&8(67,21(6*(1(5$/(662%5(5(*8/$&,1$'0,1,675$7,9$1

/DUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDQRHVXQIHQyPHQRQXHYR

La regulacin administrativa es por esencia de naturaleza jurdica: comienza y parte desde el

Derecho para difuminarse en los distintos mbitos del quehacer humano. Probablemente por
ello mismo, la regulacin administrativa tambin es consustancial a la existencia de los poderes
pblicos y, como tal, sus manifestaciones nacen con el Estado moderno, especficamente luego
que el emperador atrajo para s la funcin normativa y jurisdiccional que desempeaban los
seores feudales (siglos XV y XVI). Para este efecto, el rey debi disputar el GHUHFKR D OD
FRQWLHQGD, es decir, la atribucin que tenan los seores de adoptar medidas de fuerza
destinadas a la autoproteccin frente a otros seores. La inflexin se provoca en este momento,
puesto que UHQDFH la idea de garantizar y hacer efectiva una proteccin de la paz, pero esta
vez de carcter estatal (SOMMER).
Luego, y a partir de entonces, fueron los poderes Legislativo y Ejecutivo los que convocaron
para s las actividades de formulacin del derecho, sea por va de la legislatura o de la va
decretal. El proceso comienza a acabar, en todo caso, durante las ltimas dcadas del Siglo
XX, cuando estados nacionales acuerdan de un modo que de hecho es casi irreversible (DI
FABIO)- transferir soberana a instancias internacionales. De all que, en el futuro prximo,
deberemos abocarnos a estudiar ms la actividad regulatoria de esas organizaciones
internacionales antes que la de los estados que las integran.
El fenmeno regulatorio se origina en Europa continental y, slo ms recientemente es asumido
por los pases anglosajones a travs de los VWDWXWRU\LQVWUXPHQWV (GMEZ).
Francia, por un lado, ejemplifica un caso en que el ideal revolucionario del Estado, que supona
entregar ms poder al Legislativo, fue paulatinamente dejado de lado, incluso a sabiendas que
se atentaba contra los propios principios que haban sustentado los eventos de 1789. Como la
Asamblea Nacional aglutinaba a los representantes de la Nacin, siendo esta ltima la nica
legitimada para declarar la Voluntad General, se supona que el Parlamento concentraba el
monopolio de la formulacin del Derecho, quedando al Poder Ejecutivo solamente la atribucin
de aplicarlo. Sin embargo, lo anterior no alcanz a privar al Rey de un poder normativo propio,
complementario de un segundo de carcter delegado y creado a instancias de la misma
&ODXGLR0RUDJD.OHQQHU
Mag. r er. publ.
Hochschule fr Verwalt ungswissenschaft en Spey er
Profesor de Derecho Adm inist rat ivo, Fac. Der echo, U. de Chile.
1

Asamblea, aunque sin olvidar que su posicin dentro del sistema era de ejecutor antes que de
formulador de Derecho (GMEZ). Esta prctica pas a tener reconocimiento constitucional ya
desde la Carta napolenica de 1799.
En el caso chileno, ese poder normativo decretal del Poder Ejecutivo se encontraba reconocido
en la Constitucin de 1828, pero claramente con un sentido muy estricto y especial, al
autorizarse su uso por el Poder Ejecutivo solamente para ejecutar las leyes que fueran
sancionadas por el Congreso. Luego, en la Constitucin de 1833 la potestad reglamentaria se
hace algo ms LQGHWHUPLQDGDya que la atribucin constitucional alcanza a la expedicin de los
decretos, reglamentos e instrucciones que el Presidente crea FRQYHQLHQWH para la ejecucin de
las leyes. La Constitucin de 1925 se expres en iguales trminos, lo que tampoco se modific
con el Estatuto de la Junta de Gobierno de 1974. En todo caso, los tratadistas de la
Constitucin de 1925 manifestaban que la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la
Repblica se extenda an a casos no legislados (reglamentos H[WUD OHJHP, siempre que su
ejercicio no atentare contra principios esenciales y fundamentales consagrados en la
Constitucin ni que fuere contra texto expreso de la ley (ANDRADE). La Constitucin de 1980
(CPR) cambia las cosas. De ahora en adelante, explcitamente se entrega al Presidente de la
Repblica no tan slo la potestad de ejecucin de las leyes, sino que tambin la potestad
reglamentaria autnoma, es decir, en materias que no son propias del dominio legal.
Como puede apreciarse, en el mbito de la potestad reglamentaria autnoma, el poder
normativo del Presidente es amplio e incondicionado desde el punto de vista de la ley. Sin
embargo, lo anterior no quiere decir que se trate de un poder que se puede ejercer libre de
cualquier atadura: los principios generales del Derecho, los principios de juridicidad y de
razonabilidad, de no afectacin ilegtima de los derechos esenciales de las personas por
mencionar algunos- son parmetros de enjuiciamiento de la actividad normativa autnoma del
Presidente de la Repblica plenamente activos y vigentes hoy en da.
Otro caso interesante es el de Alemania: a inicios del Siglo XX se confiri a la actividad
regulatoria un enfoque y sentido que exceda de lo que haba sido la UDWLRHVVHQGL del Estado
liberal (orden pblico interno y seguridad externa), puesto que la consagracin regulatoria busc
conformar un sistema social y prestacional como nunca antes haba existido. Muy
anteriormente, sin embargo, la monarqua constitucional germana haba radicado en el Rey el
poder normativo, claro que condicionando su ejercicio a la aprobacin de las asambleas
estamentales cuando las normas decretales afectaban a la libertad o la propiedad de los
sbditos (GMEZ) y, en todo caso, sujeto a control jurisdiccional por los altos Tribunales
Administrativos. Su desarrollo alcanz tal nivel que, desde un punto de vista jurisdiccional, se
reconoce que de los dos grandes fallos que han configurado el principio de supremaca
constitucional2; uno es un fallo del Tribunal Superior Administrativo prusiano, de 1883, que
2

El m s ant iguo y conocido es Marbury v s. Madison ( 24. Febrer o 1803) .

declar como insuficiente un decreto real, que contena disposiciones acerca de la urbanizacin
del barrio de Kreuzberg en Berln, ya que la Constitucin prusiana exiga una ley emanada del
Parlamento para intervenciones en la libertad y en la propiedad de las personas (principio de
reserva legal). En definitiva, el constitucionalismo germnico acept un poder normativo
autnomo del Rey, que se manifestaba en normas decretales que regulaban acerca de materias
en que no se exiga la participacin de las asambleas estamentales. Por lo mismo, GOMEZ
asevera que el Ejecutivo alemn dispuso histricamente de un poder normativo propio, cuyos
reglamentos QRJXDUGDEDQFRQODOH\XQDUHODFLyQGHMHUDUTXtDVLQRGHFRPSHWHQFLDPDWHULDO


/DUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDVHFRQIRUPDGHVGHODIXQFLyQDGPLQLVWUDWLYD

La actividad regulatoria no tan slo est condicionada por la Constitucin y dems normas
dictadas conforme a ella. En un sentido material, la regulacin es un producto jurdico que
resulta directa y esencialmente de lo que la Administracin del Estado realmente hace y los
cometidos que desempea, con los escasos o abundantes recursos de todo tipo que se ponen
a su disposicin.
Y, por de pronto, debe reconocerse que, quienes sealan que las funciones y actividades que
realiza la Administracin del Estado en las que incluimos la regulacin- son algo puramente
contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social o de
prioridades valricas que deben ser cubiertas por el Estado, y que pueden tener diversa
naturaleza (GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ). En otras palabras, lo que el Estado y su
Administracin Pblica hacen, debiera reflejar aquello que la sociedad quiere que se haga por
su intermedio. As, y siguiendo a INGLEHART, ellas pueden ser QHFHVLGDGHV VRFLDOHV
propiamente tales (participacin poltica y social, ciudades amigables, garanta de poder
manifestar pblicamente las opiniones de cada cual); o QHFHVLGDGHVSUHVWDFLRQDOHV(economa
estable, desarrollo y crecimiento econmico, combate a la inflacin, subsidios de cesanta;
salud y educacin) e, incluso, QHFHVLGDGHV VtTXLFDV (combate a la delincuencia o
mantenimiento del orden pblico), entre otras.
Histricamente, la Administracin del Estado ha ejercido una constante y sucesiva labor o
funcin ordenadora o de intervencin de las actividades que desarrollan las personas, con el
objeto de superar HVWDGRVGHSHOLJUR de las personas y de la sociedad, que afecten el inters
general. Nos estamos refiriendo a la DFWLYLGDG GH SROLFtD, que es el ms clsico ttulo de
intervencin pblica en la esfera de los asuntos de los privados. La Polica ha sido una de las
instituciones administrativas ms antiguas y conocidas por el Derecho europeo, si bien su
concepto ha estado en permanente cambio, incluso imperceptible, para actualizarse siempre en
funcin del sentido y tareas que el Estado ha debido cumplir en cada poca. Hasta el siglo
XVIII, la Polica fue entendida desde un punto de vista jurdico-material como el estado del
buen orden de la colectividad, regulado por una infinidad de reglas jurdicas elaboradas para la
normacin de la vida econmica y social, a partir del ius politiae del Seor, que le permita,

conforme a su razn y recto sentido, actuar en proteccin y fomento de las relaciones

econmicas y sociales (funcin del prncipe de cuidar por el bienestar colectivo). Recin con el
siglo XIX se restringi el entendimiento acerca de lo que es polica al resguardo de la
seguridad y del orden pblicos. As, por ejemplo, el derecho prusiano de 1794 ya prescriba que
las instituciones destinadas al mantenimiento de la tranquilidad pblica, la seguridad y el orden
... es la Oficina de Polica.
Una parte esencial de la Polica es la actividad de regulacin, cuyo nivel, desarrollo e
intensidad depende directamente de las funciones administrativas que son desempeadas en
cada momento dado y de las concepciones polticas imperantes.3 Un ejemplo servir para
explicar lo de ms arriba: mientras el Estado llev a cabo, por s slo, la produccin de bienes y
la prestacin de servicios de inters pblico o general, no tuvo mayor incentivo ni necesidad de
regular esas mismas actividades, puesto que el Estado actuaba como verdadero GRPLQXV. Por
lo mismo, se afirma que el fenmeno regulatorio actual tendra su origen en la crisis del servicio
pblico, es decir, del reemplazo de la SXEOLFDWLR por la RUGHQDWLR. Esta crisis representa el
fenmeno de transferencia de actividades desde el sector pblico al privado, que viene dndose
desde hace ya unos 30 aos en pases tan dismiles como Chile, Australia, Nueva Zelanda,
Alemania, El Salvador e Inglaterra.4
En otras palabras, en vez de que el Estado sea el titular de una actividad en particular, ste ha
preferido concentrar su atencin en la definicin de un marco conductual general o especial
para los actores o agentes privados que acten en aquella, en quienes ha delegado
precisamente el deber de prestar servicios o bienes de inters pblico. As, se asegura que la
desaparicin de la titularidad pblica respecto de la gestin sobre una cierta actividad no lleve
consigo una desatencin de obligaciones de vigilancia o control que exige el inters pblico
envuelto en aquella actividad. En este sentido, MARTN-RETORTILLO considera que a travs
de la regulacin, la Administracin del Estado realmente pretende mantener por vas indirectas
los logros alcanzados con el Estado social de Derecho: universalidad e igualdad en la
prestacin de servicios de inters general y aumento sucesivo de calidad de esos servicios.
Estos fines, que ya no son dados materialmente por servicios pblicos adscritos a los cuadros
3

Cr eem os que es ext rem adam ent e dificult oso pr et ender lograr que las decisiones
adm inist rat ivas regulat orias no est n de algn m odo m s o m enos t eidas de lneas
polt icas, segn la expresin ut ilizada por el abogado Art ur o Vergara, en art culo de El
Mer curio, de 9 de m ayo de 2004, cuerpo B3.
4
Hay t am bin voces que haciendo las cosas confusas, asim ilan la desregulacin con la
privat izacin, y a am bos, com o opuest os al ant iguo fenm eno de la nacionalizacin. Sucede,
sin em bargo, que para est os aut ores, la privat izacin es en su esencia una liberalizacin de
la econom a, es decir, la elim inacin de r est ricciones y lim it aciones que afect aban el libre
desarr ollo em pr esarial, lo que en ot r os t rm inos llam an la GHVUHJXODFLyQ. En t odo caso, debe
dest acarse que la desregulacin es un t em a que se em bandera con fuerza dent r o del
m bit o de lo econm ico y especialm ent e en m at eria de regulacin ant it rust s, per o no se
t rat a de una lucha int ensa en ot r os m bit os r egulat orios.

orgnicos de la Administracin, pasan ahora a ser de obligado cumplimiento y debidamente

regulados y fiscalizados- por los privados que desempean esas mismas actividades.
Inteligentemente, FERNNDEZ entiende que la crisis del servicio pblico afecta exclusivamente
el punto de partida, pero no el de llegada: el Estado abre nuevos campos de libertad en los que
las personas pueden decidir soberanamente si actan o no; pero, una vez decidido por la
afirmativa, la Administracin del Estado procede a normar los requisitos que deben cumplirse
para llevar a cabo la actividad, los estndares de los servicios que se prestan o de los bienes
que se producen o comercializan, los derechos de las personas que adquieren la calidad de
FOLHQWHV, etc. Es decir, es un evidente GRXWGHVque, ilustrativa e histricamente, se ha reflejado
en la actividad del transporte pblico.
Tambin, se afirma que la regulacin es en parte el resultado de la despenalizacin de ciertas
conductas que no obstante contener desvalores, su intensidad o afectacin no alcanzan a ser
de tal gravedad que se deba favorecer o privilegiar una reaccin penal, en vez de
administrativa, propiamente tal. Lo anterior, parte de la constatacin de que el instrumental del
Derecho Penal es bastante menos flexible que el de otras ramas del Derecho: el primero
prohbe, mientras que los otros condicionan, seleccionan, predicen, advierten, restringen,
limitan, fijan o innovan en esferas jurdicas y en situaciones jurdicas preexistentes o,
directamente, dan nacimiento a ellas. No obstante lo dicho, de igual relevancia poltica resultan
ser la prohibicin del Derecho Penal y la regulacin del Derecho Administrativo, en cuanto a
partir de ambos se define la SRUFLyQGHOLEHUWDG que se da a todas las personas en cualquier
actividad que desarrollen econmica, cultural, social, benefactora, empresarial, laboral, civil,
mercantil o poltica, por mencionar algunas-.
Quizs, la actividad de regulacin que con mayor profundidad e inmediatez puede ser sentida
por el hombre comn es aquella referida a la RUGHQDFLyQ GHO HVSDFLR R WHUULWRULR que, en
trminos muy generales, debe considerrsela como las grandes decisiones que adoptan los
poderes pblicos sobre el espacio, decisiones que deben ser acordadas y ejecutadas de
acuerdo con unos principios y objetivos determinados (BERMEJO), y que se formulan
horizontalmente por una diversidad de entes administrativos competentes, usando al efecto un
instrumento especial conocido como Plan.
Complementariamente, debe reconocerse que la ms eficiente regulacin administrativa de
todos los tiempos y lugares, la que mejor aceptacin provoca y mayor legitimidad da a los
comportamientos humanos, es la del trnsito y del uso de las calles y caminos pblicos. En los
semforos, seales y dibujos de las calles, as como en cierres perimetrales y en autorizaciones
de accesos a la vialidad pblica, se contienen conceptos que quizs por obvios nos olvidan que
nos afectan conductualmente, en nuestra libertad de trnsito y movimiento.
5

Trm ino ut ilizado por Max WEBER en el discurso de t om a de posesin de la ct edra ( 1895)
El Est ado nacional y la polt ica econm ica.


/DUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDHQJOREDODUHJXODFLyQHFRQyPLFD

Probablemente, sea por convencin o por cansancio, existe un muy reducido enfoque sobre la
DFWLYLGDG UHJXODWRULD: su reduccin a lo econmico o, en otras palabras, la negacin de lo
pblico-administrativo en la UHJXODFLyQHFRQyPLFD, a la que inclusive se le otorgara un origen
directo en la economa, que no en el Derecho (SEPLVEDA R.).
En efecto, una constante de las discusiones acerca del fenmeno regulatorio es referirlo
nicamente a la materia econmica, lo que, como se ha dicho, se explica en razn de que los
procesos de transferencias de actividades desde el sector pblico al privado se han
concentrado en actividades patrimoniales o de carcter econmico. Sin embargo, en nuestro
entender, la regulacin de la actividad econmica es solamente una parte importante por
cierto- de la actividad regulatoria que experimentan las personas ante los organismos pblicos:
el fenmeno regulatorio va desde la clsica normacin de la actividad que desarrolla el Sector
Pblico, alcanzando luego la del Sector Privado, sea o no comprensiva de una actividad de
VHUYLFLR S~EOLFR y sea o no de tipo social o econmico, pasando por la regulacin de los
mercados y del comportamiento de los agentes econmicos, por la regulacin de actividades
riesgosas para la salud humana o la vida comunitaria, finalizando con la normacin de
actividades de la ms variada ndole, tal como el trfico ferroviario, el medio ambiente, la forma
de acceder a los caminos pblicos, los implementos de aseo que requieren tener los baos
establecidos en lugares pblicos, por mencionar solamente algunos.
Especficamente, la actividad regulatoria del Estado en materia econmica se motiva a partir del
deseo de eliminar los vacos o deficiencias del mercado (ej., monopolios); resolver problemas
de informacin (ej., publicidad falsa o engaosa); hacer frente a externalidades, tales como las
medidas contra la contaminacin o la planificacin urbana que limita el uso del suelo
(CARMONA). En definitiva, la regulacin en materia econmica se justifica porque se reconoce
que la FRPSHWHQFLD no es un fenmeno que nace y perdura por s solo, si no lo es dentro de un
marco jurdico general que lo sanciona y organiza.
Por lo mismo, es una constante, voluntaria o involuntaria, de quienes escriben sobre regulacin
econmica, justificar esa actividad a partir de la constatacin de una enfermedad o deficiencia
del sistema: una IDOOD GHO PHUFDGR, sea porque es un monopolio, o un monopsonio o un
oligopolio, o sea, por ltimo, porque no existe realmente el mercado, por sealar algunos
ejemplos.
En otras palabras, la regulacin econmica atiende preferentemente patologas de un mercado
que no estara operando social y econmicamente de un modo eficiente. Por lo mismo, no
estara en la regulacin econmica el nimo inmediato de desarrollar o proteger la OLEHUWDG
HPSUHVDULDO, ya que se presume que la libertad est dada a partir de una simple actitud de

abstencin del Estado y la proteccin se halla en la institucionalidad de defensa de la libre

competencia y en el rgimen sancionatorio: civil, administrativo o penal.
La verdadera gua de la regulacin econmica no es otra cosa que la HILFLHQFLD. Esa eficiencia
es propiamente una categora conceptual que proviene de la misma economa. Lo anterior
significa aceptar, entonces, que el acercamiento al fenmeno regulatorio de los entes pblicos
se hace desde un perspectiva econmica. El enfoque acerca de la HILFLHQFLD es de tal
intensidad que, solamente de manera tangencial y reducida, el problema econmico se extiende
a tratar otras temticas: calidad, satisfaccin, acceso o participacin.6
A mayor abundamiento, la regulacin administrativa en lo econmico acepta unas UHJODV GHO
MXHJR que, en otras reas de la actividad humana son insostenibles, puesto que pugnan con el
Pacto Social. En efecto, la regulacin econmica, que protege la libre competencia, no
necesariamente impide que los ms fuertes tomen posiciones de dominio sobre los ms
dbiles, desplazndolos completamente, ya que terminan rindiendo materialmente sus propios
derechos. De igual manera, se acepta que el sentido, intensidad y orientacin de la regulacin
econmica est fuertemente condicionada por las ineficiencias y costos que ella provoca, frente
a las ineficiencias y costos de una situacin de no regulacin, pero sin entrar a analizar en cul
de esos dos escenarios, la OLEHUWDG que no meramente la FRPSHWHQFLD- se protege de mejor
manera. Probablemente, debido al hecho que la economa, en la bsqueda de la eficiencia,
puede desatender en los hechos cul es la OLEHUWDG que queda para las personas, el poder
regulatorio por parte de la Administracin del Estado debe contrarrestar ese problema,
imponiendo un Primado de la Poltica por sobre la Economa.


/DUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDJHQHUDXQSDGHFLPLHQWRPiVRPHQRVLQWHQVRHQHO
GHVWLQDWDULR
En la actualidad el fenmeno regulatorio se manifiesta de una manera que era difcil de prever
hasta hace poco tiempo atrs. En todo caso, en lo medular las actuales razones de la
regulacin siguen siendo las mismas constatadas hace ya ms de dos siglos atrs, a saber, que
la Ley, dado su habitual nivel de generalidad y abstraccin es solamente una gua conductual,
cuyas disposiciones son incapaces por s solas de establecer una normacin pormenorizada del
fenmeno que se pretende conformar. Sin ir ms lejos, debe aceptarse que el principio de la
reserva de ley solamente obliga al Legislador a regular el Q~FOHR EiVLFR de la materia
respectiva, sin necesidad de entrar a normar los pormenores y detalles que son ms bien del
mbito del ejecutor de la ley. Por ello, quizs no es la ley, sino que la norma decretal el
verdadero centro de gravedad en que se mueve el poder del Estado y, por tanto, el margen de

Por ej em plo: una asignacin HILFLHQWH de pr ecios por part e del m ercado, no puede hacer
significar que por ese slo hecho las personas viven VDWLVIHFKDV
6

libertad que se mantiene en poder de la persona comn y corriente. Esta es la Administracin

Supervigilante del Siglo XXI.
Es cierto, tambin, que la Administracin ha cado en cuenta que la aceptacin de sus
funciones administrativas pasa por el uso de otros instrumentos amigables con las personas: las
advertencias (v.gr.: en las cajetillas de cigarrillos aparece: El tabaco puede producir cncer
Ministerio de Salud CHILE) las informaciones, los entendimientos y los preacuerdos. En todo
caso, tambin es innegable que la actividad regulatoria de la Administracin del Estado
evidencia ser un fenmeno imperfecto, que requiere frecuentes y sucesivas mejoras,
pulimientos y, en otros casos, verdaderas transformaciones de sistemas jurdico-decretales que
caen en obsolescencia o se DOHMDQ GH OD UHDOLGDG, lo que nos hace concluir que cualquier
procesos reformatorio de la regulacin debiera originarse no solamente por un cambio en la
legislacin, sino que tambin por un aumento del conocimiento del hombre (v.gr.: adelantos
cientficos y tecnolgicos) o por la constatacin de que las personas verdaderamente dejaron de
confrontar su conducta al contenido de la regulacin, la que por tanto cae en desuso.
La regulacin permanece siendo un valioso instrumento del Poder Administrador para poder
tomar decisiones unilaterales y ejecutivas y para dirigir el comportamiento social demostrando
estar en una cierta posicin de independencia frente a los innumerables intereses privados que
se ponen en juego en cualquier rea de la vida de las personas y de las actividades de sus
instituciones. Con razn, BERMEJO explica que, en el desempeo de las funciones
administrativas, los rganos del Estado intervienen, y en ocasiones muy seriamente, en la
actividad de los ciudadanos, condicionando, limitando relativamente o limitando de forma
absoluta el ejercicio de sus derechos subjetivos.
Precisamente, porque la regulacin tiene un sentido y fin conformador de la conducta de las
personas, siempre entra en colisin con la libertad de estas ltimas. Pero, no radica aqu el
problema por s slo, sino que all donde se traspasa la IURQWHUDGHSHUPLVLYLGDGFRQVWLWXFLRQDO
PDUFRGHSRVLELOLGDGHVUHJXODWRULDVTXHEULQGDOD&RQVWLWXFLyQ para la afectacin de derechos
de las personas. As como al Poder Legislativo se le niega el poder de afectar en su esencia los
derechos de las personas protegidos por la CPR, y se le prohbe imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan el libre ejercicio de aquellos8 9, al Poder Administrador se le impone
como lmites primeros la observancia del principio de juridicidad y el respeto de los derechos de

Rol N 254, de 1997, TC.

Art culo 19 N 26, CPR.
9
Sobre est a m at eria, es conocido que el Tribunal Const it ucional considera que se im pide el
OLEUHHMHUFLFLRde un der echo en los casos en que el legislador lo VRPHWHDH[LJHQFLDVTXH
ORKDFHQLUUHDOL]DEOH, ORHQWUDEDQPiVDOOiGHORUD]RQDEOH o lo SULYDQGHWXWHODMXUtGLFD ( Rol
N 43, de 1987) .
8

las personas, reconocidos por la CPR y por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.10
En efecto, es necesario dejar sentado que la intervencin que realiza la Administracin del
Estado en uso de sus potestades de polica, en bsqueda de un estado de orden y seguridad
pblicas, regularmente se encontrar en una relacin de tensin con los derechos de las
personas y, especialmente, con el grado e intensidad con que ellos pueden ser vlidamente
afectados o perturbados, conforme lo permita en ltima instancia la Constitucin, puesto que
entiende el Constituyente que ese sacrificio limitado o acotado- en el ejercicio de los derechos
de las personas permite lograr un estado de seguridad o certeza que fomente el desarrollo libre
y pacfico de los propios derechos de todas y cada uno de los integrantes de la sociedad.


/DUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDH[LJHXQDWRPDGHSRVLFLyQDQWHXQDHVSHFtILFD
UHDOLGDGSDUDSURWHJHUODPRGLILFDUODRH[WLQJXLUOD

BREYER acierta al exponer que los grandes problemas de los procesos regulatorios en lo
econmico, estn en el defecto que manifiestan de poder limitar frecuentemente el nmero de
actores o de desincentivar el ingreso de otros nuevos y, enseguida, en el hecho de que la
propia regulacin no siempre recae en un objeto que sea GLJQRGHVHUUHJXODGR. Por lo mismo,
este autor estima que estamos en presencia de un instrumento tosco, que no se puede afinar
todo lo que se quisiera, ya que al fin y al cabo un sistema regulatorio en lo econmico implica
reemplazar el mercado por la decisin de un ser humano.
Complementamos lo anterior, afirmando que otra dificultad est en el hecho de que la autoridad
reguladora no siempre proyecta su actividad sobre un objeto o una materia que es propia de su
conocimiento. Generalmente, el Regulador debe usar un vocabulario que no le es propio, sino
que prestado, y se auxilia por expertos y profesionales que provienen de las ms variadas
actividades y, probablemente en muy pocos casos, del rea jurdica. Y, lo anterior, no debe
llamar a sorpresas, si se tiene en consideracin que el regulador se encuentra
permanentemente confrontando aspectos tan diferenciados como lo son:
-

10

la necesidad social o poltica o legal de regular;

el cmo regular;
el quin debe hacerlo;
el con qu tcnica de regulacin debe actuarse;
el si es oportuno y conveniente regular;
el qu tan intensamente debe regularse y por cuanto tiempo;
el cmo lograr aceptacin de los destinatarios de la regulacin.

Art culo 19 y 5, inc. 2, CPR.

Sin embargo, una cosa queda clara: el fenmeno de regulacin supone que la Administracin
ha decidido previamente proceder al efecto. Es decir, la Administracin debe primero tomar lo
que, para efectos de esta presentacin, en adelante denominaremos la Decisin Regulatoria.
Hara excepcin de esto ltimo, solamente los casos en que la propia ley llama imperativamente
al Administrador a normar una cierta actividad o estado de cosas. Aunque tambin se podra
afirmar que esta ltima hiptesis de trabajo trasluce nuevamente una decisin unilateral de la
Administracin de actuar por va regulatoria, a la luz de que la realidad jurdica nacional
demuestra que gran parte de la actividad legislativa es motivada por el Presidente de la
Repblica y que solamente l puede pedir al Congreso se le autorice a dictar decretos con
fuerza de ley.11 Si a ello, se suman los casos en que se ejerce la potestad reglamentaria
autnoma12, el resultado es que prcticamente toda actividad regulatoria de la Administracin
del Estado tiene su origen en una previa toma de decisin ejecutiva, que no de los rganos
legislativos. Para mayor claridad, en este sentido la regulacin es usualmente un producto
jurdico deseado por la sola discrecin de la Administracin del Estado.
La Decisin Regulatoria requiere contar con un fuerte componente de justificacin objetiva para
el ejercicio del poder regulatorio. En otras palabras, la regulacin debe ser precedida
necesariamente de una previa constatacin de FDUHQFLDVVRFLDOHVque en s mismas justifiquen
la necesidad de actuar por va regulatoria, sea porque ni el derecho, la economa, la ciencia, la
tecnologa ni la jurisprudencia entregan una respuesta al problema.
La Decisin Regulatoria debe conocer, tambin, con ms o menos exactitud la cantidad de
personas que son potenciales destinatarios de la regulacin. Lo normal y esperable es que se
trate de un grupo indeterminado, difuso y permeable, ya que cuando la regulacin de una cosa,
objeto o actividad, alcanza a pocas personas, predeterminadas o a grupos cerrados o
impermeables, all se puede esconder un beneficio o un gravamen DGKRPLQHP, lo que pugna
con el artculo 19, en cualquiera de sus numerales 2, 20 y 22 de la Constitucin.
La regulacin debe, adems, cuidar de no entrar a afectar las esferas de QRUHJXODFLyQHVWDWDO,
o del espacio que es propio del 3RGHU GHO 1R(VWDGR: el SRGHU\ OD DXWRULGDG VRQIHQyPHQRV
VRFLDOHV JHQpULFRV \ QR H[FOXVLYRV GH OD GLUHFFLyQ SROtWLFD GH OD VRFLHGDG RUJDQL]DGD (SILVA
BASCUN) En el fondo, se trata de contener el cumplimiento de los cometidos de la
Administracin del Estado conforme a fines y metas estatales, utilizando para ello el poder
estatal, pero sin que pueda entrar a disponer acerca de los que es propio del hombre o de la
sociedad: v.gr.: arts. 19 N 1 derecho a la vida e integridad fsica y squica, aplicacin de
apremios ilegtimos-; prohibicin de privilegiar a persona o grupo, interdiccin de la esclavitud y
de la desigualdad de sexo-; N 6 libertad de conciencia-; N 13 derecho de reunirse
11
12

Art culos 61 y 62 CPR.

Art culo 32 N 8 CPR.

10

pacficamente sin permiso previo y sin armas-; N 24 modos de adquirir la propiedad, de usar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social-. Para evitar
invadir campos que se mantienen reservados al poder de la sociedad, el Regulador debe saber
exactamente de donde provienen las H[LJHQFLDVGHUHJXODFLyQ\GHORVIXQGDPHQWRVTXHVHGDQ
SDUDUHTXHULUOD: bien puede tratarse de autoridades y poderes del Estado, bien pueden ser, por
el contrario, grupos privados que intentan de esa forma proteger sus posiciones o, tambin,
puede tratarse de nuevos actores que piden ser admitidos en la escena. Es decir, el Regulador
no tan slo debe conocer con exactitud el escenario que ser objeto de la regulacin, sino que
no debe faltarle la visin acerca de la real situacin legal y material del objeto, cosa o actividad
en cuestin. Para estos efectos, juegan un papel importante los servicios informticos y bases
de datos de la propia Administracin Pblica, as como las que son manejadas por privados,
advirtindose, eso s, que no siempre es fcil reconocer si dichos servicios y organizaciones
tienden solamente a poner informacin a disposicin del Regulador o si, por el contrario, desean
someterlo y condicionarlo en sus decisiones (en ese sentido, BEATO ESPEJO).
La Decisin Regulatoria, muy frecuentemente, manifiesta ser un poder discrecional de la
Administracin, ya que esta ltima puede tener la atribucin de abstenerse de actuar, es decir,
de no regular, sea porque se considera que la situacin inicial no tiende a agravarse o no es
suficientemente evidente que se encuentra afectado el inters general. La Decisin Regulatoria
ser, por el contrario, de obligado ejercicio cuando haya sido resuelto por la ley que la
Administracin proceda y, en los hechos, cuando la cosa, objeto o actividad manifiesta un
comportamiento generalizado o generalizante de confrontacin con el ordenamiento jurdico. En
los otros casos, como hemos dicho, el Regulador tendra cierto poder decisorio sobre el
fenmeno que se le presenta.
La cuestin de la RSRUWXQLGDGGHODUHJXODFLyQ supone dar a la Administracin las capacidades
para responder si es necesario actuar de inmediato y de responder por qu motivo sera
necesario regular en este mismo y preciso momento. Considrese, por ejemplo, que un
fenmeno especfico que se pretende regular es nuevo y probablemente no es esttico. Es
decir, se trata de algo que no es totalmente conocido, ni por la Administracin o, por ejemplo, no
es siquiera posible visualizar qu orientacin y rumbo toma y, por ello, cules son las
tendencias que manifiesta. En definitiva, puede haber casos en que es desconocido si el
fenmeno que se pretende regular puede ser verdaderamente normado mediante formas
jurdicas, con lo que debe preferirse seguir analizando las situaciones materiales en que aqul
se mueve o desarrolla inicialmente antes de ejercer la regulacin sobre el fenmeno.
La Decisin Regulatoria granjea un problema nuevo, a saber, qu autoridad debe o puede
actuar: el Fisco, los organismos autnomos, los descentralizados funcionalmente o, en
definitiva, los descentralizados territorialmente? En gran medida, es favorable que esta
respuesta est predeterminada a partir de la organizacin y la competencia administrativas. Sin
embargo, hay que reconocer casos en que distintas organizaciones administrativas, que operan

11

en distintos niveles y territorios, detentan unas mismas atribuciones sobre idntica materia.
Ejemplos: turismo, deporte, medio ambiente, cultura, etc. Por lo mismo, creemos que esta
cuestin tiene incidencia en la manera como un pas entiende el Principio de Subsidiariedad y
su aplicacin a competencias, recursos, polticas y atribuciones pblicas dentro de la misma
organizacin administrativa, que no meramente confrontndola como un todo frente a lo que se
denomina el Sector Privado.
Ahora bien, el problema no tan slo se concentra en responder acerca de la titularidad de la
funcin regulatoria, sino que a continuacin se cae en cuenta que no siempre quien regula es la
misma autoridad que aplica la regla o que vigila su cumplimiento. Por ello, hay veces que la
regulacin supone complejizar las decisiones administrativas y legislativas a tal punto de
determinar qu rgano fiscalizar la nueva regulacin y con qu actos de control, atribuciones y
recursos pblicos lo har. En este sentido, tngase en cuenta que existe una directa vinculacin
entre las actividades que jurdica y materialmente caen en manos del Sector Privado y el
nacimiento de instituciones administrativas encargadas de fiscalizar su funcionamiento y de
vigilar el comportamiento de todos los actores. Luego de todo lo anterior, no se debe olvidar que
decidido qu rgano debe ejecutar la regulacin y cul debe velar por su cumplimiento, siempre
quedar la duda si ellos estn realmente preparados para cumplir con esas funciones. Este
asunto tiene, entonces, aristas que escapan a lo meramente procedimental y orgnico. En
efecto, el quin acta y quin vigila puede tener incidencia en la eficiencia y efectividad de la
decisin y actuacin administrativas y, por lo mismo, en el grado que se alcanzar a satisfacer
la necesidad pblica o superar el estado de vacancia regulatoria sobre el que se acta. Por ello,
la ciencia administrativa europea y en lo fundamental debido al desarrollo y profundidad de las
autoridades de la Comunidad Europea- fomentan la idea del SHQVDU JOREDO DFWXDU ORFDO
(BHRET y WEWER).


$ODUHJXODFLyQDGPLQLVWUDWLYDOHXUJHVHUDFHSWDGDSRUODVSHUVRQDV

A la necesidad de la norma regulatoria de ser autosuficiente y practicable, puesto que se

necesita que se ejecute sin tener que proceder a una nueva o ultra regulacin, se hace
indispensable que ella sea aceptada por el destinatario. Este es el problema del dficit
legitimario de la regulacin, que se agrava por la creciente dificultad de la Administracin de
satisfacer intereses generales, frente a unos ciudadanos que le exigen responder frente a
individuales y concretas demandas de personas concretas, de carne y hueso (en este sentido,
BEATO ESPEJO refiere el problema de la mediacin entre intereses generales y particulares: el
primero no siempre es imponible, al tiempo que los segundos usualmente requieren ser
diferenciados y agrupados en distintas categoras).
Dado que la Administracin no es representante de la comunidad (como s lo es el Congreso
Nacional), sino una organizacin puesta a su servicio, sus actos y decisiones no valen como
propios de la comunidad, sino como propios de una organizacin dependiente, necesitada de

12

justificarse en cada caso en el servicio a la comunidad. Por lo antes dicho, el Regulador no

debe creer que tiene el poder para ejercer una actividad HQFRQWUDGH personas, sino que con
ocasin de sus necesidades y de sus problemas de inters general, lo que supone que se los
debe tratar de una manera amistosa y, en la medida de lo posible, con la menor afectacin de
sus derechos y situaciones jurdicas. As, incluso a veces el Regulador deber sacrificar
justificadamente la eficiencia de la regulacin si de esta forma pueden sustituirse medidas
administrativas que en menor grado afecten especialmente los derechos libertarios o que eviten
la imposicin solapada de cargas o deberes pblicos.
Como se advierte, siempre debe considerarse que la regulacin es parte de un gran y complejo
ensamblaje en cuya cspide se integra la Constitucin y los principios generales del derecho y,
a continuacin, el ordenamiento jurdico general, con especial preeminencia de la ley
parlamentaria. Y, mayor cuidado debe poner el Regulador en estos aspectos si, como seala
FERNNDEZ, su trabajo est vinculado a muchas miles de otras normas jurdicas, SURGXFLGDV
HQGLIHUHQWHVpSRFDVEDMRLQVSLUDFLRQHVPX\GLYHUVDV\DOVHUYLFLRGHREMHWLYRVPX\YDULDGRV.
El Regulador debe ser prudente. Debe estar conciente que se espera de l la LQWHUYHQFLyQ
PtQLPD, lo que no significa ni se asimila al concepto de la LQIUDUHJXODFLyQ, fenmeno este ltimo
que denota una carencia de normas regulatorias para una cierta actividad u objeto. En otras
palabras, toda e ntegramente la materia que se regula debe ser objeto del trabajo del
Regulador, pero al mismo tiempo esa regulacin debe tensionar al mnimo los derechos y
situaciones jurdicas de las personas. Y, centralmente ubicado en este problema estar la
tendencia de la regulacin: la Autoridad quiere garantizar, inspeccionar, homologar, promover,
proteger, tutelar, fomentar; o, por otra parte, se pretende limitar, restringir, condicionar, tasar,
constreir?
As como el Regulador no es una autoridad que represente a la Nacin comunidad-, sus
decisiones obtienen muchas veces legitimidad a travs del uso de elementos meta-jurdicos: el
grado de conocimientos tcnicos o cientficos de quienes colaboran con el Regulador en la
formulacin de nuevas reglas, que facilitan que el destinatario de la norma la considere
mesurada, adecuada, necesaria, mnima y, en lo posible, se convenza que no tiene HIHFWRV
FRODWHUDOHV en su persona ni en sus bienes e intereses En todo caso, a la Administracin
siempre ser til demostrar a los destinatarios de la regulacin, que previamente analiz todas
las alternativas existentes, tendentes a satisfacer la necesidad pblica que se tiene en miras, y
estudi intensamente aunque de un modo lamentablemente infructuoso- como lograr
completamente el mismo resultado esperado, pero esta vez por medios distintos al de la
actividad regulatoria. De esta manera, finalmente el ciudadano no sentir que un determinado
FXUVRGHDFFLyQUHJXODWRULR ya vena propulsado imparablemente, desde mucho antes, por unas
fuerzas que le resultan desconocidas del todo.

13

0$7(5,$/%,%/,2*5),&2
ANDRADE G., Carlos: Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1971.
BEATO ESPEJO, Manuel: Cauces de Comunicacin de las Administraciones Pblicas
con los Ciudadanos, Ed. Tecnos, Madrid, 2002.
BOEHRET, Carl: "Hintergrnde von Defiziten und mgliche Entwicklungen", en
"kologisierung des Rechts- und Verwaltungssystems", Editorial Nomos, Baden-Baden,
Alemania, 1994.
BHRET, Carl, y WEWER, Gttrik: Regieren im 21. Jahrhundert, Ed. Leske+Budrich,
1993.
BREYER, Stephen: Cundo y cmo regular los servicios de utilidad pblica, en Estudio
Pblicos, N 78, ao 2000, CEP.
BERMEJO V., Jos: Derecho Administrativo, Parte Especial, Ed. Civitas, 4 edicin,
1999.
DI FABIO, Udo: Das Recht offener Staaten, Editorial Mohr Siebeck, 1998, Tbingen,
Alemania.
S. MARTN-RETORTILLO B.: Reflexiones sobre las Privatizaciones, en Rev. de
Gobierno Regional y Municipal, ao V, N 57, abril de 1998, p. 38 a 66.
CARMONA B., Carlos: Clasificacin de la Actividad Administrativa y La Actividad de
Polica o de Intervencinapuntes de clases, ao 1999.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn: Curso de Derecho
Administrativo, Ed. Civitas, 1999, Tomo I, pgs. 25 a 60 y Tomo II, p. 99 a 157.
GMEZ P., Marcos: La Inactividad de la Administracin, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002.
FERNANDEZ, Toms Ramn: Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su
Tercera Centuria, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002.
SEPLVEDA R., Enrique: Teora de la Regulacin, Seminario sobre Regulacin
Econmica, Facultad de Derecho, U. Andrs Bello.
SILVA BASCUN, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de
Chile, 1997, Tomo I.
SOMMER, G.: Institutionelle Verantwortung, Ed. Oldenbourg, Oldenburg, 1997.
WEBER, Max: El Estado nacional y la poltica econmica discurso -, en Escritos
Polticos, Alianza Editorial, Madrid, 1991.

14