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O LITGIO

Pese embora as relaes sociais se caraterizarem pela existncia de condutas pacficas,


fundadas no respeito mtuo pelos direitos e interesses sociais e/ou legais de cada um, pela
absteno da prtica de atos que venham a desembocar na violao da lei ou de direitos de
terceiros, a verdade que nas sociedades humanas, direitos e interesses inmeras vezes
provocam conflitos, gerando, quer a violao da lei, como o incumprimento de deveres que do
causa ao conflito, fazendo com que as pessoas e as entidades pblicas exijam do Direito a
resoluo desse mesmo conflito (exijam a tutela jurdica dos seus interesses ou direitos). Isto
significa que a partir do momento em que esse conflito d origem a uma pretenso de tutela
jurdica formulada por uma das partes por entender que o seu interesse ou direito (e no o da
outra parte) est protegida pelo Direito, que surge ento o litgio.
Sob o ponto de vista jurdico-processual, s se poder falar em litgio quando o Direito
concede tutela a um dos interesses contrapostos e abre-se a resoluo jurdica desse conflito,
oferecendo meios jurdicos para o efeito.
De acordo com CARNELUTTI [processualista italiano e um dos primeiros autores que
elaborou o conceito de lite], o litgio apresenta dois aspetos essenciais:
i)
Um aspeto material que se traduz no prprio conflito de interesses que assume
a natureza de relao jurdica material;
ii)
E um aspeto formal que o conflito de vontades de onde resulta uma
pretenso que contrariada por uma resistncia (manifestao de vontade de
um sujeito, concretizada na exigncia de subordinar o interesse de outrem ao seu
prprio interesse).
Este autor v a pretenso como um ato e no um poder. A resistncia traduz-se na
oposio pretenso e pode manifestar-se atravs de uma contestao pretenso.
precisamente quando ocorre esta relao entre pretenso-resistncia que o conflito de
interesses se transforma em litgio.
Importa ter em considerao que o conflito de interesses implica, desde logo: uma
relao jurdica estruturalmente constituda por dois sujeitos (um que deduz uma pretenso e
outro que oferece a resistncia) e um bem jurdico - material ou imaterial -, perante o qual
esses sujeitos se posicionam, por entenderem que esse bem algo que satisfaz os seus desejos
ou necessidades.
Conforme resulta do j exposto, nem todo o conflito de interesses um litgio, na medida
em que aquele conflito s atinge esta dimenso quando juridicamente for qualificado como tal.
Litgio/Lite = conflito ao qual o Direito confere tutela + submisso ao Tribunal para ser
O litgio tem a sua origem numa relao substantiva ou material necessariamente
controvertida, provocada por um conflito de interesses, que s assume a natureza de litgio
quando transvasado para o processo judicial para nele se apresentar simultaneamente como
pretenso e resistncia.
No sentido tcnico-jurdico, o litgio uma figura jurdico-processual, qualquer que seja a
natureza do processo judicial. Em suma, litgio um conceito elaborado pela cincia do direito
processual, para nela assumir a natureza de ncleo estruturante do processo judicial, de que
emergem as noes de partes e de objeto de processo.
fcil verificar que no conceito de lite est contida a existncia de dois sujeitos, de um
bem jurdico ou objeto sobre o qual incide o interesse contraposto de cada sujeito. Note-se que
esses sujeitos s assumem a natureza jurdico-processual de partes quando reclamarem a tutela
jurdica do seu interesse em conflito, solicitando entidade juridicamente competente o
Tribunal -, a resoluo jurdica do conflito e ficando investidos no direito de se oporem, discutindo
e resistindo pretenso deduzida.

Por outro lado, o conceito de litgio permite recortar o objeto do processo na medida em
que com base nele que pode construir-se esse objeto. Na verdade, qualquer que seja a teoria
do objeto que se adote a pretenso surge em todas como elemento formal que determina a
estrutura do objeto do processo. Ademais, a pretenso unanimemente aceite como elemento
caraterizador do objeto do processo. Todavia, teorias do objeto h em que se admite que no
ncleo central do objeto est o conflito de interesses.
A tese de CARNELUTTI foi alvo de crticas por se entender que o conceito de litgio por si
elaborado s se aplicaria aos casos em que se discute interesses patrimoniais ou relacionados
com um bem jurdico material ou imaterial, mas j no aqueles casos em que a satisfao do
interesse de uma das partes no afeta o patrimnio da outra, como acontece com a parte que,
em sede de processo penal, v a outra condenada numa pena de priso ou em que os interesses
em conflito no incidem sobre um bem jurdico determinado, tal como sucede em Direito
Administrativo.
A resposta a todas estas crticas foi no sentido do conceito de controvrsia para se referir
ao conflito no mbito penal. De fato, o bem jurdico sobre que versa a pretenso e a resistncia
no necessariamente um bem patrimonial, mas pode ser qualquer bem jurdico material ou
imaterial, patrimonial ou moral. O conceito de bem jurdico em qualquer ramo de Direito, no
tem uma natureza exclusivamente patrimonial.
Face ao exposto decorre a ideia de que infundada a crtica dirigida ao conceito de litgio
proposto por CARNELUTTI.

FORMAS DE COMPOSIO DO LITGIO


A resoluo de conflitos de interesses implica uma atividade de composio que tem por
objeto a pretenso e a resistncia dos sujeitos da relao jurdica conflitual e que, de acordo com
SOVERAL MARTINS, tem como principais elementos:
a) Os sujeitos que nela participam;
b) O objeto sobre o qual ela recai;
c) Os modos compositivos e os seus modos de compor;
d) Os meios de obteno e imposio dos resultados compositivos obtidos;
e) A forma atravs da qual se desenvolve a composio.
A atividade de composio dos conflitos de interesses organiza-se em sistemas de
composio que se estruturam com base na natureza do poder compositivo dos sujeitos ativos
da composio.
- Modos Compositivos Autnomos se os sujeitos desenvolvem essa atividade com
plena autonomia, assumindo-se como sujeitos ativos do processo compositivo e que, por
consenso, determinam o resultado compositivo, o sistema de composio autnomo. Assim
sendo, estamos aqui perante a auto-composio dos conflitos.
- Modos Compositivos Heternomos os sujeitos desenvolvem a atividade de
composio sem autonomia, no se assumindo como sujeitos ativos daquele processo. Todavia,
aceitam submeter-se a um resultado compositivo determinado e imposto por outros sujeitos.
Aqui, a composio como que autoritariamente imposta e os sujeitos da relao conflitual so
coagidos a aceitar e, simultaneamente, a respeitar esse resultado, figurando como sujeitos
passivos da atividade de composio. Aqui estaremos perante sistemas de htero-tutela e de
htero-composio.

H dois sistemas distintos de resoluo de conflitos: o sistema autnomo e o sistema


heternomo. Tendo em ateno a parcialidade e a imparcialidade do sujeito ativo no processo
compositivo, o sistema autnomo pode ser constitudo por dois tipos de composio de
pretenses: o de autotutela e o de auto-composio. J o sistema heternomo pode ser
constitudo pela htero-tutela e pela htero-composio.
Finalmente importa tambm fazer a distino dos tipos dentro de cada sistema entre
auto-composio e autotutela (no sistema autnomo) e htero-tutela e htero-composio (no
sistema heternomo). Esta distino deve ser feita com base no modo de imposio do resultado
compositivo. Assim sendo:
a) Na auto-composio, o resultado compositivo imposto por consenso; na autotutela
esse resultado imposto por uma das partes da relao conflitual em detrimento do interesse da
outra.
b) Na htero-tutela, o resultado compositivo imposto autoritariamente, mas o sujeito
ativo parcial, isto , toma partido por um dos sujeitos passivos; na htero-composio, o
resultado compositivo tambm imposto autoritariamente, mas o sujeito ativo imparcial, isto
, no toma partido por nenhum dos sujeitos passivos da atividade compositiva.

1. Meios Compositivos Autnomos


1.1. A auto-composio
A auto-composio uma das formas de soluo autnoma e parcial dos conflitos de interesses
em que os sujeitos ativos, que constroem por consenso o resultado compositivo, so
destinatrios (sujeitos passivos) desse mesmo resultado. A auto-composio implica
necessariamente a autonomia, persuaso e o consenso. Mas, para que o processo autocompositivo possa ser genuinamente autnomo, torna-se necessrio que todos os sujeitos
gozem de plena e total autodeterminao e se reconheam como iguais no mbito do processo
compositivo. Nada exclui a possibilidade de participao de terceiros, tais como advogados e
peritos, como auxiliares dos sujeitos na busca e construo do resultado compositivo.
A auto-composio pode ser unilateral, quando o resultado compositivo oferecido, mas no
imposto, por uma das partes (que renuncia sua pretenso); e bilateral quando o resultado
construdo e consensualmente aceite por ambas as partes.
A auto-composio nos processos judiciais , por regra, um negcio processual que visa produzir
efeitos extintivos do processo. Deste modo, nestes processos, ambas as partes sacrificam os
seus interesses pretensivos com vista a encontrar uma soluo equilibrada para os seus
conflitos. H um altrusmo de ambas as partes com o objetivo de realizar (no o interesse
comum), mas sim o interesse individual de cada um, sem a submisso da pretenso da outra
parte.
Qualquer uma destas modalidades de auto-composio pode operar antes do processo judicial
como meio de resoluo alternativa ou extrajudicial de conflitos, que evitam o conflito e o
processo judicial ou como meio de pr termo a um processo judicial em curso antes da prolao
da deciso ou sentena. Por outro lado, os resultados da auto-composio necessitam de ser
formalizados atravs de registo, de documento notarial ou de homologao judicial.
Os processos de auto-composio so das seguintes espcies: desistncia, transao o perdo
do ofendido.

1.1.1 Tipos de auto-composio


1.1.2. A desistncia
A desistncia uma declarao do autor ou do ru-reconvinte (ou de ambos simultaneamente) a
pr termo ao processo, por renncia tutela jurisdicional (desistncia da instncia) ou por

reconhecimento da falta de fundamento do seu pedido (desistncia do pedido). um negcio


unilateral extintivo do processo que s opera sobre a situao jurdico-processual, mas que em
determinadas situaes implica o consentimento da outra parte: esse consentimento, segundo
LEBRE DE FREITAS, uma conditio iuris de eficcia do ato unilateral e no transforma a desistncia
num negcio bilateral. Assim acontece na desistncia da instncia nos processos cveis depois
da citao do ru e do oferecimento por esta da contestao (art. 269, n.1 CPC). J assim no
sucede com a desistncia do pedido, que no carece de consentimento do ru e produz efeitos
sobre a prpria situao jurdica material objeto do processo, extinguindo a situao jurdica que
o autor pretendia tutelar. Com ela o autor reconhece e confessa que o direito que pretendia fazer
valer no existe (art. 295 CPC).
Se certo que no Processo Civil a desistncia uma manifestao do princpio do dispositivo,
importa saber se no direito processual administrativo, fiscal e penal ela ou no admitida.
a) No direito processual penal, a desistncia da queixa ou da acusao particular
admissvel nos casos de crimes particulares e semipblicos (art. 51 CPP), sendo considerado
pela doutrina como um direito subjetivo pblico. claro que, pela natureza dos crimes, a
desistncia s admissvel quando se trate de direitos disponveis ou, dito de outra forma, em
que a lei entende que cabe ao ofendido decidir se quer ou no fazer valer a exigncia da
retribuio por a infrao no relacionar com bens jurdicos fundamentais, diz-nos FIGUEIREDO
DIAS.
b) No direito processual administrativo, a desistncia admissvel no processo
administrativo comum, por fora da aplicao a esse processo das regras do processo civil
estabelecida no art. 35 CPTA. J no que se refere ao processo administrativo especial, sempre
possvel a desistncia quer da instncia, quer do pedido por parte do autor, desde que a lei
processual no a proba. Ademais, o prprio CPTA admite a desistncia no art. 48, n.5, al. a)
processo em massa -, e no art. 61 - qualquer processo administrativo especial.
c) No direito processual tributrio, a questo mais complicada em virtude da fora
normativa do princpio da indisponibilidade do crdito tributrio, que afasta a vontade pactuada
no direito fiscal. Todavia, JOAQUIM ROCHA aceitando a natureza absoluta desse princpio, assume
abertamente a superao desse paradigma, aceitando a possibilidade de negcios jurdicos
auto-compositivos. No que se refere desistncia parece que nada, nem mesmo o princpio da
indisponibilidade, pode obstar a que a Administrao desista da instncia ou do pedido,
reconhecendo a falta de fundamento da pretenso formulada. Assim, entende-se que
admissvel a desistncia - da instncia e do pedido -, desde que com respeito pela lei, ou seja,
desde que a desistncia no consubstancie uma verdadeira renncia cobrana do crdito fiscal
ou represente uma manifesta violao do princpio da indisponibilidade do crdito tributrio.
Aqui, a desistncia tem de assentar na renncia da tutela jurisdicional, fundada na garantia de
obteno por outros meios do crdito fiscal ou no reconhecimento de que o pedido carece de
fundamento legal.
1.1.3. A transao
Este meio de auto-composio bilateral um negcio jurdico-processual que assume a forma de
contrato, atravs do qual as partes previnem ou terminam um litgio mediante recprocas
concesses. Decorre desta definio de transao que so as partes que, por acordo,
solucionam um litgio atravs de concesses recprocas, renunciando, simultaneamente e de
forma equilibrada e razovel, no todo ou em parte, s suas pretenses e resistncia. Esta figura
jurdico-processual opera em todos os processos judiciais, embora no campo exclusivo dos
direitos disponveis. Para alm do processo civil, alguns autores admitem a possibilidade de
transao pr-judicial e para-judicial como meio alternativo de resoluo de conflitos tributrios.
No que se refere transao no quadro de um processo judicial tributrio a dificuldade advm
da natureza indisponvel do crdito tributrio, mas dela no decorre necessariamente a
impossibilidade de transao. O art. 112 CPPT consagra uma forma indireta ou atpica de
transao, quando permite que a Administrao Tributria, no decurso do processo, logo aps a

contestao e antes de se conhecer do pedido, revogar total ou parcialmente o ato tributrio. No


caso de revogao parcial que o que interessa para efeitos de transao -, a Administrao
notifica o impugnante para dizer se aceita ou no a revogao parcial e, aceitando, desiste da
impugnao.
No direito penal, a transao, embora formalmente no seja admitida entre ns, ocorre nos
crimes particulares e semipblicos em que, sendo possvel o perdo ou a desistncia, esta
concedida, na maior parte das vezes, no quadro de transao no pedido cvel de indemnizao,
sendo, normalmente, feita com a condio de desistncia ou do perdo. Para alm disso, em
determinadas circunstncias, a suspenso provisria do processo por proposta do Ministrio
Pblico e com o acordo do Juiz de Instruo, do arguido e do ofendido, mediante a imposio ao
arguido de injunes ou regras de conduta.
1.1.4. O perdo
H uma forma de perdo para todos os tipos de crime, incluindo, o pblico, que a amnistia.
Esta figura est diretamente consagrada no CPP e no CP. Nos processos cveis o perdo assume
a forma de desistncia do pedido.
No procedimento e processo tributrio a questo do perdo tem sido discutida pela doutrina,
sendo certo que na doutrina alem admite-se o perdo da dvida fiscal, quer por razes
subjetivas ou objetivas, quando essa dvida de baixo valor.

1.2. A auto-tutela
Na auto-tutela um dos sujeitos impe ao outro o resultado auto-compositivo ou, dito de outra
forma, h uma imposio da pretenso de um dos sujeitos em prejuzo do outro. Pese embora
continue a haver autonomia do poder compositivo, esse poder titulado por um dos sujeitos.
Por regra, na auto-tutela h ausncia de auxlio de terceiro e imposio pela fora do resultado
por um sujeito ao outro. Em boa verdade, o que sucede na generalidade dos ordenamentos
jurdicos que a auto-tutela , em regra, proibida, salvo em situaes excecionais devidamente
justificadas. De fato, se durante sculos a auto-tutela era o sistema mais vulgar de resoluo de
conflitos, com a evoluo da sociedade civil e poltica progressivamente a autoridade pblica e,
mais tarde, o Estado, passaram a assumir a funo de resoluo de conflitos proibindo a
autodefesa. Todavia, a proibio no poderia ser absoluta, pois, em certas situaes
fundamentadas, pela necessidade urgente da defesa de um direito ou interesse legtimo que, no
caso concreto, no possvel a imediata e eficaz interveno da autoridade pblica ou do
Tribunal, ser necessrio que o titular do direito se constitua legitimamente em sujeito do poder
compositivo que, pela fora, impe a soluo de conflito, defendendo o seu direito ou interesse.
No entanto, nestas situaes em que se admite a autoritria e unilateral imposio de um
resultado compositivo, tm sempre natureza excecional e, como tal, so sempre excees
regra da proibio.
Essas situaes de exceo verificam-se nos seguintes casos:
a) Legtima defesa, que funciona como resposta a um ataque iminente ou atual aos direitos e
interesses de um sujeito (cf. art.337 CC); estado de necessidade ou nos casos do exerccio de
um direito ou cumprimento de um dever imposto por lei excludente da ilicitude, consagrado nos
art.31, al. b) e c) e 34 CP;
b) No ordenamento jurdico-civilstico invocam-se, a ttulo de exemplo: o arrancamento ou cortes
de razes e ramos que se introduzem no terreno do prdio vizinho (cf. art. 1366 CC), o direito
de reteno (cf. art. 754 CC), a perseguio e a caa de abelhas no prdio de terceiros (cf.
art.1322 CC), a ao direta (cf. art.336 e 1314 CC);
c) No direito administrativo e no direito do trabalho: o exerccio de uma faculdade conferida por
lei a um sujeito, por exemplo, a disciplinar; a greve e o lock out, como forma de coao outra
parte para fazer prevalecer interesses prprios;

d) No direito fiscal, a faculdade de natureza econmica, como acontece com a cobrana imediata
de um determinado imposto.
2. Meios Compositivos Heternomos
Nos meios compositivos heternomos (htero-tutela e htero-composio), o resultado
compositivo autoritariamente imposto aos sujeitos das pretenses em conflito por poderes
compositivos alheios ao litgio e os sujeitos passivos so coagidos a aceitar tal resultado. No
sistema heternomo o poder compositivo sai das mos dos sujeitos em conflito, que deixam de
ter autonomia compositiva, para passar para as mos de terceiros que podem estar ou no
numa posio de imparcialidade.
a) Na htero-tutela o sujeito ativo ou o terceiro com poder de procurar e de impor o
resultado compositivo assume a posio parcial, a favor de um dos sujeitos passivos;
b) Na htero-composio o sujeito ativo ou o terceiro com poder de procurar e de impor o
resultado compositivo assume uma posio imparcial.
2.1 A Htero-composio
Na htero-composio o conflito resolvido de forma imparcial por terceiro que lhe alheio.
Essa imparcialidade, objetiva e subjetiva, do sujeito dirimente do conflito carateriza esse meio
compositivo. Este meio compositivo tem sido entendido como o ponto de chegada de uma longa
evoluo do sistemas compositivos, na medida em que com ela o poder compositivo foi retirado
das mos das partes para ser entregue a uma parte imparcial, que tem de agir com base numa
tica da imparcialidade. Mas esse sistema s atinge o seu ponto alto de aperfeioamento quando
confiado a magistrados investidos no poder pblico de julgar , quando se aceita e se consagra a
separao de poderes, reconhecendo o poder judicial como um poder independente e
reconhecendo aos seus titulares, os magistrados judiciais, essa mesma independncia e a
submisso exclusiva lei e sua conscincia.
2.2 Tipos de htero-composio
2.2.1 Arbitragem
A arbitragem foi defendida como meio de soluo de conflitos entre sujeitos privados e
internacionais. Quer no direito interno, quer no direito internacional, a arbitragem consiste na
atribuio de poderes compositivos a um rbitro escolhido pelas partes. So as partes que
previamente acordam em submeter a esse terceiro o poder de construir e de impor uma soluo
para o litgio. O rbitro no se limita a propor uma soluo, mas vai mais longe para a impor, o
que aceite pelas partes por terem sido elas, no exerccio de um direito que lhes assiste, que
voluntariamente decidiram submeter a soluo do litgio a um terceiro, elegendo um ou mais
rbitros. So as partes que acordam escolher este meio htero-compositivo para solucionar o
seu litgio.
Importa ainda esclarecer que a autoridade do rbitro atribuda por lei, ou seja, a lei consagra
este meio htero-compositivo de soluo de litgios e autoriza as partes a us-lo se assim
entenderem. Como o rbitro no uma autoridade estatal, a execuo da sua deciso tem de
passar por um rgo jurisdicional que, atravs do Juiz, ordene a execuo coativa da deciso, se
tal vier a revelar-se necessria.

2.2.2 Mediao
Na mediao a htero-composio levada a cabo por um terceiro o mediador -, que propicia a
comunicao entre os sujeitos em conflito e cria as condies para que estes sujeitos aceitem a
negociao como meio de resolver o conflito atravs de um acordo. O mediador um terceiro
que desenvolve uma atividade com vista a criar as melhores condies para o dilogo entre as
partes e para que estas, atravs dessa troca de pontos de vista, encontrem uma soluo

negociada para o conflito de interesse que os ope. Note-se que o mediador no um simples
intermedirio que se esfora exclusivamente para pr em contato os sujeitos em conflito. Pelo
contrrio, o mediador participa nas negociaes de uma forma ativa, contribuindo para a
construo da soluo capaz de pr termo ao conflito.
2.2.3 Conciliao
Nesta o conciliador prope s partes uma soluo para o conflito. claro que o conciliador tem
de ser algum que conhece profundamente o conflito e as pretenses de cada uma das partes.
Por regra, a conciliao uma atividade formalizada e desenvolvida no quadro de instituies
judiciais ou de outra natureza, sendo que o procedimento conciliatrio, via de regra, est
consagrado na lei. De qualquer forma, cabe s partes aceitar ou no resolver por conciliao o
conflito, o que significa que o resultado compositivo no imposto, mas sim proposto por uma
pessoa imparcial. De fato, o poder compositivo continua a estar nas mos dos sujeitos em
conflito que, agora, o repartem com terceiro, estranho ao conflito, para que este auxilie na busca
de uma soluo de equidade adequada ao termos do conflito, conforme resulta do art.509, n.3
CPC.
A conciliao poder ser:
i) Conciliao Judicial presidida pelo Juiz (terceiro imparcial) que colabora na busca de
uma soluo de equidade, propondo s partes aquela que lhe parece ser mais adequada aos
termos do conflito. Esta conciliao tem natureza intraprocessual e visa por termo ao conflito
antes do julgamento, ou seja, antes de o poder compositivo ficar em exclusivo nas mos do
terceiro imparcial.
ii) Conciliao Prejudicial , quase sempre, condio prvia da judicializao do conflito,
decorre em instituio judicial, nela participando, como terceiro, um magistrado.
iii) Conciliao Extrajudicial est consagrada no art. 33 da Carta das Naes Unidas
como um dos meios de resoluo no judicial dos conflitos. O litgio examinado em pormenor
por um rgo no jurisdicional pr-constitudo e aceite pelas partes, por ser da confiana de
ambas, rgo que tem a tarefa de propor uma soluo equitativa para o conflito. Tambm aqui
as partes so livres de aceitar ou no a proposta.
2.2.4 Processo
O processo uma expresso que juridicamente se afirma a partir da Idade Mdia no direito
cannico. O processo que aqui nos importa realar a instncia jurdica de (htero)composio
social de conflitos decorrentes de pretenses de interesses antagnicos, pelo que ele implica
necessariamente uma conflitualidade, real ou potencial, e constitui o meio jurisdicional de a
dirimir. Como instncia jurdica, o processo assume necessariamente uma dimenso normativa,
o que implica que a composio de pretenses pela via processual tenha de ser submetida a
uma formalizao normativamente determinada de toda a sequencialidade dos atos em que se
decompe e consequente jurisdicionalizao das regras que regulam as suas formas. Essa
instncia jurdica inscreve-se num rgo estadual o Tribunal -, titulado por um julgador o Juiz
-, a quem normativamente conferida competncia para, de forma imparcial e com respeito
pelo encadeamento jurdico dos atos processuais normativamente pr-determinados e
formalizados, produzir e impor coativamente s partes a soluo compositiva do conflito.
Seguindo nesta perspetiva, o processo entendido como o meio htero-compositivo idneo
conferido a um terceiro imparcial para, no quadro de um rgo estatal de natureza jurisdicional
(o Tribunal), apresentar e impor aos sujeitos em conflito uma soluo compositiva fundamentada
na lei.
Acontece que no processo, assim entendido, uma das partes impe outra este meio de
htero(composio) sujeitando-a a ter de aceitar esta forma de composio. Ora, no processo
no h necessidade de um acordo prvio entre as partes para submeterem a resoluo do seu
conflito a um terceiro imparcial. Basta que uma delas assim decida para que este terceiro o Juiz
-, fique investido no poder de resolver aquele concreto conflito e de impor, a ambas as partes, o

cumprimento da soluo oferecida que, uma vez pronunciada, se torna definitiva e inimpugnvel
e o de ser coativamente executada por determinao desse mesmo terceiro.
Contudo, uma vez processualizado o conflito de interesses, todos os sujeitos da relao conflitual
ficam normativamente obrigados a respeitar as formalidades jurdicas pr-estabelecidas para a
prtica dos atos jurdico-processuais legalmente encadeados com vista a um fim: o da resoluo
do concreto conflito de interesses.
O processo uma forma de htero-composio de conflitos em que o poder compositivo de
concretos conflitos de interesses conferido por lei a um terceiro imparcial o Juiz -, cuja
atividade
htero-compositiva

normativamente
formalizada,
pr-determinada
e
obrigatoriamente desenvolvida no quadro de um rgo estatal.

TUTELA JURDICA
A tutela jurdica a concedida pelas normas do direito substantivo e consiste na criao (por
estas normas) de situaes jurdicas substantivas, protegidas pelo direito substantivo, que tanto
podem configurar meras faculdades como verdadeiros direitos subjetivos, com os correlativos
deveres. A verdade que, em ambos os casos, estamos perante direitos ou interesses legtimos,
cuja violao sancionada pelo direito substantivo, quer atravs da reparao natural, como
pela indemnizao e ainda por sanes penais.
A tutela jurdica de natureza substantivo-material, o que significa que se trata de uma proteo
substantiva que decorre do prprio reconhecimento desses direitos subjetivos (pblicos ou
privados) pela ordem jurdica substantiva. Nesse sentido, a ao enquanto direito jurisdio,
goza de tutela jurdico-constitucional e legal, que garante o acesso justia, o mesmo
acontecendo com a jurisdio e com o processo, cujos princpios estruturantes e fundamentais
esto tutelados constitucionalmente. Em certo sentido, a prpria tutela jurisdicional e processual
goza de tutela jurdica, na medida em que o direito substantivo mxime, constitucional -, que
a consagra e garante exatamente para proteger de forma legal e justa os direitos subjetivos,
quando ofendidos.

TUTELA JURISDICIONAL
Esta tutela consiste na proteo concedida pelos Tribunais, no exerccio da sua funo
jurisdicional, aos direitos subjetivos quando violados. Estamos perante uma forma de tutela que
decorre da violao de um direito e que visa a atuao do direito objetivo para a aplicao de
sanes consagradas no ordenamento jurdico. A tutela jurisdicional a concreta realizao do
direito lesado ou ameaado de leso. Em suma, a tutela jurisdicional a contrapartida que o
Estado oferece pela proibio de autotutela.
Trata-se de uma tutela que tem necessariamente de ser requerida pelo interessado, a quem
cabe a iniciativa de a requerer. No podem os rgos jurisdicionais suprir a falta de iniciativa de
quem dela carece. Por outro lado, a tutela jurisdicional deve ser requerida para proteger o ncleo
essencial do direito ou interesse violado, do fato ou situao cuja existncia ou inexistncia
considerada incerta, objetiva ou subjetiva, ou do objeto do cumprimento, da realizao ou
satisfao da tutela declarativa ou executiva cuja eficcia plena se quer garantir.
A tutela jurisdicional pode assumir um dos seguintes tipos:

a) Tutela Declarativa, que requerida quando:


1. H violao ou incumprimento de direito ou interesses legtimos e visa repor o direito
violado pela via da condenao (tutela condenatria);
2. Ocorrem fatos ou situaes que produzem a criao, modificao ou extino de
direitos (tutela constitutiva);
3. H incerteza objetiva ou subjetiva de existncia ou inexistncia de um fato ou situao
e se pretende a declarao da existncia ou inexistncia de um fato ou situao (tutela
meramente declarativa).
b) Tutela Executiva esta tutela visa a concreta realizao coativa do direito violado, tal como
reconhecido.
c) Tutela Cautelar esta tutela visa garantir a efetividade da tutela declarativa ou executiva,
sendo instrumental a essas tutelas. Em suma, a tutela cautelar visa garantir o cumprimento,
realizao ou satisfao da tutela declarativa ou executiva e assegurar a eficcia plena dessas
tutelas.
A estas tutelas poder-se-ia acrescentar a tutela da liberdade e dos direitos fundamentais pela
jurisdio penal e a da legalidade e da constitucionalidade.
Todas estes tipos de tutela jurisdicional so oferecidos pela jurisdio - pelos Tribunais -, o que
significa que o lesado ou ameaado nos seus direitos tem de provocar a atividade jurisdicional
para que os Tribunais possam atuar, se quiser obter a tutela dos seus direitos ou interesses
legtimos. Tal como afirma CASSIO SCARPINELLA BUENO a jurisdio inerte, isto , s atua
quando provocada, por no poder tomar a iniciativa de agir. Por isso mesmo, o Estado reconhece
a todos um direito especificamente concebido para provocar a atuao ou a atividade da
jurisdio, que a ao. A ao o direito subjetivo pblico que se exerce contra o Estado para
lhe solicitar tutela jurisdicional de um direito lesado ou ameaado. Mas se a ao o instrumento
jurdico que promove ou desencadeia a atividade jurisdicional, esta s prossegue com o
processo. Poder-se-, deste modo, dizer que sem a provocao da atividade jurisdicional no h
processo, pelo que a ao precede a tutela jurisdicional e o processo o instrumento
disciplinador do desenvolvimento da atividade jurisdicional com vista realizao dessa tutela.
Por isso que para alguns autores, o processo uma das partes fundamentais da jurisdio, o
instrumento atravs do qual esta cumpre as suas funes. Efetivamente, a jurisdio o
pressuposto do processo. Face ao exposto podemos dizer que a jurisdio no , nem se
confunde com a ao e tambm no , nem se confunde, com o processo.

A JURISDIO
1. Introduo
Nas ordens sociais primitivas predominava a autotutela dos direitos individuais, isto , a defesa
desses direitos era feita pela fora do interessado. Tratava-se de uma defesa privada de direitos,
que pressupunha necessariamente o uso da fora fsica. A actio aqui era meramente uma ao
material. Com o evoluir da sociedade, a autotutela vai sendo progressivamente proibida e
reconduzida a um limitado nmero de situaes, ao mesmo tempo que os poderes pblicos e,
mais tarde, o Estado reclama para si a defesa dos direitos individuais. Para tanto, esses poderes
criaram instituies pblicas encarregadas de assegurar a defesa desses direitos e
disponibilizam a fora pblica para os garantir. Surgem os Juzes e, com eles, a funo

jurisdicional, que, apoiados na fora pblica disponibilizada pelo Estado, asseguram a proteo e
a realizao dos direitos individuais. Agora o titular do direito posto em crise j no pode usar a
sua fora fsica para o defender, mas deve dirigir-se a uma instituio estatal especializada em
assegurar a defesa desses direitos e solicitar-lhe que imponha quele que voluntariamente no
cumpre a sua obrigao de respeitar os direitos de terceiros, o dever de no ofender tais direitos,
convertendo assim, na opinio de CALAMANDREI, a obrigao de cumprimento voluntrio em
sujeio. O Estado, atravs dessa instituio que jurisdio, exerce o seu poder de sujeio,
de que tem o monoplio.
A criao de uma instituio destinada a assegurar o respeito pelos direitos individuais e a
disponibilizao da fora pblica para o efeito a contrapartida da proibio da autotutela e com
ela do uso da fora privada para a soluo dos conflitos de interesses que o poder pblico
oferece ao cidado. Em consequncia do que se acaba de afirmar, a proibio da autotutela
imps ao Estado a obrigao de instituir a jurisdio e, com ela, a de impor aos cidados o dever
de pr em movimento essa instituio para defesa dos seus direitos.
Contudo, para que o particular pudesse desenvolver essa atividade especfica de reclamar do
Estado a interveno da jurisdio para que os seus direitos sejam observados, tornava-se
necessria a ideao de uma nova figura jurdica, a da ao, que representasse o
reconhecimento a todos os cidados de um direito de solicitar a interveno da jurisdio em
defesa dos seus direitos. Assim, em certo sentido, a ao surge como a faculdade a todos
reconhecida de reclamar do Estado a garantia da observncia de direitos subjetivos.
Posto isto, fcil concluir que a jurisdio genericamente uma funo do Estado exercida por
Juzes que visa assegurar a todos a defesa do respeito pelos seus direitos e, ainda, uma funo
que s pode e deve ser exercida a pedido do particular ou de entidade pblica, que o faz no
exerccio do seu direito de ao. Assim, no pode haver jurisdio sem ao ou, pelas palavras
de CALAMANDREI a ao condio do exerccio da jurisdio. A jurisdio surge assim como
uma funo exercida pelo Estado para administrar a justia atravs de rgos judiciais e que
regida pelo princpio ne procedea ex officio.
2. Conceito de Jurisdio
Ao elaborarmos o conceito de jurisdio importa relembrar que esta expresso vem do latim
jurisdictio (ius + dicere, isto , dizer o direito) e que o seu sentido etimolgico no recobre
completamente o conceito de jurisdio, que variou ao longo da evoluo histrica do direito e
da sociedade romana.
No antigo direito romano onde no era conhecido o princpio da separao de poderes, a
jurisdio era uma das funes dos magistrados.
Em boa verdade e, tal como muito bem ensina Calamandrei, no se pode dar uma definio
absoluta do conceito de jurisdio vlida para todos os tempos. Mesmo hoje o conceito de
jurisdio tem variado e assumido em diversas acees, nomeadamente para significar
competncia, mbito territorial, funo pblica, conjunto de rgos jurisdicionais (Tribunais), etc.
Contudo, apesar dessa diversidade conceptual, o conceito de jurisdio que aqui se abordar
tem na sua base a ideia de rgo e de funo de um dos poderes do Estado o Poder Judicial.
De acordo com essa opo, poder-se- dar uma primeira noo de jurisdio dizendo que ela o
suporte orgnico-funcional do Poder Judicial, atravs do qual este poder exerce a sua funo
soberana de resoluo dos conflitos pblicos ou privados. Desta primeira aproximao ao
conceito de jurisdio decorre que esta uma manifestao orgnica e funcional de um poder
de imperium, que se concretiza funcionalmente em atos de autoridade.
Feita esta primeira aproximao ao conceito, ficamos em condies de o definir com mais rigor,
dizendo que a Jurisdio o conjunto unitrio de rgos os Tribunais -, com a funo pblica
soberana de administrar a justia, atravs, exclusivamente, dos seus titulares o Juzes -, para
dirimir, de forma imparcial, os litgios pblicos ou privados. Com esta definio fica claro que o
conceito de Jurisdio integra dois elementos estruturantes que so: os rgos e a funo.

a) rgos que tm uma natureza e titularidade especficas que as distinguem de todos os


demais rgos do Estado, na medida em que so reconhecidos como rgos de um Poder
soberano, logo, rgos de soberania Tribunais -, cujos titulares so exclusivamente os Juzes,
detentores do Poder Judicial.
b) Funo, necessariamente especializada na administrao da justia, logo, no julgamento
imparcial dos litgios de interesse por via de uma deciso sentena -, que a todos se impe e
que todos tm o dever de respeitar. Nessa medida, trata-se de uma funo que confere ao rgo
autoridade pblica soberana, sendo, essa uma funo soberana.
Desta noo de jurisdio decorre que ela emana necessria e naturalmente do Poder Judicial,
sendo uma sua manifestao orgnica e funcional. Assim, a jurisdio poder ser entendida
como funo exercida por rgos do Poder Judicial os Tribunais -, titulados exclusivamente por
Juzes, para, a pedido de pessoas singulares ou de entidades pblicas ou privadas e de forma
independente e imparcial, solucionar, pela via do processo, os litgios pblicos ou privados. A
funo jurisdicional surge assim como um poder atribudo aos Juzes para resolver com carcter
definitivo os conflitos de interesses e para executar a deciso resolutria proferida, mas
tambm um dever imposto aos Juzes de a exercer a pedido do titular do interesse alegadamente
violado que, como cidado ou pessoa coletiva, tambm titular da faculdade de provocar a
atividade jurisdicional, ou seja, da ao. Essa funo assim um verdadeiro poder-dever.
3. Natureza Jurdica
A Jurisdio aparece como uma funo pblica soberana, uma funo do Poder Judicial (uma das
funes soberanas do Estado), que este exerce atravs de rgos criados para o efeito,
denominados Tribunais e que integram um dos poderes soberanos o Poder Judicial. Trata-se de
uma funo diferente das demais a legislativa e a executiva -, que o Estado exerce e que, por
fora do princpio da separao de poderes, tem de estar necessariamente separada dessas
ltimas e, alm do mais, tem de ser exercida com autonomia e independncia em relao a elas.
De fato, estamos a falar de uma funo do poder soberano exercida atravs de um conjunto
complexo e articulado de rgos jurisdicionais, os Tribunais. Todavia, no quadro da separao de
poderes, teorizada originalmente por Locke e, mais tarde, por Montesquieu, essa funo
soberana e o seu exerccio so atribudos ao Poder Judicial, cujos titulares exclusivos so os
Juzes.
Exatamente porque o Poder Judicial um poder soberano, atravs do qual o Estado exerce a
funo jurisdicional, a jurisdio assume a natureza jurdica de uma funo pblica soberana
exercida por rgos autnomos e independentes, especificamente criados para o efeito, que so
os Tribunais. Sob o ponto de vista funcional, a jurisdio configura-se como a funo (de julgar)
de um poder soberano, o Judicial. Nessa dimenso, a jurisdio, enquanto manifestao do poder
soberano uma s, no comportando divises ou fragmentaes: cada juiz, cada tribunal
plenamente investido nela.
Mas, numa outra dimenso a orgnica -, a jurisdio o suporte orgnico desse poder e, nessa
medida, o seu elemento estrutural. Nessa qualidade, a jurisdio assume-se como o conjunto
de rgos jurisdicionais em que se inscreve o Poder Judicial atravs do qual se exerce a funo
de julgar. Assim entendida, a jurisdio o conjunto articulado de rgos funcionalmente
soberanos e independentes, articulados numa unidade de poder, mas dotados de relativa
autonomia funcional recproca. Explicando melhor: esses rgos (os Tribunais), embora se
articulem numa unidade de poder (Poder Judicial) gozam, entre si, de uma relativa autonomia
funcional e exercem com independncia em relao, no s aos demais rgos do poder
soberano, mas tambm uns em relao aos outros, a sua funo jurisdicional.
Nesta perspetiva, os rgos do Poder Judicial os Tribunais -, no so detentores de uma parcela
do poder funcional soberano atribudo ao Poder Judicial, ou seja, a cada Tribunal no se atribui
uma parcela desse poder, nem a soberania do Poder Judicial (traduz-se na soma das vrias
parcelas de poder (funcional) atribudas e/ou distribudas pelos vrios Tribunais). No assim
que deve conceber-se esse Poder, exatamente porque o Poder Judicial um poder soberano

unitrio e indivisvel que se exerce (funcionalmente) atravs de cada Tribunal. Deste modo, a
denominada soberania dos Tribunais mais no do que uma emanao orgnica da soberania
do Poder Judicial, o que significa que cada Tribunal, em si mesmo, no um rgo detentor de
uma parcela autnoma do poder soberano, mas sim um rgo de um poder soberano, o Judicial,
que detm conjuntamente com todos os demais Tribunais, esse poder soberano de julgar, mas
que o exerce sobre parcelas de realidades previamente recortadas com base em determinados
critrios territrio, matria e valor.
O Poder Judicial atua atravs dos Tribunais a quem atribudo um conjunto de competncias
funcionais para o exerccio da funo pblica soberana de julgar. Essas competncias so
reconhecidas (por lei) a cada conjunto de Tribunais integrado numa dada ordem jurisdicional e
exercida por cada Tribunal com autonomia e independncia relativas. Deste modo, a funo
pblica soberana de julgar atribuda unitariamente ao Poder Judicial que a exerce atravs de
cada ordem jurisdicional e, dentro de cada uma, por cada Tribunal nela integrado.
Para o efeito, sob o ponto de vista orgnico, cada Tribunal o rgo em que se inscreve,
materializando-se como um todo unitrio e indivisvel, o poder soberano de julgar. Sob o ponto
de vista funcional, em cada ordem jurisdicional esse poder exercido com independncia e
autonomia, atravs dos Tribunais que a compem, mas cada Tribunal s o pode exercer sob uma
parcela do territrio e, para conhecer uma parcela da totalidade dos litgios que, em abstrato,
podero ocorrer, determinada com base no objeto litigioso ou, se quisermos, em critrios
materiais e no seu valor patrimonial. Assim, cada Tribunal, integrado numa dada ordem
jurisdicional, no titular de uma parcela do poder soberano de julgar mas, em conjunto com
todos os Tribunais, participa orgnica e funcionalmente na plenitude da soberania desse poder,
mas s o pode exercer sobre uma parcela do territrio e sobre conflitos, definidos com base em
critrios materiais, territoriais e patrimoniais. O que parcelarizado no o poder, mas sim e
exclusivamente a rea territorial, as matrias e o valor patrimonial sobre as quais pode exercer
a totalidade do poder.
** Este entendimento orgnico e funcional da Jurisdio permite-nos compreender no s o
modo como se organiza o Poder Judicial, como tambm a diferenciao dos seus rgos por
diferentes ordens jurisdicionais, organizadas internamente em distintas categorias de Tribunais,
ordens e categorias essas estabelecidas pela via do reconhecimento de competncia funcional
especfica a cada ordem. Permite-nos ainda compreender porque razo se diz vulgarmente que o
Tribunal da comarca X um rgo de soberania e que o seu titular detentor do poder soberano
de julgar e, ao mesmo tempo, porque reclamando cada Tribunal a titularidade do poder
soberano, este e s pode ser, por ele validamente exercido numa determinada circunscrio
territorial e para conhecer certas categorias de matrias. Esse entendimento, por outro lado,
compatibiliza a ideia de titularidade do poder soberano com a delimitao territorial e material
da funo soberana de julgar que cabe a cada Tribunal.
Concebida a jurisdio como suporte orgnico-funcional do Poder Judicial torna-se possvel
estud-la, quer sob a perspetiva de Poder (poder soberano unitrio como rgo de soberania),
que tem como titulares exclusivos os Juzes Poder Judicial quer sob a dos poderes funcionais
atribudos a, e exercidos por, cada ordem e conjunto de rgos jurisdicionais competncia;
quer sob a de organizao desse poder num conjunto complexo de ordens jurisdicionais
constitudo por Tribunais organizados por categorias, estabelecidas com base na diferenciao
das competncias atribudas a cada ordem e a cada conjunto categorial para, de forma
articulada, exercerem a funo pblica soberana de julgar a organizao judiciria.
Posto isto, importa relembrar a tese de Calamandrei sobre os limites externos e internos da
jurisdio. Na verdade, para este autor a jurisdio limitada externa e internamente.
Os limites externos so os internacionais e traduzem-se na prpria limitao externa da
soberania do Estado. Essa limitao parte da seguinte ideia: a jurisdio, entendida como
sistema de rgos judiciais, faz parte do ordenamento do Estado, sendo uma das funes de
soberania. Assim sendo, essa funo soberana limitada externamente pela jurisdio de outros
Estados, que tambm funo soberana destes ltimos, exercida pelos Juzes, pelo que o poder

jurisdicional do Juiz de um dado Estado encontra como limite externo o poder dos Juzes de
outros Estados. Este o limite internacional da jurisdio de que ir resultar a competncia
internacional dos Tribunais.
J no que se refere aos limites internos, Calamandrei defende que o ordenamento judicial,
entendido como o sistema de todos os rgos jurisdicionais (ordinrios e especiais), concretiza a
determinao da partcula de jurisdio, que cabe a cada rgo e leva a que rgos de um
dado tipo limitem rgos de outro tipo (limites que marcam a distino entre tipos de rgos Tribunais). Desta limitao resulta a competncia e os vrios critrios da sua repartio pelas
ordens jurisdicionais.
Finalmente, Calamandrei fala-nos ainda dos limites constitucionais jurisdio, baseado na
separao de poderes. A jurisdio uma de entre as demais funes soberanas do Estado, pelo
que cada uma das outras um limite constitucional jurisdio. Deste modo, apesar da
interdependncia funcional das vrias funes do Estado, que as leva a entrar em contato, a
ordem constitucional consagra limites precisos a cada funo, logo funo jurisdicional.
Os limites apontados por este autor so de natureza objetiva mas, para alm destes, existem
outros de natureza subjetiva. Estes ltimos so impostos pela situao jurdica em que se
encontram certas pessoas, situao que impede o exerccio, regra geral, temporrio do poder
jurisdicional em relao a essas pessoas enquanto gozarem de determinado estatuto jurdicoconstitucional. Tal limite subjetivo assume a forma de imunidade jurisdicional com especial
relevo no processo penal. Assim acontece com os titulares dos rgos de soberania Chefe de
Estado, Primeiro-Ministro, Deputados e com diplomatas, que gozam dessa imunidade.
OS JUZES
O rgo de que estamos a falar o Poder Judicial [que a nossa Constituio denominou
de Tribunais]. Este um poder que se inscreve na CRP como rgo de soberania, que tem como
titulares os Juzes e cuja principal especificidade se localiza na profissionalizao dos seus
titulares e, em consequncia dessa especfica natureza funcional, na necessidade de concurso
pblico de acesso carreira profissional, seguida da especial preparao tcnico-profissional dos
seus titulares.
Apesar destas caratersticas, os Juzes - tal como os demais rgos de soberania -,
tambm carecem de legitimao jurdico-poltica, cuja origem e natureza so tambm diferentes
da dos demais rgos de soberania. A legitimidade dos Juzes, sob o ponto de vista
constitucional tem uma natureza especfica.
Uma terceira caraterstica prpria e exclusiva dos titulares do Poder Judicial a sua
natureza funcional que se prende com a interpretao e aplicao do direito a feitos submetidos
sua apreciao, sendo exclusivamente jurdica.
Assim sendo, a profissionalizao, a natureza jurdica das suas funes e a
inamovibilidade so as caratersticas estatutrias especficas dos titulares desse rgo de
soberania, sendo a (ir)responsabilidade e a independncia outras caratersticas comuns a todos
os titulares dos demais rgos de soberania. A conjugao destas caratersticas especficas com
as comuns explica o especial ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO JUIZ.
i. Modelo organizacional o Poder Judicial deve ser dotado de um nico rgo de Governo,
constitudo por Magistrados Judiciais eleitos democraticamente (a maioria pelos seus pares por
voto universal e secreto e, os restantes, designados pelo Presidente da Repblica) e com
mandato bem definido. Esse modelo dever ser estruturado com base no princpio democrtico,
no princpio do controlo externo e no da legitimidade indireta dos titulares do rgo de Governo
do Poder Judicial. O rgo de Governo do Poder Judicial deve ser politicamente responsabilizado
perante o Parlamento e o Presidente da Repblica, nomeadamente atravs de apresentao de
relatrio anual e da sua pblica discusso parlamentar. Esse relatrio deve ser tambm
apresentado ao Presidente da Repblica, que poder sobre ele fazer pblica pronncia.

Socialmente o Poder Judicial deve ser escrutinado por organizaes sociais, nomeadamente as
de interesses difusos, atravs de observao crtica feita por acadmicos e pelos cidados
individualmente considerados, bem como pelos meios de comunicao social. Deve ainda o
rgo do Governo do Poder Judicial poder participar, tal como os demais rgos de soberania, no
processo legislativo, embora de forma restrita, atravs do direito de iniciativa legislativa, em
matria relativa sua prpria organizao e funcionamento, legislao processual,
organizao, competncia e funcionamento dos Tribunais e respetivas secretarias judiciais e ao
Estatuto dos Magistrados. Deve ainda esse rgo ser o responsvel pela regulamentao e
execuo da lei relativa instalao, funcionamento e inspeo dos Tribunais e, ainda, ser o
responsvel exclusivo pela gesto dos recursos humanos e materiais.
Com isto pretende-se defender que o Poder Judicial, enquanto poder soberano, deve ser
dotado de um nico e verdadeiro rgo de Governo, cuja composio dever ser pensada de
forma a assegurar que os Juzes se sintam parte desse corpo nico que a Magistratura Judicial,
se rejam por um nico estatuto e ainda por forma a impedir o corporativismo dos Juzes. Defende
ainda o Prof. WLADIMIR BRITO que esse rgo deve ser politicamente responsvel, respondendo
perante o Parlamento e o Presidente da Repblica e a opinio pblica atravs dos mdia.
ii. Legitimidade Esta questo j foi formulada por FIGUEIREDO DIAS se o poder legislativo
e o poder executivo tm a sua fonte de legitimidade a vontade popular onde encontra essa fonte
o poder judicial?. Durante muito tempo a legitimidade do Poder Judicial e a dos Juzes era pura e
simplesmente presumida e no permitia qualquer discusso.
Na opinio do Prof. WLADIMIR BRITO uma coisa a legitimidade do Juiz, enquanto titular do
poder de julgar e de punir, e outra a legitimidade dos titulares do rgo do Governo do Poder
Judicial. De qualquer forma, no que se refere legitimidade dos Juzes devero ser enunciadas a
existncia de trs teses que correspondem a trs distintos tipos de legitimidade:
1. A legitimidade pela funo
2. A legitimidade pelo processo
3. A legitimidade pela designao pelos demais rgos do poder poltico
No que se refere legitimidade do Poder Judicial, ela tem a mesma origem da dos demais
rgos de soberania. Essa legitimidade decorre da democrtica consagrao jurdicoconstitucional desse poder e de todos os demais poderes soberanos e do processo de
designao dos seus titulares. Resulta do consensus poltico fundamental, sobre a prpria
organizao jurdico-poltica da sociedade e, consequentemente, de toda a sua estrutura
institucional, logo do prprio Poder Judicial, consubstanciada na Constituio. Este consensus
implica que a organizao do Poder Poltico e, em consequncia, a do Poder Judicial, seja legtima
e legal. Podemos, deste modo, afirmar que a legitimidade do Poder Judicial assenta nesse
consensus poltico fundamental sobre uma dada ordem jurdico-constitucional.
J no que se refere legitimao dos titulares desse Poder Judicial deve-se distinguir a
legitimao dos titulares do rgo do Governo (do Poder Judicial) e a dos Tribunais, apesar de
ambos beneficiarem daquela legitimidade consensual que a prpria inscrio do Poder Judicial na
Constituio lhes confere. Para alm dessa legitimidade, os titulares do rgo de Governo do
Poder Judicial devero gozar ainda:
a) De uma legitimidade democrtica direta, atravs da sua escolha pelos seus pares; e
b) De uma legitimidade democrtica indireta, pela designao de alguns membros desse
rgo pelo Presidente da Repblica.
No que se refere aos Juzes, a sua legitimao enquanto titulares do rgo de soberania,
no se presume, mas tambm no se extrai exclusivamente da legitimidade constitucional.
Exigem-se regras de acesso e de promoo na carreira, reclama-se a discusso dos mtodos de
formao do Magistrado, reivindica-se o controlo do prprio modo como se exerce a funo, etc.
Numa palavra, pergunta-se: onde est o ttulo que legitima o exerccio da funo soberana de
julgar? A resposta s pode estar naquela dupla legitimidade: a democrtica, que legitima o
exerccio pelo rgo de autogoverno do Poder Judicial de nomear, colocar, transferir e promover

os Magistrados e a legal, decorrente da Constituio e das leis reguladoras do Estatuto dos


Juzes, aprovadas pelo Parlamento.
Elementos estruturantes do Estatuto dos Juzes
O Poder Judicial tem como caratersticas especficas dos seus titulares a
profissionalizao, a natureza jurdica das suas funes e a inamovibilidade e tem em comum
com os demais rgos de soberania a (ir)responsabilidade e a independncia.
2. Profissionalizao
a) A profissionalizao uma das caratersticas especiais dos titulares do rgo de
soberania Poder Judicial, que enforma o Estatuto dos Juzes art. 215 CRP. Esta
profissionalizao no tem o mesmo contedo nem a mesma extenso de outras
profissionalizaes. Efetivamente, a natureza da profissionalizao dos Juzes restringe-se
organizao de uma carreira profissional, escalonada em trs categorias que correspondem s
trs grandes instncias jurisdicionais e que implica a necessidade de um concurso de acesso a
essa carreira seguida de uma preparao tcnico-profissional num centro de ensino
especializado.
1. Tribunais de 1. Instncia com Juzes de primeira instncia
2. Tribunais da Relao com Juzes Desembargadores
3. Supremo Tribunal de Justia com Juzes Conselheiros
A profissionalizao do Juiz no implica uma relao de subordinao a uma entidade
patronal, nem o exerccio dos poderes especficos a esta atribudos de dar ordens e instrues
aos seus subordinados, tpica da relao jurdica de trabalho estabelecida entre um trabalhador
e a sua entidade patronal. Por isso, no exerccio das suas funes especficas, o Juiz no recebe
ordens nem instrues de nenhuma entidade, nem existe uma verdadeira relao de hierarquia
entre os Juzes dos diversos Tribunais de que possa resultar a obrigao de os Juzes dos
Tribunais de uma dada categoria cumprir ordens de Juzes de Tribunais de outra categoria. As
decises dos Tribunais superiores que contenham determinaes jurdico-processuais dirigidas
aos Tribunais inferiores, tm sempre natureza processual e de cumprimento de deciso judicial
que, por regra, no bole com a independncia do Juiz.
b) A profissionalizao do Juiz tem uma outra dimenso que a da sua nomeao,
colocao e transferncia, que tambm assinala a natureza especfica dessa profissionalizao,
na exata medida em que ela produto do exerccio de uma funo pblica soberana que
constitucionalmente impe um especfico regime jurdico-constitucional - art. 216 e 217 CRP -,
que lhe confere privilgios pessoais e/ou funcionais especiais e nicos, nomeadamente a da
inamovibilidade.
Pelo fato de a profissionalizao ser uma caraterstica especfica dos titulares deste rgo
de soberania, dela no pode decorrer a equiparao dos Juzes aos titulares de outras funes
pblicas ou privadas, para o exerccio de certos direitos reconhecidos a estes ltimos, como por
exemplo, o direito de participarem em organismos sindicais ou de fazerem greve. No se pode
equiparar o titular de um rgo de soberania a um trabalhador dependente, nomeadamente um
funcionrio pblico. Na verdade, esta pertena uma das mais perversas leituras de natureza
profissional do cargo, na medida em que dela resulta a equiparao do titular de um rgo de
soberania a trabalhador dependente, nomeadamente o funcionrio pblico, o que deturpa a
natureza e o sentido da titularidade de um rgo de soberania. Dessa deturpao resulta a
reivindicao de direitos sindicais e outros prprios dos trabalhadores dependentes, como o
direito greve.
A sindicalizao dos Juzes manifestamente inconstitucional porque h
incompatibilidade com a natureza soberana das suas funes e, por outro lado, sendo-lhes
constitucionalmente imposta a exclusividade da funo e permitida o exerccio de docncia e

investigao, desde que no remuneradas, no podem exercer funes (privadas) sindicais,


nomeadamente a de dirigentes ou ativistas sindicais.
c) A profissionalizao no deveria implicar o exerccio de ao disciplinar contra os
Juzes. Na verdade, enquanto titulares de um rgo de soberania, os Juzes no so funcionrios
pblicos, nem trabalhadores ou agentes subordinados pelo que, tal como qualquer outro titular
de um rgo de soberania, o incumprimento das suas funes ou de normas do seu Estatuto no
deveria conduzir a uma figura jurdico-sancionatria especfica de agentes da funo pblica,
mas sim a uma equiparao ao regime sancionatrio dos demais titulares dos rgos de
soberania.
Com isto pretende-se significar que o exerccio da funo de julgar demasiado sria
para permitir a equiparao da profisso de Juiz de funcionrio pblico para efeitos
disciplinares. Na verdade, investidos como esto num exerccio de uma funo pblico-soberana
e de amplos poderes funcionais, a inadequao funo, materializada na violao dos seus
deveres funcionais ou do seu Estatuto, deveria conduzir (no limite) perda do cargo e ao
afastamento da funo atravs de um procedimento especfico do tipo impeachement. Na
opinio do Prof. WLADIMIR BRITO, a prpria CRP deveria consagrar as situaes-limite da perda
do cargo e de afastamento da funo e as regras de abertura do procedimento de
impeachement, obviamente com todas as garantias de defesa. Pode haver dificuldade em
regular esse procedimento, mas nele deveriam intervir sempre dois rgos de soberania o
rgo de Governo dos Tribunais e o Presidente da Repblica.
d) Por fim, importa debater a questo das comisses de servio para dizer que o Estatuto
dos Juzes no deveria permitir, em caso algum, as comisses de servio para esses Magistrados.
Parece-nos ser incompatvel com uma funo pblica soberana, que estes possam
temporariamente deixar de a exercer para, temporariamente tambm, passarem a ser agentes
pblicos dependentes de outros rgos de soberania e para, terminada a comisso, regressarem
titularidade de um rgo com competncia para julgar atos de servios em que exerceram
funes e de que acabaram de sair. Na verdade, para alm das esprias relaes polticofuncionais que as comisses de servio criam, no nos parece ser compatvel com a titularidade
da funo de julgar o exerccio de funes polticas em gabinetes ministeriais ou de funes
jurdico-administrativas em servio pblico, tanto mais que a escolha para as primeiras denuncia
afinidades ou proximidades polticas e ambas produzem discretas, mas eficientes, cumplicidades
funcionais, que podem afetar a independncia e a credibilidade da Justia.
3. Inamovibilidade
A inamovibilidade uma caraterstica exclusiva dos titulares do Poder Judicial, que
articula a profissionalizao com a dimenso soberana das funes por eles exercidas. A
natureza soberana da funo implica (como garantia de independncia e de livre exerccio da
funo de julgar), que o Juiz no possa ser transferido, suspenso, aposentado ou demitido seno
nos casos previstos na lei.
Por outro lado, a inamovibilidade liga-se dimenso profissional quando essa garantia se
cruza com o recrutamento e a colocao dos Juzes. Por isso mesmo, a inamovibilidade contribui
para a especificidade da profissionalizao e para distinguir a natureza profissional das funes
desses titulares do rgo de soberania Poder Judicial dos demais titulares dos outros rgos de
soberania e dos demais trabalhadores da funo pblica ou da atividade privada, para os quais a
questo da inamovibilidade no se coloca.
4. (Ir)responsabilidade
a) A doutrina constitucional tem aceite o clssico princpio da irresponsabilidade dos
Juzes, para com base nela defender, como faz PAULA RIBEIRO DE FARIA que os Juzes no
podem ser responsabilizados pelas suas decises, pois, desta forma, estar-se-ia a abrir a porta
possibilidade de constries ilegtimas ao poder de julgar e que, como escrevem GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA a irresponsabilidade constitui uma das componentes do princpio

da independncia. Todavia, a doutrina unanimemente admite que a CRP reconhece que o Juiz
civil, penal e disciplinarmente responsvel, embora condicionando o dever de responder
verificao de certos pressupostos legalmente definidos.
b) Entende-se por responsabilidade a imputao ao autor de ato ou omisso, dos efeitos
positivos ou negativos deles decorrentes, com a obrigao de assumir as suas consequncias
legais ou sociais. De acordo com este entendimento, o que a CRP consagra a
responsabilidade dos Juzes. Na verdade, a norma do n.2 do art. 216 de acordo com a qual Os
Juzes no podem ser responsabilizados pelas suas decises, salvas as excees consagradas na
lei, obriga a uma leitura que permita a compatibilizao prtica e terica da responsabilidade
dos Juzes com a obrigao do Estado (art. 22) de ressarcir os danos causados pelas decises
por aquele proferidas e com a correlao necessria entre responsabilidade e independncia.
Para o efeito, os casos em que a lei ordinria admite a responsabilidade do Juiz so
aqueles em que essa lei consagra pressupostos especiais para a efetivar, ao mesmo tempo que
isenta o Juiz da obrigao de assumir pessoalmente o dever de reparar, transferindo essa
obrigao para o Estado (art. 22) que fica com direito de regresso.
Em todos os outros casos, o Juiz assume pessoalmente os efeitos decorrentes dos seus
atos e decises, quer para deles beneficiar, quer para reparar os danos, quer para ser
sancionado.
No h qualquer irresponsabilidade do Juiz, mas sim uma iseno, em certos casos, do
dever de assumir pessoalmente os efeitos positivos ou negativos dos seus atos, em especial, do
dever de reparar danos.
c) A responsabilidade no pode ser observada exclusivamente luz da obrigao de
reparar, mas tem de ir mais longe para recobrir todas as situaes em que o Juiz, quer
pessoalmente, quer atravs de outras entidades tem de assumir essa obrigao ou aquelas em
que a imputao que lhe feita de atos funcionais, nomeadamente das suas decises, o
beneficia ou no pessoalmente na sua carreira. Trata-se, neste ltimo caso, de uma
responsabilidade estatutrio-deontolgica e por responsabilidade tcnico-profissional, que afeta
positiva ou negativamente a carreira profissional do Magistrado, ou seja, que o afeta
pessoalmente.
As excees legais no afastam verdadeiramente uma responsabilidade do Juiz, mas
limitam-se exclusivamente a consagrar casos em que este, sendo considerado responsvel pelos
efeitos das suas decises, no fica obrigado a reparar pessoalmente os danos causados. A
consagrao da irresponsabilidade seria absurda na medida em que dela resultaria que nenhum
efeito jurdico-positivo ou negativo poderia ter a imputao ao Juiz de atos ou fatos causadores
de danos a terceiros, o que afastaria a obrigao do Estado de ressarcir esses danos.
d) Desta leitura do texto constitucional art. 216, n.2 -, decorre a ideia de que nele se
pretende oferecer ao Juiz uma imunidade funcional que, em certos casos, o isenta de assumir
pessoalmente a obrigao de reparar os danos causados pelas suas decises e que tambm o
liberta das acima referidas constries ilegtimas ao seu poder de julgar. Essa imunidade
funcional assegura a absoluta independncia dos Tribunais e dos Juzes, respeita a necessria
correlao entre a responsabilidade e a independncia e subtrai ao Juiz o direito de a ela
renunciar, porque no se trata de um direito subjetivo, mas sim de um privilgio funcional. Para
alm disso, assegura um tratamento igual a todos os rgos de soberania. A substituio do
conceito de irresponsabilidade do Juiz pelo conceito de imunidade funcional protege mais
eficazmente o Juiz, quer pessoal, quer funcionalmente e assegura melhor a inviolabilidade da
sua independncia. Por essa razo, o Estatuto do Juiz deveria preocupar-se no com a sua
irresponsabilidade, mas sim com a sua responsabilidade.
Por fim, importa ainda considerar que a responsabilidade do Juiz sempre jurdica e
nunca poltica. No entanto, o Poder Judicial tem e deve assumir responsabilidade poltica.