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FONTES DO DIREITO PENAL

(Rogério Greco, Julio Fabbrini Mirabete, Damásio de Jesus)

1) CONCEITO E ESPÉCIES

Fonte quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O


Direito Penal, como não poderia deixar de ser, tem suas fontes. Quando falamos em fontes
do Direito Penal, estamos estabelecendo de onde se originam as normas jurídicas penais.
Podemos dividir as fontes do Direito Penal em fontes de produção (ou
materiais) e fontes de conhecimento (ou formais). Além disso, as fontes de conhecimento
podem ser subdivididas em imediata (ou direta) e mediatas (ou indiretas).
As fontes de produção nos informam por quem é produzido o Direito Penal,
ou seja, o órgão responsável pela elaboração do Direito Penal. Já as fontes de conhecimento
são os meios pelo quais o Direito Penal é exteriorizado, ou seja, se faz conhecer.
O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal, por força do inciso I
do artigo 22 da Constituição da República. Afinal, cabe tão-somente à União, como única
fonte de produção, criar normas jurídicas penais, proibindo ou impondo determinadas
condutas, sob a ameaça de sanção. A Constituição prevê a possibilidade de lei
complementar autorizar os estados-membros a legislar sobre matérias específicas
relacionadas no artigo 22 da Carta Política. Dentre tais matérias encontra-se o Direito
Penal. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de um estado-membro, como é o
caso do Rio de Janeiro, produzir Direito Penal, tornando-se fonte de produção.
Para que o Estado possa exteriorizar sua vontade, necessita se valer de algum
instrumento. Tal instrumento é a lei. A lei seria, portanto, a única fonte de cognição ou de
conhecimento do Direito Penal, eis que somente ela exterioriza a proibição ou a imposição
de determinadas condutas, sob a ameaça de pena (art. 5.º, XXXIX da CRFB/88).
A doutrina, entretanto, subdivide as fontes de cognição ou de conhecimento
em imediata e mediatas. A fonte de conhecimento imediata seria a lei. Já os costumes e os
princípios gerais do Direito são fontes de conhecimento mediatas.

1.1) O COSTUME

O costume é uma regra de conduta respeitada de modo geral, constante e


uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Portanto, estaremos diante de um
costume quando observarmos uma norma de comportamento a que as pessoas obedecem de
maneira uniforme e constante por terem convicção de sua obrigatoriedade. O nascimento
do costume exige o reconhecimento geral da regra de conduta respeitada (elemento objetivo
do costume) e a vontade geral de que tal regra atue como Direito vigente (elemento
subjetivo do costume).
Discute-se, comumente, se os costumes têm o poder de revogar as leis, ou
melhor dizendo, se a prática reiterada de determinadas condutas teria o condão de afastar a
aplicação de lei penal. O jogo do bicho é o exemplo clássico daqueles que defendem a tese
dessa possibilidade. Em que pesem algumas posições contrárias, o pensamento que
prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, é no sentido da impossibilidade de
se atribuir essa força aos costumes. Isso porque, segundo Rogério Greco, o artigo 2.º da Lei
de Introdução ao Código Civil, de forma clara e precisa, preconiza: “Não se destinando à
vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” Este também é
o fundamento legal invocado por Damásio de Jesus para defender a impossibilidade do
costume revogar norma penal. Julio Fabbrini Mirabete destaca que o princípio da
legalidade impede que se criem infrações penais por meio dos costumes ou revoguem-se
normas jurídicas que consagram infrações penais por intermédio dos costumes. Além disso,
sobre o jogo do bicho, afirma que não há a vontade geral de que tal regra de conduta atue
como Direito vigente, mas sim mera tolerância ou omissão de algumas autoridades.
Todavia, não se pode negar a influência dos costumes na elaboração e na
interpretação das leis penais. Ex.: Somente por meio dos costumes poderemos descobrir o
exato significado do termo ato obsceno, consagrado no artigo 233 do Código Penal. Afinal,
segundo os costumes brasileiros, o marido não pratica ato obsceno ao beijar sua própria
esposa em público. Já segundo os costumes indianos, tal prática configuraria ato obsceno.
Ademais, a evolução dos costumes conduziu o ordenamento jurídico a revogar normas
jurídicas que consagravam o adultério (art. 240 do CP) e a sedução (art. 217 do CP) como
infrações penais. Embora não possam revogar a lei penal, os costumes fazem com que os
elaboradores da lei repensem sobre a necessidade ou não da permanência, em nosso
ordenamento jurídico, de determinada infração penal.
Damásio de Jesus sustenta a possibilidade dos costumes ampliarem o
alcance de dispositivos penais que consagram causas excludentes da ilicitude ou da
culpabilidade, isto é, causas que transformam uma conduta que, a princípio, configuraria
uma infração penal em conduta que não viola o Direito Penal. Isso porque o princípio da
legalidade determina que não haverá infração penal sem lei que a consagre, mas não diz
que as causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade tenham que estar consagradas em
lei.

1.2) OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Quanto aos princípios gerais do Direito, Norberto Bobbio preleciona serem


eles “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. Frederico
Marques, por sua vez, aduzia: “No campo da ilicitude do ato, há casos onde só os princípios
do Direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções penais.
É o que ocorre nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente
enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e as regras
do bem comum, ser passível de punição.” Ex.: Ao furar a orelha da filha recém-nascida, a
mãe, em princípio, praticaria o crime de lesão corporal (art. 129 do CP). Entretanto, tal
conduta, embora enquadre-se perfeitamente na definição legal do artigo 129 do Código
Penal, não pode ser passível de punição, pois não fere a consciência ética e as regras do
bem comum.

1.3) A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA

A doutrina é formada pelas opiniões e as ideias emitidas pelos juristas ou


escritores do Direito, que interpretam os dispositivos legais, sistematizando o Direito,
extraindo princípios do ordenamento jurídico, aconselhando reformas legislativas e guiando
a jurisprudência.
A jurisprudência é a repetição constante de decisões no mesmo sentido em
casos idênticos. Ela se forma no trabalho interpretativo dos juízes e tribunais, realizado no
exercício da função jurisdicional.
A doutrina e a jurisprudência, segundo a doutrina tradicional, não são fontes
do Direito Penal, posto que não o criam tampouco o exteriorizam. Contudo, colaboram com
a interpretação dos dispositivos legais. Caso queiramos alargar o conceito de fontes do
Direito, como fazem determinados autores, para afirmar que tais fontes não somente criam
e exteriorizam o Direito, mas também o interpretam, poderemos dizer que a doutrina e a
jurisprudência são fontes do Direito. Entretanto, tal posição não é sustentada por nenhum
autor relevante que se dedique ao estudo do Direito Penal.