que caduque el derecho de que se trata83 y puede y debe ser declarada
de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto84.

79 GAMONAL, S.; Introduccin op. cit. pg. 201.

80 DOMNGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit., pg. 125.
81 ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; Curso de Derecho Civil, Santiago,
Editorial Nascimento, 1941, T. III, De las Obligaciones pg. 457.
82 Corte Suprema, 19 de mayo de 1983, Rev. de Der., t.80, sec. 1, pg.
35, citada por DOMINGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit. pg. 129.
83 Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 358-1999.
84 Corte Suprema, rol 4.301-2000.
140

2. CASOS DE CADUCIDAD CONTEMPLADOS EN EL CDIGO DEL

TRABAJO.
En el Cdigo del Trabajo encontramos diferentes situaciones de
caducidad, todas las cuales contemplan determinado lapso dentro del
cual debe ejecutarse el derecho.
El primero de ellos, establecido en el inciso primero del artculo 168, que
confiere al trabajador despedido el derecho a recurrir al juzgado
competente dentro del plazo de sesenta das hbiles, contado desde la
separacin, para que el tribunal declare la injustificacin, improcedencia
o lo indebido del referido despido.
Una segunda situacin es la regulada en el artculo 171, que concede al
trabajador la posibilidad de demandar dentro del plazo de sesenta das
hbiles el pago de sus indemnizaciones, cuando le hubiere puesto
trmino a su contrato por haber incurrido su empleador en alguna de las
causales de terminacin de contrato que la misma norma indica. En este
caso se ha producido una curiosa situacin.
El artculo 201 contempla un tercer caso, referido la situacin del
fuero maternal. Si por ignorancia del estado de embarazo que origina el
derecho a fuero, el empleador le pusiere trmino al contrato de trabajo,
la medida queda sin efecto y la trabajadora tiene derecho a volver a su
trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las
remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separada de
sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del
plazo de sesenta das hbiles, contados desde el despido.
En el nuevo proceso laboral y tratndose especficamente del
procedimiento de tutela de derechos fundamentales del trabajador el
artculo 486 ha contemplado un nuevo plazo de caducidad, referido a la
interposicin de la denuncia de la respectiva infraccin, la que debe
efectuarse dentro del plazo de sesenta das hbiles contados desde que
se produjo la vulneracin de derechos fundamentales alegada, el cual
tambin se suspende en la forma indicada en el artculo 168 del Cdigo
del Trabajo.
Algo similar ocurre en el caso de la vulneracin de derechos
fundamentales con ocasin del despido, en que el artculo 489 del
Cdigo del Trabajo contempla un plazo tambin de sesenta das hbiles,
contado desde la separacin del trabajador, el cual, igualmente, se
suspende en la forma ya indicada.
Finalmente, tambin se han contemplado plazos de caducidad en
los artculos 503 y 512 del Cdigo laboral, referidos a los reclamos en
contra de las resoluciones emanadas de la Inspeccin y Director del
Trabajo, respectivamente.
3. EL PLAZO DE CADUCIDAD CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 499
DEL CDIGO DEL TRABAJO.
Refirindose al procedimiento monitorio, el artculo 499 establece
que si no se produjere conciliacin entre las partes o sta fuere parcial,
como asimismo en el caso de que el reclamado no concurra al
comparendo, el trabajador puede demandar dentro del plazo establecido
en los artculos 168 y 201 del mismo Cdigo, segn corresponda.
141

Llaman poderosamente la referencia de estos plazos, dado que no se

advierte razn alguna para que se restrinja a sesenta das contados
desde el despido el plazo para reclamar, por ejemplo, del pago de
feriado proporcional, plazo que se regula en general por el artculo 510
del Cdigo del Trabajo. Igualmente, resulta oscura la disposicin
tratndose de eventuales demandas intentadas durante la vigencia de la
relacin laboral, ya que el plazo de sesenta das se cuenta desde la
separacin del trabajador, la que puede no haber ocurrido.
La explicacin parece estar en que, en el texto inicial, este
procedimiento estaba destinado solamente al ejercicio de aquellas
acciones que decan relacin con el despido, extendindose luego a las
dems, omitindose reformar la norma relativa a los plazos para recurrir
a los tribunales, de ah que no se haga referencia al artculo 510, pero no
puede entenderse que las normas de prescripcin hayan sido
modificadas. Tal parece que la inteligencia lgica de las disposiciones
llevan a concluir que la referencia a los artculos 168 y 201 slo puede
entenderse hecha para aquellos casos en que se intenta una accin de
declaracin de despido indebido injustificado o improcedente o algunas
de las contiendas a que da origen la proteccin de la maternidad,
emanadas del artculo 201, pero si se trata de alguna otra accin deber
estarse a las normas de caducidad o prescripcin que corresponda al
caso en cuestin. Sostener lo contrario lleva a concluir que las acciones
prescriben en diferente plazo, segn sea el procedimiento a intentar o,
lo que es peor, el monto de lo disputado.
4. SUSPENSIN DE LA CADUCIDAD.
Consecuentemente con el concepto mismo de caducidad y con la
justificacin de su existencia, es posible sostener que puede ser objeto
de suspensiones, sin embargo, en el Cdigo del Trabajo, artculos 168,
486 y 489 se ha contemplado la posibilidad de suspensin cuando,
dentro del plazo, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de
las causales indicadas en la ley, ante la Inspeccin del Trabajo
respectiva. Dicho plazo sigue corriendo una vez concluido el trmite
ante dicha Inspeccin. No obstante lo anterior, en ningn caso puede
recurrirse al tribunal transcurridos noventa das hbiles desde la
separacin del trabajador.

142