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TEMAS ESSENCIAIS PARA A PGE/PGM

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MATERIAL ESPECIAL
TEMAS ESSENCIAIS PARA A PGE/PGM

RECADO IMPORTANTE: proibida a reproduo deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI
possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usurio.
O descumprimento dessa orientao acarretar na sua excluso do Curso. Agradecemos pela sua
gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.
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PROFESSORES

lvaro Veras Coordenador do Curso e Professor de Direito Constitucional e Direito


Administrativo.
Foi aprovado nos concursos de Procurador do Estado do Rio Grande Norte (2015 2 lugar, antes
dos ttulos), Procurador do Estado da Bahia (2014 12 lugar), Procurador do Estado do Piau,
Procurador do Estado do Paran, Defensor Pblico do Estado do Cear (2015 5 lugar, antes dos
ttulos) e Defensor Pblico Federal (2015 17 lugar).

Natalia Maia Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.

Procuradora do Estado de Gois. Aprovada no concursos da PGE-BA e da PGE-RN. Ps-graduanda


em Direito Processual pela PUC-MG. Bacharel em Direito pela UFC.

Frederico Martins Direito Tributrio e Direito Ambiental.

Procurador Federal em Braslia (Concurso de 2013 aprovado em 4 lugar). Aprovado no concurso


da PGE-RN (2015, 3 lugar, antes dos ttulos). Ex-Assessor da Vice-Procuradora-Geral da Repblica.
Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera. Bacharel em Direito pela UFC.

Kaoye Guazina Oshiro Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.

Procurador do Estado do Mato Grosso do Sul. Ex-Analista Judicirio do TJ-MS. Aprovado no concurso
de Procurador do Estado do Piau (2014 42 lugar), Procurador do Estado do Paran, alm de ter
outras aprovaes como Analista Judicirio Oficial de Justia Avaliador do TRF 3 Regio (2013 7
lugar), Tcnico Oramentrio do MPU (2010 10 lugar) e Tcnico Judicirio do TRT 24 Regio (2010
54 lugar), do STM (2010 13 lugar) e do TJ-MS (2009 1 lugar). Realiza acompanhamentos
personalizados para concursos no curso Ouse Saber. Bacharel em Direito pela UFMS.

Lucas Oliveira Direito Penal e Direito Processual Penal.

Procurador Municipal em exerccio. Aprovado no concurso de Procurador do Municpio de So Paulo.


Aprovado no concurso de Procurador do Estado do Paran. Aprovado no concurso de Procurador do
Estado do Rio Grande do Norte. Aprovado nos concursos de Oficial de Justia Avaliador Federal do
Trabalho (TRT-SC, 11 lugar, TRT-GO, 8 lugar). Aprovado no concurso de Delegado da Policia Civil
do Estado do Espirito Santo (no fez curso de formao). Especialista em Ciencias Criminais pela
Universidade Anhanguera.

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Jorge Maffra Ottoni

Procurador Autrquico. Aprovado nos seguintes concursos pblicos: Procurador da Assembleia Legislativa de Gois (1
colocado). Procurador do Municpio de So Paulo. Procurador do Banco Central. Procurador Federal (AGU).
Procurador do Municpio de Niteri. Procurador da Cmara do Municpio de So Paulo. Procurador
do Municpio de Atibaia (2 colocado). Procurador do Municpio de Limeira (1 colocado empate).
Procurador do Municpio de Jundia. Procurador do Municpio de Taboo da Serra (1 colocado
antes dos ttulos). Procurador do Municpio de Araras (2 colocado). Advogado da Companhia
Paulista de Obras e Servios. Advogado SP Urbanismo (3 colocado). Procurador Instituto de
Previdncia de Ilhabela (1 colocado). Advogado Dataprev. Procurador Geral da Cmara de
Caieiras. Bacharel em Direito pela USP.

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SUMRIO
TEMAS ESSENCIAIS PARA A PGE/PGM...........................................................................................................5
DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO NOS
ESTADOS...............................................................................................................................................................5
DIREITO TRIBUTRIO: O ICMS NA VISO DO STF........................................................................13
DIREITO EMPRESARIAL: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - CARACTERSTICAS GERAIS
E APLICAO DA LEI DAS SOCIEDADES POR AES.......................................................................22
DIREITO PENAL: RITO PROCESSUAL DOS CRIMES AFIANVEIS DE FUNCIONRIOS
PBLICOS.......................................................................................................................................33
DIREITO PREVIDENCIRIO: ASPECTOS PRINCIPAIS DO REGIME PRPRIO DOS SERVIDORES
PBLICOS NAS PROVAS DA PGE E PGM..............................................................................................38
DIREITO DO TRABALHO: ASPECTOS RELEVANTES DA FAZENDA PBLICA NA JUSTIA
DO TRABALHO - ANLISE DE QUESTES DISCURSIVAS DA PGE..........................................51

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A equipe do CEI analisou as ltimas provas objetivas e discursivas de Procuradorias Estaduais e Municipais
e notou que certos temas vinham sempre sendo cobrados. Pensando nisso e na sua aprovao, preparou
um material especial nessa rodada gratuita para que voc estude tais temas com uma grande profundidade.
Nas prximas rodadas, mais surpresas viro!
Confiram os temas:
Direito Constitucional: Controle de constitucionalidade concentrado no mbito estadual
Direito Tributrio: ICMS na viso do STF
Direito Empresarial: Sociedade de economia mista - caractersticas gerais e aplicao da Lei das Sociedades
por Aes
Direito do Trabalho: Aspectos relevantes da Fazenda Pblica na Justia do Trabalho - anlise de questes
discursivas da PGE
Direito Penal: Procedimento especial de crimes afianveis cometidos por funcionrios pblicos
Direito previdencirio: Aspectos principais do Regime Prprio dos Servidores Pblicos nas provas da PGE
e PGM.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO NOS ESTADOS
Tema de alta relevncia nos concursos para as PGEs e PGMs o controle concentrado-abstrato no mbito
dos Estados. Se controle de constitucionalidade j um tema de altssima relevncia, ainda mais o o
controle que se exerce nesse terreno na seara do ente federativo estadual.
Sobre o tema, a CF apenas preleciona o seguinte:
Art. 125. 2 Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio
da legitimao para agir a um nico rgo.
Surge ento uma dvida pertinente: os legitimados para exercer esse controle estadual tm que ser
necessariamente os mesmos do art. 103 da CF/88 pelo principio da simetria? A resposta : no! O tema
j foi pacificado no mbito do STF:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. REPRESENTAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS.
VEDAO CONSTITUCIONAL DE ATRIBUIR A LEGITIMAO PARA AGIR A UM NICO RGO.
PARTIDO POLTICO SEM REPRESENTAO NO PODER LEGISLATIVO LOCAL. POSSIBILIDADE.
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS.
VIABILIDADE. CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO. PRORROGAO POR
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PERODO ALM DO PRAZO RAZOVEL PARA A REALIZAO DE NOVO PROCEDIMENTO
LICITATRIO. VIOLAO EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE PRVIA LICITAO PBLICA.
AGRAVO IMPROVIDO. I A exigncia do art. 125, 2, da Constituio Federal, pertinente
aos legitimados para a representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, que a Carta Estadual no
os restrinja a um nico rgo legitimado. Precedente. II No julgamento da ADI 4.048MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Corte admitiu o exerccio de controle abstrato de leis
de efeitos concretos. III A prorrogao no razovel de concesso de servio pblico ofende
a exigncia constitucional de que ela deve ser precedida de licitao pblica. Precedentes. IV
Agravo regimental improvido. (RE 412921 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011
EMENT VOL-02481-01 PP-00100)
Consoante entendimento de Bernardo Gonalves:
Inicialmente, temos que a legitimidade ativa para o exerccio do controle de constitucionalidade
concentrado no mbito estadual no foi delimitada e explicitada pela Constituio da Repblica.
Certo que, conforme observamos anteriormente, a Constituio apenas expressa que a
legitimidade no pode ser atribuda a um nico rgo. Com isso, respeitado esse parmetro
(mnimo), fica a cargo dos Estados a delimitao da mesma. Nesses termos, os Estados podem
ou no observar o paradigma da Constituio da Repblica, no sendo obrigados a normatizar
de acordo com uma lgica simtrica (princpio da simetria), embora os Estados, em larga escala,
tenham atribudo legitimidade a rgos dotados de simetria aos rgos legitimados a propor a
ADI. (GONCALVES, Bernardo. Curso de Direito Constitucional, 3a edicao, 2011, Editora Lumen,
pag. 710)
Temos, ento, que apenas existe parmetro mnimo, cabendo aos Estados a delimitao da legitimidade.
Podem as Constituies Estaduais adotarem, assim, um modelo introverso, em que se d legitimidade
apenas a rgos pblicos, ou ento um denominado modelo extroverso, em que se d legitimidade
tambm a entidades de carter privado, como as entidades de classe, o que ocorre na Carta Magna.
O STF j admitiu a possibilidade de que as Constituies Estaduais concedam legitimidade aos Deputados
Estaduais, ao Procurador Geral do Estado e ao Defensor-Geral do Estado.
Competncia: No que cumpre competncia para exercer tal controle, h de ser sempre do Tribunal de
Justia.
Parmetro: Necessariamente, o parmetro tem que ser a Constituio do Estado, no podendo ser nem
a Constituio da Republica nem a Lei Orgnica do Municpio. Vejamos julgado do STF que aplica tal
entendimento:
EMENTA: Recurso Extraordinrio. 2. Controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal
em face da Lei Orgnica do Municpio. Inexistncia de previso constitucional. 3. Recurso no
conhecido. (STF, RE 175.087-SP, Rel. Min NERI DA SILVEIRA, Julgamento em 19/03/2002)
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Segundo o entendimento atual do STF, no h qualquer tipo de restrio no que se refere a natureza do
dispositivo invocado, devendo ser admitida como parmetro tanto as normas de observncia obrigatria,
quanto normas de mera repetio e at mesmo as normas remissivas.
As normas remissivas, tambm denominadas de per relationem, consistem em uma tcnica em que a
regulamentao devolvida a uma outra norma. Nesta, o Ministro Gilmar Mendes, citando Leo Leoncy,
explicita sobre as normas remissivas que: [...] Em sua grande maioria, as normas jurdicas trazem elas
prprias a regulamentao imediata da matria a que concernem, merecendo, por isso, a denominao
de normas de regulamentao direta ou, em frmula mais sinttica, normas materiais. Por outro lado, em
contraposio a estas normas, h outras em que a tcnica utilizada para a atribuio de efeitos jurdicos
a determinado fato contido na hiptese normativa indireta, consistindo numa remisso para outras
normas materiais que ao caso se consideram, por esta via, aplicveis.
Pode-se citar como exemplo a Constituio do Estado do Piau, art 5:
O Estado assegura, em seu territrio e nos limites de sua competncia, a inviolabilidade dos
direitos e garantias fundamentais que a CF confere aos brasileiros e estrangeiros residentes no
pais.
Nesse caso, como j argumentado, o STF j entendeu ser possvel a sua utilizao como parmetro em
virtude de, ao se utilizar dessa tcnica, a Constituio Estadual adiciona formalmente e materialmente tal
norma ao seu ordenamento.
Celso de Mello, com preciso, observa ser perfeitamente possvel:
... se invocar, como referncia paradigmtica, para efeito de controle abstrato de
constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, clusula de carter
remissivo, que, inscrita na Constituio Estadual, remete, diretamente, s regras normativas
constantes da prpria Constituio Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante
referida tcnica de remisso, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. E
completa: com a tcnica de remisso normativa, o Estado-membro confere parametricidade
s normas, que, embora constantes da Constituio Federal, passam a compor, formalmente,
em razo da expressa referncia a elas feita, o corpus constitucional dessa unidade poltica da
Federao, o que torna possvel erigir-se, como parmetro de confronto, para os fins a que se
refere o art. 125, 2., da Constituio da Repblica, a prpria norma constitucional estadual de
contedo remissivo (Rcl 10.500, j. 18.10.2010, cf. Inf. 606/STF).
A grande diferena entre os diversos tipos de parmetro o cabimento do recurso extraordinrio da
deciso proferida pelo TJ. Apenas nos casos em que a norma for de observncia obrigatria que caber
recurso extraordinrio.
Um tema vem ganhando grande relevncia nas ultimas provas: a inconstitucionalidade da prpria norma
estadual invocada como parmetro. Como podemos visualizar, foi objeto de questionamento em duas
provas recentes:
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(Prova Subjetiva - 2015 - DPE-CE - FCC - adaptada) possvel que, no curso da ao direta de
inconstitucionalidade no mbito estadual, o Tribunal de Justia analise a constitucionalidade da
norma estadual invocada como parmetro?
(Prova Objetiva - 2014 - PGE-PI - CESPE - adaptada)Ao julgar ao direta de inconstitucionalidade
estadual, o respectivo tribunal de justia poder analisar, incidentalmente, eventual
inconstitucionalidade do prprio parmetro de controle estadual invocado na inicial.
O STF j decidiu, atravs da Rcl 526/SP, que pode-se analisar incidentalmente a inconstitucionalidade do
parmetro na ao de controle-concentrado-abstrato. Dessa deciso proferida pelo TJ, cabe Recurso
Extraordinrio para o STF. Vejamos a ementa do julgado:
EMENTA: - Reclamao. - Inexistncia de atentado autoridade do julgado desta Corte na ADIN
347, porquanto, no caso, a ao direta de inconstitucionalidade foi proposta com a argio de
ofensa Constituio Estadual, e no Federal, e julgada procedente por ofensa ao artigo 180,
VII, da Carta Magna do Estado de So Paulo. - No ocorrncia de usurpao da competncia
desta Corte por ter o Tribunal de Justia rejeitado a alegao incidente de que o citado artigo
da Constituio do Estado de So Paulo seria inconstitucional em face da Carta Magna Federal.
Controle difuso de constitucionalidade em ao direta de inconstitucionalidade. Competncia do
Tribunal de Justia. Reclamao improcedente. (STF, Rcl 526, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,
Tribunal Pleno, julgado em 11/11/1996, DJ 04-04-1997 PP-10524 EMENT VOL-01863-01 PP00113)
No processo objetivo, que o de controle concentrado, algum rgo incumbido de realizar a defesa
do ato impugnado, funcionando como defensor legis. O art 103, pargrafo terceiro, da CF/88 prev que
tal competncia do Advogado-Geral da Unio no processo federal.
Determinada norma da Constituio Estadual estabelecia que tal ato deveria ser defendido pelo ProcuradorGeral do Estado ou pelo Procurador-Geral da ALE. Existe inconstitucionalidade em tal previso?
O STF, em 2014, teve a oportunidade de analisar tal tema na ADI 119/RO. Conforme foi decidido, no
h inconstitucionalidade em tal norma, pois inexiste nesses casos um dever de simetria com o modelo
federal. O argumento principal foi de que atuao do Procurador-Geral da ALE nos processos de controle
de constitucionalidade no se confunde com o papel de representao judicial do Estado, esse sim de
exclusividade da Procuradoria-Geral do Estado-membro.
H de se salientar que nos processos de natureza objetiva, como o caso da ADI, no h sequer partes
processuais propriamente ditas, inexistindo litgio na acepo tcnica do termo.
Outro tema bastante importante a discusso a respeito da possibilidade de ajuizamento e processamento
simultneo de aes diretas de inconstitucionalidade com o mesmo objeto: lei ou ato normativo estadual,
sendo uma no mbito federal e outra no mbito estadual.
Imaginemos, ento, que uma determinada lei estadual foi objeto de ADI perante o STF, por desrespeitar a
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Constituio Federal, e tambm objeto de ADI perante o TJ local, por desrespeitar a Constituio Estadual.
O que aconteceria?
Tal questo foi tema da prova subjetiva da PGE-BA 2014. Vejamos o enunciado e o espelho fornecido pela
banca CESPE, esclarecedores do tema:
(Questo Subjetiva - PGE BA - 2014) De acordo com a jurisprudncia do STF relativa ao
processamento de ADIs federal e estadual em face de uma mesma lei estadual e considerando
que o parmetro de controle estadual seja de observncia obrigatria, pelo princpio da simetria,
analise, de forma fundamentada, os seguintes aspectos:
< possibilidade de processamento simultneo das ADIs federal e estadual em face da mesma
norma estadual; [valor: 11,00 pontos ]
< possibilidade de processamento de ADI estadual superveniente, impugnando a
constitucionalidade da norma estadual, caso esta
venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, ao julgar procedente ADI federal em deciso
transitada em julgado.
[valor: 8,00 pontos ]
2.1 Possibilidade de processamento simultneo das duas ADIs
Nos termos da jurisprudncia do STF, verifica-se a impossibilidade de processamento simultneo
das duas ADIs. Trata-se da situao denomina simultaneus processos, na qual dever ser
suspenso o processamento da ADI estadual at a concluso do julgamento da ADI ajuizada
perante o STF, j que a deciso deste influenciar na persistncia ou no da ADI local. Tratase, portanto, de causa de suspenso prejudicial do processo de controle concentrado de
constitucionalidade nos termos da jurisprudncia do STF. Tal concluso s ser atingida ao se
considerar que o parmetro de controle invocado perante a CE/BA de reproduo obrigatria.
Nesse sentido, est pacificada a jurisprudncia do STF, conforme trecho a seguir:
EMENTA: AJUIZAMENTO DE AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO PERANTE
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, A) QUANTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIA
LOCAL (CF, ART. 125, 2). PROCESSOS DE FISCALIZAO CONCENTRADA NOS QUAIS
SE IMPUGNA O MESMO DIPLOMA NORMATIVO EMANADO DE ESTADO-MEMBRO, NO
OBSTANTE CONTESTADO, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIA, EM FACE DE PRINCPIOS, QUE,
INSCRITOS NA CARTA POLTICA LOCAL, REVELAM-SE IMPREGNADOS DE PREDOMINANTE
COEFICIENTE DE FEDERALIDADE (RTJ 147/404 RTJ 152/371-373). OCORRNCIA DE
SIMULTANEUS PROCESSUS. HIPTESE DE SUSPENSO PREJUDICIAL DO PROCESSO DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIA LOCAL.
NECESSIDADE DE SE AGUARDAR, EM TAL CASO, A CONCLUSO, PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, DO JULGAMENTO DA AO DIRETA. DOUTRINA. PRECEDENTES (STF). (ADI 4138,
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Rel. Min. Celso de Mello, DJe 16.12.2009, grifou-se).
2.2 Possibilidade de processamento de ADI estadual impugnando norma declarada
constitucional em ADI julgada pelo STF com trnsito em julgado.
Nessa situao, verifica-se a possibilidade de processamento da ADI estadual superveniente.
Isso porque, ainda que o STF declare a norma constitucional, ele o far com base na CF/1988.
Dessa forma, poder o TJ/BA processar a ADI estadual, j que seu parmetro de controle ser
a CE/BA e, de acordo com ela, a norma poder ser declarada inconstitucional, desde que com
fundamento diverso do elencado pelo STF. Nesse caso, no se trata de simultaneus processus,
mas, sim, de sucesso de ADIs. A deciso do STF s prejudicar o processamento de ADI estadual
se declarar a inconstitucionalidade da norma, haja vista que, nesse caso, a norma ser extirpada
do ordenamento jurdico, o que acarretar a perda de objeto da ADI estadual.
Nesse sentido, a jurisprudncia do STF:
Coexistncia de jurisdies constitucionais estaduais e federal. Propositura simultnea de
ao direta de inconstitucionalidade contra lei estadual perante o STF e o Tribunal de Justia.
Suspenso do processo no mbito da Justia estadual, at a deliberao definitiva desta Corte.
Precedentes. Declarao de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual.
Arguio pertinente mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto. (Pet
2.701-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJ de 19.03.2004).
Segundo Gilmar Mendes, a suspenso cautelar da eficcia de uma norma no juzo abstrato, perante
o Tribunal de Justia ou perante o Supremo Tribunal Federal, no torna inadmissvel a instaurao de
processo de controle abstrato em relao ao mesmo objeto, nem afeta o desenvolvimento vlido de
processo j instaurado perante outra Corte. Parece evidente que, deferida a suspenso cautelar perante
uma Corte, inadmissvel a concesso de liminar por outra, uma vez que manifesta a ausncia dos
pressupostos processuais.
Determinada constituio Estadual estabelece que a declarao de inconstitucionalidade no controle
concentrado h de ser necessariamente comunicada ao rgo legislativo. Tal comunicao pode ser
considerada requisito para que deciso do controle concentrado possa valer?
Consoante entendimento doutrinrio, nessa hiptese a comunicao feita a Assembleia Legislativa ou
Camara Municipal deve ser entendida to somente como sendo um mero ato de cooperao entre os
poderes, para dar maior transparncia.
O prprio STF j decidiu, no RE 199.293/SP, que inconstitucional a obrigatoriedade de comunicao ao
rgo legislativo quando a deciso for proferida no controle abstrato como requisito para que possa fazer
efeitos. Seria, assim, confundir totalmente as aes de controle abstrato com as de controle concreto.
[...] INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO - CONTROLES DIFUSO E CONCENTRADO
DE CONSTITUCIONALIDADE - COMUNICAO CASA LEGISLATIVA - DISTINO.
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A comunicao da pecha de inconstitucionalidade proclamada por Tribunal de Justia
pressupe deciso definitiva preclusa na via recursal e julgamento considerado o controle de
constitucionalidade difuso. Insubsistncia constitucional de norma sobre a obrigatoriedade da
notcia, em se tratando de controle concentrado de constitucionalidade. (STF, Rel. Min. Marco
Aurlio. Jul 19.05.2004, DJ 06.08.2004)
Imaginemos, ento, que determinada Constituio Estadual preveja em seus dispositivos a criao
de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Seria tal hiptese constitucional?
Consoante a doutrina especializada, no ha qualquer justificativa plausvel no sentido de impedir tal
previso pelo legislador constituinte estadual. O argumento principal, com base na doutrina de Gilmar
Mendes, da tese de relativa fungibilidade entre a ADI(genrica) e a ADI por omisso parcial(espcie do
gnero ADI por omisso). Estados como MG, SP, RJ, ES e BA trouxeram previso nesse sentido.
E a previso de criao de ADC no mbito do controle estadual?
Consoante a doutrina de Bernardo Gonalves, tendo em vista o carter dplice ou ambivalente, seria sim
possvel. No existe, no entanto, ate o presente momento, nenhuma Constituio Estadual que consagre
tal dispositivo.
E no que tange a previso da ADPF?
Tanto Marcelo Novelino quanto Bernardo Goncalves posicionam-se contra. Argumentam que, nesse caso,
no esto presente nem os argumentos da duplicidade ou ambivalncia(para aceitar a ADC), nem o
argumento da relativa fungibilidade(para consagrar a ADI por omisso). Alm disso, aduzem que pela
Constituio foi atribuda competncia exclusiva para o STF desse tipo de ao. Pedro Taques ainda
argumenta que so os Estados, salvo autorizao por lei complementar, incompetentes para legislar sobre
direito processual.
QUESTES OBJETIVAS E DISCURSIVAS SOBRE O TEMA:
1) (CESPE - DPU 2010) Considere que o art.Y da Constituio do estado X estabelea a legitimidade
de deputado estadual para propor ao de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual
em face da Constituio estadual. Nesse caso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y
poder ser considerado constitucional.
2) (FCC - DPE AM 201 - Adaptada) O ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade
(ADI) da lei estadual em face da Constituio do Estado, perante o Tribunal de Justia, impede
a propositura de ADI da mesma lei estadual em face da Constituio Federal, perante o STF,
ainda que o Tribunal de Justia do Estado no tenha julgado a ADI.
3) (UEPA - 2012 - SEAD-PA - Procurador autrquico - Adaptada)De acordo com a Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, as normas constitucionais estaduais de carter remissivo,
inseridas pelo poder constituinte derivado, que remetam disciplina de determinada matria
na Constituio Federal, no podem servir de parmetro de controle de constitucionalidade
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perante o Tribunal de Justia Estadual.
4) (FGV - 2014 - PGM-Niteroi) Em relao ao controle concentrado de constitucionalidade
realizado pelo Tribunal de Justia, assinale a afirmativa correta.
a) Pode utilizar, como paradigma de confronto, norma constitucional estadual que reproduz
norma constitucional federal de observncia obrigatria pelos Estados.
b) Somente pode utilizar, como paradigma de confronto, norma constitucional estadual que
reproduz a norma constitucional federal de observncia obrigatria pelos Estados.
c) No pode utilizar, como paradigma de confronto, norma da Constituio Estadual de contedo
idntico ao da Constituio Federal.
d) Deve utilizar, como paradigma de confronto, norma da Constituio Estadual de contedo
idntico ao da Constituio Federal.
e) Somente poder ser revisto, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio,
quando tiver sido utilizada, como paradigma de confronto, norma da Constituio Estadual de
contedo idntico ao da Constituio Federal.
(GABARITO: 1-C, 2-F, 3-F, 4-A)
Procuradoria Legislativa - Assemblia Legislativa - GO - Ano: 2008 - Banca: UEG - Disciplina:
Direito Constitucional - Assunto: Controle de Constitucionalidade - Considere a seguinte
hiptese: uma lei estadual goiana contraria disposies da Constituio do Estado de Gois, as
quais seguiram o modelo traado na Constituio Federal e estabeleceram a composio e a
forma de provimento dos cargos de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Responda,
analisando essa hiptese, a qual ou a quais controles concentrados de constitucionalidade essa
lei estadual est sujeita, segundo a recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Explique.
Magistratura Estadual - Concurso: TJCE - Ano: 2012 - Banca: CESPE - Disciplina: Direito
Constitucional -Assunto: Controle de Constitucionalidade - O tribunal de justia de determinado
estado deferiu medida cautelar, em sede de representao de inconstitucionalidade, para
suspender a eficcia de dispositivos de lei estadual, sob o fundamento de incompatibilidade
material com preceito inserto na constituio do estado. O referido dispositivo da constituio
estadual, que serviu de parmetro para a fiscalizao concentrada de constitucionalidade,
limitou-se a utilizar a denominada tcnica de remisso, com a invocao direta, apenas, das
regras normativas constantes da Constituio Federal (CF), incorporando-as ao plano do
ordenamento constitucional do estado-membro. Foi ajuizada, perante o Supremo Tribunal
Federal (STF), reclamao alegando a incompetncia do tribunal de justia, sob o argumento de
que o paradigma de confronto, invocado no controle abstrato de constitucionalidade instaurado
perante o tribunal de justia local, residia em texto da prpria Constituio Federal. Com
base nessa situao hipottica, elabore dissertao, luz da CF e do entendimento do STF,
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respondendo de forma fundamentada aos seguintes questionamentos: 1- Em tese, qual seria o
fundamento para o cabimento da reclamao? 2- O tribunal de justia tem competncia para
o processo objetivo de fiscalizao abstrata?
(DPE MS) - 2014 - VUNESP - Discorra sobre o fenmeno do simultaneus processus relativo ao
controle concentrado de constitucionalidade, destacando posicionamento do STF sobre o tema.
Bibliografia: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 18a edio, 2014, Editora Saraiva
MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito Constitucional. 9a edio. 2014,
Editora Saraiva
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9a edio, 2014, Editora Mtodo
MASSON, Natalia. Manual de Direito Constitucional, 1a edio 2014, Editora Juspodivm
DA CUNHA, Dirley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prtica, 7a edio, 2014, Editora Juspodivm
DIREITO TRIBUTRIO
O ICMS na viso do STF ( julgados recentes):
Nesse material complementar, optei por trazer para os Srs. os principais julgados do STF sobre o ICMS
nos anos de 2014 e 2015, por ser, sem dvidas, o imposto de maior complexidade terica e prtica, cuja
cobrana em procuradorias estaduais mais que recorrente.
Inicialmente, vamos analisar o teor da deciso proferida pelo plenrio do STF na ADI n. 4481/Paran, cujo
relator foi o Ministro Lus Roberto Barroso, em maro deste ano:
TRIBUTRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. AUSNCIA
DE CONVNIO INTERESTADUAL PRVIO. OFENSA AO ART. 155, 2, XII, g, DA CF/88. II.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS.
1. A instituio de benefcios fiscais relativos ao ICMS s pode ser realizada com base em
convnio interestadual, na forma do art. 155, 2, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar
n 24/75.
2. De acordo com a jurisprudncia do STF, o mero diferimento do pagamento de dbitos
relativos ao ICMS, sem a concesso de qualquer reduo do valor devido, no configura
benefcio fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convnio prvio.
3. A modulao dos efeitos temporais da deciso que declara a inconstitucionalidade decorre
da ponderao entre a disposio constitucional tida por violada e os princpios da boa-f e da
segurana jurdica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF.
A supremacia da Constituio um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade,
sendo insuscetvel de ponderao por impossibilidade lgica.
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4. Procedncia parcial do pedido. Modulao para que a deciso produza efeitos a contatar da
data da sesso de julgamento.
cedio que a Constituio, visando evitar a guerra fiscal entre os estados membros, estabeleceu a
obrigatoriedade de celebrao de prvio convnio interestadual para a concesso de quaisquer benefcios
fiscais relacionados ao ICMS (CR, art. 155, XII, g), conforme regulado na Lei complementar n. 24/75.
No entanto, na prtica, as Administraes estaduais frequentemente procuram conceder certos favores
fiscais aos devedores do seu Estado, sem denomin-los de benefcios fiscais, buscando com isso burlar a
regra constitucional da obrigatoriedade de prvio convnio.
No caso concreto, o STF entendeu que dois favores concedidos pelo Estado do Paran configuravam
benefcios fiscais, sendo, portanto, inconstitucionais: parcelamento de ICMS em quatro anos, sem juros
e correo monetria e concesso de crditos fictcios de ICMS de forma a reduzir artificialmente o
valor do tributo.
Nesse ponto, vale destacar que uma das principais diferenas entre parcelamento e moratria parcelada
justamente que no parcelamento costuma haver incidncia de juros e multa, enquanto que na moratria,
por decorrer de uma situao de excepcionalidade, em regra permitido a postergao do pagamento
sem qualquer multa ou juros.
Assim, o que o governo paranaense fez foi conceder um verdadeiro benefcio fiscal travestido de
parcelamento, sem o prvio convnio, motivo pelo qual foi declarado inconstitucional.
Por outro lado, nesse mesmo julgado, o STF entendeu ser constitucional norma estadual que estabeleceu
um diferimento do pagamento do imposto, adiando o recolhimento do imposto sobre a importao
de matria-prima do momento do desembarao aduaneiro para o momento da sada dos produtos
industrializados do estabelecimento do contribuinte.
Nesse caso, o STF considerou que no houve diminuio do imposto devido, uma vez que o sujeito passivo
ir pagar o valor do ICMS-importao integralmente no momento da sada do produto industrializado
do estabelecimento. Assim, no havendo diminuio no valor do tributo devido, no se pode falar em
concesso de benefcio fiscal de forma a violar o art. 155, XII, g, da CR.
Ainda em relao a esse tema, vale mencionar que recentemente, em 27/05/15, o Plenrio do STF aprovou
a edio da Smula Vinculante n. 48, com o seguinte teor: na entrada de mercadoria importada do
exterior, legtima a cobrana do ICMS por ocasio do desembarao aduaneiro.
Referida smula vinculante, cuja redao j era prevista na smula no-vinculante n. 661 do STF, estabelece
o critrio temporal para cobrana do ICMS, em consonncia com o art. 12, IX, da LC n, 87/96, que estabelece
que o fato gerador do imposto considera-se ocorrido no momento do desembarao aduaneiro.
Nessa linha, destaque-se que est superada a smula n. 577 do STF, a qual preceituava que na importao
de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulao de mercadorias ocorre no momento
de sua entrada no estabelecimento do importador.
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Portanto, desde a edio da LC n. 87/96, o critrio temporal do ICMS importao o desembarao
aduaneiro, entendimento que restou reforado com a edio da Smula Vinculante n. 48.
No caso concreto, perceba-se que no houve ilegalidade na norma editada porque apesar de o Estado
ter o direito de cobrar o imposto desde o desembarao aduaneiro, conforme a smula vinculante, houve
uma opo por adiar o recolhimento do imposto, o que acaba por favorecer o contribuinte. Nessa linha,
o desembarao aduaneiro apenas o termo inicial para a cobrana do imposto, que pode ser exigido no
momento em que o ente tributante entender mais conveniente.
Finalizando esse tema, destaque-se importante exceo jurisprudencial regra da obrigatoriedade de
prvio convnio para a concesso de benefcios fiscais de ICMS.
Em maio de 2010, o plenrio do STF, em julgamento unnime, entendeu constitucional lei paranaense
que concedia iseno do imposto nas contas de luz, telefone e gs utilizados pelos templos de qualquer
culto (ADI 3421/PR).
Como j comentado na anlise da primeira questo objetiva, perceba-se que esse caso era mesmo
de iseno, j que a imunidade constitucional no beneficiava as entidades religiosas, por serem, na
hiptese, apenas contribuintes de fato, uma vez que as contribuintes de direito eram as concessionrias
dos servios prestados.
Ocorre que, mesmo se tratando de concesso de benefcio fiscal (iseno de ICMS) sem prvio convnio,
o STF entendeu que a norma era constitucional, uma vez que, no caso concreto, a concesso do benefcio
no teria aptido para gerar guerra fiscal, situao que o art. 155, XII, g, da CR visa evitar.
Isso porque a simples outorga desse benefcio no teria o condo de atrair os templos religiosos de
outros estados para o Paran. Por isso, no vislumbrando risco de guerra fiscal com a edio da norma,
o Supremo a declarou constitucional.
Passemos agora a analisar deciso proferida pelo Plenrio do STF, nos autos do RE n. 635688/RS, submetido
sistemtica da repercusso geral, em 16/10/14 (Relator Ministro Gilmar Mendes:
Recurso Extraordinrio. 2. Direito Tributrio. ICMS. 3. No cumulatividade. Interpretao do
disposto art. 155, 2, II, da Constituio Federal. Reduo de base de clculo. Iseno parcial.
Anulao proporcional dos crditos relativos s operaes anteriores, salvo determinao
legal em contrrio na legislao estadual. 4. Previso em convnio (CONFAZ). Natureza
autorizativa. Ausncia de determinao legal estadual para manuteno integral dos
crditos. Anulao proporcional do crdito relativo s operaes anteriores. 5. Repercusso
geral. 6.Recurso extraordinrio no provido.
Para compreender integralmente esse julgado, necessrio primeiro relembrar a relao entre no
cumulatividade e a tese da dupla incidncia (ou dupla onerao).
Pela no cumulatividade do ICMS (CR art. 155, 2, I), entende-se que, nas cadeias em que h incidncias
sucessivas do imposto, o valor devido no corresponder a soma simples do imposto incidente em cada
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operao, uma vez que permitido a cada sujeito passivo compensar o valor devido com o montante j
cobrado nas operaes anteriores.
Assim, em virtude da no cumulatividade, ao final da cadeia, o valor total do imposto recolhido nunca
ser maior que a maior alquota multiplicada pela maior base de clculo.
Ocorre que, para que haja o crdito a ser compensado decorrente da no cumulatividade, necessrio
que tanto a operao de entrada da mercadoria quanto a operao de sada sejam tributadas, salvo
expressa disposio legal em contrrio (tese da dupla incidncia ou dupla onerao). Assim, se ou a
entrada ou a sada for desonerada, no haver direito a creditamento e consequente compensao
(se a entrada for desonerada, no h direito de crdito; se a sada for desonerada, o crdito anterior
anulado). O art. 155, 2, II, da CR prev expressamente essa regra:
Art. 155, 2, II - a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao:
a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes
seguintes;
b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores;
Assim, no caso do julgado, o STF entendeu que a reduo de base de clculo equipara-se a uma iseno
parcial do tributo para fins de no cumulatividade. Nesse sentido, se h iseno parcial na sada da
mercadoria, pela lgica do art. 155, 2, II, da CR, deve haver anulao proporcional do crdito relativo s
operaes anteriores, em virtude da inexistncia de disposio em contrrio da legislao.
Com efeito, a empresa que vende mercadoria por R$ 100,00, mas em virtude de uma reduo da base de
clculo concedida pelo Estado, s recolhe ICMS sobre R$ 60,00, est em verdade recebendo iseno de
40% do imposto, de modo que dever anular 40% do crdito relativo entrada da mercadoria.
Ressalte-se que esse entendimento do STF de equiparao da reduo de base de clculo iseno
parcial no recente (veja-se, por exemplo, o AI 496.589/RS, julgado em 15/05/2007). Mas agora, tendo
em vista que a deciso foi proferida sob o rito do art. 543-B do CPC, provvel que o tema volte a ser
bastante cobrado nos certames de procuradorias estaduais e municipais.
Finalizado esse ponto, vejamos agora a deciso proferida no RE n. 540829/SP, julgado pelo Pleno do STF
sob a sistemtica da repercusso geral, em 11/09/14 (Relator p/ acrdo Min. Luiz Fux):
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ICMS. ENTRADA DE
MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAO DE ARRENDAMENTO
MERCANTIL INTERNACIONAL. NO-INCIDNCIA. RECURSO EXTRAORDINRIO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
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2. A alnea a do inciso IX do 2 do art. 155 da Constituio Federal, na redao da EC
33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior,
somente se de fato houver circulao de mercadoria, caracterizada pela transferncia
do domnio (compra e venda).
3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje
23/08/2007, onde restou assentado que o imposto no sobre a entrada de bem ou
mercadoria importada, seno sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a
operaes relativas circulao desses mesmos bens ou mercadorias.
4. Deveras, no incide o ICMS na operao de arrendamento mercantil internacional, salvo
na hiptese de antecipao da opo de compra, quando configurada a transferncia
da titularidade do bem. Consectariamente, se no houver aquisio de mercadoria, mas
mera posse decorrente do arrendamento, no se pode cogitar de circulao econmica.
5. In casu, nos termos do acrdo recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional
trata de bem suscetvel de devoluo, sem opo de compra.
6. Os conceitos de direito privado no podem ser desnaturados pelo direito tributrio, na forma
do art. 110 do CTN, luz da interpretao conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155,
inciso II e 2, IX, a, da CF/88.
8. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.
Referido julgado pacificou a controvrsia acerca da incidncia do ICMS nos contratos de leasing
internacional.
Aps a Ec n. 33/01, que alterou o art. 155, 2, IX, a, da CR, houve quem defendesse que o ICMS passaria
a incidir sobre toda e qualquer entrada de bem ou mercadoria oriunda do exterior, independente de
ter havido circulao jurdica da mercadoria ou no. Essa posio foi defendida no julgado acima pelos
Ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki.
No entanto, prevaleceu o entendimento de que, mesmo em se tratando de importao, s ocorrer fato
gerador do ICMS se a entrada do bem ou mercadoria no territrio nacional decorrer de uma circulao
jurdica, caracterizada pela transferncia do domnio.
Assim, como o leasing um contrato de arrendamento mercantil, no qual no h transferncia da
propriedade (em regra), fixou-se o entendimento de que no incide ICMS nos contratos de leasing
internacional.
Importante aqui ter ateno s excees estabelecidas pelo Supremo, ou seja, os casos em que, mesmo
sendo um contrato de leasing internacional, haver incidncia de ICMS:
Segundo o STF, haver incidncia de ICMS se ficar demonstrado que no contrato houve antecipao da
opo de compra pelo arrendatrio. Nesse sentido, se o arrendatrio j exerceu sua opo de adquirir
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o bem ao final do arrendamento, haver circulao efetiva da mercadoria, o que justifica a incidncia do
imposto.
Alm disso, tambm ser exigido o tributo se, pela natureza ou destinao dos bens objeto do contrato,
restar comprovado que eles no sero restitudos ao final do arrendamento. Assim, se o bem objeto do
arrendamento for destinado ao ativo fixo da empresa, ou for um insumo que ser consumido no processo
de industrializao, o contrato ter apenas a forma de arrendamento, mas contedo de compra e venda,
uma vez que os bens no podero ser restitudos ao final do contrato. Assim, nesses casos tambm
incidir o imposto.
Posteriormente, no julgamento do RE n. 226899/SP, publicado em 12/12/14, o STF reafirmou o entendimento
de que, em regra, no incide ICMS nos contratos de leasing internacional, ressalvadas as excees acima
listadas.
Por fim, analisaremos as decises proferidas pelos STF nas ADIs n. 4628/DF e 4713/DF, em 17/09/14, nas
quais foi julgado inconstitucional o Protocolo n. 21/2011 do Confaz, e a resposta do Congresso Nacional
a essas decises: a Emenda Constitucional n. 87/2015, de 17/04/15.
A repartio do ICMS entre os Estados nas operaes interestaduais de circulao de mercadorias e
prestao de servios sempre foram objeto de muita insatisfao, sobretudo por parte dos Estados
consumidores.
A principal regra que os entes consumidores pretendiam mudar era a relativa repartio do ICMS nas
operaes que destinassem bens e servios a consumidor final no contribuinte, localizado em outro
Estado da federao.
Antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, na destinao de mercadorias e servios a consumidor final
no contribuinte localizado em outro Estado, o ICMS era cobrado com base na alquota interna do Estado
remetente, sendo devido totalmente a esse ente. Assim, nessas operaes, o Estado remetente percebia
a totalidade do tributo, enquanto o estado de domiclio do consumidor no recebia nada.
Visando alterar essa conjuntura, os Estados consumidores aprovaram no Conselho Nacional de Poltica
Fazendria CONFAZ, o Protocolo ICMS n. 21/2011, permitindo aos estados de destinao da mercadoria
cobrar ICMS ainda quando o destinatrio da mercadoria fosse consumidor final no contribuinte (pela
Constituio, os Estados de destino s fariam jus ao ICMS quando o adquirente fosse consumidor final
contribuinte ou consumidor intermedirio).
O STF, no entanto, no julgamento das citadas ADIs, entendeu pela inconstitucionalidade do Protocolo
n. 21/2011, argumentando que a Constituio adotara como critrio a cobrana do ICMS pelo Estado de
origem das mercadorias e que eventual mudana deveria ser feita por emenda constitucional, e no por
protocolo.
Assim, em abril desse ano, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou as regras
constitucionais de repartio de ICMS nas operaes interestaduais.
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A principal mudana ocorreu no ICMS incidente sobre operaes que destinam bens e servios a
consumidor final no contribuinte localizado em outra unidade da federao. Antes, o Estado remetente
percebia a totalidade do tributo, calculado sobre sua alquota interna. Agora, h uma diviso dos recursos
entre os estados de origem e de destino dos bens e servios: o estado de origem recebe o tributo
calculado sobre a alquota interestadual, enquanto o estado de destino percebe o tributo calculado sobre
a diferena entre a alquota interestadual e a sua alquota interna.
Vale destacar que esse mtodo de repartio o mesmo que j era utilizado nas operaes que destinavam
mercadorias a consumidores finais contribuintes do imposto, localizados em outro Estado. Para resumir
a regra atual de repartio do ICMS nas operaes interestaduais, vejam a tabela abaixo, extrada do site
dizer o direito:
SITUAO

ALQUOTAS
APLICVEIS

QUEM FICA COM O ICMS?


Os dois Estados.

1) quando a pessoa tiver


adquirido o produto/
servio como consumidor
final e for contribuinte do
ICMS.
(essa regra no mudou)

2) quando o adquirente
for consumidor final da
mercadoria comprada e
no for contribuinte do
ICMS.
(regra estabelecida pela
emenda)
3) quando o adquirente
no for o consumidor final
do produto adquirido.

Duas:
1)
alquota
interestadual;
2) diferena entre a
alquota interna e a
interestadual.

* O Estado de origem fica com o valor obtido com a alquota


interestadual.
* O Estado de destino fica com o valor obtido com a diferena entre
a sua alquota interna e a alquota interestadual.
Obs.: o adquirente (destinatrio) do produto ou servio quem
dever fazer o recolhimento do imposto correspondente diferena
entre a alquota interna e a interestadual.
Os dois Estados.

Duas:
1)
alquota
interestadual;
2) diferena entre a
alquota interna e a
interestadual.

* O Estado de origem fica com o valor obtido com a alquota


interestadual.
* O Estado de destino fica com o valor obtido com a diferena entre
a sua alquota interna e a alquota interestadual.
Obs.: o remetente do produto ou servio quem dever fazer o
recolhimento do imposto correspondente diferena entre a alquota
interna e a interestadual.
Estado de origem.

Interestadual

Aplica-se a alquota interestadual, mas o valor ficar todo com o


Estado de origem.

Vale ressaltar que, at 2019, o Estado de destino no ficar com a integralidade da do valor obtido na
situao 2 (alterada pela Emenda). Com efeito, o ente ter que dividir o valor obtido com a diferena entre
a alquota interna e a interestadual com o Estado de de origem, nos seguintes termos, conforme art. 99
do ADCT:
Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do 2 do art. 155, no caso de operaes e prestaes
que destinem bens e servios a consumidor final no contribuinte localizado em outro Estado,
o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual ser partilhado
entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporo:

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I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento)
para o Estado de origem;
II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por
cento) para o Estado de origem;
III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por
cento) para o Estado de origem;
IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por
cento) para o Estado de origem;
V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.
Havendo dvidas sobre o tema repartio do ICMS nas operaes interestaduais, recomendo a leitura
do livro do Professor Ricardo Alexandre (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado, Editora
Mtodo, 8 Ed., 2014), que, no captulo 13, na parte relativa ao ICMS, explica de forma detalhada a referida
sistemtica de diviso do tributo.
Abaixo trago algumas questes sobre os temas que abordados nesse apndice, relacionados ao ICMS.
Questes Objetivas:
1. (FCC 2011) Procurador do Estado do Amazonas: Em no havendo disposio legal em
contrrio, a iseno no onerosa, para o ICMS, concedida mediante lei,
a) no gera direito adquirido, devendo ser revogado por Emenda Constitucional.
b) exige a manuteno dos crditos do ICMS para operaes subsequentes.
c) pode ser revogada mediante Decreto, desde que com fundamento jurdico.
d) no implica crdito para compensao com o imposto devido nas operaes subsequentes.
e) gera direito adquirido, no podendo ser revogada a qualquer tempo.
2. (CESPE 2014) Procurador do Estado da Bahia: Julgue o item a seguir:
( ) Sendo o ICMS um tributo estadual, a concesso de benefcios fiscais a ele relacionada deve
ser feita por meio de atos administrativos normativos, como decretos.
3. (FCC 2011) Procurador do Estado de Mato Grosso: A forma como os Estados e o Distrito
Federal podem deliberar sobre concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais do ICMS
deve ser regulada em:
a) Lei complementar.
b) Lei ordinria de cada Estado e do Distrito Federal.

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c) Decreto legislativo do Congresso Nacional.
d) Resoluo do Senado Federal.
e) Convnio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal.
4. (PGE-GO 2010) Procurador do Estado de Gois: Sobre a incidncia de ICMS e segundo a
jurisprudncia atual e dominante no STF, CORRETO afirmar:
a) A prestao de servio de transporte de bem oriundo de outro pas, com destino direto a
Municpio situado na fronteira do territrio brasileiro, esta sujeita a incidncia de ICMS sobre
operaes de transporte, ainda que iniciadas no exterior.
b) O fato gerador do ICMS na operao de importao de mercadoria do exterior ocorre no
momento do desembarao aduaneiro.
c) O sujeito ativo da relao jurdico-tributria do ICMS na importao do exterior o Estado em
que houver sido efetuado o desembarao aduaneiro, por ser este o destinatrio da mercadoria
importada.
d) A importao de bem oriundo do exterior, em regime de arrendamento mercantil ou leasing,
mesmo que no implique posterior transferncia do domnio ao arrendatrio, sujeita-se
incidncia do ICMS por ter ocorrido a efetiva circulao do bem em negcio jurdico com carter
oneroso.
e) A iseno de ICMS na importao de bens oriundos do exterior, quando prevista em tratado
internacional firmado pela Unio, vedada pela Constituio Federal por caracterizar iseno
heternoma.
5. (VUNESP 2013) Juiz estadual de So Paulo: A respeito das isenes de ICMS, correto
afirmar que:
a) tm validade em todo o territrio nacional.
b) podem ser outorgadas por meio de Lei Complementar produzida pela Unio.
c) somente podem ser institudas aps aprovao de convnio autorizativo no Conselho Nacional
de Poltica Fazendria.
d) podem ser objeto de Decreto.
Questes Discursivas:
(CESPE 2010) Procurador do Municpio de Boa Vista/RR:
Em virtude da necessidade de aumentar a arrecadao, um estado da federao resolveu
conceder benefcio fiscal aos contribuintes que efetuassem o pagamento de seus dbitos
tributrios, referentes ao ICMS, por meio de um programa que diminua a cobrana da multa
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moratria em 50% do seu valor, diminuindo, por consequncia, o valor do crdito tributrio a
receber. Considerando o tratamento constitucional da concesso de benefcio fiscal por um estado
em relao ao tributo de ICMS, redija um texto dissertativo que responda aos questionamentos
seguintes, relativos situao hipottica acima apresentada. 1 possvel a concesso do
benefcio proposto? Que benefcio seria esse e qual a sua natureza jurdica? Fundamente sua
resposta. 2 Se possvel a concesso, que requisitos constitucionais devem ser observados?
Fundamente sua resposta.
Gabarito: 1. D 2. E 3. A 4. B 5. C
DIREITO EMPRESARIAL
Sociedade de economia mista - Caractersticas Gerais e Aplicao da Lei das Sociedades por Aes
Sociedade de Economia Mista
Caractersticas Gerais e Aplicao da Lei das Sociedades por Aes
1. Conceito e Caractersticas Gerais
De acordo com o art. 5, III, do Decreto-lei 200/67, tratam-se as Sociedades de Economia Mista de
entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, criadas por lei para a explorao de
atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em
sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
Tal definio legal, apesar de se referir Administrao Pblica Federal, tem plena aplicabilidade em face
dos demais entes da federao (hipteses em que a maioria do capital social pertencer ao respectivo
ente federado) e dela que a doutrina extrai algumas das principais caractersticas das Sociedades de
Economia Mista, a seguir explicadas.
a) Criao autorizada por lei
A exigncia de criao por lei, alm de ter expressa previso no Decreto-lei 200/67, tambm consta no
art. 236 da n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes) e no art. 37, XIX, da Constituio Federal. Alis,
o inciso XX deste mesmo artigo da Constituio exige, ainda, autorizao legislativa para criao de
subsidirias das Sociedades de Economia Mista, o que, no entanto, tem sido relativizado pelo STF nas
hipteses em que haja previso para esse fim na prpria lei que a tenha institudo, tendo em vista que,
nestes casos, a lei criadora a prpria medida autorizadora.
Nesse sentido, confira o seguinte julgado:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO PETROBRS PARA
CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIO
FEDERAL. INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio
de empresa de economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz,
em consonncia com o inciso XX, e no com o XIX do artigo 37 da Constituio Federal. 2.
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dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde
que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia
mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao
direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (g.n) (STF - ADI: 1649/DF, Relator: Min.
MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, DJe 28/05/2004).
Ressalte-se que, ao contrrio do que ocorre com as Autarquias e com as Fundaes Pblicas, a lei no
cria, mas somente autoriza a criao das Sociedades de Economia Mista, o que somente ocorre com a
inscrio dos atos constitutivos no Registro Pblico, por se tratar de entidade submetida primordialmente
a regime jurdico de direito privado.
No mais, consoante exposto pela professora Maria Sylvia di Pietro,a exigncia de autorizao legislativa
de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade de economia mista, que a doutrina e a jurisprudncia
vm entendendo que, se no houve autorizao legislativa, no existe esse tipo de entidade, mas apenas
uma empresa estatal sob controle acionrio do Estado (cf. acrdos do STF in RDA 143/118 e 145/ 170; e do
TFR in RDA 157/222) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Editora
Atlas. 2014. p. 519).
Por fim, em observncia ao princpio do paralelismo das formas e ao disposto no art. 61, 1, II, e, da
Constituio Federal, tambm exigida a edio de lei para a extino das Sociedades de Economia
Mista.
b) Personalidade jurdica
As sociedades de economia mista, assim como as empresas pblicas, tm personalidade jurdica de direito
privado (art. 5, III, do Decreto-lei 200/67), o que, segundo o professor Jos dos Santos Carvalho Filho,
possibilita maior versatilidade em sua atuao quando voltada para atividades econmicas, j que o
Estado, atravs dela, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelharse, de certa maneira, a um empresrio, que precisa de celeridade e eficincia para atingir seus objetivos
(FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Editora Atlas. 2014.
p. 501).
c) Regime jurdico
Como as sociedades de economia mista so, de um lado, pessoas jurdicas de direito privado e, de outro,
esto sob o controle do Estado, tem prevalecido o entendimento de que seu regime jurdico tem natureza
hbrida, por sofrerem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuao e de
normas de direito pblico em outros desses setores.
Assim, quando se trata do aspecto relativo ao exerccio em si da atividade econmica, predominam as
normas de direito privado, o que se ajusta bem condio dessas entidades como instrumentos do
Estado-empresrio, merc do disposto no art. 173, 1, II, da CF.
Por outro lado, incidem as normas de direito pblico naqueles aspectos ligados ao controle administrativo
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resultante de sua vinculao pessoa federativa (v.g controle pelo Tribunal de Contas, fiscalizao pelo
Poder Legislativo, exigncia de concurso pblico).
d) Objeto
A sociedade de economia mista tem por objeto precpuo o desempenho de atividade de natureza
econmica, o que pode ser feito a ttulo de interveno do Estado no domnio econmico, quando
se submetem regra do art. 173 da Constituio, ou a ttulo de servio pblico assumido pelo Estado,
hiptese em que se sujeitam ao disposto no art. 175 da Constituio (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Editora Atlas. 2014. p. 521-2).
Ressalte-se, todavia, que no so todos os servios pblicos que podem ser exercidos por estas entidades,
mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam s-lo pela iniciativa
privada (FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. So Paulo: Editora
Atlas. 2014. p. 505).
e) Forma de organizao
Quanto forma de organizao, o artigo 5 do Decreto-lei n 200/67 determina que a sociedade de
economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade annima, razo pela qual a sua regulao
feita, basicamente, pela lei das sociedades por aes (Lei n 6.404/76), na qual consta captulo especfico
para sua disciplina, cujos dispositivos passam a ser analisados.
2. Aplicao da Lei das Sociedades por Aes
2.1. Espcies
As sociedades de economia mista, assim como as demais sociedades por aes, podem ser de capital
aberto ou fechado (art. 4 da Lei n 6.404/76).
As companhias de capital aberto so aquelas que captam recursos junto ao pblico, podendo ser por
emisso de aes, debntures, partes beneficirias ou bnus de subscrio, ou ainda depsitos de valores
mobilirios, sendo negociados em bolsa ou mercado de balces.
J as companhias de capital fechado so aquelas que no captam recursos junto poupana pblica,
obtendo-os junto aos seus prprios acionistas ou terceiros subscritores.
2.2. Legislao Aplicvel
Consoante expressa previso legal, as sociedades de economia mista esto sujeitas lei das sociedades
por aes, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal, sendo que as companhias abertas de
economia mista esto tambm sujeitas s normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios (art.
235, caput e 1, da Lei das S.A).

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Assunto j Cobrado em Concurso
CESGRANRIO - 2010 - Petrobras - Advogado Biocombustvel
Com relao s sociedades annimas, considere as afirmativas a seguir: () As sociedades annimas de economia mista
esto sujeitas Lei no 6.404/76, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal. (assertiva considerada correta pela
Banca)

Trata-se da aplicao do regime jurdico hbrido a que tais entidades se sujeitam, razo pela qual devem
observar o disposto na legislao privada e, ainda, s demais normas especiais que lhes so aplicadas,
inclusive aquelas de direito pblico.
No mais, as sociedades de economia mista de capital aberto sujeitam-se s normas expedidas pela
Comisso de Valores Mobilirios (autarquia em regime especial vinculada ao Ministrio da Fazenda), uma
vez que a esta entidade cabe disciplinar e fiscalizar, dentre outras atividades, a emisso e distribuio de
valores mobilirios no mercado (Lei n. 6.385/76).
Por fim, o 2 do art. 235 da Lei das S.A determina que as companhias de que participarem, majoritria ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as excees
previstas neste Captulo.
Esse dispositivo legal esclarece que, ainda que a maioria do capital social de determinada companhia seja
de uma sociedade de economia mista, isto, por si s, no a torna tambm uma sociedade de economia
mista, tendo em vista a necessidade de lei para tanto.
Assunto j Cobrado em Concurso
FCC - 2012 - PGE-SP - Procurador do Estado
O Estado, na condio de acionista controlador de sociedade de economia mista de capital aberto, est sujeito mesma
fiscalizao e poder disciplinar da Comisso de Valores Mobilirios exercida sobre os acionistas privados, embora esta seja
uma autarquia federal. (alternativa considerada correta pela Banca)

2.3. Constituio e Aquisio de Controle


O caput do art. 236 da Lei das S.A somente repete norma j constante na Constituio para determinar
que a constituio de companhia de economia mista depende de prvia autorizao legislativa, cujo tema
j abordado.
J o pargrafo nico do art. 236 supracitado traz uma inovao ao dispor, in verbis:
Art. 236. () Pargrafo nico. Sempre que pessoa jurdica de direito pblico adquirir, por
desapropriao, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas tero direito de
pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicao da primeira ata da assemblia-geral realizada
aps a aquisio do controle, o reembolso das suas aes; salvo se a companhia j se achava
sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurdica de direito pblico, ou no caso de
concessionria de servio pblico.

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Trata-se de dispositivo legal que autoriza a formao de sociedades de economia mista pela desapropriao
de aes de sociedade privada, hiptese excepcional em que a sua instituio dispensa a edio de lei
especfica.
Sobre o tema, leciona a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que nem sempre a entidade surge,
originariamente, da lei, podendo resultar da transformao de rgos pblicos ou de autarquias em
empresas, ou da desapropriao de aes de sociedade privada, ou ainda da subscrio de aes de
uma sociedade annima j constituda por capital particular (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 27 ed. So Paulo: Editora Atlas. 2014. p. 519).
Alm disso, a lei confere o direito de retirada aos acionistas, salvo se a companhia j se achava sob o
controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurdica de direito pblico, ou no caso de concessionria de
servio pblico.
O valor de reembolso, isto , o valor a ser recebido pelo acionista que exerceu o direito de retirada,
dever ser calculado da seguinte forma:
a) caso o estatuto social no contenha nenhuma regra a respeito, o valor do reembolso ser
igual ao valor de patrimnio lquido contbil da ao, constante do ltimo balano aprovado
pela Assembleia Geral da companhia; ou
b) o estatuto social pode estipular que o valor de reembolso ser fixado de acordo com o valor
econmico da ao, a ser apurado em uma avaliao realizada por trs peritos ou empresa
especializada, cuja nomeao deve ser aprovada pela maioria absoluta do capital social (art.
45, 1, 3 e 4 da Lei das S.A.).
2.4. Vinculao aos Fins Definidos em Lei
Dispe o art. 237 da Lei das S.A:
Art. 237. A companhia de economia mista somente poder explorar os empreendimentos ou
exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio.
1 A companhia de economia mista somente poder participar de outras sociedades quando
autorizada por lei ou no exerccio de opo legal para aplicar Imposto sobre a Renda ou
investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial.
2 As instituies financeiras de economia mista podero participar de outras sociedades,
observadas as normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil.
Veja-se que o art. 237 supracitado nada mais faz do que reforar um trao caracterstico das entidades da
administrao indireta, que justamente a vinculao aos fins definidos na lei que as tenha institudo ou
autorizado a sua instituio, por fora do princpio da especializao e da legalidade a que tais entidades
esto submetidas.
Sobre o tema, Paulo B. de Arajo Lima (Sociedades de economia mista e a Lei das S.A. Rio de Janeiro:
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IBMEC, 1980, p. 58-9) leciona:
Temos para ns que a lei especial, ao autorizar a criao de uma sociedade, dispondo sobre
certas regras, tais como a fixao da sede e do objetivo social, e outros componentes de estrutura
administrativa, no est evidentemente autorizando o scio-fundador a Administrao Pblica
a negociar com outros scios a prevalncia daquelas regras nos estatutos sociais. Ao contrrio,
est impondo legalmente tais regras, at pela mais elementar das razes de que quase sempre,
como nos casos de nomeao ou de imposio de limites circulao de ttulos, refogem elas
ao sistema da lei geral e, a no ser que tenham vigncia por diploma especfico, sero nulas
de pleno direito caso sejam puramente negociadas. No so objeto, portanto, do contrato que
constitui a sociedade, mas sim comandos legais.
Assim, o fato do Estado-acionista fazer parte da sociedade de economia mista no lhe d total
discricionariedade para inserir no estatuto da empresa clusulas diversas do que a lei lhe permite, ou, ainda,
alterar/suprimir direitos dos acionistas sem autorizao legal (BONFIM, Natlia Bertolo. O interesse pblico
nas sociedades de economia mista. 2011. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2011. p. 51-2).
2.5. Acionista Controlador
De acordo com o art. 116 da Lei das S.A, entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou
jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular
de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da
assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente
seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia.
O art. 117 deste mesmo diploma legal, por sua vez, dispe que o acionista controlador responde pelos
danos causados por atos praticados com abuso de poder, listando, em seu 1, uma srie de modalidades
de exerccio abusivo de poder, sendo que o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde
solidariamente com o acionista controlador (2).
O estudo de tais dispositivos ganha importncia no que se refere s sociedades de economia mista por
fora do disposto no art. 238 da Lei das S.A, o qual prev que a pessoa jurdica que controla a companhia
de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas
poder orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua
criao.
Com base na parte final deste dispositivo legal tem-se entendido que a pessoa jurdica incumbida do
poder de controle, para atender ao interesse pblico que justificou a criao da sociedade de economia
mista, pode confrontar os interesses dos acionistas minoritrios, desde que se garanta a sustentabilidade
da companhia.

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Assunto j Cobrado em Concurso


PGE-RO - 2011 - Procurador do Estado
Questo: O Governo do Estado controlador de uma sociedade de economia mista com aes negociadas em bolsa de
valores, que atua no setor de distribuio de energia eltrica. Na assembleia geral de acionistas, o Governo do Estado deliberou
a cobrana de tarifas inferiores s autorizadas pela ANEEL. Em que circunstncias essa deciso pode ser considerada legtima?
Alternativa considerada correta pela Banca: Desde que a conteno tarifria tenha por objetivo implementar polticas
pblicas compreendidas no objeto social e seja preservada a sustentabilidade financeira da companhia no longo prazo.

No mais, cumpre ressaltar que, em se tratando de sociedade de economia mista, apenas a pessoa jurdica
de direito pblico que autorizou a criao da companhia poder ser sua controladora, sendo nulo
eventual acordo de acionistas que importa em mudana do acionista controlador (Sociedade de
economia mista Nulidade de acordo de acionistas que importa em mudana de seu acionista controlador.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 222, pp. 348-257, out./dez. 2000, p. 354).
2.6. Administrao e Conselho Fiscal
Um dos pontos mais cobrados em concursos pblicos no que diz respeito s regras da Lei das Sociedades
por Aes relativas s Sociedades de Economia Mista a obrigatoriedade da instituio do Conselho
de Administrao e funcionamento permanente do Conselho Fiscal nestas companhias, nos termos do
disposto nos arts. 239 e 240, in verbis:
Art. 239. As companhias de economia mista tero obrigatoriamente Conselho de Administrao,
assegurado minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior nmero no lhes couber
pelo processo de voto mltiplo.
Pargrafo nico. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de
economia mista so os mesmos dos administradores das companhias abertas.
Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal ser permanente nas companhias de economia
mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, ser eleito pelas aes ordinrias minoritrias
e outro pelas aes preferenciais, se houver.
Vejam alguns concursos em que este tema j foi cobrado:
FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de Controle - Jurdica
As companhias de economia mista:
a) tero personalidade de direito pblico ou de direito privado, consoante a lei que as instituir.
b) no necessitam de Conselho Fiscal permanente, uma vez que se encontram sob fiscalizao dos Tribunais de Contas.
c) no se sujeitam a quaisquer normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios
d) tero obrigatoriamente Conselho de Administrao, assegurado minoria o direito de eleger pelo menos um dos
conselheiros.
e) no precisam ter Conselho de Administrao, mas obrigatrio o Conselho Fiscal.
Gabarito: D

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CESGRANRIO - 2012 - Innova - Advogado Jnior
Com base na Lei n. 6.404/1976, no que se refere s normas aplicveis s sociedades de economia mista considere as afirmaes
abaixo () III - As companhias de economia mista tero facultativamente Conselho de Administrao (Assertiva considerada
errada pela Banca)
COSEAC - 2014 - Prefeitura de Niteri - RJ - Procurador do Municpio, 3a Categoria
Sobre o Conselho Fiscal na sociedade annima de economia mista, assinale V para a afirmativa verdadeira e F para a falsa ()
O estatuto dever prever a existncia do Conselho Fiscal na companhia de economia mista, que ser um rgo permanente
(Assertiva considerada verdadeira pela Banca)

3. Precedentes Relevantes ao Estudo das Sociedades de Economia Mista


O estudo da jurisprudncia vem, a cada dia, ganhando mais relevo na preparao para os concursos
pblicos, e, sobre o tema em anlise, cumpre mencionar alguns precedentes do STF de grande importncia
e que tm sido objeto de questionamento.
a) Regime de Precatrios
No julgamento do Recurso Extraordinrio 599.628/DF, com Repercusso Geral reconhecida, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Dje 17/10/2011, o STF consolidou o entendimento de que os privilgios
da Fazenda Pblica so inextensveis s sociedades de economia mista que executam atividades em regime
de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Em complemento, por meio do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 592.004/
AL, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, Dje 22/06/2012, o STF ressalvou os casos das sociedades de
economia mista que prestam servios pblicos essenciais, sem atuar em regime de concorrncia e sem
ter como objetivo primordial acumular patrimnio e distribuir lucros, hiptese em que deve ser aplicado
o regime de precatrios.
Assim, segundo a atual jurisprudncia do STF, pode-se afirmar que inaplicvel o regime de precatrios
s sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrncia ou que tenham
como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas (RE 599.628/DF), sendo, por outro lado, aplicvel
s sociedades de economia mista que prestam servios pblicos essenciais, sem atuar em regime de
concorrncia e sem ter como objetivo primordial acumular patrimnio e distribuir lucros (RE 592.004/AL).
b) Imunidade Recproca
No mbito do STF, encontra-se sedimentado entendimento no sentido que s sociedades de economia
mista prestadoras de servio de distribuio de gua e saneamento gozam aplicvel a imunidade
recproca, consoante se pode conferir:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. SERVIO DE SANEAMENTO. IMUNIDADE RECPROCA RECONHECIDA.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APLICAO DA SMULA 279/STF. firme o entendimento
desta Corte no sentido de que a imunidade recproca aplicvel s sociedades de
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economia mista prestadoras de servio de distribuio de gua e saneamento, tendo
em vista que desempenham atividade de prestao obrigatria e exclusiva do Estado.
As instncias ordinrias assentaram que a companhia controlada pelo Governo do Estado
do Esprito Santo e que tem por finalidade essencial os servios de abastecimento de gua
e esgotos sanitrios, razo pela qual as taxas cobradas a ttulo de servio teriam por escopo
cobrir os custos operacionais, sem qualquer finalidade lucrativa. Dessa forma, o acolhimento da
pretenso encontra bice na Smula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
(g.n) (ARE: 763000/ES, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje 29/09/2014).
O mesmo entendimento tem sido seguido para beneficiar as sociedades de economia mista que prestam
servio pblico de administrao porturia, veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. IMUNIDADE
RECPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIO PBLICO. COMPANHIA DOCAS
DO RIO DE JANEIRO. EXTENSO. POSSIBILIDADE. 1. A imunidade recproca prevista no
artigo 150, VI, a, da Constituio Federal, alcana as sociedades de economia mista
que prestam servios pblico de administrao porturia, mediante outorga da Unio.
Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio, DJe de 1/2/2010 () (g.n) (STF RE: 749006/RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje 20/11/2013).
Alm disso, possvel encontrar julgados que estendem a aplicao da imunidade recproca s sociedades
de economia mista prestadoras de aes e servios de sade:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL.
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIOS
DE SADE. 1. A sade direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6 e 196 da
Constituio Federal). Dever que cumprido por meio de aes e servios que, em face de sua
prestao pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pblica (art. 197 da Lei das leis).
2 . A prestao de aes e servios de sade por sociedades de economia mista corresponde
prpria atuao do Estado, desde que a empresa estatal no tenha por finalidade a obteno de
lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de aes e servios de sade, cujo
capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributria prevista na
alnea a do inciso VI do art. 150 da Constituio Federal. 3. Recurso extraordinrio a que
se d provimento, com repercusso geral. (g.n) (STF - RE: 580264 RS , Relator: Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 05/10/2011).
c) Autorizao Legislativa para Venda de Aes
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituio
do Rio de Janeiro que vedavam a alienao de aes de sociedades de economia mista estaduais, o
Supremo Tribunal Federal conferiu interpretao conforme Constituio, no sentido de serem admitidas
essas alienaes, condicionando-as autorizao legislativa, por lei em sentido formal, to-somente
quando importarem em perda do controle acionrio por parte do Estado.
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Veja-se o seguinte trecho da ementa do acrdo:
Ao direta de inconstitucionalidade. Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 69 e pargrafo
nico, e art. 99, inciso XXXIII. Alienao, pelo Estado, de aes de sociedade de economia mista.
2. Segundo os dispositivos impugnados, as aes de sociedades de economia mista do Estado
do Rio de Janeiro no podero ser alienadas a qualquer ttulo, sem autorizao legislativa.
Mesmo com autorizao legislativa, as aes com direito a voto das sociedades aludidas s
podero ser alienadas, sem prejuzo de manter o Estado, o controle acionrio de 51% (cinquenta
e um por cento), competindo, em qualquer hiptese, privativamente, a Assembleia Legislativa,
sem participao, portanto, do Governador, autorizar a criao, fuso ou extino de empresas
pblicas ou de economia mista bem como o controle acionrio de empresas particulares pelo
Estado. 3. O art. 69, caput, da Constituio fluminense, ao exigir autorizao legislativa para a
alienao de aes das sociedades de economia mista, constitucional, desde que se lhe confira
interpretao conforme a qual no podero ser alienadas, sem autorizao legislativa, as aes
de sociedades de economia mista que importem, para o Estado, a perda do controle do poder
acionrio. Isso significa que a autorizao, por via de lei, h de ocorrer quando a alienao das
aes implique transferncia pelo Estado de direitos que lhe assegurem preponderncia nas
deliberaes sociais. A referida alienao de aes deve ser, no caso, compreendida na perspectiva
do controle acionrio da sociedade de economia mista, pois tal posio que garante a pessoa
administrativa a preponderncia nas de liberaes sociais e marca a natureza da entidade ()
5. Quando se pretende sujeitar a autorizao legislativa a alienao de aes em sociedade
de economia mista. Importa ter presente que isto s se faz indispensvel, se efetivamente, da
operao, resultar para o Estado a perda do controle acionrio da entidade. Nesses limites, de
tal modo, que cumpre ter a validade da exigncia de autorizao legislativa prevista no art.
69 caput, da Constituio fluminense. 6. Julga-se, destarte, em parte, procedente, no ponto,
a ao, para que se tenha como constitucional, apenas, essa interpretao do art. 69, caput,
no sendo de exigir-se autorizao legislativa se a alienao de aes no importar perda do
controle acionrio da sociedade de economia mista, pelo Estado () (ADI 234/RJ, Relator(a):
Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, DJe 15/09/1995)
4. Questes de Concursos
1. Sobre o regime jurdico das sociedades de economia mista, assinale a alternativa correta
(COPS-UEL - 2011 - PGE-PR - Procurador do Estado:
I - as sociedades annimas de economia mista esto sujeitas a lei das sociedades annimas,
sem prejuzo das disposies especiais de lei federal, sendo que as companhias abertas de
economia mista no esto sujeitas s normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios,
subordinando-se, contudo, regulao do Banco Central.
II - a constituio de companhia de economia mista depende de prvia autorizao legislativa
e somente poder explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que
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autorizou a sua constituio.
III - sempre que pessoa jurdica de direito pblico adquirir, por desapropriao, o controle de
companhia em funcionamento, os acionistas tero direito de pedir, dentro de 60 (sessenta) dias
da publicao da primeira ata da assemblia-geral realizada aps a aquisio do controle, o
reembolso das suas aes; salvo se a companhia j se achava sob o controle, direto ou indireto,
de outra pessoa jurdica de direito pblico, ou no caso de concessionria de servio pblico.
IV - a companhia de economia mista ter um conselho fiscal e o estatuto dispor sobre seu
funcionamento, de modo permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a pedido
de acionistas.
V - os estatutos das sociedades de economia mista controladas pela Unio devero prever
a participao nos seus conselhos de administrao de representante dos trabalhadores,
assegurado o direito da Unio de eleger a maioria dos seus membros.
Alternativas:
a) somente as alternativas II, III e V esto corretas;
b) somente as alternativas I, II e IV esto corretas;
c) somente as alternativas I, III e V esto corretas;
d) somente as alternativas II, IV e V esto corretas;
e) todas as alternativas esto corretas.
2. Acerca das subsidirias da PETROBRAS, julgue os seguintes itens (CESPE - 2007 - Petrobras
- Advogado)
indispensvel a autorizao legislativa para a criao de cada empresa subsidiria, e no
suficiente que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia
mista matriz, no caso a PETROBRAS.
3. As companhias de economia mista (FCC - 2011 - TCE-PR - Analista de Controle - Jurdica)
a) tero personalidade de direito pblico ou de direito privado, consoante a lei que as instituir.
b) no necessitam de Conselho Fiscal permanente, uma vez que se encontram sob fiscalizao
dos Tribunais de Contas.
c) no se sujeitam a quaisquer normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios
d) tero obrigatoriamente Conselho de Administrao, assegurado minoria o direito de eleger
pelo menos um dos conselheiros.
e) no precisam ter Conselho de Administrao, mas obrigatrio o Conselho Fiscal.
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Gabarito:
1-A
2 - Errado
3-D
DIREITO PENAL
Rito processual dos crimes afianveis de funcionrios pblicos
O Cdigo de Processo Penal prev, em seus arts. 513 a 518, um rito especial para o processo e julgamento
dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos. Relaciona-se, em sntese, aos crimes arrolados
nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal. De fato, no se aplica este rito a todos os crimes ofensivos
Administrao Pblica, pois h delitos que, embora causem leso ao errio, podem ser praticados por
qualquer pessoa, a exemplo dos crimes contra a ordem tributria.
Sendo hiptese de crime afianvel, estabelece o art. 514 do CPP que, antes do recebimento da inicial
(diferente do que ocorre na regra geral), deve o acusado ser notificado para apresentao de defesa
preliminar, seguindo-se, de resto, a disciplina do procedimento comum ordinrio.
Deste modo, ao contrrio do que ocorre nos crimes em geral, nos quais, oferecida a denncia ou queixa,
o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de dez dias (CPP, art. 396,caput), nos crimes funcionais afianveis o
procedimento outro: o magistrado, antes de receber a denncia ou queixa, deve notificar o acusado
para, em 15 dias, responder por escrito a inicial acusatria.
Um esclarecimento merece ser feito neste momento. Atualmente, tendo em vista a nova disciplina
introduzida pela Lei 12.403/2011 ao Cdigo de Processo Penal, tal distino perdeu completamente
a relevncia. Isto porque, nos termos do art. 323 do CPP alterado pela referida lei, so inafianveis
apenas os crimes de racismo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, os crimes
definidos como hediondos e aqueles cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico. Considerando que, neste rol, no est inserido qualquer dos crimes
de responsabilidade dos funcionrios pblicos, infere-se que tais delitos, agora, so todos afianveis.
Deste modo, independentemente de qual tenha sido o crime praticado, para definio do procedimento
deve-se conciliar o rito ditado pelos arts. 514 a 518 do CPP.
Esse rito especial permeado por vrias posies dissonantes na doutrina e jurisprudncia. Passemos a
analisa-las:
1) necessria a resposta preliminar no procedimento dos crimes funcionais afianveis cuja
denncia ou queixa foi instruda por inqurito policial?
a) Segundo o STF sim. A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte,
que indispensvel a defesa preliminar nas hipteses do art. 514 do Cdigo de Processo Penal, mesmo
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quando a denncia lastreada em inqurito policial (Informativo 457/STF). HC 95.969/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 1. Turma, j. 12.05.2009.
b) Segundo o STJ no. o entendimento do Superior Tribunal de Justia, consagrado na Smula 330:
desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal
instruda por inqurito policial.
2) Caso no haja notificao ao funcionrio pblico para, em 15 dias, apresentar resposta por
escrito nos crimes funcionais afianveis, qual ser a consequncia legal?
Para alguns (entre eles Tourinho Filho), haveria nulidade absoluta por violao ampla defesa. J para
o STJ, causa de nulidade relativa, pois depende da comprovao do prejuzo ao acusado, e deve ser
arguida no momento oportuno. Recentemente, o STF tambm parece comungar desse pensamento. Em
notcia publicada em 12.06.2015 no stio eletrnico do STF, destacou-se que:
Condenado pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF-3), o ru teve habeas corpus
rejeitado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ). Sua defesa recorreu ao Supremo pedindo a
declarao de nulidade da ao penal desde o recebimento da denncia, por cerceamento de
defesa, devido ausncia de notificao do acusado para apresentao de defesa prvia, nos
termos do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal (CPP). Sustenta a inaplicabilidade da Smula
330 do STJ que baseou a deciso daquela corte , que prev a desnecessidade da resposta
preliminar de funcionrio pblico, prevista em tal dispositivo, quando a ao penal for instruda
por inqurito policial.
O ministro Gilmar Mendes explicou que, para o reconhecimento de eventual nulidade,
necessria a demonstrao de prejuzo, o que no foi verificado na anlise dos autos. Ele citou
expressamente o artigo 563 do CPP, segundo o qual nenhum ato ser declarado nulo, se
da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. No caso em anlise,
o relator afirmou que o entendimento do STF caminha no sentido de que a supervenincia
da sentena condenatria prejudica possvel arguio de nulidade por falta de defesa prvia
anterior denncia, e destacou precedentes nesse sentido. Assim, o relator negou provimento
ao RHC 118005.
3) O rito do art. 514 do CPP aplica-se aos funcionrios pblicos com foro privilegiado?
A resposta negativa, isso por conta do princpio da especialidade. O rito especial previsto no art. 514 e
seguintes do CPP no se aplica a quem possua foro privilegiado junto ao STF, STJ, Tribunais de Justia dos
Estados e Tribunais Regionais Federais. Isso porque, sendo o acusado detentor de foro privilegiado no
STF e no STJ (v.g., Deputados Federais, Desembargadores etc.) e se encontrando no exerccio da funo,
o procedimento a ser aplicado o previsto nos arts. 1. a 12 da Lei 8.038/1990. Em precedente antigo, o
STF assim se manifestou:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENNCIA: ALEGAO DE INPCIA.
CRIME INAFIANVEL. NOTIFICAO EXIGIDA PELO ART. 514 DO CPP. RU DENUNCIADO
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E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 288 DO CD. PENAL.
INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP S AES PENAIS ORIGINRIAS. LEI 8.038, ART. 4
E LEI 8.658/93. PRETENSO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM
EFEITO SUSPENSIVO.
() II. O art. 514 do CPP no se aplica s aes penais originrias, que tm rito prprio (Lei
8.038/90, art. 4 e Lei 8.658/93).
() IV. H.C. indeferido.
(HC 75.048-6/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma do STF, 02.09.1997; DJ 18.05.2001)
4) Na hiptese de, com o delito funcional, estar o funcionrio pblico respondendo tambm por
crimes comuns, mantm-se a utilizao do rito do art. 514 do CPP?
Segundo o STF, a resposta no. Se no vejamos:
HC N. 95.969-SP
HC 95-659-SP. RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEFESA PRVIA. ART. 514
DO CPP. DENNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE, ALM DE CRIMES FUNCIONAIS, CRIMES
DE QUADRILHA E DE USURPAO DE FUNO PBLICA. PROCEDIMENTO RESTRITO AOS
CRIMES FUNCIONAIS TPICOS. ORDEM DENEGADA.
I A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que indispensvel
a defesa preliminar nas hipteses do art. 514 do Cdigo de Processo Penal, mesmo quando a
denncia lastreada em inqurito policial (Informativo 457/STF). II O procedimento previsto no
referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se s hipteses em que a denncia veicula crimes
funcionais tpicos, o que no ocorre na espcie. Precedentes. III - Habeas corpus denegado.
5) Caso haja dois acusados por crimes contra a administrao pblica: um funcionrio pblico e o
outro um particular. O rito do art. 514 do CPP aplica-se a ambos?
No. O rito ser aplicado apenas ao funcionrio pblico. Esse o entendimento da jurisprudncia e
doutrina.
1. NOTIFICAO PARA APRESENTAO DE RESPOSTA ANTES DO RECEBIMENTO DA
DENNCIA. ARTIGO514 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. PACIENTE QUE NO OSTENTA
AQUALIDADE DE FUNCIONRIO PBLICO. NULIDADE. INEXISTNCIA.
2. SUPOSTO ERRO NA CAPITULAO JURDICA. AUSNCIA DE PREJUZO. RU QUE SE
DEFENDE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL. ORDEM DENEGADA.1. De acordo com a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a notificao do acusado para apresentar defesa
antes do recebimento da denncia, nos termos do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal,
somente se aplica ao funcionrio pblico, no se estendendo ao particular que seja coautor ou
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partcipe. Precedentes.2. Diante da ausncia de prejuzo concreto decorrente da classificao
jurdica contida na denncia, prevalece a jurisprudncia desta Corte, aplicvel generalidade
dos casos, deque, como o ru se defende dos fatos, no h constrangimento corrigvel pela via
do habeas corpus se eles, tal como narrados na inicial acusatria, ao menos em tese, constituem
crime.
3. Ordem denegada. (HC 102.816-DF, STJ, Sexta Turma, Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgamento em 08.09.11)
6) Se o funcionrio pblico deixa o cargo/emprego/funo, ainda assim poder ser utilizado o rito
prprio do art. 514 do CPP?
A resposta negativa. O entendimento no sentido de que no deve haver a aplicao do rito prprio
em tal hiptese. Adotando essa orientao, o prprio Supremo Tribunal Federal revogou sua Smula 394,
a qual estabelecia que, cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial
por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao
daquele exerccio. Colacionamos abaixo julgado referente ao que se afirmou:
EMBARGOS DE DECLARAO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES
FUNCIONAIS AFIANVEIS. DENNCIA LASTREADA EM INQURITO POLICIAL. FUNCIONRIO
PBLICO QUE DEIXOU DE EXERCER A FUNO. RITO ESTABELECIDO NO ART. 514 DO CPP.
INAPLICABILIDADE.
O procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP no de ser aplicado ao funcionrio
pblico que deixou de exercer a funo na qual estava investido. Embargos declaratrios do
Ministrio Pblico acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de determinar o prosseguimento da
ao penal. Prejudicados os embargos de declarao de Celso Ferreira. (HC 95402 SP, Rel. Min.
Eros Grau, 2 Turma do STF).
Por derradeiro, gostaria de comentar uma questo prtica referente ao assunto abordado e que
foi objeto de questionamento no concurso da PGE-BA ocorrida em 2014.
No dia dez de dezembro de 2012, em delegacia de polcia civil situada no municpio de Juazeiro
BA, instaurou-se inqurito policial para apurar notcia de prtica de peculato, em continuidade
delitiva, cuja autoria suposta fora atribuda a trs indivduos, ocupantes de cargos pblicos
comissionados de nvel superior e lotados no setor administrativo de determinada secretaria
de Estado da Bahia. No curso das investigaes, os trs investigados foram exonerados,
perdendo, por completo, os vnculos que mantinham com o servio pblico e com o estado
da Bahia, o qual, por meio de sua procuradoria geral, formulou pedido autoridade policial
para habilitar-se como assistente de acusao, alegando interesse em garantir a eficcia da
possvel sentena penal condenatria, uma vez que fora vtima da referida ao delituosa.
Posteriormente, a autoridade policial indiciou os trs investigados por prtica de peculato, em
continuidade delitiva e em concurso de agentes, porquanto comprovada a apropriao de
valores de que tinham a posse em razo de seus cargos. A denncia oferecida pelo Ministrio
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Pblico conteve idntica capitulao e foi recebida, de modo integral e imediato, pelo juzo
criminal competente, que, por sua vez, determinou a instaurao da ao penal, bem como a
expedio dos mandados de citao dos rus.
Com base nessa situao hipottica, redija um texto dissertativo que atenda, necessariamente, ao que se
pede a seguir.
1) Em face das normas processuais penais, examine o pleito formulado pelo procurador geral do estado
da Bahia, discorrendo sobre sua viabilidade jurdica, sua tempestividade e seu direcionamento. [valor: 9,00
pontos]
2) Discorra sobre a marcha procedimental adotada pelo juzo criminal por ocasio do exame e do imediato
recebimento da denncia, considerando as condies em que o crime foi perpetrado. [valor: 7,00 pontos]
3) Aponte, de modo fundamentado, se foram observadas ou no as normas processuais que regem a
hiptese contemplada no texto.[valor: 3,00 pontos]
A resposta aos questionamentos perpassava algumas observaes feitas anteriormente nos comentrios
acima.
Inicialmente era necessrio dizer que o Estado da Bahia (por meio da PGE) no poderia se tornar assistente
de acusao durante o inqurito policial. Apesar de haver crticas doutrinrias, o STJ admite a figura do
assistente de acusao apenas durante o processo crime (HC 123.365 SP). Logo, indispensvel a
existncia de um processo penal (com queixa/denncia j recebida). Segundo Aury Lopes Jr.:
Como o prprio nome indica, o assistente auxilia a acusao, logo, pressuposto de sua
interveno a existncia de uma acusao pblica formalizada (denncia). Assim, o pedido de
habilitao como assistente somente pode ser feito aps o recebimento da denncia.
Ainda que com pouco rigor tcnico, o art. 268 corrobora esse entendimento, ao afirmar que,
em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o
ofendido (...). Na verdade, o assistente pode intervir no processo nascido do exerccio de ao
penal de iniciativa pblica, e no na ao. No h interveno na ao, mas no processo.
(LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal. 11 Edio. Editora Saraiva. p. 2071, formato digital).
Ademais, a presena de pessoas jurdicas de direito pblico como assistente de acusao possvel,
desde que haja interesses extrapenais (como a busca de uma ressarcimento, p. ex). Tais decises, por
exemplo, foram exaradas nos ROMS 1693/SP, 6 Turma, Rel. Min. Costa Leite, DJU de 17/08/1992; e ROMS
546/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU de 05/11/1990.
O segundo questionamento da questo era acerca das condies e validade do rito processual adotado
pelo juiz. Era necessrio dizer que o procedimento adotado pelo magistrado estava correto, visto que
no aplicvel o rito prprio do art. 514 do CPP ao caso apresentado. Os servidores j no possuam
vnculo com a Administrao Pblica (estavam exonerados). Assim, consoante pacfica jurisprudncia,
no h que se falar em utilizao do rito prprio de crimes praticados por funcionrios pblicos (art 514 e
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seguintes do CPP). Agiu bem o magistrado ao utilizar o procedimento comum ordinrio no qual se exige
o recebimento prvio da denncia/queixa para a posterior resposta acusao (momento em que o ru
citado para responder). Neste sentido (HC 129266, STJ e 712371-STF).
DIREITO PREVIDENCIRIO ADVOCACIA PBLICA ESTADUAL/MUNICIPAL
Aspectos principais do Regime Prprio dos Servidores Pblicos nas provas da PGE e PGM.
Prezado concursando, ns do Curso CEI sabemos da dificuldade de conciliar numerosas matrias dentre
o perodo de estudo do aluno e que, em razo disso, algumas matrias consideradas acessrias acabam
negligenciadas pelo concursando. O direito previdencirio muitas vezes uma dessas disciplinas.
Entretanto, conforme ser demonstrado aqui, o direito previdencirio a cada dia que passa uma realidade
mais relevante nas procuradorias e, consequentemente, vem sendo cada vez mais exigido nos concursos
de advocacia pblica. Assim, nosso objetivo trazer aos nossos alunos um roteiro de estudo do direito
previdencirio que permita desvendar os temas recorrentes nas provas com o mnimo de esforo possvel,
economizando o escasso tempo do concursando. De fato, embora o direito previdencirio seja complexo,
possvel reduzir em muito o objeto de estudo de modo a focar apenas no necessrio para a aprovao
em PGEs e PGMs exatamente isso que oferecemos aos alunos do Curso CEI PGE/PGM.
O estudo do direito previdencirio, especialmente para fins de concurso, pode ser dividido em duas
grandes frentes: (i) regime geral da previdncia social (RGPS); e (ii) regime prprio da previdncia social
(RPPS). H, ainda, o regime especfico dos servidores militares, contudo este no apresenta grande
relevncia para concursos, exceto para aqueles relacionados rea militar.
O estudo do RGPS de altssima relevncia para aqueles focados, principalmente, na magistratura federal
e advocacia pblica federal. Diferentemente, para o candidato aspirante procuradorias estaduais e
municipais, o foco recai sobre o regime prprio. Assim, o foco do nosso curso no tocante ao direito
previdencirio recair sobre o RPPS.
Como se sabe o art. 24 inc. XII da Constituio Federal dispe que compete concorrentemente aos entes
da Federao legislar sobre previdncia social. Sendo assim, atribuio da Unio a edio de normas
gerais sobre todo o sistema pblico de previdncia, regras especiais sobre o RGPS e sobre os Regimes
Prprios mantidos em favor dos servidores e militares federais. Por sua vez, cabe aos Estados, Distrito
Federal e Municpios a promulgao de leis especficas sobre os seus respectivos regimes prprios de
previdncia. Assim, para dominar o direito previdencirio no mbito da advocacia pblica estadual e
municipal necessrio identificar e compreender tais normas gerais que vinculam todos os entes da
federao.
Assim, vale destacar as normas relativas ao RPPS de maior importncia para aqueles que visam a aprovao
em procuradorias estaduais e municipais, a saber:
Constituio Federal: em especial o art. 40, mas os princpios da previdncia previstos no art.
194 tambm so aplicveis ao RPPS.
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Emendas constitucionais 20/98, 41/03, 47/05 e 70/12: vale lembrar que tais emendas
veiculam regras de transio no incorporadas no texto permanente da CF.
Lei 9.717/98: que trata das regras gerais de funcionamento dos regimes prprios de
previdncia social.
Lei 10.887/2004: basicamente alterou algumas regras da 9.717/98.
Obviamente, existem outras normas gerais, inclusive inscritas no bojo das leis que tratam tambm do
regime geral, como, por exemplo, os artigos 94 a 99 da Lei 8213/91, que tratam da contagem recproca
de tempo de contribuio. Mas para fins de concurso pblico as normas acima referidas correspondem
ao ncleo essencial da matria.
Dentre as normas elencadas sem dvida a maior incidncia de questes de concurso sobre RPPS
(objetiva e subjetivas) extrada da Constituio Federal. Contudo, necessrio, ainda, o conhecimento
individualizado das emendas constitucionais que implementaram a reforma da previdncia pblica,
especialmente quando o edital da procuradoria expressamente as mencionam. Cumpre mencionar que
atualmente comum o edital fazer referncia expressa s emendas e exigir de fato tal conhecimento.
Vale checar o edital dos recentes concursos da PGM Niteri e Procuradoria da Assembleia de Gois cujas
provas foram aplicadas esse ano, respectivamente:
PONTO 7 A) Regime previdencirio do servidor publico. Regime geral da previdncia social.
Regime previdencirio especial. Previdncia complementar. Contributividade e solidariedade.
Emendas Constitucionais n. 20/1998, 41/2003 e 47/2005.
Emenda Constitucional n 20/1998, Emenda Constitucional n 41/2003, Emenda Constitucional
n 47/2005 e Emenda Constitucional n 70/2012. Normas gerais dos regimes prprios de
previdncia dos servidores pblicos (Lei n 9.717/1998, Lei n 10.887/2004 e Orientao Normativa
n 02/2009 da Secretaria de Polticas de Previdncia Social do Ministrio da Previdncia Social)
Nesse sentido, vale conferir interessante questo subjetiva aplicada na Procuradoria da Assembleia de
Gois recentemente - em maio/2015 -, bem como o espelho proposto:
Fulano, aps trabalhar vinte e cinco anos na iniciativa privada, ingressou no servio pblico em
cargo efetivo em 10.12.1993. Beltrano, aps treze anos na iniciativa privada, ingressou no servio
pblico em cargo efetivo em 10.12.2003 e Sicrano, aps dois anos em cargo comissionado,
ingressou no servio pblico em cargo efetivo em 22.12.2005. Considerando os regramentos
constitucionais e as emendas que modificaram os regimes previdencirios, analise na situao
as consequncias na fixao dos proventos de Fulano, Beltrano e Sicrano quanto aos institutos
da paridade e da integralidade.
A questo busca avaliar o candidato quanto ao conhecimento dos institutos da paridade e
integralidade, alm das emendas constitucionais que alteraram o regime previdencirio do
servidor pblico previsto no artigo 40 da Constituio Federal e as consequncias na fixao
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de proventos dos servidores. Neste sentido, espera-se que o candidato identifique o instituto da
paridade, o qual consiste na garantia do servidor aposentado ou do pensionista ao reajustes de
padres remuneratrios dos agentes pblicos ativos, ou seja, todo e qualquer reajuste ou benefcio
criado ou majorado aos servidores em atividade se estendem ao aposentado ou pensionista de
igual forma. Assim como o conhecimento do instituto da integralidade que consiste em garantir
ao servidor ao aposentar a fixao da renda mensal inicial de seu provento em igual valor
da sua ltima remunerao em atividade, ou seja, o seu provento integralmente o valor da
sua remunerao em atividade. O candidato deve abordar a Emenda Constitucional n. 41, de
19.12.2003, publicada em 31.12.2003, que fundada no reajuste do Regime Prprio de Previdncia
Social e na busca do equilbrio financeiro e atuarial da previdncia dos servidores pblicos,
alterou o artigo 40 da Constituio Federal, ocasionando o fim dos mencionados institutos:
paridade e integralidade, para os servidores ingressantes no servio pblico aps 31.12.2003.
Dessa forma, do candidato espera-se, ainda, a anlise da situao hipottica apresentada, no
sentido de que Fulano por ter ingressado no servio pblico em cargo efetivo anterior a Emenda
Constitucional n 20/1998 poder ter direito adquirido desde que atendido os demais requisitos
poca, tendo seus proventos fixados conforme as respectivas remuneraes em atividade e
reajustes e benefcios, conforme servidores ativos. J Beltrano ter uma expectativa de direito
quanto a paridade e integralidade visto que dever atender os demais requisitos estabelecidos
no artigo 6 da Emenda Constitucional n 41/2003. Entretanto, Sicrano que ingressou no Regime
Prprio de Previdncia Social aps a citada reforma previdenciria, no far jus paridade e
integralidade, pois quando em exerccio de cargo comissionado estava sob a gide do Regime
Geral de Previdncia Social. Assim, o seu benefcio ser calculado pela mdia aritmtica de suas
contribuies devidamente corrigidas monetariamente e o reajuste de seus proventos se dar
anualmente pelo mesmo ndice de reajuste dos benefcios do Regime Geral. Salvo, na hiptese de
Sicrano aposentar-se por invalidez, situao na qual ter direito aos citados institutos, conforme
Emenda Constitucional n. 70/2012.
Tambm de grande importncia para concursos de advocacia pblica estadual e municipal a lei 9717/98
que dispe sobre as normas gerais do RPPS. A respeito dessa norma, a maior parte das questes se
resume ao conhecimento literal das disposies, o famoso letra de lei, confira:
Procurador do TCE-PB, CESPE, 2014: assinale a opo correta acerca dos regimes prprios de
previdncia dos servidores pblicos e da previdncia complementar.
Parte superior do formulrio
a) O RPSS/PB est apto a instituir e conceder benefcios distintos daqueles previstos no RGPS,
podendo tanto ampliar quanto suprimir benefcios.
b) Um dos critrios a serem observados pelos regimes prprios de previdncia social dos
servidores pblicos dos estados da Federao o da cobertura exclusiva a servidores pblicos
titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, vedado o pagamento
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de benefcios, mediante convnios ou consrcios, entre estados, entre estados e municpios e
entre municpios.
c) A lei que limitou o valor dos benefcios previdencirios dos servidores pblicos da Unio,
dos estados, do DF e dos municpios instituiu o regime de previdncia privada complementar
obrigatrio a esses servidores, que ser organizado e mantido pelo respectivo ente estatal.
d) vedado Unio, aos estados, ao DF e aos municpios participar do custeio dos regimes
prprios de previdncia social dos seus segurados.
e) A Lei n. 9.717/1998 veda Unio, aos estados, ao DF e aos municpios a alocao de
recurso financeiro para cobrir eventuais insuficincias financeiras do respectivo regime prprio
de previdncia decorrentes do pagamento de benefcios previdencirios.
RESPOSTAS:
a)Errada. Art. 5, lei 9717/98: Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal no
podero conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social, de que
trata a Lei n 8.213,de 24 de julho de 1991, salvo disposio em contrrio da Constituio Federal
b) Correta. Art.1, V, lei 9717/98: Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal
devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o
seu equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios (...) cobertura exclusiva a servidores
pblicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal,
vedado o pagamento de benefcios, mediante convnios ou consrcios entre Estados, entre Estados
e Municpios e entre Municpios.
c) Errada. Com redao sofrvel, a alternativa sugere que uma nica lei teria criado o regime de previdncia
complementar dos servidores pblicos de todas as unidades da federao, bem como reduzido os valores
dos benefcios previdencirios em todos os entes pblicos. Contudo, conforme se extrai do art. 40 da CF,
apenas por lei de iniciativa reservada do chefe do poder executivo de cada unidade federativa poder ser
institudo a previdncia complementar. Logo, equivocado afirma que uma nica lei teria institudo
o sistema em todos as unidades da federao, mormente quando at o presente momento poucos
entes o fizeram, tal como a Unio com a lei 12.618/12.
d) Errada. Art.1, II, lei 9717/98: Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal
devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu
equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios: (...) financiamento mediante recursos
provenientes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e das contribuies do
pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes.

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e) Errada. Art. 2, 1, lei 9717/98: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios so
responsveis pela cobertura de eventuais insuficincias financeiras do respectivo regime prprio,
decorrentes do pagamento de benefcios previdencirios.
Por fim, a maior parte das questes se concentra na Constituio Federal, sendo necessrio a compreenso
minuciosa do art. 40 da CF. Os 21 pargrafos do artigo so frequentemente exigidos em concursos de
procuradoria:
Procurador do Estado de Gois, banca PGE-GO, 2013: de acordo com as normas constitucionais
permanentes sobre o regime prprio de previdncia social, CORRETO afirmar:
Parte superior do formulrio
a) Esse regime tem carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente
pblico e dos servidores ativos e inativos e pensionistas e, portanto, prescinde da observncia
de critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial.
b) O regime prprio de previdncia assegurado aos servidores titulares de cargos efetivos da
Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas suas autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
c) Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero
exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
d) O benefcio da penso por morte ser igual ao valor da totalidade dos proventos do servidor
falecido, caso aposentado data do bito.
e) vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria
aos abrangidos por esse regime, ressalvados, nos termos definidos em leis ordinrias, os casos
de servidores portadores de deficincia; que exeram atividades de risco; e cujas atividades
sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
RESPOSTAS:
a) Errada, porque deve ser observado o equilbrio financeiro e atuarial (art. 40, caput, CF)
b) Errada. O erro consiste em incluir servidores de sociedade de economia mista e empresa pblica no
RPPS, posto que esses so empregados pblicos, sujeitos ao regime geral (art. 40, 13, CF).
c) Correta: conforme a literalidade da CF, art. 40 2: Os proventos de aposentadoria e as penses, por
ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
d) Errada. O valor do benefcio no ser igual a totalidade dos proventos do servidor, mas sim seguir a
frmula do art. 40 7 da CF, conforme:
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Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido
para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de
setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou
II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o
falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite,
caso em atividade na data do bito.
e) Errada. a lei complementar que definir os termos da aposentadoria especial e no a ordinria (4
do art. 40 da CF)
A maior dificuldade no estudo do direito previdencirio, contudo, reside na identificao e compreenso
da jurisprudncia acerca desse ramo do direito, notadamente a interpretao do STF acerca das normas
constitucionais e emendas. Justamente por isso, esse o ponto que ser explorado agora: o Regime
Prprio na viso do Supremo.
O REGIME PRPRIO NA VISO DO SUPREMO
A jurisprudncia acerca do tema farta. Entretanto, nessa oportunidade iremos abordar apenas cinco
questes centrais do RPPS j debatidas pelo Supremo, especialmente as decises proferidas em sede de
Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI). Frise-se, ainda, que abordaremos muitas outras decises
previdencirias essenciais para a advocacia pblica estadual e municipal por meio das questes objetivas
e subjetivas inditas que sero veiculadas durante o curso.
1) Quem pode ser segurado do Regime Prprio de Previdncia?
de se notar que a proteo previdenciria dos servidores pblicos no s antecedeu, mas tambm
sempre foi tratada de forma distinta da previdncia dos outros trabalhadores em geral. Isso porque,
o servidor era considerado um bem do Estado: como tal deveria ser protegido pelo mesmo (DA SILVA,
Delbio Gomes Pereira. Regime de previdncia social dos servidores pblicos no Brasil: perspectivas. So
Paulo: LTr, 2003, p. 16).
Entretanto, no so todos os agentes pblicos que gozaro desse regime diferenciado. Nesse sentido,
estatui o art. 40 da CF:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de
carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo
Em complemento ao caput do art. 40 o constituinte foi expresso ao afastar do RPPS os servidores
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comissionados, temporrios e empregados pblicos.
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplicase o regime geral de previdncia social.
Note, contudo, que a o 13 no dispe de forma expressa sobre os agentes pblicos enquadrveis
como particulares em colaborao, tais como os tabelies, escrives juramentados, entre outros. Na
omisso da regra, e tendo em vista a competncia concorrente entre Unio e Estados para legislar sobre
previdencirio, poderia norma estadual incluir tais agentes no mbito do RPPS?
Segundo o STF, NO. No entendimento do Supremo o caput do art. 40 claro ao exigir que o RPPS seja
reservado unicamente aos titulares de cargos efetivos, ou seja, apenas os servidores pblicos estatutrios,
no sendo possvel a incluso de outros agentes pblicos, ainda que norma do ente federativo venha
autorizar. Nesse sentido vale conferir e ementa de duas ADIs apreciadas pelo Supremo esse ano:
PREVIDENCIRIO E CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL QUE INCLUIU NO REGIME PRPRIO
DE PREVIDNCIA SEGURADOS QUE NO SO SERVIDORES DE CARGOS EFETIVOS NA
ADMINISTRAO PBLICA. ART. 40 DA CONSTITUIO FEDERAL. NECESSRIA VINCULAO
AO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. 1. O art. 40 da Constituio de 1988, na redao
hoje vigente aps as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, enquadra como segurados dos
Regimes Prprios de Previdncia Social apenas os servidores titulares de cargo efetivo
na Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpios, ou em suas respectivas autarquias e fundaes
pblicas, qualidade que no aproveita aos titulares de serventias extrajudiciais. 2. O art. 95
da Lei Complementar 412/2008, do Estado de Santa Catarina, materialmente inconstitucional,
por incluir como segurados obrigatrios de seu RPPS os cartorrios extrajudiciais (notrios,
registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados) admitidos antes da vigncia da
Lei federal 8.935/94 que, at 15/12/98 (data da promulgao da EC 20/98), no satisfaziam
os pressupostos para obter benefcios previdencirios. 3. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada procedente, com modulao de efeitos, para assegurar o direito adquirido dos segurados
e dependentes que, at a data da publicao da ata do presente julgamento, j estivessem
recebendo benefcios previdencirios juntos ao regime prprio paranaense ou j houvessem
cumprido os requisitos necessrios para obt-los. (ADI 4641 / SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI,
Tribunal Pleno, julgamento em 11/03/2015).
PREVIDENCIRIO E CONSTITUCIONAL. LEI 15.150/05, DO ESTADO DE GOIS. CRIAO
DE REGIME DE PREVIDNCIA ALTERNATIVO EM BENEFCIO DE CATEGORIAS DE AGENTES
PBLICOS NO REMUNERADOS PELOS COFRES PBLICOS. INADMISSIBILIDADE. CONTRASTE
COM OS MODELOS DE PREVIDNCIA PREVISTOS NOS ARTS. 40 (RPPS) E 201 (RGPS) DA CF.
1. A Lei estadual 15.150/05 estabeleceu regime previdencirio especfico para trs classes de
agentes colaboradores do Estado de Gois, a saber: (a) os delegatrios de servio notarial
e registral, que tiveram seus direitos assegurados pelo art. 51 da Lei federal 8.935, de 18 de
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novembro de 1994; (b) os serventurios do foro judicial, admitidos antes da vigncia da
Lei federal 8.935, de 18 de novembro de 1994; e (c) os antigos segurados facultativos com
contribuio em dobro, filiados ao regime prprio de previdncia estadual antes da publicao da
Lei 12.964, de 19 de novembro de 1996. 2. No julgamento da ADI 3106, Rel. Min. Eros Grau, DJe
de 29/9/10, o Plenrio invalidou norma que autorizava Estado-membro a criar sistema
previdencirio especial para amparar agentes pblicos no efetivos, por entender que,
alm de atentatria ao contedo do art. 40, 13, da Constituio Federal, tal medida
estaria alm da competncia legislativa garantida ao ente federativo pelo art. 24, XII,
do texto constitucional. 3. Presente situao anloga, irrecusvel a concluso de que, ao
criar, no Estado de Gois, um modelo de previdncia extravagante destinado a beneficiar
agentes no remunerados pelos cofres pblicos, cujo formato no compatvel com
os fundamentos constitucionais do RPPS (art. 40), do RGPS (art. 201) e nem mesmo da
previdncia complementar (art. 202) o poder legislativo local desviou-se do desenho institucional
que deveria observar e, alm disso, incorreu em episdio de usurpao de competncia, atuando
para alm do que lhe cabia nos termos do art. 24, XII, da CF, o que resulta na invalidade de
todo o contedo da Lei 15.150/05. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente,
com modulao de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade integral da Lei 15.150/2005, do
Estado de Gois, ressalvados os direitos dos agentes que, at a data da publicao da ata deste
julgamento, j houvessem reunido os requisitos necessrios para obter os correspondentes
benefcios de aposentadoria ou penso. (ADI 4639 / GO - Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal
Pleno, julgamento em 11/03/2015)
2) Aposentadoria Especial no RPPS: smula vinculante 33 e outras questes.
No ordenamento Brasileiro, optou-se por constitucionalizar os critrios para concesso de aposentadoria
dos servidores pblicos, sendo estes encontrados no corpo do art. 40 da CF. Uma nica exceo foi
prevista pelo Constituinte, a saber, os critrios para concesso da aposentadoria especial, os quais devero
ser fixados em lei complementar. Conforme:
Art. 40 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficincia;
II - que exeram atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica.
Entretanto, como so ocorrer muitas vezes, o legislador no editou a norma especfica reclamada pelo
constituinte. Em razo dessa lacuna, inmeros mandados de injuno foram impetrados. O STF visando
pacificar a questo editou a Smula Vinculante n 33 a qual afirma:
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Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as regras do regime geral da previdncia social
sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4, inciso III da Constituio Federal, at
a edio de lei complementar especfica.
O leading case que deu origem smula foi o MI 795 (alm do MI 721) , assim ementado:
Ementa: Mandado de injuno. Aposentadoria especial do servidor pblico. Artigo 40, 4, da
Constituio da Repblica. Ausncia de lei complementar a disciplinar a matria. Necessidade
de integrao legislativa. 1. Servidor pblico. Investigador da polcia civil do Estado de So Paulo.
Alegado exerccio de atividade sob condies de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida
a omisso legislativa em razo da ausncia de lei complementar a definir as condies para o
implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injuno conhecido e concedido para
comunicar a mora autoridade competente e determinar a aplicao, no que couber, do art.
57 da Lei n. 8.213/91. (MI 795, Relatora Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgamento em
15.4.2009, DJe de 22.5.2009).
Smula Vinculante 33 e Servidores Militares
Cumpre agora verificar questes que orbitam a aplicao da referida smula e muitas vezes no so
notadas pelo concursando. Pergunta-se: a smula vinculante 33 aplica-se indistintamente aos servidores
militares?
Segundo o STF, NO, devendo-se verificar no caso em concreto se h norma especfica estadual suprindo
a omisso legislativa:
O Plenrio desta Corte, de fato, reconheceu a aplicao da lei geral da previdncia para os
casos de aposentadoria especial de servidor pblico civil (MI 721, Rel. Min. Marco Aurlio). Ocorre
que a referida concluso no pode ser aplicada indistintamente aos servidores pblicos
militares, porquanto h para a categoria disciplina constitucional prpria (ARE 722.381AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. Com efeito, nos termos do art. 42 da Carta, no so aplicveis
aos servidores militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios as regras relativas aos
critrios diferenciados de aposentadoria de servidores civis que exeram atividades de risco ou
sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Isso porque, nesses
casos, cabe lei prpria fixar o regime jurdico de aposentadoria dos servidores militares. E,
existindo norma especfica (Lei Complementar n 51/1985 ou Decreto-Lei estadual n
260/1970), no h que se falar em omisso legislativa. Nesse sentido, veja-se o MI 5.390AgR, Rel. Min. Crmen Lcia; e o MI 2.283-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli,
(..) (ARE 775070 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em
30.9.2014, DJe de 22.10.2014)
Smula Vinculante 33 e contagem diferenciada de tempo de servio/contribuio
Outra questo muito importante no mbito da advocacia pblica: a contagem diferenciada de tempo
de servio em razo da atividade especial. Explica-se: a lei 8213/91 que regula a aposentadoria no RGPS,
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aplicvel ao RPPS temporariamente em razo da deciso do STF, prev que a aposentadoria especial
concedida aps 15, 20 ou 25 anos de contribuio, prazos mais modestos do que a regra geral de 30/35
anos de contribuio. possvel, contudo, que um segurado trabalhe 10 anos apenas em um atividade
nociva e depois passe a laborar com uma atividade normal. Nesse caso, o decreto 3.048/99, que regula a
referida lei, beneficia tal segurado facultando-lhe converter tais anos trabalhados em um maior tempo de
contribuio caso ele venha a se aposentar pelas regras gerais. A converso se d nos termos da tabela
abaixa, prevista no art. 70 do decreto mencionado:
Art. 70. A converso de tempo de atividade sob condies especiais em tempo de atividade
comum dar-se- de acordo com a seguinte tabela:
TEMPO A CONVERTER

MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30)

HOMEM (PARA 35)

DE 15 ANOS

2,00

2,33

DE 20 ANOS

1,50

1,75

DE 25 ANOS

1,20

1,40

Assim, se uma segurada labora 10 anos em atividade altamente nociva que lhe permitiria aposentar em 15
anos, poder contabilizar 20 anos de contribuio caso venha se aposentar pela regra geral que lhe exige
30 anos de contribuio. A ideia evitar a injusta situao do segurado que antes de completar o mnimo
de anos exigidos para a aposentadoria especial troca de labor e, por isso, no poder se aposentar de
forma especial.
Imagine agora que um servidor estadual exige judicialmente o suprimento da lacuna legislativa por meio
da aplicao das regras do RGPS quanto concesso de aposentadoria especial, inclusive exigindo a
contagem diferenciada de tempo de servio, sua pretenso deve ser aceita?
NO. Como Procurador do Estado deve-se argumentar que a aplicao, no que couber, do regime geral
aposentadoria especial do RPPS no engloba as especificidades da contagem de tempo diferenciada,
uma vez que o art. 40 da CF no prev tal possibilidade, logo no h direito lquido e certo dos servidores
a se beneficiarem dessa regra. O Supremo pacfico nesse sentido, confira:
A orientao do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, 4, da
Constituio Federal no garante a contagem de tempo de servio diferenciada ao servidor
pblico, porm, to somente, a aposentadoria especial. (RE 788025 AgR, Segunda Turma,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 26.8.2014, DJe de 4.9.2014)
Com efeito, a jurisprudncia dessa Corte assentou o no cabimento de mandado de injuno
que visa a contagem diferenciada e posterior averbao de tempo do servio prestado em
condies especiais, uma vez que no h previso constitucional da referida contagem. (MI
1278 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 30.4.2014, DJe
de 19.5.2014) No mesmo sentido: MI 1957, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
julgamento em 10.4.2014, DJe de 12.5.2014).
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3) Constituio Estadual pode elevar a idade para aposentadoria compulsria de servidores estaduais?
Na esteira da discusso envolvendo a PEC da Bengala EC 88/2015 -, recentemente a CE/RJ foi
emendada para aumentar a idade de aposentadoria compulsria dos servidores estaduais de 70 para 75
anos. Pergunta-se: tal alterao vlida?
Assim que promulgada, a emenda carioca foi alvo de ADIN no STF. Muito embora no tenha sido julgada
definitivamente no mrito, o Min. Luis Fux concedeu - em abril deste ano - medida cautelar para suspender
a eficcia da norma, uma vez que tal disposio violaria a regra da Constituio Federal sobre o tema,
direcionada para todas as esferas da federao. Entendeu-se, pois, que tal emenda estaria extrapolando
os limites do poder constituinte derivado decorrente. Confira:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ARTIGO 156, INCISO VI,
DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E ARTIGO 93 DO ADCT DO MESMO
DIPLOMA, AMBOS COM REDAO DADA EC 59 DE 09.04.2015. IDADE PARA O IMPLEMENTO
DA APOSENTADORIA COMPULSRIA DE SERVIDORES PBLICOS ESTADUAIS ALTERADA
DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURDICA DA ALEGAO
DE OFENSA AO ART. 40, 1, II, DA CRFB. PERICULUM IN MORA CONFIGURADO. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA AD REFERENDUM DO PLENRIO. 1. A autonomia constitucional de cada
ente federativo para realizar suas escolhas institucionais e normativas encontra limites no que
dispe a prpria Constituio da Repblica, em particular nas regras que lhes so expressamente
dirigidas. 2. A Constituio de 1988, ao fixar em setenta anos (art. 40, 1, II) a idade para
a aposentadoria compulsria dos servidores das trs esferas da Federao, no deixou
margem para a atuao inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu
regra diretamente endereada a Estados e Municpios. 3. Fumus boni iuris e periculum in
mora caracterizados. Medida cautelar deferida ad referendum do Plenrio. (ADI 5298 MC/DF,
Rel. Min. LUIZ FUX, Julgamento: 15/04/2015)
4) Aposentadoria por invalidez com proventos integrais em razo de doena grave, contagiosa ou
incurvel: rol taxativo ou exemplificativo?
A aposentadoria por invalidez pode ser integral ou compulsria, conforme a causa da invalidez. Conforme
o art. 40 da CF ao arrolar as modalidades de aposentadoria, a invalidez permanente, sendo os proventos
proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional
ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei.
Complementando a norma constitucional, o legislador prev um rol com diversas doenas enquadradas
como graves, contagiosas ou incurveis. recorrente, contudo, o ajuizamento de demandas visando a
concesso de aposentadoria por invalidez em casos no previstos no referido rol, sob o fundamento de
que o rol meramente exemplificativo e no poderia afastar o direito daqueles que possuem doena
graves no previstas na lei. A jurisprudncia oscilou por longos anos at que ano passado o STF assentou
em repercusso geral a taxatividade da lei, sob o fundamento que o constituinte, ao prever a expresso
na forma da lei no art. 40, remeteu expressa e unicamente ao legislador definio dessas doenas,
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sendo, portanto taxativo o rol e descabida sua ampliao casustica pelo judicirio. Confira:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
COM PROVENTOS INTEGRAIS. ART. 40, 1, I, DA CF. SUBMISSO AO DISPOSTO EM LEI
ORDINRIA. 1. O art. 40, 1, I, da Constituio Federal assegura aos servidores pblicos
abrangidos pelo regime de previdncia nele estabelecido o direito a aposentadoria por invalidez
com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. O benefcio ser devido com proventos
integrais quando a invalidez for decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou
doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei. 2. Pertence, portanto, ao domnio
normativo ordinrio a definio das doenas e molstias que ensejam aposentadoria
por invalidez com proventos integrais, cujo rol, segundo a jurisprudncia assentada pelo
STF, tem natureza taxativa. 3. Recurso extraordinrio a que se d provimento. (RE 656860,
Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Pleno, Julgamento: 21/08/2014).
5) Aposentadoria especial de professores: limites na tica do STF.
Atualmente, a CF fixa - como regra geral que a aposentadoria voluntria exige, entre outros requisitos, a
idade de 60 anos de idade e 35 de contribuio para os homens e 55 anos de idade e 30 de contribuio
para as mulheres. H, contudo, regra especfica para o professor. Conforme:
Art. 40, (...) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo
sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos
3 e 17:
(...)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no
servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as
seguintes condies:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos
de idade e trinta de contribuio, se mulher;
(...)
5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos,
em relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino
fundamental e mdio.
Veja, assim, que o constituinte no intuito de valorizar o ofcio de professor infantil, fundamental e mdio,
historicamente desvalorizado no pas, criou uma regra mais benfica para a aposentadoria desses
servidores. Vale lembrar, ainda, que semelhante regra prevista para o Regime Geral da Previdncia (CF,
art. 201).

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Em razo desse privilgio constitucional, muitos profissionais da educao no setor pblico passaram
a ajuizar demandas reclamando seu enquadramento como professores. Em vista disso, o STF em um
primeiro momento adotou interpretao rgida, admitindo como ofcio de professor apenas o tempo
prestado efetivamente dentro da sala de aula (tempo de giz na mo). Nesse sentido, o Supremo editou
em 2003 a smula 726 que estatui:
Smula 726 - STF: Para efeito de aposentadoria especial de professores, no se computa o
tempo de servio prestado fora da sala de aula.
Contudo, cinco anos depois, no julgamento ADI 3772/DF o mesmo Supremo Tribunal Federal superou
o entendimento do referido verbete, reconhecendo que possvel o exerccio de atividade de professor
fora da sala de aula, especialmente nos casos de preparao de aulas, correo de provas, atendimento
aos pais e alunos, coordenao e assessoramento pedaggico e direo de estabelecimento de ensino.
Nesse sentido:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1 DA LEI FEDERAL
11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O 2 AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE
MAGISTRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNES DE DIREO,
COORDENAO E ASSESSORAMENTO PEDAGGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, 5,
E 201, 8, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA. AO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE, COM INTERPRETAO CONFORME. I - A funo de magistrio no se
circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo tambm a preparao
de aulas, a correo de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenao e o
assessoramento pedaggico e, ainda, a direo de unidade escolar. II - As funes de
direo, coordenao e assessoramento pedaggico integram a carreira do magistrio, desde
que exercidos, em estabelecimentos de ensino bsico, por professores de carreira, excludos os
especialistas em educao, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial
de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, 5, e 201, 8, da Constituio Federal. III - Ao
direta julgada parcialmente procedente, com interpretao conforme, nos termos supra. (ADI
3772/DF Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgamento em 29/10/2008).
Entretanto, tal flexibilizao no garantiu a aposentadoria especial a todos os profissionais da educao.
Assim, muito embora tenha se reconhecido o benefcio aos professores de carreira que exeram cargos
comissionados de direo, coordenao e assessoramento pedaggico, o mesmo no foi outorgado em
favor dos integrantes da carreira de especialista em educao. Isso porque, no entendimento do STF, a
CF clara ao restringir a aposentadoria especial ao professor. Assim, caso um servidor de carreira distinta
da de professor exera atividade de coordenao em unidade de ensino bsico, tal como o especialista
em educao, no ter direito aposentadoria especial. Logo, o Pleno do STF deu interpretao conforme
ao art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao para excluir da incidncia da aposentadoria especial
o especialista em educao. Vale conferir a norma:
Art. 67, 2 Para os efeitos do disposto no 5 do art. 40 e no 8 do art. 201 da Constituio
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Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas por professores e especialistas
em educao no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento
de educao bsica em seus diversos nveis e modalidades, includas, alm do exerccio da
docncia, as de direo de unidade escolar e as de coordenao e assessoramento pedaggico.
Vale notar que o STF j confirmou o entendimento da ADI 3772/DF distinguindo o especialista em
educao do professor - em diversas oportunidades, inclusive para assentar que o especialista em
educao, justamente por no ser professor no pode acumular cargos pblicos. Confira:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO
EXTRAORDINRIO. ACUMULAO DE CARGOS: ESPECIALISTA EM EDUCAO E ASSISTENTE
SOCIAL. CARREIRA DE MAGISTRIO. SMULA STF 280. (...) 2. O Especialista em Educao,
no caso, bem como luz da jurisprudncia do STF, no integra a carreira do magistrio.
ADI 3.772/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. Pretenso da parte embargante em analisar
legislao local (Constituio Estadual do Estado do Rio de Janeiro e legislao municipal
pertinente) que esbarra no bice da Smula STF 280. 4. Jurisprudncia desta Corte no sentido de
que o julgamento do mrito da ADI possui efeitos ex tunc. 5. Embargos de declarao rejeitados.
(RE 504520 ED/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgamento em 29/03/2011).
Por ltimo, vale lembrar que tal jurisprudncia de fundamental importncia para as procuradorias
estaduais e municipais. De fato, considerando a grande quantidade de servidores na rea de educao, a
aposentadoria especial gera grande impacto financeiro aos entes pblicos. Justamente por isso, o tema
passvel de cobrana nas provas de PGEs e PGMs. De fato, o conhecimento desse julgado foi exigido em
questo discursiva para o cargo de Procurador do Estado do Paran em maio de 2015.
o que desejvamos demonstrar acerca de direito previdencirio aos concursandos nessa rodada.
Julgados do STJ e mais posicionamentos do STF diretamente relacionados advocacia pblica sero
abordados na prxima. No percam!
DIREITO DO TRABALHO
Aspectos relevantes da Fazenda Pblica na Justia do Trabalho - anlise de questes discursivas
da PGE
PGDF / 2013
Supondo que o Tribunal Regional do Trabalho da 10. Regio tenha proferido, em ao rescisria,
deciso que, embora desfavorvel ao Distrito Federal, esteja em consonncia com orientao
jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (TST), discorra sobre o duplo grau de jurisdio
obrigatrio na justia do trabalho [valor: 4,30 pontos], esclarecendo, com base no entendimento
do TST, se ele aplicvel na hiptese descrita [valor: 5,00 pontos]. Indique, ainda, o juzo originrio
competente para o julgamento da ao rescisria na justia do trabalho [valor: 5,00 pontos].
A questo envolve dois aspectos de extrema relevncia no estudo do processo do trabalho: duplo grau
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de jurisdio obrigatrio na justia do trabalho (ou remessa necessria) e competncia na ao rescisria.
Vamos estud-los separadamente:
1) Duplo grau de jurisdio
O Decreto-lei n. 779/69 institui a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio na justia do trabalho
como privilgio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das autarquias ou fundaes
de direito pblico federais, estaduais ou municipais que no explorem atividade econmica (art. 1, VI),
dispondo que as decises que lhes sejam total ou parcialmente contrrias devero ser objeto de recurso
ordinrio ex officio.
O reexame necessrio, por no preencher o requisito da voluntariedade, no , de fato, um recurso,
funcionando como uma condio de eficcia da deciso. Eventual sentena proferida em desfavor da
Fazenda Pblica, portanto, ainda que esta tenha deixado de apresentar recurso ordinrio, no transitar
em julgado antes de ser reapreciada pelo Tribunal.
Se o juzo de primeiro grau no remeter ao Tribunal Regional do Trabalho competente a sentena para
fins de reexame, caber ao TRT avocar o processo. Nesse sentido, veja-se a OJ n. 21 da SDI-II do TST:
21. AO RESCISRIA. DUPLO GRAU DE JURISDIO. TRNSITO EM JULGADO. INOBSERVNCIA.
DECRETO-LEI N 779/69, ART. 1, V. INCABVEL (nova redao) - DJ 22.08.2005. incabvel
ao rescisria para a desconstituio de sentena no transitada em julgado porque ainda
no submetida ao necessrio duplo grau de jurisdio, na forma do Decreto-Lei n 779/69.
Determina-se que se oficie ao Presidente do TRT para que proceda avocatria do processo
principal para o reexame da sentena rescindenda.
Como no h, na Consolidao das Leis do Trabalho, dispositivo especfico regendo o instituto do reexame
necessrio, tambm na justia do trabalho ele ser disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil. que o art.
769 da CLT dispe que, nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com suas normas.
Dessa forma, esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmadas
pelo tribunal, as sentenas (I) proferidas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as
autarquias ou fundaes de direito pblico ou (II) que julgarem procedentes os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica, ainda que parcialmente (art. 475, I e II, CPC).
Nesses casos, caber ao juiz do trabalho ordenar a remessa dos autos ao Tribunal, independentemente
da interposio de recurso ordinrio pelo Poder Pblico.
Lembre-se que a matria objeto de apreciao pelo Tribunal Regional do Trabalho ser delimitada pelo
objeto do recurso voluntariamente interposto pela parte, por fora do princpio dispositivo; na remessa
necessria, por sua vez, o objeto da cognio abranger toda a matria desfavorvel Fazenda Pblica.
Assim, possvel que certo captulo da sentena no tenha sido objeto de recurso ordinrio, mas venha
a ser apreciado pelo Tribunal, por fora do reexame necessrio; em tal caso, coexistiro ambos: recurso
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ordinrio e reexame necessrio.
O legislador optou por estabelecer algumas restries ao reexame necessrio, determinando que o duplo
grau de jurisdio obrigatrio no seja aplicado em certas hipteses. So elas:
a) Se a condenao ou direito controvertido for de valor certo no excedente a 60 salriosmnimos;
b) Se a procedncia dos embargos do devedor se der em execuo de dvida ativa de valor certo
no excedente a 60 salrios-mnimos;
c) Se a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou smula do Supremo Tribunal
Federal ou em smula do tribunal superior competente;
Novo CPC:
Apenas a ttulo de informao: No novo CPC, diferentemente do atual, a remessa necessria passar a ser condicionada
no interposio de apelao (no caso do processo do trabalho, de recurso ordinrio). O valor limite para a dispensa
da remessa tambm muda, passando a ser de 1.000 salrios mnimos para a Unio e respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico; 500 salrios mnimos para Estados, DF e respectivas autarquias e fundaes de direito pblico e Municpios
que constituam capitais dos Estados. Para as demais municipalidades, autarquias e fundaes, o valor de 100 salrios
mnimos.
Por fim, no apenas a concordncia da deciso com smulas de tribunais superiores dispensa a remessa, mas tambm com:

acrdos proferidos pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos;

entendimentos firmados em incidentes de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia e;

orientaes vinculantes firmadas no mbito administrativo do prprio ente pblico, consolidadas em manifestaes,
pareceres e smulas administrativas.

Tudo isso est no art. 496 do CPC/2015.

O Tribunal Superior do Trabalho tambm editou smula sobre o assunto, ratificando a aplicabilidade do
duplo grau de jurisdio s decises contrrias Fazenda Pblica no mbito do processo do trabalho,
mesmo na vigncia da CF/1988 (o decreto que previu a remessa necessria como privilgio dos entes
pblicos na justia do trabalho de 1969).
O teor do dispositivo excepciona o reexame necessrio nos mesmos moldes do art. 475, 3 do CPC
(condenaes em dissdio individual que no ultrapassem o valor correspondente a 60 (sessenta) salrios
mnimos e julgado em consonncia com deciso plenria do supremo Tribunal Federal ou smula do
Tribunal Superior do Trabalho), mas amplia as hipteses de dispensa, determinando que decises em
harmonia tambm com orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho no devem ser
revistas de ofcio.
O enunciado da smula tambm faz referncia expressa s decises proferidas em ao rescisria,
determinando que as sentenas nela proferidas tambm se sujeitem ao duplo grau, a menos que incorram
nas hipteses de exceo, que so, alis, as mesmas previstas para as sentenas em geral.
Veja o inteiro teor da Smula:
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S. 303 do TST.
FAZENDA PBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIO
I - Em dissdio individual, est sujeita ao duplo grau de jurisdio, mesmo na vigncia da CF/1988,
deciso contrria Fazenda Pblica, salvo:
a) quando a condenao no ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salrios
mnimos;
b) quando a deciso estiver em consonncia com deciso plenria do Supremo Tribunal Federal
ou com smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. (ex-Smula n
303 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Lei n 10.352, de 26.12.2001)
II - Em ao rescisria, a deciso proferida pelo juzo de primeiro grau est sujeita ao duplo grau
de jurisdio obrigatrio quando desfavorvel ao ente pblico, exceto nas hipteses das alneas
a e b do inciso anterior. (ex-OJ n 71 da SBDI-1 - inserida em 03.06.1996)
III - Em mandado de segurana, somente cabe remessa ex officio se, na relao processual,
figurar pessoa jurdica de direito pblico como parte prejudicada pela concesso da ordem.
Tal situao no ocorre na hiptese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado
pessoa de direito privado, ressalvada a hiptese de matria administrativa. (ex-OJs ns 72 e 73
da SBDI-1 inseridas, respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996)
Ou seja: no caso em anlise, como a deciso proferida na ao rescisria julgada pelo Tribunal Regional
do Trabalho da 10. Regio est em consonncia com orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho, incorre na exceo regra, no se sujeitando ao duplo grau obrigatrio.
O que foi dito at aqui suficiente resoluo do enunciado. Porm, dada a importncia do assunto para
os candidatos advocacia pblica, abordaremos mais alguns aspectos relevantes sobre o tema remessa
necessria:
a) Remessa Necessria e Mandado de Segurana
A Lei n. 12.0216/2009, assim como o item III da Smula 303 do TST, indicam que, em se tratando de
mandado de segurana, a sentena obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdio aquela que
concede a segurana. Veja:
Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. 1 Concedida a
segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio.
S. 303, III do TST:
Em mandado de segurana, somente cabe remessa ex officio se, na relao processual, figurar
pessoa jurdica de direito pblico como parte prejudicada pela concesso da ordem. Tal situao
no ocorre na hiptese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de
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direito privado, ressalvada a hiptese de matria administrativa.
Ocorre que, em 6.8.2012, o rgo Especial do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que, no rito do
mandado de segurana, no apenas a deciso que concede a segurana, mas toda e qualquer deciso
que cause prejuzo ao errio, seja a pessoa jurdica de direito pblico impetrante ou impetrado, somente
tem eficcia depois de reexaminada pelo rgo superior. Com base nessa fundamentao, conheceu
de reexame necessrio em que a segurana, em mandamus impetrado por ente pblico, havia sido
denegada. O julgado foi divulgado no informativo n. 16 do TST:
MS impetrado por ente pblico. Segurana denegada. Reexame necessrio. Cabimento. Existncia
de prejuzo ao errio. No obstante o art. 13, pargrafo nico, da Lei n. 1.533/51, o art. 14,
1, da Lei n. 12.016/09 e o item III da Smula n. 303 do TST estabelecerem que a sentena
obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdio aquela que concede a segurana, o
rgo Especial, por maioria, conheceu do reexame necessrio na hiptese em que denegada
a segurana em mandamus impetrado por ente pblico. Prevaleceu o entendimento de que
toda deciso que cause prejuzo ao errio, seja a pessoa jurdica de direito pblico impetrante
ou impetrado, somente tem eficcia depois de reexaminada pelo rgo superior. Vencidos os
Ministros Renato de Lacerda Paiva, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Alberto Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, Fernando Eizo Ono e Mrcio Eurico Vitral Amaro. (TST-ReeNec e RO 827520096.2009.5.02.0000, rgo Especial, rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 6.8.2012).
b) Remessa Necessria e Recurso Ordinrio
O Tribunal Superior do Trabalho, na contramo do entendimento do STJ, entende que no cabe a
interposio do recurso de revista de acrdo que julga remessa necessria se, na oportunidade, a
Fazenda Pblica no interps recurso ordinrio voluntrio (OJ 334 SDI-I). A situao s excepcionada
nos casos em que o Tribunal Regional do Trabalho, ao analisar a remessa, acaba por piorar a situao
fazendria. Veja:
OJ 334 SDI1 TST
REMESSA EX OFFICIO. RECURSO DE REVISTA. INEXISTNCIA DE RECURSO ORDINRIO
VOLUNTRIO DE ENTE PBLICO. INCABVEL. DJ 09.12.2003. Incabvel recurso de revista de
ente pblico que no interps recurso ordinrio voluntrio da deciso de primeira instncia,
ressalvada a hiptese de ter sido agravada, na segunda instncia, a condenao imposta.
J para a Corte especial do STJ, o comportamento omissivo da Fazenda Pblica, ao no apelar, no
configura precluso lgica em relao aos recursos dirigidos s instncias extraordinrias. Assim, para
aquela Corte, nada impede que o ente pblico recorra do aresto proferido por tribunal ao julgar remessa
necessria, ainda que no tenha apelado da sentena remetida.
2) Competncia na ao rescisria
Apenas para contextualizar, vale relembrar que a ao rescisria consiste em ao de conhecimento, de
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natureza constitutivo-negativa, que objetiva a desconstituio ou anulao da coisa julgada em funo
de certos vcios eleitos pelo legislador como insanveis.
A competncia para julgar aes rescisrias ser sempre originria de um Tribunal, podendo ser do
Tribunal Regional do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho, dependendo da sentena ou acrdo a
ser rescindido.
Assim, se a deciso que se pretende rescindir for proferida por juiz de primeiro grau ou por Tribunal
Regional do Trabalho, a competncia para julgar a ao rescisria ser do prprio Tribunal Regional do
Trabalho que a proferiu ou a quem o Juzo se vincula:
Art. 678 - Aos Tribunais Regionais, quando divididos em Turmas, compete: I - ao Tribunal Pleno,
especialmente: c) processar e julgar em ltima instncia: 2) as aes rescisrias das decises das
Juntas de Conciliao e Julgamento, dos juzes de direito investidos na jurisdio trabalhista, das
Turmas e de seus prprios acrdos;
Por outro lado, caber ao Tribunal Superior do Trabalho julgar ao rescisria proposta: a) contra suas
sentenas normativas (deciso proferida pelos tribunais ao julgar dissdios coletivos) e b) contra decises
proferidas pelas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e pela pela Seo de Dissdios Individuais. o
que diz a lei 7.701/88, que dispe sobre a especializao de Turmas dos Tribunais do Trabalho:
L. 7.701/88
Art. 2 - Compete seo especializada em dissdios coletivos, ou seo normativa: c) julgar as
aes rescisrias propostas contra suas sentenas normativas
Art. 3 - Compete Seo de Dissdios Individuais julgar
I - originariamente:
a) as aes rescisrias propostas contra decises das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho
e suas prprias, inclusive as anteriores especializao em sees;
Se a parte se equivocar e ajuizar ao rescisria em face de Tribunal que no proferiu o julgado que se
pretende rescindir (ex: o Estado, buscando rescindir deciso proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho,
ajuza a ao rescisria no Tribunal Superior do Trabalho), ter seu processo extinto sem julgamento do
mrito por inpcia da inicial. Nesse sentido a OJ 70 da SDI-II:
AO RESCISRIA. MANIFESTO E INESCUSVEL EQUVOCO NO DIRECIONAMENTO. INPCIA
DA INICIAL. EXTINO DO PROCESSO. O manifesto equvoco da parte em ajuizar ao
rescisria no TST para desconstituir julgado proferido pelo TRT, ou vice-versa, implica a extino
do processo sem julgamento do mrito por inpcia da inicial.
Para analisar a competncia, preciso ter em mente a disposio do art. 512 do Cdigo de Processo Civil,
segundo a qual o julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que
tiver sido objeto do recurso. Trata-se do efeito substitutivo dos recursos, que s se opera, vale relembrar,
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quando h apreciao do mrito.
Da premissa acima, podem-se extrair duas consequncias:
a) Se uma sentena j foi substituda por acrdo do Tribunal Regional ou por sentena homologatria de
acordo celebrado aps a sua prolao, eventual ao rescisria que a indique como objeto de resciso
dever ser extinta sem resoluo de mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. o que diz a Smula
192, III do TST:
S. 192, III do TST. Em face do disposto no art. 512 do CPC, juridicamente impossvel o pedido
explcito de desconstituio de sentena quando substituda por acrdo do Tribunal Regional
ou superveniente sentena homologatria de acordo que puser fim ao litgio.
b) Se o recurso de revista ou de embargos interposto pela parte no for conhecido (ou seja, no tiver
seu mrito apreciado), a competncia para julgar a ao que vise rescindir a deciso de mrito ser do
Tribunal Regional do Trabalho, conforme o item I da smula 192 do Tribunal Superior do Trabalho:
S. 192, I do TST. Se no houver o conhecimento de recurso de revista ou de embargos, a
competncia para julgar ao que vise a rescindir a deciso de mrito do Tribunal Regional do
Trabalho, ressalvado o disposto no item II.
Um outro exemplo: imagine que a parte vencida em recurso ordinrio julgado pelo Tribunal Regional do
Trabalho opta por manejar um recurso de revista. O recurso no admitido, levando a parte a interpor
um Agravo de Instrumento para destranc-lo. No acrdo que aprecia o agravo, o TST apenas confirma
a deciso que denegou seguimento ao recurso de revista, mantendo a deciso de inadmissibilidade. De
quem ser, nesse caso, a competncia para julgar eventual ao rescisria?
Resposta: Do prprio Tribunal Regional do Trabalho, j que, nos termos da Smula 192 do TST, o julgado
proferido em agravo de instrumento que, limitando-se a aferir o eventual desacerto do juzo negativo de
admissibilidade do recurso de revista, no substitui o acrdo regional.
Mas h uma ressalva: o Tribunal Superior do Trabalho entende que as decises superadas por sua iterativa,
notria e atual jurisprudncia no ensejam recurso de revista. Assim, se a parte interpe recurso de revista
para atacar deciso em conformidade com entendimento j pacificado daquele Tribunal, o recurso no
ser conhecido. o que orienta a smula 333 do TST:
Smula 333 do TST: no ensejam recurso de revista decises superadas por iterativa, notria e
atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Acontece que, para constatar que a deciso objeto de recurso j est superada por iterativa, notria e
atual jurisprudncia do TST, o Tribunal, invariavelmente, ter que analisar, ainda que superficialmente, o
mrito para, s ento, decidir por no conhecer do recurso com base na smula.
Nesses casos, embora a deciso final no seja de mrito, o TST entende que a ao rescisria ser de sua
competncia. O mesmo raciocnio vale para a deciso proferida pela SDI-I em sede de agravo regimental.
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Veja-se, a propsito, o teor da Smula 192, II do TST:
AO RESCISRIA. COMPETNCIA E POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. II - Acrdo
rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que no conhece de recurso de embargos ou
de revista, analisando argio de violao de dispositivo de lei material ou decidindo em
consonncia com smula de direito material ou com iterativa, notria e atual jurisprudncia de
direito material da Seo de Dissdios Individuais (Smula n 333), examina o mrito da causa,
cabendo ao rescisria da competncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Novo CPC: No novo CPC, alm das decises de mrito transitadas em julgado, tambm as decises transitadas em
julgado que, embora no sejam de mrito, impeam nova propositura da demanda ou a admissibilidade de recurso
correspondente passam a ser passveis de resciso, se incorrerem nos vcios elencados nos incidos do caput do artigo (art.
966, CPC/2015).

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