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x Acerca de la elaboracin de las normas del contrato
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Esta breve presentacin del tema se limitar a sealar cules son los ejes
esenciales que deben considerarse en el proceso de enseanza aprendizaje del mejor modo
de elaborar las normas de un contrato, o, dicho de manera ms simple, de cmo se redacta
un contrato.
De entrada es necesario aclarar que elaborar una norma no es simplemente
redactarla. La redaccin no debera ser ms que la culminacin de un adecuado proceso de
preparacin del producto final (la norma), proceso de elaboracin integrado por diversas
etapas.
1. Acerca del concepto de norma. Al mencionar la elaboracin de normas
contractuales, se est optando por una de las posiciones tericas sobre la cuestin,
bastante discutida, del contenido normativo, o no, de los contratos. Algunos, como Lpez de
Zavala, entienden que el contrato es una ley individual, un acto jurdico que contiene
normas jurdicas individuales. Otros, en cambio, consideran que el contrato no tiene un
carcter normativo similar al de la ley, y que, por ende, no puede afirmarse que las clusulas
del contrato son normas.
Esta disidencia centra en el significado que se asigne a la palabra norma, pues, si
se entiende por tal slo la norma legal, tienen razn los ltimos, pero, en cambio, la tienen
los primeros si con esa palabra se indica la captacin lgica de un reparto proyectado, es
decir, la aprehensin abstracta de una adjudicacin que dos o ms personas han realizado
en la vida social. En este ltimo sentido, tanto la ley como el contrato se construyen a base
de normas, unas legales y otras contractuales, ambas con caracteres particulares y
diferenciados; ambas necesitadas de una cuidada elaboracin, integracin e interpretacin,
cada una de ellas con sus propias tcnicas, anlogas pero no iguales.
Por tal razn, constituye un acierto cientfico y didctico la decisin de brindar a los
graduados en derecho la posibilidad de acceder a estudios que les permitan perfeccionarse,
no slo en teora y prctica de la elaboracin de normas legales, es decir, en tcnica
legislativa, sino tambin en teora y prctica de elaboracin de todo tipo de normas.
2. Marco jurdico, social, econmico y poltico. Con respecto a la elaboracin de
normas contractuales, hay que sealar que en ese proceso influyen diversos factores ajenos
a los sujetos contratantes y tambin al encargado de elaborarlas.
Uno de los ms decisivos es la concepcin del contrato que se tenga en el sistema
jurdico de que se trate. No es lo mismo elaborar un contrato en el marco del sistema
continental europeo, que proporciona una amplia regulacin supletoria, que hacerlo en el del
sistema del common law, que posee un concepto diferente del contrato y una escasa
regulacin supletoria.
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Introduccin
El concepto de eficacia social del derecho est en continua elaboracin dentro del
anlisis e interpretacin del mundo jurdico. A ello contribuye la prolfica labor de la filosofa
jurdica y social y de la sociologa del derecho en general. La sostenida construccin
conceptual breva en la diversidad de la experiencia social y normativa que comprende su
anlisis. Pero sin lugar a dudas, se trata de un contenido al que se acude para explicar y
justificar las alternativas del derecho en la vida social, y por ende se lo cita ntimamente
vinculado a las condiciones de legitimacin de un orden jurdico- poltico.
2.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Maestrando de la Maestra en Teora y Prctica de la
Elaboracin de Normas Jurdicas.
1
Conf. M. Horckheimer, Autoridad y familia (Studien uber Autoritat und Familie, Paris,1936)
2
Al referirnos a mandatos de autoridad cultural debemos tener presente el carcter de las relaciones de autoridad que se
imprimen en el medio social, las que no estn constrictas a las relaciones de trascendencia poltica, sino que adems
comprenden a stas. Especficamente hacemos alusin a relaciones de mando- obediencia, sostenidas por la mediatizacin
comunicativa del lenguaje, cuya concrecin material no tiene estricto carcter de interaccin personal, aunque la supone en
ltima instancia en orden a su aplicacin coercitiva.
3
Aunque se hayan modificado las condiciones relacionales originarias (conf. Horkheimer, ob. cit.)
4
Este concepto puede ser abordado desde la sociologa del conocimiento (conf. T. Berger y P. Luckmann, La Construccin
Social de la Realidad, Amorrortu, 1984). Entindase desde esta perspectiva al discurso legitimador, como un orden simblico
constituido por el cmulo de conocimientos socialmente disponible, en una sociedad y tiempo determinado, que cobra
relevancia de validez y verdad sobre la realidad explicando y justificando el carcter de sus comportamientos institucionales, a
la vez que establece una referencia actitudinal que incide en el sentido de las acciones y por ende controla en gran medida el
alcance de la interaccin social. Tambin dicho discurso legitimador merece ser analizado a la luz de la concepcin gramsciana,
(conf. A. Gramsci, Quaderni dei carcere, Cuadernos de la Crcel, Mxico, Era, 1981) en el que el marco ideolgico que
prescribe, importa un condicionamiento hegemnico, dispuesto por los grupos con predomino estructural en las relaciones de
produccin.
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podido consolidarse por el alto impacto moral de sus determinaciones, las que a la postre
son reproducidas por los procesos de socializacin que estn rutinizados en la experiencia
cotidiana, y que se ven continuamente intensificados por los aparatos de reproduccin
ideolgica5.
En ese orden de ideas, al evaluarse los presupuestos de legitimacin social del
derecho para identificar la eficacia social del mismo, debiera reclamarse un abordaje
complejo -quiz transdisciplinario-, que involucre: a) el relevamiento de los supuestos
histricos concretos y situados del medio social cuyo Derecho se aborde; b) el contexto
explicativo de las condiciones de dominacin y comunicacin imperantes en el mismo; y c) la
adecuada interpretacin de las exigencias estructurales impresas por los estndares de
produccin existentes en aquel.
Quiz, tal conspicua tarea exceda los propsitos del presente artculo. Sin embargo,
su sugerencia nos permite aventurarnos en un corte metodolgico de restricto alcance, que
puede de alguna manera aportar elementos significativos a tal pretensin terica.
3.
Conf. Gramsci, ob. Citada, y L. Althusser, La filosofa como arma de la revolucin, Mxico, Siglo XXI, 1970.
Estos presupuestos conforman tambin el vocabulario conceptual clsico del Trialismo Jurdico, donde la sociologa, la
normologa y la axiologa conforman un esquema central de anlisis jurdico; Ver W. Goldschmidt, Introduccin filosfica al
Derecho, 6. Ed., 5. Reimp., Bs. As., Depalma, 1987 y M. Ciuro Caldani, La conjetura del funcionamiento de las normas
jurdicas. Metodologa Jurdica, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2000.
7
R.Soriano, Sociologa del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997.
6
...un derecho injusto es causa de disturbios sociales, que pueden terminar con su sustitucin por otro sistema
de derecho; un derecho excesivamente ineficaz puede determinar su falta de vigencia. El derecho perfecto sera
aquel que a un tiempo reuniera todas stas caractersticas: el derecho vlido, eficaz y justo. El derecho sera
imperfecto si se produjera la absorcin de uno de stos aspectos por otro: la validez por la justicia (solo es vlido
el derecho justo), o la justicia por la validez (solo es justo el derecho vlido), o la validez por la eficacia (solo es
derecho el que se aplica). Pero an sera mas imperfecto si el derecho es ineficaz, porque entonces importara
poco su validez y justicia. R. Soriano, ob citada, pg. 401.
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4.
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Sin embargo en su defensa cabe destacar que, en el ideal del Estado de Derecho se
funden y difunden cotidianamente diversas tradiciones tericas que concurren a dar eficacia
a los mandatos legales emitidos en su mrito15.
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en que la actividad poltica pueda captar aspiraciones e intereses difusos, para poner luego
el aparato estatal en su procura. Por ende, mas que la relacin simblica de mandato, la
ficticia representacin poltica parece invocar una apuesta de confianza, atribuida por
diversas minoras indeterminadas a actores polticos determinados. Claro que sta
perspectiva crtica y brutalmente realista, pone en crisis los presupuestos de legitimacin
democrtica y tambin el potencial continuo de eficacia normativa. As, en esta cultura
posmoderna parece que no son las ideas ni los partidos los articuladores del bienestar, sino
las identidades personales de los polticos que pueden despertar la confianza del electorado.
Esto marca una regresin mtica de las aspiraciones polticas de las sociedades
supuestamente democrticas, que parecen desplazar la poltica agonal por las
convenciones de mercado, el debate de ideas por la certificacin de procesos, los proyectos
polticos de conjunto por los conjuntos de proyectos polticos y a la postre, parecen tambin
sucumbir ante los liderazgos personales bajo la metfora de su representacin democrtica.
Desde sta perspectiva, que las normas legisladas se originen y contribuyan al
mantenimiento de las autoridades constituidas, supone que hayan sido emanadas por
legisladores o cuerpos legislativos que se reconozcan socialmente conformados segn las
exigencias constitucionales y los imperativos meta jurdicos que a travs de stas les son
atribuidos, y a la vez, que la credibilidad y confianza del legislativo pueda ser registrada por
el electorado, o que ste se encuentre con aqul idlicamente comprometido.
En cuanto a la vigencia de las instituciones democrticas como presupuesto de
legitimacin en la elaboracin de normas, dos aspectos deben ser atendidos: 1) que se
registre empricamente un respeto sostenido de los actores polticos por la divisin de
poderes del Estado; y 2) que se registre socialmente como contenido vlido y verdadero,
que la legitimidad de las instituciones polticas debe subsumirse en la legalidad. De tal
manera la dinmica poltica y la cultura de conjunto, juegan un papel determinante en la
legitimacin democrtica y confluyen en ltima instancia en el potencial de eficacia de las
normas emitidas por las instituciones del Estado.
Sin embargo, no debe olvidarse que las instituciones se mantienen vigentes, en la
medida que sus actores encuentren en ellas respuestas satisfactorias permanentes, a las
problemticas permanentes por las que fueron establecidas. La burocracia legislativa de un
Estado solo se mantiene en la medida que se reconoce socialmente que su actividad est
destinada a dar solucin permanente, a los problemas permanentes de la poblacin. Lo
propio, en la medida que sta pueda demostrar que es autosuficiente a tal fin y que no
requiere de la intervencin de los otros poderes del Estado. De lo contrario, tal burocracia se
ver vaciada de contenido, deslegitimada y con un potencial de eficacia de su produccin
normativa, restringido a la expectativa de uso del monopolio de la fuerza estatal para su
cumplimiento, lo cual en ltima instancia, reivindica su dependencia del ejecutivo y
eventualmente del decisorio judicial.
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Por otro lado, podemos reconocer efectos latentes o residuales, en los que an en el
caso de normas que han resultado ineficaces por falta de aplicacin o porque han cado en
desuetudo, conservan sin embargo efectos disuasivos (por ejemplo en las regulaciones de
servicios domsticos, o en las relativas al empleo de discapacitados).
jurdica como funciones especficas del derecho, y como dice Ferrari17, representan el modo
con que casi por costumbre suele conceptualizarse el Derecho dentro del contexto del
anlisis sociolgico18. Pero sta eficacia jurdica de funcin controladora, no implica
necesariamente la reafirmacin de una dualidad control-orden, sino que mas bien explica la
disposicin fctica de administracin de comportamientos, a travs de la instrumentalidad
jurdica. Ello no supone el reduccionismo clsico que atribuye al derecho una funcin de
control en pos de la reafirmacin de un orden de dominacin, sino la perspectiva de una
eficacia instrumental ventajosa para la regulacin de comportamientos humanos. En cuanto
a la eficacia disciplinaria del derecho, su carcter se manifiesta irreductible en las
expresiones de las normas penales, y en aquellas intensificadoras de los valores de
acumulacin y consumo.
6. La nocin de eficacia
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En orden al anlisis planteado, parecera que la eficacia de la norma legal -en cuanto
correspondencia entre el mandato jurdico y la obediencia social-, tiende a verificarse en
extremos contradictorios de modelos sociopolticos. As puede verificarse en gran medida
tanto en sociedades muy igualitarias regidas democrticamente, como en aquellas muy
desiguales regidas autocrticamente21. En unas el vnculo entre el mandato legal y la
obediencia pblica, est asegurado por el consenso social prodigado a valores jurdicopolticos de conjunto, y por el escaso cuestionamiento que en stas sociedades se hace
sobre las alternativas de eficacia legal. En las otras, las motivaciones paradjicamente
resultan idnticas, solo que forzadas por un poder pblico que se abstrae de la crtica y que
persigue la disidencia. El Derecho, en ambos casos parece funcionar como un orden certero
de regulacin comportamental. Los grises que se presentan entre stas formulaciones de
orden, donde conviven las desigualdades y las libertades, entre consensos y conflictos,
parecen disuadirnos del estatuto de certeza que supone la normatividad jurdica. Tambin
parecen afirmar que no se trata de un orden de dominacin, sino de una pretensin de
ordenamiento. El registro de eficacia e ineficacia jurdica, puede en tal caso servir de motor
de cambio social, y por tanto, de factor de reordenamiento jurdico, confiriendo as nuevas
certezas.
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1-La sociabilidad;
1.
El proceso de Socializacin.
R. Soriano, ob.cit.
T.Parsons, El sistema social,Madrid, Alianza, y R. Merton, Anomia y conducta desviada, Buenos Aires, Paids, Teora y
estructura sociales, Mxico, FCE.
24
P.Berger y T.Luckmann, La Construccin Social de la Realidad, Bs.As., Amorrortu, 1989.
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Por otra parte, resulta interesante el planteo que hace Habermas respecto de
la internalizacin de los presupuestos normativos del Estado Constitucional como
contenidos esenciales de construccin de ciudadana. Al efecto, la socializacin se
ofrece como un factor de eficacia inexcusable. As Habermas dice: ...los
presupuestos normativos en que se asienta el Estado constitucional democrtico son
ms exigentes en lo que respecta al papel de ciudadanos que se entienden como
autores del derecho, que en lo que se refiere al papel de personas privadas o de
miembros de la sociedad, que son los destinatarios de ese derecho. De los
destinatarios del derecho slo se espera que, en la realizacin de lo que son sus
libertades subjetivas (y de lo que son sus aspiraciones subjetivas) no transgredan los
lmites que la ley les impone. Pero algo bien distinto de esta simple obediencia frente
a leyes coercitivas a las que queda sujeta la libertad es lo que se supone en lo que
se refiere a las motivaciones y actitudes que se esperan de los ciudadanos,
precisamente en el papel de colegisladores democrticos. Pues se supone,
efectivamente, que stos han de ejercer sus derechos de comunicacin y de
participacin no slo en funcin de su propio inters bien entendido, sino
orientndose al bien de todos. Y esto exige la complicada y frgil puesta en juego de
una motivacin, que no es posible imponer por va legal... De ah que las virtudes
polticas... sean esenciales para la existencia de una democracia. Esas virtudes son un
asunto de la socializacin, y del acostumbrarse a las prcticas y a la forma de pensar
de una cultura poltica traspasada por el ejercicio de la libertad poltica y de la
ciudadana. Y, por tanto, el status de ciudadano poltico est en cierto modo inserto
en una sociedad civil que se nutre de fuentes espontneas, y, si ustedes quieren,
pre polticas.
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Una referencia de peso histrico para la prctica legislativa, est dado por trabajos tales como los Knowledge
and opinion abaut law (1973; 1971) de Podgrecky, Kaupen y su equipo de colaboradores, quienes tras sus
investigaciones peridicas pudieron determinar que en la sociedad objeto de estudio haba un amplio
desconocimiento del derecho, y que el desconocimiento estaba relacionado a variables de edad, gnero,
instruccin, status, vulnerabilidad, ocupacin, etc.(Conf. Ferrari, ob. cit.)
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5. Predisposicin subjetiva
El anlisis de la predisposicin subjetiva de la poblacin a cumplir y hacer
cumplir los mandatos jurdicos, nos convoca a clsicos trabajos en torno de la
conformidad individual y de la conducta desviada. Para no extendernos a ste
respecto, solo enunciaremos algunas pautas generales de tales ejemplos.
R.Merton (1964) sealaba dos dimensiones normativas: la de las normas
sociales y la de las normas culturales. La integracin simblica entre las demandas de
ambas, entenda ste autor que proporcionaban conformidad social. Sin embargo
apreciaba que en algunos casos se daban situaciones anmalas de disconformidad,
en las cuales se produca una disociacin entre las metas culturales (aspiraciones) y
los medios habilitados institucionalmente (mecanismos estructurados) para su
obtencin. A partir de ste rasgo diferencial, ste autor construy una tipologa
caracterolgica, con la que mostr y explic la relacin entre medios y fines que el
sujeto utiliza y se propone en situaciones de disconformidad. Tales casos, son los que
enuncia como mecanismos de adaptacin a la anomia. Ellos son comportamientos
mas o menos estables entre los que podemos reconocer: 1) una adaptacin individual
por la que se adhiere a las metas culturales, pero que a la vez prescinde de los
medios institucionalizados que estn habilitados para su obtencin, segn su
posicionamiento social (innovador); 2) una adaptacin individual por la que se
renuncia a las metas culturales, pero que sin embargo conserva los comportamientos
regularmente realizados, por simple conformidad prctica con las expectativas que al
particular le recaen, segn su posicionamiento dentro de la estructura social
(ritualista); 3) una adaptacin individual por la que se renuncia tanto a las metas
culturales como a los medios estructurados socialmente para su alcance
(retraimiento); y 4) una adaptacin individual que puede tener alcance grupal, por la
que se descartan metas culturales y a la vez se eluden medios institucionalizados
para su obtencin, en funcin de considerar que existen metas mas loables y
mecanismos diferenciales auspiciosos para su obtencin (rebelda). Si bien se trata de
una teora de alcance intermedio, cuya universalidad es vlidamente cuestionable, ha
servido a la tradicin sociolgica para sealar modelos conductuales, como simple
referencia terica. En ellos siempre se invoca una relacin categrica entre el tipo
psicolgico y el Derecho, que resulta en buena medida controvertible.
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A ste respecto podemos destacar que Bobbio29 ha sealado que existe una
correspondencia entre el carcter de la sancin (positiva o negativa), con el tipo de
organizacin poltica y la naturaleza (represiva o promocional) del ordenamiento
jurdico. Las sanciones negativas son propias de un ordenamiento jurdico represivo,
que fue implementado por el Estado liberal abstencionista, y cuya finalidad ha sido la
imposicin de un orden pblico coactivo para procurar el respeto de la libre voluntad
y las libres relaciones jurdicas de los ciudadanos. Las sanciones positivas en cambio,
son propias de un ordenamiento jurdico promocional, del que se ha valido
oportunamente el Estado social intervencionista, el cual respetando el marco liberal
existente, intenta incentivar con premiaciones a los ciudadanos, a fin de procurar la
satisfaccin de los intereses sociales.
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Razones jurdico-polticas
-Normas arcaicas (consideradas tales dado que se han modificado las condiciones de
existencia material)
Razones sociales
Razones culturales
Razones psicolgicas
10. Corolario
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Tambin considero que stos aspectos merecen ser atendidos por el legislador,
porque su preocupacin tcnica no puede reducirse a la regulacin de una adecuada
redaccin legal, o a la mera coherencia sistmica del producto legislado. Una buena tcnica
legislativa corresponde que tambin tenga en cuenta los condicionantes sociales, y para ello,
el legislador se debe valer del monitoreo constante del factor humano al que est dirigido
sus esfuerzos. En sntesis, para la eficacia de las normas jurdicas no alcanza con la intuicin
o la cintura poltica que pueda tener el legislador para sortear los obstculos cotidianos; hace
falta investigacin social, relevamiento continuo de la gestin legal y la articulacin prctica
del conocimiento en su base constituido, tanto con la labor legislativa como con las polticas
de Estado en conjunto.
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Comisin de la Maestra: Dr. Atilio A. Alterini, Dra. Cecilia Grosman, Dr. Ricardo Guibourg,
Dr. Daniel Sabsay y Dr. Ramn Brena (Miembros Titulares). Dra. Noem Nicolau, Dr. Enrique
Zuleta Puceiro y Dr. Daniel Altmark.
Cuerpo Docente: Dr. Daniel Altmark, Dr. Eduardo Barbarosch, Emb. Horacio Basabe, Dr.
Ramn Brena, Dr. Eugenio Bulygin, Dr. Rubn Calcaterra, Dra. Nancy Cardinaux, Dr. Mario
Chaumet, Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, Lic. Alicia Corvaln de Mezzano, Dra. Mara I.
Dabove Caramuto, Dra. Lelia Devia, Dr. Remo Entelman, Dr. Adrin Goldn, Dr. Ricardo A.
Guibourg, Dra. Graciela Gidi, Dr. Carlos Hernndez, Dra. Graciela Medina, Dra. Noem
Nicolau, Dra. Alicia Perugini, Dr. Daniel Sabsay, Dr. Alfredo Soto, Ing. Abraham Stein, Lic.
Angel Tello, Dr. Rodolfo Vigo, Dra. Ins Weinberg de Roca, Dr. Enrique Zuleta Puceiro.
Diversas causas, entre las que se encuentra la reduccin deductivista sostenida por la
escuela de la exgesis, han conducido al alejamiento de los juristas del papel de la
elaboracin de normas. La elaboracin de normas, llamada a nutrirse de la larga experiencia
cientfica y tcnica que confluye cuando se hace un planteo jurdico amplio, es una de los
espacios que el jurista debe recuperar, con particular intensidad ante la ocupacin de los
mbitos respectivos por otros especialistas en ciencias sociales.
De la adecuada elaboracin de las normas depende su conveniente insercin en la
vida social, con importantes significados para el desarrollo democrtico y republicano y para
el desenvolvimiento econmico. La tarea requiere aportes multidisciplinarios e
interdisciplinarios, pero no puede desenvolverse de manera completa sin la destacada
intervencin de los juristas. Mltiples despliegues jurdicos de relevante complejidad,
sociolgicos, normolgicos y axiolgicos; econmicos, histricos, etc., que al fin movilizan a
la cultura toda, intervienen en la elaboracin de las normas.
Las distintas fuentes formales de las normas plantean una problemtica comn y
otras particulares que es imprescindible resolver en la vida cotidiana, sea que se trate de
constituciones formales, tratados, leyes, decretos, resoluciones administrativas, sentencias,
fuentes especficas de la integracin, contratos, testamentos, etc.
A la Universidad pblica le cabe un papel importante en la formacin respectiva, en
los niveles de grado y de posgrado, de modo especial atendiendo a la significacin que
suele tener la elaboracin de las normas gubernamentales.
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1 Ao
Asignatura
Horas
Docente
16
Ricardo Guibourg
58
16
Eduardo Barbarosch
16
Nancy Cardinaux
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Abraham Stein
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Alicia
Corvaln
Mezzano
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Remo Entelman
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Rubn Calcaterra
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Angel Tello
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Eugenio Bulygin
Daniel Altmark
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Asignatura
Horas
24
24
Ricardo Guibourg
Rodolfo Vigo
20
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16
Ramn Brena
Graciela Gidi
Ramn Brena
Alfredo Soto
Alicia Perugini
32
Mario Chaumet
16
10
16
16
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Noem Nicolau
Carlos Hernndez
Graciela Medina
Ins Weinberg de Roca
Lelia Devia
Noem Nicolau
8
Horas
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Docente
Adran Goldn
Docente
Ricardo Guibourg
58
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Eduardo Barbarosch
16
Nancy Cardinaux
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Abraham Stein
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Alicia
Corvaln
Mezzano
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Remo Entelman
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Rubn Calcaterra
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Angel Tello
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Eugenio Bulygin
Daniel Altmark
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Facultad de Derecho
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