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HUMBERTO THEODORO JNIOR

COMENTRIOS
AO NOVO
,
CODIGO CIVIL
Dos Defeitos do Negcio Jurdico
ao Final do Livro III
VolumeIlI
TomaI
(Arls. 138 a 184)
Coordenador

sVIJO DE FlGUEIREDO TEIXEIRA

EDITORA

FORENSE

Rio de Janeiro
2003

BIBLIOTECA FCH~FUMEC
Rag:45299
Origam:OoBcao

Praco:RS0.0e
Ex"l

O GO

COMENTARIOS AO NOVO CD 1
THEODORO JUNtOR. HUMBERTO.

34?(Bl)(094"4)/T38BC/2ee 31

IA edio - 2003

III 1m II II I11IBI I111\I11\I\\III~I\I\I\II\\

@Copyrigllf

Hllmberto Theodoro Jlnior

CIP - Brasil Catalogao-nu-fonte

SUMRIO

Sindicato Nacional dos Editores de L.ivros. RJ


T355c

Theodoro Jnior, Humberto, 1938Comentrios ao novo Cdigo civil, volume 3, tI: dos defeitos do negciojurfdico nO final do livro I1I I Humberto Theodoro Jnior - Rio de Janeiro: Forense, 2003
Contedo: Arts 138 a 184
Inclui bibliografia
ISBN 853091756-1
I Brasil [Cdigo civil (2002)] 2 Direito civil J Ttulo
02-0057 CDU 347 (81) (09446)

Abreviatu/aS e Siglas Usada',;


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Livro

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Prillled iII Braz..il

XI

ln - Dos Fatos Jurdicos

Ttulo I - Do Neg6co Jurdico,

Captulo IV - Dos Defeitos do Negcio Jurdico

o tilular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida. divulgada ou de qualquer fol'~

VIl

Seo I - Do Erro ou Ignorncia,


Se50 II - Do Dolo
Seo III - Da Coao,
Seo IV - Do Estado de Perigo
Se50 V - Da Leso,
Se50 VI - Da Fraude contra Credores
Captulo V - Da Invalidade do Negcio Jurdico

3
3
34
113

164
203

220
250
405
641

Bibliografia,
ndice Onomstico.
ndice Alfabtico-Remissivo
ndice Sistemtico, ,...

653

659
671

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

Ac.
ADCOAS

Acrdo
Srie - Jurisprudncia ADeOAS

Ag.
AgRg

Agravo Regimental

AI

Agravo de Instrumento

Ap
Ar!

Apelal!o

BGB
Boi
C DPriv

C.Esp

CCBC

Agravo

Artigo
BUergerlichs Gesetzbuch

Boletim
Cmara de Direito Privado
Cmara Especial
Cade Civil du Bns Canada (Cdigo Civil do Baixo

CCQ
CE

Canad)
Cdigo Civil de Quebec
Constituio Federal

Cm,Cv.
Cm. Civ. Dir:, Privo

Cmara Cvel
Cmara Civil de Direito Privado

Cap.

Captulo
Cdigo Civil
Conforme
Citado
C6digo
Cdigo de Processo Civil
Cdigo de Processo Penal

CC

Cf
Cil
C6d

CPC
CPP
Dec,
Des.

DETRAN
DJDF
DJMG

Decreto
Desembargador

Departamento Estadual de Trnsito


Dirio de Justia do Distrito Federal
Dirio de Justia de Minas Gerais

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DJU

DNA
DOU
Ed
Edcl

EI
Fr.
(''''

Gr.Cm.Esp

Dirio de Justia da Unio


cido Desoxirribonuclico
Dirio Oficial da Unio
Editora

RAnfG

Embargo de Declafilo
Embargo Infringente
Fragmento
Grupo

RE

Ges" betr Die Anfechtung von Rechtshandlungen


eines Schuldners ausserhalb des Konkurses (Ley
sobre impugnacin de actos jurdicos dei deu dor fuem
dei concurso)
Recurso Extraordinrio

Rec
Reimp

Recurso

Rei
Resp .
Rev,

Relator
Recurso Especial

Reimpresso

inco

Grupo de Cmaras Especiais


Habeas Corpus
inciso

Julgndo

RGBI

Joma! do Brasil

RHC

Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia


Jurisprudncia do Tribunal de Alada de Minas Gerais
Jurisprudncia do Tribunal de Alada do Rio
Grande do Sul
Jurisprudncia do Tribunal de Justja de So Paulo
Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio
Grande de Sul
Jurisprudncia
Lei Federal
Livro
Local Citado
Medida Provisria
Ministro
Ministrio Pblico
Mandado de Segurana
nmero
Ordem dos Advogados do Brasil
Obra citada
Ordenao

RJM
RJIAMG

Recurso em Habeas Corpus


Revista Jurdica Mineira
Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado

RJlJESP

de Minas Gerais
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do

RJTJRGS

Estado de So Paulo
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do

RMS

Rio Grande do Sul


Recurso em Mandado de Segurana

RSTJ

Revista do Superior Tribunal de Justia

RT

Revista dos Tribunais


Revista do Tribuna! de Justia
Supremo Tribunal Federal

HC

JSTJ
JIAMG
JIARS
JIJ-LEX
JIJRGS

Jurisp,
LF

Liv.
Loc, cit
Med. Prov"

Mille
MP
MS

n"
OAB
Oh. cito

Ord .

OTN
P.

Obrigao do Tesouro Nacional


Pgina

Parg

Pargrafo

VIlI

RF

RTJ
SIF
STJ

T
IACivRJ
IACivSP
IACRimSP
TAMG
TAPR
TARGS
TARJ

Revista
Revista Forense
Reichsgesetzblatt (Boletn legislativo dei Reich)

Superior Tribunal de Justia


Turma
Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro
Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
Tribunal de Alada de Minas Gerais
Tribunal de Alada do Paran
Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul
Tribunal de Alada do Rio de Janeiro

IX

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Tit

Ttulo

TJES

Tribunal de Justia do Esprito Santo


Tribunal de Justia de Minas Gerais
Tribunal de Justia do Mato Grosso
Tribunal de Justia do Paran
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Tribunal de Justia de Santa Catarina
Tribunal de Justia de So Paulo
Traduo

TJMG
TJMT

TJPR
TJRJ
TJRS

use
TJSP
Trad .

TST
y

v. g

Tribunal Superior do Trabalho


vide
verbi gratia

APRESENTAO
Entre o comeo e o fim do sculo XX, a humanidade experimentou as maiores
transformaes sociais e polticas registradas na marcha da civilizao, a que a
ordem jurdica, obviamente, no poderia ficar indiferente
A Codificao de 1916, elaborada num momento de predomnio exacerbado
do individualismo, sob influncia de uma economia singela acentuadamente rural,
e de uma famlia de feitio patriarcal, tornou~se totalmente inadequada para as
exigncias e valores que vieram a se implantar nos ultimas anos do milnio recmfindo, numa nova sociedade de consumo, quase que urbana por completo,
envolvida num processo econmico sofisticado e complexo, onde a famlia se
libertou do autoritarismo do patriarcado e de todos os preconceitos que lhe eram
inerentes.
Um novo Cdigo Civil tinha de fato que se elaborar, sob pena de o centro da
organizao civil se afastar da codificao para esparramar-se, de forma
predominante e sistemtica, por um grande nmero de leis extravagantes, nem

sempre redigidas com o desejvel apuro tcnico


O Estatuto que se incorporou na Lei n" 10 . 406, de 10 01.2002, embora tenha
permanecido adormecido no Congresso por mais de vinte anos, contm a mudana
de rumos que se exigia e esperava, Sua grande virtude foi a da flexibilidade. de modo
a permitir aos aplicadores o constante aperfeioamento e a pennanente atualizao
para acompanhar a marcha evolutiva dos costumes e anseios da sociedade moderna
O novo Cdigo , acima de tudo, um estatuto comprometido com as
tendncias sociais do direito de nosso tempo, com o que procura superar. em
profundidade, o velho e intolervel individualismo forjado nos costumes do sculo
XX . Graas ao mecanismo das clusulas gerais, que se valorizou mais do que as
tipificaes rgidas das figuras estticas do direito clssico, foi que se intentou
acentuar as linhas mestras da inovao legislativa. 1

ALVES. Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileim So
Paulo: Saraiva. 1986. p 27

APRESENTAO
COMENTR10S AO NOVO CDIGO CIVIL

para suprir Incunas inevitveis do corpo da

i
'I

;1

legjsJa~ e c~~o recurso de que se

Como ressalta a doutrina recentssima. a moderna tcnica de clusulas gerais


de que se valeu o Cdigo de 2002, possui nptido pnra recolher os casos que a
experincia social contnua e inovadoramente prope a uma adequada regulao.
com vistas a ensejar a formao de modelos jurdicos inovadores, abertos e flexveis 2

vale a prpria lei para completar e aperfeioaI' seus diSpOSItivOS


"vado Miguel Renle. um dos
' '(
Coerente com esses novos rumos do d Irei o p u ,
.' ,
grandes responsveis pela reviso do Pl'Ojeto que se transformou no C~lgo Civil
de 2002, explica e demonstra que a obra normativn funame~l~a~se em tres grandes

Do rigor positivista dos conceitos rfgidos e dns formas acabadas, passou~se n


um diploma normativo dinmico, cuja virtude maior a aptido para adquirir,

, ..
princpios: o da rocialidade, o da eticidade e o da operabllldade
O homem urbano de nossOS dias no pode se contentar com geJl~flcas

progressivnmente, a dimenso que os Cdigos do passado pretendiam encerrar, de


pronto, em enunciados universnis e frios. Reconhece~se, de antemo, que no se tem
o propsito de obra perfeita e absoluta. Toma~se como ponto de partida a idia de

abstraes voltadas para a postura individualista do homem rural dos

que o direito privado deve ser visto como um "sistema em construo", onde as
clusulas gerais constituem disposies que utilizam, intencionalmente, uma
linguagem de tessitura "aberta", "fluida" ou "vaga", com o propsito de conferir ao
jujz um mandato para que. vista dos casos concretos, possa criar, complementar ou
desenvolver normas jurdicas. medinnte o reenvio para elementos cuja concretizao
pode estar fora do sistema, um estmulo constante convivncia com os princpios
e regras constitucionais,3 que durante a maior parte do sculo XX permaneceram
margem das indagnes dos civilistas e operadores do direito civil
O ideal insistentemente persegUido , sem dvida, o dajusliu concreta, como
adverte Miguel Reale, no em funo de individualidades concebidas iII abstracto,
mas de pessoas consideradas no contexto de suas peculiaridades circul1stanciais . ~
Fugindo da antiga perspectiva hostil eqUidade e da submisso aos princpios
ticos, o novo Cdigo confessndamente reconhece a impossibilidade da plenitude
do Direito escrito, pois o que h, na verdade, na nova tica normativa, , sim, "a
plenitude tico~jurdica do ordenamento",. Dessa maneira, "o Cdigo um sistema,
um conjunto harmmico de preceitos que exigem a todo instante recurso analogia
e a princpios como esse da equidade, de boa~f, de correo".~
Da que a eqUidade no vista apenas como um critrio valioso de
interpretao da lei, mas tambm como um instrumento constantemente empregado

jurdkos fundados no valOl da pessoa humana como fonte do direito" l

O princpio da eticidade valoriza o trabalho do juiz, tornando~o. um parceiro


do legislador. Recol1hece~lhe o poder no s de suprir lacunas da lei, con~o o d:
resolver, sempre que por estn autorizado, os problenws concle,tos da v.lda. dI:
conformidade com \!aIOler ticos Estimulando sempre o recurSO a analogia ~ .~os
princpios gerais, a codificao se ocupa da tarefa de ressaltar seu eSpirita,
apreseJ1lalldo~se como um conjunto de idim fUlldamellf{/is, que se entrelaaJ~. se

ordenam e se sistematizam A conseqUncia o af<lstal1~eJlto da. cr~,na n~ ~IeJlH,Ue


Ilelmtica do Dileito Positivo e o reconhecimento da llllprescllldlvel eflcu!(/ch do
01

3
4

FILHO, MilIon Paulo de Carvalho Indenizaro p()r eqiiidade 110 I/OVO Ctdigo Civil. So
Paulo: Atlas, 2003, n 3 2, P 49
MARTINS COSTA. Judith O direito privado como um 'sistema em constituio': as diu~
sulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revisla dos Tribul/a, v 753, P 26
REALE, Miguel O projeto do I/(MI CMigo Civil So Paulo: Saraiva, 1999. p 41
REALE. Miguel. O projew do J/ovo CMigo Civil So Paulo: Saraiva, 1999. p 178

denamel/lo ,x
.
_
.'
d
Por fim a opellI!Jilidadc o princpio que busca a rehzaao do direito e e

condies pa;a sua efetiva operao A norma deve ser elaborada, _de,.modo a ser
' d P . o o Cdi!!o procura ser nao uma norma
facilmente compreendida e ap IIca a. or ISS .
~
.
.'
terica elaborada pam complementao cientfica, mas um conjunto de pleceltOS

'I'
C" 'I S~o Paulo' Saraiva 1999, pr 7.. 11:
REAlE Mi,ue! O lJ/ojclO do I/(}\"(/ Cm ISO /1'1
il
,
. "
'. " . .
.,
~
Milton raul~ ue Carvalho Filho 1/II/nli::'f/~ii() 1'01 rqiid(/t/( 1111 1101 II Codlgo Cml SilO
Atlas 'J003 n" 3 2 1 L r 53.
.
FIl.HO Mil(O~ Pm;lo de Carvalho !tu!flli::.nvio por (fI/iidmle

C' r

Pilulo'

Pauto: Atlas. 2003, n" 3 2.12.


REALE. Miguel. O pl"ojt'lo do

54

11/11'0

Cdigo Cidl

XIII
XII

secuJo~

passados A populao aglomerada em grandes cidades viV~ ~roblemas ~~e ~:


uma viso social pode enfrentar e equacionar Da o ne:es~n~1O ~redomllllo
socialidade, voltada para os valores coletivos. ncima dos IIldlvlduals. sem perder,
",
claro, o "valor fundante da pessoa IlUmaJla
. ~.
,,' .
.. o
O princpio da elide/ade, por sua vez. impe a observancla de crttenos etlc "

1/0 /1/1)'0

(J{

/gO

So Paulo: Saraiva. (991).

C' .'/ !Fo


1\ I

pr

H-9

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

APRESENTAO

que devem ser construdos de forma clara e de fcil utilizao"Y Envolve o princpio
da operabilidade, necessariamente, a preocupao com a concretude normativa,

o princpio da eticidade est presente em toda a Parte Especial, e de maneira


particular se revela no teor do ar! 113 onde se determina que "os negcios jurdicos

que se traduz na obrigao do legislador de "no legislar em abstrato", para um

devem ser interpretados conforme a boaMf e os usos do lugar de sua celebrao";

indivduo perdido na estratosfera, mas sempre que possvel, "legislar para o


indivduo situado", ou seja, legislar para alcanar o direito subjetivo como uma

e nO disposto no art 187 que qualifica como "ato ilcito" o exerccio abusivo do

sifltao individual, e no como um direito subjetivo abstrato, mas como uma


situao subjetiva concreta, 10
Na Parte Geral, e especialmente nos temas de que se ocupam nossos
comentrios, os trs princpios bsicos do novo Cdigo se manifestam de maneira
mais acentuada, em razo de sua natural funo de traar os fundamentos e os
critrios de harmonizao de todo o corpo normativo do direito privado

direito.,
O ponto alto de aplicao do princpio da operabilidade se situa na distino
que se intentou fazer, com xito, entre as figuras da prescrio e decadncia,
adotando~se a enumerao das hipteses de prescrio em casos tpicos que se
agrupam em IIlll1lemS c1auslls (arts 205 e 206) e, por excluso, se identificam as
hipteses de decadncia., II
Decorre do princpio da socialidade a reduo dos prazos prescricionais (art

Vale a pena registrar, por exemplo, a sensvel mudana de perspectiva do

205), e tm ntida conotao com os princpios da eticidade e operabilidade as

tratamento dispensado aos defeitos do negcio jurdico - o princpio da socialidade


levou valorizao maior da teoria da confiana, em Jugar do posicionamento do

novas regras sobre exame pericial mdico e as presunes que decorrem de recusa
da parte de se submeter a essa modalidade de prova tcnica (arts 231 e 232),

Cdigo velho mais voltado para as teorias da vOlllade e da responsabilidade, ambas


de cunho individualista. Agora, os vcios de consentimento so todos enfocados

Enfim, o aplicador do novo Cdigo, para no trair-lhe o esprito, ter de atentar


sempre para os seus pontos vitais, quais sejam:

sobretudo a partir de sua repercusso social e, antes de serem acolhidos para


benefcio do contratante prejudicado, se submetem preocupao de preservar a

"1) sentido mais operacional do que conceituai da norma, desapegada


de meros valores formais abstratos;
2) preferncia por modelos jurdicos abertos', permitindo a ao
jurisprudencial construtiva;
3) atendimento do princpio da razoabilidade em razo das foras sociais operantes no Pas;
4) apelo a conceitos integradores da compreenso tica: boaMf, eqUidade,
probidade, finalidade social do direito, equivalncia de prestaes, etc".ll

segurana das relaes jurdicas e de tutelar a boa~f de quem contratou confiando


nos termos da declarao de vontade que lhe foi endereada, Sem, pois, que o co~
contratante tenha de alguma forma concorrido para o vcio de consentimento da
outra parte, no se dever abalar a validade do negcio jurdico (arts. 138, 148, 154,

156,157,159,160,161).
Ainda dentro do mesmo objetivo de evitar os reflexos negativos da conduta
anti~tica no meio das relaes obrigacionais, o Cdigo de 2002 cuidou de ampliar
o elenco dos vcios invalidantes do negcio jurdico, sistematizando figuras de
represso usura real, como o estado de perigo (arto 156) e a leso (art. 157)., A
nova sistematizao dos defeitos do negcio jurdico est toda assentada sobre as
bases da socialidade,

10

Fll,HO, Millon Paulo de Carvalho IlIdelliw((} por eqUidade IW //()I'() Ctidigo Cil'iI. So
Paulo: AlIas, 2003, nU 3 2 1 3, P 56; Miguel Reale O projeto do I/())'(J Cridigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 1999, p II
REAtE. Miguel. O projeto do IUJVO Cdigo CiI'U So Paulo: Saraiva, J999. p 12

XIV

A adoo de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e clusu-

las gerais tem, certo, suas virtudes, mas apresenta, tambm, riscos e perigos que
no so poucos nem pequenos.. Uma norma legal em branco evidentemente permi~

II
12

REALE, Miguel. O projeto do /I()VO Cddigo CML So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 1011
OLIVEIRA, Moacyr de A estrutura das obrigaes e do negcio jurdico no Projeto do
Novo Cdigo Civil. Revista de Direito Civil, v. 36, pp. 39-49. abr/jun 1986

XV

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

te ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justia do


cnso concreto O aplicado r da lei, contudo, sofJe a constante tentao de fazer prevalecer seus valores pessoais sobre os que a ordem jurdica adotou como indispensveis ao sistema geral de organizao social legislada Nos ordenamentos que
adolam tipos rgidos para sua conceitua50 normativa, os valores e princpios fUIldamentais so levados em conta pelo legislador, de maneira que o Juiz tem sua atividade exegtica e axiolgica bastante reduzida e simplificada. J num regime de
normas prillcipiolgicas. cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa. qual seja a de
reconstruir todo o mecanismo axiolgico da ordem constitucional cada vez que tiver de aplicar a clusula geral da lei s necessidades do caso concreto
O grande risco, nesse momento de aplicao do conceito genrico da lei. est
na viso sectria do operador, que, por m-formao tcnica ou por preconceito
ideolgico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional apenas um de seus
mltiplos e intenJependentes princfpios, ou seja, aquele que lhe mais simptico
s convices pessoais. Com isto, o valor eleito se torna muito superiol aos demais formadOles da pl'indpiologa constitucional Toda a ordem infracol\stituciollal
graas superideoJogizao do operador. passa a se alimentar apenas e to-so~
mente e fOl'ma sectl ia. unilateral e pessoal. muito embol'U apnrentando respaldo
em princfpio tico prestigiado pela Constituio

Uma Carta que se diz cOllsagmdorn tio Estado Democritico de Direito no poue
ser lida sob a tica de apenas um de seus valores ou princpios. A tcnica constitu~
cional desse tipo de organizao estatal pressupe a submisso do Poder. em todos
os seus nveis, no apenas a um ou outro dos valores fundamentais. mas a todos
eles. de maneira indiscriminnda e sempre buscando ii sua completa sistematizao
O constitucionalismo do Estado Democritico de Direito, 1'01' isso mesmo. exiec
ii suhmisso da exegese Constitucional mecnica da razoabilidade e da
proporcionalidade, dentro da qual um princfpio pode momentaneamente alritar com
outro. mas jamais um anulari o outro, porque ao interprete incumbin harmoniz~los.
diante do caso concreto. de forma a propidal' uma incidncia que no seja de exclusividade, e sim de convivncia harmnica lJ

13

Callotill~o f:la em prhll pio da (mil mdl// ia fllli/h a 0/1 da hGllI/olli;'l1flio e:~plic;lndo
que eh: IInpoe u coortlcJl;liio e combinao dos bens jurfdicos cm conflitu de forma ;I

XVI

APRESENTAO

Nunca demais lembrar que foi uma viso exageradamente livre e ideolgica
do Direito que serviu de sustentao e legitimao s duas maiores hecatombes
poltico-institucionias do sculo XX: o nazismo e o comunismo. As atrocidades
que mancharam a civilizao europia no foram produto apenas de puro
autoritarismo, Ao contrrio, a doutrina do Estado Alemo e das Repblicas Sovi~
ticas se respaldava em posies filosficas e seus ordenamentos jurdicos eram
justificados por valores ideolgicos muito bem declarados Juzes e tribunais, em
nome da ideologia do Estado, no entanto, puderam conviver com crimes contra a
humanidade at ento inimaginveis. Bastava que um pequeno e miraculoso iderio
do "partido" fosse invocado para que resultados concretos, mesmo absurdos, se
tornassem legitimos e COflstilllcionais" No se tinha uma viso de conjunto do
Estado Social, mns apenas a do sectarismo exagerado da ideologia partidria.
E esse o risco que no se pode, de maneira alguma, correr, nos tempos atuais,
com a aplicao distorcida de c1iusulns gerais e normas vagas. Nenhuma clusula ou
norma da espcie pode resumir~se a si prpria, nem pode ser interpretada npenas
em face do valor que ela mesma traduz Tudo haver de ser enfocado a partir do
sistema maior e dos valores superiores que formam a ordem constitucional como
um todo" No h lugar para sectarismo e paixes, quando se trata de realizar uma
ordem constitucional por inteiro.
Urge, por isso. evitar o excesso de ideologia, mxime a ideologin pessoal do
juiz ou intrprete A tica a aplicar, por autorizao do novo Cdigo Civil, somente
pode ser a que corresponde a pontos de vista unnimes do meio sociaL O Estado
continua sendo de direito e, portanto, subordinado ao princpio da legalidade (CF,
arL 5<>, inc. II) O aplicador pode suprir lacunas do ordenamento jurdico por meio
de invocao de princpios ticos, pode aperfeioar a regra do legislador, interpre-

evitar o sacriffcio (tolal) de uns em relao aos outros" Dessa maneira, '"o campo de
eleio do princfpio da concordiincia prtica lem sido at agora o dos direitos fundamen
tais (coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurfdicos
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princpio esl a idia tio igual valor
dos bens constitucionais (e no uma diferenu de hierarquia) que impede. como soluo,
o sacrifcio de uns cm relao aos oulros. e impe o estabelecimento de limites e condicionamentos reclprocos tle forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre estes bens" (J J Gomes Canolilho Direi/() Cmw;lIIdmw[ e a T/!oria da COmi/; ..
wiro. 4" ed., Coimbra: Almedina. s-ld., p. 1.188)

XVI!

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

tandoMa luz de dados ticos. pode recorrer fi eqUidade quando autorizado pela lei;
no pode, entretanto, ignorar o direito positivo, para criar regras judiciais diversas
ou contrias s dispostas pelo legislador. No cabe, em suma, fi Justia, transfor M
marMse em fonte primiria da norma jurdica, colocando~se acima do Poder Legislativo,
Diante dessa modema postura normativa, gigantesca ser, sem duvida. a tarefa
atribuda ao juiz, pois de seu preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e
princpios consagrados pela Constituio depender o sucesso do ambicioso pro M
jero abraado pela nova codificao, luz do trplice alicerce da socialidade, da
tica e da concreo,
A leitura do Cdigo de 2002 no poder ser feita por meio da lica pandectisla
que serviu de sustentao ao Cdigo de 1916, No haver, contudo, de servir de
palco de uma destruio de valores e conquistas da civilizao que o gerou E jamais
se admitir que seus operadores se afastem dos princpios maiores que a ordem
constitucional sobrepe ao ordenamento do direito privado, Nenhum princpio
invocado pelo Codificador pode ser visto como absoluto e de aplicao
desvinculada das garnntias fundamentais traadas pela Carta Magna. nelas, acima
de tudo, que os aplicadores devero buscar os limites dentro dos quais legitimamente
havero de usar as clusulas gerais e os princpios ticos preconizados pelo novo
Cdigo Civil,

o Autor
Janeiro de 2003

XVlII

LIVRO III

DOS FATOS JURDICOS

TTULO I
DO NEGCIO JURDICO
CAPTULO IV
Dos DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

1.Intrito
O tema dos "defeitos do ato jurdico" prepara a abordagem legal das
invalidades - nulidade e anulabilidade.
O Novo Cdigo Civil evoluiu grandemente nesse campo de defeitos do
negciojurdico inserindo, no direito positivo, novas e relevantes figuras como
a leso (arL 157) e o estado de perigo (art. 156), atendendo, dessa maneira,
a notrios anseios sociais.
Deslocou, tambm, com inegvel acerto, a simul ao do campo das
anulabilidades para o das nulidades (art. 167).
Cometeu, todavia, um desservio ao direito civil brasileiro, ao manter a
fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negcio jurdico
(arts. 158 a 165), j que os rumos traados pelo direito comparado
contemporneo e a lio da doutrina nacional desde muito catalogam a
impugnao pauliana no mbito da ineficcia, e no da invalidade.
Alm de atribuir efeitos imprprios natureza dos negcios viciados,
rene o Cdigo fenmenos heterogneos sob a denominao nica de
"defeitos do negciojurdico". Na verdade, nada h em comum entre os vcios
de consentimento (ou de vontade) - erro, dolo, coao, etc. -e os vcios
funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores.

DO NEGCIO JURDICO

COMENT/.RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Nos vcios de consentimento o ato considerado defeituoso porque a

o vcio fosse de vontade ou sociaL No primeiro caso, a proteo era para o

vontade do agente no se formou corretamente,j que no fora o defeito de

agente vtima do defeito, de maneira que a invalidao seria decretada em

que se ressentiu no processo de formao, manifestar-se-ia, certamente, de

seu benefcio; no segundo, a anulao operaria em favor dos terceiros lesados

maneira diversa Ou seja, sob influncias que atuam anormalmente sobre

e no do agente do ato defeituoso.'

seu psiquismo, o comportamento do agente "difere daquele a que sua

Ora, esse tratamento promscuo de fenmenos irredutveis entre si s

vontade livre e consciente o conduziria".' J na fraude contra credores

se justificava pelo fato de ao tempo da elaborao do Cdigo velho no se

(assim como na simulao), a declarao de vontade no se afasta do

dominar, ainda, com segurana, a distino, entre anulabilidade e ineficcia

propsito que efetivamente o agente teve ao pratic-Ia . "O negcio jurdico

relativa. Num Cdigo do Sculo XXI, todavia, inaceitvel que se mantenham

porventura configurado resulta do livre e consciente desejo dos

coisas to dspares sob regime nominalmente igual, mas de conseqncias

contratante~", de sorte que "inexiste disparidade entre o querido e o

substancialmente diversas. A impropriedade gritante e ser, na prtica,

declarado" . - A sano que, na espcie, se aplica ao negcio no em

fator de muita confuso e prejuzos, pelos reflexos que certamente acarretar

proveito de um dos contratantes, mas de terceiro ou terceiros atingidos

seguranajurdica.

pelos efeitos do ato fraudulento. Da porque no h defeito algum na formao do negcio, quer quanto aos seus elementos essenciais. quer quan-

to aos requisitos de validade entre as partes . A censura da lei se volta

2. Defeitos do negcio jurdico

apenas para um plano exterior ao negcio, o de seus reflexos sobre o meio


Para o Cdigo, h defeito no negcio jurdico quando este padece de

sociaL Por isso se costuma qualificar a fraude como vcio social .


Como explicar, ento, o agrupamento de figuras to dspares como os

deficincia nos elementos constitutivos capaz de permitir sua anulao, seja

vcios de consentimento e os vcios sociais no mesmo segmento dos defeitos

por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores

do negcio jurdico? Simplesmente porque, na tica do Cdigo de 1916, todos


eles conduziriam a uma s sano: a anulabilidade.

(ans. 138 a 166) . Da mesma deficincia ressente-se o negcio praticado


por agente relativamente incapaz (art. 171, I), embora a hiptese no venha

Mas, to diferentes eram os dois fenmenos, que mesmo submetendo-

elencada no captulo em que o Cdigo rene e descreve os "defeitos do

os ao regime comum das anulabilidades, no pde o Cdigo velho deixar de

negcio jurdico" (Cap. IV do Ttulo I, Livro III, arts. 138 a 165).


O defeito se passa, portanto, no terreno da validade do negcio jurdi-

reconhecer que a invalidade teria conseqncias no uniformes, conforme

co, ou seja, na sua aptido, ou no, para produzir os efeitos jurdicos visados
pelo agente . Quando o negcio se acha completamente despido de fora para
~.O:~lGUES. Silvio
2

Dos Vfcios de COlIsellrimcllIo. 2" cd .. So Paulo: Saraiva. 1982. n0

RODRIGUES. Silvio. Ob. cit .. n 2, p 6

RODRIGUES. Silvio. Ob cit. nO 2, p 7

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDiCO

gerar tais efeitos diz-se que ocorre nulidade (art. 166); e quando os efeitos
so produzidos, mas com risco de serem inviabilizados por provocao de quem
se viu prejudicado pela prtica viciada, o que se d a sua anulabilidade (art
171). Isto , o negcio no nulo, porque uma vez consumado entra a produzir
seus naturais efeitos . Estes, porm, correm o risco de serem frustrados pelo
poder que se reconhece ao prejudicado de anular o negcio, retirando-lhe a
potencialidade de manter os efeitos de incio produzidos

do pensamento em funo legislativa, vinha dando a esse assunto "um aspecto particularmente rebarbativo",
Lembra CLVIS que nas origens romanas o sistema era extremamente singelo: se o ato fora praticado contra prescrio legal, era nulo, o que
equivalia dizer, no tinha existncia para a lei' O rigor da lgica jurdica
esposada pelo preceito se manifestou inconveniente em vrias situaes, pelo
que o direito pretoriano cuidou de abrand-lo, por meio de distines que
conduziram a reunirem setores diferentes os atas "nulos de pleno direito",
cuja ineficcia no dependia de resciso, e os "atas defeituosos", cuja nulidade
dependia de sentena para ser reconhecida
Foi essa doutrina que, predominando ainda ao tempo da elaborao do
Projeto Bevilqua, se tomou o critrio legal de catalogar as invalidades adotado pelo Cdigo Civil de 1916. Reconhecia, porm, CLVIS que, sem
embargo da opinio unnime subre a existncia dos dois tipos de nulidade,
no existia entre os doutrinadores um consenso sobre quais atas deveriam
entrar numa classe ou noutra, nem tampouco sobre o critrio de distribuio,
nem ao menos sobre se as duas categorias seriam, realmente, suficientes
6
"para conter todos os atas, a que a ordernjurdica recusa apoio",
Ciente de que os atas ineficazes no poderiam limitar-se s categorias
da nulidade e da anulabilidade, O seu Projeto contemplava tambm a figura
dos atos inexistentes, preconizada por AUBRY et RAU Na concepo de
CLVIS, o ato inexistente mais do que ato nulo, porque no tem sequer a

Para o Cdigo, como se v, o negcio vlido ou invlido. Se vlido,


apresentar-se- em condies de produzir todos os efeitosjurdicos dele
esperados . Se invlido, ou no produzir efeito algum (nulidade), ou poder
ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema
adotado resume-se a ter como base o binmio "validade-invalidade", no plano
geral, e o acanhado confronto entre "nulidade" e "anulabilidade", no plano
restrito da invalidade.
H nessa sistemtica uma confuso, intolervel para o grau atual de
desenvolvimento da cincia do direito, entre "invalidade" e "ineficcia",
porque na vetusta tica do Cdigo, no h como negar efeito, no todo ou em
parte, a um negciojurdico como o praticado sob a fraude seno imputandolhe a mcula da invalidade, ou seja, tratando-o como ato nulo ou anulveL
Realmente, no final do sculo XIX, quando CLVIS BEVILQUA
redigiu o projeto que, em 1916, viria a converter-se no primeiro Cdigo Civil
brasileiro, a teoria da eficcia e da ineficcia, ainda no estava suficientemente explorada e sistematizada. Por isso, se jogava apenas com as idias
de validade e nulidade, dentro das quais deveriam acomodar-se todas as
situaes de negciosjurdicos impotentes plena gerao de efeitos.
Reconhecia, ento, o autor do Projeto do velho Cdigo que a teoria das
nulidades ainda se apresentava vacilante na doutrina, circunstncia que aliada
falta de nitidez dos dispositivos legais, ausncia de princpios diretores
6

4
5

BEVllQUA. Clvis, Teoria Geral do Dirf!iM Civi!, Atualizada por Caio Mrio da Silva
Pereira Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, 65, p 254
Ea qual! lese fieri prollibelllur .\i fllerilll Jacta, mm solo illlltilia. ,H!d pro illJeu, e/iam
habellfllr - o que se proclama no direi 10 imperial (Cd I, 14. I 5)
BEVJLQUA. Clvis Teoria Geral cit" 65. P 255

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURiDICO

aparncia de um ato jurdico de seu gnero, No entanto, o Cdigo preferiu

em que se pretendeu negar algum tipo de efeito ao negcio jurdico foram

ignorar a categoria da inexistncia para contemplar, no campo da ineficcia,

catalogados ou como nulos ou como anulveis_ No se concebia, na sistemtica

em sentido amplo, apenas a nulidade e a anulabilidade, agrupando anali-

adotada, que um ato vlido pudesse ser havido como ineficaz, ou seja, se

ticamente as hipteses enquadrveis em cada uma das categorias legais.

apresentasse como incapaz de produzir o efeito para o qual foi praticado.

Explica o autor do Projeto que o critrio adotado foi o de considerar a

Todas as hipteses de recusa legal de eficcia, por motivos atribudos

nulidade como um gnero que admite duas espcies, conforme o grau de

a desvios de vontade do agente foram catalogados como "vcios de vontade"

intensidade do fenmeno Por nulidade em sentido lato deve-se entender

geradores de "anulabilidade", Como, todavia, o defeito s vezes se localizava

"a declarao legal de que a determinados atas jurdicos se no prendem os

na formao da vontade (anormalidade psquica), e outras vezes se prendia

efeitos ordinariamente produzidos pelos atas semelhantes", A privao de

apenas a desvios ticos de finalidade (fim de prejudicar a outrem ou fugir

efeitos uma pena aplicada a quem pratica o ato violando a lei, Consiste

das prescries legais), CLVIS concebeu uma classificao que diferen-

essa pena justamente na "privao dos direitos ou vantagens, que o ato teria

ciava duas classes de vcios da vontade na prtica do ato jurdico: a) os

conferido se fosse conforme a lei",,'

vcios de conselllimento, em que a vontade se forma imperfeitamente por

No entanto, a reao da ordemjurdica contra o ato nulo no se d

defeito de conscincia ou liberdade: e110, dolo e coao; e b) os vidas so-

sempre com a mesma intensidade, tendo em vista que os interesses feridos

eiais, que no provocam desarmonia entre o psiquismo e a vontade

pela ilegalidade nem sempre so da mesma natureza ou da mesma relevncia

exteriorizada, mas que se dirigem a resultados anti-sociais: a simulao e a

Assim, quando a norma violada daquelas que agasalham princpios bsicos


da ordem jurdica, pondo emjogo interesses de ordem pblica, ocorre a

fraude contra credores


Coisas heterogneas, como se v, foram aglomeradas no velho Cdi-

nulidade de pleno direito, como a reao mais enrgica contra a prtica

go sob o rtulo de "vcios de vontade", porque s dispunha o legislador de

ilegal. Mas quando os preceitos ofendidos pelo ato se destinam mais

um nico caminho para negar eficcia, A doutrina nacional, no entanto, a

particularmente a proteger os interesses privados da pessoa que dele

partir da evoluo cientfica da conceituao da ineficcia e da experincia

participou, a reao contra sua eficcia atenuada porque depender da

do direito comparado, pode atribuir a certas "anulabilidades" do Cdigo sua

vontade individual do interessado, O ato, neste caso, ser apenas anulvel. B

verdadeira natureza, que seria a de ineficcia relativa ou inoponibilidade,

Como a nica classificao disponvel na tica do Cdigo de 1916, no


plano da ineficcia era a dicotomia "nulidade - anulabilidade", todos os casos

mal grado a terminologia inadequada e superada do velho diploma legal.


Sem embargo de tal esforo cientfico, que logrou respaldo significativo najurisprudncia, o novo Cdigo vem luz no sculo XXI repetindo, ipsis

lil/eriJ, o anacrnico e superado regime de anulabilidades do estatuto de


1916. Ou seja, o vcio social- fraude contra credores - continua arrolado
7
8

BEVILQUA, Clvis Teoria Geral dI. 65. P 257


BEVIlQUA, Clvis Idelll, ibidelll

como causa de anulabilidade, ao lado de vcios de consentimento como o

III
DO NEGCIO JURDICO

COMENTRJOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A distino entre o ato invlido (nulo ou anulvel) e o ato ineficaz

'!

revela-se, na moderna cincia jurdica, como indispensvel, dado ser

erro, o dolo e a coao, muito embora nada tenha em comum com eles, nem
no mundo ftico, nem no jurdico
Ignorou o legislador do sculo XX1 toda a conquista da cincia do direito do sculo XX em torno da sistematizao dos planos de atuao da
vontade no campo jurdico, Isto, porm, no impede que os fenmenos ligados aos efeitos do negcio jurdico sejam catalogados e analisados cientificamente pelojurista. O erro do legislador no tem a fora de mudar a natureza das coisas, Se a lei no sabe distinguir entre entidades to diferentes
como so a anulabilidade e a ineficcia relativa, cabe ao intrprete faz-lo,
Vamos, pois, fazer a distino que o legislador no soube captar, ou o
que pior, conhecendo as categorias, no cuidou de observ-las com o
indispensvel rigor,

irrecusvel a substancial diferena de natureza e conseqncias das duas


figuras jurdicas, 10
A invalidade, para BETTI, " aquela falta de idoneidade para
produzir. por forma duradoura e irremovvel, os efeitos essenciais do
tipo", como sano inobservncia dos requisitos essenciais impostos pela
lei. J a ineficcia qualifica-se, ao contrrio, como caracterstica de um ato
"em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos

de validade, quando, no elltanto, obste sua eficcia uma circunstncia


de fato a ele extrnseca " , I]
No campo vasto da ineficcia, assume relevo marcante a figura da
ineficcia relativa ou inoponibilidade, que se configura quando, no sistema

da lei, "um ato, no privado de validade, pode ser ineficaz apenas a u~~
ou outro interessado, em ateno especial de alguma deficincia sua".

3. Diferena entre invalidade e ineficcia

Adverte TRABUCCHI que de maneira alguma se deve confundir essa


figura com a da invalidade do negcio, porque o negcio validamente
concludo no perde sua substncia, embora, em face de outros fatores, no

A aplicao da sano da ineficcia, e no da invalidade, decorre de


uma valorao da lei em torno dos interesses a resguardar numa prevista
conjuntura em que certo negciojurdico se desenvolve.
Feito o cotejo entre o tipo ou gnero de negcio e a situao especial
cogitada, a lei exprime "uma valorao negativa que , de certo modo,
o reverso da outra, positiva, que a lei faz ndativamellte ao negciotipo a que liga a produo de novas situaesjurdicas ": Da a
restrio que se faz, diminuindo a rea de incidncia dos efeitos prprios do
tipo legal respectivo,

,.

10

BETTI. Emilio Teuria geral do lIegldo jurfdiw Coimbra: Coimbra Ed. 1970, v III. n
57. p. II

BETTI, Emijio Ob dI, lae cit

12

TRABUCCHI, Alberto. Islifllziolli di diriuo dili/r! 3S" cd. PadoVil: CEDAM, 1998,

13

n 81, p 184
TRAI3UCCHI, Alberto Ob cil" loe. cit..
.
LARENZ. Karl Metodologia da cii!inia do direiw, Lisboa: FundaO Culouslc Gulbcnktan.

1978, p 647,

10

DETT!. Emilio Ob. eit" loe di

11

14
9

13

produza todos os seus eleitos,


Em suma, a lei conceitua como ineficcia relativa o caso em que
considera o ato "illeficaz apenas em relao a uma detenllinada pessoa,
14
conservando-se para oS demais, no obstante ineficaz"" Enquanto a

I
J

II

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO

anulao do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao


estado anterior sua pntica (Novo Cdigo Civil, art. 182; Cdigo de 1916,
art 158), o reconhecimento da ineficcia conserva as partes do negcio
jurdico na mesma situao em que o ato as colocou.
Nosso Cdigo Civil de 1916, redigido em poca em que a categoria da
ineficcia ainda no se achava cientificamente bem elaborada entre os
juristas, englobou como caso de anulabilidade, por exemplo, a fraude contra
credores, que os cdigos posteriores vieram a tratar como hiptese de tpica
ineficcia relativa,
Doutrina e jurisprudncia, no entanto, puderam construir a teoria da
fraude como de ineficcia, levando em conta no s os prprios ef"itos que
o velho Cdigo Civil lhe imputava e que no se igualavam aos da anulao
verdadeira, mas tambm considerando um critrio sistemtico estabelecido
a partir de outras figuras similares revocao pauliana e que foram tratadas
por leis posteriores como sujeitas ineficcia relativa, por textos expressos
(revocatria falencial e fraude de execuo) .
Nada obstante, o novo Cdigo Civil volta a reproduzir textualmente o
regime da fraude contra credores concebido pelo cdigo antigo, mantendoa literalmente como causa de anulabilidade do negcio jurdico e ignorando,
por completo, a categoria dos atos ineficazes,
Essa viso equivocada e retrgrada do legislador~ ainda que traduzida
em literal disposio do novo estatuto civil, no impedir, obviamente, que a
verdadeira natureza da figura jurdica seja retratada e proclamada por seus
intrpretes e aplicadores.
Repita-se: o fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipo jurdico
no muda a natureza da coisa,
A lei e a doutrina podem criar conceitos prprios para os institutos
jurdicos, fixando-lhes elementos e requisitos, mas no podem criar tipos ou

categorias, cuja existncia cabe cincia comprovar e reconhecer. Expli-

ca OLMPIO COSTA JNIOR:


"Bem a propsito, se o conceito abstrato e surge de pura abstrao
ou 'dissociao do concreto' (HEGEL), o tipo representa um
'retomo realidade' (ENGISCH) e se enraza no 'geral concreto'
(LARENZ), como instrumento de compreenso e explanao de
fenmenos que se reiteram de detenninado modo", "
Por isso mesmo, "os tipos, diferentemente dos conceitos, no se
criam ou se inventam - somente se descobrem,' nem se definem em S"eu-s
" 16 D at' que o f ato de o Co
'd'Ig0
prprios tennos - apenas se descrevem.
lidar apenas com as categorias da nulidade e da anulabilidade no impede
que a cinciajurdica descubra no bojo do ordenamento positivo situao
patolgica do atojurfdico que no configure nem o tipo da nulidade nem o da
anulabilidade, sem embargo de1errecebido do legislador o rtulo de um deles
O que importa descobrir cientificamente a natureza da coisa para, no
resultado prtico visado pelo legislador, encontrar o critrio que realmente
vai conduzir classificao do fenmeno no local que lhe corresponde, Nesse
trabalho, evidentemente, despida de maior significado a opinio do
legislador, j que concebida a figura jurdica, no lhe dado alterar ou ignorar
a natureza da coisa dentro do mundo do direito onde ela se insere. O legislador
no tem compromisso cientfico com o direito. Ojurista que interpreta e aplica

15
16

COSTA JNIOR. Olmpia A re/a(ojllrrdiL"a obrigadtlllal. So Paulo: Saraiva, 1994.


p 56
LARENZ. Karl Metodologia da dElICia do direi/o Traduo Portuguesa Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1978, pp. 506 et seq .. aplld COSTA JNIOR. Olfmpio, ob cit .. p 57

13

12

I
I

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO

a norma do legislador, ao contrrio, tem sempre de agir cientificamente, a


fim de encontrar e definir o efeito concreto do texto legislado .
O intrprete da lei, por isso, no pode, de maneira alguma, ser um mero
repetidor das palavras do legislador. Como cientista, dispe de mtodo prprio
para desvendar o sentido e alcance da norma, sem se escravizar literalidade
do texto legal.
Descoberta uma nova categoria jurdica e sistematizado o seu posicionamento no esquema geral do direito, os institutos antigos do ordenamento
em vigor havero de sofrer o impacto do avano cientfico obtido.

contra credores disciplinadas por leis posteriores ao Cdigo. Assim agindo,


acabar-se-ia por conferir definio da lei uma inatacabilidade que a moderna cincia do direito no reconhece. Vem a propsito a advertncia de
FBIO KONDER COMPARATO:

4. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e


no de ineficcia

No nosso entender, a interpretao dos dispositivos codificados


referentes ao pauliana, que o novo Cdigo herdou do anterior, tem de
ser feita a partir das seguintes premissas:
a) ao tempo do Cdigo velho, a doutrina brasileira no havia desenvolvido, ainda, a teoria da ineficcia como fenmeno distinto da nulidade e

Repetir a qualificao da fraude como causa de anulabilidade do


negciojllldico, exatamente como o fazia o Cdigo velho, importa submeter
a lei nova toda censura que j se acumulara contra o diploma revogado, a
propsito do tema.
Com efeito, a no serpor apego literalidade do Cdigo de 1916 ningum defendia a anulabilidade do negcio praticado em fraude de credores .
Mesmo assim j se tranquilizava a tese de que no mais se poderia solucionar o problema exegtico ill caSll como se a textualidade fosse o nico
caminho disponvel ao aplicador da norma legal. Fazer prevalecer a simples
letra da lei, equivaleria a desprezar, por inteiro, o quadro histrico em que o
velho Cdigo Civil foi redigido, e no atribuir influncia alguma aos interesses visados pelo legislador, aos fins colimados pela sano oculta sob a
Iiteralidade dos arts . 106 a 113 do Estatuto de 1916, abstendo-se, ainda, do
cotejo sistemtico da pauliana com outras revocaes provocadas pela fraude
14

"A nova cinciajurdica no despreza, evidentemente, os conceitos


e as definies, como instrumentos indispensveis aplicao do
direito, mas considera tais instrumentos sempre perfectveis e
provisrios, em funo da constante observao histrica da vida
'dd,,17
humana em SaCIe
a e .

da anulabilidade;
b) ao sancionar a fraude contra credores, o Cdigo vetusto levou em
conta o conflito de interesses entre o poder de dispor do devedor e o direito
garantia patrimonial com que conta o credor e valorizou a repulsa que a
conscincia social faz a toda espcie de m-f;
c) declarando anulvel o ato do devedor prejudicial garantia do credor,
o objetivo colimado com tal sancionamento foi, sem dvida, o de sanar o seu
prejuzo, restabelecendo a garantia patrimonial violada pelo ato dispositivo
do devedor insolvente.

17

COMPARATO, Fbio Konder


Janeiro: Forense. 1983, p 84

o poder de

wlltmle lia socit'dade allllima, 3- cd. Rio de

15

COMENTt'\RJOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO

Visando coibir afral/de e restaurar a garalllia genrica do credor sobre o patrimnio do devedor, o antigo Cdigo declarou, textualmente, que o
ato de disposio deste, praticado em estado de insolvncia, era anulvel, Mas
no o fez dentro do conceito que a prpria codificao assentara para os efeitos da anulabilidade, e, sim, para alcanar uma eficcia especial ou sui generis,
Com efeito, ao sistematizar as nulidades o antigo Cdigo Civil definiu como
conseqncia natural da anulao do ato jurdico a restituio das partes "ao
estado em que antes se achavam" (art, 158), Quando, porm, tratou da fraude
contra credores, teve a preocupao de estatuir efeito diverso para aquilo que
chamava de anulao do ato do devedor prejudicial a seus credores, No
deixou aeficciada "anulao" seguir sua disciplina geral, que seria ade fazer
com que o adquirente restitusse ao alienante o bem deste adquirido, ao mesmo
tempo em que este ficaria sujeito reposio do preo em favor daquele, Aqui,
o que se estatuiu foi que a vantagem resultante da revocao no seria a
restituio das partes do contrato fraudulento ao estado anterior, mas a
integrao do bem alienado no acervo passvel de execuo pelos credores
do alienante, o que se depreende do texto do art, 113, onde a velha lei afirmava,
expressamente, que a vantagem da sentena anulatria "reverter em proveito
do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores",
A lei, ento, incluiu formalmente a fraude contra credores no quadro
das anulabilidades sem contudo, atribuir-lhes os efeitos substanciais prprios
deste tipo de defeito do ato jurdico, Se, pois, sua eficcia no era a da
anulabilidade, nada impedia que a doutrina se afastasse da literalidade da lei
para definir qual a verdadeira natureza da sano aplicvel fraude contra
credores, levando em conta os interesses tutelados e os objetivos visados
pela tutela concebida pela lei, na espcie,
Nessa ordem de idias, no pelo fato de o Cdigo velho no sistematizar a categoria dos atas ineficazes que ela seja estranha ao nosso direito,

j que, sem rotul-la expressamente, nosso ordenamento, no s na


codificao civil, como em leis posteriores, emprega o mecanismo de privar
alguns atas jurdicos de efeito em relao a certas pessoas, sem, todavia,
trat-los como invlidos (por exemplo: os efeitos do contrato no registrado,
oU da hipoteca no inscrita, no atingem terceiros, embora tais atas sejam
plenamente vlidos entre as partes - Cd, Civil de 1916, arts, 135 e 848),
O velho Cdigo Civil tambm no fazia a distino conceituai entre
prescrio e decadncia, rotulando toda forma de extino dos direitos pelo
decurso do tempo sob o nomen iuris de prescrio Isto, porm, no impediu
que a doutrina e jurisprudncia procedessem separao das duas figuras
jurdicas e extrassem da distino enormes conseqncias tericas e prticas"
Se, pois, a lei civil quis com a sano fraude simplesmente resguardar
os credores dos prejuzos que o ato do devedor insolvente poderia acarretar-

16

lhes, o que fez foi cominar-lhe uma ineficcia relativa No criou uma

anulabilidade, mal grado o emprego incorreto do nomen iuris utilizado,


Se, porm, era compreensvel o equvoco ao tempo da elaborao do
Cdigo Bevilqua, hoje totalmente inadmissvel que o Cdigo novo venha
a repetir o mesmo texto anacrnico e quase centenrio,

5. Em sntese
O legislador ignorou no s o avano da cinciajurdica consolidado
em amplo consenso doutrinrio, como desprezou a larga construo do direito
comparado ao longo do sculo XX em torno dos planos da existncia, validade e eficcia, Cdigos antigos, como o da Argentina, '"8., passaram por
reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular
enquadramento no plano de ineficcia relativa e no mais no campo da
17

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO

invalidade" Deixou de ler at mesmo o que desenvolvera, entre ns, PONTES DE MIRANDA h mais de cinqenta anos:

At mesmo a evoluo da legislao brasileira sobre fraude contra


credores, realizada fora do Cdigo Civil foi desprezada, pois a lei de Falncia,
de 1945, e os Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973, j tratavam a fraude
como tema ligado ineficcia e no anulabilidade.
, certo que os autores do projeto que se transformou no novo Cdigo
Civil no ignoram a distino tcnica entre validade e ~ficcia, pois um
dos objetivos por eles perseguidos, segundo explicitado na Exposio de
Motivos, foi o de eliminar o vcio do Cdigo anterior de empregar,
indiscriminadamente, "palavras que devem ter sentido tcnico unvoco"; e,
para tanto, cuidou de apontar, com propriedade, o que constituiu o sentido
de cada uma das referidas figuras jurdicas:

"Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido fruar-se
de validade ou de invalidade a respeito do que no existe A questo
da existncia uma questo pr~via" Somente depois de se afirmar
que existe possvel pensar-se em validade ou invalidade (.l,
Os fatos jurdicos, inclusive atas jurdicos, podem existir sem serem
eficazes" O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra
eficcia tem que a de negcio jurdico unilateral, que, perfeito,
aguarda o momento da eficcia., H fatos jurdicos que so
ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir validade ou
invalidade, De regra, os atas jurdicos nulos so ineficazes; mas
ainda a, pode a lei dar efeitos ao nulo","

"Tal orientao importou, desde logo, uma tomada de posio que


se reflete no corpo todo do Projeto, quanto delicada, mas no
despicienda, necessidade de distinguir-se entre validade e
eficcia dos atas jurdicos em geral e dos negcios jurdicos em
particular.. Na terminologia do Anteprojeto, por validade se
entende o complexo de requisitos ou valores formais que
determina a vigncia de um ato, por representar o seu el~mento
constitutivo, dada a sua conformao com uma normajurdica em
vigor, seja ela imperativa ou dispositiva J a eficcia dos atas
se refere produo dos efeitos, que podem existir ou no, sem
prejuzo da validade, sendo certo que a incapacidade de produzir
efeitos pode ser coeva da ocorrncia do ato ou da estipulao do
negcio, ou sobrevir em virtude de fatos e valores emergentes" oU

Fez vista grossa ao que a doutrina especializada construiu, na seqncia


de PONTES DE MIRANDA, em obras importantes como as de ANTNIO
19
:w
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, MARCOS BERNARDES DE MELLO,
CNDIDO RANGELDINAMARCO,21 NELSON HANADA,'" YUSSEF
23
SAIO CABAL!, entre outros"

IB
19
20
21
22
23

MIRANDA. Pontes de Tratado de Direito Privado 2" ed r Rio de Janeiro: BorsoL 1954.
tlV. 357. P 7
Negdo Jurfdico - Exist/Jcia, Validade e Efic ria 3" ed , So Paulo: Saraiva, 2000
Teoria dofaro jllrfdiw - Plano da E.xtr!m.ia 10' ed. So Paulo: Saraiva, 2000; Teoria
do fato jllrfdiro - Plano da Validade 2" ed", So Paulo: Saniiva. 1997
Flllldamelltos do Processo Civil Moderno. 2" ed , So Paulo:' RT, 1987
Da illsolvllcia e SIIa prova lia aro paulialla. So Paulo: RT, 1982
Fraude:. co/lfra credores So Paulo: RT, 1989.

18

24

E.tpo!>i~o

dI! Mc!tivos do Prof. M1GUEL REALE, de 1601.75, item n 16

19

I
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Sem embargo do domnio dos conceitos e do confessado empenho de


aplic-los com "zelo e rigor" no tratamento da matria relativa validade e
eficcia dos negcios jurdicos, o resultado no foi o que se era de espe_
25
rar: o caso mais tpico de ineficcia relativa - a fraude contra credores
- continuou expressamente tratado como de anulabilidade .
No foi apenas uma opo entre duas possibilidades tcnicas de sistematizao jurdica; mas o emprego de nomen iuris em flagrante contradio com a prpria disciplina dada ao fenmeno jurdico, pois os efeitos que
se atribuem fraude no so, de fato, prprios da anulabilidade, mas sim
os que correspondem ineficcia, na moderna categorizao dos planos
por que passa a declarao de vontade, desde sua emisso at alcanar a
meta visada pelo negcio .
Da por que, nada obstante, o regime defeituosamente traado pelo
novo Cdigo, para disciplinar a ao pauliana e seus efeitos sobre os atos
praticados em fraude contra credores, haver de ser interpretado como
sendo o da ineficcia relativa e no o da anulabilidade, pela total
inadequao desta para operacionalizar a represso da questionada patologia do negcio fraudulento .
Por outro lado, no se preconiza devesse o novo Cdigo abrir um captulo para a validade e outro para a eficcia," mesmo porque esta se manifesta de maneira no uniforme nas diferentes situaes em que ocorre . O

25

26

No tratnmento do negcio, "como em outros pontos, procurawse obedecer a uma clara


distino entre validade e eficcia dos atos jurrdicos. evitandose os equvocos em que se
enreda a Dogmtica Jurdica que presidiu feitura do Cdigo de 1916>' (ExpoJiro de
Motivos. cit.. item nO 17, t)
Tal orientao foi repelida, com razo. pelo parecer de MOREIRA ALVES (A parle geral
do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro 'So Paulo: Saraiva. t 986, pp. 42w43)

20

DO NEGCIO JURfDICO

erro est em rotular de invalidade fenmeno que, por sua prpria natureza,
se passa no terreno da ineficcia, e no da anulabilidade . A impropriedade
, em suma, arrolar todos os defeitos do negcio jurdico nos estreitos limites da anulabilidade. impugnao da fraude, portanto, ter-se-ia de imputar o simples efeito de provocar o reconhecimento de sua ineficcia perante
os credores prejudicados. Nada mais .
A insistncia do novo Cdigo em manter a fraude no campo das
anulabilidades trai o propsito da reviso do direito codificado fiel ao decantado princpio da operabilidade. Para ter-se uma idia dos inconvenientes do u'atamento normativo dispensado fraude contra credores, basta
suscitar umas poucas, mas cruciantes indagaes: deve-se, ou no, can-

celar o registro da propriedade adquirida pelo terceiro aps a sentena


da pauliana? Deve ou no o alienante ser tratado como dono do bem,
uma vez decretada a anulao do ato fraudulento? Deve ou no ocorrer a restituio do preo pago pelo terceiro adquirente em fraude aos
credores do alienante? Que destino dar ao bem negociado em fraude, se
se tornar desnecessria sua penhora ao credor que promover a pauJiana?
Que destino dar ao eventual saldo da arrematao excedente ao valor
do crdito do autor da pauliana? Todas estas indagaes, e muitas outras de igual teor, so praticamente insolveis quando se coloca a fraude
dentro da sistemtica da anulabilidade; so, no entanto, facilmente
contornveis no plano da ineficcia .
preciso convir, todavia, em que, deixando de lado o equivocado
tratamento dispensado fraude contra credores, o novo Cdigo Civil proporciona notveis progressos ao sistema de represso aos prejuzos acarretados pelos defeitos dos negcios jurdicos, no s pela ampliao de seu
elenco, mas sobretudo pela valorizao da teoria da confiana, esta sim uma
imposio dos princpios da socialidade e da operabilidade, em boa hora
consagrados pelo legislador.
21

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO

6. Os vcios de consentimento e a anulabilidade do negcio jurdico

declarante, que praticou o negcio jurdico e que deseja preservar a pureza de


sua vontade; de outro, h o interesse do meio social, onde o negcio jurdico
estabelece uma expectativa de que a declarao de vontade produzir os efeitos
programados, no podendo, razoavelmente, aceitar que, por motivos ntimos
do declarante, se estabelea o perigo da sua fuga da obrigao assumida
A primeira restrio que se manifestou foi de no considerar o vcio de
consentimento como causa de nulidade, e sim corno de anulabilidade, impondo-se condies ao exerccio do direito potestativo da parte de promo-

Embora afetem o elemento essencial da validade do negcio jurdico - a


declarao de vontade, que deve ser, em princpio, livre e consciente para sua
natural eficcia -os vcios de consentimento no acarretam, por poltica legislativa,
a inexistncia, nem mesmo a nulidade do negcio pareies afetados . A sano
legal que o Cdigo lhe aplica apenas a anulabilidade (art. 171, II)..
O terreno dos defeitos do negcio jurdico oferece, portanto, rico material para observar e adequar as discutidas teorias da vontade e da declarao e suas variantes.

ver a ao de anulao do negcio j urdico.


Depois, surgiram teorias que deslocaram da vontade real a essncia
mesma do negcio jurdico, fixando-a na declarao.

6.1. Teoria da vontade real

Segundo teoria sistematizada por SAVIGNY, a essncia do negcio


jurdico est no querer individual, isto , na vontade mesma do autor da
declarao negocial. Esta, portanto, opera apenas corno instrumento de revelao daquela. Por isso, quando h conflito entre a vontade e a declara17
o, a vontade que haver de prevalecer.

6.2. 'f"oria da declarao

pela ordemjurdica, porque entraria em choque com o interesse geral, afetan-

A reao contra o excesso reconhecidamente presente na teoria da


vontade real deu-se por meio da teoria da declarao, cujo ponto de partida
foi a necessidade de preservar as vinculaes criadas pelas declaraes de
vontade, para ter-se segurana nas relaes jurdicas. O comrcio jurdico
no pode conviver com a insegurana que decorreria de declaraes de
vontade que facilmente se revogam. Alm do mais, o plano da vontade subjetiva seria inacessvel, pelo que, para o direito, o importante deve ser a declarao e dela, portanto, que ho de emanar os efeitos jurdicos. No
haveria segurana alguma nas relaes privadas se quem emite uma declarao no aceitasse ficar vinculado a quem ela se endereou, dentro do

do a segurana das relaes negociais. Se de um lado existe o interesse do

sentido normal das expresses empregadas.""

Levada ao extremo, todo ato afetado por vcio de consentimento seria


invlido diante da ausllcia de vontade de que se ressente, seja por erro,
dolo ou coao, ou por qualquer outro evento que impea sua livre e
consciente manifestao.
Essa proteo ampla e irrestrita vontade real no , todavia, acolhida

27

SAVIGNY Sistema dei diritto romallo amwle To.rino: Unione Tipogrnfico Editrice, 1900,
'0'01 3. 134 e 1355. pp 342 a 356; RODRIGUES Silvio Dos viu'o.s de cOllsentimento,
cit , n 23, p 31

22

28

SALEILLES. t/lde SI/r la (Marie gnerale de J'obligatioll, p 5, ap//d SANTOS, Beleza


dos. A simulao em direito civil. So Paulo: Lejus, 1999, p. 16

23

DO NEGCIO JURfOICO

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Como reao, a teoria da declarao mostrou-se to extremada como


a teoria da vontade, Se a primeira protegia intoleravelmente o declarante, a
segunda outorgava tutela exorbitante ao destinatrio da declarao,
evidente que no se poderia tutelar, por exemplo, a m-f de quem
procurasse prevalecer do erro alheio para, maliciosamente, obter vantagens
do negcio viciado, E alm do mais, se se pode valorizar a declarao, no
se deve fugir da realidade de que a raiz mesma do negcio jurdico no pode
ser desvinculada da vontade,

6.3. Teoria da responsabilidade


Fugindo do antagonismo profundo estabelecido entre a teoria da vontade real e a da declarao da vontade, formulou-se uma posio intermediria,
sob o nome de teoria da responsabilidade. Segundo esta, embora a autonomia da vontade esteja na base do negcio jurdico, impe-se admitir que, mesmo havendo divergncia entre a vontade e a declarao, esta deve prevalecer, se o desacordo for provocado por culpa ou dolo do prprio declarante,"
Em princpio, portanto, a divergncia entre a vontade e a declarao
se resolve pela prevalncia da vontade real, provocando a anulao do negcio praticado sob o impacto do erro ou de outro vcio que impediu a formulao da vontade livre e consciente,
Como, todavia, o agente deve responder pelos atas culposas que causem dano a outrem, o contratante que cometeu o erro por sua prpria negligncia ou dolo, ter de se sujeitar aos efeitos do negcio, para no prejudicar o terceiro que nele confiou,
29

FERRARA. Simulaziollc, p 29. apud RODRIGUES, Silvio Dos vfc:ios de COWiemimenlo


cit,p.34

24

Objetou-se que a conseqncia do ato ilcito culposo no a criao de


negcio jurdico, mas apenas da obrigao de indenizar, Redarguiu-se que a
vontade merece a proteo do ordenamento jurdico quando se destina a alcanar escopos afins aos interesses sociais, pois, segundo FERRARA, o fundamento dessa proteo "o interesse do comrciojurdico, da comunidade,
30
e no uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo",
A manuteno do negcio a despeito da vontade diversa do autor
da declarao, segundo a teoria comentada, ocorre porque quem incorre
em erro por culpa, causa dano expectativa legtima de terceiro. A
reparao que toca ao culpado consiste justamente em satisfazer aquela
expectativa, decretando-se a obrigao de cumprir a declarao feita
Nem toda reparao de ato culposo se d por indenizao de perdas e
danos Pode tambm haver a reparao in natura, que no caso seria a
no auuJao do negcio.

31

6.4. Teoria da confiana

o ltimo grau de evoluo do tratamento do problema do erro no negcio


jurdico foi acrescido pela teoria da confiana, No basta analisar o dissdio
entre vontade e declarao apenas no ngulo de quem a emite, preciso
levar em conta tambm o comportamento de quem a recebe. preciso
indagar se este manteve sua expectativa de vinculao segundo a boa-f,
ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento,

30
31

RODRIGUES, Silvio Ob cit, P 35


RODRIGUES, Silvio. Ob cit, na 26, pp 36/37.

2S

DO NEGCIO JURDICO

COMENT'\RJOS AO NOVO CDIGO CrV1L

A teoria da confiana retrata bem os rumos da nova ordem jurdica,


que se afasta do individualismo para melhor valorizar o interesse social. Da
por que vai alm da tutela da vontade do declarante para se ocupar tambm
do interesse daqueles que confiam na segurana das relaes jurdicas e que,
da mesma forma, devem concorrer para que ela se concretize.
As leis, no direito comparado, aos poucos vo aderindo a essa nova teoria,
que fora apenas esboada ou sugerida pelo Cdigo alemo (BGB, art. 122)..
J no atual Cdigo italiano a orientao preconizada pela teoria da
confiana clara: "O erro causa de anulao do contrato quando for
substancial e reconhecvel pelo outro contratante" (arL 1.428).
Tambm no novo Cdigo portugus, est previsto que a anulabilidade
do negcio gerado por erro ocorrer se este for conhecido ou reconhecvel
pelo outro contratante (art. 247"). Da mesma fOl1na, o moderno Cdigo Civil
peruano estatui que o erro causa de anulao do ato jurdico quando, alm
de essencial, seja reconhecvel pela outra parte (arL 201).

7. A posio do novo Cdigo brasileiro

Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da


declarao, o novo Cdigo, ao disciplinar genericamente os vcios de consentimento tomou, apenas em aparncia, partido da defesa da vontade real, permitindo a anulao dos negcios em que o consentimento no for livre e conscientemente manifestado (coao, dolo, leso, estado de perigo).
No campo do erro substancial, porm, onde o regime era no Cdigo
anterior dominado (por exegese jutisprudencial) pela "teoria daresponsabiIidade" (culpa do autor da declarao), evoluiu-se para a "teoria da confiana", seguindo-se o exemplo de legislaes modernas como a italiana, a portuguesa e a peruana . No mais apenas pela falta de culpa do declarante
26

(erro escusvel) que se anula o ato errneo, mas porque o destinatrio da


declarao, por sua vez, teve culpa no evento,j que poderia ter evitado a
prtica viciada do negciojurdico, pois o el1'O era daqueles que poderiam
ser percebidos por pessoas de diligncia normal nas circunstncias do negcio (arL 138) . A contrario sensu, ainda que haja divrcio entre a vontade e a declarao, esta prevalecer se o outro contratante (de boa-f) no
tinha condies de perceber o erro do declarante.
Essa teoria, segundo a tica tradicional, no teria maior repercusso
nos vcios mais graves como o dolo e a coao, porque, entre as partes do
negcio, uma delas quase sempre se comporta de m-f, por fora da prpria
maneira de obter-se a m formao da vontade da vtima; ou, mesmo no
estando o beneficirio de m-f, em casos como o dolo de terceiro, o desvio
do querer seria to profundo que a lei no poderia relev-lo .."
No entanto, at mesmo no campo do dolo e da coao, o regime do
atual Cdigo prestigia a teoria da confiana e no dispensa a culpa do
beneficirio para a configurao do vido de consentimento. Se o ardil ou a
ameaa ti verem sido praticados por estranho e no pela parte do contrato
que deles se beneficia, a anulao somente ser possvel quando esta deles
tiver tido conhecimento ou condies de conhec-los (arts. 148 e 154).
Se impensvel cogitar-se da possibilidade de boa-f no dolo e na coao, quando praticados diretamente por um dos contratantes, perfeitamente
vivel a atuao de boa-f do contratante se a coao ou o dolo tiverem sido
praticados porterceiro, situao em que a ausncia de m-f entre os sujeitos
do negcio impede sua anulao. Dessa maneira, mesmo nos mais graves
vcios de consentimento, a boa-f do destinatrio da declarao de vontade
prevalece sobre o defeito de formao da vontade do declarante.

32

TRABUCCHI. Alberto. htitllzOlli eiL. na 71, p 155. nota 2

27

I
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfolCO

At mesmo a fraude contra credores se funda na base da teoria da


confiana, visto que a sano aos negcios onerosos praticados em prejuzo
da garantia dos credores s atinge o terceiro adquirente ou subadquirente
que tenha atuado de m-f . O que tenha adquirido bens do devedor insolvente
de boa-f (isto , sem conhecer a insolvncia) no atingido pela invalidade
(ou ineficcia) do contrato (arts. 159 e 161)..

versa), e alterando a configurao dos antigos defeitos do negciojurdico,


h de se enfrentar o problema de definir como tratar os casos ocorridos sob
a vigncia do Cdigo anterior e que tero de ser impugnados e julgados aps
o advento da lei atuaL
O Cdigo no foi omisso acerca dessa eventualidade, e previu em suas
"disposies transitrias" que a validade dos negcios e demais atos
jurdicos, constitudos antes da sua entrada em vigor, obedecer s leis
anteriores (isto , as do tempo do ajuste) . Os efeitos, no entanto, que se
produziremj na vigncia da nova lei, devero subordinar-se a esta, salvo
se na conveno das partes houver sido determinada a forma de execuo
(art 2.035) . Nesta ltima hiptese, prevalecer a conveno e no a lei nova,
como determina a Constituio (art. 5, XXXVI).
Observou-se, de tal arte, o critrio consagrado pela teoria clssica do

Como se v, o sistema geral dos vcios de consentimento, na evoluo


do Cdigo de 1916, para o atual, submeteu-se, predominantemente, teoria
da confiana, onde o destaque maior conferido boa-f, lealdade, e
segurana das relaes jurdicas. Essa teoria a que corresponde ao
princpio de socialidade, de que fala o Prof.. MIGUEL REAlE, ao revelar
a viso geral do Projeto que se converteu no novo Cdigo Civil, dentro da
qual "o sentido social uma das caractersticas mais marcantes (... ) em
contraste com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Civil ainda
em vigor" (o de 1916). Ainda para o mesmo mestre, os tempos atuais so
os do "triunfo dasociaUdade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre
os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana"."
Realmente, a teoria da confiana que, valorizando a segurana do trfico
jurdico proporciona a supremacia no campo dos vcios de consentimento do
interesse social sobre o individual.

8. Direito intertemporal

direito intertemporal. respeitando-se o ato jurdico perfeito em sua essncia

e prevendo inovao apenas no modo de executar a conveno, se esta for


omissa a respeito.
J ensinava CLVIS BEVILQUA, ao ensejo do Cdigo de 1916 que
entre os princpios bsicos da transio de um regime normativo para outro,
dever-se-ia observar que "as condies de validade, as formas dos atas e
os meios de prova dos atas jurdicos devem ser apreciados de acordo com a
34
lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram".
Para RUGGIERO, todo o direito das obrigaes est sob o imprio da
irretroatividade da lei nova, ou seja:

Como o Cdigo inovou em matria de invalidades, criando figuras novas de anulabilidade, transformando anulabilidades em nulidades (e vice-

33

REALE. Miguel. O projeto do

IIOVO

Cdigo cil. p. 7

28

"O princpio que domina nesta matria o de que a capacidade de se


obrigar, a idoneidade da causa, a eficcia da obrigao, quer ela nas34

BEVlt.QUA. Clvis. Teoria geral cil, n 15. p 28

29

r
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

a de contrato ou de delito, a transmissibilidade ou intransmissibilidade,


a resoluo ou a anulao por terceiros, a extino e em geral todos
os efeitos que derivam das obrigaes, so governados pela lei vigente ao tempo em que o vnculo se constitui"."
A validade de um negcio, portanto, regula-se pela lei do tempo de seu
aperfeioamento, porque s dela podia o agente se valer para emitir
eficazmente sua declarao de vontade. Se nela se apoiou e s suas
exigncias satisfez, no poderia lei nova condicionar a validade de um negcio
jurdico perfeito e consumado a preceitos que s posterionrnente se editaram.
A se pensar de outra fonrna, estar-se-ia consagrando inovao legislativa
um efeito retroativo que toda cultura jurdica repele, e que nossa Constituio
probe (ar! 5, XXXVI).
Portanto, para se decidir se uma obrigao, em face de sua origem,
existe e vale, ou se no existe ou carece de validade, deve-se aplicar-lhe a
lei vigente ao tempo em que se reconhea ter ocorrido sua origem,"
Se o ato jurdico se completou antes do advento da lei atual e estava
em contradio com as injunes da lei de seu tempo, "no convalesce, ainda
que os preceitos novos sejam menos exigentes; a lei posterior no invalida
as relaes de direito anteriores vlidas, nem avigora as definitivamente
constitudas e invlidas","
Enfim, "os preceitos vigentes quando surge a obrigao, lhe regulam a
validade: relativamente fonrna, capacidade das partes, influncia da falta
de vontade, transgresso de disposies proibitivas, clusulas ou convenes
35
36
37

RUGGlERO, Roberto de Im'titui{es de direito civil So Paulo: Saraiva. 1957, v. I, 19.


P 200
PACIFICIMAZZONI, Emidio /sfituziolli di diritto civile italiano 5" cd., Rstampa,
Firenzc: Casa Editrice Fralelli Camelli, 1925. y, I, n 53. p 225
MAXIMILIANO, Carlos Direito imert/!l1Iporal cil , n 22. p 37

30

DO NEGCIO JURfDICO

contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; enfim, abrangendolhe todos os requisitos para prevalecer" 38 Vlida a obrigao segundo a lei
antiga, continuar vlida, mesmo que a lei nova disponha em contrrio
Invlido o ato praticado em contraveno lei antiga, no adquirir validade
em virtude de inovao de lei superveniente .
Quanto aos efeitos do negcio aperfeioado antes da lei nova, esta "no
cria conseqncias, ou efeitos novos para obrigaes pretritas, nem suprime antigos, institudos por nonrna do tempo em que se constituiu o vnculo
jurdico; pouco importa que sejam diretos, indiretos ou eventuais causas ou
39
no de resoluo, resciso ou revogao".
Vejamos alguns exemplos: o Cdigo velho anulava negcio praticado
sob influncia de ameaa de terceiro, mesmo que o beneficirio ignorasse a
coao . No sistema do Cdigo atual, a coao de terceiro s invalida o negcio se o contratante que dele se favoreceu souber da manobra ilci ta de
que foi vtima o coacto. Nada obstante a inovao legislativa, o contrato
ajustado antes da lei nova continuar passvel de anulao, mesmo que o
beneficirio ignorasse por completo a coao. A lei do tempo do ato penrnanecer regendo sua anulabilidade, sem embargo de a lei superveniente a haver
eliminado para os novos negcios em igual situao.
J no caso do erro, a lei nova condiciona a anulabilidade do negcio ao
fato de o outro contratante poder reconhecer o equvoco em que incorreu o
declarante, exigncia que inexistia na lei anterior. O fato ocorrido na vigncia do Cdigo velho ser analisado e acolhido como passvel de anulao,
ainda que no houvesse condio alguma de o outro contratante ter conhecido o erro. A nova exigncia da lei no interferir na invalidao do contrato pactuado antes de sua vigncia.
38
39

MAXIMILIANO. Carlos Direito interlemporal cit .. n 164. p 192


MAXIMILIANO. Carlos Direito inlerlemporaJ eit .. n 16B. p 197

31

r
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO

A simulao era causa de anulao no regime antigo. Agora motivo


de nulidade. Os negcios simulados da poca do Cdigo antenor continuaro
sendo submetidos anulabilidade, mesmo quando julgadosj sob a vigncia
da lei atual.

da moral nas transaes",. Tais preceitos valero para a execuo dos


contratos antigos, firmados antes da lei que os instituiu."
O mesmo de se afirmar em relao aos postulados modernos que
passaram a disciplinar a modalidade de exerccio do direito e sua execuo:
"Estabelecem, por exemplo, disposies atinentes boa observncia e
segurana da obrigao, preveno de abusos de direito por parte do credor,
verdadeira e prpria assegurao do que a este cabe legitimamente";"
este tipo de normatizao de incidncia imediata, inclusive sobre a execuo
dos contratos anteriores.
dentro dessa tica que deve ser entendida a regra de direito intertemporal
do art 2,035 do novo Cdigo, de que os efeitos dos contratos anteriores,
produzidos posteriormente ao seu advento se submetero aos novos preceitos,
"salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo".
O preceito no se refere obviamente, aos efeitos substanciais do ato
jurdico perfeito, que a lei nova no pode violar, sem ofender garantia
constitucional de irretroatividade da lei. Diz respeito apenas s modalidades
de realizao das obrigaes, tanto que o art 2,035 ressalva que a lei nova
no ser aplicada se no contrato j existir forma convencionada para a
execuo. O que se inova, portanto, apenas a modalidade legal de execuo, Se a obrigao se encontrava apenas sujeita s modalidades legais, a
lei nova a atingir, Se, porm, havia regras convencionais estatudas pelo
negcio, estas subsistiro inclumes frente inovao legislativa, como frutos que so do ato jurdico perfeito"

O estado de perigo e a leso assumiram, com o Cdigo novo, a qualidade de vcios de consentimento suficientes para invalidar' os contratos
praticados sob seus efeitos e se submetem a um regime novo de anulao
e reviso contratuaL Esse sistema s ser aplicado aos negcios praticados aps a entrada,em vigor da nova lei civiL de se lembrar, todavia,
que, embora no configurado o vcio de consentimento exatamente como
no Cdigo novo, a usuraj encontrava sanes antes de sua vigncia, fosse
como variante da coao, fosse como conseqncia dos crimes contra a
economia popular, ou ainda como figura coibida pela lei de usura. O defeito do contrato anterior lei atual, portanto, no estar de todo afastado,
mas ter de ser apreciado ejulgado, segundo os precitos da lei do seu
tempo, e no pelos do novo Cdigo,
!.

li

I'

I
I
!

Uma outra observao se impe: a lei nova no altera os efeitos da


obrigao contratada antes de sua vigncia. Mas no so considerados efeitos
das obrigaes pretritas o modo de exercer ou de conservar os direitos,
nem sua sujeio ao regime da prescrio.'" O objeto, o lugar e o tempo,
assim como as pessoas envolvidas no cumprimento da obrigao continuam
regidos pela lei do tempo do negcio jurdico; "porm, afonna do cumprimento rege-se pelos preceitos atuais: por exemplo, se estes impem ao devedor proceder de acordo com os ditames da boa-f e lealdade, bem como

41

41
42

40

Assim. a~Iei nova ~ue ~isciplin~ os direitos do credor sob o patrimnio do devedor. aplica-se
exccuao da obngaao constituda sob o regime da lei anterior (MAXIMILIANO Carlos
Direito intertemporal dI nl> 168. pp 197-198)
I

32

43

MAXIMIUANO. Carlos, Direito interlemporal eit .. nO 170, p 199


"Ma I'esercizio delle ragioni dei debitare da parte dei creditare, e I'azione pauliana sono
regoJati daUa legge attuale; poich sono facoll giuridiche astratte, che non divengono
diritti quesiti se non quando siano tradoue in aUo" (PACIFICI-MAZZONI. Emidio
ISlitlldoni di diritlo c.il'ile italiano cit., v 1, na 56, p 233)
MAXIMILIANO. Carlos. Direito illtertemporal eH, na 170, p 199.

33

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 138)

COMENT ARIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Por fim, estatui o pargrafo nico do art 2.,035, ainda no campo do


direito intertemporal aplicvel validade dos negcios jurdicos, que "nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo soeial da propriedade e dos contratos" .
de RUGGIERO a advertncia de que a no retroatividade da lei deve
ser entendida sem um carter absoluto, pois h situaes em que efetivamente
a norma inovada tem, necessariamente, que atingir situaes estabelecidas antes
de sua vigncia . no pensamento do civilista italiano, o que ocorre em situaes
excepcionais, fundadas em motivos de ordem pblica "que inspirem essa nova
norma e elas probam o reconhecimento de vnculos obrigatrios considerados
imorais ou ilcitos....'" No se trata, portanto, de uma simples instituio de um
novo caso de nulidade ou anulabilidade, mas de uma nova ordem jurdica, que
estabelea a inaceitabilidade de certas convenes por absoluta incompatibilidade
moral e jurdica com os padres consagrados pela lei superveniente. No se trata,
bom ressaltar, de invalidar efeitos consumados antes dalei nova e ainda sob o
imprio da lei anterior, que amparava a conveno; mas de impedir que efeitos
novos, reputados imorais, venham se dar j sob o imprio da ordem jurdica renovada, a qual os repugna categoricamente.

Sero I
Do Erro ou Ignorncia
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as
declaraes de vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face
das circunstncias do negcio.
44

RUGOIERO. Roberto de InslitlliiJEs eH. v I, 19, P 200

34

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art 86


Art. 86 So anulveis os atosjurdicos, quando as declaraes de vonla~
de emanarem de erro substancial
Direito comparado-Cdigo Civil italiano, art 1 428; Cdigo Civil fran~
cs. art. 1,110; Cdigo Civil espanhol. art.. 1 265; Cdigo Civil portugus, art.
247 Cdigo Civil alem~o, 119; Cdigo Civil argentino, art 924; Cdigo Civil
Q

de Quebec. art 1400; Cdigo Civil peruano, art 201

COMENTRIO

9. O erro como vcio de consentimento

o negciojuldico, para ser perfeito e plenamente vlido, reclama, por


parte do agente, declarao de vontade livre e consciente Por isso, a coao e o erro so causas de sua anulabilidade Na primeira hiptese por falta
de liberdade na prtica do negcio, e, na segunda, por no se ter conheCImento da verdade em tomo dos elementos envolvidos na declarao de
vontade De qualquer maneira, a vontade se acha viciada, seja porque, conhecendo a verdade, a parte se viu compelida a declarar o que realmente
no correspondia ao seu querer ntimo, seja porque, no conhecendo a realidade, a declarao s se exteriorizou base da falsa noo da causa ou do
objeto da manifestao de vontade e, assim, fosse conhecida a verdade, o
negcio no teria sido praticado, ou t-lo-ia sido em termos diferentes.

10. Erro e ignorncia

o Cdigo adota como ttulodaSeo I do Captulo destinado aos defeitos do negcio jurdico, a expresso "Do erro ou ignorncia" Nos diversos
35

COMENTRIQS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 138)

artigos que cuidam do tema, porm, s se emprega a palavra "erro".. Tem-se


pois, a idia de que, para a lei, erro e ignorncia so sinnimos.
'

fatoS incompatvel com a realidade. Para o direito, portanto, irrelevante o


uso de uma ou outra expresso, para se alcanar o defeito que, nos termos
do arlo 138, torna anulvel o negcio jurdico, como j, de longa data,

No entanto, em doutrina, faz-se a distino entre os dois conceitos.


Quando se d o erro o agente tem um falso conhecimento da realidade ou
seja, aquilo que entrou no seu psiquismo est em desacordo com a realid~d
objetiva. O contratante conhece o objeto que est negociando; imagina-o d:
metal nobre, quando se trata, na verdade, de metal comum Eis um exemplo
tpico de erro.
_ A ignorncia diversa do erro porque o agente pratica o negcio jurdico
nao sob falso conhecimento, mas sim no total no-conhecimento darealidade.
O devedor, por exemplo, paga diretamente ao credor, um ttulo de crdito,
pela segunda vez, porque ignorava que seu preposto j havia feito igual pagamento por remessa bancria.
Diz-se que a noo no exata de uma coisa ou de um fato, pode decorrer
de no se ter idia alguma a seu respeito ou de ter-se uma idia falsa . Disso
decorre a possibilidade de dois estados psquicos diferentes: afalta de noo, que vem a ser a ignorncia e afalsa noo, que constitui o erro"
Em outras palavras, no erro tem-se conhecimento que no coincide com
a verdade e na ignorncia falta esse conhecimento . Todavia, a distino
puramente acadmica, porque erro e ignorncia tm os mesmos efeitos, no
plano dos vcios de consentimento."
Alis, se possvel distinguirem-se, pelas dimenses, os dois estados
de espito correspondentes ao erro e ignorncia, o efeito que ambos produzem sobre a formao da vontade exatamente o mesmo: uma noo dos
45

CIFUENTES, Suntos Negcio jllrldico, J" reimp, Buenos Aires' Astrea 1994 170
930
.
,
,
,P

46

ALFARO. Joaqu[n Martinez, Teorra de las obligaciolles 4" ed Mxico' Ed,"o,',al Po


1997, p, 93.
"
.
.
rrua,

36

47

registrava SAVIGNY
De qualquer maneira, seja erro ou ignorncia, "para que o ato jurdico,
tido como perfeito, possa ser anulado, mister que o vcio causador de sua
anulao seja devidamente comprovado, de tal maneira que nenhuma dvida
. .
. ,,48
possa eXlstu a resperto .

11, Erro e dolo


O erro de que cuida o artigo comentado o fortuito ou espontneo,
originado de circunstncias eventuais, ou seja, o casual,

Quando a falsa noo da realidade induzida por outrem, o que ocorre


no ,juridicamente, o erro, mas sim o dolo, tambm defeito que compromete
a validade do negcio jurdico, mas cujo regime legal diverso (arts. 145 a 150).
No plano subjetivo, todavia, no h diferena alguma,j que no dolo se
d exatamente uma falsa noo da realidade por parte do sujeito que realiza
o negcio jurdico. A diferena exterior ao psiquismo, A vtima do dolo
conduzida ao erro por maquinaes ardilosas de outra pessoa . Da a previso de regras especiais voltadas para o objetivo de dar tratamento mais severo ao dolo e ao seu agente ativo,

47

48

Sistema dei derec/IO romaflo aCtllal, Madrid: Centro Editoriul de Gngorn, 1878/1879, t
II, apndice VIII ai CXV, p 388, aplld SANTOS CIFUENTES, Negcio jllrldiw cit . ,

170, P 330
TJMT, Ap n 10,652, ReI- Des, Ernani Vieira de Souza, ue, de 27 09,1983, RF, 287/336

37

COMENT,i,RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 138)

s vezes, porm, mesmo sem emprego direto de artifcio para induzir o


declarante a erro, o dolo pode se configurar Basta que a parte beneficiria do
negcio lesivo saiba do erro em que se acha o outro contratante e, intencionalmente, se omita no esclarecimento da verdade . Nesse sentido, dispe o ar!.
147 que "nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provado que sem ela o negcio no se teria celebrado".

O vcio redibitrio, dessa maneira - explica a boa doutrina - "no


toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na prpria coisa, objetivamente considerada"." O adquirente, como bvio, esperava a entrega de uma coisa perfeita, mas o alienante lhe passou algo com defeito oculto. Exemplificam os citados autores: "O indivduo pretende
comprar um relgio de outro da marca "x". Um vizinho lhe faz uma
oferta, e ento ele compra o produto desejado, sem que haja erro em
sua manifestao de vontade. Alguns dias depois, entretanto, observa
que o relgio no funciona bem, em virtude de um defeito oculto em
seu maquinismo. Trata-se, no caso, de vcio redibitrio, que desafia, em
concurso de aes, duas vias judiciais (aes edilcias): a ao
redibitria (para desfazer o contrato e exigir o que se pagou, com
perdas e danos se o alienante sabia do vcio) ou a ao quanti minoris
(para se exigir o abatimento no preo)."'"
Haveria erro, na hiptese aventada, se o comprador imaginasse estar
comprando um relgio antigo, de coleo, quando na verdade se tratava de
um relgio novo e comum, sem qualquer valor histrico. A sim, o agente
teria cometido equvoco substancial em tomo de qualidade que o objeto do
negcio nunca teve e que era fundamental para a declarao de vontade
emitida. O negcio, ento, estaria de fato afetado por vcio de consentimento (arL 139, I).
Fcil, pois, distinguir o erro - vcio da formao da vontade - do vcio redibitrio - defeito da coisa em si e no da vontade do agente.

12. Erro substancial e vcio redibitrio

Erro substancial e vcio redibitrio, ambos podem conduzir ruptura


de negcio jurdico, ou alterao do preo para evitar a total dissoluo da
avena" No se confundem, todavia, essas duas figuras jurfdicas,
O erro se passa no plano psquico, por meio de uma equivocada percepo da realidade pelo agente do negciojurdico . A vontade se forma,
em conseqncia desse equvoco, de maneira viciada. Da a possibilidade
de anular-se o contrato por defeito de consentimento (arL 138).
J o vcio redibitrio decorre objetivamente de um defeito oculto da coisa
negociada, que lhe diminui o valor ou prejudica sua utilizao. A lei d ao
adquirente, em razo do vcio oculto e s descoberto aps o contrato, o direito de rejeitar a prestao e desfazer o negcio (arL 441), ou de mant-lo,
mediante abatimento no preo (art. 442)"

V-se, assim, que, no caso do vcio oculto, o agente, ao adquirir a


coisa, no incorre em erro, visto que recebe exatamente aquilo que pretendia comprar. Apenas a coisa que porta defeito oculto, que, por isso,
no pde ser antes percebido e que a deprecia ou a torna imprpria
sua utilizao normaL

38

49
50

GAGLtANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO. Rodolfo Novo curso de direito civil
Parte Geral So Paulo: Saraiva. 2002, v I, p. 360
Ibidem

39

COMENTi;'RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

13. Cognoscibilidade do erro pelo outro contratante

o Cdigo anterior no se ocupava da conduta do outro contratante, e


definia o erro apenas em funo da parte que o cometia, "So anulveis os
atas jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro
substancial", dispunha em seu art 86,
A disposio do novo Cdigo acerca do mesmo vcio de consentimento,
que se v do arL 138, repete todo o teor do art 86 do Cdigo velho,
acrescentando aps a expresso "erro substancial" o complemento: "que
poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio," Esse novo requisito da anulabilidade do negcio
praticado em erro refere-se, obviamente, a quem contrata com o autor da
declarao viciada, pois, s aquele teria condies de "perceber o erro" e
assim mesmo contratar, Se o erro fosse perceptvel pela parte que o cometeu, eno no haveria, ou se houvesse seria inescusveI. e assim, de qualquer maneira, no se haveria de cogitar de negcio anulveL
O texto do anteprojeto anterior (de 1973), relativo ao erro substancial,
mencionava expressamente a necessidade de sua inescusabilidade, por parte
do comi tente, e sua reconhecibilidade, por parte do outro contratante (art
147), No projeto de 1975 que veio a converter-se no novo Cdigo Civil, eliflnou-se areferncia escusabilidade, mantendo-se, todavia, o requisito da
perceptibilidade do erro "por pessoa de diligncia normal" (art 138),
Observa SILVIO RODRIGUES que, nanava sistemtica do direito brasileiro "foi sbia a supresso do requisito sobre a escusabilidade do erro, Isso porque, como o negcio S ser anulado se o erro for conhecido ou reconhecvel pela
outra parte, o fato de ser ou no escusvel tornou-se de menorrelevo","

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 138)

Adotou-se no Cdigo brasileiro a mesma orientao antes observada


pelo Cdigo italiano: o erro s causa de anulao do negcio jurdico quando for substancial e T~conhecfvel pelo outro contratante (art 1.428),
Operou-se profunda mudana no tratamento legislativo do tema, pois
o peso decisivo da anulabilidade deslocou-se da conduta do que pratica a
declarao errnea de vontade para o comportamento de quem se beneficia
dos respectivos efeitos, Na lio de MESSINEO, em comentrio ao direito
italiano, mas que, agora, se aplica tambm ao direito brasileiro renovado, podese afirmar que "a lei no d importncia ao erro que no seja conhecido ou
reconhecvel pelo outro contratante" .52
Ambas as partes do negcio esto comprometidas com sua eqitativa
organizao, motivo pelo qual a lealdade e a confiana so padres indispensveis de conduta nesse campo. Relevante no , nessa ordem de idias, o
erro cometido por um dos contratantes, mas a sua perceptibilidade pelo outro, Estabelece-se, nessa linha voltada para a segurana das relaes jurdicas, um nus para cada parte de verificar se a outra no est incorrendo em
erro evidente; e desse nus, decorre a obrigao de, segundo a boa-f, fa
_ S3
zer-lhe a competente comumcaao,.
O problema da escusabilidade ou inescusabilidade do erro, por parte
de quem o comete, perde totalmente o significado, A causa de anulao o
erro perceptvel em face do outro contratante, vcio que prevalecer ainda
que inescusvel o erro cometido. Despreza-se no regime atual o requisito
da escusabilidade do erro porque era dado vinculado doutrina voluntarista,
que foi superada pela modema preocupao com a segurana das relaes

52

MESSINEO. FrancescD Doe/dila gelleral del COI/trato Buenos Aires: EJEA, 1986. v. I.
n" 17, p. 133

5I

Dos vfdos de l:Ol/ulllimellto cit na 50. p 70

40

53

BIANCA, C Massimo Diritto vile. Ristampa Milano: Giuffr. 1987, v. JIl, n" 310, p
611

41

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURDICO (Arl. 138)

jurdicas e com a objetiva partilha dos riscos dos erros acaso oconid dmnte a formao do
tr
D'
os u
,
, ,con ato.. ar por que em lugar da escusabilidade pass~u~se,:cO~~Osclblbdade do erro, como critrio de aferio de sua relevncraJun Ica, Sem esta no se anula negcio algum
O erro, portanto, ser imputado por inteiro quele que o comete ass'lm
como suas CD
......
" nsequenclas, sempre que no se mostre reconhecvel pelo outro
,
contratante Assim sua fi ' "
,
e rcacla Invalidante sobre o negcl'o J'u 'd' fi
d"
d"
nico Ica
con IClOna a a crrcunstncia de a outra parte poder verific-lo.
Os aspectos subjetivos do comportamento do declarante foram colocados em segundo pIa
P
,
_
no.. ouco Importa averiguar se o autor do erro teve
culpa ou nao ~or ele O que releva saber se a pessoa a quem se endereou a declaraao de vontade tinha condies ou no de detectar o erro e de
advertrr o declarante de sua ocon'ncia,
A pessoa que negociou sob erro substancial somente conseguir
,
mvabdar o ato, demonstrando que o co-contratante sabia do erro ou poderia
descobri-lo, se fosse diligente." que diante da '_
,
'
nao percepao do erro
c~gnOSClve:, o destinatrio da declarao teria descumprido o dever de boafe, crrcunstancia suficiente para afastar no que lhe d'
,
''d
'
IZ resperto, o pnncrpro
a confiana e, assim, tomar anulvel o negcio"
O critrio legal de aferio da reconhecibilidade do erro t
dorna como
pa rao ~,h~mem :ndio, "a pessoa de diligncia normal" e leva, ainda, em
conta as crrcunstancras do negcio", Quer dizer: no se exige uma dilign-

54
55

56

57

cia excepcional, nem se contenta com diligncia mnima ou quase nula. A responsabilidade a tlulo de culpa (omisso de cautela) que haver de terexistido,
mas cujo grau no precisar ser grave, nem poder ser apenas levssimo.
Caber ao juiz averiguar e dosar a culpa e, nessa operao no ficar'
adstrito a dados ideais ou hipotticos apenas, mas far a aferio ill COIlCf_lo,
levando em conta as circunstncias do negcio, o seu objeto e as qualidades
das pessoas nele envolvidas. S assim ter condies de concluir se, no
quadro investigado, uma pessoa normal teria detectado o erro do outro contratante. Entendendo que sim, a no ocorrncia da percepo ter se dado
porque o beneficirio do negcio no agiu com a prudncia normal, e por
isso, concorreu culposamente para a consumao do ato viciado."
Ao contrrio, se, nas circunstncias apreciadas, o co-contratante tivesse
sido diligente, como uma pessoa normal, teria constatado o erro e, lealmente,
teria advertido o declarante para que o negcio no fosse consumado da maneira
que o foi. porque no agiu com a caulela do homo medius, na conjuntura
negocial que no poder impedir que o declarante em erro substancial promova
a anulao de negcio defeituosamente praticado," Impe-se uma advertncia
final: o terceiro que negocia com o declarante em erro substancial no pode agir
com aconscincia de estar aproveitando do questionado erro, porque a o vcio
de consentimento deixaria de ser o do art. 138 e passaria para o campo do dolo
por omisso (art. 147). O defeito fica confinado ao erro apenas quando a conduta do contratante beneficirio for apenas culposa,

~JANCA,. ~ ~assjmo

Diritto dvile dt, v JlJ. n" 310,


611
Nos negoclOs 1Iller vivos, conforme a causa se'a ou no.P
ou no, a declarao ser~lhe atribuda
d ~.
Imputvel ao declarante, dever.
.
. e evera sempre considerar s '
I
que n, o sCJa
rcconhecfvel pclo deslinalr'o Cf
I
e Imput ve o erro
d
'"
,
I.
arl .338 (IlErn Emir .,.. .
o lJego~/O jllrfdlCO Coimbra: Coimb
Bd
I "
, 1 0 leor/Q gaol
RODRIGUES S'l '
.
r a , t I, n 53, p 419)
BETTJ
.: I v lO , Vft:IOJ de COllleluimell(o ci!,' n 32, p43
. EmlllO. Teoria geral do lIegdo jllrtdico cil. [ JI n" 53, p 418
t
D

58
59

42

BARBERO, Domenico. Sisrema de derec/w privado Buenos Aires: EJEA, 1967. t [, n


245, pp .. 524/525
FERRARA, Luigi CariOla., El negocio juridj(.O Madrid; Aguilar, 1956, p 483

43

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

14. A escusabilidade do erro

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 138)

ser escusvel, ou no, o erro, Tudo isto completamente estranho ao direito

brasileiro""62

o Cdigo de 1916 no arrolava a escusabilidade do erro como requisi-

De igual teor era a lio de CAMPOS BATAlHA, na exegese do

to de sua configurao, Certa doutrina, todavia, a considerava como impl-

Cdigo velho, para quem o direito brasileiro no comportava o requisito, outrora

cita no conceito legal de erro substancial, no que foi largamente apoiada pela
Jurisprudncia,'"

imposto pelo Cdigo italiano de 1865, da "esCLlsabilidade do erro, como


critrio da anulabilidade"."

A tese era de que o declarante no poderia agir sem os cuidados e a

Tal como o novo Cdigo italiano, o atual Cdigo brasileiro repeliu a

ateno de uma pessoa normal" Se fora desatento ou pouco cauteloso, teria

proposta de insero da escusabilidade na configurao do erro invalidante

incorrido no erro por sua culpa e, assim, no poderia pretender invalidar o

e conjugou a falsa noo da realidade em que agiu o declarante conduta

negcio, O erro culposo e, por isso, inescusvel, desautorizaria a preten-

do outro contratante, este sim sujeito a culpa por no ter percebido que o

so de anul-lo, j que a parte culpada no se poderia beneficiar da pr.


Ipa. 61
pnacu

primeiro agia equivocadamente,


O texto do art 138 do Cdigo brasileiro, foi recomendado pela comis-

PONTES DE MIRANDA, porm, advertia que, no era correto intro-

so encanegada de rever seu projeto, ao argumento de que, de fato, a ver-

duzir na teoria do erro a investigao da culpa do declarante e, por isso, cen-

so proposta, "s permite a anulao se a parte contratante, a quem se diri-

surava ajurisprudncia que exclua o vcio de consentimento invalidante a

ge a manifestao de vontade viciada por ena, poderia t-lo percebido, se

pretexto de se mostrar culposo (isto , inescusvel) o erro cometido. Para o

fosse pessoa de diligncia normal, e em face das circunstncias do neg-

tratadista, mesmo no regime do Cdigo de 1916, no havia lugar para

cio",. Por isso, foi rejeitada a emenda que pretendia incluir, alm da

condicionar a anulabilidade ao elemento da ausncia de culpa" "Se o erro foi

cognoscibilidade pelo outro contratante, a falta de culpa do declarante incurso

essencial, no h, inquirir-se de ter sido culpado em errar o figurante, ou em

em erro (escllsabilidade)" Ajustificativa adotada para a rejeio da emenda


foi a de que deveria prevalecer a orientao do projeto no sentido de dificultar, e no de facilitar, a anulao por erro, tendo em vista as exigncias de

60

61

Segundo a doutrina do erro eJ~llsvel,.o negcio no deve ser afetado "'quando o agente
proc~de sem a~ cautelas normaiS, ou seja, tal que no o cometeria um indivduo de inteli~
gncm ~omum' (PEREIRA. Caio Mrio da Silva Institllijje,~ de direito civil.. 19" ed. Rio
d,e Janeiro:, Forense, 2001, v I, n" 89, P 329; RODRIGUES, Silvio Dos vfcio.\' de,coflselllI~"elllo, Clt.. n" 42, p, 62)
"E anulvel o a,Jo jurdico por erro substancial, escusvel e real, capaz de viciar a vontade
de quem o pratica (an. 147, II, do CC)" (TJSC, Ap n" 27 016, Rei Des Gaspar Rubick,
ac" de 405 ,90, RT, 6661J47) , No o conhecendo a outra parte, nem devendo conheclo, e nao sendo escus~vel o erro, "tem-se como vlido o ato jurdico praticado e improcedente a ao de nuhdade proposta" (TJPR. Ap, n 439/86, Rei, Des Renato Pedroso
ac,de 180887,RT,6241J57)
,

44

segurana e estabilidade dos negcios jurdicos.

62
63
64

64

MIRANDA, Pontes de Tralado dI! direito privado 2" cd, Rio de Janeiro: Dorsoi, 1954,
v, 4, 430, P 275
BATALHA, Campos Defeitos dos negcios jllrldicos Rio de Janeiro: Forense, 1988, n
34. P 95
ALVES, Jos Carlos Moreira A parte geral do projeto do Cdigo Civl brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1986, pp. l40/J41

45

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JUR!OICO (Arl. 138)

No se pode ter dvida sobre o sentido e o objetivo do novo regime da


anulabilidade a ttulo de erro essencial no Cdigo Civil aluaI. O exemplo da
lei italiana foi claramente adotado entre ns. No h mais que se indagar
sobre a escusabilidade do equvoco cometido pelo declarante, para ter-se
como viciado o negcio jurdico." A lei se inspira na teoria da confiana e
no mais da responsabilidade,

es de perceber o erro do declarante, no o fez e, assim, se tomou responsvel pela concluso do negcio equivocado do outro contratante,
Explica MOREIRA ALVES que o intuito inicial do Projeto foi o de
conservar o sistema concebido pela jurisprudncia estabelecida durante a
vigncia do Cdigo de 1916, segundo a qual somente o erro escusvel
permitiria a anulao, No se cogitava da cognoscibilidade do erro pela
oulra parte como requisito necessrio configurao do defeito do negcio
jurdico Uma sucesso de retificaes e emendas, todavia, fez com que o
texto ltimo do projeto que afinal veio a transformar-se no novo Cdigo,
contivesse a definio do erro substancial sem exigir a eSCllsabilidade por
parte de quem o cometeu, mas com a obrigatodedade de que se apresente
como cognoscvel pelo destinatrio da declarao, tal como se passa no
direito italiano."

15. A reconhecibilidade do erro

o sistema do Cdigo brasileiro, extrado do modelo italiano, se funda


na reconhecibilidade e no na escusabilidade do erro, No se quer, nesse
critrio legal, que o erro de um dos contratantes possa conduzir, com a
anulao do conlrato, a prejudicar os interesses do outro contratante, se este
no reconheceu nem podia reconhecer o erro,,66

. da conduta de quem contrata com o declarante em erro que se ir


concluir pela anulabilidade ou no do negcio jurdico, Quem declara vontade sob falsa noo da realidade em tomo de causa ou elemento essencial do
negcio sempre cometer erro substancial, tenha ou no culpa pelo evento,
A anulabilidade, contudo, no depender apenas do erro. A ele ter de associar-se a conduta culposa do destinatrio da declarao, que tendo condi65

66

Na atual configurao feito pelo art 138, "a escusabilidade do erro como requisito para
a anulao secundria. O neg6cio s6 ser anulado se presumvel ou possvel o reconhe~
cimento do erro pelo outro contrtltante, Uma das parles no pode beneficiar~se com o
erro de outra Deve ser real, palpvel e reconhecvel pela outra parle. importando efcci~
vo prejuzo para o interessado" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direiw civil bra~'ilejro
IS- cd, So Paulo: Saraiva, 2002, v I. P 383)
'WolI.ri vafllto cite f'errare di 11110 dei cOlltraem; pates.re colldurre. COII l'allllulamellto
dei COlltratto, a pregiudicare gli ill(eressi deU'altra parte cOlltraellte clle 11011 lJa
ricollo.rduto lIe poteva ricolloscere l'errore" (ROTONDI, Mario IslituzioJli di diriuo
privara. Pvia: Ed. Tipografia dei Ubro, 1954, p. 141)

46

16. Teoria da vontade e teoria da declarao

J se explicou nas observaes inlrodutrias aos "defeitos do negcio


jurdico" que a doutrina registrou serssima controvrsia entre os defensores da "teoria da vontade" e os da "teoria da declarao", no campo do
negcio jurdico e seus vcios .
O problema consiste em definir a diretiva a seguir quando na prtica
do negcio jurdico se detecta um conflito entre a vontade real e a vontade
declarada . Os sistemas concebidos situam-se em posies antagnicas .
Aqueles que, a exemplo de SAVIGNY, adotam a teoria da vOlllade, preconizam a supremacia sempre da vontade real ou verdadeira,j que somen67

A parle geral do projeto de cdigo civil brasileiro, cit., p 111, nota

47

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 13B)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

te esta deveria ter a fora de produzir efeitos jUIdicos . A vontade cultuada


como dogma absoluto.

"

Em postura diametralmente oposta, posicionam-se os adeptos, como


SALEILLES, da teoria da declarao, que faz prevalecer a vontade
declarada, ainda que no verdadeira. Isto porque no possvel, via de regra, atingir o ntimo da vontade, seno por meio da declarao. Esta a nica
que de fato existe para o direito e , pois, sobre ela que se h de aplicar a
tcnica da interpretao autorizada pela lei; alm do que aquele que faz uma
declarao jurdica, aceita se prender, em face do destinatrio, pelo sentido
nonnal das expresses utilizadas; a no ser assim, no se encontraria segurana alguma nas relaes jurdicas Por isso, o sistema se diz presidido pela
reoria da declarao."

Da a concluso a que se chegou no curso do sculo XX: as solues


encontradas pelas jurisprudncias francesa e alem aplainaram as
divergncias tericas e encaminharam o tratamento do erro na prtica do
71
negcio jurdico para um ponto de hannonizao.
Pde, assim, implantar-se um sistema equilibrado de tutela conjugada
para o respeito vontade interna e para a segurana das relaes jurdicas.
Concluiu-se que, no terreno prtico, nenhuma das duas teorias poderia ser
levada s ltimas conseqncias:
"De fato, admitindo-se que o direito francs e o direito alemo partam de concepes opostas, eles se aproximam muito no que concerne
s solues admitidas pelajurisprudncia dos dois pases . Se nossos
acrdos sempre atinnam que preciso procurar a vontade interna,
em numerosos casos eles tomam em considerao a declarao de
vontade; ns os veriticaremos a propsito da formao do contrato e
dos erros de transmisso, a propsito da interpretao dos contratos
e principalmente de suas clusulas claras e precisas","

O Cdigo francs, do incio do Sculo XIX, dado como modelo da


teoria da vontade, enquanto o alemo, vindo luz um sculo depois, tido

como padro da teoria da declarao A verdade, porm, que, mal grado a


filosofia inspiradora da lei francesa e o pragmatismo da lei gennnica, a
evoluo jurisprudencial nos dois pases, se fez no rumo de amenizar o
radicalismo das duas teorias antagnicas . Entre os tribunais alemes passouse a cogitar no somente do aspecto objetivo do crdito (segurana das
relaes jurdicas), mas tambm do "respeito vontade individual" Najustia francesa, por sua vez, notou-se o afastamento do "servilismo vontade
das partes" para no sacrificar tudo a esta, e se preocupar tambm com a
"proteo segurana dos negcios contra as flutuaes do foro interno" . "

68
69

70

AZEVEDO, Antnio Junqueira de Neg{ io jurldiw eh . p 72


AZEVEDO, Antnio Junqueira de Negt io jurld () eit , p. 73
RJ~G, Alfred Le rme de la l'oloJlle dans f'aue juridique e/I droit {Mlfrantal:; el allermnlu!
ParIS: lGDJ, 1961, 10, apud AZEVEDO, Antnio Junqueira de Ob. eit, p 77

48

Com efeito, no se pode dissociar a vontade da declarao, j que "na


expresso da vontade faz um corpo s com a prpria vontade", na dico
73
de JULLIOT DE LA MORANDrERE.
Para ANTNIO JUNQUEIRA AZEVEDO no h dois elementos
distintos no negcio jurdico: a vontade e a declarao, como admitem as

71
72

73

RIEG, Alfred Ob dt, loe. eit


MORANDlERE. Julliot de la Apud COl-lN, Ambroise, CAPITANT, Henry Trai/i! ele
droit civil. Paris: Dalloz, 1959, p 327. Traduo de Antnio Junqueira de Azevedo. oh
eit.. p. 78
Ob.eit,loe eH.

49

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (An. l3B)

duas teorias contrapostas, O elemento do negcio, in casu, um s: a declarao de vontade" A vontade interna um antecedente e no um elemento do negcio jurdico; no faz parte deh Deve-se atender, no entanto,
a que a declarao resulta de um processo volitivo, pois no sendo assim o
negcio no existir ou no valer, O problema de ordem legal, pois cabe
ao direito positivo admitir, ou no, a influncia da vontade interna sobre a
declarao, assim como definir at que ponto essa influncia ser levada
em conta no plano da validade do negcio jurdico,
No h, no entendimento do Professor paulista, necessidade alguma
de optar por uma ou outra teoria a propsito da divergncia entre vontade e
declarao, O que se h de indagar sobre o grau de sano que a ordem
jurdica previu para a hiptese, justamente porisso que nenhuma das duas
teoriasjamais teve aceitao integral. Alis, ambas, em seu radicalismo, no
observavam metodologia correta,"
O que a lei faz , na determinao da validade do negcio jurdico, que
s existe em funo da declaraiio de vontade, dar relevncia, em
determinadas circunstncias, ao erro cometido pelo agente no iter de
formao de seu querer interno, que antecedeu a declarao" O erro, ento,
toma-se elemento utilizvel na interpretao do negcio jurdico e, conforme as circunstncias em que tenha ocorrido, pode tornar-se causa de sua
invalidao" Ter havido declarao de vontade em situao de conferir
existncia ao negcio, mas em moldes defeituosos, O negcio existente ser
anulveL A lei, portanto, transforma a ausncia do erro substancial em
requisito de validade do negcio jurdico, A sano da anulabilidade
sobretudo prtica e tomada sem dependncia a uma teoria ou outra, Decorre da necessidade intuitiva de proteger, adequada e convenientemente,

tanto a liberdade de formar e manifestar a vontade interna como a de defender os interesses sociais de segurana das relaes jurdicas,

74

17. As teorias da responsabilidade e da confiana


Da impotncia das teorias da vontade e da declarao para justificar
as solues concretas que a lei adota para enfrentar o erro como causa de
anulao do negcio jurdico, surgiu a concepo intermediria que recebeu
o nome de teoria da respomabilidade.
Por essa teoria, em princpio a vontade deve prevalecer sobre a declarao, isto , sendo viciada a vontade na sua formao interna, o negcio
dever ser invalidado, No entanto, faz-se uma concesso eficcia
prevalente da declarao sobre a vontade real, se o erro tiver sido fruto de

culpa do declarante, Foi assim que se introduziu nO domnio do erro substancial o requisito de sua escusabilidade, que outra coisa no seno a falta de
culpa do declarante por sua equivocada declarao,
Na realizao do negcio jurdico o declarante tem o dever de observar as cautelas com que age uma pessoa normal, nas circunstncias em que
a contratao tenha se verificado,
Embora em princpio devam ser invalidados todos os negcios oriundos de
declarao manifestada em erro substancial, a conduta negligente da parte impede seja aplicada a sano normal prevista para essa espcie de vcio de consentimento. A culpa do agente pelo erro priva-o do direito de anular o negcio
em que se deu a defeituosa noo da realidade, A falha ter ocorrido porque a
parte no observou as cautelas que as circunstncias do negcio lhe exigiam,
Escusabilidade, destarte, seria sinnimo de falta de culpa, e inescusabilidade
equivaleria ocorrncia de culpa do contratante que praticara o erro.

Oh. cit.. p. 81

50

51

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfDICO (Art, 138)

A lei, nessa ordem de idias, estabeleceria uma sano para o contratante culpado pelo prprio eITo: deveria sujeitar-se a manter-se obrigado pela
declarao de vontade e, assim, malgrado o vcio de vontade, estaria privado do poder de anular o negcio"
Para aferir a escusabilidade (falta de culpa), preconizava-se a comparao da atitude concreta da pane que incorrera em erro, com o comportamento que uma pessoa normal teria adotado nas circunstncias do negcio, No se deveria tomar em considerao nem o comportamento
excessivamente cauteloso, nem o completamente displicente ou descuidado, Medir-se-ia a culpa segundo o comportamento mdio exigvel de uma
pessoa razoavelmente prudente
No se deveria, naturalmente, pautar por um homem mdio em carter
excessivamente genrico, sem atribuir peso algum aos dados pessoais do
declarante . Ao contrrio, para ter-se a idia de pessoa normal para aferio
da culpa pelo erro, haveria de se enfocar o contratante com suas aptides,
para normalmente detectar o erro em que incon'era . . dele que se haveria
de exigir uma conduta determinada, , pois, em relao aele que se teria de
apurar se o procedimento concreto foi ou no de uma pessoa normaL Teria
a parte, em suas condies pessoais usado as cautelas a seu alcance para
evitar o erro? Assim, valorizando sua capacidade pessoal, chegar-se-ia a
uma normalidade adequada s condies em que o negcio se aperfeioou,
e no a uma normalidade do homo medius abstratamente idealizada, Com
isso se poderia evitar a injustia de exigir do contratante uma conduta para
a qual no estava preparado.
Advertncia que se tem feito habitualmente que a regra maior a observar em todos os casos de anulabilidade do negcio jurdico por erro subs75

CJFUENTES, Santos.

Nf!s6ciujllrfdico

cit, 171. P 338

, I - a que preconiza a valorao das circunstncias especficas do negcio,


~Qae
,
~~
dando-lhe mais relevo que aos padres rgidos traados genencamente p
ou pela doutrina. Na verdade, a determinao d_a,escusabi~idade ou no do erro,
sempre foi tema que se deixou a cargo do criteno dosjUlzes, cas~ acaso:
No que se tenham estimulado juzos arbitrrios e subJetI vos O Ideal
sempre se mostrou identificvel na procura do cotejo do caso concreto ~om
o que normalmente se passa na experincia da VIda formada em relaao a
situaes similares. Tem-se de ponderar que em tod~s os ~tos human,os eXIste
sempre uma dose varivel de erro e de culpa e, asSIm, e de concluu -se que
teria havido razo para errar quando no tiver existido cIdpa ~u ~uand~,
verificada a culpa, no tivesse ela sido de carter grav~; lsto e, nao tena

ultrapassado o nvel mdio de tolerncia no meio sociaL


,
'l'd
d
'daoao
que
se
fazIa
era a
, ,
Em face da teOI;a da responsablIa e, a l n "
quem tocava o nus de provar a escusabilidade ou a inescusablh~ade do erro
substancial. De maneira geral, imputava-se ao titular da pretensao de an~lar
o negcio jurdico, o encargo de provar seu erro, porque ele representana o
, em JUIZO,
'- Nfato constitutivo do direito potestativo dedUZIdo
ao se afigurava
1 ,
razovel exigir-lhe tambm a prova da escusabilidade, porque Isto, na veIdade,
corresponderia a umjuzo valorativo imanente ao prprio en'o, de sorte_q~e
ao promovente da ao nada mais que o erro teria de provar Ao contT~n~,
demonstrado o erro, o nus da prova de sua ineficcia para invalIdar o negocIO

76

,
2
340t34 I No mesmo sentido o entendimenlO
CIFUENTES, Santos Ob ctt, 17 . pp "' . ~ 've! o erro quando se tivesse obserANUE L AlBALADEJO para quem
lIIesUl a .
r'
de M
.
.
,
'.'
d'do de forma que se se caiu nele DI por
vado uma condu tu razovel se podem. tc-lo Impe d' ']:. 'u que o caso exinia com n qual
f
lio ter observado a I Igenel
I:>
,
culpa de quem o so reu, por n
. I'"
ele no qual se pode razoavelmente
se poderia l-lo evitado"; j o erro eSCIOGl'1! e :lqu
_ sejn p~r culpa suu" (Derer/w
cair, ainda que se caj~. por causa do que, 'I~:r s~m~rerc~~~nna~onoS~h, 1996, v II, p 10 208)
Civil -I - IlltrodllCC/U1l y partI! gf!/lera .
e
ii
I

52
53

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURDICO (Art. 138)

jurdico, deveria recair sobre a parte que pretendesse manter a sua valida77
de, no obstante o vcio de vontade.
A negligncia culposa capaz de impedir a configurao do erro substanciaI, com efeito, no corresponde normalidade, mas anormalidade .
Por isso, entendia SAVIGNY que no erro de fato "a presuno a favor do
agente e s se se demonstrar que agiu por uma negligncia que, em geral,
se qualifica como grave, dito erro poderia ser prejudicado" 78
Todas essas preocupaes com a escusabilidade do erro e o respectivo
onus p1Vbandi perderam relevncia quando a tendncia dos cdigos mais
novos se manifestou favorvel substituio do sistema da responsabilidade
pelo da confiana . o que se deu primeiro com o Cdigo italiano, depois
com o portugus, em seguida com o peruano e, por fim, com o brasileiro.
Nesse novo padro de represso ao erro substancial,79 o que define a
fora invalidante do erro cometido na declarao de vontade a conduta do
destinatrio. Permite-se a anulao no apenas porque uma parte cometeu
erro substancial na formao da vontade interna, mas porque o destinatrio
da declarao tambm teve culpa na consumao do negcio viciado. Tivesse
este agido Com a cautela de pessoa normal nas circunstncias do negcio
teria percebido o erro do outro contratante e, assim, poderia impedir a defeituosa formao da relao jurdica.
No Cdigo italiano (arts. 1.428 e 1.431) e no Cdigo portugus (arL
247) cogita-se da substancialidade do erro e da sua reconlzecibilidade

77
78
79

elo outro contratante "No h, sequer um artigo prevendo que o erro,


w

para justificar a anulao, deva ser escusvel".


certo, contudo, que o novo Cdigo brasileiro, esposou, de forma clara, a teoria da confiana e, quase literalmente, reproduziu o art. 1.428 do
Cdigo italiano,'1 ao dispor que "so anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia
ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias
do negcio" (art. 138) .
Vale para a disposio do Cdigo brasileiro, portanto, a observao da
doutrina italiana consolidada de que o antigo regime da escusabilidade foi
substitudo pelo da reconhecibilidade, de sorte que perdeu relevnci,~ a
indagao sobre ser ou no escusvel o erro cometido pelo declarante
Se a situao da parte que incorre em erro no decisiva para a
anulabilidade, no que diz respeito a escusabilidade ou no de seu erro, o dado
continua importante para aferir a cognoscibilidade por parte do outro
contratante . Isto , o dever de evitar o locupletamento por decorrncia do
erro, faz com que o destinatrio da declarao de vontade deva ter mais
ateno s condies pessoais do declarante. Pelo princpio da lealdade, ter

80

DE CUPIS l.a mllabi/il dei /!rore II/!i II/!gozj giuridici, cap X. n 33, apud CJFUENrES.
Santos Negcio jurfdico dt, 175. P 343
SAVIGNY Sistema clt , II. pp 393/394; CIFUENT'ES, Santos Negcio jllridko cil ..
175,p.343

81

FERRARA, Cariota llllegozio giuridico dI, P 70; RO, Vicenle. Ato jllrfdico 2" cd.,
So Paulo: Max Limond. 1979. p. 1%

82

AZEVEDO Antnio Junqueira de Negcio jurfdico dI ,p I J2 Esse au~o.r. embora reconhea ler o padro da teoria da confiana afastado o requisito da escusablhdade do er~o.
substitulndo-o pela reconheclbilidade da outra parte, n50 considera boa essa soluao
legislativa, porque representa, a seu ver, excesso de preocupao com.a segurana d.o
comrcio jurdico, cm prejufzo do fundamento moral da teoria dos vfclOs de consentimento (ob cit, P 113)
,
.
'd'
Cdigo Civil italiano: Arl 1 328 - Ri/eMuza dell'errare - L errare e (auw I
allll/lllalllenta deI conlratla (c. 122,483,624,787, 1391, 197355 ',,2732) quando c
euenzia/e (c 1429) ed e riw//OJdbile daWa/iro COlllraenle (c 1431)
,
"NolI si riliell/! che sia da richiedere a parte ii requisito di .swmbi/it, tO/lle 1IIl'ece ~
stabilito per l'errare (he siova a chi "i incorre come fOl/dall/ento deUa .ma bllollafede
(TRABUCCHI, Alberto. !srilllzir)/li cit . na 71. p. 155, nota I)

54
55

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfDICO (Ar\. 138)

~e observar o nvel de compreenso e discernimento, de experincia negocial


o outro contratante, porque a partir desses detalhes ser mais fcil perceber o erro quando praticado"

18. Preocupao p d .
.
re ommante com os rIscos do negcio

o tratamento do erro apenas como VICIO


-,
da vontade reflete um estgio
superado, porque arraigado ao individualismo. As preocupaes atuais se
,
voltam com prepond .
.'
erancra, para a tutela dos mteresses coletivos ou sociaIS embora sem anular . I'
. d' .
e c aro, o ln IVlduo. sua personalidade, e seus inte . ..
I
resses mdfVIduars, mas sempre fazendo
.
preva ecer a segurana e a paz no
relaclOnamento jurd'
,
,
lCO com apolO em anselOS que transcendem o puro
,
resguardo da esfera individual,
,,

,Ne~sc ~Iima, para o direito contemporneo, o que adquire maior relevanCla nao e o defeito na D
- d
_'
ormaao a vontade, mas so as conseqncias
pratlcas que do erro deriva E d i ' ,
,_
m, entre e as, a malS slgnificativa a alterao
na orgamzaao contratual de interesses. No se admite'
_
bl

' malS, que a soluao


d
o pro em~ se de apenas sob a tica do interesse patrimonial, ou no, do
contratante mcurso em erro" H uma c
I 'd d
'
_
omp eXl a e a envolver mteresses
outros que, nao obstante a vontade defeituosa do agente, podem justificar,

83

"'Se o negcio jurdico de compra e venda de i


.
ada idade. naturalmenfe confusa c
m. v~! tem como ahenante pessoa de avan~
ajustado por preo inferior a um tom a~ sucesslvelS mudanas de padro monetrio, e
e
ensejador de nulidade" (TAMO 2" ~~o A seu valor real. presente est o vicio do erro
ac. de 21 11.1995, Rev. JTAMG, 611271}P n" 206 664 2, ReI. Juiz Caetano Levi Lopes,
w

socialmente, a manuteno do vnculo contratual, como a estabilidade dos


contratos, a confiana do outro contratante, a segurana do trfico juridico."
Para superar as deficincias da teoria do vcio da vontade, a soluo
preconizada pela doutrina e pelos Cdigos mais modernos encaminha o erro
para o campo dominado peJa teoria do risco, O que se deve fazer uma
repartio entre os contratantes de certos riscos da contratao" Dessa
maneira, o erro em sua pureza (erro causal) um risco a ser encarado de
modo mais objetivo que subjetivo, deixando de lado antigos critrios que o
vinculavam culpa, ou no, daquele que o cometia. A lei deve ocupar-se de
partilhar esse risco entre os sujeitos do negcio jurdico, e no atribu-lo
aprioristicamente apenas ao declarante. Para tanto, h de eleger critrios
equitativos de repartio"
S ~guindo-se princpios como o da confiana, o que se tem de levar em
conta no o modo com que o erro se produziu, enquanto fenmeno psicolgico, e, sim, o modo com que sua incidncia se deu sobre o contratado, e
as naturais expectativas do destinatrio da declarao de vontade e do
mercado em torno do trfico a que serve a figurajuridica praticada,"
Essa a perspectiva que conduz ao abandono da vertente da culpa e
da escusabilidade para privilegiar, na configurao do erro substancial, a
cognoscibilidade do vcio pelo destinatrio da declarao, a confiana entre
os contratantes que tem de ser ponderada: "La imputaci/1 dei error /10 se
basa e/1 el dolo o e/1 la mala fe, sino en la confia/1za: hay que estar a
las conseeuencias de la confia/1za suscitada, Esto conecta eon la nocin

84

MORENO, A M Marales Error" vicio da vontade, verbete iiI Enciclopdia Jur/'tiiCQ


Bsica. Madrid: Editorial Civitas. 1995, v II. p. 2,853.

85

MORENO, A M Morales Ob. cit, loc. cit

56

57

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 138)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

"a) recaia sobre um dos elementos constitutivos ou, em sentido lato,

de cognoscibilidad dei error que manejam otros ordenamientos".86 o

caso dos Cdigos da Itlia, Peru e Portugal e, agora, do BrasiL

19. Requisitos do erro invalidante

. '

"~

sobre o objeto do conlTato; b) seja deterrrunante do consenso.


Com efeito, a sntese em questo procurou exlTair do casusmo legal o
que se esponta como o caracterizador comum do erro substancial, e o fez
de modo a se desprender dos aspectos puramente subjetivos, para privilegiar
dados objetivos exlTados de elementos localizados ao exterior da esfera do

Para que o erro se apresente como causa de anulabilidade do negcio


jurdico deve atender a dois requisitos: a) deve ser substancial e b) reco' I"87
nIzeczve
A respeito da substancialidade (ou essencialidade), a lei brasileira
no tem um conceito geral. Limita-se o Cdigo a arrolar, casuisticamente,
SI"t uaoes
em que o erro pode se qualificar como substancial (arL 139).~
Segue o mesmo critrio do Cdigo italiano que mereceu censura da doutri-

agente.
claro, nesse enfoque, que o errO substancial, para influir na eficcia
do negcio, tem de ter atuado, necessariamente, e em primeiro lugar, sobre
o consentimento. E, em seguida, tenha incidido sobre o objeto, em sentido

na pela incerteza ou insegurana que provoca na comparao, harmonizao

influncia determinante sobre a declarao, tenha recado sobre elementos

e inteligncia das hipteses casuisticamente elencadas em lei.


Na tentativa de sistematizao da figura do erro, uma corrente
doutrinria prope uma conceituao que possa substituir e superar o
casusmo legal e que, assim, proporcione melhores condies para o lTabalho
cientfico do analista que se ocupa do cogitado vcio de consentimento. Por
essa concepo, que se moslTa bastante razovel, considera-se erro essencial (seja de direito, seja de fato) o que:

extrinsecos ao conledo objetivo do negcio (erros sobre motivos) . Tais erros,


que no atingem os elementos formadores do objeto do conlTato, pertencem
esfera subjetiva dos interesses, onde se colocam avaliaes e expectativas
do conlTatante, que mesmo estando em conexo com o negcio, no chegam
a fazer parte da "economia" do contrato, e, por isso, no socorrem parte
em erro a seu respeito, para fugir da fora da relao jurdica criada.

86
87

88

MORENO. A M Mora!es Ob dt. p 2 855


TRABUCCHI. Alberto. 1.I'f;tllziolli cit .. n 71, p 153
Cdigo Civil brasileiro, art 139: "0 erro substancial quando: I - interessa natureza do
negcio, 00 objeto principal do declarailo, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarailo de
vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no
implicando recusa aplicao da lei. for o motivo nico ou principal do negcio jurdico,,"

58

!Xl

amplo, do conlTato.
A discriminao enlTe o erro substancial e o no substancial leva a terse como juridicamente irrelevante todo o erro que, mesmo tendo exercido

"

89

90
91

ROSEt.LO. Cario Verbl!te "Errore mi dirritto t:ivile" Digf.\10 delle discipline privatistirlre
Seziolle civile, ToTino, UTEl', 1994. v VII, p. 513; FEOELE Delta alllwllabilir dei
fOlltratla iII Camm O'AMEUO e FINZI, Firenze, 1948, pp 709 ss.; CARRESI II
('OIltrarta: iII CICU e MESSINEO 7'rattato, MiJano, 1987, p 442. aplld Digesto eh .. v
VII, P 521
ROSELLO, Cario Errare /lei diritlo civile cit. p 513
ROSEL-L.O, Carlq Ob eH., loe. eh

59

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 1J8)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

20, Erro atual e erro futuro

,I

De outro lado, e porque o tratamento do erro substancial deve ser apreciado estritamente nos limites do contedo do contrato, como indica o elenco das hipteses legais, deve-se evitar analis-lo luz de avaliaes que
levariam em conta representaes psquicas e motivaes individuais do
contratante em torno de errneas previses econmicas ou da convenincia
do negcio, O erro, por natureza, pressupe a possibilidade do exato conhecimento da realidade, e, ento, no pode incidir seno sobre o que j existe,
ou j existiu e nunca sobre simples previses ou expectativas de problemticos resultados econmicos do negcio, Residem fora, portanto, do mbito
do erro substancial, os equvocos de previso econmica," No seria erro
substancial, nesse enfoque, o equvoco cometido quanto rentabilidade que
o negcio poderia propiciar parte.
H, porm, quem recuse procedncia discriminao do errar in
futunll1l, e afirme que o vcio de consentimento no diverso em relao
idia do passado e em face da imagem de algo que se antev e que, na
realidade jamais ir acontecer. Tanto com referncia ao passado como ao
futuro, o homem raciocina base de imagens e, por isso, pode formar idias
,
"
erroneas
tanto sob
re o que
Ja aconteceu como sobre o que deve acontecer, "
De fato, LARENZ demonstra no existir diferena essencial entre o
erro sobre as circunstncias passadas ou atuais e as futuras" O que se

deve ter em conta, a meu modo de ver, a distino necessria entre si1l1s estimativa e perspectiva econmica, de um lado, e a causa (fundap Ie
,s
nto) do negcio jurdico, de outro. Enquanto mera prevlsao, a clrcun :~cia futura no passa de motivo, que a teoria do erro exclui do campo dos
defeitos invalidantes (art. 140), Um evento futuro, nO entanto, pode ter Sido
acausa determinante do negcio, segundo os termos do ajuste ou aS Circunstncias ostensivas da contratao,
Para que se admita como erro substancial, a projeo futura te~ ~e
' 'te do "f-'so
motivo" para tomar-se, nOs termos
do negocIO,
ultrapassar o IIml
i l l ,
, , _

"razo determinante", Se se negociou, por exemplo, a aqUlslao de u~ t~rreno contando as partes com que passasse em determinado prazo a ser ~clifica~el,
e se tal previso-causa eficiente do contrato -no se venficou, m, Sim, e de
ter-se como configurada a anulabilidade. Nos exemplos de LARENZ, extrados da jurisprudncia alem, a admisso do erro quanto aO ~turo fundou-se
sempre em perda ou extino do "fundamento do negcio",

21. Erro obstativo e erro vcio


O Cdigo disciplina apenas o erro que conduz anulabilidade d~ negcio

jurdico, por falsa noo da realidade a respeito de elementos que ~ mtegram


(erro vcio). Mas a doutrina prev a possibilida~e de ~m outro tipO de erro
cuja verificao motivo de conseqncia mUlto mms grave, Trata-se do
erro obstativo ou erro obstculo,

92
93

94

ROSELlD, Cario Oh cil, P 514


FERREIRA, Durval. Erro negocial Coimbra: Almedina, J998. n 7.1, P 16; liMA. Pi~
res de e VARELA. Antunes Cdigo civil allorado 4- cd., Coimbra: Coimbra Ed. 1987,
v. 1. p 236. anolao 2. inc 3, ao arl 252 0
Derecho civi/- Parte gelleral cil . p 539

95

FERREIRA. Durval. Erro /legocial cit, n 7 I, pp. 1819

61

60

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 13S)

Com efeito, tem-se o erro obstativo quando ocorre uma discrepncia


inconsciente entre a declarao e a vontade. Enquanto no erro vcio, a vontade e a declarao coincidem, embora defeituosamente, no erro obstativo
o defeito est na prpria declarao, que no corresponde ao querer do
96
declarante.

responde proposta por telegrama, recusando-a, mas a transmisso da


mensagem omite a palavra "no", de sorte que a recusa se transforma em
aceitao . Trata-se, pois, de erro verificvel apenas nos negcios bilaterais
que pressupem concluso por formao de consenso e cuja conseqncia
justamente impedir que tal consenso se aperfeioe.
No se pode entrever vcio de consentimento na espcie, segundo os
arautos da tese que distingue o erro obstativo do erro vcio, porque quando
se comete o erro de declarao (obstativo) o consentimento nem sequer
chega a se formar: 100 No se h de pensar em erro de consentimento por101
que "no h vontade de realizao do negcio afinal realizado" .
Diante do exposto de se concluir que o fenmeno do erro obstativo,
em sua pureza, nada tem que ver com o defeito cogitado pelo Cdigo Civil
brasileiro nos arts . 138 a 144, onde se preocupou diretamente com o erro
vcio, ou enn de consentimento . No entanto, nos casos concretos, nem
sempre se ter condies de precisar o tipo de erro que realmente se cometeu,
pois se fcil distinguir teoricamente um erro do outro, o mesmo no se passa
no quotidiano das contrataes,
Se evidente, pelo prprio teor das declaraes recprocas que cada parte
emite declarao de vontade diversa, fcil ser concluir pela inexistncia do
negcio jurdico, j que no ocorrer o elemento essencial do contrato: o mtuo consenso, Quando, porm, se afirma que a vontade foi diferente daquilo
que se lanou no texto negocial, mas o consenso se revela literalmente, o que
prevalecer, at prova em contrrio, ser a prpria declarao, Da que o caso
acabar por submeter-se ao tratamento processual do erro vcio e no do erro

A denominao erro obstativo bastante expressiva, porque o efeito


dele decorrente a no formao do acordo de vontades, j que o erro se
dem tomo da identificao da coisa objeto do contrato, ou sobre a natureza
do negcio jurdico. Assim, verifica-se um obstculo formao do acordo
de vontades, porquanto as partes no so convergentes, voltando-se cada
uma para coisa ou negcio diferente do que o realmente visado pela outra,
No h lugar para se cogitar de defeito na formao da vontade, pelo
que no h propriamente erro de consentimento, mas de declarao, cometido
no percurso entre a deliberao e a execuo do ato ,97

Ao impedir que se forme o consentimento mtuo ou acordo de vontades,


o erro obstativo provocar a falta de um elemento essencial e disso decorrer
9S
no a anulabilidade, mas, segundo uns, a inexistllcia e, segundo outros,
a nulidade de plena direita, do negcio jurdico"
Eis alguns exemplos de erro de declarao (erro obstativo): uma parte
prope vender um objeto e a proposta aceita pelo adquirente como se se
referisse a bem diverso; ou a proposta de venda do imvel, enquanto a
aceitao dela se d como se se cuidasse de locao; ou, ainda, o destinatrio

96
97
98
99

ALBALADEJO Deredw civil cir, 1~1I, pp 200/201.


AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negdojllrfdiw eit., p 109
ALFARO. Joaqufn Martinez Teorfa de las obligau'(J/les ch., pp 93/94
A doutrina francesa usa ora a idia de nulidade de pleno direi 10, ora a de inexislncia,
sempre, porm, lratando o erro obstativo fora do campo da simples anulabilidade
(AZEVEDO. Antnio Junqueira de Negcio jllrfdiw cit, p. 110)

62

IDO ALFARO, Martinez. Obtigaciolles cit, p. 94


101 AZEVEDO. Antnio Junqueira de Negcio jurfdieo di P 110.

63

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 138)

obstativo. E se a parte que nele incorreu no conseguir provar o argUido erro,


o negcio prevalecer
Sem embargo, pois, da ntida distino terica das duas formas de erro,
os casos duvidosos devem receber, na prtica, tratamento substancialmente
. ai .102
rgu
No direito brasileiro, portanto, ou se reconhece materialmente a
inexistncia do negcio jurdico por erro irrecusvel na declarao, ou se tal
no possvel, trata-se sob o mesmo regime o erro vcio e o erro obstativo."3
Vale dizer que, entre ns, os casos de erro de declarao e de erro de consentimento tm as mesmas conseqncias, soluo que, alis, se
104
.
observava no dIIeIto romano e que prevalece no atual direito alemo

ao lado de leis modernas que tambm preferem o regime unificado para a


invalidao do negcio jurdico em tema de erro, mesmo quando fazem distino conceituaI das duas figuras (ex.: Itlia e Portugal).
Por isso, no ser diferente o regime de anulao para o Cdigo brasileiro se o declarante cometeu o erro ao formar a vontade ou ao transcrevla n~ instrumento de comunicao, para formalizao do negcio indiferente, em outros termos, para a anulao do negcio jurdico afetado por
erro substancial, ter a parte incorrido em erro obstativo, ou em erro vch

22. Erro e responsabilidade civil

(BGB, 119).

Cdigos modernos que fizeram a distino entre erro de declarao e


erro de consentimento, como o italiano (art. 1433) e o portugus (art 247)
solucionam ambos os defeitos pela sano da anulabilidade 105
O fato de o Cdigo brasileiro optar por desprezar a distino entre as
duas espcies de erro, atribuindo tanto ao erro obstculo como ao erro vcio o
mesmo efeito (a anulabilidade), pode no corresponder melhor soluo
dentro datica da doutrina mais sofisticada, mas resulta, sem dvida, em maior
clareza e simplicidade no plano objetivo e operacional, alm de colocar-se

102 ALBALADEJO. DerecllO civil cit , I-II, P 204


103 '''No direito brasileiro, porm, os casos de erro imprprio (de declarao) tm as mesmas
conseqUncias do erro prprio (vfcio)" (AZEVEDO, Antnio Junqueira de Nes,kia jud.
dico dt, p. 110)
104 ALVES, Moreira Dirella roma/lO 3" ed, Rio de Janeiro: Forense, 1971, pp 192/193
105 TRABUCCHI, Alberto lstituziolli cit, n" 71, pp. 1521153: liMA. Pires de e VARELA,
Antunes. Cdigo civil allotado. 4" ed., Coimbra: Coimbra Ed, 1987. v. I, P 232

64

Uma vez que a invocao do erro substancial conduz ruptura do


contrato, indaga-se se a parte que a provoca se sujeitaria, ou no, a reparar

os danos daquele com quem firmou o pacto viciado.


No sistema governado pela teoria da responsabilidade, o contratante
em erro, mesmo sendo escusvel seu equvoco, deveria sujeitar-se a reparar
os prejuzos do outro contratante, no por fora de obrigao contratual, nem
ela negligncia ou imprudncia ex delicIo, mas pela "culpa in conlral1endo",
P
106
diante dos gastos de execuo impostos ao co-contratante
Na atual concepo da teoria da confiana, em que a anulabilidade
depende da participao culposa do destinatrio da declarao negocial viciada por erro, no h como impor ressarcimento de perdas e danos quele

106 SANTOS. J. M Carvalho Cdigo civil brasUelro interpretado 7- ed., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1958. v_ 11, p. 298

65

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO CArt, 138)

que promove a anulao do negciojurdico, que a responsabilidade pela


prtica defeituosa comum a ambos os contratantes, Afinal, a lei somente
aceita anular o negcio quando o equvoco do declarante foi cometido de tal
fonnaque o destinatrio, nas circunstncias do caso concreto, tinha condies
de perceber-lhe o "erro substancial" (arl. 138" Infine)., Se no o fez, ter
de arcar com as conseqncias de sua omisso culposa"
PONTES DE MIRANDA, ao tempo do Cdigo revogado, defendia a
existncia do dever de indenizar, por parte do autor da ao de anulao por
erro, em relao aos prejuzos do ru, independentemente de culpa, mas em
funo do interesse negativo que existe na dissoluo do negcio jurdico, A
fonte da obrigao de indenizar no seria para ele a prtica de ato ilcito,
mas o exerccio lcito do direito de anular, Na sua lio, tratar-se-ia apenas
"de dar soluo eqidosa situao do ru da ao de anulao, que de modo
nenhum teve culpa". E, ento, "se nem autor nem ru teve culpa, a eqida107
de impe que sofre o prejuzo quem deu causa a ele" (ainda que sem culpa),
A tese, segundo pensamos, no mais compatvel com a estrutura que
o atual Cdigo deu ao erro como causa de anulao do negcio jurdico, Agora,
com ou sem culpa da parte que erra, a possibilidade de invalidao do contrato
somente acontecer se a outra parte (aquela que ser o ru da ao anulatria)

tiver incorrido em culpa, deixando de perceber o erro do parceiro, que, segundo a diligncia nonnal nos negcios, deveria ter sido percebido,
Se , pois, na culpa do ru que se encontrar o elemento decisivo para
configurar o erro substancial e, por conseguinte, se determinar a procedncia do pedido de anulao, no h como pensar em indenizar justamente
quem, pela lei, foi o causador do defeito do negcio jurdico, No h, mais, a
hiptese aventada por PONTES DE MIRANDA, de um defeito acontecido sem culpa de qualquer dos contratantes, parajustificar o dever do autor
do erro de reparar o prejuzo de seu parceiro, j que este no estranho ao
erro, e, ao contrrio, figura como responsvel por sua repercusso negativa
sobre a validade do negcio,
O novo Cdigo Civil peruano (de 1984), que como o brasileiro, adotou,
para o erro invalidante, o pressuposto da cognoscibilidade, contm dispositivo
claro no sentido de que "Ia allulaGn dei acto por error 110 da lugar a
indelllnizacin e/ltre las partes" (arl. 207) . Explicitou-se, dessa maneira,
o consectrio lgico e necessrio da teoria do "error cog/loscible" (Cd.
peruano, art 203; Cd, brasileiro, art, 138),

23. Prazo decadencial da anulao

107 MIRANDA, Pontes de Tratado dt . t IV. 383. n" 4. p 88 MARIA HELENA DINIZ.
mesmo aps o advento do novo Cdigo Civil, continua entendendo que o dever de reparar
o interesse negativo subsiste. como "resultado do exercfcio do direito de anular e da ausncia de causa que estabilize o aumento econmico do beneffcio' (Curso de direito civil
eh. p, 388) Justifica. tambm, essa condenao ao ressarcimento dos prejuzos da parle
inocente, com o argumento de que eles provieram do fato de a parte que atuou em erro
"no ter procedido com a diligEncia necessria ao prestar o seu assentimento" (ldem. p
384) Convm lembrar. contudo. que tambm a outra parte no se houve com a necess~
ria cautela para evitar o erro invalidante

A ao anulatria fundada em erro (art,. 177) deve ser proposta no prazo


fatal de quatro anos, a contar do dia em que se realizou o negcio j urdico
viciado (arl. 178, II). A lei no leva em conta o momento em que a parte
descobriu o erro, devendo prevalecer sempre como dies a quo do prazo
extintivo a data do negcio.
Trata-se de prazo decadencial, pelo que no se sujeita, em regra,
suspenso e interrupes previstas para a prescrio (arts, 207 e 208)"

66

67

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A contagem do prazo do art 178, II, segue sempre a mesma regra,


isto , conta-se da data do aperfeioamento do negcio, pouco importando
se o erro se deu por declarao direta do contratante ou se deveu a ato de
mensageiro, defeito de instrumento ou falha de pessoa intermediria. 108 A
situao no muda se o caso for de erro obstativo ou de erro vcio,
A ao com que se exerce o direito de anulara negcio praticado sob
erro substancial uma comum ao constitutiva, que pode ser diretamente
proposta com esse nico objetivo; mas que pode tambm se valer dos embargos
execuo, se o negcio viciado for ttulo executivo extrajudicial. Em qualquer
situao haver de observar-se o prazo decadencial do art. 178, II.
A ao pessoal, ainda que o objeto do contrato seja um imveL No
o direito real que est em jogo, mas o contrato que sobre ele se estabeleceu.
O foro competente do domicilio do ru, e no o de situao da coisa (CPC,
art. 94),
A argio do erro, outrossim, tanto pode ser feita por ao principal
(anulatria) como por vcio de contestao (exceo), como se expe nos
comentrios do art. 177, Em qualquer caso, contudo, o prazo decadencial do
art. 178, II, ter de ser observado (art 190), at mesmo de ofcio (art. 210),

Art. 139. O erro substancial quando:


I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal
da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade essencial da

pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que


lenha infludo nesta de modo relevante;

108 MIRANDA, Pontes de TraTado di t lV. 446, P 32J

68

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 139)

III - sendo de direito e no implicando recusa aplica~


o da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
Direito anterior - Cdigo Civil de 1916 - arts 87 e 88
Arl. 87. Considera-se erro substancial o que interessa natureza do ato,
o objeto principal da declarao. ou alguma das qualidades a ele essenciais
Art, 88. Tem-se igualmente por erro substancial o que disser respeito a
qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declarao de vontade
Direito comparado -Cdigo Civil italiano, art 1 429; Cdigo Civil francs. art 1.110; Cdigo Civil especial, art 1.266; Cdigo Civil alemo. 119;
Cdigo Civil portugus. art 251; Cdigo Civil argentino, arts. 924, 925 e 927;
Cdigo Civil de Quebec, art lADO; Cdigo Civil do Peru, art 202

COMENTRIO

24. Erro substancial e erro acidental


O que conduz anulao de um negcio jurdico no qualquer erro
Apenas o substancial, e nunca o acidental, tem a fora de conferir ao
contratante o direito potestativo de invalidar o negcio viciado por erro,
Tem-se que colocar a falsa noo da realidade em cotejo com a formao da vontade negocial, pois s assim ser possvel analisar a influncia do
erro sobre a prtica do negcio. Para acontecer o vcio de consentimento capaz
de comprometer a validade do negcio jurdico, necessrio que a opinio
equivocada do declarante tenha sido a causa detenninmlte do ajuste, S dessa
maneira se pode pensar em conseqncias do negcio no queridas pelo agente,
como justificativa para seu desligamento do vnculo obrigacional,
Nesse sentido, diz-se que o erro pode ser substancial ou apenas acidental.. aquele, e no este, que por sua profundidade afeta a formao da
69

DO NEGCIO JURDICO (Art. 139)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

vontade de tal maneira que, sua falta, o negcio, com certeza, no teria
sido realizado, pois o erro incidiu justamente sobre sua causa determinante,
Conhecida a verdade, a declarao de vontade no teria sido dada, ou t-laia sido em sentido diverso,
Da por que somente pode ser qualificado corno erro substancial (ou
erro invalidante) o que domina a vontade porinteiro, Em face da falsa noo
da realidade em que atuou o agente, sua vontade, em sentido jurfdico, "pode
ser tida por no existente".IO' No , porm, na declarao que est o erro,
mas em sua causa,' 10 O vcio determinante irradia-se sobre todo o negcio,
afetando-lhe a substncia.
Erro substancial, nesse enfoque, deve recair sobre a natureza do
negcio, ou sobre o objeto principal da declarao, ou sobre alguma das
qualidades a ele essenciais, ou ainda sobre a identidade ou a qualidade
essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade (art 139}1'1
Em todas as situaes, todavia, sempre indispensvel que o erro, para
ser qualificado de substancial, tenha influenciado, decisivamente, sobre a
declarao de vontade, corno motivo determinante do negcio,

109 BEVIlQUA. Clvis Teoria geral cit., 51, p. 217


li O "No caso do erro-motivo ou erro vfdo h conformidade entre a vontade real e a vontade

. ...
~

declarada. Somente a vontade real formou-se em conseqUncia do erro sofrido pelo declarante Se no fosse ele, a pessoa no teria pretendido realizar o negcio. pelo menos nos
termos em que o efetuou" (UMA. Pires de. VARELA. Antunes Ctldigo civil allotado
ci! , J. P 235)
III "Constitui requisito do erro essencial ser este real e recair sobre o objeto do contrato, e
no. simplesmente, sobre o nome ou sobre as qualificaes" (T1SP, 4" CC. Ap nO 284 788.
Rei Des Alves Barbosa. ac de 04 10 1979. RT, 539173)

Por sua vez, o erro acidental o que incide sobre qualidades secundrias
do objeto ou da pessoa, ou sobre simples motivos do negcio, sem assurnir~~
aqueles e estes a feio de causas determinantes da declarao de vontade,
O erro acidental irrelevante para o direito porque, na experincia da
vida, fcil concluir que, mal grado sua eventual descoberta pela parte, o
negcio teria sido mesmo assim, praticado, J o substancial, dentro de igual
tica, se apresenta relevante porque permite a ilao de que, no estivesse
o agente iludido, no teria celebrado o negcio.

25. Erro de fato e erro de direito

O erro substancial , em regra, erro de fato. Os erros de direito so


irrelevantes, porque "ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no
a conhece" (Lei de Introduo, art 30). Entretanto, sem o objetivo de
descumprir a norma legal, pode um negcio jurfdico ser praticado na errnea pressuposio de urna certa regra de direito positivo que, em verdade,
no existe O motivo determinante do negcio (sua causa), portanto, se ressente de falsidade, Esse tipo de erro, embora se reflra a alguma norma legal, , em substncia, um erro de fato, porque se refere a um dado concreto
motivador do negcio realizado,
Urna coisa algum ofender a lei e pretender furtar-se aos seus efeitos sob pretexto de desconhec-la; e a claro que, pela prpria natureza do
preceito legal, no se considerar relevante o erro acaso cometido pela parte;
outra coisa agir com equivocada noo da regra legal, e sem intuito de

112 BEVIl.QUA. Clvis Tcoria geral cit. 51, P 218

'

71
70

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

ofend-la, praticar negciojuri'dico com falsa noo da realidade normativa


prejudicial ao prprio declarante, transformando essa errnea idia em cau~
sa determinante da declarao de vontade, Esse erro de direito, como os
erros de fato em geral, pode configurar erro substancial, tal como reconhece, pacificamente, a doutrina acolhida pelo inciso III do art, 139,113
O erro de direito, portanto, pode justificar a anulao de um neacio
jurdico por vcio de consentimento ou falta de causa, desde que ~ seu
reconhecimento no implique recusa aplicao da lei, e que de fato a
equivocada noo da norma legal tenha sido o motivo detelminante ou principal do negcio (art, 139, rm
Mesmo onde predomina o silncio da lei, a doutrina se firmou no sentido
de inexistir no direito positivo distino entre erro de direito e erro de fato,'14

26. Pressupostos do erro substancial

Para ostentar a fora invalidante, o erro tem de submeter-se a dois requisitos: a) um subjetivo: a falsa noo da realidade, que tem de atuar sobre

113 Nesse sentido decidiu o Tribunal Supremo da Espanha, sentena de 17 12 94 .


URZAINQUI, Francisco Chavier Fernndez. Cdigo civil Elcano-Mavarra: Aranz;~:1
2001, p J 594. Tambem, n jurisprudncin francesa adota igual lese: "II y a erreur sur I;
s.~b~!ance. nolnmmenL qu.and ': conscnlemcnt de rune des parties a ele dtermin par
I I~ee rausse ~ue cette ~artle aval! de la nature des droits dont el!e croyait se dpouiller ou
qu elle croyalt acqunr par ,'errei du contrar - Civ 17 II 1930. D P 1932 I 161 '
C() d e C'11'/.
" 99' e.
d Pans:
. Dalloz, 1990, p 706, nota ao art. I 110) .
,
, III
114 PLANIOl., Marcel. Trair elme/llaire de drolt civil. Paris: tOD) 7" ed 1915
I a
28~; .COl.IN, Ambroise: CAPITANT, Henry COEm lulI!llIaire de dm;f (.il'il~.~' ~dn,
Pnns. Dalloz, 1939, v l. p 69: AUBRY, C. RAU, C CO/m de droil dvil frall{ai5 Paris'
Marchal & Billard, 1917~1948, v 4, pp. 495/6; LACANTlNERIE. Baudry BARDE' T , , ;
v 11
109110.
d
. . .
, l r O l t.
, pp
,apu RODRIGUES, SilVIO. Dos !'ir IOJ de ("OIuelllilll/!llto di na 64
97/98, nOlas 16 e 17)
,
. pp

72
,

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 139)

a causa determinante do negcio jurdico; e b) um objetivo: a aceitabilidade


do fenmeno subjetivo, nas circunstncias do negcio, como dado social relevante, capaz de impedir sua validade e justificar a quebra do sistema tutelar
da segurana das relaes jurdicas,
O requisito subjetivo configura-se quando, no plano psquico, a parte
tenha encontrado na falsa noo da realidade o impulso para a prtica do
negcio, "Se o manifestante da vontade houvesse conhecido a realidade tal
qual e no tal qual a representara, no teria manifestado o que manifestou",,115
No basta, contudo, o divrcio entre a noo do agente e a realidade
ftica, para que o erro seja invalidante, Em homenagem segurana do
trfego jurdico, o erro h de ser relevante, na sua objetividade, isto , na sua
repercusso concreta sobre negcio e sobre as expectativas que dele
emergem no mercado" preciso que, nas circunstncias do negcio, se possa
formar umjuzo de razoabilidade sobre o seu desfazimento, tendo em conta
a equivocada viso da realidade com que atuou o declarante"
Assim, a cor de um certo objeto pode ter tido muita influncia no querer
do declarante, mas nenhuma repercusso sobre a economia do contrato,
Imagine-se o erro a respeito da colorao de peas de metal que se adquirem
para matria prima de elaborao de objetos que passaro por um processo
industrial de fundio, no qual acor originria desaparecer e nenhuma influncia exercer sobre o produto finaL Que justificativa sria poderia o adquirente
ter para anular a compra em tal conjuntura? Seguramente no se pode ter
como razovel a argio de erro, que mesmo tendo infludo na formao da
vontade, no chegou a afetar a economia do contrato (ou seja: no comprometeu aquilo que seu objetivo negocial visava alcanar no trfego jurdico),

115 MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado cit IV. 432, P 285
I

73

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Da a lei no se contentar com o requisito subjetivo da figura do erro,


mas tambm cuidar de objetivamente delimitar as hipteses em que esse
erro se toma essencial, para justificar, no plano das relaesjurdicas, o
acolhimento da pretenso anulatria S, ento, aps a conjugao do requisito
subjetivo (falsa representao da realidade) com a razoabilidade do erro
sobre a dinmica negocial (requisito objetivo) que o vcio de consentimento
assumir a figura do erro substancial acolhido pelo Cdigo como causa de
anulao do negcio jurdico (art.1.38).

27. Erro sobre a natureza do negcio

o erro sobre a natureza do negcio a primeira manifestao de erro


que o Cdigo reconhece como essenciaL Ocorre quando o divrcio entre a
vontade e a realidade se passa em tomo da categoriajurdica envolvida

no negcio praticado, O declarante, por exemplo, firmou contrato de compra


e venda, quando pensava estar ajustando locao.
Na tcnica dos sistemas que separam o erro vcio do erro obstativo, o
erro sobre a natureza do negcio figura entre os que se incluem na ltima
figura, Se a vontade no era praticar o negcio que afinal constou da declarao, vontade vlida no chegou a existir. O caso seria de inexistncia ou
nulidade do negcio e no de simples anulabilidade. "6

ii
I

Como nosso Cdigo no distingue entre o erro obstculo e o erro vcio,


a divergncia quanto natureza do negcio de ser subjetivae objetivamente
analisada, a partir de sua real comprovao e de sua efetiva influncia sobre

li

DO NEGCIO JURDICO (ArL 139)

a causa determinante do negcio equivocadamente consumado. Tudo dentro do plano da anulabilidade e no da nulidade, O importante apurar se a
declarao, tal como aconteceu, foi ou no fruto de erro justificvel
(demonstrvel) e se, realmente, a divergncia de categoriajurdica desviou
o declarante daquilo que sua vontade teria pretendido produzir, caso conhecesse a verdadeira natureza do negcio afinal concludo.
O erro quanto natureza do negcio conduz o declarante a praticar
negcio diverso do que pensava realizar" A declarao, porm, feita a
propsito de negcio procurado por ambas as partes, embora ocorrendo
equivocada noo da categoria negocial manejada,
Ambas as partes, por exemplo, assinam um contrato de doao, na
suposio de criar entre elas obrigaes e direitos prprios da compra e
venda. H, porm, uma situao que se confunde, s vezes, com o erro sobre
a natureza do negcio, mas que, na verdade, se traduz no dissenso, que no
causa de anulabilidade, e sim de inexistncia do contrato. Se a declarao
equivocada no corresponde vontade real nem do declarante nem do
destinatrio, o consenso no se forma. Se esse dissenso se extrair o~ietiva
mente dos termos da proposta de um e da errnea aceitao de outro,
evidente que o contrato no se aperfeioou. Se, porm, o erro no se manifesta imediatamente, e o consenso na aparncia se exteriorizou, o erro de
declarao continuar s!lieito ao regime comum da anulabilidade, porque o
Cdigo no faz distino alguma entre erro de declarao e erro vcio, no
plano dos vcios de consentimento.

28. Erro quanto ao objeto principal da declarao


t 16 LLAMBAS. Jorge 1. Tratad(} (le deredw dvil.. Parte gel/eral 4" cd .. Buenos Aires:
AbeledoPerrot. 1970. t II, nD 1. 720, P 482; CJFUENTES. San los. Negcio jurldic.o

O erro pode se dar sobre os efeitos do negcio (objeta imediato) e


ser erro sobre sua naturezajurdica, Pode, tambm, referir-se quilo sobre

74

75

cit.. pp. 346/347

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

que versa o negcio, isto , seu objeto mediato. Num contrato, portanto,
pode o declarante agir com erro acerca dos efeitos jurdicos que a avena
haver de produzir, mas o erro poder versar tambm sobre o bem que integra
o contedo do negcio.
Esse bem, tanto pode ser uma coisa como uma relao jurdica. O
declarante tanto pode equivocar-se arespeito da identificao de uma coisa
corprea (declarar, V.g., estar pagando o preo da casa n 50 da rua tal, quando,
na verdade, a dvida se refere a casa nO 50 de rua diversa), como da
individuao de uma relao ou situao jurdica (confessar-se, v.g., devedor
de uma obrigao que, anteriormente,j fora paga).
O objeto sobre o qual se pode cometer erro substancial " qualquer
objeto de direito, sobre o qual se manifeste vontade", de sorte que a regra
legal sobre erro invalidante h de ser entendida como pertinente a "objeto
de direito, e no s a coisa", 117
O erro, in ca.n<, pode referir-se idelllidade do objeto, ou sobre qualidades essenciais dele.

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 139)

S h um apartamento de n !O no Edifcio da rua "x", n 250. Este apartamento tem a qualidade de ser uma unidade habitacional de determinado padro
e tem a rea de 300m'. Sua identidade reside em ser o "apartamento n 10"
do referido edifcio; os demais dados qualitativos e quantitativos podem contribuir para categoriz-lo como objeto do negcio jurdico, mas podem tambm ser irrelevantes para a economia do contrato, que eventualmente neles
no se tenha baseado para aperfeioamento do consenso negocial.
O erro, para gerar a anulabilidade do negcio, tem de referir-se a
elementos de identidade ou de qualificao do objeto que tenham sido
decisivos para a declarao de vontade; necessrio que a falsa noo
acerca da identidade ou da qualidade do objeto tenha sido o motivo
determinante do negcio defeituosamente praticado
Se, por exemplo, em dois bairros diferentes da mesma cidade existem
ruas de denominaes iguais, pode o comprador de um lote errar quanto
identidade do imvel negociado, imaginando adquirir bem situado em bairro
nobre quando, na realidade, se tratava de lote da periferia urbana. A hiptese,
sem dvida, configurar erro essencial de identidade do objeto do contrato,
pois o comprador ter negociado coisa diversa da que imaginava adquirir

29. Erro de identidade

Pode-se identificar um objeto por meio de dados qualitativos e


qualllitativos. Mas, no se exaure nisso sua individuao, porque os mesmos
dados de qualidade e quantidade podem referir-se a objetos distintos. A
identidade aquilo que faz com que uma coisa seja ela mesma e no outra.

I J 7 MIRANDA. Pontes de, Tratado de direito privado dI, t, lV. 434, p_ 290

76

30. Modalidades de erro quanto qualidade do objeto

Mesmo no havendo equvoco quanto individualidade da coisa


negociada, possvel ocorrer erro substancial, suficiente para invalidar o
negcio, se o declarante incidiu em falsa noo sobre qualidade essencial
do objeto.
Por qualidade essencial do objeto entende-se o seu atributo que a parte
tomou como razo determinante da realizao do negcio. aquele aspecto
77

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

do objeto que funcionou como motivo necessrio (condio) da celebrao


do negcio. Deve-se ter em conta, nessa ordem de idias, que perante um
negcio jurdico, nem todas qualidades do respectivo objeto exercem influncia determinante sobre sua pactuao . H aquelas que formam a substncia do objeto, para cumprir as exigncias da economia do contrato, e h
outras que no influem nessa mesma economia, e, assim, se apresentam como
qualidades secundrias ou acidentais.
No , pois, pela natureza ou pela substncia da coisa, em si, que,
necessariamente, se define o erro substancial., pela funo que a qualidade
desempenhou na sistemtica da formao da vontade negociaL Seja o erro
cometido sobre algo inerente essncia da coisa, seja sobre qualidade que,
naturalmente no lhe constitui a essncia, ser havido como substancial, para
o fim de permitir a anulao, se a errnea admisso de qualquer tipo de
predicado do objeto figurou como motivo determinante do negcio. O que
importa, unicamente, para permitir a impugnao do negcio jurdico que
o erro tenha se referido a aspecto do objeto que tenha sido bsico para sua
celebrao. nisso que se resume o erro substancial quanto s qualidades
do objeto: ter sido essencial, como motivo determinante do negcio, a equivocada qualidade reconhecida ao objeto, '"
Entre os erros sobre objeto, devem ser considerados os erros de quantidade e de preo.

,i

Em princpio, se o objeto foi convenientemente individuado, a divergncia


de dimenso ou quantidade no relevante. Nesse sentido no se anula a
venda ad corpus pela circunstncia de o imvel ter rea real maior ou menor

118 ALBAIADEJO, Manuel Derec/1O civil eh" t, I. v, II. P 210

78

DD

que a declarada no contrato (arL 500, 3). As referncias s dimenses,


na espcie, so meramente acidentais ou enunciativas
Tambm, salvo a hiptese de leso (art. 157), no se invalida o negcio
por erro pelo simples fato de comprar caro, ou barato.,'19
O erro, todavia, pode ser substancial e, por isso invalidante, se a
quantidade se apresentar como dado essencial ao negcio ajustado, como
por exemplo, na venda ad mensuram, em que o imvel negociado mediante informao precisa de sua rea, ou o preo da compra e venda se define com base na extenso do imvel (arL 500, caput).
Uma pea de madeira, por exemplo, pode ser negociada unicamente
em funo de suas medidas, pois se no a tiver ser imprestvel para o fim
com que se fez a aquisio. A potncia de certa mquina pode ter sido a
condio de sua compra. Em tais situaes, o erro afeta a economia do
contrato, por atingir o motivo determinante dapactuao, e, assim,justifica
sua anulabilidade.
Da mesma forma, o erro quanto ao preo pode, em determinadas circunstncias, apresentar-se como substancial. Se se previu que o preo de
custo do bem se destinava a assegurar uma certa margem de lucro na re120
venda, o dado se erigiu em motivo determinante (condio do contrato).
Comprovado o erro pela impossibilidade de alcanar a referida margem de
lucro, ter-se- configurado sua essencialidade, porque o preo, in casu, teria

119 MIRANDA. Pontes de Tra/ado eit,. t 4, 437, P 297 "O falO de o preo do negcio
jurfdico ser superior ao valor real das mercadorias n:io constitui erro essencial ou subslanci~
ai. podendo constituir apenas erro acidental, que no induz fi anulao do ato" (II> TACivSP,
3" Cc., Ap nl> 327 379, Rei Juiz Luiz Schiavi, ac de 15081984, RT. 5891126)
120 "L"errellr dtermillall1e sur la valeur pe/lt parfoj,f are /llIe erreur slIr la COII,\'idraritlll
prjm:ipale, Ce sera le C'a,~ lorsq/le des impratif.\' Wlloml'ques dlf COI/Irar .Hmt ali UI/tre
lIlllle de la drfm de c{Jllfracfd' (Jur da Cour d"Appel, , BAUDOUIN el RENAUD.
Code civil de Qllbec cit" v. II. p. 1,582)

79

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (ArL 139)

sido "quaJidade essencial ", ou motivo "tornado determinante", e, por sua


divergncia com a realidade, o caso seria de "falsa causa" (arL 140)."1
Em suma, no , por si s, o erro de quantidade, dimenso ou preo,
vcio substancial do negcio. Se o negcio no teve como base necessria e
decisiva esses dados, o enn a seu respeito ser, em regra, erro acidental, e
no substancial. Haver, contudo, erro substancial, suficiente para autorizar
a anulao do negcio, sempre que, no dizer de MESSINEO, a designao
da quantidade "constitua um momento de individuao do objeto do negcio"
e, portanto, o erro na quantidade se converter "em erro na identidade do
objeto" e a ele dever equiparar-se. ln
Nesse sentido, pode-se concluir que, em princpio, o mero erro incidente
sobre a quantidade s se pode considerar como substancial e, por isso, relevante para privar o negcio de validade, quando se manifestar como "erro
sobre a identidade do objeto". Para tanto, se exige que a quantidade e a
dimenso da coisa tenham sido "motivo determinante do consentimento
contratual" e que isto se deduza das clusulas do contrato. 123
Sempre, pois, que o erro quantitativo, na circunstncia do negcio, no
for acidental, equiparar-se- ao erro na individuao do objeto, seja a di ver...
' .
124
genclU para mUlS ou para menos.

31, Erro quanto pessoa

D-se erro substancial, com fora invalidante, quando o declarante


incorre em equvoco acerca da identidade ou qualidade essencial da
pessoa a quem a declarao de vontade se refira.
Essa pessoa objeto do erro pode ser o outro contratante, destinatrio
da dee! arao, mas pode tambm ser um terceiro, em face da relao
negocial, ou seja, um beneficiria dela, como no caso de um seguro de vida
ou de uma estipulao qualquer em favor de terceiro.
O error ill persona s se apresenta como substancial quando o negcio celebrado inwitu personae, como no matrimnio e nos contratos firmados em razo de dotes personalssimos da parte . Dessa maneira, o erro
a anulao do contrato quando sua
q uanto pessoa somente ensejar
.
125
qualificao tenha assumido a condio de causa principal do negcio.
No mbito do errar illpersona, previsto no art. 139, II, figuram como
causa de anulabilidade do negcio, tanto o erro de identidade (tomar uma
pessoa por outra) como o erro de qualidade (atribuir a uma pessoa qualidade
que, na verdade, no possui).. A qualidade sobre que incide o erro pode situarse no plano moral, profissional, financeiro, ou tcnico, mas sempre h de
referir-se a dado de qualificao feito essencial para o negcio jurdico de
que se cogita. ~ Nesse sentido, exige o art 139, II, que o dado pessoal~
o ~eto
do erro tenha infludo na declarao de vontade "de modo relevante"
Erro de identidade ocorre, V.g., quando o testador ou o doador intentam promover uma liberalidade em favor de algum que anteriormente lhe

121 MIRANDA, Ponfes de Tratado cit., 37, P 298


122 M.ESSINEO, Frnncesco. Mall/ld de derec/IO dvil y wmerria/ Trad Argentina Buenos
Aires: EJEA, 1954. t II, 42, n" 3, p 435

123 Tribunal Supremo da Espanha, sentena de 09.04 80, RJ, 1980. 1411 iII URZAINQUE,
Fernndez Cdigo Civil cit ,p I 596

124 CJFUENTES, Santos Negtir.iojllrfdit'o cit.,

80

177, pp 352/353

125 ALBALADEJO, Manuel Dereclw rMI dI, t. I. v. II, P 214


126 MIRANDA. Pontes de. Tratado cit , IV, 436, P 292

81

DO NEGCIO JURtDICO (ArL 139)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

prestara um grande favor; mas ao nomear o beneficirio acaba premiando


outrem que no o verdadeiro autor do prstimo motivador da recompensa,
evidente, outrossim, o papel que a honorabilidade do consorte representa no casamento, e que os antecedentes sociais da pessoa influem na
contratao de um professor, Os predicados pessoais quando erroneamente reconhecidos, em tais negcios, levam ao consentimento viciado em ponto relevante da declarao de vontade, autorizando, por isso, a respectiva
anulao por erro substancial quanto qualidade da pessoa, Em contratos
de servios tcnicos, a titulao profissional sempre vista como qualidade
essencial do contratante, de sorte que, por exemplo, contratar um simples
mestre-de-obras em lugar de um engenheiro, pode tambm ensejar erro
substancial, desde que o propsito tenha sido comprovadamente o de ajustar os servios de um engenheiro,
Onde mais abundam os casos de anulao por erro essencial quanto
pessoa, , sem dvida, no casamento, Eis alguns exemplos de aes anulatrias
acolhidas freqentemente pelos tribunais em relao ao matrimnio: a) cnjuge
portador de personalidade psicoptica;127 b) identidade psquica, moral e social
do cnjuge que torna insuportvel a vida em comum;'" c) defeito fsico ou
psquico irreparvel, que provoca a impotncia coeUlldi;'29 d) vasectomia
do cnjuge varo desconhecida pela mulher;'JO e) cl1juge envolvido em pro-

127 TJSP, S" CC. Ap n" 288 769, Rei Des Nogueira Garcez, ac de 16 10 1980. RT~ 554/112
128 TJSP, 2" CC. Ap n 20.5731. Rei Des. Sydney Sanches, ac. de 08 031983, Rr, 5831
117; TJPR, 3"
Rec 13/80, Rei Des Maximiliano Stilsilk, ilC de 29041980, RI',
5451174
129 TJMG, J" CC, Ap n 52 840, Rei Des Rgulo Peixoto, ilC de 0408 1980, RT, 5581205;
TJSP,3" Cc., Ap n" 253.075. Rei Des Jos Cardinille, ac de 2403.1977, RT. 528/109;
STF. I" T, RE 78 30. Rei Min. BililC Pinto. uc de IS .121977. RTJ. 85/863
130 TJSP, 5" CC., Reexame 3 346 I, Rei Des. Martniano de Azevedo, ac de II 12 1980,
RT,547/55

ce.

"lml'nais,13' f) marido que abandona a mulher logo aps a cele)


.
.
_ do casamento' '" g) gravidez da mulher desconhecIda do manbraao,
'34,
e viciado
do;'33 h) marido que usou nome falso no casamento; , 1) cO~1~g
,
,'35 ') recusa da mulher ao debitum conJugale;
I) mando
em drogas, J
,'38
d
, do com outra mulher,137 m) carter sdico do mando; n) o fato e

cessas c r

A'

am_a

'

,.

amulher ser me solteira, ocultado do marido,

32. Erro de direito


No se discute mais, modernamente, sobre a possibilidade do erro de
' "d' O Cdigo brasileiro atual
' ito se prestar a anulao do negocIo
Jun ICO, dIre
b' - d
e a
rev, expressamente, a hiptese na art 139, IIL A o ~e?a~ ,e qu
p
, , .'
'
tra 'aria o pnnclplo de que
anulabilidade do negcIO Jundlco, na especle, con n .
.'
ningum se escusa de cumprir a lei sob alegao de ignora-la esta hOJe completamente superada,

140

Des Mendes Pereira. ac. de 28 06 1979, RT~ 5351108;


13 I TJSP. 3" CC. Ap n 265 193, Rei
d 25 04 1978 RT 523/235;
TJSC, 3" CC ,Ar n 13018, Rei Des Nauro C?lIao, ac e. de 23 04 "976: RT, 51"
TJSP, 5' CC .. AI 249561. Rei Des Macedo Bluencourt. ac
132

~~~p,

133

~~;~~;~ CC. Ap

3" CC. Ap n 277 986, Rei Des Almeida Camargo, ac de 11 101979. RI,
nO 269 884, Rei Des Teixeira de Andrade, ac de 12091978.

R1. 5361

114
, C
30101979 RT 539/58
134 lJSP, 3" CC, Ap. n 278 505, Rei. Des Alm.elda amaar~~., ~~ 06 061978. 'RT, 522/177
135 TJPR, '" CC, Rec Cv 27/78, Rei Des. OSSlilO Fran .
d 0703.1978, RT. 522/232;
136 TJSC. 3" CC, Ap n" 12982, Rei Dcs Reynal~o AlveS, ac. e d 22031979, RT, 5291
TJSP, 3" CC . Ap nO 275 . 91S. Rei Des Almeida Camargo. ac e
137

~~MG.

2" Cc., Ap n" 44.106, Rei Des Larnartine Campos, uc de 01031977, RI', 526/

221
c d 04041978 R7 5201104
138 TJSP. 4" CC. Ap n 267.478, Rei Des Sydn~y Sanch:s,a : 2006.1975. Rr. 490/51
C A
" 240446 Rei Des Pentdo Burnler, ac e
.
139 TJSP,S C , P n .
.. '
.
.
uando ex resso como razo determinante
140
o
no procedendo invocar

~?rt.e~; :~~~ ~emt~;~;. ~c~:r~ ~~od~~~~~I~~v~lida ato~urfdico.


83

82

etc,

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Art. 139)

Coisa muito diversa da obrigatoriedade geral da lei o fato de algum


contratar na ignorncia de certo dispositivo legal, ou de seu correto contedo e, por isso, contrair obrigaes em seu prprioprejuzo,justamente pela
equivocada noo da realidade normativa. Em semelhante conjuntura,
evidente que a parte no contrataria, como fez, caso conhecesse a verdadeira disposio legal pertinente ao negcio.
Para ter-se o erro de direito como causa de anulabilidade preciso que
o declarante no tenha praticado o negcio para negar a regra legal
desconhecida ou mal entendida, mas para extrair da dados e conseqncias
que, na esfera negocial, prejudicaram a ele mesmo e no ordemjurdica Ou
seja, porque no conhecia a norma legal, o contratante contraiu obrigao ou
disps de direito de forma a sofrer prejuzo desnecessrio e desarrazoado.'"
Para extremar o erro de direito da impossibilidade de recusa ao cumprimento da lei ignorada, o art 139, m, condiciona a anulabilidade, na espcie, a dois pressupostos:

Para o Cdigo, como se v, o vcio de consentimento relevante porque o agente no se furtou ao cumprimento da lei e apenas se prejudicou
por ignorar-lhe a existncia ou desconhecer-lhe o verdadeiro sentido. E, alm
dessa destorcida noo da realidade jurdica, foi graas a ela que a vontade
142
defeituosa se formou de maneira nociva para os interesses do declarante.
Em outras palavras, ignorar uma lei no , por si, viol-la. 14' O contratante, em erro quanto lei pertinente, pode, por isso, pretender anula;,';
negcio que lhe foi prejudicial justamente pelo erro de direito cometido.
No poder, porm, faz-lo se, para romper o contrato, estiver violando a lei
e contrariando mandamento da ordem pblica, como o de se submeter
incondicionalmente vontade da lei, ainda que, de fato, a desconhea . Em
tal situao o contrato ser vlido no obstante o erro cometido, pois, a ignorncia da lei no exime ningum de cumpri-la.

a) o erro no pode corresponder a recusa aplicao de uma lei, por


parte de quem tenha o dever de cumprir-lhe o mandamento;
b) o erro (desconhecimento da lei) tem de ter sido "o motivo nico ou
principal do negcio jurdico" a ser invalidado.,

contra essa. lese o princfpio do art 3 da Lei de Introduo do CC. pois. no caso, no se
invoca esse erro pa.rn 'descumprir' a ler' (TJRJ, 3Gr Cm Cfv, EI na Ap n 8 766. Rei
Des Basileu Ribeiro Filho, ac de 19121979, RT. 5451192)

141 J antes do Cdigo aluaI, o silncio da lei acerca do erro de direito era largamente admitido
pela doutrina nacional. como causa de anulabilidade "quando quem nele incorreu niio pre
tende ao a[eg~'o. furlar-se incidi!ncia de norma cogenle" (RODRIGUES, Silvio., Dos
vfcim' de conUnlil1lelllo cil .. n 64. p, 98)
w

84

142 Com apoio na mais moderna doutrina, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA defendia_ o
Projeto do Novo Cdigo, por entender que o error luris, era. to suscetfv:' _de alegaao
quanto o ermr facti. "desde, porm. que no Ir.aduza a escu~.atlva ~m,a ~posla~ o~ re~.u,:a
aplicao da lei, e tenha sido a razo determsnante do ato (Imllllff{ue,\ de! direi/o 11111
19" ed Rio de Janeiro: Forense. 2001. v I, nO 89, p, 732)
143 "" de ~e acolher. como correta, a tese segundo a qual o erro de direito invalida o al.o
jurdico O argumento retirado do princpio segundo o qual ningum se eseusa de cumpnr
a lei invoeando sua ignorncia. como acertadamente pondera WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso, v I, p, 199) no procede, pois quem pretende a anulao de um
ato jurdico no est pretendendo desobedecer a lei; pelo contrrio, .rec~nhecendo suo.
validade. invoca a sua aplicao como frustrando o. finalidade do ato JurdICO, de o.c~rd~
com o que ficou expresso no mesmo, No pretende. de modo nenhum, deseumprt-Ia
(STF. 2" T, RE 93 273/RJ. Rei Des Dcio Mirando., ac de 07081981. RTl 99/860,
trecho extmrdo do acrdo mantido pelo STF)
144 "Erro de direito Erro do contribuinte ao declamThse devedor de imposto nno devido, ou
a presuno de que se estaria enriquecendo ilicitamente em face de terceiro que no a
Fazenda Pblica, no d a esta o direito de exigir tributo a que no faz jus' (STF. 2' T.. RE
96047. Rei Min, Moreira Alves, ac, de 12021982. RT./. 104/816)

85

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Quando, porm, possvel verificar que a causa determinante de um negcio foi uma falsa noo da realidade, sem que disso tivesse deconido neaatio
va de vigncia lei, o erro cometido no ser diverso daquele relativo aos dados
fticos que figuram nos motivos determinantes da declarao negocial.
A invocao da anulabilidade no ter o propsito nem o efeito de recusar aplica~ lei; to-somente provocar a invalidao do negcio jurdico viciado. E que em si mesmo, o erro de direito "no consiste em uma
violao autorizada da lei"; logo, ao acolher-se tal erro, o contrato simplesc'
'4S
mente perdera' seus elertos
porfalsa causa.
, outrossim, de se observar que, para os fins do art 139, m, "o erro de
direito no consiste apenas na ignorncia da norma jUldica, mas tambm em

seu falso conhecimento e na interpretao errnea, podendo, ainda, abranger


a idia eITnea sobre as conseqUncias jurdicas do ato negocial",'" O que
decisivo para levar anulao do negcio jurdico que o erro (seja a ignorncia, a falsa noo ou am interpretao da norma legal) tenha funcionado
como a razo nica ou principal, na determinao da prtica negociaL 147

Ar!. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade


quando expresso como razo determinante.
Direito anterior-Cdigo Civil de 1916. art 90,

145 Al.FARO, J?aqufn Martnez Teoria de la,\ obligadolles eit.. p 98


146
DINIZ. Mana Helena,. C~mo.d.e direi/o civil cit.. v. I. P 386; MONTEIRO, Washington
de Barros, Cllrso de direIto clI'll- parle ~eral, 37" cd" So Paulo: Saraiva, 2000. v, I. p
200; GAGUANO. Pablo Stolze. PAMPl.ONA Fll.HO, Rodolfo. Novo C/lrso de direito'
ct'vl- par/e geral So Paulo: Saraiva, 2002. v, I. P 359,
147 MONTEIRO, Washington de Barros. ap cit.. lae, eie

86

DO NEGCJO JURfDICO (Arl. 140)

Art 90 S vicia o ato ii falsa causa. quando expressa como razo


determinante ou sob forma de condio
Direito comparado - Cdigo Civil argentino, m, 926; Cdigo Civil por~
tugus, arl. 252"; Cdigo Civl peruano. art 205

COMENTRIO
33, Falso motivo
Todo negcio jurdico tem uma estrutura em que se revela sua economia apoiada numa base que haver de promover e sustentar um determinado efeito jurdico. A declarao de vontade persegue esse efeito, observando a sistemtica da categoriajurdicaeleita para atingi-lo .

Assim, para negociar a transferncia da propriedade, o agente enderea a declarao de vontade ao atual dono, de modo a obter o mtuo consentimento acerca dos elementos essenciais categoria da compra, da permuta, da doao, etc . Da mesma forma, se o que se intenta realizar a
transferncia temporria da posse, o consentimento recproco observar a
estrutura da locao, do comodato ou de algo equivalente, Se um servio
que se quer contratar, a estrutura negocial seguir os padres do tipo locao de servios, empreitada, etc
O fimjurdico dentro da estrutura negocial , nessa ordem de idias,
sua causa. Isto : a transferncia da propriedade a causa da compra e
venda, como a transferncia da posse a causa da locao, e como a
realizao da obra a causa da empreitada. No plano do direito, cada
contrato sejustifica pelo efeito que lhe prprio e que se individualiza na
declarao de vontade_ Mesmo nos negcios atpicos, a declarao de
87

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 140)

COMENTARIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

vontade ao criar a identidade da relao contratual indicar, in concreto,


a base negocial, seu objeto e o efeitojurdico perseguido, definindo, dessa
maneira, a respectiva causa
A causa do negcio entreI aa-se com a economia do contrato, seus
sujeitos, sua base estrutural, e tudo o que condiciona, como razo
determinante, o efeitojurdico programado. H, outrossim, efeitos que decorrem naturalmente do tipojurdico e h aqueles que decorrem de clusulas e condies acidentais inseridas pela vontade negocial dos contratantes,
integrando, tambm, o objeto do contrato.
Mas, antes e fora do negcio, o agente sempre tem seus motivos
pessoais, isto , as razes particulares que atuaram sob seu psiquismo
provocando sua deliberao de contratar, sem entretanto figurar nos termos
da conveno. A compra e venda serve para o declarante buscar a aquisio da propriedade de uma casa. H, porm, fins (ou efeitos) objetivados
pela parte na prtica do contrato, que ficam fora do contedo jurdico da
compra e venda .
A necessidade de morar mais perto do local de trabalho, por exemplo,
pode ter sido o mvel do negcio, para o comprador. Isto, porm, no faz
parte do negcio, porque no integra sua economia, no constitui sua causa
em sentido jurdico, Quando muito ser sua causa remota, ou simplesmente
seu motivo.
Da por que o erro acerca desse mvel da declarao de vontade (no
exemplo anterior: o comprador est sendo transferido da unidade onde
atualmente trabalha, e ainda ignora a deliberao patronal), no se apresenta
como substancial e, uma vez configurado, ser insuficiente para produzir a
anulabilidade da compra e venda.
Simples motivo no entra no plano jurdico. Permanece restrito ao domnio da psicologia e da moral, pelo que o direito no o investiga, nem lhe
88

sofre influncia.'" Como tal, o ordenamento jurdico ignora a motivao


determinadora do comportamento dos contratantes Sobre esse motivo particular no pode apoiar-se o erro invalidante.
pela finalidade que se identifica a causa do negcio jurdico e se
procede sua distino do motivo, Em termos gerais e, principal~e~te, em
termOS psicolgicos, tudo que influi na formao da vontade negocIal e causa;
mas causa jurdica s pode ser o motivo detenninante do negcio, dentro
do consenso estabelecido entre os seus sujeitos O motivo, como tal,
peemanece no mbito do psiquismo individual do declarante;j o motivo
deteeminante (a causa) o que deixa de ser fato particular de um dos sujeitos e toma-se elemento comum a ambos os agentes do contrato. Opera-se,
dessa maneira, o consenso sobre a relevncia do motivo na econ~~ia do
negcio e, portanto, sua essencialidade diante dos fins contratuais,

34. Falsa causa

Falso ou verdadeiro o motivo deteeminante da contratao, nenhuma


influncia disso se extrair sobre a validade, ou no, do negcio jurdico,
enquanto o fenmeno peemanecer circunscrito esfera do declarante,

148

149

BEVIL.QUA, Clvis Cdigo civil ch. nota I ao art 90, p 271 O motivo,. em sen~ido
estrito. confunde-se com "as razes pessoais" (subjetivas) do declarante, alhems em SI ao
negcio jurfdico. Diversamente, no so simples motivo as "razes objetivas" que fundamentam a declarao de vontade (ALBAl-ADElO. Manuel Dererho dvil dt . t I, v II,
pp 212/213).
.
'
"SOIl elimillables dei clladro de la teoria dei error lo,f S/llIples 111011110.\, Clla/ldo 110
wmportall /111 motivo fill () resultado f/lllfTO delermi!/GlIle dei atIa" (CIFUENTES. Santos

Negcio jllrfdiro eit., 179. p. 368)

89

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. I.tO)

Se se permitisse que o erro sobre um simples motivo pudesse servir de


prete,xt~ para invalidar um negcio, "eliminar-se-ia toda a segurana no
comercIO e os danos que o erro tivesse por conseqncia viriam a recair
no s~bre o que incorreu nele mas sobre a contraparte", 150

o erro alcana "uma razo intrnseca do negcio" 151 E) portanto) intuitivo


que para assumir a categoria de condio do negcio, o motivo alegado por
um dos contratantes tem de ser conhecido pelo outro, S assim o que era
simples razo psicolgica pode se transformar em "razo determinante" com
integrao na essncia do negcio,l52 No h dvida, portanto, que nesse
ten'eno, "o requisito da reconhecibilidade relevante" e, a lei, ao exigir a
declarao expressa do motivo, prestigia, mais uma vez, a teoria da
confiana, ou seja, "o erro, ainda que substancial, s defere a ao de
anulabilidade, se reconhecvel pelo outro contraente, Provado por este sua
boa-f, ou se for demonstrado ser-lhe impossvel saber que o consentimento se inspira no erro, o negcio prevalecer", 153

E por isso, que a lei, em regra, no leva em conta o erro sobre os motivos
da declarao de vontade, No entanto, possvel que o mvel psicolgico saia
do plano ntimo do agente e se torne razo determinante do negciojurdico,
Para que tal se verifique preciso que, de forma expressa, o motivo tenha
figurado na estrutura negocial como "razo determinante" (art 140),
Na dico do Cdigo portugus, o erro se torna relevante quando, por
acordo: as partes houverem reconhecido a essencialidade do motivo (art
252), E que, a, deixar de ser simples motivo e assumir a qualidade de
condio, ou pelo menos de elemento, da declarao de vontade,
Essa essencial idade, porm, no decorre da posio unilateral do contratante em erro, mas do reconhecimento de ambas as partes acerca da
influncia do motivo na economia do contrato,
Quando o art 140 diz que o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante do negcio, est tornando
evidente a necessidade de dois requisitos:
a) o motivo deve assumir a condio de "razo determinante'" e
b) sua invocao como causa deve ter sido "expressa" na real'izao
do negcio, ou seja, o destinatrio da declarao deve ter tido conhecimento
da imposio do declarante do motivo como "condio negocial",
O que distingue o erro simples de motivo, do erro qualificado de causa,
que no primeiro no se chega economia do contrato, enquanto no segundo

35. Condio expressa

O erro sobre os motivos ser tido como defeito do negcio jurdico


quando estes forem expressos como "razo determinante"; vale dizer, quando
os motivos forem "o objeto da prpria manifestao da vontade", '"
indispensvel, portanto, que o outro contratante, tenha conhecimento
do motivo e o aceite como razo essencial do negcio, gerando, assim, um

150 ENNECERUS Trafado, II. 236, aplld~ERREIRAf Durvul Errollegodal, cit" n 16, p 36

151 RODRIGUES, Silvio Dos V(ciOl' de ('(J/lst!lItimefllo cit., n 58. p, 85


152 "Jl Y a fleces,~it d'eXlttriorisatioll de lO/II lmellt e.sselllid dterllliflaflt dll COIIUIIlemellf
EII effea, sel/le (elie exigf!llce pellt permelire de dislillgller ellfre ferrellr portam .\Ilr de
simples lIlotifs et (elle porlalll sur Ufle collsidralirm prilldpale" (Corte Superior de Qubee,
aplld BAUDOUIN et RENAUD, Cude c.il'il dll Qubec eh. v. III. p. 1.582)
153 RODRIGUES. Silvio Oh cit. n 58, p 86
154 PEREIRA. Caio Mrio da Silva./tll'liwir,:es cit. I. na 89, p 329.

90

91

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

. '55
acordO a seu respeIto. No se exige, porm, que dito acordo seja sempre

por escrito. Tem de ser expresso, isto , manifesto, real, mas pode ser verbal e at pode constar de declaraes receptcias tcitas.'"
Por outro lado, o acordo em tomo do motivo, tanto pode ser encontrado
em clusula do contrato, como pode ter sido o1:>jeto de negociaes

DO NEGCIO JURIDICO (Ar\. (41)

Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios


interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta.
Direito anterior' - Cdigo Civil de 1916, art 89
Art 89 A transmisso errnea da vontade por instrumento. ou por

in~

preparatrias ou laterais do negcio O importante que, para ambas as

terposta pessoa. pode argUir-se de nulidade nos mesmos casos em que a dec!a~

partes, o motivo daquele que incorreu em erro tenha sido tratado e admitido
- d etermmante
.
"d a contratao. '57
como " razao

rao direta

No nos parece procedente a restrio feita por CARVALHO SAN-

Direito comparado - Cdigo Civil portugus, art 250"; Cdigo Civil


italiano, art 1 433; Cdigo Civil alemo, 120; Cdigo Civil peruano, art 208

TOS, ao tempo do Cdigo de 1916, segundo a qual no se poderia indagar


do erro de motivo fora dos termos do prprio contrato.'" O que a doutrina
contempornea valoriza a aceitao por ambas as partes da essencialidade
da razo, o que, obviamente pode Ser indagado independentemente ter sido

COMENTRIOS
.36. Erro na transmisso da declarao de vontade

o motivo inserido em clusula do contrato. suficiente que, de f011lla ex-

pressa (no necessariamente escrita), os contratantes tenham anudo no


tratamento do motivo como razo determinante do ajuste.'"

O negcio jurdico pode aperfeioar-se por declarao de vontade diretamente manifestada entre as partes, ou por transmisso "por meios interpostos". Na ltima hiptese, o destinatrio a recebe de segunda mo,
ou seja, de uma fonte de retransmisso, e no diretamente do declarante.
Esse meio interposto pode ser uma pessoa (mensageiro) ou um instrumento
(servio telegrfico, fax, telex, internet, etc.). O importante, na espcie,

155

'No.wl.ro.t elltel/delllOS. por causa prillr.ipal dei acto. eI !1ImivtJ, eI obje/o que nos
prtJp/l"w/U}.\ e/I el arfo, harlilldolo C()IIOCt'r a la afra parte" (MARCAD, citado por
Vl EZ SARSFIEl.DE, nola ao att 926 do Cdigo I MI de/la Replblica Argelltina Buenos
Aires: Az~Edilota. 1994. p 214)

156

FERREIRA. Dutval Erro lIegorial cit. n" J8, p 37; MENDES, J050 de Castro. Teoria
geral do direito civil. v II, 1989, P 99; VARELA, Antunes Cdigo civil al/mado cit, I.
nota ao ar!. 252". p. 36
157 FERREIRA. Durval Erro negocial cit., n" 19, p 38
158 SANTOS. Carvalho" CMigtJ rivil bra,\ileiro illferpretado cit , II, p 324
159
~ENr:ES. Joo de Castro Teoria geral ch ,pp 98/99; DURVAl- FERREIRA, Erro negon'ol
cH, n 17. pp 36/37: SERRA, Adriano Vaz. ati iII Revista L, 1.. 104,336, apud
FERREIRA, Durval, ob. eH, p. 38

92

que entre a declarao de vontade e sua chegada ao destinatrio tenha se


interposto algum veculo de comunicao. Utilizada a intermediao, o erro
cometido pelo meio interposto pode ser causa de anulao do negcio juridico,
nas mesmas condies em que se prev a anulabilidade das declaraes
diretas, como dispe o art 14 L
A rigor, ter-se-ia um erro-obstculo (ou erro obstativo) e no um errovcio (erro de vontade), porque, de fato, o agente nunca chegou a declarar a
vontade objeto da retransmisso defeituosa. A distino, todavia, irrelevante
93

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

porque o sistema do Cdigo, no leva em conta, a diferena entre os dois


tipos de erro, e tanto para o vcio da formao da vontade como para o de
sua declarao, a sano a mesma: a anulabilidade . 160
A hiptese cogitada no art 141 no de eno na formao da vontade,
mas de erro na expresso da vontade; e, para tanto, concorre o emprego da
intermediao de algum agente de transmisso da declarao de vontade.
O declarante, V.g., redige a mensagem indicando o preo da mercadoria e o
prazo de validade da proposta, mas o telgrafo trunca o texto, fazendo chegar ao destinatrio valor diverso ou prazo diferente.
O erro, em tais circunstncias, no propriamente de declarao de
vontade, pois, o intermedirio nenhuma declarao realiza; apenas comunica
a vontade antes manifestada pelo declarante. O defeito consiste na
infidelidade vontade deste, de maneira que se faz, por vcio de
retransmisso, chegar ao conhecimento do destinatrio, declarao diversa
da verdadeira, no por dolo ou m-f, mas simplesmente por falha tcnica
161
ollhumana.
Mas, segundo a tradio de nosso direito, equipara-se ao erro a
transmisso defeituosa da declarao, tanto quando o agente se serve de
mensageiro, e este realiza a comunicao de forma infiel inteno do declarante; como quando o instrumento utilizado lhe trunca a declarao, como
se d com a mensagem telegrfica transmitida com defei to. 162

160 RODRIGUES. Silvio Das v{cios de COIlSelllil/le/lt(J ch , nl> 57. p. 82


161 "O erro de transmissilo equiparado ao erro na declarao, salvo se houver dolo do
intermedirio, caso em que a declarao sempre anulvel" (LIMA. Pires de. e VARELA.
Antunes Cdigo civil oll(Jfodo cit., I, p. 234)
162 PEREIRA, Caio Mrio da Silva.lllslitlli,es cit, I. na 89, p, 330

94

DO NEGCIO JURDICO (Ar\. 141)

37. Requisitos da anulabilidade por erro de intermediao


Para que o defeito da transmisso se tome causa autorizadora da anulao do negcio, necessrio que:
a) a divergncia se instale em face de elementos estruturais do negcio jurdico, correspondendo, portanto, a erro substancial, segundo o previsto nos arts. 139 e 140;
b) tenha tido o destinatrio, nas circunstncias do negcio, condies
de perceber o erro da declarao truncada, como pessoa de ateno normal (art 138). O preo mencionado erroneamente no telegrama, por exemplo, est inexplicavelmente muito abaixo da cotao de mercado e das condies habituais de fornecimento entre as partes.
Conjugados esses dois requisitos, o erro do intermedirio toma-se relevante e opera sobre a declarao de vontade os mesmos efeitos do erro
cometido pelo prprio declarante.
Dentro da moderna preocupao de zelar pela segurana dos negcios jurdicos e exigir, portanto, que a anulabilidade somente ocorra quando configurada a responsabilidade tambm do destinatrio da equivocada
declarao de vontade, o erro na sua retransmisso, como no geral dos casos
de erro substancial, "s aproveita se, alm de no haver culpa de quem nele
incidiu, for reconhecvel pelo outro contratante". '" que, em princpio, no
tratamento do vcio de consentimento, "veda-se o desfazimento do ato se o
erro surgirirreconhecvel para o terceiro; isso em respeito boa-f de quem
colheu a declarao de vontade" "164

163 RODRIGUES, Silvio Das vIcias de cOluelllillleJllo, cit. na 57, p 82


164 Idem, ibidem.

95

DO NEGCiO JURIDICO (Arl. 141)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Essa orientao que j se recomendava, sem texto expresso de lei, ao

da retransmlssao, Alguma deficincia do sistema magntico produzir in-

tempo do Cdigo revogado, toma-se indiscutvel no regime da lei atual, que

terrupes ou deturpaes sonoras capazes de fazer chegar ao destinatrio

desenganadamente inseriu na conceituao do erro substancial a exigncia

frase ou palavra diferente das enunciadas pelo declarante. Se o prprio

de sua cognoscibilidade por parte do destinatrio da declarao de vontade


,.
165
de,eltuosa (art 1.38).,

declarante que erra ao manter a conversa telefnica, o casa no ser de


erro de retransmisso, mas de erro de declarao
A equiparao do erro de transmisso, ao erro de declarao, no caso
de intermediao pessoal, pressupe o uso pelo declarante do concurso

38. Representante e mensageiro

de simples mensageiro, ou seja, de quem no pratique, por sua vez, declarao de vontade, mas apenas se encarregue de retransmitir a vontade j

o meio interposto de que trata o art. 141 pode ser mecnico (telgra-

declarada pelo agente, e ao faz-lo no guarda fidelidade tarefa que lhe

fo, telex, intemet, etc.,) ou pessoal (mensageiro). O terceiro, que se utiliza,


para levar a declarao ao conhecimento do destinatrio, no , ill caSIl, o

fora confiada,
Situao distinta a do representallle, que de forma alguma pode se

representante, mas apenas o mensageiro,

considerar, para aplicao do art. 141, como mensageiro do declarante ou

Qualquer meio mecnico, visual, eltrico, eletrnico ou magntico de

167

como meio intermedirio de retransmisso de vontade deste,

ser considerado e seu manejo tanto pode ser feito pelo declarante como por

Juridicamente, "o representante no transmite uma declarao de von-

terceiro At o telefone pode enquadrar-se na situao prevista no art., 14L '66

tade de um terceiro, mas exprime sua prpria vontade, ainda que o faa em

Mas, para que a hiptese seja realmente a do dispositivo em questo, o de-

nome e por conta de outrem"l" J a figura do mensageiro ou nncio a da

feito haver de ser localizado no na fala do interlocutor, mas na dinmica

pessoa que se limita a transmitir a vontade alheia.


ao mensageiro que se aplica aregra do art. 141, que nada tem a ver
com os mandatrios e representantes em geral. Se o nncio erra no
cumprimento da retransmisso da mensagem, seu erro afeta a vontade do

165 Decidiu o nPR. ainda sob o regime do Cdigo de 1916, que na transmisso errnea da
vonlade por instrumento, ento regida por seu ar! 89, se deverin levar em conta que a
anulabilidade depende de prova a cargo de quem invoca o vcio, "pois que se supe que a
outra parte sempre esteja de boa~f, vez que princfpio geral a presunao da boaf. que
significa lealdade, isto . observncia s regras objetivas de honradez do comrcio jurdico
Surge a, ento, a figura da deslealdade, com inobservflncia dessas regras, que consiste no
fato de saber ou dever saber que a outra parte labora em erro e, no entanto, silenciar Por
isso que o erro s deve aproveitar a quem o alega quando a parte o conhecia ou deveria
conhed!lo' (3" Cm Cvel. Ap. Civ n" 439/86, Rei Des Silva Wolff, iII RODRIGUES
FILHO, Eulmpio Cdigo civil all()(ado 3" ed. So Paulo: Sntese. pp 1221123)
166 SANTOS, CarValho. Cdigo civil brasileira interpretado cH, II, pp 317/318

96

verdadeiro declarante, A anulabilidade ser argvel pelo declarante, como


se se tratasse de erro dele mesmo Mas, a regra do citado dispositivo no

167 "Equipara-se ao erro a transmisso defeituosa da vontade, . quando o agente. se ser~e de


mensageiro, e este comunica, com infidelidade sua in1eno' (PEREIRA, CaIO MrIO da
Silva IlIsti/ll( e,~ dt " I. n 89, p 330)
168 FERRAND, Frdrique. Dr~l prjv allemalld. Paris: Dalloz, 1997. p 261, nota 3

97

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 141)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

incide sobre a conduta do representante ou procurador, quer este aja dentro

dos po deres ou mstruoes


.
- do representado. 169
ou lora
O erro do representante tambm pode acontecer, mas ser analisado
princi palmente em tomo de sua prpria declarao de vontade, e no em
face da do representado, visto que, na verdade, a nica declarao existente
daquele e no deste . Embora os efeitos do negcio tenham de incidir na
esfera do representado, " na pessoa do representante que devem verificarse a falta de vontade ou o erro". 17. Somente o representante declara vontade,
somente ele pode errar.
H casos, porm, em que o erro antecede a declarao de vontade do
representante e se situa na prpria outorgada representao. A, sim, o defeito
ser da vontade do representado e poder, eventualmente, repercutir sobre o
negcio afinal praticado pelo representante. De qualquer maneira, o negcio
jurdico sujeitar-se- anulao, se o erro incidiu sobre elemento essencial,
tanto quando se originar de declarao do representante como do representado

.39. A intencionalidade do intermedirio exclui a figura do erro


Em regra, o problema do defeito da intermediao tem de ser analisado,

para os fins do aIt. 141, luz do puro erro do representante, no podendo este
ser intencional e devendo sempre apresentar-se perceptvel pelo outro contratante.

A alterao intencional da vontade declarada em relao mensagem


do manifestante ou aos poderes conferidos pelo mandante, conduta dolosa
ue no pode obrigar o declarante ou o representado. Em tal situao, no
~ declarao de vontade imputvel ou oponvel a ele . Os efeitos de
semelhante declarao no chegam esferajurdica daquele em cujo nome
atuOU o mensageiro ou o representante. O ato no anulvel, , na verdade,
inexistente. 171 A ao, acaso manejvel, ser a declaratria negativa
(inexistncia do negcio), visto que a vontade para o que se pretendeu obrigar
no houve. O que se transmitiu para o destinatrio foi outra vontade e no a
autorizada pelo representado. No cabe, portanto, falar-se, a seu respeito,
172

em erro, nem em negcio anulveL

40. Poderes de representao e instrues de cumprimento do


mandato
Uma vez constituda a representao convencional, a vontade do mandante no se confina apenas aos termos do mandato. Alm dos poderes de
representao que formam o objelO do contrato estabelecido entre
outorgante e outorgado, comum que aquele formule recomendaes a este
de como bem desempenhar a outorga que lhe foi feita. Essas instrues
paralelas, dadas fora da procurao, no integram,juridicamente, o mandato, e, por isso, no afetam os poderes que o procurador vai exercer junto a
terceiros, quando vier a contratar em nome do mandante.

169 MIRANDA. Pontes de Tratado de direlO privado 2" ed. Rio de Janeiro: BorsoL 1954,
t 4, p. 235~ FONSECA, Antnio Carlos "VarianteS da manifestao da vontade nos
negcios jurfdicos por representao" Revista d(~s Tribunais, v. 593, pp 36/37
170 COSTA, Mrio Jlio de Almeida VolI/ade e estados subjetivas lia repreIelltailo jllrrdir:a
Rio de Janeiro: Ed Rio, 1976. pp. 40/41

98

171 SANTOS, Carvalho. Cdigo civil brasileiro illterpretado cil. II. P 321
172 MIRANDA. Pontes de., Tratada cit. t IV. 441, P 307.

99

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURiOICO (Am. 14\ e 142)

Se, pois, o mandatrio descumpre tais instrues, no viola o objeto do


mandato. Desde que se comporte dentro dos poderes que a outorga compreende, irTelevante, para o campo do defeito dos negcios jurdicos, que
a declarao de vontade no tenha sido fiel ao que de fato queria o representado (art 679).

o terceiro quebrou o dever de lealdade e boa-f na contratao. Faltando


confiana necessria, ensejou a fonnao de negcio anulvel, sem embargo
de no terem sido ultrapassados os limites dos poderes de representao. 173

que o terceiro contrata com o mandatrio, tendo em conta a outorga


de poderes, revelada pela procurao (instrumento do mandato), e no por
fora de outros entendimentos que porventura tenham se dado entre
outorgante e outorgado

41. Excesso de mandato

Nessa ordem de idias, simples instrues a re~peito de como atuar no


cumprimento do mandato no se equiparam a limitaes aos poderes
conferidos. Manifestam-se apenas no interior do relacionamento entre
outorgante e outorgado e no chegam at o terceiro que contrata com o
representante" Este confia nos termos do mandato e pratica negcio v1ido

e plenamente eficaz se o faz dentro dos poderes delegados ao procurador


(art 675). A desobedincia s instrues, portanto, gera responsabilidade
para o mandatrio em face do mandante (arts. 667 e 679), sem, entretanto,
afetar o vnculo estabelecido entre o mandante e o terceiro que contratou
com base no mandato (arl. 679).

No se resolve pela anulao, o negcio praticado por mandatrio, fora


dos poderes que lhe confiou o mandante. Ou o outro contratante sabe do
excesso, e, por isso, assume o risco de uma simples gesto, que pode ou no
serconfinnada pelo representado (arts. 665 e 673); ou, no sabe, caso em
que no foi diligente, no verificar a extenso do mandato, por isso, o problemajurdico se resume responsabilidade pessoal, ou no, do mandatrio em
tace daquele com quem contratou irregulaimente (arts. 654, 662 e 665). De
qualquer maneira, em nenhuma das hipteses de excesso de representao,
ocorrer negcio anulvel em relao ao representado, a quem apenas se
ter negcio no oponvel. 174

Art. 142. O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que


se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

H, contudo, uma hiptese especial em que a lei comina a sano da


anulabilidade ao negcio praticado dentro dos poderes do mandato mas com
ofensa s instrues do mandante. Trata-se daquela em que o terceiro
contrata com o representante, conhecendo ou devendo conhecer, o conflito
entre este e o mandante (art 119). A, sim, haver um divrcio relevante
entre a vontade da parte e a declarao feita em seu nome pelo mandatrio.
A higidez do negcio estar comprometida porque o outro contratante se
tomou tambm responsvel pela infidelidade cometida. Sabendo da verdadeira
vontade do mandante, ou devendo conhec-Ia, nas circunstncias do negcio,

173 "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do conlrato, como em sua
execuo. os princpios de probidade e boa-f' {Cd Civil. art 422}
t 74 "No se anula por erro o ato se o procurador excedeu os poderes" "n50 tem de que pedir
anulao o procurado" {MIRANDA. Pontes de. Tratado cit., IV, 441. P 309}

too

101

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Direito anterior-Cdigo Civil de 1916. art 91


Art.91 O erro na indicao da pessoa, ou coisa, a que se referir a decla~
rao de vontade, no viciar o ato, quando. por seu contexto e pelas circuns~
tncias. se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada
Direito comparado - Cdigo Civil portugus, art 249; Cdigo Civil
peruano, art 209.

COMENTRIOS

42. Erro sanvel de pessoa ou coisa

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 142)

43. Erro de pessoa ou coisa e erro na indicao de pessoa ou coisa


Uma coisa o error in persona e o errar in corpore (erro essencial
quanto identidade) que conduz por vida substancial, outra coisa o engano
no apontar e caracterizar pessoa certa, ou coisa certa, de cuja identidade
no se duvida (erro apenas acidental e irrelevante), Apenas dados secundrios
ou qualidades no essenciais so apontados corno erro,. A pessoa ou a coisa, em sua identidade ou essncia, no so objeto de erro, so certas,
No erro de pessoa ou coisa o agente declara sobre o que no
corresponde a seu querer, Deseja-se comprar o imvel n 50 da rua tal, e o
contrato lavrado tendo corno objeto o prdio n 100 da referida rua, Quer-

o ar!. 142 cuidada irrelevncia do erro quando, no obstante equivo-

se contratar os servios de uma empresa e assina-se o contrato com outra,

cada na declarao de vontade a indicao da pessoa ou coisa, se mostre


possvel identific-las, pelo contexto e pelas circunstncias do negcio.,
O caso no de invalidao, mas, sim, de interpretao do negcio
jurdico, Se por meio desta se chega, com segurana, ao querer verdadeiro
do declarante, o erro se torna apenas acidental e o efeito do negcio se produzir em torno da pessoa ou coisa que, na realidade, visou o declarante,
Por no se tratar de erro substancial, mas apenas de erro circunstancial
ou acidental, no vicia a declarao de vontade,. Seu efeito no , por isso
mesmo, a anulabilidade do negcio, mas sua interpretao e execuo como
- houvesse . 175
se erro nao

175 B.E,:IL.QUA. Clvis Cdigo civil cit, v I. P 272. nota I ao art. 91; RODRIGUES,
StlvlO. Dos v{doi>' de wIIselltimelllo cit., n 59, p 86

cuja firma bastante parecida


Existem, portanto, duas pessoas ou duas coisas distintas e, querendo
contratar sobre urna delas, o agente equivocadamente contrata sobre outra
Esse erro substancial. J no erro de indicao, no h necessariamente
duas pessoas ou duas coisas distintas, mas urna s, e o equvoco no conduz
outra coisa ou outra pessoa, pois no vai alm de traos ou caractersticas
acidentais da nica pessoa ou coisa visada pelo declarante"
erro acidental, por exemplo, o cometido na escritura de compra e
venda em que o nmero da casa foi trocado, mas o imvel correto pode ser
identificado pelas confrontaes e pela matrcula mencionadas no prprio
instrumento contratual. tambm erro da mesma natureza, o que se comete
na doao ou na deixa testamentria a favor de uma pessoa que fez
determinado favor ao declarante, mas este se equivoca na grafia do
respectivo prenome, sem deixar dvida, porm, quanto ao propsito da
liberalidade, Em ambos os casos, no se ter dificuldade alguma em
identificar', pelo contexto da declarao de vontade, qual a coisa e qual pessoa

102

103

DO NEGCIO JURfDICO (ArL IO)


COMENl",\RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916 - sem correspondente

a que se enderea a manifestao de vontade . Da a acidentalidade do erro e


sua conseqente irrelevnciajurdica, porquanto o que se tem no mais do
que um simples engano no plano ftico - erro material ou de fato - suscetvel
de fcil superao e correo, sem necessidade alguma de anular o negcio
Da porque tudo se resolve por meio de simples processo interpretativo.

Direito comparado _ Cdigo Civil portugus. art 249"; Cdigo Civil


espanhol. ar! I 266; Cdigo Civil peruano. art 204

COMENTRIOS

44. Requisito legal a cumprir

45, Erro material e erro de clculo

Para aplicar o art. 142 e ter como irrelevante o erro ali mencionado,
indispensvel que a descoberta do erro e a conseqente revelao da pessoa
ou coisa correta seja produto de averiguao direta sobre o contexto da
declarao e das circunstncias em que ela se deu. Esse exame no pode
conduzir a outro resultado seno o de revelar o verdadeiro destinatrio ou o
nico objeto da declarao . "No podendo restar dvida sobre a identidade
da coisa ou da pessoa, o erro no apresenta gravidade, nem prejudica"I76
O erro no substancial, na expressiva dico do art 209 do Cdigo
Civil peruano, quando, mal grado o equvoco cometido sobre a identidade ou
denominao da pessoa, do objeto ou da natureza do ato jurdico, por seu
prprio texto ou pelas circunstncias "se puede idelllificar a lapersona,
ai objeto o ai acto designado" . S assim no haver necessidade de anular
o negcio para cumpri-lo de acordo com a verdadeira vontade das partes.

O negciojurdico precedido da formao da vontade, no plano psquico. Quando, em seguida o agente exterioriza seu querer, visando a pr~
duo de um efeito jurdico, ocorre a declarao da vontade, por melO
da qual se cria, com apoio no direito positivo, uma nova situao jurdica.
No o fenmeno interior da vontade que produz o negcio jurdico, mas
sua declarao. Sem o concurso da vontade, porm, no se chega declarao e, conseqentemente no se tem o negcio jurdico. A formao
da vontade representa o iter necessrio para alcanar-se o negcio jurdico e os defeitos desse caminho volitivo podem ocasionar vcios de consentimento que, conforme sua intensidade, so capazes de comprometer

Arl. 143. O erro de clculo apenas autoriza a fetifieao


da declarao de vontade,

176 SANTOS. Carvalho. Cdigo dl'il brasileira illterpretado cit . II. P 326

a validade do negcio.
O vcio de consentimento, no entanto, pressupe uma vontade declarada de acordo com aquilo que, no momento de aperfeioamento do negcio jurdico, foi de fato querido pelo declarante. Embora defeituosa, a vontade declarada foi a que se formou no psiquismo do agente. Assim, o erro, o
dolo ou a coao moral so fatores que influem na formao da vontade e
conduzem a um querer que na verdade no aconteceria se suprimidos antes
da declarao negocial. Por isso, sob sua influncia, o negcio pode ser anulado pelo prejudicado, se lhe for conveniente. Mas, trata-se de negcio do105

104

COMENTRIOS AO NOVO CDiGO CIVIL

tado de eficcia, enquanto no anulado, porque corresponde a uma vontade


realmente declarada pelo agente, nos termos de seu propsito de momento
Diferente o que se passa quando o agente comete erro material ou
de clculo, porque, ento, no existe o queIernem mesmo defeituoso, O dado
que figura na declarao em momento algum foi chancelado ou aprovado
pela vontade" um acidente exterior, localizado apenas no registro formal
da declarao,
Em direito processual, onde a mesma hiptese tambm pode ocorrer
em face da sentena, entende-se que no faz coisa julgada o erro material,
justamente porque o enunciado no traduz "o pensamento ou a vontade do
"In P
.
proIa t ar da sentena,
ar ISSO, a qualquer tempo possvel retificar a
incorreo material dojulgado, a requerimento da parte ou at mesmo de
ofcio, pelojuiz (CPC, art. 463, I),
No plano do direito material, as coisas no so diferentes. Se o
declarante comete erro material, na indicao da pessoa ou coisa a que se
refere a declarao, e o equfvoco facilmente apurvel diante dos prprios
termos do negcio ou das circunstncias que o envolvem, a lei no autoriza
a anulao, mas determina sua correo, para que se interprete e cumpra a
obrigao exatamente corno, na realidade, a quis estatuir o agente (a[t.I42),

46. O erro de clculo

DO NEGCIO JURfolCO (Arl. 143)

genrica do erro material e se resolvem da mesma maneira, isto , no. afetam a validade do negcio e simplesmente devem ser afastados por meIO de
operao interpretativa, que h de provocar a retiticao do ~;,gistro equivocado, para que prevalea o sentido correto da declarao.
Por erro de clculo compreende-se o erro no manejo aritmtico de dados
exatamente enunciados no contrato, Assim, h erro da espcie quando a
declarao se refere a uma certa quantidade de bens, a que se atribui determinado preo unitrio, mas ao calcular o preo total aponta-se uma soma
179
aritmeticamente incorre ta,
Para que o erro seja tratado corno no substancial e apenas de clculo
necessrio que seja de imediato reconhecvel e deve recair sobre os dados
constantes do prprio contrato, Se no constam do enunciado da declarao, os dados sobre os quais o contratante incorreu em erro, no o caso do
erro retiticvel nos moldes do art 143, O caso haver de ser tratado segun180
do a sistemtica geral da anulabilidade por erro essencial.
bom lembrar que, s vezes, o erro sobre quantidade ultrapassa a
dimenso de simples eITO de clculo, porque foi em funo de certo
quantitativo que necessariamente se formou o consentimento negociaL
Apurado o verdadeiro quantitativo do bem negociado, a divergncia afetar
a causa determinante do consenso e o contrato se tornar viciado e
anulveL"1 Atingido esse nvel, o erro no poder, obviamente, ser tratado

o Cdigo tratou separadamente o erro material sobre coisa ou pessoa


(art. 142) e o erro de clculo (art 143). Ambos, porm, integram a figura

177 SANTOS, Amaral Primeira$ lill"a,~ de direiw prvf.eswal dvil 3" ed .. So Paulo: Saraiva,
1979~J990, v. III. n 717, p. 24

106

178 N d'reito alemo tal como no nosso "o erro de clculo (kalklllllliollsirrlllm) no em
causa de' anulabilidade" (FERRAND. Frdrique. Droir privi! allemolld cit. n"
240, p 265)
179 BlANCA. C Massimo Diritro civile. Milano: Giuffr. 1987. v. III. n" 313, p 618
180 BIANCA. C. Mussimo Dirirro dvUe eh, loc. dI
,
181 "No es error de (/lenta el que se refiere a [m' jacror/!!.' COII [os que s/! va a operar (p ej,
cabida dei illlueble) o la,~ bases o crillfr;os de realil.llclII dei calc:ulo" (MORENO. A M
Morules,ob cit. p, 2.855)

pr~nc~PiO

107

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURIOICO (Arls. 143e144)

como de clculo, e no ensejar apenas a retificao. A parte prejudicada


ter direito de promover a anulao do contrataI"

A rigor, a soluo do erro de clculo no se frlia sistemtica do erro,


e, sim, teoria da interpretao do negcio jurdico, 18' j que no se tem de
invalidar o contrato, para fazer prevalecera significado correto da declarao
consensual dos contratantes, mas to-somente se define exatamente o que
se intentou fixar como objeto da avena.

O verdadeiro erro de clculo aquele que no interfere nas qualidades


essenciais do objeto do contrato. No , por isso mesmo, um erro jurdico.
- passa d
'
. vulgar. Ia No reflete sobre
N ao
e um eqUIvoco,
um erro em sentido
a validade do negcio, porque os fatores a manejar se evidenciam com exatido pelo prprio enunciado contratual. Da que, retificar o erro de clculo
no representa alterar o negcio jurdico, mas apenas revelar-lhe o exato
contedo, segundo a verdadeira vontade dos contratantes.'" O lapso, iI!
1S5
casu, ostensivo, e somente por s-lo que se pode retific-Io de plano.

Ar!. 144. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se
dirige, se oferecer para executla na conformidade da vontaM
de real do manifestante.
Direito anterior - Sem correspondente no Cdigo Civil de 1916

47. Efeito do erro de clculo


Direito comparado - Cdigo Civil portugus. art 2480 ; Cdigo Civil

Verificado o erro de clculo, valor correto prevalecer sobre o equivocadamente apontado, e a parte pagar quantidade maior ou menor do que

italiano, art. I 432; Cdigo Civil peruano. art. 206

a de incio apontada, segundo o ajustamento da operao aritmtica perti186


nente, sem que se tenha de cogitar de anulao do contrato.

COMENTRIOS

48. Retificao do contrato para evitar sua anulao por erro


essencial
182 TORRENTE, Andrea e SCHELESINGER, Piero. Mal/llale di dirillo pr1a/o 16' ed, MiJano:
Giuffr. 1999. 115, p. 186; TRABUCCHL Alberto lslilllzlOlli cit, P 155, nola 3
183 O :rro de clculo que no d lugar anulao do contraio, mas apenas sua retificao
apilca-se, adequadamente, apenas "/lei ca!>o de/l'opera:.iolll! arilme!ic.a sba!Jliara, allorch
!JU ele/llellli dei WWpllto .simlO cmiformi ai COlIIl/lle illlemo deUe parli e ri~lIlrilw daltarlO"
(GERI. Una Bigliazzi el ai Diriuo dl'i/e - Faui e atti gil/ridic.e. Ristampa, Torino: UTET.

Sem embargo da confirmao do erro essencial, suficiente para autorizar o declarante a promover a anulao do negcio, a lei procura preserv-

1997, n 71, p. 657)

184 ALBALADEJO, Manuel Dererl/O dl'il cil, t. I. v. II. 86, P 214


185 LIMA, Pires de e VARELA. Antunes Ctidi!Jo (ivil al/olado cir.. v. I, p 234, nola

ao art

249 0

186 GALGANO. Francesco. Diriuo pril'alo. lO" ed, Padova: CEDAM, 1999, p. 277.

108

187 GERI. Una Bigliazzi et aI Diriuu civill! ci!. loe cit

109

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 144)

lo, desde que o destinatrio da errnea declarao se disponha a cumpri-Ia


tal qual a verdadeira vontade do declarante .

o contrato, mesmo depois de executado, recorrendo a medida anloga

Descobrindo o erro em que incorreu o primeiro estipulante, o outro

prevista no art 144.

contratante, antes que a anulao seja promovida, procede a urna espcie

. bom de ver que o dispositivo legal analisado refere-se ao erro substancial, pois seu objetivo salvar o contrato, impedindo sua anulao. Se o

de retificao do ajuste, para eliminar a posio equivocada de seu parcei-

erro for acidental, no tem sentido cogitar-se de medida como a do art . 144,

ro.. Aquele que no estava em erro e percebe o erro do outro, oferece-lhe a

porque esse tipo de eno no conduz invalidao do negcio. justamente

oportunidade de executar o negcio, no da maneira incorreta com que fi-

o exerccio da faculdade reconhecida ao prejudicado de promover a anula-

gurou na declarao negocial, mas de forma a dar-lhe contedo fiel aos ter-

o do negcio, diante do erro substancial, que a medida excepcional do arL

mos em que o outro contratante, na realidade, entendia o ajuste .

144 procura afastar ou impediL

Para que o reajuste alcance o objetivo de preservar o contrato preciso


que a oferta de execuo adequada se d antes que ambas as partes tenham
adimplido suas prestaes. que se isto j tiver acontecido, o prejuzo do

49. Diversas hipteses de retificao do negcio praticado sob erro

autor do erro ter se consumado e o outro contratante no ter mais corno


propor a execuo em moldes diversos do previsto no contrato.

o erro puramente acidental, isto , o que recai sobre motivas ou sobre

Logo, para usar a faculdade conferida pelo art 144, aquele que des-

qualidades secundrias do objeto ou da pessoa irrelevante no plano

cobre o erro substancial do outro tem de us-la antes de dar cumprimento

jurdico" Desenvolve-se apenas no terreno psicolgico e ftico, de sorte que

ao contrato dentro do esquema errneo de sua pactuao.'" Alis, o tex-

no se apresenta como erro jurdico e, por conseguinte, no tem o condo

to do dispositivo legal no deixa dvida de que a proposta de correo deve

de afetar a validade do negcio

ser feita corno expediente que antecede prestao da parte que no est

, em regra, a indiferena: o negcio entendido e executado tal como

189

em erro.~
peruano.

'

l91

Diante do erro acidental, a atitude da lei

E o que tambm prev, expressamente , o Cdigo Civil

ajustado, sem sofrer impacto algum do erro no-jurdico. Se se negocia um

Nada obsta, porm, que as partes ajustem, por transao, salvar

terreno identificado corno corpo certo, a meno errnea s suas dimenses no ser empecilho a que o adquirente exija sua tradio nem a que o

188 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA observava. antes mesmo do novo Cdigo Civil, que
~eu anteprojeto cogitava do convalecimenla do negcio eivado de erro, para o caso de o
Interessado, "antes que o ato possa causar prejuzo", oferea execut-lo "na conformidade da vontade real" (llIStituir1e,\ cit , I. n 89, p 330)
189 "A oferla de relijicao deve ser feita antes que o autor do erro lenha sofrido o prejuzo"
(GERI, Lina Bgliazzi et ai. Diriuo cMle cit., vai I, I 2, n 72, p 659)
190 "La parte que illC/lrre e/I error 110 puede pedir l alluladII dei acto si, allles de l/aber
.mfrido 1111 perjuicio, la olra ofredere (IImpUr cOllforme ai colltt"lldo y a la,t modalidades dei acto que aqulla qul'o wllcJuir" (art. 206),

110

alienante cobre o preo ajustado. O dado dimensional no integrou a economia do contrato, no figurou entre suas causas jurdicas ou seus motivos
determinantes. Por isso, o eno a seu respeito no adquire relevncia alguma no destino do negcio.

191 PEREIRA. Caio Mrio da Silva. IlIstituies cit..1, n 89, p. 330

tIl

COMENTRJQS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURrDICO (Arl s . 144e 145)

Casos h, porm, em que o erro reclama correo, mesmo no sendo


essencial, para que as prestaes correspectivas possam ser convenientemente
executadas Admite o Cdigo, nessa ordem de idias, as seguintes retificaes
de negcio em que a declarao tenha sido emanada de erro:
a) a retificao do erro de indicao da pessoa

coisa a
que se refira a declarao de vontade, por meio de operao
interpretativa luz dos prprios tennos do contrato (arL 142);
com esse expediente corrige-se um erro obstativo (erro de declarao), que, aparentemente, se liga a elemento essencial do negcio, mas que pode ser superado sem prejudicar sua validade,
011

visto que, interpretati vamente, se descobre e se revela a vontade


real do declarante; com isto, o que, de incio, poder-se-ia ter como

_
d
rrigir-lhe a letra; a hipta de interpretar a declaraao, nem ecO
d' t
tese realmente de alterao da essncia do contrato, me lande
I
- que descobre o erro o
iniciativa do destinatrio da dec araao,
"
'
'I de forma a eliminar sua mfluenclU
_
declarante e propoe cumprr- a
'
tratante Salva-se um contrato, J
sobre a vontade do outro c o n '
_ '
contaminado de anulabilidade, em benefcio da parte que
~n-

;0

correra em erro, e sem prejuzO para a que nele ctar: :~O l::~t;
I' d
ontrato que toca ao au or o
potestativo de lnva 1 ar o c ,
'tribudo quele
- d' 'to tambmpotestatJvo,a
tuncial a lei antepoe o !fel ,
d'
_' errou de salvar o negcio e impedir sua anulaao, me 1quenao
,
d
'
ante alterao que resguarde a vontade real o pnmelfO
o

'ntenta a lei impedir que o direito de anular negcios


Dessa ma~elra,~
errO se' a exercido injustificadamente e servio
J
d adequada correo at mesmo
praticados em sltuaao de
,
u so enfim,
depropsitosemulativos,porquanto,porvra e
,
' teresses de quem nele mcorre
,
do erro essencral, oSI m't de i9J Observa-se, pois, o princpio da consersalvaguardados com p enl u '
o

erro substancial, reduz-se, nas circunstncias, a mero erro acidentai, facilmente contornvel; a retficao, na verdade, incide sobre a letra da declarao, e no sobre sua essncia; 192
b) a retificao do erro de clclllo (art, 143), por meio da qual
se altera o texto do negcio jurdico, afastando o resultado de uma
operao aritmtica nele equivocadamente inserida, No a von-

vao dos negcios jurdicos,

tade negocial, tambm aqui, que se modifica; o texto que a ela


se adapta, visto que a correoh de ser feita com base nos elementos certos da prpria declarao;

Seo II
Do Dolo

c) a retificao do erro slIbstancial, quando a parte que nele


no incorreu, prope cumprir a obrigao nos tennos em que a
vontade real do outro contratante idealizou (art 144), No se tra-

Arto 145. So oS negocIO

s J'urdicos anulveis por dolo,

quando este for a sua causa.


192 GERI. Una Bigliazzi et aI. Dirilf() (;vi/I! eh.v I,

2, n 72. p 661
193 GERI. Una Bigliazzi et ai Diritto cMle dI.. n 72. P 661

112

113

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCJO JURfOICO (Arl. 145)

Direito antcrior -Cdigo Civil de 1916 I 97


A9?
,ar_o
rt. - 05 atos jurdicos so nnulveis por dolo quando eSle f'
causa.
.
ar a sun

Dircito comparado - Cdigo Civil italia


'
francs, art. I 116' Cdigo C' 'I
h
"no, art 1.439; Cdigo Civil
,
~IVI espan 01 arls I 265
I 26
.
alemo 123' Cdl'g C' 'I
"
e
9; Cdigo Civil
,
,
o IVI argentino art 931' Cd'
"
'
.
,
Igo CIVil portugus, ar!
253 D Cdigo C' 'I

IVI peruano, art. 210; Cdigo Civil de Quebec, art. 1.401

COMENTRIOS
50, Dolo como vcio de consentimento
Consiste o dolo no
d
parte de um d
"emprego e palavras ou expedientes maliciosos, por
os sUJeltos contra o outro ou de te' '
'd . "
, r c e l r o contra um deles
ln uzl-loapnticadonegciojurd'
1!" D l i '
,para
(no e I '
ICO,
e orma maIS descritiva: o dolo civil
SUbSi~ti~~~ea~ ~~,ndut~ de quem intencionalmente provoca, refora ou deixa
~
1 ela erronea em outra pessoa, com a conscincia de ue esse
erro tera valor determinante na emisso de sua declarao de vont~e '"
Mas para que o dolo afete a validade do neg6cI'o e' , '
,
precIso que seja grave
e, portanto, que assuma a condio de motivo determinante da declarao de

194 DlEZPICAZO. Luis c GUllON


'.
'.
. .
' . AntOniO SIStema de de ..,
",.
,
Ma d nd.
Edltonal Tecnos 1976
I
Tf( 10 uv, . I ed. Relmpresion
489
para induzir algum em e~o' o ~[:iO }'d 'fi"O dolo consiste no anifie'io empregad~
utiliza

I entl Icado nas mnquin


- d
para enganar a outrem" (TJSP, 10' C A
"
aocs c que algum se
ac de 0904.1996. JTJ. 185123)
, P n 2787371. Rei Des Robeno Stuechi.
195
TUHR, Andrcns Von Dera/lO civil Buenos Aires: Depalma, 1947, ,
II, v 2, p. 293

vontade, ou seja, para se apresentar corno fator de anulabilidade do negcio,


haver de ter sido a sua causa, como ressalta o art. 145.
O dolo um erro que, entretanto, no ocorre casualmente, mas
provocado pelo comportamento enganoso de outrem, que se enderea
obteno de uma declarao, que afinal ser emitida devido quela
maquinao astuciosa. Para ter-se o dolo, dessa maneira, tornam-se
necessrios os seguintes elementos: a) o comportamento enganoso (elemento
objetivo); b) o nimo de enganar para obter a declarao de vontade (elemento subjetivo); c) a participao de um dos sujeitos do negcio namaquinao contra a vtima (se a astcia for de terceiro, a parte a quem ela aproveita, dever ter conhecimento do oconido); d) a produo do erro na pessoa
que sofreu a maquinao; e, por ltimo, e) a determinao da declarao de
'
do erro ln
'dUZI'do, 1%
vontade como elelto
Em suma: o dolo dever ter sido, para provocar a anulao, o motivo

determinante da declarao de vontade, de tal sorte que, sem o engano


induzido, o negcio no teria se realizado. 197
Na realidade, o dolo, em si, isto , o expediente astucioso usado para
enganar no o vcio do consentimento, propriamente dito; , na verdade, o
caminho ou o instrumento para produzir o vcio de consentimento, que se
manifesta no erro aque o declarante induzido, A, sim, quando se declara
a vontade sob impacto da falsa noo de realidade, a vontade se vicia e o
negcio dela resultante se forma defeituosamente.'"

196 ACBAtADElO. Mnnuel Der/!clw dvil til.. t I, v. II, p. 192


197 ENNECCERUS, l-udwig; THEODOR, Kipp e WOLFF. Martin. Tratada de Der/!(Iw civil
- parte general eit., t I, v. ll, 162, n" 1~2. p 226
198 STARCK, Boris; ROLAND. Henri e BOYER, Laurent ObligatiollS, v 2 - Colllrat, 5a cd.
Pnris: Utcc, 1995. n 476. p 203

114
115

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 145)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Em si mesmo o dolo um ato ilcito, e SUa conseqncia direta a responsabilidade pela reparao dos prejuzos aCaITetados vtima. pela sua

c~nexo com ~ erro substancial que venha a produzir no declarante que se


atInge cumulatIvamente o vcio de consentimento e Se produz a anulabilidade
d
_. AI'
o neg~cIO., eJ mesma, em detenninadas circunstncias, reconhece o dolo,
dete~ma a responsabilidade civil do agente, mas no autoriza a anulao do
negocIO por no consider-lo viciado em Sua eSsncia (art. 146}

51. Anlise dos elementos constitutivos do dolo

o compor/amemo enganoso, necessrio para ter-se configurado o


dolo, corresponde a qualquer manobra fraudulenta, desonesta, que Se apresente como velhacaria intencionalmente empregada para induzir a erro o
sujeito do negcio jurdico. Essa maquinao tanto pode acontecer de forma aliva, por meio de mentiras e encenaes astuciosas, como de forma
negativa, servindo-se do silncio ou da reticncia, deliberadamente guardado

dIante de dados relevantes que no poderiam deixar de ser informados ou


esclarecidos ao outro contratante, nas circunstncias do negcio.'"

A malcia humana, no dizer de CAlO MRIO DA SILVA PEREIRA


encontra os mais variados meios de atuar, na persecuo de seus objetivo;
malvolos: "Pode algum proceder de maneira ativa falseando a verdade e
se diz que procede por ao ou omisso . Mas igualmente doloso nos at~s
bilaterais, o silncio a respeito de fato ou qualidade que a Outra ;arte haja

199 CARBONNIER. Jean. Dmil civil, v 4 _ ob/,ga"o,,.,. I'


2 cd., Paris: Press Univershaires
de Franee, 1998. n 42. p, 98

ignorado, a sonegao da verdade, quando, por omisso de circunstncias,


algum conduz outrem a uma declarao proveitosa a suas convenincias,
sub condi/ione, porm de se provar que sem ela, o contrato no se teria
,,200

celebrado .
O mecanismo de que se vale o agente doloso o mesmo em relao
ao psiquismo do declarante, quer utilize a ao como a omisso, pois em
qualquer caso haver sempre um processo malicioso de influir no seu
convencimento, conduzindo-o, intencionalmente a criar ou manter o estado
201
de erro, sem o qual o negcio no seria praticado.
Por outro lado, tal como se passa na fraude criminal, tambm no dolo
civil se pode detectar, alm do comportamento do agente, como dado objetivo (atas que corporificam a maquinao executada pelo escroc), o lado
psicolgico dessa mesma fraude: o nimo de ludibriar o declarante, criandolhe no esprito uma errnea noo da realidade dentro da qual o negcio ser
levado a efeito.
H, destarte, no comportamento do agente doloso, um elemento objetivo (as maquinaes ativas ou negativas) e um elemento sIlbjetivo (o
anil1llls de levar o sujeito passivo das maquinaes a praticar o negcio que,
de alguma forma, o prejudicar, ou que, pelo menos, no teria interesse em
praticar, caso no estivesse em erro)_
O erro da vtima do dolo outro elemento indispensvel. Mas aqui
no h diferena daquilo que j se fixou no vcio de consentimento apelidado
erro ou ignorncia, que vem a ser a falsa noo da realidade em tomo de

200 PEREIRA, Caio Mrio da Silva bnlillti( fies eH ,v I. nU 90. p 332


20 I PEREIRA. Caio Mrio da Silva Institui{es eh y I, n 90, pp 332/333
I

117
116

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 145)

um dado decisivo para determinao da vontade de realizar o negch A


diversidade est apenas naJonte: o erro comum casual ou fortuito; o erro
doloso provocado intencionalmente.

importante, nos tempos atuais, a distino entre o dolus bonus e o dolus


mallls, pode ser utilizada como critrio auxiliar para se pesquisar sua efetiva repercusso sobre o processo causal da declarao de vontade.
A participao do sujeito do negcio (bilateral) que se beneficia do erro
do outro contratante, na induo deste equivocada noo da realidade,
tambm requisito essencial do dolo civil. Se no foi ele que urdiu a trama,
mas um terceiro, haver de ter conhecimento dela, ou pelo menos dever ter
condies de t-Ia conhecido (arl. 148), Em outros termos: a parte do negcio
dever urdir a fraude ou a ela aderir, para que o dolo civil se configure,
Se o neocio for unilateral e no receptcio, como v,g. a renncia
"
herana ou prescrio, naturalmente no se ter de condicionar a eficcia
anulatria do dolo sua prtica ou adeso pelo outro sujeito darelaojurdica. Este simplesmente inexistir, de maneira que o dolo somente poder

Costuma-se, desde as origens romanas, fazer-se distino entre o


dolu.! malu.! e o dolu> bonus, para reconhecer que, na atividade negocial
nem toda mentira ou esperteza corresponde ao vcio invalidante da
declarao de vontade.
Diz-se que o dolo condenado aquele que a moral dos negcios no
tolera, e no o que corresponde s pequenas malcias da propaganda que
cada um faz de seus produtos, sem o intuito de lesar o outro contratante ou
de obter vantagem indevida (dollls bOllus) . Nesse sentido, afirma-se que o
comportamento doloso deve revelar, tambm, o elemelZlo lyusto, que vem
a ser a necessidade de ter-se como dolo civil seno o que for condenado
peI os costumes (dolus malus). w'-

Penso, todavia, que quase sempre ser pela maior ou menor gravidade
do erro induzido que se chegar a um juzo consistente acerca de sua influncia, ou no, sobre a deciso de contratar, Assim, embora no seja to

ser praticado por estranho.


O ltimo elemento essencial do dolo civil , de fato, o carter
determinalZle da prtica negocial. preciso que as manobras fraudulentas
tenham sido detenninante.!, isto , tenham sido a causa da concluso do
contrato', do contrrio, ter-se- apenas a figura do dolo acidental,
que, nos
'104
termos do arL 146, no conduz anulao do negcio: mas apenas
reparao de eventuais prejuzos,
indispensvel, para o Cdigo, que "o dolo d origem ao ato jurdico,
de forma tal que a parte enganada no o teria ultimado se soubesse que as
2JJ5
circunstncias tidas como exatas por meio dos artifcios no eram reais",
No , todavia, necessrio que se refira condio ou clusula expressa no

202 CARBONNIER, Jean. Droit civil eh, v. 4, p, 98,


203 SANTOS, Carvalho. Ctidigo Civil bra,~ilciro eit , v lI. P 327.,

204 CARnONNIER, Jean Droit civil eit. v 4. n 42. p, 89


205 SANTOS, Carvalho CMigo Civil brasileiro imerprefado cit. v. II. p 333

H quem afirme ser irrelevante, para o direito moderno, a distino


romana entre dolu.! bO/lU' e dolu.! mallls..'OJ
De fato, se a lei s considera dolo, para efeito de anulao do negcio
jurdico, aquele que tenha funcionado corno causa da prtica da declarao
de vontade (arL 145), o importante no a maior ou menor gravidade do
erro induzido, mas a aferio de que possa, ou no, ser ele havido corno razo
detenninante do negcio,

118

119

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 145)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

contrato Pode invalid-lo mesmo recaindo sobre "elementos no essenci.

.,

,,206

aIS OU so re motIvos mternos .,

52. A decadncia do dolus bOllus


A figura do dollls bOllUS, na verdade, tende a desaparecer, porque cada
vez mais a concepo moderna das obrigaes contratuais impe a ambos os
contratantes o dever de lealdade e boa-f, devendo prevalecer sobretudo a
transparncia nas disposies convencionais. Nas relaes de consumo, que
so as mais numerosas, impe-se o dever de informao e esclarecimento
sobre tudo que diga respeito ao contrato, e na propaganda, terreno onde se
tolerava tradicionalmente o dO/lIs bOllllS, agora reprime-se qualquer forma
de divulgao que sc possa tcr como forma de propaganda enganosa.,"7

53. Efeitos do dolo

o dolo no s vcio de consentimento, como se d com o erro; ,

Assim, uma vez comprovada a ocorrncia do dolo, dois sero os seus


efeitos na ordem civil: a) a anulabilidade do negcio por decorrncia do vcio de consentimento; e b) o direito a perdas e danos, em razo do ato ilcito.
Esses efeitos so, alis, independentes, de sorte que o contratante prejudicado poder pleitear ambos cumulativamente, ou qualquer um deles, de
forma isolada.
Segundo doutrina clssica, apoiada em ESPINOLA e SALVAT, sempre ensinou CARVALHO SANTOS que , por exemplo, lcito vtima do
dolo, deixar subsistir o contrato, para pleitear apenas a indenizao dos prejuzos que o agente da fraude lhe acarretou. Como a prescrio da ao de
responsabilidade civil- embora sujeita a prazo menor que o de decadncia
da anulatria - pode submeter-se a interrupes e suspenses, nada impede que a vtima do dolo postule o ressarcimento de seu prejuzo mesmo de208

pois de extinta a ao de anulao.


Para JEAN CARBONNIER certo que lhe assiste tanto o direito de
pleitear o reconhecimento da nulidade relativa do contrato, coma de obter as
perdas e danos derivadas do ato ilcito provocador da anulao, se a simples
ruptura do negcio no for suficiente para a reparao devida. Lembra, ainda, que mantido o contrato por opo da vtima, pode esta, como fo,:a de
reparao, obter a reduo do preo pactuado sob influncia do dolo.

tambm, ato ilcito, porque representa comportamento intencionalmente


adotado para prejudicar o declarante induzido a erro, se no patrimonialmente,
pelo menos no tocante liberdade de contratar, segundo a realidade e seu
efetivo conhecimento.

206 RUGGIERO. Roberto de. Inslillti(eS de direi/o (MI. So Paulo: Saraiva, 1957, v I, 27,
P 294.
207 TERR, Franois; SIMl.ER, Philippe e LEQUETIE, Yves Droi/ (ivil- L.es obligatilllls.
6- ed., Paris: Dalloz, 1996. n 224, p. 186

208 SANTOS. Carvalho. Cdigo Civil brasileiro illlapretado dI, v. II, P 334
209 CARBONNIER. Jean Droit civil dt. v 4. nO 42, p. 99

121
120

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

53.1. Efeitos da anulao em face de terceiros

o dolo causa de anulao que, de ordinrio, provoca a restituio das


partes ao estado anterior ao contrato (art. 182)"
Se, contudo, o bem negociado j no mais estiver em poder do contratante, mas de sub-adquirente de boa-f, a soluo ser sub-rogar os efeitos
da anulao no respectivo equivalente econmico" oque, alis, dispe o
art. 182, infine, quando determina que sendo impossvel a restituio das
partes ao statu quo ante "sero indenizadas com o equivalente""
Estando, pois, o bem na titularidade de terceiro de boa-f, configurada
estar a hiptese da ressalva legaL O bem no sair da esfera do terceiro
adquirente e a reposio entre as partes se dar por meio de reposio de
equivalente econmico .
Alis, antiga e reiterada ajurisprudncia a respeito dos efeitos do
estelionato. Se o bem abusivamente adquirido ainda se encontra na posse
do delinqente a restituio se dar inl1atura . Sej foi repassado a terceiro de boa-f, este no ser alcanado pelos efeitos do doh A reposio do
equivalente ficar a cargo de quem cometeu o estelionato,"O principalmente quando a sub-aquisio tiver sido a ttulo oneroso.

210 "O art. 521 do CC protege o proprietrio do veculo que tenha sido vtima de furto isto
, que te~ha perdido o bem pela tirada do mesmo contra a sua vontade, podendo r~av
lo das mOlaS de quem o detenha, ainda que terceiro de boa-f, No entanto, quando a perda
decorr~ d~ fraude, para a qual COncorreu a vontade do proprietrio, ainda que viciada, a
preva~enclJl para a proteo do terceiro de boa-f, adquirenle do veculo, cujo direito de
propfl:dade no deve Ser atingido pela apreenso ordenada pela autoridade policial. se
esta nao apresentar oUlras razes para a medida excepcional seno o prprio fato da
fraude" (STJ, 4" T,. REsp, n" 56 952-4/SP. Rei Min Ruy Rosado de Aguiar, ac, de
250495. DJU de 180995, p, 29,969) No mesmo sentido: TJMO, Ap n 74 219-1
ReI Des Oliveira Leite, ac, de 29 09,87, DJMG. 2810,87; TJSP, Ap n 128.715-1. Rei'
Des Evaristo dos Santos. ac de 10 10,90. RT~ 66Sn4

122

DO NEGCIO JURDICO (ArL 145)

O Cdigo de Quebec, a propsito da obrigao de restituir ao .llatu quo ante,


distingue entre a posio do terceiro que se torna subadquirente a ttulo oneroso, e
o que se beneficia de aquisio a ttulo gratuito. Perante o terceiro, que subadquirir
a ttulo gratuito, a obrigao de restituir ser oponvel. Mas, tendo sido a transferncia feita a ttulo oneroso, e estando de boa-f o terceiro, aele no ser oponvel
a obrigao de restituir (art. 1.707)" Em tal caso, a restituio se transfonna em
obrigao de repor "o valor do bem", pela parte do negcio primitivo, ou seja, aquele
que deveria cumprir a obrigao de restituir (ar! 1701).

54. Convenincia da distino entre o erro e o dolo

Se o dolo compreende o erro e se ambos devem conduzir a um falseamento da realidade em relao a ponto detenninante da prtica do negcio
jUldico, poder-se-ia pensar que inexiste razo plausvel para a distino que
a lei faz entre as duas figuras. Tudo afinal conduziria apurao do erro em
que incorreu o declarante"
De fato, o dolo implica a ocorrncia de manifestao de vontade eivada de erro; o que, porm, leva o direito a trat-lo diferentemente do simples
erro, a causa da distoro da realidade" O erro, quando dolosamente
provocado, fica em segundo plano. A lei enfoca, em primeiro lugar, a conduta
desonesta e ilcita daquele que provoca o erro da vtima de sua astcia.
Por isso, o dolo no s vcio de consentimento, tambm, e sobretudo, ato ilcito gerador de responsabilidade civil, diante de todo o prejuzo que
acarretar para quem se induz a erro. H urna sano maior que aquela a
211
que se submete o mero erro.

211 "O dolo habilita sempre o decepflll' a agir por perdas e danos, havendo-os, visto implicar
um facto i!fcito" (ANDRADE. Manuel A Domingues de Teoria geral da refaiio jllrrdir.a
8" reimp, Coimbra: Almedina. 1998, v II. n" 139, p, 266)

123

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 145)

Outra conseqncia relevante que se extrai do regime diferenciado


entre os dois fenmenos reside no objeto sobre o qual pode incidir a errnea

do agente, de difcil comprovao. O dolo, porm, sendo produto de ma-

viso da realidade., No erro, preciso que a parte se engane a respeito de

quinaes de algum sobre a deliberao de outrem, sempre mais fcil de

elemento essencial do negcio e no sobre dados secundrios dele . J o dolo,

.,

se provar em)Ulzo.

2tB

por sua ilicitude intrnseca, retratada na captao maliciosa da vontade alheia,

Alm de combater defeito mais grave, e de maiores conseqncias, a

contamina o negcio, provocando sua invalidade, ainda quando se relacione

parte que for vtima de erro derivado de dolo, ter melhores condies de

com elementos no essenciais, e at mesmo com a motivao interna do

demandar com o co-contratante, em busca de anulaes do negcio, pois

declar,ante no expressa como condio integrante dos termos do negcio.'"

discutir sobretudo fatos exteriores ao seu psiquismo.

E o que destaca, entre ns, antiga doutrina difundida por CARVALHO

ANf 213 LACERDA DE ALMEIDA,-')14 CARVALHODEMENDON_


SOS,
A, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA,- entre outros. o que de-

".

".,

55. Negcios jurdicos anulveis por dolo

fende tambm a melhor opinio colhida na doutrina estrangeira,'"


H, outrossim, um aspecto prtico que no pode ser desprezado: o erro

No s nos contratos se mostra possvel a ocorrncia de dolo, no sentido

puro, como fenmeno que se passa quase que exclusivamente no psiquismo

de causa invalidante da declarao de vontade. Seja bilateral, seja unilateral,


todos os negcios jurdicos so passveis de contaminao pelo dolo civiL

Os negcios bilaterais, pela presena de partes defendendo interesses contrapostos, so os que mais ensejam o emprego de meios astuciosos para
212

PEREIRA, Caio Mrio da Silva 11l,I'tillJiriJe'\ cit .. v I, n 90. P 333; MIRANDA. Pontes
de Tralado dI . I IV, 449, P 331
:'Mas, convm :sclarecer. no o erro o que propriamente constitui o dolo; sim o
J!~quear a boafe de Outrem em seu detrimcnto Destes princfpios pode~se deduz.ir, sem
dllieul~ade. que quando mesmo o erro dClerminado pelo dolo no fosse em si causa dc
lln~laao do eo?trato. ainda assim este seria nulo por dolo Tal, v g . o erro sobre qualidade
aCidentai da cOIsa que no fundamento de nulidnde; mas se a parle fosse a ele induzida
por ~ol? d~ outra. esse dolo serin causa da nulidade" (SANTOS. Carvalho Cdlgo Civil
bra.\Ilelm 1I1terprelado eit , v II, p 328)
214
AL.~EIDA, Francisco dc Paula Lacerda de Obrigarih'.\ 2& ed, Rio de Janeiro: T)'pographia
ReVista dos Tribunais, 1916. 53
215
r-.:ENDON.A, Manuel Incio Carvalho de Doutrina e prlit:a das lJbriga(les 4" ed .
RIO de JanelfO: Forense. 1956, v II, n 559. p 197
216 PEREIRA. ~aio Mrio da Silva 11I.\tituiiJes cit., v J, n 90, p 333
217
PAGE, Henr~ de TraltrJ ,J1,JlI/l!lIIair~' de dmit civil Belge 2" cd , Bruxclles: Emile Bruylant,
1?48,. t. I. n 49, p 58; AUBRY, C, RAU, C CO/m de dmil r.iviljranra . 6" ed. Paris:
l-lbr~lr.le_de ~onscil D'Etal. t. 4, (sInO), n 343-bis, p. 444-445; RUGGJERO, Roberto dc
IlIstIltllroes Clt, v I, 27. p. 294.
213

ilaquear o parceiro . Atas unilaterais, entretanto, como o testamento, a


aceitao ou a renncia de herana, o reconhecimento de paternidade, a
promessa de recompensa, a ratificao de ato jurdico anulvel, aratificao
de ato do mandatrio sem poderes suficientes, ou de ato do gestor de negcios os ttulos cambirios e os ttulos ao portador, etc., podem ser praticados

,w

sob influncia maliciosa de outrem, tomando-se anulveis por dolo,


O que h de excepcional no dolo diante dos negcios unilaterais a
circunstncia de ser a sua prtica necessariamente ato de terceiro, sem a

218 SANTOS, Carvalho Crdiso Civil brcHileim interpretadlJ cit ,v II, p. 329
219 MIRANDA, Pontes de Tratado cit., 452, pp. 338/339.

124
125

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

possibilidade de ser aproveitado maliciosamente por outro sujeito da relao


jurdica Isto porque nessa modalidade negocial no h participantes confrontados, inexistindo, por isso, "partes do negcio", S h o "agente",
Inadequado ser tratar-se o dolo de terceiro, diante do negcio unilateral
luz da regra do art, 148, onde se condiciona a anulabilidade, quando baseada
em ato de quem no seja parte, ao conhecimento (ou possibilidade de
conhecimento) do ato doloso por esta, Aqui no h outra parte do negcio e
muito menos parte a que aproveite o dolo, Dessa maneira, o dolo, se acontecer, somente ser praticado por quem no parte, e uma vez consumada
a declarao de vontade defeituosa, o reflexo ser imediato e exclusivamente
operado dentro da esfera jurdica do prprio declarante, A regra do art, 148,
de tal sorte, deve ser entendida como pertinente apenas aos negcios bilaterais, como o contrato,

56. O prejuzo causado pelo dolo

I
'I

H quem faa incluir no conceito de dolo a inteno de prejudicar,""


No entanto, oque o caracteriza no esse intuito nocivo, mas sim, o propsito
de iludir, de conduzir intencionalmente a vtima a negociarem erro, Essa fraude
faz do comportamento enganoso um ato ilcito, mas no necessariamente um
ato lesivo, no aspecto patrimoniaL Pode haver dolo, em que o agente malicioso
visa a induzir a vtima a contratar com o propsito apenas de obter um resultado
que corresponda aos prprios interesses, A vtima, sob efeito do engodo, vende
o objeto desejado pelodeceptor, proporcionando-Ihe o benefcio almejado, As

:!
i:
11

:~

,) '~1

ii
~!
q

iI'

:1

"'I
ii

220 BEVILQUA, Clvis Cdigo Civil cOlllelltado eh , v I. p, 363

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 145)

condies so condizentes com a natureza do negcio e as cotaes do mercado, No houve, portanto, prejuzo patrimonial para o alienante Este, todavia, s disps de seu bem porque levou em conta uma realidade falseada pelas maquinaes do outro" Portanto, sem prejuzo a invocar, a vtima (deceptus)
ter direito de promover a anulao do contrato porque fruto da malcia de
um contratante sobre o outro,
Importa, para o vcio de consentimento, "que exista da parte do
deceptor o intuito ou pelo menos a conscincia de enganar, embora no
. d'1car" .221
de preJu
Havendo prejuzo efeti vo, a vtima do dolo poderia pleitear tanto a anulao do negcio como o ressarcimento das perdas e danos, No havendo, ter
222
direito apenas ruptura do contrato, tal como se passa no caso de erro
O decisivo que o contratante beneficirio do negcio tenha a conscincia de estar conduzindo a vtima a uma declarao de vontade que no
seria emitida se inocorresse o engano do declarante, "Na maioria dos casos, existir tambm a conscincia de que o outro ser prejudicado, ou ao
menos poderia ser prejudicado, mas tal no h de se considerar como um
requisito",'" O indispensvel que o engano tenha sido para o enganado
causa detenllinante para praticar o negcio, ou para que fosse consumado
m
nos termos em que o foL

221 ANDRADE, Manuel A Domingues de Teoria geral cit, v II. nO 137, p 262
222 "Ai fllli detralllwflamento dei ((}lItratlo 11011 ocwrre {fie la l'itlima abbia mbito mI
pregiudizio patrinwlliafe fOme cOlIseguel1za deWillgerellw dolosa" (BIANCA, C
Massimo Diritto cil.iJe dt. v, III, n 320, p 625, nOIa 175)
223 ENNECCERUS, l.udwig; THEODOR. Kipp; WOLFF, Martin, Tratado de Deredw civil parte gweral eH" t L v II. 162. P 226
..
224 ENNECCERUS. Ludwig; THEODOR. Kipp; WOLFF. Manin_ Tratado d,' Derec/w f'll'dparte general eit t. I. v, II. P 227
I

t26

127

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 145)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

57. Erro e capacidade do agente

Para aceitar a tese dos que exigem a concorrncia do dano para ter-se
o dolo invalidante do negciojurdico, urge alargar a idia de prejuzo para
alm do simples terreno patrimoniaL Assim, a gravidade do dolo, capaz de
conduzir anulao do negcio jurdico, residiria numa leso vontade e
detenninao do enganado, que fora maliciosamente levado a contratar por
motivos falseados pelo outro interessado. Sem dano no haveria lugar,
segundo tal entendimento, para a anulao do negcio, mas "a relevncia
do dano deve ser apreciada em cada caso, COmo questo de fato, e pode
tratar-se tanto de dano patrimonial ou material, como de um dano moral".'"
Ora, se basta o prejuzo meramente moral, a conseqncia negar ao
dano patrimonial a condio de requisito essencial do dolo, porque a infrao
moral sempre acontecer, j que no prprio conceito de dolo se insere a
violao da vontade do enganado, que por malcia se leva a pactuar negcio

claro que um alienado mental e um menor impbere dificilmente tero


condies prticas de engendrar uma operao astuciosa suficiente para
induzir outrem prtica de um negcio viciado por dolo. At mesmo porque
o vcio de consentimento em questo pressupe um contrato apenas anulvel,
e uma pessoa sem capacidade de exerccio, se concluir qualquer negcio,
este ser nulo de pleno direito e no simplesmente anulveL
A invalidade gerada pela incapacidade absoluta, dessa forma,
prejudicaria a configuraojurdica do dolo
J o mesmo no se d quando o incapaz, em lugar de ser sujeito do
contrato, se presta aserinstrumento do engano de quem vai praticar o negcio
com outra pessoa capaz. Para induzirfalcarnente algum em erro no se exige
capacidade jurdica, mas apenas astcia e m-f. Para tanto, um dbil mental

que, sem a manobra de m-f, no realizaria.

ou uma criana podem prestar-se muito bem, encenando situaes fantasiosas,

Em suma, a afinnao de que o dolo no compreende necessariamente


o dano de ser aceita, em relao ao prejuzo materiaL De fato, a lei civil
aplicvel,~ esse tipo de ilicitude "no protege o patrimnio, mas a licitude de
deciso".'" Contudo, o prejuzo moral ocorrer sempre "pelo simples fato
de algum ser induzido a efetivarnegcio jurdico por manobras maliciosas
que afetaram sua vontade". 2'7
-

no s para ocultar seu estado mental ou psicolgico, como simplesmente para


fazer a vtima crer numa verso fantasiosa da realidade. Certa, portanto, a
concluso de CARVALHO SANTOS, de que, em si, a menoridade no obsta
a imputao do dolo, "desde que o menor tenha o necessrio discemimento
228
para conceber e executar o artifcio fTaudulento".
At mesmo assumindo a posio de parte contratante, o dolo do menor
possvel, quando, por exemplo, ele se faz passar por maior, induzindo a erro
a outra parte a respeito de sua capacidade, por meio de manobras e artifcios.
No se pode esquecer que o dolo civil corresponde a ato ilcito e nesse terreno
o incapaz no totalmente afastado da responsabilidade (art. 928) E, sendo

225 CIFUENTES, Santos. Negtkiojur(dicu cito 201, P 419


226 LARENZ Dereel/{) civil- parte gel/eral cit, p 546.
227 DINIZ, Maria Helena. Curso cit v I, p. 389.

228 SANTOS, Carvalho Cdigo Civil brasileiro intirpretadu cil . v II, P 338

129
128

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 145)

pbere, isto , tendo entre dezesseis e dezoito anos, nem sequer lhe ser
permitido invocar a menoridade, para eximir-se da obrigao, Se no ato de
contratar, houver dolosamente ocultado sua verdadeira idade, fazendo-se
passar por maior (arl. 180),
No basta, todavia, a simples declarao do impbere a respeito de sua
inexistente maioridade; necessrio que o outro contratante no tenha motivo
para desconfiar da falsa afirmao de idade e, portanto, seja de fato ludibriado
em circunstncias tais que uma pessoa normal tambm seria enaa d 229'
(;) na a.,

Tendo, pois, o menor ocultado dolosamente sua idade, no poder


postular a anulao do contrato fundado em sua relativa incapacidade O
outro contratante, porm, que tiver sido prejudicado por manobras astuciosas
do menOr pbere, em tais circunstncias, ter condies de intentar ao
seja para anular o contrato, seja para exigir reparao de perdas e danos

(inteno de enganar) do agente doloso e o engano da vtima da manobra


astuciosa Assim, os fatos extemos desse complexo fenomenolgico devem,
em princpio, ser demonstrados de maneira direta, mas a repercusso, d~les
SobIe o psiquismo das partes bem como o nexo causal entre eles e a VICIada
manifestao de vontade, em regra somente podem ser estabelecidos a partir
de presunes construdas sobre os elementos da conduta dolosa obje~arnente
demonstrada, segundo a experincia do que comumente acontece,
No obstante a fora probante desse meio indireto de convencimento,
pode aquele a que se imputa a conduta dolosa, fazer a contraprova de que o
outro contratante, mesmo diante das circunstncias enganosas no incorreu
em erro, porquanto tinha efetivo conhecimento da realidade, Assim, afastado o nexo causal, eliminar-se- o dolo civil, como causa de anulao do conttato , porque a declarao negocial teria acontecido
de qualquer maneira,
234
ainda que sem as maquinaes astuciosas"

58. Prova do dolo

O dolo no se presume, Quem o alega tem o nus da prova, 230 Mas,


qualquer meio de prova admissvel, inclusive os indiretos representados
pelos indcios e presunes,231 Os testemunhos, no entanto, "devem ser
insuspei tos, as presunes devem ser claras, e os indcios perspcuoS",2"

Alis, se fcil provar diretamente as manobras fraudulentas, o mesmo


no OCorre em relao aos elementos psicolgicos, como o anil7lus decipiendi

I
I

!
,I'
I
i'

,I

229
230

~ODRIGUE:, Silvio Dos v(dos de wllselllimelllo eH, n 89, pp 190/195


Quem ~ropoe n a~,o de anulao pelo dolo, tem de alirmar e provar todos os elementos
necessnos no dolo (MIRANDA, Pontes de Tratado cit . t IV. 455,

231 CIFUENTES. Santos Negtido jllrfdica eit" 204, p. 421


232

,343)

!JSP, lO' C, Ap n" 278.737-1. Rei. Des Roberto Stucchi. ac, de 09.041996, JTJ, 185/23.

I,

59. Argio do dolo

Em se tratando de figura que envolve ato ilcito e vcio de consentimento, a argio do dolo se faz, normalmente, como fundamento de ao
de anulao do negcio cumulada, ou no, com perdas e danos,
Desde os tempos do Cdigo anterior, porm, se defende a tese de que no
s por ao, mas tambm por exceo, a vtima do dolo pode provocar seu

233 Como observa PONTES DE MIRANDA, segundo a tradio de nosso processo (C:C de
1939, art. 252), "o dolo, a fraude, a simulao. e. em geral. os atos de m~f poderao ser
provados por indcios e circunstncias" (Tratado cit ,t IV, 455, pp 343-344)
234 ALBALADEJO, Manuel Dcreclw clvll cit., t. I, v. II. p. 199.

130

131

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfDICO (Ar\. 145)

reconhecimento emjuzo e, dessa fonna, por meio da contestao lograria paralisar a ao de cumprimento da obrigao viciada . Argumentava-se com a
tradio romana, em que se previam tanto a ac/ia dali, como a excep/ia dali. lO,
No h razo para entender-se de modo diverso no regime do novo
Cdigo. O que no se admite uma excep/ia dali generulis, que possa a
qualquer tempo, mesmo depois de extinta a ao de anulao (decadncia),
ser invocada pela vtima do dolo em defesa na ao de cumprimento do
negcio. Mas enquanto no extinta a ao de anulabilidade, a parte lesada tanto
poder invocar o vcio de consentimento por ao como por contestao..'3G
As aes que decorrem do dolo - de anulao e de indenizao - so
aes pessoais, ainda quando o contrato tenha por objeto bem imvel. No
o direito de propriedade que se discute, mas o negcio jurdico a ele relativo.
Por isso, "tratando-se de ao de carter nitidamente pessoal, no obstante
nela se contenha a restituio de imvel, objeto do ato, com as conseqncias
indenizatrias, a competncia para processar ejulgar ao de nulidade de

ato jurdico por vcio de consentimento a disposta no art 94 do CPC. O


art 95 do mesmo Cdigo cuida das aes de natureza real, nas quais se no
inserem as de nulidade de contrato, mas as que visam aojlls in Te, ou seja,
ao prprio imvel, proteo da propriedade imobiliria","7 como a ao
reinvidicatria e a de usucapio. A ao derivada de dolo, portanto, ser de
competncia do foro do domiclio do ru e no da situao da coisa.

O nus da prova de quem alega o dolo, e os meios de convencimento


_ I'
mas ho de apresentar-se srios e convincentes, ainda que por Via
sao lvres,
. I _ '" clssico o princpio de que "o dolo, a fraude, a Slmu aao
de presunao.
.
.
geral, os atos de m-f podero ser provados por indclOS e clfcun~tane, em
. . d .
"uma vez reconheCida a
cias", de sorte que qualquer que sep o opa e prova,
. "
existncia do dolo essencial na fonnao e~ferfeioamento do ato jUndlCO,

impe-se a decretao da nulidade deste",

60, Prazo decadencial para promover a anulao por dolo


O negcio jurdico afetado por dolo s se invalid~ se. o.c~ntratante pre. dicado promover a necessria anulao pelas vias jUdlClalS (art 177). E
~~r de faz-lo no prazo fatal de quatro anos, contados do dia em que se
,
' . (art 178 II) Para a lei no importa o momento em que
reahzou o negocIO
'
~
a parte descobriu a manobra astuciosa de que foi, vftima. Sempre se tera
1

"

orno dies a quo do prazo extintivo a data do negocIO.


_
c Trata-se de prazo decadencial e no prescricional, pelo que na~ ~e
sujeita, em regra, s suspenses e interrupes previstas para a prescnao
(arts.207e208)
I
No se altera a contagem do prazo decadencial pelo fato de o do o ter
.
momento ou antes da
sido praticado pelo contratante ou por tercelfO, no
consumao do negcio jurdico.

23S SANTOS. Carvnlho Cdigo Civil brmileiro interpretado di , v II.

p 337 Tambm no
direito espanhol. h quem admita o uso da cxceo para neutralizar II ao de cumprimento do contrato pactuado sob efeito do dolo (MORENO, A, M Mornles Dolo, verbete l"
EJlridopdiajl/rldir.a bJiw cit., v. II, P 2.859)
236 "No direito brasileiro no temos, correspondendo ao de nnul<lo por dolo, exceo
gemi de dolo" (MIRANDA. Ponles de Tratado eh, I, IV. 457, P 347)
237 TJSP. AI n 2 396-0. Rcl Des. Hcrclides Batalha de Camnrgo. nc de 24.031982. RT.

574/109

.
lIalf 'UI!r eC la prouver. Toutefojs, ii est rare que
S d "I pll/~ sOllvent avolr rcaJllrs aUX
238 "Lafmude IIt se presume pas, d/allt
.
Bt
faUe
dire'leme/Il'
011 01 e
'
.
atle prell ve PUI:~S: re
. f'"
~ la aprrialifJII dll Tribwlal" (Carie SuperIor
pr,wmptio/ls qlll resultellt de:; fmNt,\~~e~ d Civil dlf Q/lbec alllwt cit v. II. P 3,474.
de Quebec, iII BAUDOUIN et RE
v e
nota 25 no art 2 849).
H t P eira ae de 23 II 1970. RT. 439/229
,
239 TJMG. I" CC., Ap. n 33 037, Rei Des ar a er

132

133

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 146)

. ~endo duas as aes que nascem do dolo - a de anulao e a de indemzaao - cada uma se sujeita a prazos extintivos prprios: a anulatria segue. o_prazo
decadencial de quatro anos (art ' 178 'II)
- do
.
. e a d.
e reparaao
ato lhcltO, o prazo prescricional de trs anos (art 206 3 n V), es te sUJeI"
to a suspensoes e Interrupes, e aquele, no.
_

"

I'

Arl. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perda~ e da~os, e acidental quando, a seu despeito, o negcio
sena reahzado, embora por outro modo.
Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art. 93
.

Art,93 O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos,

aCidentai o dolo, quando a seu despeito o


outro modo.

0(0

se teria praticado, embora por

Direito comparado - C6d'Igo C'IVI'I'lia I'Jano, art 1 440; Cdigo Civil


espanhol, art 1270 2' P'rt
'
... e.'C'd'
o Igo C'IV!'I argentino.
ar!. 934; Cdigo Civil
alemo. 139

COMENTRIOS

que atua como motivo determinante do consentimento, atribui-se a denomi'


I'"
nao de dl
o o prmcipa
"
Existe, porm, urna outra modalidade de dolo a que a lei no reconhece
fora invalidante e que, por isso, se chama de dolo acidental, Sua configurao se d quando, mesmo em presena do dolo, a parte, em o descobrindo, no
deixaria de realizar o negcio, muito embora o devesse fazerem termos menos
onerosos. Por isso que o expediente astucioso no foi acausa determinante do
contrato, que o dolo se diz acidental, e no funciona como causa de
anulabilidade do negcio, Representa apenas um ato ili'cito, que conduz reparao do prejuzo acarretado maliciosamente ao outro contratante . "!
Quer s~ja principal quer seja acidental, o dolo sempre corresponde
deliberao de induzir a vtima a erro na realizao do negcio jurdico. Mas,
no dolo principal, h vcio de consentimento, que enseja a desconstituio do
contrato por inteiro, enquanto no dolo acidental o ato astucioso do agente

enganoso no passa do terreno da conduta ilcita, gerando to-somente o


direito, para a vtima, de reclamar a reparao de seu prejuzo'"
Comete dolo principal, por exemplo, o aventureiro que conquista os
amores da mulher ingnua e inexperiente e sob promessa de casamento,
obtm dela a venda de imvel valioso por preo muito inferior ao justo, para
em seguida fugir do acenado matrimnio . '" Sem o artifcio da falsa promessa de npcias, obviamente a compra e venda no teria sido realizada.

61. Dolo principal e dolo acidental

P~ra anular o neg~io jurdico, o dolo deve ter sido sua causa

li

determmante (arL 145), E necessrio que, sem o erro astuciosamente


provocado ou mantido pelo agente enganoso, a vtima no teria emitido a
declarao de vontade. Ao dolus dans causam contratui, isto , ao dolo

134

240 "Soltall/(} qua/ldo ii dolo e lta/O decisivo per la determi/laziolle deI/a volollr, ii dolo C
cal/sa di alllwllabilit" (TRABUCCHI. Alberto, l.I'titl/zmj cit, n" 71. p, 158)
"Il d% (fie illvece e servito Illlicamellte a stabilire patt; pil; gravOli., e ,tolralllo causa
de/r obbllgo di risardmelUo da imporre alia parte i/l mala fede per; dallfli fUlllzen afie
pattlliOIzi otte/l/lte cO/ll'illgalllw" (TRABUCCHI. Albcrlo" Il'titllzioll; cit, n" 71. p (58)
RODRIGUES, Silvio Das I'(dos de mmelltimelllo cit.. n" 81, p 144.
TJSP, RT. 212/215.

135

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfolCO (Art. 146)

o dolo acidental pode ser entrevisto no caso de venda a prazo em que


o comprador e vendedor esto decididos definitivamente a realizar o Con-

SILVIO RODRIGUES lembra um interessante exemplo de dolo aci-

trato, mas um deles usa artifcio para o outro concordar com um clculo injusto

dental, reconhecido pelo STF:'" um credor hipotcrio convenceu o deve-

na estipulao do preo, usando, Y..g., um indexador inadequado para a atu-

dor a reavaliar o imvel gravado, atribuindo-lhe valor inferior ao reaL Com

alizao do valor das futuras prestaes O dolo acidental porque a

isso, obtm posteriormente adjudicao do bem, cujo valor contratual ficara

compra e venda, a despeito do dolo seria pactuada, mas por preo mais

inferior ao do crdito, O STF no anulou o negcio, embora o tivesse como

vantajoso.UI Tambm j se recusou a configurao de dolo principal, em

fruto de manobra dolosa do credor.. Acolheu, no entanto, a tese do dolo aci-

caso de venda de aes, quando, aps o contrato, se estabeleceram diver-

dental e condenou o credor a indenizar perdas e danos em favor do devedor,

gncias entre as partes sobre a realidade econmica da empresa, quando os

correspondentes diferena entre o preo da adjudicao e o valor do pr-

compradoresj conheciam o seu estado de dificuldade e os valores da ne-

dio na poca em que se consumou a manobra fraudulenta.

U1

gociao sabidamente no foram tomados como exatos pelos interessados""

um problema srio, para os tribunais, distinguir quando o dolo prin-

Quando muito, se poderia pretender, in caSll, compensao de prejuzos, se

cipal e quando apenas assume a proporo de dolo acidentaL No h como,

maiores do que os negocialmente estimados. Outro exemplo: o vendedor, a

a priori, traar linhas diferenciais ntidas entre as duas figuras . Na Frana,

pretexto de falsa doena, obtm do comprador, a estipulao de um prazo

ajurisprudncia o'adicional considera como acidental e no principal, o dolo

para entrega da casa vendida. claro que a clusula a respeito desse prazo

da parte que provoca contratao apenas em "condies menos favorveis",

no teve influncia na determinao de comprar e vender o imvel, mas sua

de maneira que, em tal situao, cabe no a anulao do contrato, mas a

insero por malcia do vendedor, tornou o negcio mais oneroso para o

imposio de perdas e danos em favor do contratante prejudicado,2"

adquirente. Esse prejuzo desonestamente acarretado ensejar ao engana-

De qualquer maneira, a distino haver de ser feita, caso a caso, pelo

do a exigncia das competentes perdas e danos (vg., a reparao do valor

prudente arbtrio dos juzes, levando em conta as circunstncias do negcio

locatcio do prdio durante o tempo em que o vendedor astuciosamente o

e, em especial, aferindo as condies pessoais daquele que foi enganado,

reteve em seu poder),

como sua idade, seu grau de instruo, seu discernimento e suas aptides
tcnicas ou profissionais, para, finalmente, concluir sobre a verdadeira influncia da astcia sobre a formao da vontade negociaL Na prtica, tm-

244 TERR. Franois; SIMlER. Philippe; LEQUE'TIE. Yves Drolt dl'il- Les ubligatimu
cit" na 230, p 190 "A divergncia entre o valor dos bens e o preo pago. na compra e
venda, no permite, s por si, a inferncia do dolo ( ) A disparidade poder ter mrito
probatrio se demonstrado a todas as luzes tenha sido o motivo determinante do consen~
timento'" (TJSP, Ap n 278 737-1, Rei Des Roberto Stueehi, ae de 09041996. JTJ.

246 RT, 1481379

IS,/23)
245 TJMG, Ap n 64 089-EDcL Rei Dcs Humberto Theodoro, ac de 18,101984. JllriSP
Milleira.91/151.

247 RODRIGUES. Silvio Direiw rivil- parle geral. n" ed , So Paulo: Saraiva, 2002. v I. n
105, p. 196
248 TERR, Franois; SIMLER, Philippe; L.EQUETTE, Yves Dmit ril'U - Le,~ obligatirms
cir . loc., cit

136
137

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 14(i)

se adotado solues eminentemente protetivas em prol dos fracos e ingnuos contra as manobras dos espertos e velhacos, em qualquer das modalida_
des de dolo. 249 Particularmente, diante do dolo acidental ter-se- de contar
com um considervel arbtrio do juiz, no s na aferio da vulnerabilidade
da vtima, mas para discernir, de forma concreta, sobre onde atuou a malcia
durante o processo formativo da vontade, se foi sobre sua constituio fundamentaI, ou apenas sobre algum ponto acessrio, para optar entre a
invalidao do contrato ou a condenao ao ressarcimento do dano."o

contratante; b) o seu nimo de obter a declarao de vontade, mediante tal


expediente; c) a participao direta de um dos contratantes na iluso do outro,
OU se a manobra for de terceiro, pelo menos a adeso do contratante a ela;
e d) a produo do erro na pessoa que sofreu a maquinao, levando-a, em
ponto acessrio ou no decisivo, a aceitar condio mais gravosa do que
seria normal, nas circunstncias do negcio.
importante, pois, para que haja a configurao do dolo acidental a
presena de um erro relevante, mas fora da causa determinante do negcio
e, pois, incidente sobre pontos secundrios da avena."2
S assim se poder afirmar que no se est em presena de um vcio
de consentimento, mas de um ato ilcito, autorizador to apenas de reparao
253
de perdas e danoso

62. Requisitos do dolo acidental

A configurao do dolo acidental exige os mesmos requisitos do dolo


principal, j apontados nos comentrios do art. 145, excluindo-se apenas a
exigncia de ter sido ele a causa determinante do negciojutidico. , alis,
justamente isto o que faz a distino entre as duas modalidades de dolo . '"
Portanto, para reclamar perdas e danos, a ttulo de dolo acidental, caber ao prejudicado demonstrar: a) o comportamento enganoso do outro

249 Em um c?s~ de v.e~da feita.por semi.analfabeto cm condies de dcscquilfbrio mental, o


TJSP decl~~u que. Caracterlzase o dolo por parte de quem se aproveita do estado psfqui.
co desequIlibrado de outrem, dando-lhe informao errnea. incentivando-lhe a idia de
realizar negcio interessante" (TJSP, Ap n" 34 3812, Rei Des Bucno Manano. ae de

2108.1985. RT, 602158)

63. Efeitos do dolo acidental


A ocorrncia do dolo apenas acidental (tambm chamado dolo incidente) no afeta a validade do contrato por ele atingido, pois ainda que o

soubesse, a parte enganada no deixaria de realiz-lo.


No entanto, como foi ilcita a manobra do contratante enganoso, caber a este indenizar todos os prejuzos ocasionados vtima, inclusive o dano
.
"4
'
moral, se configurado como emanao do expe dlente
astuciOSO.

250 RO~RIGUES. SiJvi~ D~.~ VfcfOJ de,((Ululltilllf!llW dt, na 81, pp 147-148 H quem
consldere,~empre arbltrna ~ dlferenclUo entre o dolo acidental e o principal. visto que
e~ regra el comlato se q///t!re (0/110 1111 Iodo. Por ello IIU1l1fje/le que ell eI jrJlldo H! trata
,\'lIII~/elllellte de III/a jacultad dei jllez. para determinar e/I rada (aso si se prodlll e la
IIIlltdad (ejec/o dei dolo ('alisai) o la .~illlple indellUlizar iill de daJio.\' y perjl/ir o,\'" (DlEZ.
PICAZO, L-uis; GUL-LON. Antonio. Si,flema de deredl/J civil cil, v. 1. P 489)
251 SANTOS, Carvalho Cdigo Civll bra,\ildro illterpretado cit . v II, pp 340/341

138

252 CARBONNIER, Jean. Droit civil ch, v IV, n" 42. p 99


253 AL.BALADEJO, Manuel Derecl/O rivi/ cit.. t I, v 11, P 193
254 CIFUENTES, Santos. Negciojurldiw cit., 209, P 426

139

DO NEGCIO JURDICO (Ar\. 147)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

No caso de dolo incidente, o dano ressarcvel deve, especialmente,


corresponder ao prejuzo representado pelo menor resultado econmico do
negcio, para a parte enganada" Esse dano retratado precisamente na
constatao da menor vantagem ou do maior agravamento econmico
conseqentes dos termos do contrato por efeito da manipulao dolosa"" O
ressarcimento, iI! cam, se adequa a critrios anlogos aos que se aplicam
ao inadimplemento, pois afinal o contratante de m-f agiu com violao aos
deveres de lealdade e boa-f no ajuste do contrato" Isto se explica tendo em
conta que, sem embargo da insero dolosa da clusula nociva, "o contrato
subsiste validamente concludo, e que a vtima no reclama o prejuzo pela
invalidade do contrato, mas a fillta do resultado econmico positivo que teria
li
aIcanado se a contraparte houvesse agido lealmente""
O ressarcimento amplo como o do inadimplemento, porque no dolo
acidental, embora limitado a um ponto apenas da avena, nele se comete
um ato lesivo liberdade negocial (ato ilcito).,'''

Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio

in~

tencionai de uma das partes a respeito de fato ou qualidade


que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, pro~
vando~se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
Direito anterior - Cdigo Civil de 1916. art. 94
Art 94 Nos atas bilaterais o silncio intencional de uma das portes a
respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso
dolosa, provando~se que sem ela se no teria celebrado o contrato

Direito comparado - Cdigo Civil portugus. art 253, n I; Cdigo


Civil argentino. art 933; Cdigo Civil alemo. 123. 2~ parte; Cdigo Civil
peruano. art. 212

COMENTRIOS

64. A reticncia: o silncio como comportamento doloso

A sano legal ao dolo no se restringe ao comportamento alivo daquele


que cria, astuciosamente, o quadro capaz de induzir a vtima em eno; para o
Cdigo, possvel tambm que o contratante de m-f no crie, por si, o erro do
parceiro, mas se silencie, diante dele, omitindo-se a esclarec-lo adequadamente"
A omisso, em determinadas circunstncias, to dolosa como a ao
O padro tpico do dolo aquele traduzido na atitude comissiva: encena-se um ambiente artificioso, um estratagema, com que se conduz a vtima
a ter como real uma falsa noo dos fatos" o que se denomina dolo positivo (ou ativo). Esse, contudo, no o nico tipo de dolo que o Cdigo toma
em conta para admitir o vcio de consentimento que, sob tal rtulo, pode levar anulao do negcio jurdico" H situaes enganosas em que o dolo
se revela como expediente puramente omissivo, por parte do contratante que
se beneficia do negcio" o chamado dolo negativo (ou passivo), sendo
certo que, como dispe o Cdigo Civil peruano, "la ol1lissin dolosa produce
los l1lisl1los ejectas que la accin dolosa" (art 212},,2S7

257 Se quando da celebrao do contraio uma das partes silencia intencionalmente a respeito
de fato determinante da sua realizao. implicando tal silncio interpretao errnea dos
dados jurdicos da contratao. que no se completaria caso conhecido aquele. dando azo
255 BIANCA, c.. Massimo Dirirw dl'iJe c!.. n 322. p 628,
256 BlANCA, C. Massimo. Diriuo riviJe cit., v III. n 322. p 628

141
140

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 147)

Tome-se o exemplo do cliente habitual de um comerciante que est, no


momento insolvente, com o pedido de abertura do concurso de credores j
pronto para ser ajuizado, e, graas confiana que nele deposita o vendedor,
compra a crdito um automvel Ele no afirmou sua solvabilidade. Apenas
no comunicou ao vendedor sua insolvabilidade, Calou-se simplesmente a
seu respeito, O dado era relevantssimo para uma compra e venda a prazo,
de elevado valor, O silncio foi intencional e, graas a ele, o negcio se consumou, em detrimento de quem tinha razes para confiar no comprador. Deuse, portanto, o dolo negativo por parte do comprador,
Outros casos de dolo negativo ou omissivo reconhecidos pe1ajurisprudncia: omisso de doena na declarao do seguro de vida (Cd. Civil, arts,.
766 e 773); ocultao na venda de imvel de que o bem objeto de declarao de utilidade pblica, para efeito de desapropriao; no revelao, em
ConITato da espcie, de existncia de trincas na edificao; ocultao da exis-

pode deixar de revelar os problemas graves de sade acaso existentes em


relao sua pessoa, Mas, em carter geral, mesmo sem o expresso dever
especfico de prestar certas informaes, tomou-se modernamente um princpio das relaes contratuais a exigncia de que as partes se comportem
durante a concluso e a execuo do contrato segundo aboa1 e aprobi-

tncia de praga no pomar vendido

2"

65. Dever de informar entre os contratantes


s vezes o dever de esclarecimento integra a natureza mesma do contrato, como se d, por exemplo, no seguro de vida, em que o segurado no

dade (art 422),

Desse princpio de lealdade, que a lei institucionalizou, decorre um recproco dever de informao a respeito de qualquer circunstncia relevante
para o negcio, de forma que nenhuma das partes pode reter s para si o
conhecimento de tais circunstncias,'"
Descumpri-lo faz com que, mesmo no engendrando maquinaes
enganosas, a parte cometa dolo civiL Sempre, pois, que um contratante cale
intencionalmente sobre circunstncias essenciais para o consentimento do
outro, pratica "um silncio desleal",!6/}
importante distinguir, destarte, entre a obrigao especfica de informar e o dever geral de lealdade, No primeiro caso a infrao equivale a um
verdadeiro inadimplemento, e sofrer sanes prprias dessa figurajurdica, na segunda hiptese que, mais propriamente, se dar o dolo negativo, como vcio de consentimento, j que, ento, no se encontrar uma sa1Zo especfica para a infrao. e a soluo ter de ser buscada no campo
da represso genrica fraude e m-f,

infrao consistente em no entregar a coisa no estado de direito adequado respectiva


finalidadc devida ao prejudicado a indcnizao respectiva" (2 lJ\.CivSP. Ap. n 222 332~
I, Rei Juiz Alves Bevilqua. ac de 1008.1988. RI~ 634/130)

258 RODRIGUES. Silvio. Direito civil cil. v., L n 107; DlNIZ. Maria Helena Curso de
to civil cit" v. I. pp, 391392

142

direj~

259 GALGANO. Franc:esco, Dirillo privato, 10" ed . Padova: CEDAM, 1999. nD 135. p. 282
260 DARDERO. Domenico Sistema de derec/w privado. Trad Argentina, Buenos Aires: EJEA.
1967, v. I, n 246, p 526

143

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

66. Variaes do dolo negativo

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 147)

H duas situaes em que o silncio do contratante configura dolo


negativo capaz de provocar a anulao do negcio: a) quando a parte j
est em erro, antes de qualquer atitude daquele que se beneficiar da
situao, e este nada faz para tir-lo do equvoco; e b) quando o prprio
silncio de um dos contratantes que conduz o outro a incorrerem erro, porque
o beneficirio sabe de dado que impediria o parceiro de concordar com o
negcio e se silencia, para que o contrato se ajuste,
Para a aplicao do art 147, tanto faz que o contratante j esteja em
erro antes da negociao, como tenha o equvoco sido cometido durante a
negociao. O silncio do outro contratante tanto pode ser a respeito de dado
que o parceiro conhece equivocadamente, antes do contrato, como pode

Para ter-se o dolo negativo como configurado, necessrio que o silncio do beneficirio seja intencional e que seja devido a ele que a outra
parte tenha incorrido em erro, ou nele se mantido, na ocasio de concluir o
negcio O beneficirio tem de saber do erro e tem de ter o intuito de aprovei261
tar-se dele, para que ocorra o dolo civil, em sua modalidade negativa,
No basta que o erro do parceiro seja reconhecvel, necessrio que
o beneficirio saiba de sua existncia e dele se aproveite para obter a declarao negocial. Justamente no tirar vantagem do erro alheio, de maneira
intencional, que consiste o dolo civil, na espcie, H dolo negativo porque
pelo malicioso silncio da parte que se determina a vontade de contratar
do outro interessado, A malcia no est em ter criado propriamente o erro
262
do contratante, mas em ter agido maliciosamente diante dele,
Embora no se exija diretamente o propsito de lesar, indispensvel

referir-se a infonnao relativa a dado que um conhece e o outro ignora, no

que o autor do dolo - positivo ou negativo - tenha a conscincia de ellgCutar.

contexto em que o negcio se ultima. Nas duas circunstncias, aquele que se


beneficia do negcio tem condies de evitar o erro do outro contratante, e se
no o esclarece, mesmo sabendo que o erro do parceiro versa sobre elemento
essencial da contratao, pratica dolo negativo e faculta ao enganado o direito
(le promover a anulao do negcio, nos termos do art 147..

67, A malcia do que se aproveita do erro

Pode, por isso, ocorrer dolo sem que o contratante enganoso tenha criado o
erro de seu parceiro, mas necessrio ser que pelo menos o conhea e,
26
sabedor dele, se conserve reticente ou silencioso . '
Em qualquer situao, somente haver de pensar-se em anulabilidade
do negcio se o dolo omissivo tiver se dado em tomo de elemento determinante
da realizao do negcio. No basta o erro, nem tampouco a malcia,
indispensvel que o engano doloso, derivado do silncio de uma das partes,
tenha sido a causa determinante da realizao do negcio para a parte que

Se aquele que se aproveita do erro alheio age apenas culposamente,


desconhecendo o equvoco do parceiro, quando tinha condies de descobrilo e evit-lo, caso observasse a prudncia de uma pessoa normal, sua conduta no conduz figura do dolo civil. Se presentes os elementos do erro,
apenas este vcio de consentimento poder ser divisado (art 138).

261 "Numa palavra: o que decide neste capftulo so os ditames da boa-f na contratao"
(ANDRADE, Manuel A Domingues de. Teoria geral cit, n 136, p 259)
262 BARBERD. Domenico, Slema cit.. I. n 246. p" 527
263 ANDRADE, Manuel A Domingues de Teoria geral ciL, v. II, n 135. p. 257.

144

145

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 148)

incorreu na falsa noo da realidade. Caso contrrio, ter-se- o dolo aciden_


tal, que, declaradamente, no motiva a invalidade do contrato (art 146).
Enfim, para que a omisso de um dos contratantes se apresente como
dolo principal, e, assim, autorize a anulao do negciojurdico, a ttulo de
dolo negativo, cumpre verificar a ocorrncia dos seguintes requisitos: 264
a) a omisso deve ter sido praticada com a inteno de levar o outro
contratante a se desviar de sua real vontade, induzindo-o a erro;
b) Osilncio h de referir-se a circunstncia ignorada pela outra parte;
c) deve OCOrrer uma relao de essencialidade entre a omisso dolosa
(intencional) e a declarao de vontade, ou seja, a vontade negocial deve
ter se manifestado como conseqncia direta do desconhecimento da
circunstncia omitida (relao de causa e efeito);
d) a omisso deve ter sido praticada pelo prprio contratante e no
por terceiro: o art 147 claro ao circunscrever o dolo omissivo ao siln-

cio intencional de "uma das partes" em face de fato de qualidade que "a
outra parte haja ignorado" eque tenha sido decisivo para a celebrao do
negcio bilateral.

Arl. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por


dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou
devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que
subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Direito anterior- Cdigo Civil de 1916. art. 95

Art 95 Pode tambm ser anuJado o ato por dolo de terceiro, se uma das
partes o soube
Direito comparado - Cdigo Civil portugus, art. 254", n" 2: Cdigo
Civil italiano, art. 1 439, 24 parte; Cdigo Civil argentino, art. 935; Cdigo Civil
alemo. 123.2" parte; Cdigo Civil peruano, art 210,2" }:'arle

COMENTRIOS

68. O regime do dolo de terceiro no Cdigo anterior

Para o Cdigo revogado, dolo de terceiro, isto , de quem no seja parte


do negcio jurdico, s ensejaria sua anulao se o sujeito do contrato tivesse
tido conhecimento do eno astuciosamente por outrem pl'Ovocado (art. 95).
Tratava-se, porm, o dolo e a coao por terceiro de maneira diversa,
a pretexto de que esta seria um atentado mais grave liberdade de contratar,. Por isso, o dolo s invalidava o negcio sendo conhecido da parte aquem
aproveitava (art. 95). A coao, no entanto, por sua mais intensa repercusso
social, era causa de anulao do negcio por ela afetado, quer a parte
conhecesse, querno, a violncia contra a vontade do co-contratante praticada
pelo estranho (art 101),

69. O regime do novo Cdigo

o atual Cdigo acolheu a experincia da legislao sua e alem, uni264 VENOSA. Silvio de Salvo Direito rMI- parte geral, 2" ed So Paulo: Atlas 2002 v I
P 428

. ..

146

ficando o tratamento do dolo e da coao, quando provenientes de quem


no se tomou parte da relao jurdica viciada.
147

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 148)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A respeito do dolo de terceiro, dispe o art 148 do Cdigo brasileiro, a


exemplo do Cdigo alemo ( 123), que ser causa de anulao do negcio
jurdico, se a parte a quem aproveite "dele tivesse ou devesse ter
conhecimento". Da mesma forma, dispe o art 154 de nosso Cdigo que a
coao exercida por terceiro vicia o negcio, "se dela tivesse ou devesse ter
conhecimento a parte a que aproveite". Dessa maneira, eliminou-se o
tratamento diferenciado que ao tempo do Cdigo de 1916 se adotava para a
anulao do negcio viciado por dolo ou por coao provenientes de terceiro.
A uniformizao foi completa. E, ainda, se aperfeioou a anulabilidade pela
exigncia da participao culposa do beneficirio na conduta dolosa ou coativo.

sistema, antes de proteger quem erra, fortuita ou dolosamente, preciso


examinar a situao do outro contratante, para que a tutela de um no se
transforme em castigo imerecido de outrem. Para anular-se o contrato
preciso, no campo dos vcios de consentimento, que ambas as partes tenham
responsabilidade pelo respectivo defeito. Prestigia-se, dessa maneira, o princpio da confiana, no qual repousa a expectativa geral de segurana das
'65

relaes jurdicas nos domnios do contrato.


Havendo condies de responsabilizar-se o contratante, em face do
dolo de terceiro, o caso ser de mais de um agente responsvel pelo mesmo
ato ilcito. Entre eles se estabelecer uma responsabilidade solidria, no que
266

toca ao ressarcimento do dano (art 942).


Aplaude SALEILLES a orientao do Cdigo alemo, ora transplan70. O dolo de terceiro no suficiente, por si s, para viciar o negcio jurdico

tada para a legislao brasileira:


"Nada mais justo, pois a recusa de proteo parte engana-

O regime da anulabilidade do negcio jurdico, no moderno Cdigo


brasileiro, no mais se contenta com a pura oCOlTncia do vcio de vontade .
Procura tutelar, tambm, a segurana das relaesjurdicas, assim como
prestigiar a boa-f daquele que negocia com a parte cuja vontade incorreu
em algum defeito de formao ou declarao. Por isso, em todos os defeitos, exige a concorrncia, direta ou indireta, da outra parte, de sorte que o
direito potestativo da vtima de invalidar o negcio viciado depender sempre de uma participao do beneficirio na consumao da declarao defeituosa. Sem que, de alguma forma, se depare com a culpa lato unSll do
que se aproveita da declarao, invivel ser cogitar-se de erro, dolo ou
coao, para fins de anulao do negcio.
Se, ento, a parte no conhece o dolo que terceiro empregou sobre o
co-contratante, nem tem elementos para suspeitar de sua existncia, no h
como priv-lo das vantagens jurdicas que o negcio lhe proporcionou. Nesse

da s se explica pelo interesse legtimo qlle merece aquele que


com ela contratou; esse interesse no mais existe, quando este
ltimo culpado de no conhecer o dolo de que pretende se
,r'

belleJ lClar

'

267

265 "E,I'ta e,1 /lna medida de prote( (iII de /0 confiallw dei o//tro cOll/ratante, destillatario
de la dedaradlI de vO[lIIlIad emitida bojo la infl/le/lcia dei d%; () li se prefiere, 1/110
medida de respeto a la segwidad dei trfiw Todo ello "O.~ distando de la idea de vil io
de volllntad" (MORENO, A M Morales. verbete Dolo: Vicio de la voluntad, iII
Elldclopedt'a jllridi(Q bsica ch, v 11, p. 2588)

266 No merece acolhida a doutrina de CARVALHO SANTOS, que via na hiptese uma res~
ponsabilidade sucessiva, mas nao solidria (CMigo Civil brasileiro interpretado cit., v II,
P 347)
267 SALEILLES Dt!dara(olI de volo/ltt!, pp 6364, trecho traduzido por RODRIGU.ES, Silvio
Dos v(dos de (,ollse"timw!o cit, n" 85. pp. 1571158

149
148

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Com efeito, segundo tal posicionamento, cujas origens se encontram


no art 123 do Cdigo Civil alemo e no art 28 do Cdigo federal de obrigaes suo, "se a parte que contrata com a vtima do dolo pudesse facilmente descobri-lo (talvez pelas prprias circunstncias externas do negcio) e
no o fez, e por isso deixou de avisar o co-contratante da existncia daquele
dolo, o negcio poder ser anulado, pois no existe motivo para proteger quem
se mostrou negligente, isso porque aquele (o que contrata com a vtima do
dOlo) devia impedir que a outra parte fosse enganada, e se foi culpado (s'i!
est enfaute) de haver ignorado as manobras de que foi objeto, a lei no
mais o socorre, e isso de toda ajustia" ,268
Ao filiar-se corrente germano-sua, nosso atual Cdigo acolheu a
recomendao antiga da melhor doutrina, qual seja, a de que tanto o dolo
como a coao, "se vindos de terceiros, s devem viciar o negcio jurdico

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 148)

Se o contratante sabe do dolo de terceiro, ou devia conhec-lo, tomase responsvel pelo duplo efeito da prtica ilcita. Sujeita-se tanto ao rompimento do contrato, como indenizao do prejuzo,.
Quando, porm, a parte no aderiu ao dolo do estranho, nem direta nem
indiretamente, isto , quando no teve conhecimento dele, nem tinha
condies de perceb-lo, o contrato permanecer inatacvel. O contratante
prejudicado, todavia, ter ao de perdas e danos contra o terceiro.
bom advertir, outrossim, que terceiro aquele que, em princpio,
no sujeito do negcio jurdico, nem tem poderes para vincular a parte a
sua declarao de vontade. Para os efeitos do art 148, portanto, no
terceiro o mandatrio ou o representante da parte. Agindo este
dolosamente, como se o ato ilcito fosse praticado pela prpria parte,,"O
Rege a espcie o art. 149 e no o art. 148.

se deles tinha cincia ou devia t~la o outro contratante",,269

72. Dolo e erro


71. Efeitos do dolo de terceiro

o dolo envolve no s vcio de consentimento, como tambm ato ilcito, motivo por que, quando configurado, autoriza a anulao do negcio e
ainda enseja o ressarcimento do dano suportado pela vtima.

268 SAl.EILLES. oh. cit, apud RODRIGUES, Silvio. Dm' l'fcioJ de rOll.\'tmtimellto cit n 85
p. 158
'

269 RODRIGUES. Silvio. oh cit., n 86, p 159, "Se o dolo de terceiro, mas a parte no
cooperou com ele, conhecendo-o apenas. o ato anulvel" (TJSP, 2- CC" Ap, n 233 46B,
ReI. Des. Almeida Camargo, ac. de 2204.1975, RT; 488/55)

I
'1

1'i.

150

Na figura do dolo sempre se faz presente o erro do agente do negcio jurdico, conforme j se observou. A distino entre as duas causas de anulao
est na origem do erro: enquanto o erro puro fortuito, o erro doloso fruto de
provocao da atuao de outrem sobre a formao da vontade do declarante.
O dolo mais grave, porque alm do vcio de consentimento a vtima
sofre tambm as conseqUncias de um ato ilcito, por isso mais fcil configurar o dolo que o erro simples e mais extensos so os efeitos daquele do
que deste.

270 PEREIRA. Caio Mrio da Silva. Instituies cit., v J. n 90, p 334

151

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 148)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Assim, se o dolo de terceiro, ou mesmo o dolo de um contratante, no


chega a se configurar, por falta da comprovao dos expedientes astuciosos
de induo a erro, nem sempre estar o negcio imune anulao, Restar
examinar o evento luz da figura do erro, Se, afastado o dolo, for possvel
vtima demonstrar o erro em que incorreu, ainda lhe ser facultado pleitear
271
a anulao, desde que consiga provar os requisitos do erro substanciaL
Em tal situao, desde logo, se afasta o ato ilcito, e se excluem as reparaes de perdas e danos,
No se d, porm, uma automtica e constante desclassificao do dolo
para o erro, pois no qualquer erro que permite a invalidao do negcio,
mas somente o que se refere a elemento essencial J no dolo, qualquer causa
determinante da declarao de vontade, mesmo fora dos elementos essenciais
e at situada fora dos termos expressos da declarao, pode ser acolhida,
Da porque, ao se afastar o dolo, ter-se- de, aceitando o erro, analis-lo

segundo a tica da substancialidade e da cognoscibilidade, a fim de que possa


servir para sustentar a ao de invalidade 272

73. Dolo acidental de terceiro


No s o dolo principal que pode ser cometido por estranho ao negcio
jurdico. Tambm o dolo acidental (art 146), isto , aquele que no atua sobre

271 MORENO, A M Morales, oh eh, p. 2588


272 "Sobrel'ivir evelltuallllellfe IIlIa impugllativa por el 'error' que 10.\' tale.!.' eliSa/los Imbierell
provocado, pero a colldidlI de que se deli las nmdici(}//es de la relevanda dei 'error'
(amo ral' eseltcialidad y rewgllosdbilidad" (BARBERO. Domenieo SLI"rema eh . n
246. p. 527)

152

causa determinante do contrato, mas que provoca maior onerosidade para a


parte, possvel de prtica por terceiro contra esta, Se isto se der, no ser
anulvel o contrato, mas o terceiro (agente doloso), continuar responsvel
pelo ato ilcito praticado e sujeitar-se- ao ressarcimento das perdas e danos. 27J
Se o dolo acidental proveniente de estranho foi conhecido pela parte,
ou se esta tinha condies de conhec-lo, ambos sero co-responsveis pelo
ato ilcito, e entre eles se estabelecer a obrigao solidria pelas respectivas
perdas e danos . Caso contrrio responder pessoalmente apenas aquele que
.
.274
praticou
o dl(
o o o tercerro).

74. Dolo de terceiro e negcio unilateral


A regra do art. 148 se refere especificamente aos negcios bilaterais,
como o contrato. Neles que o dolo s atua como causa de anulao quando
a parte a que aproveita, dele tenha tido, ou devesse ter conhecimento,
Nos negcios unilaterais, como a renncia herana ou o
reconhecimento de paternidade, no h outro contratante a se apontar como
o sujeito da relao jurdica que ir se aproveitar do dolo alheio. No quer
isto dizer, todavia, que seja irrelevante o dolo de terceiro sobre a vontade
declarada em negcio unilateral. O que no ocorre a submisso da espcie s exigncias do art 148,'"

273 CIFUENTES. Santos. Neg6do jllrldif o eit 209. P 426


274 BORDA. Guillermo A Mal/llal de derec/w dvi/- Parre gelleral. Buenos Aires: Editorial
Perrot, 1993. n 765. p. 527.
275 MIRANDA, Pontes de Trarado cito 452. 338,

153

ji4

COMENTR!OS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURIDICO (ArL 149)

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das par


tes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder
solidariamente com ele por perdas e danos.

em qualquer caso, isto , tanto no dolo do representante legal como do convencional, ocorria a anulabilidade, e a diferena seria apenas quanto reparao dos prejuzos, que s se estenderia amplamente ao representado se
este estivesse mancomunado com o representante. Caso contrrio, anulado
o negcio fraudulento praticado pelo representante, o representado inocen277
te s responderia at a importncia do lucro realmente obtido.
O novo Cdigo acolheu a sugesto de SILVIO RODRIGUES, no
s abordando as duas modalidades de representao, como atribuindo ao
dolo do representante regime diverso, conforme a origem da investidura
na gesto de bens alheios,27'

Direitoantcrior-C6digo Civil de 1916. art 96


Art 96 O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o
representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve
Direito comparado-Cdigo alemo, 166.

COMENT RIOS
76. O regime adotado pelo Cdigo atual
75. Dolo do representante legal e do representante convencional
Havia uma certa deficincia no texto legal de 1916, ao cuidar dos efeitos
do dolo do representante (art. 96), porque no se fazia distino entre a
representao legal e a convencional A doutrina, no entanto, tentava separar as duas situaes jurdicas, mas as teses no se estabeleciam de forma
unvoca. Havia quem afastasse totalmente do dispositivo legal a representao
voluntria, porque a o ato do representante seria como que praticado pelo
prprio representado, de sorte que o velho art. 96 teria, no campo da
representao legal, a funo de afastar a anulao e somente ensejar os
efeitos ressarcitrios de perdas e danos.'" Outros, porm, entendiam que

276 PEREIRA. Caio Mrio da Silva /lzstirujiies cit.. n 90, p. 334

154

A representao legal ou necessria aque decorre de imposio da


lei, como os casos de tutela, curatela, ptrio poder, etc. Convencional ou
voluntria a proveniente da autonomia da vontade exercida livremente entre
representante e representado por meio de negcio jurdico, como no contrato
de mandato ou de administrao. Em qualquer caso, o dolo de representante
ser causa de anulabilidade do negcio oponvel ao representado, mesmo
que este no tenha conhecimento da manobra astuciosa. que o ato do
representante obriga o representado, como se fosse por este praticado. O
mesmo, todavia, nem sempre se passa com relao s perdas e danos.

277 MONTEIRO, Washington de Barros Curso de direiw civil 33- ed, So Paulo: Saraivn.
1995. v I, pp. 1981199; OEVILQUA, Clvis Cdigo Civl/ (()/IIelllado cit., v Lp 276;
BATALHA. Wilson De Souzn Campos Defeitos dOJ lIegrJrios jllrlcU('(}.f cit., n 4 6, 133
278 RODRIGUES, Silvio. Dos v(cios de (mlsellti/llelllO cit-. n 93, pp. 1791180

155

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 149)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Para o dolo cometido pelo representante legal, no justo nem razovel


imputar ao representado a responsabilidade irrestrita pelos prejuzos advindos
de m conduta do representante, pois no foi da vontade daquele que surgiu a
escolha deste. Alm do mais, a maioria das representaes legais advm de
incapacidade ou de ilegitimidade do representado, que, por isso mesmo, nem
teria como influir na sua escolha e tampouco vigiar sua conduta.
Escapando a gesto do representante legal ao controle do representado, caber a cada um responder isoladamente pela prpria m-f ..'" Se o
representado manComunou-se com o representante legal, a ambos estender-se- o ato ilcito, e a ambos tocar solidariamente o dever de indenizar
os prejuzos que o dolo tiver gerado para a vtima.
Sendo, porm, a m-f apenas do representante legal, a anulao do
negcio no acarretar responsabilidade civil seno para o autordo dolo. As
partes da avena sero repostas no estado anterior, sem que, entretanto, o
representado tenha de participar da indenizao correspondente ao ato ilfcito.
Apenas quando o representado inocente tiver auferido lucros concretos com o contrato anulado que participar da reposio das perdas e danos,
mas, assim mesmo, limitadamente.1o-somente para evitar o errriquecimento
ilcito que o representado se sujeitar a reparo lucro que o negcio anulado lhe acarretou. No haver, portanto, um dever amplo, para ele, de reparar todos os prejuzos da vtima do dolo. Por estes apenas responder o prprio autor do ato de m-f, qual seja, o representante legaL"O

Quando, todavia, o negcio doloso tiver sido praticado por mandatrio


ou qualquer tipo de representante voluntrio, no haver privilgio algum para
o representado. Quem escolhe livremente um representante a que confere
o poder de realizar negcios em seu nome, cria voluntariamente um risco
para o mercado, pois ser por causa da investidura voluntria que o mandante
ir agir no mundo dos negcios, criando relaes de direito. "Se m a escolha, tem o mandante culpa, e o dano resultado para terceiros deve ser por
ele reparado. Se o mandante, ao invs, embora o tenha bem escolhido, vigiou mal seu procurador, permitindo que ele provocasse, com seu comportamento, prejuzos de terceiros, continua o representado a ser faltoso e por
eSsa falta deve responder".'" D-se, iII cam, uma culpa iII elige/ldo ou iII
vigilalIdo que de um certo modo dispensa prova, pois que se revela inerente aos prprios termos da misso confiada ao representante.
A responsabilidade do mandante, em semelhante situao, integrase na regra geral que comanda a preposio, em matria de ato ilcito, e
toma o preponente obrigado pelo ato danoso do preposto, sem necessidade
de culpa iII concreto daquele diante da leso provocada pelo iiltimo (arts.
9.32, III, e 933) Assim, no no ato danoso que se averigua a culpa do
mandante, mas nos antecedentes da escolha do mandatrio e na superviso genrica de sua gesto.
por isso que, diversamente do representante legal, no responde o
representante convencional apenas no limite dos lucros realmente auferidos,
mas de forma ampla ter de suportar o encargo de ressarcir todos os
prejuzos da vtima do dolo, ainda que no tenha participado da malcia urdida
por seu mandatrio.

279 BEVILQUA. Clvis. ob. ct. I, p 276


280 "O dolo do representante basta para tornar anulvel o ato. quando o ato no se realizaria
se ele no existisse. mas o represenlado s responde civilmente no caso de haver recolhi
do proveilo prprio" (TJRJ. Ap n 609/88. Rei Des Barbosa Moreira. ::te. de 14.03.1988.
COADADV 1988. Boletim na 21. n" 38 809, P 332)

156

28t RODRIGUES, Silvio, ob. cit, na 93. p. 180

157

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A responsabilidade civil no limitada do mandante integra, na espcie,


a poltica geral de segurana e confiana que deve prevalecer no trfico do
mercado, Serve tambm de advertncia aos comi tentes para agirem com
mais cuidado na escolha de seus prepostos e mandatrios, evitando criar riscos
desnecessrios para o comrciojurdico,

77. As duas modalidades de represso ao dolo do representante

,-,I:

o 3ft 149 no cuida da anulabilidade do negcio dolosamente praticado pelo representante, Uma vez configurado o dolo principal (ou essencial), o negcio ser sempre anulvel, qualquer que seja o representante, No
campo da invalidade, no h distino entre ato de representante convencional
e de representante legal.

'"

A diversidade de tratamento jurdico prende-se ao ato ilcito que se


contm no bojo do dolo civil. Em relao responsabilidade civil que o art
149 institui um regime para a representao legal e outro para a
representao convencional, a saber:

ll- Para a representao voluntria:


a) pelo ato ilcito praticado pelo representante voluntrio, respondero, ampla e solidariamente, este e o representado;
b) no se exige qualquer tipo de co-participao efetiva do
representado no ato do representante convencional, porque na
comisso ou preposio, a responsabilidade do comitente ou mandante inerente delegao voluntria de poderes, no havendo
necessidade de provar culpa destes pelo ato ilcito de seus agentes (art 933).

282 SANTOS, Carvalho Cdigo Civil brasileiro i1lterpretado eh, v II. p 349; BATALHA,
Campos Defeitos do,.. nl!g6dos jurfdicos eil. n 4 6, p. 132; MONTEIRO. Washington
de Barros Cllrso eil" v. I, p. 198

158

159

a) a responsabilidade pela reparao do prejuzo da vtima , em


regra, exclusiva do representante (tutor, curador, pai, etc.);
b) s para evitar enriquecimento indevido, que o representado
participar eventualmente da reparao do prejuzo da vtima do

li

dolo do representante legal; quando isto se der, o ressarcimento que


aquele tiver de fazer, ficar limitado reposio dos lucros efetivos
que tiver obtido com o negcio anulado, Em hiptese alguma lhe
caber desfalcar seu patrimnio anterior ao negcio para repor
prejuzo daquele que foi ludibriado pelo representante legal.

importante, todavia, que o ato realizado com dolo se compreenda entre


aqueles para cuja prtica tenha sido o mandatrio credenciado pelo mandante, Porque, fora da outorga, o representante voluntrio no age em nome
do mandante, e, pois, no o obriga, Cabe a quem negocia com procurador
exigir a exibio do instrumento de mandato, para certificar-se dos poderes
que lhe foram atribudos (art 118), Se no o faz, o negcio que porventura
exceder a outorga, ser ineficaz e inoponvel ao mandante (art. 662), Logo,
em tal hiptese, o dolo do mandatrio de repercusso exclusiva sobre sua
pessoa; no atingir, normalmente, o representado, S do procurador poder a vtima do dolo reclamar a reparao de seu prejuzo,
Agindo fora do mandato, e assim cometendo dolo, para o mandante, o
ato no ser mais de mandatrio, e sim de terceiro, Somente quando souber

I - Para a representao legal:

DO NEGCIO JURDICO (Ar\. 149)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

do dolo e dele se prevalecer, de alguma forma, que se tomar responsvel


pela respectiva reparao. No havendo vantagem para o mandante nem
aderindo ele ao negcio estranho ao mandato, no haver como reclamar
dele qualquer tipo de ressarcimento em favor de quem foi vtima de negcio
abusivo praticado pelo mandatrio. Somente este haver de suportar o dever de indenizar (arts. 116 e 118).

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art 97
Art. 97., Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode aleg~
lo, para anular o ato, ou reclamar indenizao

D~f'eito comparado - Cdigo Civil espanhol, all. I 270; Cdigo Civil


0
portug.ues. art. 254 , na I (em sentido contrrio ao brasileiro); Cdigo Civil
argentmo, art 935, na 4; Cdigo Civil peruano, ar[. 213

COMENTRIOS

i,

~.'-

DO NEGClO JURfolCO (ArL ! 50)

Se as duas partes se conduzem sob inspirao da m-f, no h mais boaf a defender. "Porque ambas as partes so culpadas, por se quererem prejudicar uma a outra, a lei se relrai" ,"" De sorte que nenhuma nem outra ter apoio
legal, seja para anular o negcio, seja para reclamar perdas e danos (art 150).
Quem age com dolo no pode em face do mesmo negcio em que
empregou sua malcia, alegar a astcia manejada contra si pela outra parte
Admitir o contrrio, implicaria permisso ao contratante de alegar a prpria
torpeza, de sorte que a lei, diante de dois trapaceiros, se desinteressa pela
controvrsia, e no protege nenhum deles contra o outrO."4 O dolo bilateral,
dessa maneira, se apresenta como um pressuposto negativo, cuja presena
285
impede a invocao da anulabilidade do negcio.
Diante do recurso bilateral ao dolo, pode-se dizer que desaparece a
anulabilidade do negcio, sem embargo da comprovao da influncia da
2BG
astcia sobre a obteno do contrato.

79. Compensao
regra antiqussima a que condiciona a anulabilidade do negcio ao
dolo de apenas uma das partes do contrato, No direito medieval (Direito
comum) encontra-se um texto de MARCIANO que se diz oriundo do Digesto,

78. Dolo bilateral

A repulsa do dolo inspira-se na necessidade de tutelar a boa-f de um


contratante contra a malcia do outro. para fazer prevalecer a lisura sobre
a astcia que a lei toma anulvel o negcio fruto de maquinaes astuciosas
sobre a formao da vontade de contratar.

283 BEVJl.QUA. Clvis Cdigo Civil wmentado cit., v I. p 276


284 "Uma dns parles litigantes no pode ser ouvda, alegando a prpria torpeza. nem mesmo
quando ambas procederem com dolo" (TJSP. Ap n 277 985, Rei Des. Mohamed Amaro.
ac . de 22.05 1979, RT, 534n3)
285 CIFUENTES. Santos. Negcio jllrrdico eh 202. P 419
286 ALBALADEJO, Manuel. Derer:lw dvil eH. t I. v. II. p. 198

160

161

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (An. 150)

onde se proclama que "se dois houverem agido com dolo mau, no exercitaro reciprocamente a ao de dolo" (D 4, .3, 36).

contrapostas, o certo que as duas partes procederam com recproca mf, cada qual intentando prejudicar a outra, o que seria suficiente parajustificar a retrao da lei diante da torpeza bilateral.
A no ser assim, correr-se-ia o risco de a indenizao a favor da vtima do dolo incidental ser mais grave do que a da ruptura provocada pelo
dolo principal. Aquele que cometeu a infrao maior poderia suportar a sano menor no contrachoque dos dolos recprocos, Da ser mais razovel a
a
_
repulsa aenrica
a todas as modalidades de dolo bilateral, independentemente
de ser principal ou acidental o dolo que cada contratante perpetrou,
Conforme PONTES DE MIRANDA, se ambas as partes se conduziam dolosamente na pactuao do contrato, e uma delas prope ao para
invalid-lo, cabe outra levantar, em preliminar da contestao, a
bilateralidade do dolo, para obter do juiz a extino do processo, A regra
legal sobre o dolo bilateral deve, segundo o tratadista, ser lida como se assim
houvesse escrito: "quem dolosamente obteve manifestao de vontade de
outrem no tem ao de anulao por dolo"" Vale dizer: "Quem dolo fez,
0,,290
por dolo no po de agIr '
H, enfim, a outra razo clssica de repulsa ao dolo bilateral, que prevalece independentemente da identidade substancial entre as infraes recprocas,'" Quer tenha sido substancial, quer incidental, o dolo envolve
sempre um ato ilcito e uma conduta ilegtima de quem a ele se reporta, Invocar

Esse preceito romano explicado de duas maneiras: utiliza-se a idia


de compensao entre as culpas de parte a parte; ou a vedao da tutela
judicial a quem no tem as mos limpas, 287
Dita compensao, que s se imagina nos negcios bilaterais, e nunca
nos unilaterais, exige, segundo alguns, que tenha sido o dolo causa
determinante do negcio jurdico para ambas as partes" S, portanto, entre
dolos principais se poderia pensar no requisito negativo em questo,""
Entre ns, desde o Cdigo de 1916 (art 97), tem prevalecido o entendimento de que no faz a lei nenhuma discriminao entre as vrias modalidades de dolo para o efeito da propalada compensao, Com efeito, nada
Impede que se faa o confronto entre dolo por comisso e dolo por omisso
ou entre dolo principal e dolo acidental. O que se deve atentar para a
bilateralidade da infrao cometida, Se ambos os contratantes praticaram
dolo essencial, ambos teriam ao para invalidar o negcio, de sorte que o
direito potestativo de um se compensa com o do outro; se ambos cometeram dolo acidental, cada qual pode reclamar perdas e danos do co-contratante, e tambm aqui se teria condies de falar-se em compensao dos
dolos; se um praticou dolo principal e o outro dolo acidental, um teria direito
de invalidar o contrato e o outro teria direito de exigir do primeiro perdas
e danos, e mesmo no havendo inteira homogeneidade das pretenses

,
,

289 SANTOS, Carvalho C(jdigo Civil bro.sileiro interpretado eit. v II, pp. 351/352
290 MiRANDA. Pontes de Tratado cit. t. IV, 455. P 341
291 "'Se ambas as partes se houverem reciprocamente enganado. compensam-se os dolos res-

287 MORENO, A M Moralcs "Dolo" Verbete iII Elldclopdia jllrfdica bl'ifQ cit v II p
2589
"
,
288 "Compemac:itlll que requ;ere ser dolo determinam/! el de ambas parte,\'" (ALBALADEJO,

Manuel. Dercr:/w rivil eit" p 198)

162

,I ~

pectivos t a nenhuma delas sendo permitido aleg-lo, para anular o ato. ou reclamar
indenizao, pois do contrrio beneficiar-se-in da prpria torpeza. o que o direito nao
tolera: /lemo de lmpro/Jitate sI/a colluqullllr' acliollem" (PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
1l1slitui, es cit.. v t na 90, p. 334)

163

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL


DO NEGCIO JUR(OICO (Arl. 151)

sua presena
_
. no negcio contaminado equivale a argir a prpria torpeza"
.ja
q~e nao .tc.na como nem analisar a conduta do outro sem lembrar sua prpna partIcIpao no evento; clssico o princpio de que "do prprio dolo
ningum lcito se aproveitar" ,292
a
Embora antiga a regra, no deixa de ter seus inimigos, bastando regislrar
que o atual Cdigo portugus, ao invs de prestigi-la, dispe taxativamente
em sentido conlrrio, ou seja: "a anulabilidade no excluda pelo fato de o
dolo ser bilateral" (art 254, n 1l, norma que se aplica com maior rigor quando
o artifcio se manifesta diretamente de urna parte contra a OUlra sem

2!>J

a
Intermediao de terceiro.

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916. arl 98


Art 98 A coao. para viciar a manifestao da vontade. h de ser tal.
que incuta:lO paciente fundado temor de dano ii sua pessoa, sua famlia, ou a
seuS bens, iminente e igual, pelo menos, ao reccvel do ato extorquido
Direito comparado Cdigo Civil espanhol, art 1267; Cdigo Civil
francs, art. I lil: Cdigo Civil italiano, art 1434; Cdigo Civil portugus,
arts . 255" e 256"; Cdigo Civillllcmo, 123: Cdigo Civil argentino, llrts 936
e 937; Cdigo Civil peruano, art 214; Cdigo Civil de Quebec, art 1402

COMENTRIOS
Seo III

Da Coao

Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h


de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no perten.
cente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstn ..
cias, decidir se houve coao.

292

293

SANTOS, Carvalho .Cdlgo Civil brasileiro illft'rprefado dI. v II p. 353' MIRANDA


Pontes de TraJado Clt, t. IV, loc dt BEVILQUA Clo'v' C6d'
C'"'f
d'
"
IS
Igo
IVI tomellfa (}
CI" ,v, I,p 2) 7,
LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Cdigo Civil aflOlado cit .. v I, pp. 237/238

80. Coao fsica e coao moral

Entende-se corno coao o emprego de algum tipo de fora para


compelir algum a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa. Quando se
emprega a fora fsica, para atuar sobre o corpo da vtima, diz-se que ocorre
coao fsica; e quando se emprega a presso psicolgica, por meio de
ameaa de algum mal injusto ao coacto, tem-se a coao moral .
No constrangimento corporal, a pessoa que o sofre se reduz a simples
inslrumento passivo da ao do coator, de modo que no h consentimento
algum de sua parte. A coao fsica no vicia a vontade, porque vontade
alguma o coacto declara. a vis absoluta.
Na coao moral, embora defeituosamente, porque provocada pelo
medo, o coacto emite declarao de vontade. a vis compulsiva. Entre
suportar o mal ameaado e praticar o negcio jurdico, o coacto opta pela
declarao de vontade e, assim, consente na manifestao volitiva, que no
emitiria, se tivesse liberdade para deliberar.

164
165

COMENTRIOS AD NOVO CDIGO CIVIL

81. A coao como vcio de consentimento

DO NEGCIO JUnfDICO (Arl. 151)

o art 151 do novo Cdigo, como alis j acontecia com o Cdigo anterior
(art 98), se ocupa apenas da coao moral (vis compulsiva), a nica que enseja

No se pode pensar em vcio de consentimento quando a vtima da


coao nada delibera e, sem qualquer tipo de anuncia, se v reduzida a objeto
de presso fsica do autor da violncia. Sem vontade, transforma-se apenas
em instrumento passivo do ato forado pelo coator.
Todavia, somente se pode pensar em coao fsica, em sentido absoluto,
quando a presso material sobre a pessoa se mostrar irresistiVel. Se, por
mais grave que seja o mal imposto vtima, esta ainda tem condies de
negar o consentimento e impedir que o negcio se consume, como na hiptese
em que se prefere a tortura ou a morte para no declarar a vontade, o caso
ser de coao moral (vis compulsiva) e no de coao fsica (vis absoluta)
Quando o coacto consente, sob qualquer tipo de presso que ocorre
o vcio de consentimento, O negcio jurdico se aperfeioou porque houve

declarao de vontade, e defeituoso porque o declarante coacto, no tendo agido livremente, pode pleitear-lhe a anulao. Como, entretanto, houve
declarao de vontade, '94 o negcio se aperfeioou e produzir seus efeitos, se e enquanto a parte prejudicada no lhe promover a anulao.,
Se a coao realmente absoluta, o evento escapa ao terreno dos vcios
ou defeitos do negcio jurdico. No tendo o coacto consentido, de forma
alguma, o que realmente se d a "inexistncia do negcio jurdico por au" de vonta d,,295
senCla
e "

I
294 Como lembrava POTHIER, "o consentimento arrancado por coao vicioso. mas a
rigor consentimento: volulllas (oa(/o est vob/llta,~" (Oellvre.\' Ln Hnbana. 1946, l. II,
p. 15, apud CIFUENTES, Santos Negtl io Jllrfdiw cit , 218, P 436)
295 ALVES, Jos Carlos Moreira A parte geral do projeto cit., p. 113

166

configurao de vcio de consentimento, ou defeito de negcio jurdico,'"

82. A convenincia de manter-se a distino entre as duas modalidades de coao


A circunstncia de o art. 151 cuidar apenas da coao moral e no
existir previso de regra legal especfica para a coao absoluta, no leva
concluso de que a clssica distino entre as duas figuras seja tema
irrelevante para a direito moderno,
O negcio jurdico, para atingir sua plena eficcia, passa por trs pIanos - o da existncia, o da validade e o da eficcia, conforme j se exps.
E em cada nvel pode sofrer embaraos, que lhe tolham a marcha ou que
apenas a tumultuem.
No primeiro plano - o da existncia- preciso atentar para a ocorrncia de elementos materiais essenciais, antes de cogitar de seus efeitos
jurdicos (o que ser cogitado, no plano seguinte, o da validade). Qualquer
negcio jurdico tem, primeiro, de existir como declarao de vontade. Se o
pretenso agente nunca declarou vontade alguma, o que se tem, no mximo,
pode ser um simulacro de vontade,. Sem o fato material da declarao de
vontade, no se h de cogitar de validade do negcio, e tampouco de sua
nulidade ou anulabilidade.
Se no houve declarao de vontade, o caso simplesmente de
inexistncia do negcio jurdico. Mas, pelo fato de inexistir negcio jurdico

296 ALVES, Jos Carlos Moreira. ob" ch". IDe. cit.

167

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

na espcie, no se pode concluir que seja despiciendo cuidar-se de distinguir coao moral (relativa) e coao fsica (absoluta), para restringir o interesse do direito apenas vis compulsiva,
De fato, no a circunstncia de o coator agir materialmente sobre o
corpo da vtima que faz com que a coao seja fsica e no moral.
Por maiores que sejam os sofrimentos fsicos, a coao no ser absoluta, se ao coator ainda resta a possibilidade de no declarar, nem aparentemente, sua vontade negocial. Sempre, pois, que alguma vontade acaba sendo declarada, seja para evitar a continuao da dor fsica, seja por medo da
dor ameaada, ou de outro mal qualquer acenado, a vis ser compulsiva e
no absoluta, Sendo moral e no fsica a coao, haver conseqentemente negcio passvel apenas de anulao (embora vlido e eficaz enquanto
no anulado).
A importncia da distino entre coao moral e coao fsica para

';',1' ,
~

aplicao do ar! 151 se manifesta pelo fato de a declarao de vontade eficaz


para a ordemjuridica nem sempre reclamar uma exteriorizao positiva. Em
muitos casos, o efeito negocial esperado est ligado a uma absteno de
providncia (como na decadncia de qualquer direito subjetivo no exercido
no termo, ou no direito de retrovenda tambm sujeito a exercido em momento
certo, ou na assinatura de uma escritura que somente pode acontecer em
dia estipulado na conveno, elc), Em qualquer uma dessas situaes em
que por coao fsica se impe a absteno do titular do direito, dela decorre uma aparente declarao "negativa" que prejudica o coacto e favorece o
coator ou terceiro, Em semelhante circunstncia, o expediente usado pode
perfeitamente assumir as propores de uma coao fsica absoluta, como
o seqestro, o crcere privado, a tocaia, o narctico, etc,
Tendo sido fisicamente impedido de praticar o ato, a declarao negativa de que se pretende prevalecer o coator corresponder a coao abso-

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 151)

luta (causa de inexistncia da declarao) e no apenas a coao moral


(causa de anulabilidade),
Outros casos que at mesmo conduzem a uma aparente declarao positiva tambm podem configurar coao fsica, ou absoluta, como, por exemplo, o
emprego da hipnose para forar o coator a assinar o contrato, ou a violncia
fsica para se colher a impresso digital numa escritura pblica ou em outro
documento que a lei considere passvel de autenticao pela mesma via.
Como as conseqncias da inexistncia de um negcio so muito maiores e mais relevantes que as da mera anulabilidade, intuitivo que se deva
conservar, na doutrina, a distino entre os casos de coao moral (relativa) e
- se
os de coao fsica (absoluta), 297 Basta lembrar que, enquanto a anuI aao
sujeita a ao constitutiva manejvel em curto prazo decadencial, a inexistncia
no depende de ao normalmente para ser verificada, e quando se prope a
declaratria a seu respeito, no h prazo algum extintivo a ser observado. As
declaratrias so, por natureza, imprescritveis,

83. Conceito de coao moral

A lei brasileira no limita o meio de presso de que se vale o coator para


consumar a coero mora!, s ameaas puramente verbais ou psicolgicas,
Para viciar a declarao de vontade, diz o art. 151 simplesmente que a coao "Ir de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens""

297 BREBBIA. Roberto H Heclws y arlosjurldicos. Buenos Aires: Astrea. 1979, t. I, pp.
438

e 444,

natOl 6,

i
168

169

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 151)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

o importante, portanto, no restringir a presso do coator a um ou


outro meio coercitivo, se a lei no o faz. O que se tem de averiguar a idoneidade do meio empregado para gerar o medo no esprito da vtima da coao, a fim de se definir se a vontade declarada correspondeu, ou no, a um
querer livre e consciente. preciso saber se a declarao foi emitida, ou
no, sob ameaas suficientes para inibir-lhe a liberdade negociaL
Assim, a coao moral tanto pode provir de castigos fsicos, como a
tortura e o encarceramento, como de ameaa de sofrimentos fsicos ou
morais ainda no ocorrentes mas j anunciados. O quadro haver de ser de
um agente que, sob intimidao, decide declarar a vontade que lhe exige o
coator, para se livrar do medo de consumar-se um dano, ou de prosseguir
um sofrimento j iniciado.
claro que, sejam os sofrimentos fsicos, sejam as ameaas, para se
ter o vcio de consentimento, necessrio ser que ao coacto tenha restado
alguma possibilidade de decidir, embora prejudicada pela injusta presso a
que se acha submetido. H de haver um espao em que a vontade por mais
dbil e constrangida, ainda possa se manifestar, optando entre o dano ame- eXIgI
"da 298
aado e a dec1araao
Quando a vontade do coacto submetida a uma supresso total, o que
se tem no mais vcio do consentimento por coao moral, mas a
inexistncia da prpria declarao de vontade, por vis absoluta. 299
Para delimitar a coao no terreno do vcio do consentimento, enfim,
deve-se conceitu-la como a ameaa de um mal que constrinja a pessoa a
uma declarao de vontade negocial no querida."JO

84. O verdadeiro vcio de consentimento, na coao moral

Na vis compulsiva, o processo de formao da vontade se altera sob


influncia da ameaa que suporta aquele que vai declarar a vontade negocial.
Embora o negcio seja afinal querido pelo declarante, o seu querer no
livre, mas defeituosamente mam'fiesta do. 301
Na verdade, a coao produz um defeito no negcio jurdico, mas no
constitui, em si mesma, o vcio de consentimento, Da mesma maneira que
se passa com o dolo, no a coao que constitui um vcio de consentimento
propriamente dito. "A violncia em sentido estrito no mais do que um fato
material que apenas reflete sobre a vontade por meio do medo que ela
engendra; a coao, pois, a causa que vicia o consentimento" "302 No
o vcio, mas a sua provocao
Perante a coao no se pode divisar eno algum na deliberao do
declarante (o dolo, sim, conduz a um erro).. A conseqncia da coao afeta a vontade no seu elemento liberdade, porque, praticamente, suprime a
liberdade de deciso. que o negcio jurdico reclama no apenas uma
vontade declarada, mas uma vontade livremente declarada.
Por isso, se reconhece que, em realidade, no muito prprio afirmarse que a coao um vicio de consentimento; no a ameaa em si, mas o
medo que ela cria e que altera o consentimento. Colocado entre dois males
_ o ameaado pelo coator e o representado pelo negcio no desejado - o
c

30 I "'Nella v rompulsiva di cui stiamo parlando, ii processo formalivo della vo{olll .Ii alle298 THUR. Andreas Von Derec/m civil cit, ( II. v, II, P 299
299 AGUIAR, Henoch D, He/O.~ y aclos jurfdir:os Buenos Aires: Tea, 1950, t t, n 79. p

215
300 BlANCA. C. Massimo, Diritto dvile cit, v

170

m, n 315, p, 619

ra .wllo {"illjlusslJ di /llIa millarda e III! rim/ta /lIIa I'%llt 11011 libera e perril) difettosa:
l'atto w/IIpil/to sotto millactia e pI/r sempre vo/uw (, .) e qllilldi .wr alllwllabile. 11011
III/llo" (TRABUCCHI, Alberto /slitu"Ziolli eit" nO 71, p 156)
302 STARCK, Boris; ROLAND, Henri; DOVER, Laurent Obrigatiolls 5- cd. Paris: Lilec,

1995, v, 2, n 476, p, 203

171

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 151)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

coacto escolhe o que lhe parece menos grave, Nessa altura, consente de
fato na prtica do negcio, emitindo declarao de vontade, de maneira que
seria falso dizer que o coacto no consente, Coacta volunta,! tamen
voluntas" Ainda que pressionada, a vontade existe, e, porque no livre,
torna-se viciada e compromete a validade do negcio"

85. Elementos constitutivos da coao moral

A coao uma presso sobre a formao da vontade negocial, mas


nem toda presso nesse terreno configura a coao que a lei qualifica como
vcio de consentimento, Para que torne o negcio jurdico anulvel, preciso
que a coao rena os seguintes elementos: a) provenha de outra pessoa;
b) represente uma ameaa de dano; c) o mal ameaado seja injusto; d) o
mal ameaado seja grave; e) o mal ameaado seja iminente; f) se refira s
pessoas e bens indicados pela lei (art 151); e g) seja a causa eficiente da
realizao do negcio,

85.1. A origem da coao

,
I
I

Por falta de tratamento legal especfico, costumava-se, no direito antigo, tratar como coao a presso psicolgica ou fsica oriunda de foras
naturais ou circunstanciais, que embora no provocadas pelo beneficirio
eram por ele aproveitadas para extorquir vantagens indevidas da vtima,lOJ

!
II
I

:
i

:1'

I'

::L

estado de necessidade e do estado de perigo como situaes que podem


conduzir a vcios de consentimento, mas no os engloba na figura da coao,
Reserva-lhes tratamento especial, nos limites das figuras tipificadas nos arts"
156 e 157 ("estado de perigo" e "leso"),
Dessa maneira, para a lei no constitui coao o defeito de vontade
gerado por temor espontneo surgido no declarante em virtude de evento
danoso, ainda que grave, para sua ou outra pessoa, mas no provocado
deliberadamente por outrem,
Para ter-se a figura tpica da coao necessrio que o temor que
conduz a vtima a declarar vontade defeituosamente provenha de uma
ameaa que, portanto, advenha da ao de alguma pessoa, Se esse temor
tiver origem em fora natural ou no humana, faltar o elemento ameaa
necessrio coao moral, c se estar, conforme o caso, diante do terreno
da leso ou do estado de perigo.'''
Em suma, s se pode admitir tecnicamente a coao se a intimao do
declarante provier de outra pessoa, de sorte que no se ter dito vcio de

305
consenlImento quando o contrato:
a) se celebra sob impacto psicolgico de "terror ambiental", por exemplo, em virtude de guerra, tumulto, revoluo; etc,;
b) se d em clima de estado de perigo enfrentado por um dos contratantes, que no foi, de forma alguma, provocado pelo outro, nem por tercei-

304 BREBBIA. Roberto H, Hec/ws y actas jurfdi(()s eH v I. p, 458; MESSINEO Manual de


deretha civil y comercial Buenos Aires; EJEA, 1954. t II. P 442; CIFUENTES. Santos
Negcio j/lrfdiw cit,. 223, P 443
305 MORENO, A M Morales Verbete violncia: vfcio de la voluntad Em:iclopediaj/lrfdiw
bsica. Madrid: Civitas, 1995, v. IV. P 6867.

j';

iii
I

303 RODRIGUES, Silvio, Das vlcias de cOIuentlmell1a eit., n 151. p, 316

o nova Cdigo, na esteira das mais modernas legislaes, se ocupa do

li
I!

Ii I,,I

172

173

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

ro, com conhecimento da parte interessada, como nas calamidades da natureza (terremotos, inundaes, etc.);
c) se aperfeioa sob estado de temor que no teve origem externa, mas
que se forjou na situao interna do prprio contratante, por motivo de sade, crises financeiras, etc,

85.2. A ameaa

Ameaar anunciar a algum o propsito de causar sua pessoa ou a


seus bens, ou a outrem, um mal.,
Pelaarneaa, cria-se o constrangimento, que ir alterar o pmcesso normal
de formao da vontade, porquanto o sujeito passivo da coao no ter mais

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 151)

h de atuar fora da licitude, porque quem exerce regularmente um direito


no lesa ningum (arL 188, n Ainda que algum dano algum tenha de suportar, diante do exerccio normal de um direito, no se poder dizer que tenha
havido dano injusto, A ameaa de cobrar judicialmente a obrigao vencida,
nessa ordem, ou de protestar o ttulo no pago, no pode ser vista como

,
,307
presso capaz de configurar a ViS compulslva,
s vezes, porm, a injustia da ameaa no est no mal anunciado,
mas no proveito indevido que o agente quer extrair do seu direito (art 153)
No se pode deixar de considerar injusta a ameaa de exercer um direito,
quando o que se exige do coacto algo antijurdico, imoral ou contrrio aos
bons costumes. Em tais circunstncias, a coao no est naquilo que se
ameaa fazer, mas no us-lo como meio de alcanar proveitos ilcitos,'08
A injustia, na espcie, no est no meio, mas no fun colimado pelo coator,

condies de exteriorizar livremente seu querer. Sob a presso da ameaa, o

declarante acaba querendo, de fato, o que enuncia, mas no de forma livre,


Sem a intimidao (medo da concretizao da ameaa) no se pode cogitar
do vcio de consentimento em foco, Mas, uma vez configurada a intimidao
prpria da coao moral, vontade haver da parte do coacto, mas vontade
no livre e por isso defeituosa" Por padecer de vcio da vontade e no da ausncia dela, o ato visto pela lei como anulvel e no como nulo,306

85.3. A injustia do mal ameaado

85.4. A gravidade do mal ameaado

Para haver coao relevante, exige o art, 151 que o mal ameaado seja
considervel, Essa gravidade do dano temido, pode ser examinada sob
dois aspectos: a) pela anlise objetiva do mal em si; e b) pela repercusso
subjetiva da ameaa sobre o psiquismo do coacto. do primeiro aspecto
que cuida o art 151, quando afirma que o dano h de sercomidervel. Do
segundo aspecto, trata o art 152,

o coator deve expor a vtima ao risco de um mal injusto, ou seja, a


ameaa deve representar uma injuridicidade., O sujeito ativo da intimidao
306 TRABUCCHI, Alberto. Isrituziolli cit.. n 71. p. 156

174

307 "No constitui coao a ameaa do c:o::ercfcio regular de um direito' (TJSP. 6- CC Rei
Des. Macedo Biuencourt, :te, de 06 II 1980. R1~ 551/81)
308 ALBALADEJO, Dereclw dvii eit . L I. v 2, 84, P 193; TERR, Franois; SIMLER,
Philippe; LEQUETTE, Yves Droil dvli-le! f)bliga/jo/Is eit, na 237. p. 193

175

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURIDICO (Ar\. ISI)

Na idia de mal grave, ou considervel, entra a incompatibilidade do


vcio de consentimento com os males leves (insignificantes) e com os
inexeqveis (de consumao impossvel). Ambas as situaes so
irrelevantes porque na experincia da vida, no teriam a fora de influir, de
maneira razovel, no processo formativo da vontade, No teriam, em suma,
condies de produzir a intimidao suficiente para privar o destinatrio da
liberdade de declarar sua autntica vontade,
Do lado subjetivo, a gravidade da ameaa haver de ser aferida em
considerao s circunstncias pessoais do ameaado e sua suscetibilidade
para suportar, ou no, o temor engendrado pelo coator, Sobre esses dados,
detm-se o art. 152.
Ainda dentro do aspecto da gravidade da ameaa, fala a lei sobre a
necessidade de a coao provocar umfllndado temor no paciente. Quer

as circunstncias objetivas como, principalmente, as subjetivas. Salvo hiptese de irracional e evidente inadequao da ameaa para comprometer o
processo volitivo, o vcio de consentimento dever ser apreciado em face
da real intimidao do coacto e da influncia desta sobre a liberdade de
311
manifestar a vontade.

isto dizer que o medo de que se v possudo o coacto deve ser real. Fala-se

Por isso a lei exige, para configurao do vcio de consentimento a t-

em medo racional,lO' de modo que no seria fundado o medo de um mal


que evidentemente no tem probabilidade de sobrevir, ou que no proporcionaI ao constrangimento exercido sobre a vtima."o
No cdigo revogado, fazia-se um paralelo entre o mal ameaado e o
dano sofrido com a prtica do negcio forado pela coao; e exigia-se para
ter-se como grave a ameaa que ela se referisse a um mal maior ou pelo
menos igual ao do ato extorquido (art 98). Tratava-se, porm, de um
requisito de difcil aferio, principalmente porque o importante na espcie
no deve ser o aspecto patrimonial, mas o psicolgico e o moral.
O novo Cdigo eliminou semelhante requisito, de maneira que cabe ao
juiz analisar no caso concreto, a gravidade da ameaa levando em conta tanto

tulo de coao, que o mal ameaado seja iminente. No se impe a atualidade (dano j presente), nem a imediatidade (falta de espao de tempo
entre a ameaa e o incio de realizao do mal). O que quer a regra legal
que o dano se mostre razoavelmente prximo, de modo a no ensejar tempo
ao coacto de socorrer-se da autoridade pblica, ou de no ser eficaz a interveno desta. Nesse sentido, somente o perigo longnquo ou remoto se exclui do conceito jurdico de coao,"2

309 ALBALADEJO DewllO civil dI. I I v, 2, 84, P 195


310 CIFUENTES, Santos Negdojl/rfdico dI, 231, P 451

;!

,,1
,

85.5. O mal ameaado deve ser iminente

A ameaa de Um ml remoto ou muito longinquamente realizvel no


conduz racionalmente o paciente a declarao viciada de vontade, porque
lhe sobra tempo para se preparar contra o risco de dano e, eventualmente,
tomar as providncias normais para impedi-lo.

311 "No basta qualquer constrangimento para que se haja o ato jurdico por viciado, Para que
ocorra a coao, mister se faz. que se atinja o limite da anormalidade' (TJSP. 3" CC, Ap
n" 265.420, Rei Des, Villa da Costa, ac de 22 12 1971. RT, 524/65)
312 BORDA, Guillermo A. Manual de derec/IO civil cH" n" 769, p, 529

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176

177

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 151)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

85.6. Objeto do mal ameaado

o mal de que se serve o coator para ameaar o coacto deve enderear-se pessoa deste, sua famI1ia, ou aos seus bens, Eventualmente, admite-se que se volte contra outras pessoas, fora da famlia do paciente (arL
151 e pargrafo),
Sobre a prpria pessoa do coacto ou sobre pessoa de sua famlia fcil
presumir a fora de coero que a ameaa produz no processo formativo
da vontade, Independentemente, contudo, de qualquer vnculo familiar, admite
o Cdigo que algum possa ser coagido, mesmo quando o dano ameaado
se enderece a pessoa no parente.
H vnculos afetivos de amizade e solidariedade que s vezes so
maiores do que os nascidos da famlia ou do parentesco. Entre professores
e alunos, entre mdicos e pacientes, entre patres e empregados, entre scios
e entre amigos estabelecem-se, com freqncia, liames afetivos profundos
que podem ser explorados pelo coator
A orientao do Cdigo, porm, no exige vnculo algum como prrequisito da coao sobre pessoa no-parente do coacto. O que se tem de
verificar ill COllcreto a idoneidade, no momento da ameaa de um mal a
outrem, de o fato repercutir intensamente sobre o nimo daquele de quem
se exigir a deformada declarao de vontade.
Pode acontecer, e no se trata de hiptese rara nos tempos atuais, que
o coator faa refm uma pessoa totalmente desconhecida do coato, no meio
do trnsito, no interior de um banco, dentro de um avio ou em qualquer lugar
onde estejam prximos o agente da ameaa, a vtima e aquele de quem se
intenta extorquir a declarao negocial (a assinatura de um cheque, por
exemplo), Para evitar o assassnio iminente do refm, a pessoa acede
extorso No importa que entre a vtima da extorso e a vtima da ameaa
178

no existisse liame algum, filmiliar, social ou afetivo. A solidariedade humana


suficiente para justificar a sucumbncia do coacto s exigncias do coator.
Ao invs de tentar tipificar a situao em que a ameaa a estranho
poderia configurar a coao civil, o Cdigo preferiu simplesmente admiti-Ia
genericamente, deixando aojuiz o encargo de, concretamente, decidir se o
caso representou, ou no, uma intimidao suficiente para coagir o declarante
(art 151, pargrafo nico). Usou-se a tcnica de legislar por normas de
contedo indeterminado, atribuindo ao juiz maiores poderes criativos no
momento da subsuno do fato regra legaL

85.7. O nexo causal


Para que se tenha, enfim, a coao como vcio de consentimento ca-

paz de provocar a invalidao do negcio jurdico, necessrio que entre a


ameaa ilegtima e a declarao de vontade se estabelea uma relao de
'
causa e e f eltoo 3IJ
No se tem como coao, por isso, uma ameaa ridcula ou remota,
porque obviamente no tem fora para atuar como causa determinante da
declarao de vontade. Nesse sentido se deve interpretar a exigncia legal
de que a ameaa corresponda a um mal collsiderveL 314
Se mesmo havendo alguma anulao, no tem ela a dimenso ou fora
de provocar a declarao de vontade, no se pode considerar viciado o

313 PEREIRA, Caio Mrio da Silva IlIStil//ives cit, v I. n 91, p 337


314 CARBONNIER, Jean, Droit n'vil cil, v, 4, n0 43, p 100

179

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 151)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

negcio, visto que, para tanto, seria obrigatrio que a coao assumisse a

86. Efeitos da coao

condio de causa da formao do negcioc'"


Tal como o dolo, a coao no apenas vcio do consentimento, tambm ato ilcito praticado contra a liberdade negociaL Dela decon'em, por isso,
dois efeitos distintos: a) a anulabilidade do negcio extorquido pelo coator,

85.8. Coao incidente

em virtude do vcio de consentimento; e b) a responsabilidade civil pela reA exemplo do que se passa com o dolo, tambm a coao pode ser
principal ou incidentec Ser principal ou substancial se for a causa

parao das perdas e danos oriundos do negcio viciado, em razo do ilcito


perpetrado .

31'

determinante do contratoc Sua conseqncia ser a anulabilidade do negcioc

A anulao dever ser pleiteada normalmente por ao, mas no

Se, todavia, no obstante a coao, no foi esta a razo que levou a parte a

vedado argi-Ia tambm por exceo, e poder ser cumulada com a preten-

contratar, a coao ter sido incidente (ou acidental),Jl6 Como ato ilcito,

so de perdas e danos, porque quem pratica a coao comete delito e se

autorizar a exigncia de perdas e danos, porque pela presso do coator o

sujeita igualmente s suas conseqncias ressarcitrias

declarante foi induzido a ajustar o contrato em telmos mais onerosos do que

ma que o direito brasileiro desconhece a "exceo geral da coao","o o que

o faria se agisse livre da presso injusta. No haver, no entanto, motivo

se repele a possibilidade de conservar-se uma defesa perptua que pudesse

para anular todo o negcio, nem pode ser esta a inteno do prejudicado,3J7

ser exercitada sempre emjuzo, at mesmo depois de extinta a ao principal

319

Quando se afir-

de anulao, A exceo, in casu, vigora enquanto dura a ao (arL 190)


Extinta a ao (arL 178, I), extingue-se tambm a exceo de coao .
Como o ato afetado pela coao moral no nulo, mas apenas anulvel, pode ser objeto de ratificao expressa ou tcita por parte do coacto,.
No obstante o constrangimento sofrido, pode ser de seu interesse a manuteno do contrato, Bastar, portanto, no intentar a ao anulatria para
315 Tal Como se passa com o erro e o dolo. para admitir que o contrato se torne anulvel por
coao, entre esta e aquele "deve existir o nexo ideolgico de causa e efeito", na lio de
GlOROI invocada por CARVALHO SANTOS (Ctidigo riviL brasileiro illterpretado cil, v
lI. P 355)
316 "Se algum foi vftima de ameaa. mas deu seu assentimento independente dela, no se
configura coao possvel que sua concordncia tenha coincidido com a violncia. sem
que esta gerasse aquela. Em lnl hiptese, o ato sobrevive imaculado. dada li. espontaneida.
de do querer"' (TJSP, 6" CC, Ap n" 201.0541/5. Rei Des Munhoz Soares, ac de
03.021994. RT, 705/97)

317 nesse sentido o ensinamento de SILVIO RODRIGUES escorado em antiga doutrina de


DEMOOUE. DEMOLOMBE. STOLFI e ESP{NOLA (Do.f vldos de cum;elllilllt!Jlto cil.
n" 119. pp. 235-236)

180

que o negcio subsista vlido e eficaz,m

318 BORDA. Guillermo A Malll/af ch. n" 771, p 530


319 TERR. Franois et aI Dmir ril'il- leI obligalo/ls ch, n" 242. p 199
320 Tal como se paSSa com o dolo "no h no direito brasileiro exceo geral de medo ou
coao" (MIRANDA, Ponles de Tratado cil. 466, P 372)
CIFUENTES. Santos Negciojurdico cil., 221. p. 438

181

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

No necessrio apurar, outrossim, se o agente da coao agiu, ou


no, com conscincia da ilicitude da presso praticada sobre a vontade do
declarante . Como ensina LARENZ, a impugnabilidade da declarao tem
como fito proteger a liberdade na detenminao da vontade, pelo que se toma
irrelevante aculpa do que intimida e o conhecimento da antijuridicidade de
sua ameaa.'" Da porque, com ou sem culpa, o dano imposto ao coacto
haver de ser ressarcido. Se no houver prejuzos materiais, haver sempre
o dano moral por ofensa liberdade, que integra a esfera dos direitos da
personalidade e cuja leso justifica a responsabilidade civil, a par de anular
323
o contrato.

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 15\)

Como o caso de anulabilidade e no de nulidade, no pode o juiz reconhecer, de ofcio, a coao, mesmo que se trate de fato ligado ao direito
. ou ao estadd
de famba
o a pessoa. J27

87. A prova da coao

Ainda que extinta a ao de anulao, sujeita ao prazo de quatro anos,


improrrogvel porque decadencial (art 178, lI), a ao de indenizao continuar
manejvel pela vtima da coao,"6 se evitada sua prescrio trienal pelos
meios suspensivos e interruptivos admitidos pelo Cdigo (arts. 197 a 204).

Embora haja certa divergnciajurisprudencial acerca da prova necessria para anulao do negcio viciado por coao, alguns julgados exigindo
prova rigorosa e outros contentando-se com indcios e circunstncias, o certo
que todos os vcios de consentimento passam por um terreno de difcil
penetrao que o do psiquismo do paciente, onde, em ltima anlise, o de328
feito deve se instalar.
No se pode, obviamente, presumir simplesmente a coao, como tambm no se pode contentar com a presuno do dolo. Mas a prova indireta
ou indiciria no se confunde com a mera suposio ou a pura presuno .
De fatos certos se chega a umjuzo tambm certo acerca do fato submetido prova, da porque a prova indiciria pode ser to convincente como a
prova direta, muitas vezes.
Quanto aos fatos exteriores da coao, o juiz deve guardar uma cautela maior:'" Mas quanto a reflexo da ameaa sobre o psiquismo do paciente

322 LARENZ, Karl Derer:/w r !'vil - parle general Trad Espanhola Madrid: Rev de Derecho
Privndo, 1978, p 552
323 "O dano moral suscetvel de cmputo, bem Como os danos a direitos de personalidade"
(MIRANDA. Pomes de Tralado cit. t. IV. 466, p. 368)
324 S se haver de admitir a prejudicialidade se a ao de anulao for julgada antes da
propositura da ao de indenizao, e na sentena de mrito tiver sido negada
definitivamente a ocorrncia da coao
325 MIRANDA. Pontes de Tralado dI, t IV. 466. p. 369
326 MIRANDA, Pontes de Tratado cit., t IV, 466. P 370,

327 "'Coao. Escritura de adoo considerada ineficaz ex officio. Inadmissibilidade Havendo


algum vcio de consentimento na outorga de escritura de adoo. o ato passvel de anulao, no podendo o juiz, ex offlr.io, sem qualquer ao por parte do interessado. t-lo
como ineficaz" (TJSP, 6& Cc.. MS 34863-1, Rei Des Camargo Sampaio, ac de
22031984. RT, 586/40)
328 RODRIGUES, Silvio Dm. I'((jos de nJllsellt;1Il1!1I1o dt. na 121, p. 238
329 "A vis compuil'Q para ser aceita como causa de nulidade do ttulo h de respaldar-se em
prova escorreita, robusta e cabal" (TJSC. Ap. na 29.625, ReI. Des Ivo Carvalho, ae de

182

183

Mesmo que no se intente a ao de anulao, no estar inibido o


ofendido de pleitear as perdas e danos que a coao lhe tenha acarretado.
Embora cumulveis por conexo, as duas aes tm o1:ljeto prprio e so
independentes, inexistindo mesmo prejudicialidade entre elas. 32' Pode, outrossim, a ao de anulao ser intentada contra uma pessoa e a de indenizao contra outra, em caso de a coao ter sido praticada por quem no
32S
foi parte do contrato.

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 151)

COMENTRiOS AO NOVO CDIGO CIVIL

e o nexo causal entre ela e a declarao de vontade, tudo se passa num terreno que no se submete a critrios rgidos de apurao di reta Ojuiz nesse
plano tem de atuar com bastante flexibilidade e prudncia, no havendo como
recusar-lhe maior liberdade de anlise e valorao Impossvel submet-lo
a cnones de rigidez probatria,
Em suma, a prova em matria de dolo - cama reconhece a boa doutrina - nem sempre fcil, "pois que quem recorre violncia toma, em geral,
precaues para no ser surpreendido",330 Por isso, em direito processual,
admite-se como princpio, que os atas de m-f, como a fraude e o dolo,
possam ser provados por indcios e circunstncias, atuando o juiz com ampla liberdade para analisar e avaliar o caso concreto, em busca de seu convencimento. Por certo no se contentar com meros indcios quando, por
sua fragilidade, no forem bastante veementes para convenc-lo, como juJJJ
diciosamente adverte SILVIO RODRlGUES

Se, contudo, o bem negociado j no mais estiver em poder do contratante mas de subadquirente de boa-f, a soluo Sl!.b-rogar os efeitos da
anulao no respectivo equivalente econmico o que, alis, dispe o art
182, infille, quando determina que sendo impossvel a restituio das partes ao stafll quo ante "sero indenizadas com o equivalente"-,
Estando, pois, o bem na titularidade de terceiro de boa-f, configurada
estar a hiptese da ressalva legal. O bem no sair da esfera do terceiro
adquirente e a restituio entre as partes se dar por meio de reposio do
332
equivalente econmico.
Embra no se referindo coao, mas ao dolo, h antiga e reiterada
jurisprudncia a respeito dos efeitos do estelionato (dolo) que, pela similitude
dos dois efeitos do negcio jurdico, pode ser indistintamente aplicada a ambos, Segundo essa posio pretoriana, se o bem abusivamente adquirido ainda se encontra na posse do delinqente a restituio se dar in natura, Se j
foi repassado a terceiro de boa-fe, este no ser alcanado pelos efeitos do dolo.
A reposio do equivalente ficar a cargo de quem cometeu o estelionato,'"

88. Efeitos da anulao' em face de terceiros


A cqao causa de anulao que, de ordinrio, provoca a restituio
das partes ao estado anterior ao contrato (art. 182).

01 I~ 198~, C'OAD-ADV, 1989, Boi na 7, ementa 42.944, p. 107) Para que a ale<>ao
de VIOlncia p.re;alea, aretando o GII;IIIItS obliYGlldi, contra a aparncia formal d~s tr.
tulos. deve eltlstlr no processo segura e convincente demonstrao probatria" (TJMG,
Ap na 10 272, Rei Des Merolino Correia. ac de 31 10 1955. RF 174/246)
330 RODRIGUES, Silvio Dos vfr.ios de C'OlIselllimelllo cir. na 123, p 242
331 Ob dt, loc ct t
.. /

184

332

o moderno Cdigo Civil

de Quebec contm norma geral aplicvel a todos os casos de


rompimento de negcio jurrdico com obrigaao de restituiao das partes ao estado ante
rior, na qual se dispe eltpressamente que esse tipo de obrigao nunca oponvel a ter
ceiro adquirente de boaf. a ttulo oneroso Resolve-se, entre as parles, a obrigaao pela
indenizaao do valor da coisa de que os contratantes j nao mais dispem (art. 1 707)
333 "O arl 521 do CC protege o proprietrio do veculo que tenha sido vrtima de furto, isto
, que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade, podendo reav lo das
maos de quem o detenha. ainda que terceiro de boaf No entanto, quando a perda decorre de fraude, para a qual concorreu a vontade do proprietrio, ainda que viciada. a
prevalncia para .il proteao do terceiro de boa f, adquirente do vefculo. cujo direito de
propriedtlde no deve ser tltingido pela apreenso ordenada pela autoridade policial. se
esta no apresentar outras razes para a medida excepcional seno o prprio falo da
fraude" (STJ, 4" T. REsp. 56 9524/SP, Rei Mn. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 25.0495,
DiU de 1809.95. P 29.969). No mesmo sentido: TJMG. Ap na 74 2191. Rei Des
Oliveira Leite. ac. de 29.09 87, DiMG. 281087; TJSP, Ap. na 128 . 715-1. Rei Des
Evaristo dos Santos, ac de 10.10.90, RT, 665174
w

185

~.''.''.:'i,.I"1,~
'

COMENTARIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

No h razo jurdica para, na situao do adquirente de boa-f, tratar-se a coao de maneira diferente do dolo, tanto mais que o Cdigo
unificou o regime da inocorrncia de m-f do contratante beneficirio do
ato ilcito quando praticado por estranho sem sua participao ou cincia,
dando circunstncia a natureza de causa de eliso tanto do dolo como
da coao (arts., 148 e 154).

DO NEGCIO JURfDICO (Am. 151 e (52)

de constrangimento que comprometeu a validade do negcio, Ressentese, pois, do mesmo vcio e ser anulvel juntamente com o contrato
Somente, portanto, depois de desvencilhado da situao constrangedora (metus), que o coacto ver correr, contra si, o prazo decadencial
pertinente ao anulatria,
Como da coao decorre, tambm, o direito indenizao do ato ilcito
praticado pelo coator, duas aes tem a vtima sua disposio - a de
anulao por vcio de consentimento e a de ressarcimento dos prejuzos
sofridos - cada uma sujeita a prazo extintivo distinto Para a primeira o pra-

89. Prazo decadencial da anulao por coao

zo de quatro anos e decadencial (art 178,1), e para a segunda, de trs anos,


e prescricional (art. 206, 3, V).. Como este suscetvel de interrupo e

A anulao do negcio jurdico, no caso de coao, sujeitar-se-

suspenso e aquele no, bem possvel que o direito de propor a ao de anu-

observncia do prazo fatal de quatro anos, cuja contagem se inicia no dia

lao se extinga antes de desaparecer a pretenso indenizatria, ou vice-versa,


O exerccio do direito potestativo de obter a anulao do negcio viciado

em que ela cessar (art. 178, I). A regra legal leva em conta que o constrangimento (vis compulsiva) nem sempre cessa com a realizao do negcio
extorquido A mesma ameaa que induziu o coacto a produzir a declarao

por coao, quando exercitado por meio de contestao (v comentrios ao


art 177), sujeita-se ao mesmo prazo decadencial estipulado para a ao

de vontade viciada pode persistir impedindo que a iniciativa de propor a ao

anulatria principal (art 178, I),

anulatria seja tomada, Da por que o prazo para ingresso emjuzo s seja
computvel depois que a vtima no mais se encontre sob o estado psicolgico inibidor da livre deliberao,
As medidas que o coacto tome durante a continuidade do constrangimento e que de ordinrio poderiam ser havidas como ratificao tcita
do negcio anulvel, no produzem tal efeito, nem antecipam a extino
do prazo de promoo da ao anulatria, o que se passa com o pagamento de prestao, ou com a no alegao da coao na'defesa de ao

\,
li

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art. 99


Art 99 . No apreciar a coao. se terem contno sexo, a idnde, a condio,
a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias, que lhe

de cobrana em execuo do contrato firmado sob coao At mesmo

possam influir na gravidade

a ratificao expressa dada ainda sob as mesmas ameaas do tempo do

Direito comparado _ Cdigo Civil espanhol. art 1.267. 2 parte; Cdi~


go Civil francs. an. 1,112; Cdigo Civil italiano, art I A35; Cdigo Civil ar
gentino, art. 938j Cdigo Civil peruano. art. 216

contrato incua, porque nada mais do que a continuidade do estado

i:

Art. 152. No apreciar a coao, terase-o em conta o sexo,


a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas
as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.

186

187

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Art. IS:?)

COMENTRIOS

do peso que possam ter representado sobre seu consentimento as circuns-

90. Aferio da coao

Diz o art 151 que, para viciar a declarao de vontade, a coao deve
gerar na pessoa do declarante um temor de dano collSiderve/, Como aferir
esse aspecto do defeito do ato praticado sob coao?
No sistema do direito romano, s se viciava o negcio, se a ameaa
apresentasse dimenso suficiente para influir sobre um homem forte, um vir
.
334
constantlssllllUS, e no apenas sobre espritos pusilnimes ou sobre
temperamentos de pessoas medrosas,m Media-se a fora intimidatria,
portanto, a partir do padro do homem corajoso, o vir horatianus,"6
O critrio do direito moderno, que j vinha consagrado no art 99 do
Cdigo de 1916 e que se manteve intacto no art 152 do atual, muito diferente
do romano,
Alm de no adotar o paradigma do homem excepcional, nem mesmo
o homem mdio tomado como ponto de partida para aferir in concreto a
ocorrncia da coao invalidante, No h um sistema tarifado que a lei imponha ao juiz, porque se reconhece que o psiquismo insuscetvel de redues de tal jaez, No h como definir um tipo de influncia psicolgica que
atue de maneira uniforme sobre todos os indivduos,
Por isso o Cdigo preconiza que se faa a medio da gravidade do
impacto da ameaa, levando em conta a organizao moral do indivduo, alm

334 Digesto. Livro IV. til. li, fr 6


335 BATAl.HA, C?mpos. Defeitos do lIegdo!>jurfdir"as cit, nO 5 3, P 145
336 PEREIRA. Caio Mrio da Silva. butitlli{es eit., v. J, n" 91, p. 337.

};

188

- ' doI ugar e do momento,3J7


tancms
O que exige a lei o exame do ponto de vista subjetivo e no objetivo, de sorte a levar em conta a idade do paciente, seu sexo, seu estado de
sade, seu temperamento, sua educao" E que tal exame no fique restrito
pessoa do eoaeto, mas que pondere tambm todas as circunstncias, de
natureza temporria ou permanente, que possam ter atuado na intensidade,

maior ou menor, da intimidao,


Para o sistema do Cdigo, portanto, "a mesma ameaa que um homem
ponderado repele, cala no nimo de uma tmida donzela; o mesmo indivduo,
que em circunstncias normais de sade ri de um fato a ele dirigido como
veculo de intimidao, pode sentir-se aterrorizado quando debilitado por uma

"dade,,'"
en,erml
' Tambm a surpresa, s vezes, se mostra desconcertante,
e "pode levar prtica de atos que se evitariam se fosse possvel enfrentar
a situao de nimo prevenido" ,339
Pode-se concluir que o direito moderno bem mais humano que o velho
direito romano, que exigia de todos a conduta dos coqjosos; e o direito brasileiro mais sensvel ainda que os Cdigos que se reportam, na matria,
conduta do homo mediu" j que evidentemente no se pode, em termos
psicolgicos, padronizar as pessoas.
Correta, destarte, a orientao de nosso Cdigo que se preocupa com
a determinao, de modo exato, da impresso que a ameaa tenha podido
causar ao paciente e para isso fornece ao julgador os meios de aplicar, com

337 OEVILQUA, Clvis Cdigo civil comelltado eit, v 1, p 279, nota 1 ao ar! 99
338 PEREI~A, Caio Mrio da Silva. Imtitllies eit, v 1, n 91. p. 337
339 BEVILAQUA, Clvis Cdigo civil comelltado eh, loe. cit

189

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

acerto, em cada caso, o salutar princpio da realidade concreta sobre qualquer tipo abstrato
No se deve, outrossim, encarar o caso concreto apenas luz de um ou
outro dos dados pessoais, nem tampouco apenas do ngulo das circunstncias,
mas urge enfoc-Io de todos os lados possveis. .que, por exemplo, uma mulher
pode pessoalmente ser mais corajosa que o comum de seu sexo, e at mesmo
do que o homem com quem negociou; e um homem idoso, mas adestrado na
vida perigosa, como um militar, pode ser mais corajoso que umjovem afeito
apenas vida de escritrio; um mdico, mesmo frgil de fsico, pode repelir
uma ameaa de envenenamento com mais segurana do que um atleta que
ignore a fora nociva do veneno que lhe imposto. No basta, como se v,
levar em conta o sexo e a idade, como de resto no produtivo o enfoque
puro e simples das demais circunstncias arroladas no art 152.
As circunstncias de que fala o comentado dispositivo tanto podem
servil' para agravar como atenuar o juzo acerca da ameaa. Por isso,
recomenda ele que "todas as circunstncias" sejam ponderadas, para evitar
que se fique numa apreciao unilateral e fragmentria. O exame deve levar
em conta todas as pessoas envolvidas (coator e coacto) e todas as circunstncias que sobre eles atuaram no momento da declarao de vontade
extorquida,'" para finalmente se formar um juzo em tomo da verdadeira
influncia do constrangimento sobre o consentimento,

DO NEGCiO JURDICO (Art. 153)

Direito anterior- Cdigo Civil de 1916, art. 100

Art" 100" No se considera cono a ameaa do excrcfcio normal de um


direito, nem o simples temor reverencial
Direito comparado - Cdigo Civil portugus. art 255", n 3; Cdigo
Civil francs, art. 1.114; C6digo Civil italiano, arts. 1437 e 1..438; C6digoCivi!
argentino, arts. 939 e 940; C6digo Civil peruano, art. 217
D

COMENTRIOS

91. Exerccio regular do direito e abuso do direito


Ao afinnar que "no se considera coao a ameaa do exerccio 110rma/ de um direito", o art 153 suscita o problema da distino entre os modos com que o titular pode fazer uso do direito subjetivoo
J se acentuou que a ameaa, para viciar a vontade tem de ser "contrria a direito",34! tem de ser "injusta,,342 ou "ilcita" ,343

Uma vez que, por expressa disposio legal "no constituem atas ilci tos
os praticados (.,.) no exerccio regular de um direito reconhecido" (art 188,
inc. I), a conseqUncia lgica e necessria que, para a configurao do
vcio de consentimento, no pode se considerar coao "a ameaa do
exerccio normal de um direito" (art 153).

Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio


normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

340 SANTOS. Carvalho. Cdigo dvU illlaprelado cit y 11. pp

190

"ii

364~365

341 BRUTAU, Jos Puig Compndio dI! deret:lw civil, 3 ed, Barcelona: Bosch. 1987. v 11.
p. 197
342 ALFARO, Joaqufn Martnez Teorfa de las obligadolll!s cit. p 101
343 UMA. Pires de, VARELA, Antunes Ct1digo civil anotado cit. v, I, p 238

191

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. J 53)


COMENTRIOS AO NOVO CD1GO CIVIL

H, porm, de extrair-se da proposio em anlise um corolrio, ou seja,


uma deduo imediata e necessria, no sentido de que o exerccio QlIonlIal

ou irregular de um direito "no lcito" e por isso pode se transformar em


meio de "ameaa injusta" ou "contra direito" prestando-se a servir de ins-

A antijuridicidade no est, portanto, na ameaa em si,j que veicula a


notcia de que o agente est disposto a exercer um direito que realmente lhe
cabe" Est no modo com que o titular do direito ameaa utiliz-lo,
uansformando-o em meio de presso para alcanar resultado o]:,jetivamen-

no deixa dvida acerca do carte! ilcito do "abuso de direito", ao dispor

te contrrio ao direito ou moraL'" O desvio do direito de sua natural funo torna o seu exerccio irregular ou anormal e, assim, a ameaa feita ao

que "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede

devedor, fora dos parmetros de sua obrigao, se apresenta, sem dvida,

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela

como "ilcita" ou "contra direito" ,347

trumento para viciar a declarao de vontade por coao, Alis, o art. 187

A ameaa s vicia o contrato quando ilegtima, certo, pelo que no

boa-f ou pelos bons costumes".'4-I


Se o credor exige pagamento da dvida vencida, ameaando protestar

h coao se a parte apenas ameaa usar seu direito, Todavia, no basta

o respectivo ttulo ou ajuizar a competente execuo judicial, no comete

que a ameaa seja legtima, se o objetivo no o : "os meios so legtimos, mas

coao alguma; da mesma forma, o locador que exige pagamento do alu-

no o fim, quando o credor emprega a ameaa de usar uma via de direito para

guel vencido sob pena de aforar a ao de despejo, ou o credor que exige o

obter mais do que lhe devido (o que uma espcie de chantagem)",

cumprimento do contrato, sob ameaa de rescind-Io, Em todos esses casos, no se v nada alm da conduta normal do titular de um direito,

348

De maneira geral, tem-se como abusiva fi ameaa de exercer um direito e, portanto, como configurvel a coao, sempre que o credor, com o

O mesmo, porm, no se pode dizer do credor de uma cambial vencida

anncio da execuo, persiga o objetivo de obter compromisso ou vanta-

que fora a assinatura, pelo inadimplente, de um contrato de comodato ou

gem que no tenha vnculo com a obrigao primitiva ou que seja despro-

locao, de um prdio de expresso econmica muito superior ao dbito

porcional em relao a ela, Haver coao no apenas quando o credor

vencido, ameaando protestar o ttulo ou requerer a falncia do devedor, Tal


credor, sem dvida, tinha o direito de protestar a cambial e de requerer a
falncia" No lhe era lcito, todavia, aproveitar-se de sua situao jurdica
perante o devedor para fazer-lhe exigncias indevidas e, por isso, ilcitas,'"

344 Exemplo de ameaa abusiva de exercfcio de direito: se "o credor, ao invs de ameaar
com a justa execuo. o faz com a propagao de um escllndalo em que o devedor esteja
envolvido, h coao, porque houve exercfcio irregular de um direito (RT 153/601,
107:513)" (DINIZ, Maria Helena Cllr.w de direilo dvil cit. v. f. p 397)
345 "'La manifestae iII de que se ejerdtar /1/1 derec/w o de ,W! illcoar 11/1 procedimieJl(()
judiciallw COIlslitllye /llIa ameara injllsta, siempre que no se trate de la abuliva 1I1UizariII
de UlI derec/IO" (BRUTAU. Jos Puig Compndio de derec/w civil cit., v, II, P 197)

192

346 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR. Kipp: WOlFF, Martin. Tratado cit, t I, v. II.
160, P 221
347 Se algum responde por dbito vencido, no constitui i1fcito exigir~lhe que assine uma
confisso de dvida. p:lffi evitar imediata cobrana judicial e conceder*lhe um novo prazo
para pagamento. "No se considera coao o exerccio normal de um direito" O abuso
est em condicionar a dilao do prazo nconfisso do dbito por um valor que englobe
juros onzenrios Mesmo sendo direito do credor negociar ii. dvida vencida, "h evidente
excesso no que tange aos juros de mora, confessadamente reconhecidos pela embargada
como sendo de 4% ao ms. quando a escritura publica de confisso de dvida fala apenas
em multa contratual de 10% acrescida dos juros legais" (TAPR. 2- c., Ap na 22/81. Rei
Juiz Frnnco de Carvalho. ac. de 28 04 1981, RT. 559/223)
348 CARBONNIER. Jean. Droir civil cit, v IV, n" 43, p. 100.

193

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

forar o devedor a assumir outros vnculos jurdicos estranhos relao em


que se deu a mora, como ainda no caso de impor encargos desproporcionais
fora da relao existente entre as partes.'"
A caracterstica da ameaa de uso irregular de um direito (ou de uma
faculdade jurdica) situa-se, sempre, na vantagem injusta intentada pelo
respectivo titular, o que transforma a ameaa numa forma de extorso, que
pode configurar-se em duas circunstncias: a) quando o direito no tem cunho patrimonial (ameaa, v.g., de propor uma ao penal privada, ou de denunciar um delito), e o titular exige qualquer tipo de vantagem econmica
para no exerc-lo; b) quando o vnculo preexistente entre as partes econmico, mas o coator impe ao coacto, novo relacionamento intrini;ecamlenlte
inquo, por meio de extorso de vantagens patrimoniais em objetiva
poro com o antigo dbito que serviu de pretexto para a ameaa abusiva.
No de todo descabido tentar o credor convencer o inadirnpl.enlte,
lhe fazer uma dao em pagamento de bem equivalente ao valor da
o descumprida, Exigir, porm, sob ameaa de execuo ou de
que o devedor lhe transfira imvel de valor exageradamente maior do
dvida, exemplo de como pode o titular de um direito desvi-lo
normal para extorquir vantagens indevidas e desproporcionais, Essa
em semelhante conjuntura, poder ser anulada por acusao de

349 STARCK, Boris; ROLAND. Henri; BOYER, Laurent ObligatiollS cit. v


203; T'ERR, Franois; SIM LER. Philippe; l.EQUEITE. Yves. Droit dvil-Ies
cit, n" 237. p 193
350 BlANCA. C. Massimo Diritto dvile Cil, v. 1Il, n" 317. p 622

194

DO NEGCIO JURDICO (ArL 153)

92. Temor reverencial


Para pensar-se em coao, como vcio de consentimento, exige-se,
antes de tudo, uma ameaa dirigida concluso de um negcio, e no
apenas um estado de medo no esprito da parte."1 necessrio, pois, que
ocorra, no s a ameaa de um mal injusto, mas principalmente, que tal
ameaa seja formulada com o escopo de induzir a vtima a concluir um
. 352
negcio que di
e a se eXIge,
A lei no considera viciado por coao o negcio praticado por influncia apenas do temor reverencial (arL 153, infine), pela simples razo
de, na espcie, no haver ameaa alguma e, muito menos, ameaa injusta,'" Com efeito, considera-se temor reverencial o receio de desagradar
as pessoas a quem se deve submisso e respeito, como pais, mestres, superiores hierrquicos, etc. . por causa desse respeito ou dessa submisso que

a parte se sente forada moralmente a contratar, e no por exigncia ou


ameaa de quem quer que seja.
O processo de constrangimento gerado pelo temor reverencial se forma
todo no interior da prpria parte. No , de tal sorte, um temor injustamente
provocado"" Provm de um impulso espontneo de no desagradar a outrem,
por razes de foro ntimo, No havendo ameaa (presso exgena), mas apenas
impresses subjetivas do agente, sem que coopere a ao do beneficirio do
355
negcio, impossvel se toma, realmente, configurar-se a coao.

351 TRABUCCHI. Alberto [stifllziolli eh. n" 71. p 157


352 TORRENTE, Andrea; SCHlESINGER, Piero. Mallual de dritw privata dt. 120,
P 193
353 Al.BALADEJO. Manuel Derer./w civil eH, I I. II II. 84, p. 186
354 MORENO. A M Morales Violeflda: vida de la vo!wllad cit. p 6868
355 BARBERO, Domenico. Sistema eH, v. I. n" 247. p 530

195

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arts. 153e 154)

Mas o temor reverencial s permanecer neutro e irrelevante, enquanto


'56
no acompanhado de outros expedientes intimidatrios A lei no fala
apenas em "temor reverencial", quando quer afast-lo da rea da coao,
mas em "simples temor reverencial". Logo, quando se faz acompanhar de
qualquer forma de ameaa, pode transformar-se em vcio de consentimento
e ensejar a anulao do negcio praticado sob sua influncia. A j no o
temor reverencial que atua, mas sim, a coao,3S7

'c'le nem precisa que as ameaas sejam graves, como de costume se


,
.
ill
exige: a presena do temor reverencial j as torna graves, por SI s..
No , convm ressaltar, temor reverencial, o medo de ofender a dirigentes de associaes criminosas como a "faIange vermeIh"
a e a "'fi"
ma la .

No lhe retira a qualidade de simples temor reverencial o fato de o


prprio beneficirio deixar sua posio neutra para fazer ver ao declarante,
de modo expresso ou sugerido, seu desagrado, caso o negcio no seja
ultimado. Ainda que o beneficirio "ameace com seu desagrado, no h
11358
coao, porque no se pode considerar mal grave esse desagra do.
Para tornar-se coao, necessrio ser que ao temor reverencial se
adicione a comi nao de "outro mal" .'" Haver o vcio de consentimento,
por exemplo, quando o superior hierrquico fizer ver ao subordinado o
propsito de rebaix-lo, ou no promov-lo, ou de prejudic-lo de qualquer
'/JO ,a,
r' entao,
- o temor reverenClll. I se torna uma agravante da ameaa
manelra.,
. concreto, para df"1
. 'I ao '''Em casos dessa
e serve, 111
e lm~ a e d'lmenSIOna~

Em tais situaes a simples sugesto do chefe mafioso de que deseja um


negcio, sem qualquer outra ameaa pode, nas circunstncias do negcio,
'esentar uma verdadeira coao, porque o declarante sabe que, pelos
r epr
ill
hbitos do interessado, at sua vida est em risco se "desagrad-lo".
Entre marido e mulher, pela modema igualdade de direitos e deveres e
pela eliminao da chefia da sociedade conjugal, no seio da famlia, no se
deve admitir o temor reverencial como excludente do dolo. Qualquer tipo de
constrangimento entre os consortes deve ser analisado dentro, pois, da sistemtica comum da coao.

'64

Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por


terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte
a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele
por perdas e danos.

356 BEVIl-QUA, Clvis Cdigo dl'il fomentado eH. v I. p 281. nota 5 ao art 100;
PEREIRA. Caio Mrio da Silva Imri/lli{e,y eit. v I, n" 91. p 337
357 MENDONA. Carvalho de Doutrilla e prtica das obrigaes mi tratado geral dos
direitos de aMi/o 4' ed. Rio de Janeiro: Forense. 1956. n" 568. p 208; SANTOS,
Carvalho Ctidigo cvil brasileiro illterpretado dt , v 1ft P 370
358 Al-BALADEJO Derer/1O civil dt. I I. v II. 84. P 186
359 Idem. ibide/ll
360 BlANCA. C. Massimo Diri/lo dvile cil. v 111. n" 318. p 623
361 SANTOS. Carvalho Ctidigo civil cit., v JI. p 371

362 "Em suma, o mero temor reverencial n50 se equipara coao. mas. se for acompanhado
de ameaas de violncia. transforma*se em vcio de vontade. E. se referidas ameaas pro
vieram de pessoas que, por sua situailo. inspirem respeito e obedincia (tais com,o os
ascendentes. o marido, os superiores hierrquicos), elas no necessitam de se revestIr da
mesmo gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras fontes. po.rq~e o t~m.or
reverencial , por si mesmo. uma agravante da ameaa" (RODRIGUES. SilVIO DireIto
civil eit . v I. na 113. p. 208. com apoio em Duranton, Demolombe, Mourlon e Pontes
de Miranda)
363 GALGANO, Francesco. Diriuo privato eit . n" 13 S. p 285
J64 SANTOS. Carvalho Cdigo civil eH v. II, P 372

196

197

'1\

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 154)

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art. 101


Art 101 A coao vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro
}O Se a coao exercida por terceiro for previamente conhecida parte,
a quem oprovcte, responder esta solidariamente com oquele por todas as perdas
e danos

vesse ter conhecimento" da ameaa proveniente de terceiro e que levou o


outro contratante a consentir (art 154)
No mais se tem a coao como vcio inafastvel do negcio jurdico,
Segundo os padres da teoria da confiana, o negcio deve prevalecer se a
outra parte do contrato no conheceu a ameaa intentada por estranho, nem
tinha condies de conhec-Ia, A boa-f daquele a quem o ato aproveita e
a segurana do trfego jurdico fazem com que a coao, ill caSll, se tome
irrelevante, Sem embargo de sua ocorrncia, o contrato no ser anulveL
A unificao do tratamento do dolo e da coao, quando praticados
por terceiros, era um dos reclamos da boa doutrina, que no se conformava
com o regime diferenciado adotado no Cdigo de 1916.'65

Direito comparado - Cdigo Civil portugus, art. 256". nO 3; Cdigo


Civil alemo, 123; Cdigo Civil espanhol, art.. 1.268; Cdigo Civil francs.
art. 1 111; Cdigo Civil italiano, art. 1 434; Cdigo Civil argentino, urts. 941 c
942; Cdigo Civil peruano, art. 214; Cdigo Civil de Quebec, art 1.402

COMENT RIOS

94. Conseqncias da coao de terceiro

93. Coao feita por terceiro

No sistema do Cdigo anterior (art 101), a coao viciava o negcio


jurdico, quer a ameaa proviesse de um dos contratantes, quer de terceiro;
e sendo originada de estranho, operaria seu efeito invalidante, ainda que a
parte beneficiria no tivesse conhecimento da intimidao, Diversamente
do que se passava com o dolo, a coao era defeito sempre, mesmo quando
praticada com inscincia e sem aquiescncia do contratante.
Para o Cdigo atual, a mais significativa inovao oCOrreu em face da
coao operada por terceiro. Eliminou-se o tratamento diferenciado entre
dolo e coao, de modo a sempre reclamar-se em qualquer dos vcios de
consentimento uma co-responsabilidade do sujeito contratual a que eles
aproveitam,
Assim, tratando-se de coao exgena, para que o negcio se vicie e
padea de anulabilidade, exige o art. 104 que o contratante "tivesse ou de-

.i!

'

I'

ti' ii
: : Ij

II, i'II

\
1

:1

198

Como a coao sempre um ato ilcito, dela decorrero sempre efeitos no plano da responsabilidade civil, ainda quando no se contamine o
contrato do vcio da anulabilidade,
Em se tratando de ameaa produzida por terceiro, duas so as situaes
a considerar:
a) se o contratante sabe ou deve saber da manobra escusa do terceiro
sobre o nimo do parceiro, sujeitar-se- anulao do negcio e responder pela indenizao cabvel, solidariamente com o agente da coao, visto
que ambos tero se tornado co-autores de um ato ilcito;

365 RODRIGUES. Silvio Dos v(dos do c(}/utmlmelllo cit. n 148. pp.


DeclaraliOIl de vololl/i cit ,p 63

199

307~315.

SALEILLES

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

b) se, entretanto, o contratante tiver ultimado o negcio sem conhecer


a coao e sem aquiescer conduta do terceiro, o contrato no ser anulvel, e somente o agente do ato ilcito responder pela reparao dos prejuzos suportados pelo coacto.
Mas, para incidir o art, 154, no preciso que o conhecimento da
ameaa de terceiro seja efetivo. O contratante se solidarizar com o ato do
coatorquando tiver condies de detect-lo, segundo a diligncia normal
exigvel nas circunstncias do negcio, e no o fizer por falta de ateno ou
interesse pela situao do parceiro.. Essa conduta negligente torna o
beneficirio do negcio culpado pela prevalncia dos efeitos da coao alheia
e, assim, o faz sujeitar-se tanto anulao do negcio, corno responsabilidade pelas perdas e danos sofridas pela vtima.
No casamento, por exemplo, para reparar a seduo, a noiva, mesmo
no tendo participado das ameaas vida do noivo, toma o ato matrimonial
passvel de anulao por vcio de coao, se conhecia o carter atrabilirio
do pai, de quem antes ouvira os propsitos agressivos contra o autor da "desonra da famflia", principalmente se este at ento no se dispunha a casarse e, afinal, manifestou a aquiescncia visivelmente inseguro e constrangido. Nas circunstncias, a coao contra o noivo perpetrada pelo pai violento,
na ausncia da filha, poderiam perfeitamente ser por esta percebida, donde
a anulabilidade do casamento,.

Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao


decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela
tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao
responder por todas as perdas e danos que houver causado
ao coaeto.
200

DO NEGCIO JURfOlCO (Art. 155)

Direito antedor - Cdigo Civil de 1916. art 101


Ar! 101
2u Se a parte prejudicada com a anulao no soube da t:Oao exercida
por terceiro, s este responder pelas perdas e danos

Direito comparado - Cdigo Civil argentino, art 943

COMENTRIOS

95. Situao jurdica do contratante em face da coao praticada


por terceiro
O ar!. 155 completa o tratamento dispensado pelo Cdigo coao
perpetrada por terceiro. Com efeito, trs situaes distintas podem se
configurar quando a coao provm de ameaa formulada por quem no
participa do negcio jurdico:
a) o outro contratante conhece a ameaa e dela, portanto, se aproveita
conscientemente; sua posio , na verdade, a de cmplice do autor do ato
ilcito, razo pela qual haver de sujeitar-se s conseqncias tanto do vcio
de consentimento (anulao do contrato) corno do delito (responsabilidade
pela reparao das perdas e danos suportados pela vtima da coao); o
que prev o art 154;
b) o outro contratante realizou o contrato sem saber, efetivamente, da
coao, mas nas circunstncias do negcio, tinha motivos para verificar que
o parceiro atuava sob temor que outrem lhe incutira; se no descobriu o vcio
de consentimento foi por desdia ou falta de diligncia (culpa); haver, por
isso, de ser tratado corno sujeito, tambm, a todas as conseqncias do ato
delituoso (isto , a anulao e a reparao das perdas e danos, esta em so201

DO NEGCJ JURDICO (Arts. 155e 15)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Iidariedade com o terceiro); a situao ainda regida pelo arC 154; a culpa,
todavia, haver de ser grave (quase equiparada ao dolo);
c) o contratante nada soube, nem podia saber, da coao intentada por
terceiro, sua completa revelia, sobre seu parceiro negocial; sem m-f e
sem culpa, a parte a quem aproveitou o negcio no se sujeitar a nenhuma
conseqncia jurdica: o contrato ser havido como perfeito, no padecer
de anulabilidade, e a boa-f do contratante o isentar de qualquer
responsabilidade no tocante a indenizao do ato ilcito, que correr exclusivamente a cargo do autor do ato ilcito (o terceiro coator); o que prev o
ar! 155.
O sistema do Cdigo brasileiro, que se fundou no exemplo do Cdigo
suo de obrigaes (reformado em 1911), se justifica pela preocupao de
abandonar a antiga posio individualista, oriunda do Cdigo de Napoleo,
onde os vcios do consentimento, de maneira geral, eram enfocados sob a
tica unilateral de proteger apenas a vtima, critrio que se exacerbava no
caso da coao, em que se abstinha de qualquer ponderao quanto ao outro contratante que respondia sem ter concorrido de forma alguma para a
fragilizao do negcio jurdico.
A viso do novo Cdigo toma outro caminho. a de preocupar-se tambm e principalmente com aquele que de boa-f concluiu um contrato, confiante na lisura do negcio e na segurana da relao jurdica estabelecida. Da
que, para fragilizar o vnculo negocial e liberar a parte que incorreu em vcio
de consentimento, exige que tambm o outro contratante no tenha agido de
boa-f, ou tenha concorrido para a prtica delituosa com algum tipo de culpa
Dessa maneira, se o contratante no teve qualquer tipo de participao na coao de terceiro, nem atuou culposamente na detectao de seus
efeitos sobre o consentimento do outro contratante, a soluo justa de fato
aquela a que chegou o novo Cdigo:
202

a) garante-se vtima da coao o direito de ressarcir seus prejuzos


perante o autor da coao; e
b) assegura-se ao contratante de boa-f a manuteno do negcio, em
homenagem segurana das relaes jurdicas e sociais, impondo maior
.

I '66

certeza e estabilidade aos negcIOs em gera Se a coao de terceiro se der no cumprimento de mandato, o mandante, ainda que sem qualquer participao na ameaa, haver de responder pelas conseqncias do ato ilcito de seu agente, visto que a obrigao
de indenizar por parte do preponente objetiva, conforme prev o ar!. 9.33
do Cdigo Civil.
Seo IV

Do Estado de Perigo

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum,


premido da necessidade de salvar~se, ou a pessoa de sua fam~
lia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente
famia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.
Direito anterior - Sem equivalente no Cdigo Civil de 1916
Direito comparado - Cdigo Civil italiano, art 1.447; Cdigo Civil
argentino, art. 954; Cdigo Civil de Quebec. art 1.404; Cdigo Civil portugus, art. 2Sr.

366 RODRIGUES. Silvio Dos v{cias do (()llst!lItimt!lIta cit, n ISO. pp. 314-315

203

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 156)

COMENTRIOS

Defende-se historicamente a rescindibilidade como algo diverso da


anulabilidade, porque esta se ligaria aos vcios de consentimento, enquanto
aquela se voltaria para a represso da injnstia ou iniquidade. No se detecta
na leso ou no estado de perigo um vcio de constituio do negcio jurdico
como ato de vontade, mas na sua organizao econmica . Atende-se mais
proteo dos critrios de justia e eqidade, na prtica negocial, que liberda. d'rretamente, tamb'em se resguarde. "8
de de vontade. Embora esta, ln
O Cdigo brasileiro, mesmo conhecendo a sistemtica italiana, preferiu ignorar a distino tcnica ali feita entre resciso e anulao. Optou por
englobar todos os casos de patologia negocial no campo nico da anulabilidade,
por entender que no h razes prticas e tericas parajustificar o tratamento dicotmico.
Quando se repeliu a sugesto do Professor COUTO E SILVA, po-

96. O estado de necessidade no mbito dos negcios jurdicos:


anulabilidade ou rescindibilidade?
Como defeitos do negcio jurdico o Cdigo atual acrescenta duas figuras novas: o estado de perigo e a leso, que correspondem s hipteses
do Cdigo italiano de desequilbrio econmico do contrato, ali apelidadas de
stato di pericolo e stato di bisogno 367

:1

Em todas elas, no h propriamente erro da vtima no declarar a vontade


negocial, o que se passa o quadro de perigo enfrentado no momento do
aperfeioamento do negcio que coloca a pessoa numa contingncia de
necessidade premente de certo bem ou valor e, para obte-lo, acaba ajustando preos e condies desequilibradas. O contrato, em tais circunstncias,
se torna inquo, porque uma das partes se aproveita da conjuntura adversa
para extrair vantagens injustas custa da necessidade da outra .
No estado de perigo, o que determina a submisso da vtima ao negcio inquo o risco pessoal (perigo de vida ou de grave dano sade ou
integridade fsica de uma pessoa) . Na leso (ou estado de necessidade), o
risco provm da iminncia de danos patrimoniais, como a urgncia de honrar compromissos, de evitar a falncia ou a runa dos negcios.
As duas situaes jurdicas, no direito italiano, no so vistas Como
causas de illllllabilidade. Recebem tratamento repressivo distinto, qual seja
o da rescindibilidade (arts. 1.447 e 1.448).

regime da resciso, e no da anulao, o Ministro MOREIRA ALVES justificou a opo unificadora do projeto afirmando que no se via, no fundo,
razo para tratarem-se na lei separadamente os casos de anulao e de
resciso. Invocaram-se, para tanto, objees da prpria doutrina italiana, onde
autoridades insuspeitas tambm se opem convenincia de tratar separadamente a anulabilidade e a rescindibilidade.
Nesse sentido foram lembradas as ponderaes de CHIRONI e
ABELLO, para quem a invalidade do negcio d origem a uma ao, que
na lei se chama de anulabilidade ou de resciso, embora a ltima expresso
se reserve mais especificamente para a anulao fundada no vcio da leso.
"Ma" - advertem os civilistas - Hdifferenza as-soluta Ira i due tenllini non

367 TRABUCCHI, Alberto I.1Iitllzioni cit, na 86. p 193

368 TRABUCCHL Alberto Iltituzioni cit. na 86, p 194

ca dos trabalhos legislativos, de submeter a leso e o estado de perigo ao

'I
f:

I
"

.1

204

205

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

v 'e, e la legge li ricorda entrambi meglio per ragioni d'ordine storico


che per altro, poicM la nullit e la mscissione d'un atto conseguono
dall'invalidit sua a ragion d'un vizio che gli era inerente alin dai tempo
'
. n J9
d I sua nascrta

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 15)

projilo della combinata anomalia dell'llllO e dell'altro


.. 37\
e I emento .

Anotou MOREIRA ALVES que os argumentos dos defensores da


resciso como fenmeno diverso da anulao tm como ponto principal a
razo de a leso operarlora do ato, isto , fundar-se em motivo que no
- de vontade , mas que surgiU
' Slmu
, Itaneamente com ela. 370
es ta' na dec Iaraao
A prpria doutrina italiana, porm, na palavra de CANDIAN, no aceita
pacificamente a tese de que o motivo da resciso atuaria fora dos pressupostos ou elementos constitutivos do negcio:

No se consegue, portanto, mesmo no direito italiano, fugir do


relacionamento entre a leso e a anomalia da formao do contrato, no que
diz respeito declarao de vontade. Por isso, a tese que separa a ao de
anulao por vcio do consentimento da ao de resciso por leso no
consegue afastar-se da concluso de que "no h dvida de que a
rescindibilidade , historicamente, uma subespcie de invalidade, porquanto
no identificvel com a nulidade; todavia no est longe - nos efeitos - da
I b'l'd d ,,312
anuallue.

"A ben guardare, ii fato ai quale I'ordinamento consellte di


reagire eon l' azione di rescissione indllce una anomalia ln
alcllllO degli elementi costilUtivi delnegozio.: o solto ii profilo
della causa, inqua/lto lo scopo viene, nel cOllcreto caso,
raggiunto per la via anormale, doe COlI necessitata e
immoderata sproporziolle fra la quantit dei dato e quella dei
ricevuto; oppure solto ii profilo della volont, in quanto e
turbata, ai di l dei limite tol/erato dall' ordinamento, ii processo del/afonnaziolle alltolloma del/' atlo di volollt da parte

A doutrina mais atualizada na Itlia no consegue evitar a concluso


de que "ii risultato della resciHione e molto simile a quello
373
dell' annullumellto". Para BlANCA, por cxemplo, "Ia rescindibilitt ii
lI/1alorma d'invalidit analoga a/l'a/llllll/abilit, pur se caratterizzata
da una propria disciplina ( .... ). L'irregolarit dei colllratto nOIl e data
dalla iniquit, in si! considerata ma dall 'iniquit rimltante
dall'approfittamelllo di una situazione di anomala alterazione del/a
' negozza
. Ie ,,374
erta
,
II' b
Por isso responde BrANCA aos defensores da tese de que o instituto
defenderia a eqidade contratual e no a vontade do contratante, que a lei,

dei soggetto iugulato; oppure, pi" probabilmellte, sotto ii

369 Trattato di diritro dvUe italiano. v I. p 498. aplld ALVES. Moreira. A parte geral do
projeto de Cdigo Civil brasileiro cit., p 116
370 BARASSI Teoria della ratifica dei Wllfratto alllwllabile. n 87, p 174 aplld ALVES.
Moreira.ob eit.. p 116

371 CANDIAN NO'l.ioni litu'l.iollali di diriuo privato, n 336, p 481. apl/d ALVES, Moreira.
ob,eH.p.117
372 MESSINEO. DOltrilla gellemle dei contratto. p. 465, apud ALVES. Moreira. ob. eh.. p
118
373 TRABUCCHI, Alberto lstitul.olli eit. na 86, p 193
374 BIANCA. C- Massimo. Diritto civile. v. III. n 333, pp. 642~643

206

207

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (An. 156)

na matria, no cuida apenas do desequilbrio entre as prestaes (iniqida_


de), mas "da manifesta iniqidade do contrato que provm da causa de per,
d
., " 375
turbao da normal liberdade de decIso
o sUjeIto
"
No se deve, portanto, censurar a orientao do Cdigo brasileiro de
reunir numa s ao de invalidao os vcios de consentimento tradicionais
e a leso e o estado de perigo. O antigo tratamento da resciso, reservado
historicamente para os ltimos, no cuida de vcios estranhos declarao
de vontade, pelo menos de forma absoluta. Tambm na leso e no estado de
perigo se depara com situaes anmalas e prejudiciais liberdade negocial,
de sorte que tal como no dolo e na coao, a re.scilldibilidade exprime no
plano jurdico uma valorao socialmente negativa do aproveitamento da
376
vontade mal formada.

Um perigo corrido pela prpria pessoa ou por algum da famlia (ou at


mesmo por um no-parente, quando, pelas circunstncias, o risco puder aletaremocionalmente o declarante, tal como se dissesse respeito a uma pessoa
da famOia), deve ser acausa determinante de um negcio jurdico que se contrata em bases excessivamente onerosas. justamente para escapar ao risco
de dano pessoal grave que o negcio se consuma . A declarao de vontade
emitida com o direto propsito de obter meios para se safar do perigo. O
exemplo mais freqente o do nufrago que concorda de pagar uma
recompensa excessivamente alta pelo socorro de algum que se dispe a retir10 do perigo em que se encontra. Se pudesse raciocinar livremente, com toda
certeza no pactuaria um ajuste to exorbitante. Por isso que se considera
defeituoso o ajuste consumado em bases excessivamente onerosas, por causa do quadro de perigo em que o declarante atuou.

,i:

Na essncia, o mecanismo de que se vale o contratante beneficirio

97. Conceito legal de estado de perigo


Entre os novos vcios de consentimento que provocam a anulabilidade
do negcio jurdico, o Cdigo atual arrola o estado de perigo, ao lado da leso, Pelo art. 156:
"Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente
onerosa,"

para obter da vtima do perigo a vantagem quejamais alcanaria sem este,


no diverso do que se passa quando o contratante laz uso da coao moral,
Tal como na vis compulsiva, o declarante submetido ao estado de perigo
no tem, praticamente, condies para declarar livremente sua vontade
negociaL Nos ordenamentos jurdicos em que no h previso especfica do
377
estado de perigo, a doutrina costuma enquadr-lo no regime da coao.
H, ainda, casos como j se exps, de ordenamentos jurdicos locais,
que no consideram o estado de perigo e o estado de necessidade (leso)
como vcios de consentimento, e apenas o tratam como causa de

'I(}

37'5 BIANCA, C. Massimo oh dI. v. III. n" 333. p 643


376 BJANCA. C Massimo ob cit, v lJI. nD 333. pp. 643w644

208

II L:\
!)

377 ANZORENA. Acuria. Anotaes ;11 SALVAT Tra/ada de dente


dvil argeJltillojuellfes de las obligadollt!s, 2" ed. Buenos Aires: Tea. 1950, n" 806, p. 89; LLAMBfAS,
Jorge J. Tratado de dereclw dvil- parle general Buenos Aires: Abeledo Perrol, 1970.
t. II. n" 1.974.

209

~rl'
I' I

'i

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 156)

rescindibilidade do negcio. Isto, porm, no gera efeitos prticos diferen_


tes da anulao. H, outrossim, os que so mais radicais e conduzem o problema para o da ilicitude, de modo a qualificar o abuso da necessidade alheia
como prtica contra direito, capaz de acarretar mais do que um defeito no
negcio jurdico, ou seja, sua nulidade.'"

unicamente da vtima (remisso de dvida, promessa de recompensa, doao,


. renunCIa
'-dd
')'"
cesso gratUIta,
e lreltos,
etc, e ate, testamento"

O atual Cdigo brasileiro, enfrentando direta e expressamente o pro-

blema, equacionou o estado de perigo, bem como a leso, na categoria das


causas de anulabilidade do negcio jurdico (arts. 156 e 157). Enquanto no
havia previso legal especfica, o contrato, in cast<, poderia ser visto como
viciado por coao moral ou at como onfigurador de ato ilcito (finalidade
contrria ao direito) e, portanto, nulo.
Toda a incerteza antes vigorante por indefinio legislativa foi superada
e o regime de tratamento nOImativo do defeito , sem dvida, o da anulabilidade,
a exemplo do negcio praticado sob influncia do dolo ou da coao.

; i

O importante que, segundo os ditames da boa f e da eqidade, o

negciO praticado seja visto como inquo e injustificvel, acarretando uma


onerao para a vtima do estado de perigo no compatvel com o negcio
que se praticasse fora do contexto de perigo.
Por outro lado, a hiptese de "estado de perigo", corresponde figura do
conhecido "estado de necessidade", em que o agente premido a adotar uma
certa conduta para afastar perigo de dano grave e iminente que no poderia
de outra forma ser afastado ou evitado. Para os fins do art 156 do Cdigo,
todavia, s se configura o vcio de consentimento se o negcio jurdico for
praticado em situao de risco de vida ou de leso integridade fsica suportada pelo prprio declarante ou por outra pessoa a ele ligada por laos de fam1ia ou equivalentes. . pois. a necessidade de "salvar" uma pessoa de grave
3BO

98. Elementos do estado de perigo


Para configurao do estado de perigo o Cdigo exige o concurso de
elementos especiais objetivos e subjetivos.
Do ponto de vista objetivo, o contrato para ter-se como anulvel dever
representar, para a vtima, a assuno de "obrigao excessivamente onerosa".
Aquij no se pode limitar, tal como na leso, ao desequilbrio de prestaes
do contrato bilateral (comutativo), pois o estado de necessidade pode conduzir tambm a negcios unilaterais viciados em que a prestao assumida seja

;;
:. i

378 MIRANDA, Pontes de Tratado cit . v. IV, 459, p. 351

210

dano que tem de ocorrer como pressuposto do defeito enfocado .


Para tanto se torna necessrio: a) que esteja configurado um mal iminente e grave; b) que o bem ameaado seja a pessoa que pratica o ato que
lhe excessivamente oneroso, ou outra pessoa a ela intimamente ligada; e
c) que esse risco de dano seja a causa do negcio.
Do ponto de vista subjetivo, a configurao do vcio de consentimento,
depende de a situao de perigo ter provocado um constrangimento capaz
de induzir a vtima a determinar sua vontade negocial sem dispor de plena

379 CIFUENTES, Santos NellcC'iojllrfdico cit, 244, P 463


380 "Os dois institutos - o do estado de perigo e o da leso - no se confundem O estado de
perigo ocorre quando algum se encontra em perigo. e. por isso. assume obrigao excessivamente onerosa" "'A leso ocorre quando no h estado de perigo. por necessidade de
salvar-se; a "premente necessidade' , por exemplo, ri de obter recursos" (Relatrio da
Comisso Revisora iII ALVES, Jos Carlos Moreira A parle geral do projeto dI! Cdigo
Civil bra.l'leiro dr. n 15, pp, 143-144)

211

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 156)

liberdade e conscincia, mas governada apenas pelo propsito de "salvarse" ou de "salvar pessoa de sua famOia" do risco grave existente
Alm desse lado subjetivo relativo parte prejudicada pelo ato excessivamente oneroso, exige-se a adeso da parte beneficiada anomalia
psicolgica, Isto , para configurao de causa de anulabilidade, h de ter a
parte favorecida conhecimento do grave perigo existente e do vnculo que
se trava entre a declarao negocial e dito risco de dano pessoaL Nesse
sentido, fala-se em "conhecimento da outra parte, que se beneficia da

O Tribunal de Alada de Minas Gerais solucionou, base da legislao da defesa do consumidor, um caso que bem se enquadraria na figura do
"estado de perigo". O hospital imps famlia de um paciente em estado
grave sua internao em apartamento de luxo, ao falso pretexto de inexistir
vaga na enfermaria pretendida pelos familiares do doente. Diante do risco
de vida que este corria, os parentes no tiveram opo e aceitaram o
onerosssimo internamento imposto pelo hospitaL O Tribunaljulgou abusiva
e lesiva a prtica do ato, anulando a obrigao contrada, sob irresistvel
presso do estado psicolgico em que a famlia se encontrava.

vantagem, da alternativa do contratante preju.dicado"; e em "iniqiii381


dade da proposta salvadora" .

O fato de o negcio ter sido ajustado para salvar algum de perigo grave,
mesmo com certa onerosidade, no s por isso, anulvel. O vcio, para
contaminar o contrato, depender da m-f do contratante, ou seja, do abuso cometido com base na situao pengo,382

!
,

iiI

i!

II '

Ii
: I;

I!

II

nesse aspecto, principalmente, que a figura do estado de perigo se


diferencia da leso: "na leso no preciso que a outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia; a leso objetiva. J no estado de perigo
preciso que a parte beneficiada saiba que a obrigao foi assumida pela parte
contrria para que esta se salve de grave dano (leva-se em conta, pois, ele' , )" .383
mento sub~etlvo
Na verdade, no totalmente despicienda a cincia da parte em torno
da situao do outro contratante. O que a lei dispensa a prova dessa circunstncia, presumindo-a diante dos termos anormais em que o negcio
, .
I' 3RJ-a
usurano se rea Iza,

99, A situao perigosa


Para aplicar-se o ar! 156 preciso que o declarante est~ja temendo
um dano grave que ameace uma pessoa (o prprio declarante, ou algum a
ele ligado de maneira prxima),""
Essa situao perigosa pode derivar-se tanto de causa natural como
de fato do homem'" Se o fato provier de ao humana, primeiro ter-se-
de apurar se no configura a coao, que o fenmeno especfico da atuao
delituosa de algum para induzir pela fora, algum a praticar um negcio

381 CIFUENTES. Santos Neg(kio jllrfd;C'O cit., 246, p. 465; BETTI, Emilio Teoria Bt'lIeral de/llegodo jurfdic (l, Madrid: Rev, Oerecho Privado, 1959. p, 345
382 BAUOOUlN et RENAUD, Cade civil du Q/l/!b( AllllOt cit., v. II. pp 1595-1,596.,
383 Relatrio da Comisso Revisora i/l ALVES, Jos Carlos Moreira, A parte geral do projef{)
de Cdigo Civil brasileiro cit,. n 15. p. 144,
38J.a BECKER. Anelise Teoria geral da leso /lOS cOlltratos, So Paulo: Saraiva. 2000. p 119

384 MARIA HELENA DINIZ d como ex.emplos de negcio anulvel por ""estado de perigo": a venda de j6ias valiosas, pelo pai. por preo inferior ao de mercndo. para cobrir
resgate de filho seqUestrado; o pagamento, pelo enfermo. de honorrios exorbitantes ao
cirurgio pafa ser atendido; venda de casa por preo irrisrio para custear cirurgia urgente; dvida exagerada contrada logo aps acidente automobilstico ou incndio, para cobrir gastos relativos ao sinistro (Curso de direito civil cil, v I. p, 401)
385 BIANCA, C Massimo, Diriuo civile cito v, JU, n 334.. p, 645

212

213

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COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Art. 156)

jurdico no desejado. S depois que se ter de cogitar do estado de perigo. Um vizinho, por exemplo, poder ter dinamitado a represa da propriedade confinante, para, no perigo de vida, extrair vantagem negocial. O caso
ser de coao e no de estado de perigo . Pode, na mesma hiptese ftica ,
ter sido a exploso provocada sem tal intuito . Mas, depois que o declarante
j estava correndo srio risco pessoal, o vizinho, ou qualquer outra pessoa,
pode ter se aproveitado para extorquir-lhe vantagem exagerada para desviar as guas que ameaavam inundar-lhe a residncia, pondo em risco a vida
da famlia. A o caso ser de estado de perigo, porque este, embora proveniente de fato humano, no foi provocado com o propsito de coagir o declarante. No estado de perigo no h o dolo do coagir, mas o dolo de aproveitar do estado de necessidade do declarante.

cumpre verificar se o agente no estava em condies, no momento da


declarao, de negociarequitativarnente o contedo do contrato.'"
A responsabilidade da outra parte, diante da situao de perigo, no
provm do fato de ter sido ela a causadora do perigo. Decorre, isto sim, de
ter-se aproveitado da fragilidade volitiva do que estava em perigo. Pelo que
no haver anulabilidade se o co-contratante ignorava o perigo por que passava o declarante. O contrato ser afetado por anulabilidade, nos moldes do
art. 156, apenas se acontraparte tiver se aproveitado da reduzida liberdade
de negociao do outro contratante em perigo para lucrar com vantagens
objetivamente injustificadas.'" Eventualmente, porm, poder-se- ter, por
exemplo, a leso, se presentes seus elementos essenciais.

De outro ngulo, para admitir-se a anulabilidade, no indispensvel


que o perigo seja real. Mesmo o perigo putativo, isto , aquele que existe
apenas na imaginao da vtima, idneo para afetar a liberdade de
manifestao da vontade e, conseqentemente, conduzir figura do ar!. 156.
Basta que o beneficirio do negcio saiba do estado psicolgico em que se
encontra o outro contratante, e dele extraia vantagem inqua.

100. Efeitos do estado de perigo

, tambm, indiferente que a situao de perigo seja voluntria ou

involuntria em relao parte que a enfrenta. Pode ela, por exemplo, ter
tentado suicidar-se sem sucesso e, agora, promete recompensa injustificvel
para quem trate de salv-Ia.
Nem de exigir-se que o risco seja de um resultado inevitvel, nas
circunstncias. A vtima pode multiplicar subjetivamente a intensidade do
perigo e at dar-lhe uma proporo que realmente no tem . O que importa
no justificar objetivamente a conduta do declarante, mas constatar a influncia que o perigo exerceu, de fato, sobre sua vontade. Em suma, o que
214

O Cdigo prev que o estado de perigo, como vcio de consentimento,


enseja anulao do negcio jurdico excessivamente oneroso, decretvel por
meio de sentena (arts. 156 e 177)..
Pela maior gravidade da conduta do beneficirio, no se lhe reconhece
a faculdade, presente no caso da leso, de salvar' o negcio jurdico mediante
reequacionamento das prestaes. Se houve aproveitamento de grave perigo
pessoal para extrair a declarao negocial, a vtima tem, nos termos do art.
156 do Cdigo, o irrestrito direito de anular todo o negcio jurdico .

386 BIANCA Diriflo civile cit . v III, n<> 334, pp. 645646
387 BlANCA Diriuo dvUe cit., v III, nU 334, p 646

215

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Se no configurado o estado de perigo, porque dele no teve conheci_


mento o co-contratante, nem por isso se pode desde logo afastar completa_
mente a possibilidade de vcio de consentimento . que a hiptese poder,
conforme as circunstncias, configurar dolo ou coao, indiretos. que o
negcio pode contaminar-se por vcio de consentimento quando aquele que
no praticou a astcia nem a ameaa, se beneficiou, entretanto, do mal derivado de outrem sobre a pessoa do declarante, bastando que tivesse tido
condies de perceb-lo (arts 148 e 154)
H no direito italiano uma ressalva interessante: o juiz ao rescindir o
negcio pactuado sob influncia do estado de perigo pode atribuir quele que
cobrou exageradamenle pelo salvamento da pessoa da situao de risco, uma
recompensa razovel pelo servio prestado (art. 1.447,2' parte). Nosso
Cdigo no contm previso semelhante. No entanto, no se pode afirmar
que tal atitude seja descabida, uma vez que a lei civil brasileira repele o
enriquecimento sem causa (art. 884) e assegura remunerao para todas
as prestaes contratuais de servio,'" Atribui, outrossim, ao juiz o
arbitramento da retribuio dos servios prestados quando as partes no
chegarem a acordo (art 596).
SILVIO RODRIGUES, analisando o novo Cdigo Civil brasileiro, de
opinio que a prevalecer a mera anulao, o resultado seria injusto, por
provocar um empobrecimento para o outro contratante e um enriquecimento
indevido para o que promoveu a invalidao. Dessa forma, recomenda que
"o juiz, invalidando o negcio jurdico inqUinado de vcio, dever, no obstante,
fixar uma prestao, a ser paga pelo autor da declarao anulada a seu

388 Cdigo Civil: "Art 594. Toda a espcie de servio ou trabalho !feito. material ou imaterial,

pode ser contratada mediante retribuio"

216

DO NEGCIO JURfolCO (Arl. 156)

contratante, que equivalha ao servio efetivamente recebido. Se no o fizer,


pode a parte prejudicada com a sentena anulatria pleitear, por meio de
ao de in rem verso, re f en'd o pagamento .389
Embora nem sempre a situao de perigo seja idntica do dolo ou ameaade terceiro, no caso de ignor-los o outro contratante, as situaes se apresentam, todavia, para a declarao de vontade com grandes semelhanas entre
si. Da por que, sendo inconfigurvel o estado de perigo, em toda sua tipicidade,
no se pode, desde logo, recusar a submisso queles outros vcios de consentimento, visto ser demonstrvel a ausncia de liberdade daquele que contratou
,,3!Xl
'
sob risco de grave perigo de dano pessoaI e o lez de maneira rumosa.
tl

101. Requisitos processuais para reconhecimento do estado de


perigo
No se pode aplicar o art 156 de ofcio, por iniciativa do juiz, Como
negcio anulvel que o aqui analisado, sua desconstituio exige o manejo
d'Ireta ou reCovenClOna
.
1391
'
pela parte de ao anil /ataria,
. T rata-se de
remdio processual para que se legitime a parte que contratou sob perigo,
ou seus sucessores hereditrios, enquanto no consumado o prazo
decadencial do art. 178, II,
Uma vez que o Cdigo confere ao estado de perigo a natureza de vcio
de consentimento e de causa de anulao do negcio jurdico, no se pode

389 Direito civil cit. v I. n 118, p 223


390 CIFUENTES, Santos Neglcirljllrfdiro cit., 246, p. 466
391 BIANCA. Diritto civi/e cit.,. v. 111, n" 338, p. 650

217

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

recusar parte prejudicada o direito de invoc-lo, tambm, em contestao


(exceo), conforme se acha esclarecido nos comentrios ao art 177 .

102. Efeitos em relao a terceiros


Se o bem negociado em estado de perigo repassado a terceiro, nem
sempre a anulao atingir o sub-adquirente. que a figura do art. 156 exige,
como elemento essencial, a m-f do co-contratante. A contrario senm, o
sistema protege a boa-f de quem contrata, desconhecendo o defeito de

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 156)

o caso de o bem ter sido retransmitido a terceiro de boa-f justamente uma das hipteses em que no ser possvel restituir o bem negociado in natura ao transmitente. O vcio que causou a anulao no alcanou
o ato subseqente (a segunda alienao) ocorrido quando o bem estava sob
a titularidade de quem transmitiu sem vcio. Portanto, da sentena de reconhecimento do defeito oconido na primeira transmisso, o efeito ser apenas a indenizao do prejuzo da vtima, sem que o terceiro sofra qualquer
molstia no direito havido por ele de boa-f.
Essa se nos afigura a soluo correta, em face do sistema de vcios do
consentimento que premia sempre a boa-f e castiga apenas a m-fe (ver,
adiante, os comentrios ao arl. 182)

vontade da parte prejudicada.


Para que o sub-adquirente, que no contratou diretamente com aquele
que sofreu o constrangimento do estado de perigo, se veja alcanado pelos
efeitos do vcio, necessrio que tambm ele tivesse tido conhecimento

103. Prazo decadencial para anular o negcio praticado em estado


de perigo

da m formao da vontade do primeiro alienante Em outros termos,


preciso que atue de m-f. A situao a mesma do dolo ou coao de

O exerccio do direito de anular o negcio jurdico ajustado em estado

terceiro, em que o negcio se anula apenas quando a outra parte tenha se

de perigo s pode ser exercido mediante ao em juzo, pois a invalidao,

aproveitado do ato ilcito, se no intencionalmente, pelo menos

I '

sendo possvel restituir as partes ao estado anterior, a anulao se resol-

in ca"" depende de sentena de natureza constitutiva (art.. 177).


Para manejar dita ao, prev a lei um prazo fatal de quatro anos, a
contar do dia em que se realizou o negcio viciado (art . 178, II), prazo esse
que haver de ser observado, tambm, no caso de argir-se a anulabilidade
por meio de contestao, visto que as excees se submetem aos mesmos
prazos extintivos que as aes (arl. 190).
O prazo em questo no de prescrio, mas de decadncia, como
expressamente dispe a norma legal que o estipula. Disso decorre que no
se sujeita s suspenses e interrupes que dizem respeito apenas prescrio (arts. 207 e 208), e que pode ser aplicado pelo juiz, de ofcio, se a

!I

ver em perdas e danos.

parte no cuidar de argi-Io (art.. 210).

culposamente (arts. 148 e 154) .


Dir-se- que sendo anulvel o ato entre as partes primitivas, no
haveria como deixar de atingir o sub-adquirente De fato, o art. 182 dispe que "anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado
em que antes dele se achavam". A eficcia da sentena anulatria,
destarte, ex tune; retroage data do contrato desconstitudo. Mas isto
no quer dizer que sempre se anulem todos os efeitos do negcio vicia-

i ,

1/

do . Tanto assim que o prprio art.. 182 contm a ressalva de que no

218

219

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. (51)

Seo V
Da Leso

emprstimos de dinheiro; e aquela a que se refere a qualquer prtica no


equitativa que transforma o contrato bilateral em fonte de prejuzos exagerados por uma das partes e de lucros injustificveis para a outra uma
anomalia verificvel nos contratos bilaterais onde o normal seria um razovel equilbrio entre as prestaes e contraprestaes.

Ar!. 157. Ocorre a leso quando Uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao maM
nifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
0
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio
jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a reduo do proveito.
Direito anterior - Sem equivalente no Cdigo Civil de 1916
Direito comparado - Cdigo Civil italiano, art. 1 448; Cdigo Civil
espanhol, art. J .291, 1"; Cdigo Civil portugus. arts 282" e 283"; Cdigo Civil
francs, arts. 1.119, 1305 e 1313; Cdigo Civil argentino, art. 954; Cdigo
Civil de Quebec, arts 1406.1 407 e I 408; Cdigo Civil peruano, arts. 1 447,
1449. I 450 e 1451.

COMENTRIOS

Na origem, a ilicitude do negcio usurrio era medida com base em


propores matemticas: em Roma, se a diferena era superior metade.
tinha-se a leso enorme. causa suficiente para invalidar o contrato. independentemente de ponderaes de ordem subjetiva
Mais tarde. alm do desequilbrio das prestaes, a histria do direito
registrou a repulsa ao abuso do estado de necessidade, A. sem levar em
conta a medida de desproporo, se valorizava o aspecto tico da conduta
de quem se prevalecia do risco de dano corrido por uma pessoa para extorquir-lhe vantagens inquas,

O estado de perigo e a leso so aspectos da chamada usura real em


contraposio usura financeira. Esta se caracteriza pela cobrana de juros a taxas superiores ao que seria legal ou honestamente aceitvel nos

Por caminhos sinuosos chegou-se ao Cdigo italiano que, cuidando da


usura real, sistematizou as duas formas de resciso dos contratos por ela
viciados: o estado de perigo (arl. 1,447) e o estado de necessidade ou leso
(arl. 1..448).. Ambos, porm, identificados por elementos objetivos (desproporo entre as prestaes) e subjetivos (dolo de aproveitamento da situao de inferioridade de um dos contratantes). a situao que agora se
implanta, de forma sistemtica e moderna, no novo Cdigo brasileiro (arts .
156 e 157), embora no em termos exatamente iguais,

220

221

104. Negcios usurrios

11

claro que no se pode exigir uma absoluta igualdade na equao


contratual, porque no comrciojurdico natural procurar-se o lucro que s
atingvel se um dos contratantes conseguir uma certa vantagem sobre o
outro. O intolervel a exorbitncia do lucro, obtida por meio de imposies
que representem a explorao desonesta de uma parte sobre a outra

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

105. Esboo histrico da leso no direito brasileiro

,,

II

DO NEGCIO JURfDICO (Art. IS7)

"instituto decadente e antiptico s legislaes modernas" ,392

No entanto, aps a primeira guerra mundial, o pensamento social passou a exercer marcante influncia sobre a legislao e sob esse impacto
surgiram, entre ns, diplomas normativos como as leis do inquilinato e a lei
da usura, Finalmente, em 1938, adveio a Lei de Proteo Economia Popular (Dec" nO 869, mais tarde substitudo pela Lei n 1.521 de 26,.12,51), que
reintroduziu a figura da leso no direito brasileiro, embora cuidando
precipuamente do aspecto da represso penal usura, No entanto, a prpria Lei n 1.521 ordenava ao juiz ajustar os lucros usurrios medida legal,
impondo restituio do que fora pago em excesso (art 4, 3)"
Entendeu-se que a ressurreio do instituto da leso operada na seara
penal tinha imediata repercusso no campo do direito privado, de modo a
permitir no s a recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento do contrato por via da nulidade pela ilicitude do objeto (Cd, Civil,
art 145, II)
A leso, reprimida penalmente pela Lei nO 1,521 pressupunha a desproporo superior a um quinto do valor recebido em troca e, ainda, que tal
diferena proviesse do abuso de uma parte sobre a necessidade, leviandade
ou inexperincia da outra,
Aplaudiu-se a postura do legislador ptrio, visto que se harrnonizavacom
as tendncias do direito em todo o mundo, que eram no sentido de se adaptarem aos imperativos da moral e ao ideal de justia, valorizando uma viso social
e solidria da convivncia humana e do seu respectivo ordenamento,
Posteriormente, no mbito das relaes de consumo, o Cdigo de Defesa
do Consumidor previu a nulidade de clusulas abusivas, ou seja, daquelas que

392 MENDONA, Carvalho de Do//trilla t! Prti/:a da,~ Obrigarlies 0// Iratado geral dos
direi/os de (['dito 2" ed. Rio de Janeiro: Forense, s d, v II. n S82; BEVllQUA,
Clvis Teoria Geral do Direi/() Civil S" ed. Rio de Janeiro: F Alves. 1929, S6

393 PEREIRA, Cnio Mrio da Silva Leso /lOS collfratos. 2" cd, Rio de Janeiro: Forense,
1959, n 103. p 216; RODRIGUES. Silvio Vfdos do Cmlwltimell/() 2" cd .. So Paulo:
Saraiva. 1982, n 109. p. 214

222

223

Reconhece o novo Cdigo brasileiro a leso como um dos defeitos que


provocam a anulabilidade do negcio jurdico (art 171, II), O que seja este
vcio de consentimento di-lo o art 157: "ocorre a leso quando uma pessoa,
sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta,"
A leso, como defeito funcional (e no como vcio de vontade)j era
conhecida das fontes romanas (Lei Segunda, do ano de 285, de Deocleciano
e Maximiliano - Cd" Liv, IV, Tft, 44, De rescindenda venditione, Livro
2) e figurava, tambm, nas Ordenaes Filipinas (Livro 4, Tt 13),
Em tais origens, porm, tratava-se no de uma causa de anulao do
contrato por vcio de consentimento, mas de um motivo de resciso, por
ofensa ao princpio objetivo da comutatividade entre as prestaes dos
negcios bilaterais, No se apontava falha nos elementos essenciais de
formao do contrato, como os que ocorriam no erro, dolo ou coao" O
motivo de rompimento (resciso) estava na imoralidade das condies
econmicas do ajuste, O seu desequilbrio era visto como ofensivo dos bons
costumes, Por isso mesmo o defeito funcional no era fatal, A outra parte
poderia i1idir a pretenso rescisria da que restou lesada, oferecendo-se para
complementar o preo, ou reduzi-lo, conforme o caso,
O Cdigo Civil de 1916, eliminou a figura da leso, por hav-Ia como
incompati'vel com a autonomia privada, ento sob grande exaltao, Naquela
quadra, dominada pelo positivismo exacerbado, a leso era vista como

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COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCiO JURfolCO (Arl. 157)

li:
i,:

importem prtica, contra o consumidor, de iniqidade, desvantagem excessiva


ou onerosidade excessiva (arL 51, IV). Trata-se, sem dvida, de represso
prtica de leso, embora limitada aos contratos de consumo 3"
Pouco tempo antes da aprovao do novo Cdigo Civil, o Governo
Federal baixou Medida Provisria consagradora do instituto da leso como
meio de proporcionar a nulidade das estipulaes usurrias que, nos
negcios jurdicos Onerosos em geral, tenham provocado "lucros ou vantagens
palrimoniais excessivos", quando pactuados "em situao de vulnerabilidade
da parte" (Medida Provisria n 2..1 72-32, de 23082001 ),'" A soluo
preconizada por essa legislao de emergncia a nulidade apenas da clusula
usurria, devendo o juiz rever o contrato para "restabelecer o equilbrio da
relao contratual", ajustando-o ao uval or corrente" e, se for o caso, ordenando "a restituio, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros
legais a contar do pagamento indevido" (Medida Provisria 2,172-32, art.
1, inc, II),"

O novo Cdigo Civil, portanto, ao reincluir na sistemtica do direito privado, em carter geral, o vcio da leso, est sintonizado com os rumos claramente traados pelo direito comparado e com a prpria evoluo sinalizada
pelo direito brasileiro, a partir da Lei de Proteo Economia Popular.

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394 nECKER. Anelise A Natureza Jurfdicn da Invalidade Cominada s Clusulas abusivns do


Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Diret'lo do CO/ulllllidor, v 22, P 132
395 Por fora da Emenda Constitucional 32 de II 092001. as medidas provisrias editadas
em data anterior sua publicao continuam em vigor at que medida provisria ulterior
as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional (art. 2")
396 A supervenincia do Cdigo Civil tratando da mesma matria da Medida Provisria n"
2,172~J2. importou em revogao da parte em que ela tratava da usura real nos negcios
civis e comerciais. j que dito vcio do negcio jurfdico foi totalmente disciplinado pelo
novo Cdigo (Lei de Introduo ao Cd, Civil. art. 2. l).

106. Conceito de leso como vcio de consentimento

A leso que o novo Cdigo admite como vcio de consentimento para


gerar a anulabilidade consiste na hiptese em que a pactuao do negcio
tenha sido fruto de premente necessidade ou de inexperincia de uma das
partes, circunstncias que foram determinantes das prestaes avenadas
de maneira manifestamente desproporcionaL
H na base da leso um perigo de dano que o contratante deseja afastar, mas esse perigo no o risco pessoal de que fala o art, 156; a iminncia
de qualquer perigo de ordem palrimonial, desde que srio ou grave. O contrato
afetado pela leso justamente o que se mostra, no momento e na tica do
agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessrios ao afastamento do perigo, embora a um custo exagerado e inquo.
Tpico exemplo de premncia dessa natureza, embora no o nico, o

do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens
a preos irrisrios ou muito abaixo dos preos de mercado. Para considerarse em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, no necessrio
que a parte se sinta reduzida indigncia ou total incapacidade palrimonial,
bastando que seu estado seja de dificuldades econmicas ou de falta de disponibilidades lquidas para honrar seus compromissos.
O que importa apurar se a dificuldade econmica ou a inexperincia
do contratante foram a causa detenninante do negcio lesivo, ou seja, se a
parte prejudicada lanou mo do contrato como instrumento para tentar
satisfazer sua necessidade; e, ainda, se foi por causa dessa premncia que
as condies inquas vieram a ser ajustadas.'"

397 BJANCA, C Massimo, Diritrv cil>ile cit," v

Iii
224

i
1.:"J1
,;f

225

m. n" 335, p

648

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Em suma, o desequilbrio entre as prestaes dever decorrer do estado de premncia ou de inexperincia. E, mais, esse desequilbrio deve ser
congnito, ou seja, deve ter se dado no momento da contratao e no ser
fruto de oscilaes de mercado ulteriores ao negcioo Deve, ainda, persistir
at o momento da anulao, porque a leso daqueles defeitos que a lei
permite sejam remediados a posteriori . Extinta, pois, a disparidade de prestaes, no mais haver razo para a ruptura da avenao. Isto, porm, pressupe prestaes ainda por satisfazero Se a lesoj se consumou e o negcio se exauriu, pouco importa que o bem tenha se valorizado ou desvalorizado
posteriormente ao contratoo A anulao ser possvel em funo do prejuzo que o lesado efetivamente sofreu no momento do ajusteo

107. Caractersticas da leso no novo Cdigo Civil


Tal como o art 157 do novo Cdigo conceitua a leso, trs so os elementos que a configuram:
a) um objetivo, que consiste na desproporo manifesta entre as prestaes recprocas, capaz de proporcionar lucro exagerado e incompatvel
com a normal comutatividade do contrato;
b) um subjetivo, que vem a ser a deficincia das condies psicolgicas do contratante presentes no momento da declarao negocial, consistente em inexperincia, oupremellle necessidadeo. Diversamente do que
se passa no dolo, o contratante no induz o outro prtica do ato lesivo, e
apenas tira proveito de sua situaoo'98

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 157)

c) O nexo causal entre a deficincia da formao da vontade e a concluso do contrato lesivo.


A Lei Penal, para configurar a usura real, adota um dado objetivo: a
desproporo entre prestao e contraprestao deve superar a um quintoo
O Cdigo Civil, porm, no prev um limite rgido para essa desproporoo A leso ocorrer sempre que a prestao de uma parte for "manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". Adota-se um
conceito vago, cujo contedo haver de ser completado, caso a caso, pelo
juiz, segundo prudente arbtrio, luz dos princpios da boa-f, da eqidade
e dos usos e costumeso O mesmo j se dava com a Medida Provisria na
20172-32 que reconhecia a usura real, para os efeitos civis, apenas com
,,'"
base em dd
a os genencos.
Tal como se passa no direito argentino, o que se ter de demonstrar
que a vantagem patrimonial alcanada por um dos contratantes se revela

"evidentemente desproporcionada", que ocorre "um desequilbrio induvidoso


e inquestionvel", que essa defasagem entre os valores das prestaes esteja
em contradio com "os pressupostos de comutatividade que devem presidir
as relaes contratuais do negcio jurdico, e que dizem respeito ao tradicional sinalagma que condiciona prestaes recprocas" oO que se reprime,

398 CARRIDE, Norberto de Almeida Vldo,i do Negciu Jllrldiw, So Paulo: Saraiva. 1997,
n" 179. p. 135

399 Medida Provisria na 2172-32, art la "So nulas de pleno direito as estipulaes usurrias,
assim consideradas as que estabeleam: II - nos negcios jurfdicos no disciplinados
pelas legislaes comercia! e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais
excessivos. estipulados em situao de vulnerabilidade da parte, caso em que dever o
juiz, se requerido, restabelecer o equilbrio da relao contratual, ajustando-os ao valor
corrente. ou, na hiptese de cumprimento da obrigao. ordenar a restituio, em dobro. da quanlia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento
indevido Pargrafo nico Para a configurao do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-o a vontade das partes, as circunstncias da celebrao do contrato, o seu
contedo e natureza, a origem d3s correspondentes obrigaes, 3S prticas de merc3do
e as t3xas de juros legalmente permitidas ,.

226

227

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 157)

enfim, a disparidade que no se pode '~ustificar", aquela que se revela "inaceitvel", segundo os ditames da "eqidade",,"'o

No se cuida de incapacidade nem de falta de discernimento, mas de


necessidade que obriga a decidir por uma soluo que pode no ser a desejada, ou que, se pudesse ser avaliada em sua justa dimenso, teria sido
repelida. O contratante, no entanto, no est em condies de repelir o negcio
e, pelo contrrio, est compelido a aceit-lo, ainda que, para tanto, tenha de
suportar grave prejuzo, A vontade negocial no se manifesta, pois, com plena
liberdade e conscincia. Da reconhecer-se que esta presso circunstancial
sobre o contratante leva-o a um consentimento viciado, suficiente para permitir a anulao ou a reviso do negcio defeituosamente consumado.'O)
No se pode, outrossim, confundir a inexperincia, no caso da leso,
com o erro de declarao:

Exige o Cdigo, todavia, que a avaliao da desproporo entre as


prestaes seja feita "segundo os valores vigentes ao tempo em que foi
celebrado o negcio jurdico" (art 157, 20 ), e no em funo de situaes
'
~,
surgI'das postenormente.
Quanto ao elemento subjetivo, sua configurao dupla ou bilateral.
Do lado do contratante prejudicado, preciso que este se encontre impelido a
contratar por "necessidade premente" ou por "inexperincia" Por necessidade
premente deve-se entender a que provm de imperativos tanto de ordem
material como de ordem espiritual. O importante sua fora de colocar o
contratante numa "verdadera situacin agobiante o angustiosa"" Para
configurao da leso, a vtima se apresenta como uma pessoa pressionada,
debilitada em sua discricionariedade de agir, "porque no puede superar ese
o

estado deficitario que tiene relacin con la carencia material o espiritu402

Tambm quando a leso tenha sido motivada por


inexperincia da parte, h um dficit na formao da vontade. Mas no
necessrio que o contratante seja genericamente uma pessoa desconhecedora
do mundo negocial., O dado concreto e deve ser analisado como falta de
prtica no terreno em que o contrato se consumou. Pode, assim, uma pessoa
do comrcio apresentar-se como inexperiente quando se dispe a aferir as
condies de um contrato estranho ao seu mtier,
ai que padece".

"A inexperincia no se confunde com erro, pois no se trata de


desconhecimento ou falso conhecimento de uma realidade O
inexperiente conhece a desproporo, mas, por falta de
experincia da vida, concorda com ela, sem atentar para as conseqncias malficas. Ademais, se inexperincia se confundisse
com o erro, teramos que o erro - que deveria ser essencial tomaria anulvel o negcio, sem a possibilidade da suplementao
a que alude o 20 do art. 155. Note-se, ainda, que a leso, como
conhecida em nosso sistema atual (e da qual se afasta, em certos
pontos, o Projeto) - vide a Lei n 1.521, de 26,12.51, no artAO,
letra 'b' - ocorre quando h inexperincia".404

400 CIFUENTES, Santos NegtJdojurfdico cit, 252, pp 481.482


401 Tambm o Cdigo Civil peruano dispe que "la desproporcilll entre las pre.ftari(me,~ se
apredar seg/ill el valor que rellgan aI tiempo de celebrarse el wnrraW" (arl 1.449)
402 CJFUENTES, Santos Negcio jurfdico cit., 252. p. 478,

403 CIFUENTES. Santos, Negcio jllrtdico cit '. 252. p, 478


404 Relatrio da comisso revisora iII ALVES. Jos Carlos Moreira A parre geral do projeto
de Cdigo Civil brasileiro cir" nD IS. p 145 "A inexperincia no se confunde com o
erro por no advir desconhecimento ou falso conhecimento da realidade. O inexperiente

228

229

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 157)

Do lado da parte beneficiada pela desproporo das prestaes, no


se exige, comoj afinnado, o dolo de induzir a vtima ao contrato lesivo.
Basta que se disponha a contratar com algum em situao de necessidade
premente ou de inexperincia, ajustando prestaes manifestamente des
. 405
proporclOnrus.

Seria, pois, de concluir que o conlrato ser anulvel porque foi viciado o consentimento da parte prejudicada, mesmo que o outro contratante no tenha tido
conhecimento das suas condies de necessidade ou inexperincia O negcio seria
rompido no por culpa ou dolo do beneficirio mas porque seria conlr'dlo ao prin407
cpio da boa f mant-lo, depois de demonstrada a leso ocorrida.
Na verdade, porm, o Cdigo brasileiro no est dando leso uma
configurao puramente objetiva, em face do contratante beneficirio, mesmo porque isto iria entrar em conflito com o sistema geral do tratamento
dispensado aos defeitos do negcio jurdico, todo ele comprometido com a
teoria da confiana e, portanto, com a segurana jurdica e a tutela da boaf no domnio dos contratos . A boa ou m-f assim como a deslealdade no
podem deixar de influir na conduta daquele a quem aproveita a leso .

Ao tirar vantagem da situao de inferioridade do outro contratante, o


beneficirio, de certa maneira, descumpre o dever de boa-f que o Cdigo,
em boa hora, inclui entre os princpios que presidem tanto a concluso como
a execuo dos contratos (art.. 422).
No direito comparado, s vezes, exige-se que o beneficirio tenha cincia efetiva do estado da vtima 40" Parece, todavia, que o Cdigo brasileiro no adotou posio igual da lei argentina, onde o elemento subjetivo, da
parte do beneficirio, descrito como "explorao" da necessidade ou
inexperincia da vtima (Cd . Civil, art. 954). Nosso Cdigo, todavia, configura o vcio do negcio contaminado por leso, apenas do ngulo da parte
prejudicada: "ocorre leso quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperincia, se obriga prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta" (arL 157).

II
ii

107.1. O dolo de aproveitamento

nOla a desproporo, mas em razo de Calta de experincin. ncnba concordando ifrenelidamenle com ela, sem perceber as conseqUncias prejudiciais que trar. chegando a um
resultado que. conscientemente. no desejava. At mesmo uma pessoa culta pode ser
lesada se desconhecer cerlas circunstncias que a levaram a se envolver" (D1NIZ, Maria
Helena. Curso de direito dvi/ cit .. v I. p. 400)

Da definio contida no art, 157, no se pode extrair a concluso de que


o novo Cdigo Civil tenha emprestado leso um feitio puramente objetivo,
no qual seria indiferente o fato de ter tido, ou no, o contratante cincia da
"premente necessidade" ou "inexperincia" da vtima do negcio lesivo"
A lei ao finnar que a leso se d quando uma pessoa se obriga "sob
premellle necessidade, ou por inexperincia", est implicitamente prevendo

405 Mesmo no direito italiano, onde se considera o aproveitamento do estado de necessidade


pelo outro contratante para configurar a leso. no se exige a comprovao de uma conduta dolosa de sua parle. "E sufficiente che egli abbia profiuato de !Ia situazione: alui
nota, di menonati potere e libert contratluali delraltra parle, consentendo alia stipulazione
di un COnlratlo, a prestazioni fortemente sperequate. con suo consapevole vantaggio"
(BIANCA, Diritto dvi/e cil, v III. p. 648, nota 244)
406 ZANNONI. Eduardo A lllejicada y lIulldad de los a(.(os jurldicos Buenos Aires: Astrea.
1986. pp. 324-325; C1FUENTES. Santos. Neg(}cjojuridiw cit. pp 477-478

407 "A leso ocorre quando h a uS/lra real No h leso. ao contrrio do que ocorre com o
estado de perigo. que vicie a simples oferta Ademais. na leso no preciso que a oUlra
parte saiba da necessidade ou da inexperincia; a leso objetiva, J no estado de perigo.
preciso que a parte beneficiada saiba que 11 obrigao foi assumida pela parte contrria
para que esta se salve de grave dano (leva-se em conUt, pois. elemento subjelivo)" (Relatrio da comisso revisora i/l ALVES. Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de
Cdigo Civil brasileiro cit . n" 15, p. 144)

230

231

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (ArL 157)

que o outro contratante tenha se prevalecido justamente desse quadro psicolgico adverso para impor as condies de desproporo entre as prestaes ajustadas.

Dessa forma, embora no se despreze a conduta dolosa do beneficirio


da leso, esta encarada sob uma feio objetiva, contentando-se a lei em
presumi-la, diante de uma exagerada desproporo entre as prestaes, uma
quadra caracterizada pela situao de inferioridade da vtima. O prprio
princpio da probidade e boa-f exige que, em regra, um contratante no
imponha ao outro prestaes desproporcionais. Da a presuno: "Se o fez,
porque se aproveitou da situao de inferioridade em que ento se encon,,401-1:
trava o Iesa do .
A presuno, todavia, relativa, visto que se torna cabvel a prova pelo
interessado de que, in concreto, teria agido de boa-f e sem abuso ou ex. .
407d
plorao da fragllrdade do outro contratante.
Com efeito, no impossvel que se possa provar que o mvel das prestaes desequilibradas tenha se situado em liberdade livremente praticada sem
vnculo algum com a situao de carncia ou inexperincia do agente. Malgrado
o estado anormal da parte, pode, em determinadas circunstncias, agir com
nimo caritativo ou altrustico, o que, uma vez comprovado, elidiria o dolo de
aproveitamento e impediria a configurao da leso.
Tudo se resolve em tomo do dolo de aproveitamento, por um mecanismo de presuno juris tantum, a que se aplica uma inverso do nus da
407-e
prova .
Na verdade, no totalmente despicienda a cincia da parte em tomo
da situao do outro contratante . O que a lei dispensa a prova dessa cir-

Correta, portanto, a definio que ANELISE BECKER d leso


agasalhada pelo Cdigo de 2002: "Leso a exagerada desproporo de
valor entre as prestaes de um contrato bilateral, concomitantemente sua
formao, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situao de inferioridade em que ento se encontrava o pre
401-11
Judlcado....
O que se pode extrair da orientao legal que no se imps parte
prejudicada o nus de provar a malcia daquele que tirou proveito da leso.
O elemento psicolgico da figura jurdica, porm, existe no comportamento
de ambas as partes. A vtima, ao pretender a anulao do negcio viciado,
tem de provar a sua vulnerabilidade. J o mesmo no se passa em face da
m-f do beneficirio, embora a razojurdica da invalidade se prenda diretamente explorao feita por este sobre aquela vulnerabilidade. O contrato se mostra anulvel justamente porque uma parte, para lucrar com exagero, se aproveitou (dolosamente) do estado psicolgico de inferioridade do
outro contratante. Para simplificar a tarefa da vtima, o dolo de aproveitamelllo no precisa ser comprovado, mesmo porque sempre muito difcil a
prova em juzo do animus doloso na espcie'07b

407-a DECKER, Anelise Teoria geral da leJ/J nos ('()III ralos, cit ,p 1 No mesmo sentido:
NEVARES, Ana luiza Maia O erro. o dolo, a leso e o estndo de perigo novo Cdigo
Civil III TEPEDJNO, Gustavo (coord,) A parte geral do 1101'0 Crdigo CMl Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p, 271
407-b SILVA. l-uiz Renato Ferreira da, Reviso dos COlllratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do
CtJlISlllllidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p, 83

232

407-c NEVARES, Ana Luiza Mnia O erro, tJ dolo, a le.fo e (} e.\ladn de perigo. eit" p, 280
407-<1 BECKER, Anelise Teoria geral da leso IIO.f cOlllratos, eit,. p, 119
407~ "Na prtica, opera~se a inverso do nus da prova, fazendo com que pese sobre o contratante beneficiado pelo contrnto o nus de demonstrar que, embora contrrio ao que parece ser, no houve uma situao de inferioridade - pelo que se exclui o aproveitamento
- ou que no a aproveitou ou explorou" (BECKER, Anelise Teoria geral da leso llOS
wlllratos, dt, p. 119)

233

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

cunstncia, presumindo-a diante dos termos anormais em que o negcio


, .

407f
usurano se realiza"

107.2. Um caso tpico de leso

Ainda sob o regime do Cdigo Civil de 1916 e antes que a disciplina


geral da leso fosse reintroduzida no Pas, presenciei o debate de uma causaem que se pretendia anular uma quitao dada em situao de ruinosos
prejuzos acanetados por um contratante contra o outro.
A discusso, por falta de texto expresso da lei ento em vigor, desviou-se da figura da leso e acomodou-se no terreno da coao moral, como,
alis, recomendava a doutrina da poca" Merece ser lembrada, todavia,
porque conesponde o caso a hiptese tipicamente enquadrvel nos moldes da leso ora delineada pelo novo Cdigo Civil (art. 157)
O entrevero assim se desenvolveu: uma poderosa empresa pblica
contratou com uma empresa de engenharia, de porte modesto, a implantao do canteiro de obras e vila do pessoal que trabalharia na edificao
de uma grande usina hidreltrica" Convencionou-se o prazo de dois anos
para execuo e concluso da empreitada, estabelecendo-se um sistema de reajuste peridico dos preos conforme sua variao no mercado
durante a durao do contrato" Por culpa da empresa pblica, as obras
se estenderam por cinco anos, em Iugar dos dois anos contratualmente
ajustados"
Tendo se tornado completamente inoperante o sistema de reajuste de
preos estipulado para os dois anos convencionais, a empreiteira se en-

407-(

DECKER. Anelise, Teoria geral da le,fo nos contraIas, cit, P 119

234

DO NEGCIO JURIDICO (An. 157)

dividou e entrou em sria crise financeira" Sujeitou-se a vrios protestos


e requerimentos de falncia" Formulou, ento, pedido de reviso do contrato, que depois de negado pela dona da obra, veio a ser acolhido, em
recurso administrativo, pelo Ministrio das Minas e Energia"
Depois de reconhecido o completo desequilbrio contratual por culpa da empresa pblica e calculado todo o prejuzo suportado pela
empreiteira, esta foi chamada para um acerto junto dona da obra"
Aproveitando-se da situao da empreiteira, que era de total aflio financeira, e de iminncia de ter a falncia decretada, a empresa pblica
lhe ofereceu como sada imediata do impasse uma suplementao de
preo que cobria apenas os valores dos ttulos protestados e dos crditos que instruam os pedidos de falncia . Nada mais do que isto se dispunha a pagar. Para evitar a quebra iminente a empreiteira aceitou a
nfima oferta e deu a total quitao exigida pela empresa pblica, tendo
recebido, na verdade, cerca de um dcimo do prejuzo j ento definitivamente apurado
Depois de ouvidos renomadosjuristas, todos unnimes quanto s injustias do acerto imposto empreiteira, esta entrou emjuzo pretendendo
anular, por vcio de coao, a quitao que lhe fora visivelmente
extorquida" A soluo dada pelo Tribunal, todavia, foi a de que a coao
no se configurara porque a dona da obra nenhuma ameaa de dano grave
e injusto formulara empreiteira arruinada
Eis a um exemplo clssico de abuso de direito, que, analisado luz
do sistema do atual Cdigo Civil, enquadraria, com perfeio, na figura
do vcio de consentimento da leso" A premncia financeira da
empreiteira era evidente e nem sequer foi negada no processo" Nenhuma
dvida havia acerca do nexo causal entre a premente necessidade financeira de evitar a quebra e a aceitao de um pagamento, com quitao plena,
235

DO NEGCIO JURiolCO (Ar!. 157)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

que representava apenas um dcimo do verdadeiro crdito existente en-

Indaga-se sobre se a vtima teria sempre de pedir a anulao ou se lhe

tre as partes. Cabvel, pois, a anulao do atojurdico, porque presentes

seria facultado pleitear apenas a reviso do contrato, para eliminar-lhe a

todos os requisitos da figura da leso exigidos pelo atual arlo 157 do Cdi-

onerosidade excessiva. A se tomar o 2, do art. 157, em sua Iiteralidade, a

go Civil. O exemplo perfeito para ilustrar a correta exegese do novo


dispositivo legal.

impresso que se tem que a lei to-somente atribuiu ao beneficirio do


negcio a faculdade de salv-lo mediante suplementao ou reduo de
preo. A reviso seria, portanto, faculdade do ru, exercitvel por via de
exceo, e no do autor, a quem caberia apenas a ao de anulao
No entanto, se se levar em conta o prestgio que o Cdigo dispensa ao

108. A ao de anulao do negcio lesivo

princpiO da conservao do negcio, mesmo quando afetado por nulidade


Como causa de anulao do contrato, a leso no pode ser apreciada

(arts. 170, 176, 178, etc.), no ser injurdico pretender que quem pode o

e declarada de ofcio pelojuiz Depende sempre do manejo, pela parte pre-

mais pode o menos. Se parte prejudicada cabe o direito de desconstituir

judicada, de ao constitutiva adequada'" No se permite, no direito

todo o negcio, no desarrazoado admitir que possa pleitear apenas a

italiano, argir a leso por meio de simples exceo, ou contestao.'"

reduo do preo, para eliminar a leso nele contida

Mesmo porque, segundo o Cdigo Civil daquele pas, o caso no de

que, no Cdigo de Defesa do Consumidor, a regra a reviso do contrato,

anulao, mas de resciso do contrato, que s de pode postular por meio de


ao (arL 1.448).

afetado por leso; sua anulao excepcional CCDC, art. 51, 2) . No h

No se adapta essa restrio, todavia, ao direito brasileiro.. Entre ns,

parte lesada a faculdade de pleitear a reviso do contrato, em lugar de sua

as anulabilidades podem ser objeto tanto de ao como de exceo (v. comentrios ao art. 177).
A legitimao ativa para a ao anulatria cabe parte do negcio

41O

de se lembrar

motivo srio para que, no regime do Cdigo Civil, tambm no se reconhea


total anulao
Se se quer evitar, do ponto de vista prtico, o risco de interpretaes
literais da lei, pode-se propor a ao com pedidos sucessivos: a reviso, corno

viciado que sofreu o prejuzo do desequilbrio exorbitante instalado nas bases do contrato; e a passiva, ao contratante que se locupletou com as vantagens ilegtimas proporcionadas pelo negcio.

408 BIANCA, C Massimo Diritto dvUe cil , v. III, n" 338, p 650.
409 GALGANO, Francesco Dlriuo privaro cit., n 17..4, p 349; TRABUCCHI, Alberto
Istituzioni eiL n 86, pp. 193-194

410

o Cdigo argentino expresso em reconhecer que a vftima da

leso tem a faculdade de


opiar enlre promover a anulao e a reviso do contrato "De collfonm'dade rO/I ellexf()
dei art 954. ellesiollado (ielle dos ar drJ/les para dedlldr, IIlIa vez realizado (1 producido
el Q({O jllrfdi(o viciado por la lesill: a) podr demalldar la lIulidad dei ar to: () b) la
lIIodifiradtlI de las prestado/les reslIltalltes, () .\eQ 111/1 reajuste eqlll'tatjvo dei (o/lvellio"
(CIFUENTES. Santos Negrhio jllrfdico dt, 254, P 488) Para o moderno Cdigo de
Quebec, nos casos de leso (como, em geral. nos casos de vcio de consentimento), a
parte prejudicada pode demandar a anulao. ou. se preferir que o contraIO seja mantido,
pleitear reduo de sua obrigao, de modo a compensar os prejuzos provocados pelo
vcio negocial (art. 1047). Tambm o novo Cdigo Civil do Peru (de 1984). autoriza
tanto a ao rescisria como a revisiona1 (arts I 451 e I .452)

236

237

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 157)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

i'

pedido principal, e a anulao, como pedido subsidirio, para apreciao na


hiptese de descolhida do primeiro CCPC, are 289). A meu ver, todavia, no
h razo, dentro da sistemtica da teoria legal das nulidades, para se vetar a
reviso direta do negcio viciado por leso, se o prejudicado tem interesse
em conserv-lo, O que se me afigura plausvel reconhecer tambm ao
beneficirio da vantagem exorbitante a faculdade de no concordar com a
reviso, se demonstrar que o fim contratual Ca causa do negcio) ficaria
comprometida com a alterao, caso em que se imporia a anulao total da
avena como nica sada para a controvrsia,
Deve-se lembrar que na figura da leso est embutido um ato ilcito,
Assim, quando o prejudicado optar por manter o negcio, a pretenso de
extirpar-lhe a condio lesiva corresponder a uma forma de reparao do
dano illllatura, ou seja, a parte prejudicada, em lugar de uma indenizao
pecuniria, pediria a reduo de sua obrigao contratual. Com isto evitaria
a consumao do dano que o negcio viciado lhe proporcionara, No h,
destarte, razo para negar vtima da leso o manejo da ao revisional.

109. Outras observaes sobre a participao do co-contratante


no negcio lesivo

doutrina, prendia-se ao fato de a configurao do instituto depender de


elemento subjetivo da parte do beneficirio - o aproveitamento do estado de necessidade ou inexperincia da vtima - dado desanimador, visto
ser de difcil comprovao emjuzo,412
O novo Cdigo procurou contornar a dificuldade operacional eliminando a exigncia de tal elemento. Distanciou-se do modelo italiano, para delinear o vcio de consentimento tomando em conta apenas o estado da vtima
da leso, A norma do ar! 157 cuida apenas de proteger o lesado, "tanto
que, ao contrrio do que ocorre com o estado de perigo em que o beneficirio
tem de conhec-lo, na leso o prprio conhecimento indiferente para que
fi
,,414
ela nao se con 19ure .
No cremos, todavia, que num Cdigo visualmente comprometido com
o sistema da confiana, e, por isso, submetido ao princpio tico da boa-f, e
da lealdade contratual, o beneficirio da estipulao lesiva se submeta anulao
do negcio sem qualquer tipo de culpa ou responsabilidade de sua parte.
preciso, segundo entendemos, que as circunstncias evidenciem que a parte
estava se favorecendo de um desequilbrio anormal de prestaes e, que dentro da razoabilidade, somente um estado de necessidade ou inexperincia da
vtima poderia explicar o negcio nos termos em que foi avenado.
claro que nem todo desequilbrio de prestaes tem origem no estado de necessidade ou na inexperincia, Se a pessoa maior e capaz pode at

'"

Uma das razes pelas quais a leso extrada da interpretao civil


da antiga Lei dos Crimes contra a Economia Popular411 teve escassa
aplicao na prtica forense, sem embargo dos aplausos da melhor

411 PEREIRA. Caio Mrio da Silva. A leso


Forense, 1959. ng 103. p., 216

II(JS

238

wlllratas bilaterais 2" ed... Rio de Janeiro:

412 RODRIGUES. Silvio, Dos vIcias de rtllISellrilllellfo cit. n" 109, p 220
413 Pelo art 1.448 do Cdigo italiano, trs elementos so indispensveis configurao da
le.!'o: a) a desproporo das prestaes, objetivamente analisada; uma delas deve corresponder
no mfnimo ao dobro da outra (ultra dimidilll/l); b) o estado de necessidade da parte lesada;
c) o aproveitnrnento. pelo beneficirio, do estado de necessidade da parte prejudicada (TOR
RENTE, Andrea. SCHELESINGER. Piero Matwale cH. 326. p. 509510)
AL.VES, Moreira A parte geral do projeto de Ctidigo Civil brasileiro cit. pp. 109-110

239

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 157)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

dispor de seu bem gratuitamente, sem qualquer compensao (doao pura),

Dessa maneira, pode-se engendrar tambm a leso no esquema de

pode tambm evidentemente vender a preo inferior ao seu valor de mer-

valorizao da teoria da confiana, no seio da qual notrio o destaque da

cado, desde que o faa livre e conscientemente, Em princpio, porm, de

boa-f e da lealdade como fatores da funo social atribuda ao contrato. A

ter-se o negcio no comutativo como decorrente de presses como a do

segurana das relaes jurdicas uma exigncia da prpria funo social

estado de necessidade ou da inexperincia, se nada explica a desproporo

do contrato Seu afastamento, contudo, se impe sempre que os princpios

econmica do contrato, in concreto, Mesmo porque o animus donandi no

ticos do trfegojurdico forem agredidos, Em ltima anlise, todas as figu-

se presume, Reclama prova, sempre que invocado, por parte de quem da

ras de vcios de consentimento passam pelo terreno da boa-f e da probida-

liberalidade quer se prevalecer

de negocial (art 177),

Assim, no sendo o caso de disposio gratuita, no todo ou em parte, e


provando a parte seu estado de necessidade quando firmou o contrato lesivo, estar implcita a comprovao do aproveitamento da conjuntura adver-

110. A influncia do Cdigo de Processo Civil sobre a teoria

sapelo outro contratante, que no teria outro motivo para justificar a condu-

da leso

ta ruinosa de seu parceiro . O nus da prova do elemento configurador da


leso , pois, do lesado, Se no se desincumbe dele, a ao anulatria ser

A Lei n 1521/51, quando cuidou da represso usura real (crime contra

improcedente . Se, porm, a prova de sua necessidade premente vem a ser

a economia popular) considerou como leso o negcio praticado com dolo

feita, no se h de exigir que prove tambm a cincia dela pela parte bene-

de aproveitamento, consistente no abuso de premente necessidade,

ficiada, No havendo motivo para exigi-la, o co-contratante se toma res-

inexperincia ou leviandade da vtima Exigiu, porm, que a leso usurria

ponsvel pela leso, sem necessidade de comprovao alguma de seu efe-

se desse apenas quando, objetivamente, o descompasso entre as prestaes

tivo conhecimento a respeito. Este, sim, se pretender afirmar que no houve

fosse de pelo menos 1/5, Houve, destarte, uma tarifao do prejuzo.

influncia do estado de necessidade da parte contrria, ter de provar o nimo

O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, deu um grande avano ao re-

de liberalidade de quem o favorecer de forma no usual.


Justamente por isso que, tendo desconhecido o estado de necessida-

primir a leso configurvel nas arremataes judiciais, Sem cogitar do elemento subjetivo e sem se submeter a qualquer tarifao, o 3rt 692 do CPC,

de ou a inexperincia do lesado, e no se tratando de ato de liberalidade,

com a redao daLei n 8.953, de 13,12,1994, estipulou a nulidade das ven-

lcito ao beneficirio evitar a anulao do contrato, oferecendo suplemen-

das judiciais a preo vil, que poderia ser alegada como fundamento dos em-

to de preo ou aceitando sua reduo, para tomar o contrato honesto e eqUi-

bargos arrematao (art 746 do CPC), ou em ao anulatria posterior,'"

tativo (art. 157, 2). A no oferta de reequacionamento do negcio, diante


da pretenso de anul-lo manifestada pelo lesado, a comprovao a

posteriori, da censurabilidade da conduta do contratante, que mesmo sabendo do defeito negocial, no se dispe a repar-lo.
240

415 TJSP, Ap, n" 128 ,059~2. Rei Des, Nelson Hanada, ac de 17,03,88. RJTJESP 113/54;
TJSP, Ap. n" 1305792. ReI. Des. Camargo Viana, ac, de 19 .OS ,88. RJTJESP 1141t 14;

241

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

o ponto em que mais se discutiu na jurisprudncia sobre o art 692 do


CPC foi o pertinente configurao do preo vil, que inicialmente foi cotejado com o montante da dvida exeqenda; e, finalmente se fixou em tomo
do preo de mercado, sem se preocupar com sua co-relao com o valor da
execuo Algumas vezes se considerou como intolervel a arrematao
por menos de 80% da avaliao, outras vezes, a 60%; outras, ainda a 50%,
etc.; e muitos outros parmetros j foram adotados.
De qualquer maneira, como o legislador no estipulou valor fixo para a
configurao do preo vil, deixou a cargo do juiz apreci-lo, com liberdade e
"
. da causa, 416
de acordo com as CIrcunstanCIaS
pru dncla,
Este, igualmente, haver de ser o critrio a prevalecer, doravante, na
aplicao do art 157 do atual Cdigo Civil, para reprimir a leso e afastar o
enriquecimento ilcito e a usura em todas as suas manifestaes .

DO NEGCIO JURfolCO (Arl. 151)

Abre-se, portanto, ao pr~judicado duas vias de ao em juzo: a de anu-

lao do contrato e a de reviso do contrato. E mesmo quando sua opo for


a da anulao, ao outro contratante caber i1idir a pretenso de ruptura negocial,
nos termos previstos no 2 do art. 157.
No direito comparado h entendimentos que no consideram anulvel, mas, sim, rescindtve/ o contrato viciado por leso. O Cdigo brasileiro,
tal como o Cdigo argentino, deu ao instituto contornos tpicos de vcio de
consentimento e, por isso, coerentemente, atribui seu reconhecimento em
juzo a urna ao de anulao (arts. 171, II, 177 e 157, 2). No , entretanto, de negar-lhe cabimento tambm argio por meio de exceo (contestao) Todas as causas de anulabilidade so manejveis tanto por ao
como por exceo (cL os comentrios ao art 177). Em qualquer caso prevalecer o prazo decadencial de quatro anos estatudo pelo art. 178, II, cuja
aplicao independe de requerimento da parte e deve ser feita pelojuiz, ex
ojficio (art. 210).

111. Efeitos da leso


No Cdigo, a leso vcio de consentimento que autoriza a anulao
do negcio jurdico (art 171, II). No entanto, h urna ressalva que impede a

112. Leso e teoria da impreviso

decretao de anulao, sempre que a parte favorecida oferecer suplemento

A teoria da impreviso (ou clusula rebus sic standibus), tal corno a

suficiente sua prestao ou concordar em reduzir o seu proveito, de ma-

leso, se funda na onerosidade excessiva, isto , na quebra do equilbrio entre

neira adequada ao reequilbrio contratual (art 157, 2).

prestaes e contraprestaes no contrato bilateral. A diferena, porm, se


encontra no momento em que o desequilbrio se instala no negcio jurdico.
A teoria da impreviso s atua na fase ulterior formao do contrato.

416 STJ. 3" T.. REsp 2.693/RS. Rei Min. Gueiras Leite. ae. de 2906.90, DJU de 17 1290

durante a execuo que as alteraes econmicas supervenientes afelam a


equao contratual, destruindo o sinaIagma original. S perante os contratos
de execuo diferida ou diante dos de trato sucessivo (ditos "contratos de
. durao") que se pode cogitar da clusula rebus sic standiblls, para se jus-

242

243

STJ. 1"1, REsp 29.3149/SP, ReI. Min Garcia Vieira, ac de 021292, DJU de 08.03 93,
P 3101; BITTAR FIL.HO, Carlos Alberto A figura da leso na jurisprudncia ptria: do
direito anterior aos nossos dias Revil'ta dos Tribullais. v 784. fev/2001. p 146

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 157)

tificar uma reviso dos termos do ajuste que lhe restabelea a comutatividade
e, na impossibilidade, se promova a sua resciso, No se trata de anul-lo,
mas de romp-lo, visto que na origem o negcio no apresentou nenhum vcio

do contrato derivaram, por relao de causa e efeito, do estado psicolgico


em que o lesado se viu compelido a negociar
certo que o simples fato de aceitar-se um preo injusto no implica
obrigatoriamente o estado de necessidade caracterizador da leso, Causas
outras podem levar a parte a dispor de uma coisa por preo irrisrio (o nimo de praticar liberalidade, ou a simples vontade de dispor de um bem que
no mais til para o alienante, por exemplo l, ou a comprar por um preo
exageradamente elevado (o colecionador que se dispe a pagar qualquer
preo para ter uma determinada pea, ou aquele que deseja recuperar, a
qualquer custo, um objeto de afeio familiar, v, g,),
Por isso importante analisar as provas do que se diz vtima de leso,
as quais podem at mesmo serem circunstanciais ou indicirias, Ho de ser,
todavia, convincentes no sentido de evidenciar a plausibilidade de premncia
ou de inexperincia com que a vtima avenou o negcio. Quanto ao
desequilbrio das prestaes dado ol:>jetivo que se prova facilmente por meio
de percia E dessa prpria desigualdade econmica , muitas vezes, fcil
de deduzir o nexo causal com as dificuldades financeiras do lesado, se ou'18
tros motivos no existem para explicar a prtica negocial ruinosa

em seus elementos constitutivos"

A leso, por seu lado, um defeito gentico, ou congnito, do negcio


jurdico, O contrato bilateral sofre a quebra do sinalagrna na sua formao,
de modo que j nasce desequilibrado, , pois, a validade do negcio que se
apresenta comprometida, O contrato, portanto, anulvel
Embora, muito diferentes na motivao e no defeito ostentado,
impreviso e leso tm um ponto em comum: a represso injustia contratual
por meio da valorizao da conduta eqUitativa nos negcios, prestigiando a
boa-f e a lealdade no domnio do contrato,.
Do ponto de vista funcional, o fim colimado pela leso contemplada pelo
novo Cdigo (arL 157) -alm do reequilbrio do contrato bilateral- a pro417
teo da parte mais fraca (ou mais vulnervel) na relao negocial

113. nus da prova


Quem intenta a ao de anulao do contrato por leso tem, evidentemente, o nus de provar seus requisitos, isto , os "fundamentos" de seu pretenso
direito potestativo (CPC, art, 333, I), Cabe ao autor provar o desequilbrio
manifesto entre as prestaes, assim como as condies adversas de estado
de necessidade ou de inexperincia em que o contrato se consumou,
A lei brasileira no exige do lesado que prove o abuso cometido pelo
outro contratante . Deve, porm, resultar provado que as condies inquas

417 BITIAR FILHO, Carlos Alberto, A figura da leso eh" p .. 141

244

114. A situao dos terceiros de boa-f


O fato de a leso conduzir anulao do negcio por ela viciado implicar o prejuzo de subadquirentes do bem ou direito, ainda que tenham praticado a subaquisio de boa-f?

418 '''La s/essa illiq/lit delle (ondizioll; che ii r.Olllroellte e prollto a subire i: //IIa delle
drCollstaflze che COllcorrOIlO a relldere manifesta l"impellellle fleressit da clli e SlrellU
el soggt!lto" (BtANCA, C. Massimo DiriUo dvUe cit , V. 111. n 335. p 648)

245

:'J

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfolCO (ATI. 157)

A resposta negativa. O reconhecimento da leso s de eficcia


retroativa entre os sujeitos do negcio por ela viciado, porque em face de
terceiros o dolo, a coao e a fraude so inoperantes quando estes tenham
tido acesso ao bem ou direito em operaes subseqentes praticados de boaf (arts. 148,154 e 161), A regra , pois, a de que, nas sucessivas operaes
sobre o bem objeto do primitivo contrato atingido pelo vcio da leso, o defeito no prejudica os direitos adquiridos por terceiros de boa_f.'"
celta que os efeitos da sentena de reconhecimento da leso so os
da anulao, quais sejam: liberar o devedor de adimplir as prestaes ainda
no cumpridas e obrigar a restituio do que j se adimpliu, de parte parte,
Mas, repita-se: a resciso por leso, de regra, no prejudica terceiros, sem
distinguir se a sub-aquisio se deu a ttulo gratuito ou oneroso 420
A prpria regra geral da anulao prev que se deva proceder restituio das partes ao estado anterior ao negcio anulado, mas fazendo a ressalva de que, quando tal no for possvel, as partes "sero indenizadas com
o equivalente" (art 182),
A retransmisso do bem a terceiro de boa-f justamente um caso de
impossibilidade de retorno dele ao contratante vtima de leso, A soluo
ser a parte do contrato primitivo responder por perdas e danos, ficando
inclume o direito do terceiro sub-adquirente de boa-f,
, alis, o que ajurisprudncia sempre fez com os casos de estelionato
(dolo, para o direito civil), que tambm figura entre as causas de anulao
do negcio jurdico, Reconhecido o delito, o culpado condenado a restituir
O bem astuciosamente adquirido, Se, todavia, j se acha ele em poder de

terceiro de boa-f, o direito da vtima do dolo fica limitado s perdas e danos

421
a serem suportados pelo delinqente e no pelo sub-adqutrente,
No deve ser diferente a soluo para o objeto do contrato viciado por
422
leso, que eventualmente tenha sido transferido a terceiro de boa-f,

419 TORRENTE, Andrea, SCHELESINGER, Piero Mmlllale cit.. 326, pp S09...S10


420 TRABUCCHI, Alberto. Islil//ziollI CiL, n 86. p. 194

246

115. Leso nos contratos de consumo

No regular os contratos de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor insere entre os direitos bsicos do consumidor o que lhe assegura a
"modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais" (arL 6, V),
No cuida a lei protetiva dos motivos pelos quais se ajustaram prestaes desequilibradas, em detrimento do consumidor. Considera-se viciada
objetivamente a conveno lesiva, de sorte que, diversamente da regra do
Cd, Civil (arL 157), a leso se configura independentemente de estar o

421 "'0 ar!. 521 do CC protege o proprietrio do veculo que tenha sido vtima de furto. isto
. que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade. podendo reav-lo das
mos de quem o detenha, ainda que terceiro de bonf. No entnnto, quando a perda decorre de fraude. para a qual concorreu n vontade do proprietrio. nioda que viciada, a
prevalocia para a proteo do terceiro de boa-f, adquirente do ve(culo. cujo direito de
propriedade no deve ser atingido pela apreenso ordenada pela autoridade policial. se
esta no apresentar oulras rnzes para a medida excepcional seno o prprio fato da
fraude" (STJ. 4~ T REsp 56 952-4/SP. Rel- Min . Ruy Rosado de Aguiar. ac, de 2S 04 95,
DJU de 18.09.9S, p 29.969) No mesmo sentido: TJMG, Ap. n 74.219~1, ReJ. Des
Oliveira Leite. ac de 29.09 . 87. D1MG. 28 1087; TlSP. Ap n 128.7IS~1, Rei. Des
Evaristo dos Santos. ac de 10 10.90. RT. 665n4,
422 Alis. ainda antes do Cdigo atual, o STF teve oportunidade de anular compra e venda
praticada sob usura real. enquadrando-a no' arl 145, II. do Cdigo Civil de 1916. nua,
porm, sem ressalvar que disso no resultasse desamparo o terceiro de boa-f. nas formas
previstas no ordenamento jurdico (STF. 1- T.. RE 91, 820/RJ. ReL Min. Rafael Mayer,
ac de 18.1279. La- lSTF 16/216-2J8),

247

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (AfI. ! 57)

consumidor em estado de necessidade no momento de contratar, nem se exige


qualquer expediente do fornecedor para aproveitar-se da carncia ou
inexperincia do consumidor.
Alis, qualquer anlise psicolgica das condies em que a declarao
de vontade se deu torna-se despicienda, em face do sistema do COC, visto
que este se assenta sobre a presuno legal de que, na relao de consumo,
o consumidor age sempre como parte vulnervel e, justamente por isso,
que as garantias e tutelas da Lei n 8 .078/90 foram institudas em seu favor.
A leso, portanto, nos contratos entre fornecedor (parte forte) e consumidor (parte fraca), configura-se pelo simples fato de as prestaes bilaterais serem desproporcionais entre si, e em prejuzo da parte vulnervel.
A leso do COC no , porm, causa de anulao do contrato, mas de
reviso dele, para que o sinalagma se estabelea em termos justos e razoveis (art. 6, V e 51, 2).

A leso, portanto, exige de quem a invoca, a comprovao de uma


prtica desonesta, incompatvel com a conduta do agente mercantil probo e
com as praxes correntes no mercado, No h um parmetro que fixe
percentuais mnimos ou mximos a observar, A norma envolve um conceito
indeterminado ou genrico, de sorte que cabe ao juiz avali-lo segundo o caso
concreto e a experincia da vida. De qualquer forma de ter-se em conta
que o COC considera abusiva no a clusula onerosa para o consumidor,
mas apenas a que se lhe mostra "excessivamente onerosa", diante do
con tedo do contrato", "o interesse das partes" e "outras circunstncias
peculiares ao caso" (arL 51, 1, nO li).
A vantagem do fornecedor configuradora de leso para o consumidor
haver de ser "exagerada" (arL 51, 1, caput); dever ser vista como
excepcional e incompatvel com o princpio da boa-f e da lealdade,
configuradora, portanto, de comportamento desonesto e inaceitvel pelo senso

Deve-se ponderar, outrossim, que no basta a diferena singela do valor


das prestaes e contra prestaes. Se o contrato de consumo se trava no
mercado, necessrio reconhecer que o fornecedor, como agente mercantil,
atua necessariamente em busca do lucro.. Sem este sua prpria atividade
econmica no se sustenta. A vantagem em favor do fornecedor, no balano das prestaes, natural e legtima. O que vicia o contrato a onerosidade
excessiva, provocadora de vantagens notoriamente exageradas e
423
injustificveis dentro das prticas honestas de mercado.

423 Porque n procurn do lucro da essncin da alividade mercantil. a Medida Provisria nD


2,172. quando reintroduziu a leso no sistema de direito privado brasileiro, teve o cuidado
de ressalvar que suas regras no se aplicariam aos "'negcios disciplinados pelas legislaes
comercial e de defesa do consumidor" (art. lD, II)

248

Il

tico comum"

116. Prazo decadencial para anulao da leso

O direito de anular o negcio viciado por leso est sujeito a um prazo


fatal. A ao constitutiva (art, 177) deve ser proposta dentro de quatro anos
contados do dia em que se realizou o negcio jurdico (arL 178, TI), Tambm
a exceo, quando manejada, dever observar dito prazo,
O prazo em questo no de prescrio, mas de decadncia, como
expressamente prev o dispositivo legal que o estipula . Vale dizer: no
se sujeita s suspenses e interrupes que dizem respeito apenas
prescrio (arts. 207 e 208), e pode ser aplicado, pelo juiz, at mesmo

de ofcio Cart. 210).


249

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CrVIL

DO NEGCIO JURDICO (Art. 157)

Seo VI
Da Fraude contra Credores

parecimento jurdico, sem embargo das alienaes j consumadas em fraude de seu direito. Por meio da ao pauliana, o credor encontrar um meio
eficiente para contornar ou reparar as conseqncias da fraude, pois com
ela se consegue restabelecer a sujeio dos bens alienados responsabilidade patrimonial a ser exercida na execuo forada movida contra o

42-1
inadlmplente.
Concentra-se, pois, na ao pauliana, o instituto da represso fraude
contra credores, E no ela outra coisa seno o meio legal de conservao
da garantia patrimonial do credor ameaada pelas alienaes indevidas pra425
ticadas pelo devedor.

117. Noo de fraude contra credores


No campo dos direitos de crdito, de duas maneiras o credor se garante
perante o devedor, a fim de ter meios jurdicos eficientes para realizar seu
direito patrimonial, caso ocorra o inadimplemento, isto , o no cumprimento
voluntrio da prestao devida: a) pelas garantias reais, que vinculam bens
certos obrigao, com preferncia e seqela, diante dos demais credores;
b) pela garantia genrica do patrimnio do devedor, quando a dvida
quirografria, ou seja, no dispe de garantia real especfica,

118. Noo de fraude

Nas oblgaes com garantia real, o credor fica numa situao crno-

da e segura, porque ainda que o devedor se tome insolvente e aliene os bens


vinculados, ter como execut-los mesmo no patrimnio de terceiros, graas seqela prpria desse tipo de gravame
Quando, porm, o credor, dito quirografirio, v o devedor reduzir, por
meio de atas de disposio, o seu patrimnio exeqvel, sem resguardar bens
suficientes para acobertar-lhe o crdito pendente, toma-se vtima de uma
leso garantia genrica com que contava, A ordemjurdica, todavia, no o
desampara diante da defraudao praticada, Se em razo das dvidas contradas, o proprietrio no perde o direito de dispor de seus bens, sujeita-se,
contudo, a limit-lo dentro do que no prive os credores da garantia patrimonial
adequada.

Fraude (do latim,fimldis) , segundo os lxicos, o mesmo que dolo,


burla, engano, lograo,'''; abuso de confiana, logro, ao praticada de mf'" ou, corno dizem os franceses, a "tromperie oufalsificatioll pllllie
par la lof',,'28 Quem cogita, portanto, de fraude no plano jurdico, pensa em
astcia ou malcia para lesar algum, por meio de conduta desleal, mentiro-

Dessa maneira, quando o desfalque no patrimnio do devedor compromete a realizao do direito do credor, a lei lhe proporciona um remdio
especial de preservao da garantia patrimonial, com que evita o seu desa-

424 "II creditore. hn un lIIezzo as,rai imporlallle per riparare alie rO/lSeglH:IIZ/! della frode
con la quale fossero faui scompnrire i beni che coslilUiscono l'oggeHo delln responsnbilitil.
ed e I'azione revocntorin. o pnulinnn" (TRABUCCH!. !slillltmi cit . n 257. p. 592)
425 "Fll1Izirmi della revocatria , precisame/lle, qllelfa di nlldare ii crdiwre rol/Iro gU aui
dispm.itivi t:lle lIIeUO/If) iiI peril'olo la garallzia patrimoniale dei debilore" (DlANCA, C
Massimo Diriua dvile. Milano: Giuffre, ris tampa. 1994, v. V, n 191, pp 434/435)
426 AUl.ETE, Caldas Fraude. Dicionrio contempor/leo da III/Blla parlUg/lesa. v. UI. P
2314
427 FERREIRA, Aurlio Bunrque de Holanda . Fraude. Novo dicionrio da llllglla porl/lgll/!.
sa. 12- impresso. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s/d, p. 654
428 REY, Alain. Fraude Le microroberl. Paris: Dictionnnires Le Robert, 1988, p. 449

250

251

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIl.

sa e injurdica. ConlTa este tipo de procedimento lesivo, a ordem jurdica ergue-se, em todos os seus ramos, desde os do direito privado at os do direito
pblico, seja na defesa de interesses puramente particulares, seja na represso
a prejuzos de interesse geral ou coletivo. Por exemplo: o Cdigo Civil repele o .d~lo e a simulao, tornando anulveis ou nulos os atas jurdicos que
se VICiem com a mentira de um agente coniTa o oulTo ou conlTa terceiro (arts.
145 e 167); censura a insolvncia criada ou agravada pelo devedor (arts.
158 a 165); considera anulvel a venda de ascendente a descendente, sem
o consentimento dos demais (art 496), e nula a comprado bem adminiSiTado
pelo prprio administrador (arl. 497, I); anula o direito indenizao d~
seguro, quando o segurado IZ declaraes falsas ou incompletas (art 766);
elimina a capacidade de figurar como beneficirio da deixa testamentria
de quem escreveu o testamento a rogo do testador ou de quem figurar como
testemunha do ato de ltima vontade (art 1.801); etc, etc.
J o direito comercial considera ineficaz contra a massa todo e qualquer ato praticado em prejuzo dos credores do falido, durante o perodo
suspeito da quebra (Lei n 7 .661/45, art 52). O Cdigo Tributrio Nacional
(crN) priva dos efeitos da moratria o contribuinte que agiu com dolo, fraude
ou simulao (art 154, pargrafo nico) e presume fraudulenta a alienao
ou onerao de bens praticada por sujeito passivo em dbito com a Fazenda
Pblica por crdito tributrio inscrito em dvida ativa (art. 185) . No direito
criminal, o Cdigo Penal tipifica e pune vrios delitos com base na fraude,
como oestelionato (arts. 171 a 179); a apropriao indbita (art. 168); o furto
qualificado pelo emprego de meios astuciosos (art. 155, 4); a concorrncia desleal (arl. 178); o rapto mediante fraude (art 219); a posse sexual
mediante fraude (art 215); etc., etc. No direito adminiSlTativo, a fraude ,
denlTe oUlTos, motivo de anulao de concurso pblico, de licitao e de conlTatos da adrniniSlTao, etc. No direito processual civil, a lei pune a conduta
252

DO NEGCIO JURfDICO {An. 157}

temerria ou desleal em qualquer fase do procedimento (arts. 16 a 18 e 599


a 601), pune o litigante que sonega documentos (art 359), reprime as alienaes e oneraes em fraude da execuo (arts. 592, V, e 593), etc., etc.

119. Repulsa do direito Craude


A experincia da vida nos ensina que a inteligncia do homem, por mais
civilizado que seja o meio em que se ache instalada a sociedade, no consegue elirrnar a tentao da mentira e da astcia. O homem realmente probo
e de conduta irreprochvel, em toda linha, no chega a ser, em nmero, o
paradigma das grandes massas, ou, pelo menos, no consegue, s com seu
exemplo, plasmar um ambiente do qual a conduta leal e sincera seja o nico
padro observado.
Estranhamente, nas sociedades mais evoludas que a fraude se revela
com mais freqncia e maior intensidade. Parece que o progresso da
humanidade se faz, no campo da delinqncia, por meio de uma substituio
dos hbitos violentos pelas praxes astuciosas.'"
A lei, inspirando-se nas fontes ticas, procura traar um projeto de
convivncia social, onde cada um se comporte honestamente, de modo a
respeitar o patrimnio alheio e os valores consagrados pela cultura. O
desonesto, porm, consegue sempre camuflar seu comportamento para,
sob a falsa aparncia de legalidade, atingir um resultado que, custa do
detrimento de outrem, lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou
ilcitos . "O defraudador no apenas desleal e desonesto; tambm inte-

429 DEL VECCHIO. Giorgio l.ajllslice e/Ia verilf?- Pnris: Dnlloz. J955. p. 212

253

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 151)

Iigente e astuto, no emprego hbil do processo de frustrao da lei" 430


adverte ALVINO LIMA,
As regras do direito caracterizam-se pela preocupao de efetividade,
pelo que procuram cercar-se de mecanismos sancionatrios que
desencorajem os possveis infratores e que possam neutralizar os atentados
inevitveis, Nessa ordem de idias, a reao contra a fraude assume grande destaque entre os mecanismos de defesa dos direitos subjetivos e do prprio ordenamento jurdico,
"Se o esprito de desobedincia lei apontado como 'o perigo mortal
para o direito', como fonte da desordem, gerando o sentimento de inutilidade da lei (RlPERT. Le dc/in du droit, pp, 94 e segs,), mais grave se torna
aquele esprito de rebeldia, de desrespeito lei, do desvirtuamento de suas
finalidades, quando o seu transgressor, usando de processos tendenciosos,

preordenada ilicitude, a fraude sempre corresponde a uma preocupao


do causador do dano de agir com camela e segurana para encontrar na
aparncia de ato jurdico perfeito a principal barreira defesa da vtima,
pela valorizao da boa-f e pela condenao da m-f que se prepara o ordenamento jurdico para combater a fraude, de maneira que, descobertos o embuste e o ultraje ao preceito legal, seja cancelado o efeito
antijurdico obtido, com astcia, pelo defraudador, e restaurado o direito subjetivo por ele violado, a fim de que a verdade e a lei triunfem sobre a mentira e a injuridicidade,
Para JOSSERRAND, a lei no pode condescender com a simples
aparncia de licitude do ato fraudulento porque ele se qualifica como "a
negao do prprio direito",'" De tal arte, a necessidade de preservar o
carter obrigatrio da regra jurdica que, em ltima anlise, explica a reao
da lei aos atos fraudulentos,'" As palavras de JOSSERRAND retratam
bem essa repulsa:

dissimulados, fere os direitos de terceiros, estranhos ao processo defraudador.

e, conseqentemente, impossibilitando-os de opor, desde logo, violao do


431
.
seu d"rreIto,
De fato, enquanto o agente do ilcito comum atua s claras e, com isso,
permite reao da vtima a tempo de defender seus direitos e de evitar a
consumao do dano, o mesmo no se passa com o agente da fraude" Aqui,
a vtima surpreendida, em regra, quando a astcia do defraudador conseguiu, s escondidas, consumar a leso do pammnio alheio, tudo sob a aparncia de inocente exerccio de direito, Nessa altura s resta ao lesado o
socorro ao processo judicial para invalidar ou neutralizar o ato fraudulento,
Para complicar mais a situao, constata-se que, como fruto de inteligncia
11

430 LIMA, Alvino. Afral/de 110 direito civil So Paulo: Saraiva, 1%5, n I, p_ 2
431 LIMA, Alvino. Ob cit., nU 2, p 2

254

"A fraude, que vicia todos os atas, que faz cessar a aplicao de
todas as regras jurdicas, no pode ter livre curso sob a gide muito
complacente do direito; ela deve ser ferida impiedosamente, se
no o prprio direito que, posto ao servio dos desejos anti-sociais, parodiado por seus depositrios, correria o risco de manobras sob o golpe dessa profanao,"

"4

432 JOSSERRAND. l,es mobiles dam les aeles jur;diq/les Paris. 1928, nO 71, p 214
433 VIDAl-, Jos Essa; d'lme tlu:or/e gllrale de la frallde en drojr frallais le principe
"frou:,' ol1/11;a wrrumpl". Paris: Dalloz. 1957, p 386
434 LIMA, Alvino. Ob. eit.. p 4, nota 9.

255

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

nesse quadro que se localiza a represso legal fraude contra credores, realizada, desde os primndios do direito romano, por meio da clssica ao pauliana (Cdigo Civil, arts, 158 a 165),

120. Razes histricas da ao pauliana


Nas origens histricas do direito civil, a expressofraude tinha um
significado amplo e inespecfico, pois representava qualquer procedimento
malicioso, como o dolo, a simulao, e aquilo que modernamente se considera, especificamente.jraude eonlra credores,
Mas, atrs dessa conduta astuciosa, era indispensvel localizar-se efeito
lesivo para poder, de fato, configurar afraude, Tanto era assim que, no estudo dos institutos mais antigos do direito romano. se apontava para afraude
' de que cU!'davam
como sinnimo de prejuzo ou leso, 435 O dano, porem,
esses antigos textos romanos no era qualquer perda, Era "o dano especial
sofrido pelo direito em virtude de sua violao", pois a fraude era "a ruptura
d ,,436
da regra de conduta, a ofensa ao direito, a violao de seu coman o '
Na verdade, houve, ao longo do tempo, uma evoluo do sentido da palavrafraude que acabou por se identificar com o expedienle a,lucioso em-

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 157)

pregado com o fim de provocara dano" Mas as duas idias (dano e malcia)
no se sucederam nem se excluram, reciprocamente, pelo menos de maneira
absoluta Ao contrrio, os elementos de uma e outra acabaram se harmonizando para formar o conceito final defraude no direito romano mais evoludo, Assim que se tinha, ento, como fraude, "Ie prjudice, ou plus exactement
437
la violation de la rgie imprative, realise au moyen d'une lromperie",
No havia entre os romanos, no entanto, uma teoria geral da fraude,
embora estivessem delineados entre seus instrumentos normativos as grandes categorias de fraudes, ou seja: afrau.! legis e afraus palroni vel
credilorum, Para afrau, legis, dava-se simplesmente sua equiparao com
a violao direta lei. J para afraus palroni vel credilOntnl, surgiram
disposies especiais de lei e editas de pretor cuidando de sanes
especficas, dentre elas a revocao dos atas fraudulentos.
CCERO, em sua conhecida obra (De ati" 1,1,3), refere-se ao edito
do pretor que cuidava da revocao dos atas fraudulentos praticados pelos
libertos que frustavam os direitos sucessrias de seus antigos senhores,
tornando-se insolvellles; Omne ali/em qllodcllnque infraudem palroni
- cab"IveIS: afia b'lana, para
geslul1l esl, revocalur, 438 Duas aes eram entao

437 VJDAl., Jos Ob cit., p. 13 Tambm na doutrina brasileira. a denominao fraude se

prjudire De nombreux textes rapprochent effectivemenl fraus de da,:"mu,-" et de no:ta


ou la troduction e:tclusive de dommage parait bien s'imposer et, pour n en clter quun. I,a
tres acienne loi des XII Tables dallS faquelle 011 frouve trois fois fe moI fraus. (/loque fm~
011 sells de dOl/llllage' (VIDAL., Jos. Essaid d'llIIe rhorie gnrafe de la fraude ell drotl
.
frallais. Paris: Dalloz. 1857. p II)
436 KRGER el KASER. Fral/s, iii Zeilu./trift der Saviglly*Srijllllg flir Recltrsgesc/uche, 1943.
pp 117 eI. seq Aplld VlDAL. Jos. Ob. cit. loc. cit.

apresenta como uma especializao semntica moderna Lembra CAIO MRIO DA Sll*
VA PEREIRA que para o direito romano fraus designava todo procedimento malicioso,
quer sob a modalidade de dolo, quer na defraude propriamente dita Nosso Cdigo Comerciai renetiu essa confuso conceituaI, pois empregou o vocbulo fmude como sinni*
mo de silllufa,ao Coube a TEIXEIRA DE FREiTAS delimitnr o conceito de fraude.
extremancloo dos demais defeitos dos neg6cios jurdicos De ttll sorte quando adveio o
Cdigo Civil, a doutrina ptria j fazia a perfeita distino que a doutrina francesa nem
sempre conseguia demonstrar com preciso cientffica (cf PEREIRA. Caio Mrio da SiI*
va Instituies de direito civil, 12" ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v I. n 93, p 370)
438 ULPIANO, lib. 44 ad edictllm; Dig. 38. 5, L 3. bom registrar que CCERO viveu entre
os anos 106 e 43 a. C

256

257

435 "Selon I'opinon gnrnlement admise. le sens primitif du mot fraude est dommage.

DO NEGCIO JURfolCO (Arl. 157)

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

a hiptese de sucesso testamentria, e a calvisiana, para a sucesso ab


imestato" Ambas tendiam a obter o mesmo resultado, ou seja, arevocao
do ato do liberto causador de sua insolvncia e do conseqUente prejuzo do
antigo senhor, que conservava direitos sucessrias em relao ao ex-escravo . Devia o lesado, no entanto, demonstrar o elemento intencional na conduta do liberto, que consistia na vontade de subtrair seus bens a sucesso
em favor do senhor (vontadefraudulellfa)" 4"
A Lei Aelia Sentia previa expressamente a nulidade das alienaes
realizadas em fraude do senhor ou dos credores (GAIO, 1,37,47), mediante configurao de dois requisitos: um prejuzo causado ao senhor ou aos
credores (evellfus dallllli) e uma condio subjetiva, a vontade de causar o
prejuzo (consiliumfmudis).
Ao presente comentrio, interessa especificamente afraude contra
credores, que o instituto oriundo do direito romano que continua operante,

com relevncia, ainda no direito contemporneo As fontes histricas, todavia,


so lacunosas e no fornecem aos estudiosos dados completos e decisivos
para precisar quando e como se deu o aparecimento da ao pauliana, isto
, da ao criada especialmente para revogar o ato emfmude de credores:
"Lafraus creditonllll, a t sanctionne I' exemple de lafmus
patroni par le prteur. San tude est extrmement dificile en raison

de la diversit des moyens mis en oeuvre par le prteur et de


1'incertitude de la date de leur apparition:,440

120.1. A ao pauliana no direito romano

imerdictumfraudatoTlllll. que se conhece como o mais antigo em


tomo do tema da fraude contra credores, era conferido a todo credor lesado
por ato fraudulento de seu devedor Havia tambm, em estgio anterior a
Justiniano, a exceptio fmudatorum que cabia ao curator bonorum ou ao
emptor bano rum e que tinha como objetivo paralisar aes de terceiros
beneficirios da fraude do devedor, visando os bens arrecadados . Desde
tempos remotos, era possvel, ainda, o uso da ill imegnllll restitutio obfmudem, por meio da qual, excepcionalmente, o magistrado determinava a anulao das alienaes fraudulentamente realizadas pelo devedor"
Enfim, e principalmente, as alienaes em fraude de credores podiam
ser revogadas por meio de uma actio infactwll sobre cuja origem e cujo
nome os autores no chegam a um acordo. Tratava-se da actio, que
posteriormente veio a ser consagrada sob o nome de ao pauliana,
nomenclatura que apareceu uma nica vez num texto do Digesto e cujas
441
origens se ligam ao nome dojurisconsulto Paulo, de quem se obteve o texto"
Tem-se, porm, como certo que ao tempo de Justiniano, a ao
revocatria ou pauliana veio a englobar os outros meios impugnativos da
fraude contra credores, e que sobreviveu, como tal, at os dias de hoje:'""
Discute-se, todavia, sem chegar a uma concluso segura, se a ao in
factwll destinada a revogar os atas de fraude contra credores j existiria, como
443
tal, antes de Justiniano, ou se teria sido dele a criao da referida actio.

441 VIDAL. Jos. Oh cit.. p. 29. nota 2; COLUNET, l.'origi/le byzalItilIe dlll/JOIII de la
paulielllle NRH, 1919. pp 187 et seq
442 VlDAL. Jos Ob . eit . p 29
443 VIDAL. Jos, Ob. dt, loe eit.; GIRARD, P. F. Malll/al de drot rfJmoill. 8" ed, Paris: A
Rousseau, 1924, p. 457; LENEL OUo. Das ediC'lulJJ perpetlllllll. J927. pp 435-443,

439 VIDAL, Jos, oh. eit, p 27,


440 VIDAL. Jos. ob. cit, p. 29

258

259

i
COMENT RIaS AO NOVO CDIGO CIVIL

1
I"!
!

De qualquer maneira, a discusso puramente histrica, sem maior


repercusso no estudo do direito atual, porquanto a ao pauliana que
sobreviveu e que perdura at hoje nos direitos de origem romanstica
4M
exatamente a ao in factml! que Justiniano codificouo
Por outro lado, a grande virtude da Compilao de Justiniano, em matria de fraude contra credores, se localizou justamente no ter sabido fundir
num s os vrios meios revocatrios clssicos, dando lugar, assim, nova e
nica ao revocatria, conhecida tambm por ao pauliana, "alla
qualle e dedicata una apposita sedes materiae sia nel Codice, VIl 75,
che nel Digesto, XLII 8"0

445

120.2. O nome da ao revocatria


Atribui-se ao pretor, P. Rutilio a criao, nos ltimos tempos da Repblica, da missio in possessionem, que se completava com a bonorum
venditio, formas processuais que seriam o germe da execuo real ou
patrimonial, em lugar da primitiva e brbara execuo pessoal da Lei das
XlI Tbuaso
H entre os autores a opiIo de que teria sido um pretor de nome Paulo
o instituidor da ao revocatria dos atos em fraude de credores, fato que

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 157)

tambm teria se passado nos fins da Repblica. Da pensar-se que tal pretor
seria o mesmo P. Rutilio, criador da missio in possessionem, sobre o qual a
histria quase nada registrao
GIORGI abona esta tese, explicando que TIto Livio inclui P. Rulilio Calvo entre os pretores do ano 169 a. C, cujas obras completamente desaparecidas, existiam pelo ano 105 a. C e cujo prenome P. possivelmente seria Paulo Da que, nas referncias mais antigas, a ao revocatria da fraude contra
446
credores era tanto apelidada ao pauliana como ao mtilianao
De qualquer maneira, adverte HENRI DE PAGE, a origem da ao
pauliana extremamente duvidosa, lOcar on ne sai! mme pas si Ull prteur
du nOm de Paul a exist,.447
Seja qual for a origem romana da ao revocatria do ato praticado
em fraude dos credores, certo que a denominao ao paulialla se tornou tradicional, perdurando desde as obscuras razes romanas at os cdigos aruais, em todo o mundo ocidental.

120.3. O direito romano clssico e a ao pauliana


De incio, isto , nos primeiros tempos de Roma, a responsabilidade do
devedor era pessoal, perante seus credores, de sorte que os atos de execuo
recaiam diretamente sobre a pessoa do inadimplente, tornando-o submisso
ao poder fsico e jurdico do credor e chegando mesmo a tornar-se escravo

495.50; SOLAZZI, Sirio La revoca degfi alfijraudole1lti lIel diritlO romano, 3' cd Nopoli:
a
E. Jovenc, 1945, v. I, pp 85 et seq; MONIER. Rnymond MaIwef de dmit mmaill 5
cd Paris: DornontMom, 1935. v II, nl> 176

444 VIDAL, Jos Ob cit, loco til


445 IMPALL.OMENI, Giovnn Bnuista Azione rcvocatria - diritto romano NovissilllO
dlgeslo italiano 3" cd, Torino: UTET, 1957, v II. p. 147.

260

446 GlORGI, nota ao Cap I de MAIERINI, Angelo DeI/a revoca degfi attifraudolenti: (ani
dai debitore in pregiudizio dei credilori 4" cd Firenze: Fratelli Cammclli, 1912. p 7
44) PAGE, Henri de Trairt! /tEmeutaire de drolt civil befge. 2" cd Bruxcllcs: E. Bruylllnt,
1948, v III. nl> 204. p. 211; GlRARD. P. F. , ob cit, pp. 435 437
w

261

:
I
"

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!, 157)

I.

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

deste (vigorava o sistema das legis actiones, cuja execuo forada se traduzia na manus injectio).
S muito mais tarde, naevoluo do direito romano, foi que se concebeu
o patrimnio do devedor como a garantia fundamental de seus credores. Foi
ento que, em lugar de executar-se fisicamente o devedor (execuo pessoal),
passou-se a atuar, na execuo forada, apenas sobre seus bens, estgio que
se aperfeioou muito depois da lei Poetelia Papiria (ano 428 ou 441 a. C.),
quando j no tempo da Repblica se concebeu a execuo real, mediante a
missio in bOlla, sob inspirao do Pretor P. Rutilio, por volta do ano 169 a. C.
No se conhece exatamente em que momento apareceu, no direito
romano, o instituto da revocao dos atos fraudulentos do devedor insolvente, praticados em prejuzo da garantia de seus credores. Tudo indica, porm,
que tenha ocorrido depois que se abandonou o antigo procedimento da execuo pessoal e se passou a observar a execuo direta do patrimnio do
devedor, ou seja, depois da introduo do procedimento rutiliano da bononmz
venditio, cuja plenitude de aplicao veio a ocorrer nos ltimos tempos da
Repblica.
O testemunho histrico mais antigo acerca da revocatria encontrado numa carta de Ccero a tico, em cujos termos se encontra expressa
referncia ao instituto da revocao dos atos fraudulentos, evidenciando que
quele tempo j vigoravam os remdios processuais de represso fraude
contra credores.""
Para MAIERINI, outrossim, fato inconteste que o procedimento
rutiliano se aplicou como sistema normal de execuo somente nos ltimos
tempos da Repblica.

"CosiccM pUo ritenersi, clze la rivocazione degli atlifalti in


frade dei creditori fosse ammessa come conseguellza o complemento delltllOvo procedimento esecutivo, che riconosceva
nel patrimollio dei debitore la garanzia cOl/lune dei creditor;,

L'intima connessione dei istituti risulta altresi dall'essere


ambedue una creazione deI diritto anoraria, eDil cui sifecero
triOlifare le esigellze deli' equit e della buonafede sulle rigide
norme dell'ill.s civile".449

Da mesma forma, GIORGI se mostra convicto de que a revocatria


surgiu como instituto originrio do direito honorrio, em poca posterior ao
450
procedimento executivo rutiliano.
Parece, pois, evidente que, historicamente, a revocao dos atos de
disposio do devedor em prejuzo garantia de seus credores somente foi
objeto de cogitao do direito romano depois que essa mesma garantia se

tornou a base da execuo forada . Antes, ou seja, ao tempo da execuo


pessoal do inadimplente, no teria maior significado a revocao dos atos
de disposio patrimonial.

120.4, As controvrsias sobre a natureza da ao pauliana em


direito romano
Os romanistas modernos, aprofundando nos institutos pr-justinianeus,
no chegam a um consenso quanto s origens exatas da ao palllialZa. E,
por isso, tambm no chegam a um consenso acerca da sua natureza jurdica.

449 MAIERINI. Angelo. Oh. eit., nO 3. p 6


450 MAIERINI. Angelo. Ob, cit, p. 7.
448

cr.

MAIERINI. Angelo Ob- cit., nO 3, p 6

262

263

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURlolCO (Arl. 157)

Encontram-se lembranas vagas da revogao dos atos fraudulentos


no Digesto: uma na L I e outra na L 10. ht, Na exegese desses dois editos. alguns autores entendem que no haveria distino de substncia entre
' mas apenas d
'
45'
os dOIS.
e procedImento.

distinguir sete remdios revocatrios distintos nos fragmentos das leis de

Outros. porm. afirmam a existncia de duas aes revocatrias distintas em Roma: a primeira. contra a alienao fraudulenta dos bens
corpreos, e a segunda. contra a dos bens incorpreas.'"
BARTOLO E CUJACIO falam em quatro aes revocatrias, o mesmo acontecendo mais modernamente com RUDORFF e HUSCHKE, Mas
LEIST volta ao sistema binrio. e aponta a ao do Primeiro Edito como a
verdadeira Pauliana. que era concedida ao curator bonorum no interesse
comum de todos os credores;j a ao do Segundo Edito seria um Interdito,
concedido em particular a todo credor singular prejudicado por algum ato fraudulento,
O tema se complicava porque no Corpus juris se falava tanto de uma
Actio pauliana pessoal. como de uma Actio in factum, e, ainda, de uma
Actio rescissoria realis ( 6, ln,/. de act.), sem esclarecer quais as relaes
existentes entre elas e os dois Editos pretorianos antes referidos no Digesto,
Da o aparecimento de escolas que distinguiam a ao rescisria real
e a pessoal: aquela voltada contra a garantia rel da penhora (pignus
pretoriano, decorrente da missio in bana); e esta, conferida ao credor para
atacar as alienaes feitas antes da missio in bana'"
Muitas anlises personalssimas e contraditrias se fizeram ao longo
da histria dos exegetas do direito romano, at que BREZZO chegou a

45 I FABRO. DINO. DONELLO. SCHILJ"ER, MAINZ, WINDSCHElD. KEL.LER, dls. III'


MAIERINI Oh eit, p 54. nota d. de GlOROI
452 BARGALIO II/' G10RGI. Oh di. nota d, p 55
453 Cf. G10RGI, notas a Maierini. oh di, loe di

264

454

Roma.
GIORGI. porm, registra que, sem embargo da importncia histrica
dos Editos, trata-se de relevncia que j havia sido extinta ao tempo da compilao de Justiniano, sendo certo que todos os antigos remdios revocatrios
editalcios haviam se confundido num nico instituto: na ao pauliana ou
revocatria, que influenciou o direito moderno ,455

120.5. Em que consistia o instituto romano da revocatria

o direito reconhecido aos credores de reagir contra os atos de disposio do devedor. que comprometiam a garantia patrimonial de seus crditos, tinha como fonte um Edito do Pretor, Neste, assegurava-se uma ao
para fazer revocar os atos com os quais o devedor houvesse fraudulentamente reduzido seu patrimnio com inteno de prejudicar seus credores
(Fr. 10 princ, Iu..) .
No se tratava, porm, de uma anulao do ato alienatrio praticado
pelo devedor. mas simplesmente de uma preservao da responsabilidade
patrimonial que pesava sobre o bem alienado. Eis o texto do Edito:
UAt Praetol':' quae fraudationis causa gesta ermlt cwn eo qui

fraudem rlOn ignoraverit, de his curatori bonorum, vel ei cui


de ea re actionem dare aportebit, intra aTlnum, quo experiundi

454 BREZZO. Camillo l.a rt!l'oca degli aUijraudolellli. Torino: Fralelli Bocea, 1892. pp
455 G10RGl. notas a Mierini, ob, eit., nota d. p. 58

265

4~5

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

potesta5 fuerit, aetionem dabo, idque etiam adversus ipsuIIJ


quifraudemfeeit servabo" (Fc. L pnc. h.L).

Da a observao de Maierilli no sentido de que:


"11 Pretore 1l01l diehiar nulli gli atti fraudolellti, perehe nOIl
avrebbe potuto togliere oglli collsistellza giuridica ad aui
pienamente validi secando il diritto civile, ma callcesse ai

creditori llllmezzo giuridieo perparalizzal7le gli e!teUi ad eHi


preg iudizievoli" .'"

VIDAL, que proclama no se tratar a ao pauliana atual do direito


francs de outro instituto seno a aerio ill factflm do direito romano, tambm
conclui que a fraude reconhecvel por meio da pauliana "tem como efeito
sua prpria eficcia", ou seja, o vcio do ato fraudulento gera sua
illopo/libilidade aos diversos interessados'"
Lembra o mesmo autor que a dificuldade de classificar o efeito da fraude, que muito doutores no sabem como contornar, decorre da gidez com
que se costuma dividir os atos viciados em apenas duas categorias: a dos
atos absolutamente /lulos e a dos atos relativamente /lulos, De fato, limitando-se a esses dois tipos de nulidade, a fraude contra credores, reconhecvel por via da ao pauliana, no poderia enquadrar-se em nenhum deles.

DO NEGCIO JURfOICO (Ar!. 157)

Tanto a nulidade absoluta como a relativa tm como conseqncia a


invalidao tanto entre as partes como perante terceiros Anulado o ato ou
conhecida a sua nulidade, as partes voltam ao estado anterior sua prtica
e tudo se passa, da em diante, comO se o ato viciado no tivesse sido praticado. No isto, porm, que se passa com o ato fraudulento atacado pela
ao pauliana,j que esta, em sua eficcia, se distingue de todas as aes
de nulidade. Da pauliana decorre apenas a inoponibilidade do ato impugnado queles que foram prejudicados pela fraude, restando, todavia, subsistente
458

e vlido entre as partes que o realizaram


Na verdade, VIDAL entende que no h uma diferena de substncia
entre /lulidade e i/lopOllibilidade, mas apenas de grau ou extenso Segundo seu modo de ver, a illopollibilidade a ineficcia em face de terceiros,
459

enquanto a Ilulidade a ineficcia tambm em relao s partes.


Assim, expe e fundamenta o notvel autor francs:
"Oll peul dOlle dis/inguer I'inopposabilit de la nullit, mais

la diffrallce n' esl pas une diffrence de nalure mais


d'lendue L'inopposabilil esl I'inefficacit au regard des
tiers, tandis que la 1l1111il esl l'illefficacil au regard des
parlies. Elle esl une forme attenlle de la nullil donl
l' exislellce se fonde sur un 'principe de bo/me conomie
juridique' .
II esl en effecI parfaitemanl inulile de frapper un acle plus
qu'il n'esl Ilcessaire pour que soit atteint le huI vis par le

456 ~AIERINI. Angelo Oh cit, n 4, p 10 O texto corresponde, em vernculo: "O pretor


nao declarou nulos os atos fraudulentos, porque n50 poderia eliminar toda a consistncia
jurdica a alas vlidos segundo o direito civil. mas concedeu aos credores um meio jurdico
para paralisar~lhes os efeitos que lhe fossem prejudiciais ,.
457 VIDAL, Jos. oh_ cit, p, 390

266

458 VIDAt., Jos, oh cit, p. 391


459 VIDAL. Jos, ob. cit., p. 391,

267

DO NEGCIO lURfDICO (Arl. 157)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

lgisla/eur. La volon/ de I' au/eur de I' ae/e doit /re respee/e

jusque e dans la mesure oil cet acte ue contreviellt paI la


regle juridique, L'inopposabili/ parvient ce rsultat EUe
modele la sanetion l'exaete gravi/ du vice: L'acte
frauduleux n'estfrapp d'inefficaci/ que dans la mesure

seulement oil ii aboutit un rsultatjug contrare au droit.'


l'vielion par la ruse d'une regle obliga/oim",46o

Para VIDAL, portanto, no h dvida que "l'aetion defraude sai/


une ae/ion en inopposabili/": UI,' ae/ion pauliemle dOn/la nature a /
longtemps eon/roverse es/une aetion en inoppo,mbilite~,461 (ou seja:

"A ao pauliana, cuja natureza foi por muito tempo controvertida, realmente uma ao de inoponibilidade"),

120.6. A verdadeira natureza da ao pauliana no direito romano

A ao pauliana concedia ao credor lesado pela fraude uma espcie


de restitutio in integrum, mas no era um remdio oponvel erga omnes,
como ocorria em relao s aes reais" A resli/utio, na pauliana, atuava
como uma modalidade da restitutio ex eapite doli, isto , um remdio que
somente era eficaz contra o adquirente, que houvesse sido cmplice do
alienante na fraude,
Por isso, MAIERINl no admitia que em Roma pudesse ter existido
uma ao pauliana de natureza real, embora alguns fragmentos de textos

antigos de sentido ambguo possam ter levado certos estudiosos a defender


aexistncia de um tipo de pauliana, ao qual correspondia a fora de restitutio
iii ilitegTUlIl capaz de conferir-lhe a qualificao de actio in rem,
Para MAlER1NI, portanto, deve deixar-se de lado a suposta ao
allliana real e preocupar-se apenas com a verdadeira pauliana, tal como
p
d' .
vem descrita nas Pandeetas justinianas, de onde passou ao lreIto contemorneo, sem maiores transformaes substanciais, e com carter nitidap
462
mente pessoaL
OlOROl, tambm, anota que nas Pandectas a ao revocatria aparece exclusivamente com a qualificao, os caracteres e os efeitos de aetio
in personam. Nenhuma distino, j ento, se fazia entre aelio pauliana,
ac/io infae/um, aetio utilis, directa, ou in/erdicta, fundidos que se acha46'
vam todos estes remdios antigos num s instituto
A ao no era concedida ao credor em defesa de domnio ou outro
direito real sobre o bem alienado fraudulentamente, que pudesse ser oposto
erga omnes e, conseqUentemente, a qualquer um que viesse a possuir a coisa
Ao contrrio, a ac/io pauliana atingia restritamente aquele que,
negociando com o devedor fraudulento, houvesse agido de forma a tornarse responsvel, tambm, pela fraude. A ao, portanto, s alcanava o
adquirente quando fosse partieepsfralldis ou quando moratllr inlucro eum
aliena jaetura"

464

No era, comO se v, uma ao real, j que no era exercitada para


reivindicar ou restaurar direito real, mas para ripristinar contrato ou obrigao de qualquer natureza, prejudicial garantia dos credores" Se havia al-

462 MAIERINJ, Angelo, ob eit, p 37


463 GIORGl,ob cit.. nota e, p 58
464 GlOROI. ob dt, nota f. P 58

460 VIDAL, Jos. ob. ciL p 391..


461 VIDAL. Jos, ob cit., pp 391~392.

268

269

!
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURiDICO (Art. 157)

II

guma dvida acerca do carter pessoal da pauliana, ou de alguma espcie


particular de revocatria, no direito romano honorrio, o certo que, nas
Pandectas se eliminou qualquer divergncia a respeito do tema,'"
Em suma, a revogao pauliana no era concedida para restaurar domnio ou outro direito real, mas apenas para restabelecer, sobre o bem fundamentalmente alienado, as aes creditrias:
"PrOJ1l11ovendo dUllque la pauliana 11011. si rivendica la cosa
alienata per un gius di dominio, ma si costringe el convenuto
a consideraria come tuUora rimasta nel patrimonio dei debitore,
affinche i d~fraudati possono esperimentarvi le azioni
creditorie, E questo e el camUere deli' actio in personam,,46'

(ou seja: "promovendo, ento, a pauliana, no se reinvindica a coisa


alienada por fora de um direito dominial, mas constrange o ru a
consider-I a ainda presente no patrimnio do devedor, para que os
defraudados possam exercitar sobre ela as aes creditcias. E isto
o carter prprio da actio ii! personam"),

o nome de ao revocatria, tambm atribudo ao pauliana, revela


bem, segundo HENRI DE PAGE, seu objetivo, que a revocao do ato
de disposio, para reintegrar bem alienado em prejuzo do credor no
patrimnio do devedor, tudo se passando, ento, como se, para o impugnante,
o ato fraudulento no tivesse acontecido:

"Dans cet ordre d'ides, les Romains avaient admis I' ln integnllll
restitutio, cot d' autres moyens techniques de rparation,
d'ailleurs,,46' (em vernculo: "Nessa ordem de idias, os romanos admitiram, de resto, a integnll1! restitutio, ao lado de outros
meios tcnicos de reparao").
Em suma: os meios mais antigos do direito romano de ataque fraude
contra credores, como o interdictumfraudatorwn, a ln integrum. restitutio
abfraudem, etc., podem ensejar muita incerteza acerca de seus respectivos efeitos . Mas a ao pauliana, tal como foi verificada e consolidada
por Justiniano, hoje no provoca maiores dissenses entre os modernos estudiosos do tema:

"n suo effetto era l'inefficacia del trasferimento fraudolento,


mentre ii suo oggeto era il bene a1ienato che faceva rientrare nel
patrimonio del decatlo, pelessere messo a disposizione deli a massa
creditizia,,46B (Isto , "o seu efeito era a ineficcia da transferncia fraudulenta, uma vez que o seu objeto era o bem alienado que
se fazia retomar ao patrlmnio insolvente, para ser colocado
disposio da massa de credores").

467 DE PAGE Ob dI. n 204, p 211

468 IMPALLOMENI. Giovan Bauisfa Ob dt, p. 148 SOLAZZI entende que. no direito
clssico. o interdito fraudatrio era meio de aplicar uma pena a quem lesara os credores.
cujo resultado era a condenao do ru a restituir tudo o que lhe alienara o fraudador J no
direito justinianeu, a revocao concedida pela ao pauliana ficava limitada ao que era
necessrio satisfao dos credores (SOlAZZI, Sirio La rel'ra degli aui fralldole/Ui
Roma: Tip Poliglota, 1902, p. 165). Mesmo aps JUSTINIANO, cri! o autor referido
que a revocao promovida pela pauliana no era um meio de restabelecer a exccutividade
dos bens indevidamente alienados, mas uma forma de sancionar o deliro (p. 169)

465 GIORGl. ob, eh nota c, p 58.


466 MAIERINI, nota. e, p. 59,

270

271

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

120.7. Caractersticas e consectrios da ao pauliana

...

JustJmanel3

469

A ao pauliana, tal como a disciplinava a codificao de Justiniano,


poderia ser manejada tanto pelos credores singulares como pelo curator
bOllorum (legitimados ati vos) e se voltava contra o terceiro adquirente e o
prprio fraudador (legitimados passivos)"o
Quanto oportunidade, devia aguardar-se a ultimao da bOlloru,"
distractio, ou seja, a venda de todos os bens arrecadados, pois era assim
que se considerava comprovado o prejuzo dos credores (evelltus damm}471
A sucumbncia do terceiro adquirente pressupunha sua m-f na
aquisio onerosa (collsiliumfraudis), Estando de boa-f, somente nos
casos de atas gratuitos se acolhia a pauliana'72
Em matria de pre,lcrio, incidia o prazo de 30 anos, Mas, se o interessado no propusesse a pauliana no perodo de um ano da concluso da
bOllorum distractio, reduzia-se o objeto da revocatria para o id quod
. 473

pervemt,

A ao pauliana era transmissvel, ativa e passivamente, mas contra


os herdeiros prevalecia apenas no limite do enriquecimento obtido com a
_

sucessao,

474

Embora colocada nas [Ilslitulas ao lado das aes reais ( 6, I, de


actiollibus, 4, 6), a sua natureza segundo o direito justiniano era de ao

469
470
471
472

Os elementos deste tpico foram sintetizados de lmpallo/llelli (ob. cit., pp t4&152).


L. Lpr.lll,24el.25,7.D,h (.,42,8,
16, 14 c 1.10, L D, fi (.,42.&
1.6, 10-13 e 1 10, 3, D. fi 1,42,8: 1,5. C, de rel'oC'al/dis, 7. 75
473 1.10, 24. D. li 1.,42, &
474 l,to. 25. D. h, t, 42. 8

272

\ i

DO NEGCIO JURfDICO (ArL (57)

pessoal. Sobre o assunto, o Digesto no deixa margem a dvida, Assim

que o fato de prever a reduo de seu objeto ao id quod pervellit, quando


movida contra herdeiros ou quando ajuizada depois de um ano da distractio
bononal!, e ainda a circunstncia de no poder ser manejada contra o terceiro de boa-f, revelam bem que no era uma ao reaL Perseguia-se,
com mais propriedade, () valor do prejuzo dos credores e no propriamente
OS bens alienados fraudulentamente
Resta saber como ficava o adquirente em relao aos credores, depois da acolhida da pauliana, especialmente nos casos de alienao a ttulo
oneroso, Se o preo real da aquisio pelo terceiro fosse efetivamente incorporado ao patrimnio do devedor e ali permanecesse disposio da
execuo de seus credores, no havia fraude a ser revogada. A ao
pauliana seria descabida ou improcedente, porque o ato do devedor no teria agravado ou criado sua insolvncia
Nesse sentido, pode-se afirmar que na alienao feita pelo devedor,
mediante preo equitativo, no ocorreria automaticamente e de imediato a
fraude contra credores, Esta, porm, poderia configurar-se num momento
poslerior, ou seja, quando o alienanle subtrasse aos credores a contraprestao
recebida do adquirente, no todo ou em parte,
Em tal situao e em todas aquelas em que o preo no fosse alcanvel
pela execuo dos credores fraudados, a ineficcia decorrente da pauliana
.
475
no criaria para a massa nenhuma obrigao de restituir a importncJa paga,

475 Ainda que se cogitasse de restituir o preo por fora da garantia da evico.lembra SOlAZZI
que tal direito jamais poderia ser exercitndo no concurso de credores, porque a prpria
garantia de evico estaria tambm contaminada defraude (SOl-AZZI. Sirio. Ln revnra
degli aUi fralldolellti. p. 189)

273

COMENTRIOS AO NOVO CDlGO CIVIL

o texto de PAULO (U, n/u., 42, 8), que cogitava de restituio do


preo ao adquirente do bem do insolvente, referia-se apenas ao caso de
aquisio por preo baixo do valor real e s se aplicava sob a condio de
que o dinheiro pago ainda estivesse disponvel no patrimnio do flllido, ou
seja, somente se cogitava da restituio se o insolvente no houvesse consumido ou ocultado o preo recebido na venda ruinosa ou prejudiciaL'"
Na verdade, o texto de PAULO partia de outro fato para caracterizar
afml/de, que no era a simples alienao. Sua hiptese era a de venda a
preo abaixo do valor do imvel, e justamente nessa diferena do preo
que se localizavam o pr~juzo dos credores e a fraude do devedor em conluio
com o comprador..
Afml/de, em resumo, ocorria quando o patrimnio do devedor
insolvente tomava-se menor aps a alienao. A, pouco importava saber
se o preo foi real ou no, o que era decisivo era verificar se, ento, o passivo
havia aumentado ou se o ativo havia reduzido, Sendo afirmativa a resposta,
configurada se achava a fraude e procedente seria a revocatria, sem cabimento de restituio alguma ao terceiro participante da fraude,
De outro lado, o benefcio da revocao do ato fraudulento atuava, em
n
princpio, apenas em prol dos credores existentes ao tempo do ato impugnado:
Quando, porm, se abria o concurso universal de natureza falimentar,
as revocaes beneficiavam todos os credores concorrentes, mesmo aqueles
,
portadores de cre'd'ItOS postenores
ao ato fr au dulento, '78

476 IMPALLOMENL Giovani Battista Ob dt. p. 150


477 "'PoH'iamo qll"di ritel/er/! che. per ii diriuo romal/o. )lalesse ii principio gellerale J'errmdo
ii quale ii creditore 110/1 pmsa rite/1ersi fradato dagli aui wmpimt; dai debitore allleri
or/llellte ai sorgere dei j'11O credito" (IMPAl-l-OMENJ. Giovan Banis!a. Ob dI, piSO.
1.6, 16, D., II t, 42, 8)
478 lMPALL.OMEN1. Giovan Battisla Oh cit . p. 150

274

li

,I

DO NEGCIO JURiDICO (Ar!. 157)

Da parte do terceiro adquirente a ttulo oneroso, o direito romano exigia o requisito da scientiafralldis, que consistia no conhecimento deste
479
acerca da insolvncia do devedor alienante. Essa cincia era a maneira
de aderir ao ato lesivo perpetrado pelo devedor contra seus credores. Quando, porm, o ato era gratuito, nenhuma necessidade de culpa ou m-f do
adquirente era de exigir-se . Contentava-se a lei apenas com o event/ls
dallllli, ou seja, o prejuzo dos credores, para justificar a revocao do ato
.
480
gratUIto,
Da parte do devedor, o que se reclamava era a prtica de um ato
voluntrio de disposio patrimonial que importasse alienao de todo o seu
ativo ou de parte dele, sem uma compensao equivalente, ou mediante uma
contraprestao que fosse ilicitamente ocultada ou desviada do procedimento
concursal ou falimentar'" Na conscincia do devedor de estar prejudicando
a garantia de seus credores residia o cOl1sililllll fra/ldis . Para o terceiro ser
includo na fraude contra credores, no se exigia sua adeso ao ato de lesar
os credores, nem tampouco a cincia de que poderia estar realizando tal
leso Bastava que tivesse cincia de estar negociando com um insolvente,
482
como j se afirmou.
Para o subadquirente, no caso de sucessivas alienaes do bem, haveria
tambm de concorrer o requisito da scientiafm/ldis, de maneira que s seria
possvel a revogao do ato praticado de boa-f (sem cincia da insolvncia),
se se tratasse de transmisso gratuita"483 Nos sucessivos atas onerosos, o
479
480
481
482

IMPALLOMENI. Giovan BaUista Ob ch. p. 151


SOLAZZI, Sirio La rel'ora degfi attifraudoltmti ch. pp 9091
IMPALLOMENI. Giovan Battista. Ob cit.. P 149

"Per ((}/IliliJ/1Il fraudis j ramam' illleJZdel'allo la volam di dmmerggiare i creditor; E qlle~ta


VOloM e,~iste tlltte le volte che ii debitore h la C'osdellza dei damw c:lle rec.a coi proprio
alto" (SOL AZZt. Sido Ob dt. p 62) Quando ti "sdelltia fralldis, devese ler em conta
que 'rollli (/1e r.ollfrae colfral/dator deve CrJlWSf.ert!e l'ill.wll'ellza Non lIec:e1surjo (,he
sappia l'illtellziolle fraudo/ellla dei debitare'" (SOLAZZI, Sido Ob di., p. 73)
483 IMPAL.l-OMENI. Giovan Bauista. Ob cit. P 152

275

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 151)

ltimo adquirente, para suportar a revocatria, teria de incorrer em scientia

Na actio faviana, que tal como a pauliana era tambm uma actio
arbitraria,481 o ru que no restitusse voluntariamente a coisa alienada era
condenado a pagar o valor determinado por juramento do autor. Para
MAIERINI, a mesma conseqUncia deveria ocorrer na pauliana. O ru
poderia subtrair-se condenao no s restituindo a coisa, mas tambm
pagando os credores, como acontecia na hypothecaria actio, que era, tambm, arbitrria:

fraudis de igual contedo a que se exigia do primeiro adquirente,""

120.8. Sntese: a ao pauliana, no direito romano, no era ao


de nulidade
Em Roma, a pauliana integrava a classe das actiones arbitrariae, que
eram aquelas em que o juiz, em lugar de condenarimediatamente o ru, indicava-lhe um meio de evitar a condenao, mediante um ato que satisfaria
a pretenso do autor.
Demonstram o carter de actio arbitraria da pauliana o fr, 8, o fr.
10, 20 e o fr. 25, 1, donde se deduz que, sendo um interdito restitutrio,
dava lugar a uma acHo factul1l arbitraria, por ensejar a verificao em
juzo se verdadeiramente subsistiriam as condies necessrias ao
.
d'
pronuncIamento
o mterd""
ItO.
A pauliana, segundo o testemunho de MAIERINI:
"conservou este carter mesmo quando exercida cama remdio
jurdico independente do interdito. Isto porque esta forma especial
de procedimento se aplicava ao, cujo objeto era o restituir, ou
seja, a restituio da posse de uma coisa, ou o restabelecimento
de um estado de fato ilegitimamente alterado".'"

questo rimedio giuridico, espressamente contemplato nella


manomissioni fraudolente contro ii divieto deUa [ex Aelia
Sentia (Fr. 26, Dig. Qui et a quib., XL, 9; cosL 5, Cad. de servo

VII 8)" '88


P19no
I

'

No se exercitava um direito real sobre a coisa alienada, pois os


credores no podiam obter seno "iI ristabelecimento dei patrimonio dei
489
dibitore nella situazione in cui si trovava prima degli atti fraudolenti".
A impugnao dos credores, evidentemente, s poderia ocorrer se tivessem sido efetivamente prejudicados e se este prejuzo tivesse sido pro490
vacada com inteno de fraud-los,
A tese de SOLAZZI, de que a ao pauliana no poderia ser uma ao
de ineficcia ou inoponibilidade porque o direito romano no conhecia tal
figura, data venia, no merece acolhida. O fato de no estar sistematizado

484 SOLAZZI. Sirio Ob, cit., p. 78

487 Fr. 5, 1 Dig. Si quid infraud. Palr. XXXVIII, 5


488 MAIERINI, Angelo. Ob eh, nOla 1. p 41

485 MAIERINI. Angelo Ob eH, n 15, p. 40


486 MAIERINI, Angelo. Ob. cit, n 15, p., 40,

489 MAIERINI. Angelo Ob. cit, nO 16. p 42


490 MAIERINI. Angelo Ob eH, n" 18, p. 44

276

"Questo caso, che si connette coU'indole Sllssidiaria di

277

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGClO JURfOICO (Art. 157)

um instituto jurdico, em determinado momento histrico, no implica que seus

procedido penhora Quando os bens penhorados produziam preo superi-

efeitos no sejam observados, ainda que sem meno especfica a seu me-

ar ao crdito, o excedente era restitudo ao executado e no ao credor.

canismo e a sua essncia.

<9,

Ora, se a execuo no gerava mais a adjudicao necessria dos

Se ao tempo de JUSTINIANO j se achava implantada a execuo

bens do devedor ao credor, e se a ao pauliana visava a impedir que a

com base na responsabilidade patrimonial do devedor e se j existia a exe-

alienao fraudulenta de bens do devedor viesse a frustrar a execuo,

cuo singular, sem a necessidade da formao de um concurso universal

no me parece razovel pretender que a sentena da revocatria tivesse

sobre todos os bens do inadimplente (pign"> ex callsajudicati captum),'"


no se compreende como poderia a ao pauliana provocar a pena de trans-

a fora de transmitir a propriedade dos bens em questo para o credor


" dos creque movesse a pauliana, como pretende SOLAZZ1."'0 preJUlzo

ferir para os credores os bens alienados fraudulentamente, anulando por

dores (eventus damini) consistiu na impossibilidade de penhorar os bens

completo a alienao e transmudando at mesmo a propriedade do devedor

defraudados. Logo, a sano da pauliana somente poderia ser, em tal con-

em propriedade dos credores.. '"-

juntura, a restituio aos credores da possibilidade de penhorar os bens

Ao tempo da execuo codificada por JUSTINIANO (pignus ex

que lh~ haviam sido, indevidamente, subtrados.

495

judicati causa captum), o que se buscava era a satisfao do credor em


dinheiro e no por adjudicao de bens, como antes ocorria no direito romano

como que se tem identificado a paulianu, desde suas origens romanas, no

interessante notar que a raiz da denominao ao revocatria,

clssico. No se aplicava, portanto, a execuo in natura, e a penhoraj se

se liga idia de anular (ou revogar), mas de re-vocare, que

fazia por oficiais dejustia (apparitores), os quais apreendiam os bens do

etimologicamente quer dizer "ao de chamar de volta" ou de "fazer voltar

devedor executado, a fim de serem vendidos at o limite da condenao.

chamando" (re: para trs = vocare: chamar + ar: ao de).

Esta venda erajudicial, ou seja, era feita pelos oficiais de justia que haviam

revocatria, portanto, correspondia, segundo seu prprio nome, a um meio

"6

A ao

processual de chamar de volta o bem alienado em fraude de credores, para


responder pelas obrigaes .
491 AMERICANO, Jorge Da a{o paulialla So Paulo: Casa Vonordem, 1923, p 2
492 "Ma pei ramani !afmuI UL'diWrtllII e IIn delitto, dei qlla!e i creditar! domandano la pena
(com la paulialla) od ii resarcimento (con l'interdetto e con I'azione revocatoria dei
diriuo giustinianeo) ( ) ln altri term!n!, se vera che la pena od ii risarcimento consiste
nella restituzione di un diriuo che appartenne ai frnudntor e de! qual e i creditori nvrebbero
potuto disporre ln un certo modo, mn non snrebbero mai divenllti tilolari. se ii debitore
non I'avesse alienato, vero anche che la reintegrazone del!o stato di cose precedente.
di cu! parlano Paolo ed Ulpiano. deve opemrsi investendo i ereditori dei diritti che rormano
I'oggeuo de!1a restituzione; appunto pereh dei diriui. in cui si ranno eonsistere la pena
ed ii risarcimento. devi in ogni caso divenire tilolare la viuima dei deHtto" (SOL-AZZI,
Sirio.Ob eil, p 169)

278

493 UL-PIANO Libra 1lI de Officio COI/SI/tis; Dig. 42 1.15.3; BUZAID. Alfredo Do ('o/lc/lr$0 de credores 110 procel'so de execuo So Paulo: Saraiva. 1952, nD 37, pp 82-83
494 "Se deI debitare lu aLie"l1ata la propriel di I/na (.Osa, l"acquireme dovr trallsmetterla aj
creditori, facendo loro la mallcipatio della rel' lIIallcipi, la tradizione della res lIec
mallcipi" (SOL-AZZI. Sido Ob eit, loe. ciL)

495 IMPALL,OMENl, Giovan Bnttista. Ob cit, P 148


4% ALMEIDA. Rotilde Caciano de Didollrlo erimolrgiw da lillguu partl/gl/e.m, Braslia:
Ed. do autor, 1980. p 159

219

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

121. A ao. revo.eatria no. direito. medieval e mo.derno.


No retroeessojuridico operado durante a Idade Mdia, sob dominao
da cultura germano-barbriea, a ao pauliana praticamente desapareceu,
pelo menos nos moldes tcnicos em que a concebera o direito romano em
seu maior grau de aperfeioamento que a construo sintetizada e aprimorada por JUSTINIANO tinha sua base de sustentao no princpio da
responsabilidade patrimonial do devedor, depois que se abolira a primitiva
noo de responsabilidade executiva pessoal.
Ora, tendo o direito brbaro restaurado a responsabilidade pessoal a atuar
no caso de descumprimento da obrigao, fatal foi o desprestigio da ao pauliana
e mesmo o seu esquecimento naquela quadra histrica. Resolvia-se o problema
da execuo do inadimplente por expedientes punitivos e autoritrios, onde no
fi do como era a ao pau1lana, 497
tlnh a Iugarrernc-dO10501stlca
Superado o estgio medieval barbrico, sobrevieram os tempos
estatutrios do mercantilismo que abriu a idade moderna e proporcionou o
revigoramento dos grandes institutos jurdicos romanos, dentre eles o da
revocatria dos atos praticados em fraude de credores.
Sob a presso das exigncias comerciais, a fraude mereceu tratamento
simplificado, mormente no mbito do processo falimentar. Praticamente se
eliminou a pauliana, como ao de conhecimento, porque aos rgos da falncia
se permitia sumariamente arrecadar os bens considerados atingidos pela fraude
cometida nas proximidades da quebra, que afinal era presumida.'"

DO NEGCIO JURDICO (Art. 157)

Isto no implicou o desaparecimento da ao pauliana para os casos


de fraude em geral contra credores, Fez, no entanto, surgirem dois remdios processuais com o mesmo objetivo final: um ordinrio, sujeito a sentena,
e outro sumrio, realizvel sem forma nem figura de juzo, Chegou-se, assim, aos tempos atuais em que convivem duas aes revocatrias: uma civil
e outra falenciaL
Ambas, porm, se divergem no procedimento, cumprem um s desiderato
e se fundam em iguais pressupostos. Com efeito, seja nojuzo falimentar seja
no juzo civil, a revocatria se apresenta hoje com a funo de instrumentalizar
aresponsabilidade patrimonial genrica do devedor, e com uma estrutura substancial unitria. Porisso, reclama-se em doutrina cada vez mais uma reconstruo. do instituto que se fundamente na feio unitria do sistema.'"
Enfim, tirando as diferenas procedimentais, de legitimao e de
competncia, "la revocatoria ordinaria e quella fallimentare sono

riconducibili alia nozione unitaria di mezzi di collservaziolle della


respollsabilit patrimoniale incidenti sul/' e[ficacia degli atti
soo
pregiudizievoli ai credito ri"
O certo, contudo, que, ao longo da histria do direito romano (tanto
clssico como justinianeu), e depois de sua restaurao ps Idade Mdia, a
ao revocatria, sem embargo de pequenas dissenses, sempre foi
concebida como ao pessoal (actio in persona) voltada apenas para
reparar prejuzos acarretados aos credores em suas garantias normais e a
propiciar-lhes meios de exercitar a execuo sobre os bens desviados" No
se fundava em direito especfico dos credores sobre os bens (ao real),

!'!
497 SANTARELU. Umberto Verbete Aziom.' revocatoria /lei d,'duo medievale e moderno
Digesto del/e disciplt'nt! privatistic.l!e Sezione Civile. Torino: UTET. 1995. v. II. P 47
498 SANTAREL-LI. Umberto Azione revocatoria cit. p. 46

280

499 SANTAREt.LI. Umberto. Aol1e revocatoria cit., pp. 46~49


SOO BIANCA. Massimo Diritro cMle cit., v V. n 207, p. 461

281

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

nem Se destinava a propiciar uma verdadeira restitutio in integrum, Tendo


como base a fraude, seu fim no era seno o de afastar os efeitos da mesma fraude, Da que o que se restitua aos credores no eram Os bens, mas
, que sobre eIes recaIa,
' SOl
a garantIa

Dois elementos apenas eram essenciais revocatoria romana: o


consilium fraudis e o evemus damnio Da que atacando esses dois eventos bsicos, o efeito da pauliana reduzia-se, segundo a Glossa medieval, a
"inoponibilidade do negcio revocado ao credor interessado, o qual portanto
poderia, uma vez acolhida a demanda, agir executivamente sobre o patrimllo
reintegrado de seu devedor",so,

122. Direito contemporneo (comparado)


Toda legislao do sculo XX, de tradio romanstica manteve-se fiel
ao padro justinianeu de represso fraude contra credores, adotando como
elementos necessrios pauliana o eonsiliumfraudis e o evelltus damnL
O ato prejudicial aos credores no ato falso (simulado), verdadeiro,
mas como desfalca a garantia dos credores, tm estes direito de impugnarlhe no a validade, mas os efeitos perniciosos apenaso 503

DO NEGCIO JURfolCO (Ar!. 157)

122.1. Direito italiano


No moderno direito italiano est assente que nem sequer se exige do
devedor e seu partcipe, o dolo ou a inteno direta de causar dano aos
credores o"Per aversifrode i! sufficiente la conoscenza dei pregiudizio
ehe l'atto pu arreeare alie ragioni dei creditare" (Cdo Civil italiano,
art 20901) oO elemento subjetivo da pauliana, portanto, reside na conscincia
de prejudicar a garantia dos credores (consilillmfralldis)oS04
Quanto ao elemento objetivo (eventus damni), consiste ele no prejuzo
acarretado ao credor e se traduz na falta ou insuficincia dos meios patrimoniais
de satisfazer o crdito, aps a alienao fraudulenta,SOS Para ter como
ocorrente esse requisito necessrio que o ato impugnado tenha criado ou
agravado a impotncia do devedor para cobrir o crdito do promovente da
ao pauliana O prejuzo deve ser avaliado em relao ao momento do ato
dispositivo e deve persistir quando do exerccio da revocatria, de sorte que
se o crdito que se considera prejudicado for posterior ou se a insolvncia surgir
aps a alienao impugnada, ou, ainda, se desaparecer, posteriormente, no
506
ter ocorrido o eventus dal1lni indispensvel pauliana
Em relao aos efeitos, a ao revocatria na Itlia "no uma ao
de nulidade, e sim de ineficcia relativa dos atas impugnados",'"
Os termos do art 2.901, 1 c" do Cdigo Civil deixam claro que, exercitando a pauliana, o credor pede ao juiz que sejam declarados in~ficazes

501 Somente em sentido imprprio se poderia ralar em "reSlillltio", como fizeram, de pas.
sagem, UL.PIANQ e PAULO (D 21, I, rr 23,7; 60) (lMPALL-OMENI Digeslo delle
discipline privalistiche Verbete Aziolle revoca/aria /lei diritlO romano Torino: UTET,
1995, v 11, po 43)
502 SANTARELLI. Umberto. Aziolle revacaloria cit., pp . 47.48
503 PASSAREl-L1, F Santoro Doctrinas genemles dei derecho civil Rev. de DerecllO Privado. M.adrid. 1964, p 178

504 CUPIS, Adriano de. Isliwziotli di diritto priva/o 2" ed "Milano: Giuffre. 1980. p. 324
505 THEODORO JNIOR. Humberto Fraude colltra credor!!l' 2' ed, Belo Horizonte: Dei
Rey, 2001, p. 141
506 BlANCA. C. Massimo Dirillo civile cit.. v V, n 194, p 439
507 BARBERO, Domenico. Sistema dei derec/w privado. Buenos Aires: EJEAS, 1967, v m,
n" 657. p 151 152

282

283

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

perante ele os atas de disposio patrimonial praticados pelo devedor Dai

que, sendo acolhida, produzir a excluso dos efeitos jurdicos dos referidos
soB
atas em face do credor demandante, e no sua anulao.
A revocatria, portanto, no pe em debate a validade ou invalidade
do ato, nem discute a seriedade ou simulao do negocio praticado pelo
devedor, Nem sequer a sucumbncia da pauliana prejudicar a posterior
demanda anulatria se algum vcio de consentimento ou alguma simulao
, ocom'do, ,DO
tIver
O que se pede e o que se d na pauliana do direito italiano moderno
apenas a declarao de reconhecimento, por sentena, de que o ato impugnado, "embora vlido em si mesmo, ineficaz em relao ao
'Ia
demandante". Ou seja, a alienao "considerada sem efeito apenas
em benefcio do credorpromovente".S1l
Pa.sada ernjulgado a sentena, portanto, o bem defraudado no retorna
ao patrimnio do devedor Contnua a pertencer ao terceiro adquirente 'I'
Quer isto dizer que, obtida a declarao de ineficcia do ato de disposio,
o credor poder promover a execuo forada sobre os bens alienados, como
se o ato fraudulento no tivesse sido praticado (art. 2.902, 10 C.).'13
Cun;pre, assim, a ao pauliana, a funo de assegurar a garantia genrica dos credores sobre o patrimnio do devedor, no caso em que este
a reduz fraudulentamente. E o faz atravs de uma sentena declara/ria
de ineficcia. Em suma:

508
509
510
511
512
513

DE CUPIS, Adriano Istituzioni di diriuv privalV cit., nU 10, p 19.


BARBERO, Domenieo Ob cit. p 152
BARBERO, Domenieo Ob. eit .. p 152
TRABUCCHI. Alberto Ob eit. p. 603
TRABUCCHI. Alberlo. Ob cit, p. 603,
DE CUPIS, Adriano Ob cit . Joe" cit

284
,

DO NEGCIO JURDICO CArl. (57)

se, ne i suoi effetti


giuridici tra iI debitore e iI terzo, ma .mltanto gli toglie efficcia di
fronte aI creditore istante, ii quale, nella misura stessadel danno
subi to, potr, in caso di inadempimento deI dibitore, agire sui beni,
usciti dai patrimono deI debitore in forza deli' alio fraudolento pai
,,514
rovocato, come se ancora ne facessero parte"
"L,'aZone di revocazione TIon annula l'atto in

Pode ocorrer que o adquirente imediato j no mais possua o bem defraudado e o subadquirente de boa-f no esteja sujeito revocao Neste
caso, o Cdigo italiano prev a condenao do terceiro sujeito aos efeitos
da pauliana no valor do bem que no se pode recuperar in natura, O que,
tambm, evidencia que a espcie no de ao de nulidade.

122.2, Direito francs


O Cdigo de Napoleo foi excessivamente conciso na regulamentao
da ao pauliana, pois lhe dedicou, de maneira direta, um nico artigo (art,
Ll67), no qual apenas se disps que o credor pode, em seu nome pessoal,
"impugnar os atas praticados por seu devedor em fraude de seus direitos",
Diante de to sucinto registro legal, ficou relegada doutrina e
jurisprudncia a tarefa de construir, por inteiro, a teoria da fraude paulana,
em que, sem dvida, passaram a exercer significativa influncia as fontes
"
,S1S
romanas tradlClOnruso

514 MAIORCA, Srgio Le obbligal.iolli, le lorofollli e le loro garal/xie Torino: G Giappiehelli,

1982, nU 70. pp 338-339


515 MAZEAUD. Henri; MAZEAUD, Leon. Lecciolle$ de derec1w civil Buenos Aires: EJEA.
1969. Parte II, v_ III, nU 981, p. 260

285

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Segundo clssica definio de PLANIOL, para o direito civil francs


Ha ao pauliana, ou ao revocatria, a ao que cabe ao credor com
o objetivo de obter a revocao dos atas celebrados por seu devedor em
seu prejuzo e em fraude de seus credores".'"
Exigem-se na Frana os mesmos requisitos da pauliana italiana, ou seja,
o consiliumfraudis e o evelltllS damni, nos moldes clssicos herdados de
Roma.
J no Sculo XIX doutrina ejurisprudncia francesas davam revogao dos atas em fraude de credores uma dimenso diversa da que decorreria da anulao comum:
"L' adrnissin de I'action pauliene contre un acte d' alienation, tout
en oprant rvocation de cet acte, ne fait pas rentrer dans le
patrimoine du dbiteur les biens par lui alins; elle a seulement
paul' effet de rendre possible I' exercice du droit de gage tabli par
l'article2.902, en levant l'obstacle qui s'opposait la saisie et la
'
deur" ,5i7
vente de ces b 'tens sur I
e 'tlers delen
Em razo dessa finalidade do remdio impugnativo da fraude contra
credores, AUBRYET RAU concluam:
"Par cela mme que I' action paulienne n' est point une action en
nullit etque, malgr san adrnission, I' acte rvoqu, dans l'intrt

516 PLANIOL. Marcelo; RIPERT, Jorge: ESMEIN. Pablo Tratado prtico de derecl/O civil
frallces. Habana: Cultural. 1945, v VII. 2" parte, n" 926. p 235
'517 AUBRY et RAU. COllrs de droil civilfrallcais 6" cd .. Paris: Techiques. s/d. t IV. 313,
p. 211

286

DO NEGCIO JURDICO (Art. 157)

des cranciers seulement, n' en continue pas moins de produire


ses effets entre les parties, ii est impossible d'admettre que le
jugemet de rvocation opere le rtablissement effectif des biens
alins dans le patrimoine du dbiteur".'"
Em suma, para os referidos autores, "l'admission de l'actioll
paulielllle a seulemellt pour effet de rendre ces biells saisissables sur
le tiers dfendeur, sans les rilltgrer dans le patrimoine du dbiteur"S19

(ou seja: "A acolhida da ao pauliana tem somente o efeito de tornar estes
bens penhorveis em poder do terceiro demandado, sem os reintegrar ao
patrimnio do devedor").
Dentro de tal perspectiva e luz das modernas concepes da ineficcia relativa (ou inoponibilidade), evoluiriam a doutrina e jurisprudncia
francesas no sculo XX, na abordagem dos efeitos da pauliana. Eis a lio
de MAZEAUD Y MAZEAUD:
"C) la accin pauliana IlO es una accin de nulidad; (...) el
acto sigue siendo vlido en las relaciones entre el tercero y el
deudor; por lo tanto, es porque no h sido ni revocado ni anulado,
subsiste. Igualmente, por no tratarse de una accin de nulidad, el
fraude cometido por el adquirente no repercute necesariamente
sobre el subadquirente (<<.). La accin pauliana es una accin
de inoponibilidad. ,,520

518 AUBRY ct RAU. Ob. cit, nota 38. p 211


519 AUBRY et RAU, Ob. cit., nota 42. pp 214-215
520 MAZEAUD. Henri; MAZEAUD. Leon. Oh. cit . n" 1 002. p. 272.

287

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL.

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 157)

Se se tratasse de ao de nulidade, o bem alienado fraudulentamente


voltaria, com a sentena, a integrar o patrimnio do devedor e os demais
credores poderiam tambm se aproveitar da invalidao para penhorar o
mesmo bem.. Na realidade, porm, isto no ocorre, porquanto aos que no
se acham sob o amparo da coisa julgada da pauliana, no beneficia a
inoponibilidade, cujos efeitos ficam restritos ao autor da demanda Quer isto
521
dizer: "EI aclo subsisle, pera es inoponible ai demandanle."
De igual teor a lio de COLIN ET CAPITANT:

JOS VIDAL, em obra fundamental e de larga anlise de todo o fenmeno da fraude no direito francs, conclui que a ao pauliana, hoje em dia,
no deve ser tratada nem como ao de reparao nem como ao de
Ilulidade, porque se trata de "aclion en inopposabilil pourfraude" que,
por isso mesmo, "doit tre distillgue de ces actions en nullit"" Uma vez
que, entre as partes contratantes, a vontade contratual deve ser respeitada,
e sua ineficcia deve ser declarada apenas na medida em que viola o direito
do credor, conclui VIDAL:

"L'acte frauduleux est rvoqu l'gard du creancier


demandellr. Mais l' effet de cette rvocation n'est pas opposable
aux tiers qui, de bonne foi, consecutivement la premiere alination
frauduleuse, ont acquis le bien titre onreux ( ... ).
L'acte frauduleux n'est pas rvoqu dalJs les rapporls du
dbileur el du liers, encore que clui-ci tombe personnellement
sous le coup de l'action paulienne. Si donc le tiers dfendeur
rembourse le crancier, ii peut conserver le bien. D' autre part,
supposer qu'iI se laisse vincer, s'iI est un ayant cause titre
onreux, ii a un recours en garantie contre le dbiteur;
Enfin,le demandeur qui obtient la rvocation de l' acte frauduleux
n' a pas craindre le concours des aulres cranciers de son
,,521
dbiteur C..).

"TI ne faitplus de doute ajourd'hui que l'action de fraude soit une


action en inopposabilit. L' action paulienne dont la nature a t
longtemps controverse est une ac/ion en inopposabilil."S2J
Confonne o mesmo autor; tribunais e doutrinadores tm reconhecido

reiteradas vezes esse efeito da ao pauliana E mesmo quando as decises


atoais empregam a palavra nulidade em relao fraude contra credores,
o exame dos arestos revela que se atribui nulidade do ato fraudulento
conseqncias que no so diferentes daquelas provocadas pela
inoponibilidade, como, por exemplo: "L'aClefrauduleu.x n'esl annul
qu' I' gard de la viclime de fraude"S1.4 (ou seja: "O ato fraudulento no
anulado seno em referncia vtima da fraude").

521 MAZEAUD. Henri; MAZEAUD, Leon. Ob. cit., ng 1-002, p 273


522 COLIN. Ambroise; CAPITANT. Henri COllrs lmelltaire de droit civil fraIJcais. 10'
cd., Paris: Dalloz, 1948, v, II. ng 453. pp 330331.

523 VIDAL. Jos Essai d'lllle tllorie gllrale de lafraude ell droitfrall{ais: le principie
"fraus omnia corrumpt" Paris, Dallo2., 1957. pp 391392
524 VlDAL. Jos Ob ch, p. 392. No mesmo sentido a informao de ./acques Gllestill e
Gilles Goubealu" "EJell que la loi soit peut explicite ceI gard, ii est gllralemellt
admis que J'efJet du sl/cc's de l'actitm paulielllle eSll'illopposabilit au C'rancier agsant
de l'acte fraudl/Jeu:,;: dll dbellr' le cralleier esl ell dro;t de cOllsidrer que te bien dOllt
s'es! dpollill II! dbiteur fail tOlljours parlie dll patrimoille de teluid" (GUESTIN,
Jacques. Trai/ de droit civil, introduction gnrale. Paris: LGDJ. 1977, n 759, p" 642)

288

289

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (ArL 157)

extingue eon efleacia retroativa una enajenacill perjudicial

122.3. Direito alemo

para eI acreedar a para Ia massa caneunaI ."m

A ao pauliana recebe, no direito alemo, o nome de ao de


impugnao do credor e no cogitada no Cdigo Civil, mas sim em Lei
Especial, sob o ttulo de "Lei sobre a impugnao dos atas jurdicos de um
devedor fora do procedimento do concurso" (RAnfG), de 21 de julho de 1879,
525
com texto alterado em 20/0511898 e em 05/0711927 (RGBl, l, 139).
De acordo com a lei tedesca, o receptor de uma prestao impugnvel
em razo de fraude contra credor fica obrigado a restituir a prestao havida
ou seu valor, para servir ao pagamento do credor impugnante mediante
execuo . No se confunde com as impugnaes do direito civil,j que estas
se referem a vcios de declarao de vontade, enquanto a impugnao por
fraude tem como fundamento o prejuzo causado aos credores do

Tambm VONTUHR pensa que, malgrado as controvrsias doutrinrias sobre a natureza da ao de impugnao pauliana, ela diferente
da ao de impugnao do Cdigo Civil (anulao por erro, dolo, coao,
etc.), porque esta "destri o negcio", enquanto aquela apenas "impede que
o ato jurdico seja prejudicial para o credor atingido". 528
Em relao aos efeitos da pauliana, prev a lei alem (RAnfG, I)
que os atas fraudulentos, isto , prejudiciais ao credor, possam ser "impugnados como no vlidos frente a este". Da falar-se em restituio do bem
indevidamente alienado para que sobre ele o credor demandante possa
realizar a competente execuo. V-se na ao pauliana, na verdade, um

transmitente. Aqui, portanto, a ao ataca "atos jurdicos no defeituosos",

procedimento que se destina "a preparar a execuo por quantia certa,

a prpria lei que, na circunstncia, retira a eficcia do ato naturalmente


vlido. Em razo da fraude cometida contra os direitos ao credor, a lei cria
uma "invalidade" que s existe "em face do credor impugnante", o que no
ocorre com a nulidade que prevalece em carter absoluto..'''' Portanto, sem

embora no seja ela, ainda, um ato executivo",'" Com ela mantm-se a


responsabilidade patrimonial (garantia do credor) sobre bem que saiu do
patrimnio do devedor, mas que no deveria ter de l sado.
Malgrado a palavra do velho texto tedesco, no se anula o ato dispositivo
do devedor. Alcana-se o resultado aludido,

anular o ato jurdico fraudulento:

ejercerse mediante actuacin judicial, en vir/ud de la cual se

"sujeitando a coisa alienada constrio dos credores, embora


dita coisa esteja em mos do adquirente; a restituio de que fala

525 ROSENBERG, Leo. Tratado de derecfw procesal civil. Buenos Aires: ElEA, 1955, t. III,
'181,p19
526 ROSENBERG, Leo. Tratado de derecl/O procesal civil ei!., t., m, 181. P 92

527 TUHR, Andreas Von Deredw civil, teoria general dei dereeho civil nlemn Buenos Aires:
Depnlma, 1947. v 2.! 1. 57. P 360
528 TUHR. Andrens Von Derecho dvil eH, v. 2. L I, 57. p. 357.
529 ROSENBERG, Leo Oh dI.. 181. P 86

290

291

"La impugnacin es

llIl

derecho de cOllfiguracin negativo a

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

o art 7 da lei de impugnaes no tem outro sentido seno este,


segundo entendem doutrina e jurisprudncia","o
Lembra VON TUHR que na doutrina alem existem duas teorias sobre o efeito da ao pauliana: urna que o equipara ao da ao anulatria
comum e outra que no admite a anulao do ato fraudulento, cabendo ao
agente da fraude apenas ressarcir o prejuzo do credor defraudado,
Mas, mesmo aqueles autores mais antigos, que defendem a fora
anulatria da ao de impugnao, reconhecem que a nulidade, in casu, seria
diferente daquela disciplinada pelo Cdigo Civil, porquanto s operaria em
face do credor demandante, Seria, na linguagem dos defensores da tese,
uma "nulidade relativa" .53!
A outra corrente, isto , a que entende ser a fraude urna fonte de
obrigao para o terceiro que negocia com o devedor insolvente, afirma que
"o acto impugnvel seria vlido e assim se manteria",'" Esta a que tem
merecido o prestgio da jurisprudncia, corno se deduz do seguinte julgado
transcritoporVONTUHR:
"EI efecto de la impugnacin nicamente consiste en que el
titular pasivo est obligado a dejar que SUl cosas se empleen

530 VON TUHR. Andeas. Ob dt, 57. P 357. No sentido do texto . por exemplo. a lio

de JOger, para quem o efeito da pauliana "'polla a di!iposicilI la cosa adquirida de


modo impugnaI/te para la ejecllcilI" (AllfGes ... 7 3. aplld TUHR. Andreas Von, ob
eit. p. 357, nota 147)
531 HELLWIG Anspruch. 81.260 e HEl.LMANN. l.ellrb des KOllkllrsrecllrs, 34, apud
lUHR. Andreas Von, ob. eil, 57, P 358 Assim tambm. WETTER. P. Van" PalldeCles
Paris: 1.001. 1910. t IV. 526. P 481.
532 JGER. KO. 29. na. lO. Apud VON TUHR, Andreas Ob. eit. p 358

292

DO NEGCIO JURfDICO (An. (57)

como si pertenencieran an aI deudor, Lo cual objetivamente


quiere decir que debe telorar la ejecucin en su propiedad por
deudas ajenas,"'"
O uso da palavra invalidade ou da expresso no vlido pela velha
Lei de Impugnaes alem no deve influir na qualificao tcnica dos efeitos
da pauliana, pois no aceitvel interpretar-se literalmente um texto legal
luz de construes tericas que ainda nem sequer haviam sido formuladas
534
ao tempo de sua promulgao, como o caso da diferenciao entre os
atas nulos e os atas ineficazes ou inoponveis.
, outrossim, importante notar que o velho texto da RAnfG, I, no
mencionava uma invalidade comum, mas uma invalidade especial, porque
s existiria "frente ao credor impugnante", enquanto tal no ocorre com a
nulidade ou anulabilidade cogitadas no direito civil codificado .
Donde a concluso inevitvel acerca da ao pauliana alem:
"EI acto jurdico impugnable de acuerdo com RAnfG, 1, es
vlido entre las partes y sigue sindolo aun despus de la
irnopugnacin por el acreedor; el deudor se mantiene responsable
frente a su contratante aun cuando el contrato sea 'impugnado'
... . ,,535
cam eXito ,
No se trata, portanto, de uma ao de nulidade, urna vez que por ela
no se desconstitui o ato fraudulento, mas apenas se reconhece a obrigao

533 Sup Cor., 71. 177 ln: VON TUHR, Andreas Ob eh. p. 358, nota 154
534 TUHR. Andreas Von Ob eit.. 57, P 358
535 ROSENBERG, Leo. Ob. eh., 181, p. 92

293

DO NEGCIO JURfDICO (ArL 157)

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

"La accill pauliana es una accin personal dirigida a la

do terceiro adquirente de suportar a responsabilidade executiva sobre o bem


que adquiriu do devedor insolvente,

ineficacia deI acta fraudulenta en la medida que haya

peljuicio ai acreedor - por eso es subsidiaria - que acte.


Asi, pues, la ineficacia 110 es total. se mantiene en lo que no
haya per:juicio para aqul""S39

122.4. Direito espanhol

o arl, L111 do Cdigo Civil espanhol, depois de referir-se ao subrogatria, dispe que os credores "podem tambm impugnar os atos que o
devedor tenha realizado em fraude de seu direito", Alm disso, o art 1,291,
em seu inciso 3, afrrmaque so rescindveis os contratos "celebrados em
fraude de credores, quando estes no possam de outro modo cobrar o que
lhes devido", Este dispositivo, com os arts, L297 e L298, regulam, no direito
- pau I'zana" 5"
espan hoI a aao
I

A ao pauJiana ou revocatIa, pois, no direito ibrico, a ao prpria

para o credor obter a declarao de ineficcia, em relao a ele, dos atos do


devedor que o coloquem em situao de insolvncia patrimonial, tomando
inexeqvel, no todo ou em parte, suas dvidas e Obrigaes,'"
A ao revacatria e no propriamente rescisria, j que no se
trava entre um contratante e o outro nem se destina restituio recproca
das prestaes contratuais entre eles. Aqui, a pauliana movida pelo credor (que no foi parte no contrato), e este no reivindica a propriedade da
coisa para sL Seu objetivo apenas "destruir a eficcia do ato impugnado" .53'

Alm disso, o reingresso da coisa no patrimnio do devedor no se faz


a benefcio deste, mas apenas para efeitos executivos, ou seja, para que o
540
credor demandante possa proceder contra ela.
Quando o credor defraudado no consegue alcanar a coisa alienada
iI! natura (por exemplo: revenda a terceiro de boa-f feita pelo particeps
fraudis), caber-Ihe- o direito de reclamar uma indenizao equivalente ao
prejuzo sofrido por fora da fraude (arl, 1.295),
No provoca a sentena a obrigao para o autor da ao de reembolsar
ao terceiro adquirente o preo pago por fora do negcio revogado Este,
coma participante do negcio fraudulento, tem de restituir o bem, sem qualquer
reposio em seu favor, para que seja objeto da execuo do credoL O
adquirente conserva as aes que tiver contra o alienante, mas no cabe
exerc-las contra o autor da pauliana.
O bem volta, "ficticiamente", ao patrimnio do devedor, por fora da
sentena da pauliana,j que, na verdade, permanece sob poder do adquirenteo
Quer isto dizer que "ese tercem est abligada a sapartar la satisfaccill
forosa de las acreedares deI deudOl; hasta ellmite ell que haya sido
" . sob re aqueImzsmo
'
b'"
decIarado eI per:JlllClO,
zell .541

536 BRUTAU, Jos Puig Diccionario de acciones ell derecllO civil espaliol Barcelona! Bosch,
1984, p 216

537

DIEZ~PICAZO,

Luz; GUIL-LON, Antonio 5'tema de derec./w civ/, Madrid: Tecnos,


1976, v. II, P 179.
538 CASSO Y ROMERO, CERVERA Y JYMENESALFARO Ob. cit., pp. 9798

294

D1EZ~PICAZOf l-uiz; GUILLON, Antonio Ob. cit, P 182


540 BRUTAU, Jos Puig Oh dI, P 219
541 D1EZ~PICAZO. L-uiz; GUIL LON. Antonio. Ob. cit., p 183

539

295

DO NEGCIO JURiDICO (Ar!. 157)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

contra o prejuzo que lhes acarretou a insolvncia do devedor, provocada ou


agravada pela disposio fraudulenta de bens.

122.5. Direito portugus

Sob o ttulo de impugnao pauliana, o atual Cdigo Civil portugus


0

prev, em seu arl 610 que:


,

"Os actos que envolvam diminuio da garantia patrimonial do


crdito e no sejam de natureza pessoal podem ser impugnados
pelo credor, se concorrerem as circunstncias seguintes:
a) ser o crdito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto
realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfao do direito
do futuro credor;
b) resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a
satisfao integral do seu crdito, ou agravamento dessa impossibilidade"
No cuida, portanto, a impugnao em destaque, de inao do devedor
no exerccio de direitos patrimoniais (caso de ao 5t,b-rogalria), nem de
atas falsos para prejudicar terceiros (caso de ao de simulao), Aqui o
objeto da ao pauliana so aIos verdadeiros do devedor que, no entanto,
envolvem lia diminuio do seu patrimnio", como vendas, doaes, renn.

..

,,542

a dIreItos, etc,
Trata-se, outrossim, de uma ao pessoal, pois "os credores no exercem um direito real nos bens do devedor" ,"3 Defendem-se, to-somente,

C!aS

542 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrisa{es 3" ed, Coimbra: Almedina.
1979. n 76, p. 600. Pode ser definida como 'a faculdade que a lei concede aos credores
de rescindirem judicialmente os actos verdadeiros celebrados pelos devedores em seu prejuzo" (ob cil, P 601)
.
543 GONALVES. Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. 2" cd . So Paulo: Max Llmonad,
1956. v. 5. L 2. na 772. p, 911

296

"O fundamento da ao , somente, impedir que terceiros se locupletem custa dos credores e que a fraude do devedor fique
impune. J os romanos mencionavam a ao pauliana entre as
_.
,,544
aoes ln personam ,
No regime do Cdigo portugus anterior, a sentena rescindia o ato
fraudulento e fazia reverter os valores alienados "ao cmulo dos bens do
devedor, em benefcio dos seus credores" (arL 1044),. A boa doutrina,
todavia, alertava para a redao defeituosa do texto legal, visto que no se
podia interpret-lo como disciplinador de uma ao real ou de reivindicao, nem tampouco de uma ao de nulidade,,'"
Na verdade, tinha-se a ao pauliana, mesmo, ento, como ao pessoal destinada apenas a reparar os efeitos da fraude, tanto que se podia "fazer
cessara ao, pagando a importnciadevida"(arts. L040 e 1.041). De outro
lado, era expressamente admitido que o contrato impugnado continuasse,
mesmo aps a sentena, vlido "nas relaes entre o alienante e o
adquirente".'" Falava-se, ento, em "nulidade especial e restrita", visto que
somente existia "em relao aos credores prejudicados e no erga omnes" "547

544 GONALVES. Luiz da Cunha. Tratado de direito civil cit .. p. 911


545 GONALVES. Luiz da Cunha, Tratado de direiro ciyll eh. p 937
546 LUIZ DA CUNHA GONALVES: "OS bens no revertem ao patrimnio do devedor em
proveito deM/!. mas sim em beneficio dos seus r:redores" (Tratado de direito dvil cil , nO
776, p 937)
547 GONALVES. Luiz da Cunha, Tratado de direito civil cit . n 776. p. 937.

297

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 157)

Tanto no havia uma verdadeira nulidade ou resciso, que o art L044


admitia o retorno do valor desviado apenas ao monte de bens passveis de
penhora pelos credores, mas isto se dava com a coisa "mesmo em poder do
terceiro, como se ela no houvesse jamais sado do patrimnio do devedor".'"
Desde o regime velho, portanto, o entendimento doutrinrio era no sentido de que a coisa alienada em fraude dos credores no retomava ao
patrimnio do devedor, e se o valor dela fosse superior ao crdito do autor,
o saldo, na execuo, pertenceria ao terceiro adquirente e no ao devedor,
. 549
visto que entre aquele e este o contrato subsistIU,
Agora, no regime do novo Cdigo Civil, a tcnica da inoponibilidade
foi, clara e expressamente, adotada, ao dispor o art 616, que, com a
procedncia da pauliana, assegura ao credor o "direito restituio dos bens
na medida do seu interesse podendo exewt-los no patrimnio do
obrigado restituio" (inciso I), efeito esse que aproveita apenas ao credor
que tenha requerido a impugnao (art 616, inciso 4).
O carter pessoal e a finalidade especfica da ao, tal como se deduz
do moderno Cdigo lusitano, evidenciam que o ato impugnado somente
sacrificado na estrita medida do interesse do credor demandante . Mostra
claramente "que ele no est afectado por qualquer vcio intIinseco capaz
de gerar sua nulidade, pois se mantm de p, como ato vlido, em tudo quanto
'
"0 Par ISSO
, mesmo, os bens aI'lenados
excede a medi da daquele mteresse",
em fraude do credor "no tm de sair do patrimnio do obrigado restituio,
onde o credor poder execut-los e praticar os atas de conservao da
garantia patrimonial autorizados por lei" ,'"

Justamente por no se tratar de uma pretenso de anulao, admite-se


que a impugnao pauliana, em Portugal, possa ser exercida tanto por meio
de ao como por via de exceo, podendo, alm disso, o andamento da
causa ser obstado pelo devedor ou pelo terceiro adquirente, "mediante a
satisfao do direito do credor lesado",'"

548 Tratado de direito civil cit n 776. p 938


549 Tratado de direito (ivil eh . nU 776. p 938
550 LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Ob eit. v 1, p 633
551 COSIA. Mrio Jlio de Almeida Ob dt.,n"76 p.610

298

Aps a sentena, o terceiro participante da fraude no adquire nenhum


direito de reposio do preo pago, exercitvel em face do credor
promovente, tendo em vista sua co-responsabilidade pela fraude cometida,
Pode voltar-se apenas contra o devedor alienante, mas sem concorrer com
o autor da pauliana. o que diz o art 617, inciso 2: "Os direitos que o terceiro adquiriu contra o devedor no prejudicam a satisfao dos direitos do
credor sobre os bens que so objeto da restituio",

certo que, com a restituio pauliana, o terceiro realizar, COm bens


prprios, a obrigao do devedor alienante e, como tal, se tomar credor
dele, A sentena, todavia, somente beneficia o credor promovente, pelo que
o produto da execuo no ser partilhado com o novo credor (ru da
pauliana). Este, tendo agido de m-f, no pode opor seu crdito prvio ao
autor, que se viu compelido a ingressar na justia justamente por causa do
ato impugnado, de que foi cmplice o terceiro.'"
'

122.6. Direito argentino

O art. 962 do Cdigo Civil argentino estabelece as seguintes condies


para a procedncia da pauliana:

552 LIMA, Pires de; VARELA, Antunes Oh eit. v I, p. 634


553 LIMA. Pires de; VARELA, Antunes Ob cit, v I, p 635; ALMEIDA COSTA. Mrio
Jlio Oh dt. nO 76, p. 612.

299

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

a) necessrio que o devedor esteja insolvente, isto , que no existam outros bens em seu patrimnio suficientes para satisfazer o direito do
credor, o que se presume quando j esteja sujeito a falncia ou concurso
civil (art 962, inciso 1), Mesmo, porm, sem a quebra declarada, pode o
credor provar que o ativo do devedor no cobre seu passivo;
b) necessrio, ainda, que o prejuzo dos credores (eventus damni)
decorra imediatamente do ato fraudulento, ou seja, a disposio praticada
deve ter produzido ou agravado a insolvncia (art 962, inciso 2);
c) finalmente, necessrio que o crdito do autor da pauliana seja de
data anterior ao ato impugnado (arl 962, inciso 3)"
No direito argentino, esclarece BORDA:
UEI acto realizado enfraude de acreedores debe dejQlose sin
efecto en la medida deI perjuicio que se les ha ocasionado"
lA revocacin no importa, em rigor, una nulidad; simplemente,
el acto impugnado es inoponible a los acreedores",,55'

Na realidade,
UEI acto fraudulento es perfectamente vdido y eficaz, tanto
respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en
general, Slo frente a cier/as personas, los acreedores
anteriores deI enajenante de los bienes, el acto deja de ser

554 BORDA, Guilhermo

A,

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. IS7)

eficaz, pudiendo tales personas prescindir de


como si ella 110 hubiere ocurrido""sss

SlI

reaUzacin,

A prpria lei afasta a possibilidade de a revocao pauliana resultar


em anulao do ato impugnado, pois prev que seu alcance ficar limitado
ao importe do crdito daquele que houver promovido a ao (arl 965),
A sentena provoca, na pauliana, Um desdobramento jurdico do ato
do devedor: reconhece-o sem efeito para o credor demandante e vlido e
eficaz para as partes que o realizaram, Esse desdobramento , justamente,
aquilo que a doutrina moderna considera "inoponibilidade", e que faz com
que "o ato fraudulento no seja invlido, mas apenas inoponvel aos
"
556
cre dores do aItenante",
Portanto, ultimada a pauliana e uma vez satisfeito o crdito do autor, o
negcio impugnado manter seus efeitos entre as partes que o celebram,
Revogado, por exemplo, um pagamento realizado pelo devedor, a reposio
a ser feita pelo terceiro ficar restrita parcela necessria cobertura do
crdito do promovente" O restante continuar retido normalmente pelo terceiro" Se, outrossim, a sentena atingiu a transferncia de um imvel e este
foi penhorado e arrematado, produzindo preo maior que o crdito exeqendo,
. ad
'
- ao executado" 55'
o saIdo pertencera ao terceIro
qlllrente,
e nao
Em suma,
UEI ejecto de la accin pallliana no es, por cansiguiente,
hacer reingresar el bien ai patrimonio deI deudar, sino

Mali/tal de dered/O {':ivil: parte general. 16& cd , Buenos Aires:

Abeled~'~,errot. 1~93, n 802. p...556 "De ?cuerdo CO/Ilo dt'spmmo por el Clldigo Civil

y la Opl/IIOII ulldlllme de la doctrma argenlma el aelo revocado se considera subsislenle


La revoeadllll solameflle se prollllncia efl beneficio de los acreedores que hal! ejercido
la aein" (TRINCAVEU-I, Nelida. Acdn paulialla Buenos Aires: Abeledo.Perrot, 1970,
pp, 92-93)

300

555 LLAMBfAS, Jorge Joaquim. Tratado de derecho civil, parte general. 15" cd . Buenos Aires:
AbeJedo*Perrol, 1993, t lI. n" I 845, p. 548
556 LLAMBfAS, Jorge Joaquim Tralado de dereclw civil eit t II, n 1.845, p. 548
557 BORDA. Guilhermo. Ob. cit.. n" 802. p, 557,

301

..
DO NEGCIO JURDICO (Art. (57)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

dejar expedita la va para que los acreedores puedall


cobrarse sus cre'd'ztos .. ' 558

123. Sntese do direito comparado


A pesquisa efetuada em torno dos principais Cdigos Civis da Europa
e Amrica Latina revela que a tendncia geral no sentido de colocar o
problema da fraude contra credores no no campo da nulidade ou
anulabilidade do ato jurdico, mas no da inoponibilidade ou ineficcia
relativao Por conseguinte, a sentena que a reconhece no tem, nos vrios
ordenamentos jurdicos examinados, a natureza de sentena cOllStitutiva,
apresentando-se, isto sim, como sentena declaratriao
Esta tendncia reafirmada pelos ltimos Cdigos editados j nos fins
do sculo XX como o Cdigo Civil do Peru, de 1984, e o de Quebec, de 1991,
com declaraes clarssimas sobre a natureza da pauliana, sempre restrita


559
inoponibilidade e nunca devendo ser confundIda com a amdabllIdadeo

a) o Cdigo Civil, que cuida da ao pauliana, propriamente dita,


nos arts. 158 a 165, ou seja, no Captulo relativo aos "defeitos do negcio
jurdico";
b) a Lei de Falncias, que trata da revocao dos atas do devedor
antes da quebra a ser promovida por meio da ao revocatria, nos termos dos arts.o 52 a 58; e
c) o Cdigo de Processo CivU, que prev afraude de execuo,
reconhecvel incidentemente no curs<da execuo forada, independentemente de ao e sentena (artso 592, V, e 593}
Aos presentes comentrios interessa, precipuamente, a fraude contra
credores disciplinada pelo Cdigo Civil, razo pela qual vamos iniciar a anlise
do tema proposto luz de estrutura dada por aquele diploma legal ao
paulianao Mais adiante, faremos as comparaes e distines entre a estrutura
dada revocatria pelo velho Cdigo Civil (mantida pelo atual) e o enfoque
posterior da Lei de Falncias e do Cdigo de Processo Ci vil em tomo da
fraude aos direitos do credor

124.1. A m colocao da fraude entre os defeitos do ato jurdico

124. A fraude contra credores no direito brasileiro

H trs sedes normativas principais de represso fraude contra credores, atualmente, no direito positivo brasileiro:

o estudo do direito comparado revela que o tema da fraude contra


credores tem sido, nos ltimos tempos, tratado como parte do direito das
obrigaes, entre as medidas de tutela aos direitos creditrios do sujeito ativo da relao obrigacionaL'60

558 BORDA. Guilhermo. Oh cit, n 80z. p 557


559 O art 195 do Cdigo peruano dispe textualmente que o cre~or pode pedir ,que "se, de"cl~"

rem illeficazes n seu respeito'", os atos do devedor que determmam o respectIvo patn,manlo
e "prejudiquem a cobrana do crdito" E da mesma forma o nrt. 1631 do ~6dlgo de

Quebec: "O credor se sofre um prejuzo. pode promover a declarao de ser-lhe


o ato jurfdico praticado por seu devedor em fraude de seus direitos ,.

302

1II0PO/l(ve!

560

o Cdigo de Quebec coloca a impugnao 11. fraude entre os meios de "proteo do direito
ex.ecuo da obrigao" (ar15, 1,626 a 1,636), e o Cdigo portugus cuida da mesma
"impugnao' no Captulo destinado "Garantia real das obrigaes" (arts 601 0 a (220 )

303

II

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 157)

Nosso Cdigo Civil, no entanto, contra essa tendncia dominante, optou por classific-Ia na parte geral, entre os defeitos dos atas jurdicos, ao
lado do en'O, dolo, coao, estado de perigo e leso, prevendo, outrossim,
que seria a fraude contra credores um dos casos de anulabilidade do Qto
jurdico (ar!. 171, n II),
Influiu nessa orientao, que vem do Cdigo Civil de 1916, com toda
certeza, a doutrina de TEIXEIRA DE FREITAS, cuja lio, baseada no velho
Cdigo Comercial, era no sentido de configurar a fraude uma causa de
nulidade como os demais vcios dos atosjurdicos,56' Por sua vez, aquele
importante doutrinador ptrio deve ter sofrido influncia de urna conente do
direito alemo, que, quele tempo, se manifestava entre os pandectistas e
da qual vamos encontrar reflexos nas obras de WINDSCHEID e VAN
VETIER, Baseava-se numa equiparao entre o dolo e afraude, a pretexto de que o direito romano punia afraude sob a categoria geral do dolo.
Dizia-se mesmo que afraude era a mais importante espcie de dolo,'" E
conclua-se que, em razo do dolo do alienante e do adquirente, a alienao
, ser anu ld'"
fraudulenta devena
a a,
No entanto, no foi nesse sentido que evoluiu o direito civil do sculo
XX, mormente depois que se passou a fazer a diferena entre validade e
eficcia do negcio jurdico, para distinguir os casos de nulidade daqueles
de simples inoponibilidade,

A melhor explicao que sempre se encontrou parajustificar a represso fraude contra credores foi a do prejuzo imposto ao credor pela supresso ou diminuio da garantia de seu crdito, O objetivo da revocatria
sempre foi, na verdade, "manterinclume aquela responsabilidade patrimonial
do devedor, cuja garantia genrica repousa nos bens que constituem o
'"'dd
patnmoma
a eve d"s"M
ar "
as, para tanto, no se justifica aJmlarou invalidar o contrato praticado entre o devedor e o terceiro, sem nenhum vcio
essencial em seus elementos, Basta impedir que seus efeitos sejam desviados da garantia patrimonial a que tem direito o credor defraudado,
Com essa perspectiva, a lei, urna vez reconhecida a procedncia da
pauliana, restaura o direito do credor referida garantia, sem desconstituir
a aquisio efetuada pelo terceiro, No h anulao, pois o que a sentena
faz apenas declarar que, diante da fraude, o ato ineficaz perante o credor,
de sorte que o bem alienado poder ser penhorado pelo autor da revocatria,
corno se no tivesse sado do patrimnio do devedor,
Da Ser hoje dominante a teoria da ineficcia do ato fraudulento, ou
de sua inoponibilidade, na medida em que prejudica os direitos dos credoS"
res, como j se demonstrou,

561 FREITAS, Augusto Teixeira de. CCJllsoUda(o das leis civis 3" ed . Rio de Janeiro: Gamier,
1876, p 240
562 WINDSCHEID, Bernhard Dirillo delIe Pa/ldette Trnd. Fadda e Bensa. Torino: Utet, 1904.
v II, parte, II, 462. P 379
563 WETIER, P. Van Palldecles. 2" ed. Paris: LODJ. 1910, v 4, P 481

564 LIMA, Alvino A fraude IICJ direiro civil So Paulo: Saraiva. 1965, p. 114
565 LIMA. Alvino. Afmude /10 direito civil cit . p 114 Defendem a teoria da iuejicda os
seguintes autores lembrados, dentre outros, por AlVINO LIMA: ROSRIO NICOL
(Tutela dei diriui. /,,: colllllleulario dei cad/c. e dvi/e, dir. de Scialoja e Branca. MiJano.
pp. 184 el seq.); FRANCESCO MESSINEO (Doclrilla gelleral de colllra/()" Buenos Aires:
ElEA. 1986, v_ II, p. 312); EMIUO BETTI (Teoria ge/lerale deI negocio gillridico, nl>
60; Teoria general delIe obligaziolle, v. I1f~2. pp 192 el seq); CHARt.ES BEAUDANT
e GASTON LAGARDE (Collrs de droit dvi/efranais, 2- ed . Paris, 1936, v VIII, nl>
656); SALVATORE SA'ITA (Esectrziollefonata. Vallardi, p 64 e 201); LUIGI OOSATTINI
(la revoca degli aIli fralldolemi. 4" ed, Padovil. 1940, nU' 94 e 97); GiUSEPPE ATIllJO
NUTTI (La garallzia delIa respolIsabilit patrimonial/!. MiJano, 1954, p 170); TITO
CARNACINI (ColllribIllo alia leoria deI piglloramelllo. Padava, 1936, p, 103); etc.

iI

304

305

DO NEGCIO JURfDICO (ArL (57)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

No direito positivo. os Cdigos mais recentes, como portugus, o


peruano, o quebequeano e o italiano, consagraram, em termos expressos, a
teoria da ineficcia relativa ou inoponibilidade do ato praticado pelo devedor
em prejuzo da garantia de seus credores, como j se demonstrou
Assim, o lugar correto para tratar fraude contra credores no o relacionamento com os defeitos do ato jurdico, mas sim o dos efeitos e garantias das obrigaes, O tema continua, destarte, mal colocado no novo Cdi-

Conforme ensinamento de ENNECCERUS,


"Este derecho a dirigir-se contra o patrimno el deudor es
Ulla consecuenC'a dei deteclzo de crdito, sin el cual ste
tendr{a escaso valO1; pero

110

va implcito en el derecho de

crdito como contellido inmediato. El contellido dei dereclzo


de crdito se agota en el poder exigir y en el deber prestar.
Por tanto, el dereclzo a dirigirse contra el patrimonio Pllede

go Civil brasileiro

estar mui

diveT~samel1te

configurado y experimentar profim-

das alternaciolles sill qlle el contellido y siqlliera la identidad


124.2. Obrigao e responsabilidade patrimonial

"O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com


todos os seus bens presentes e futuros" - dispe o arL 591 do Cdigo de
Processo Civil. Eis a o que se convencionou chamar "responsabilidade
patrimonial", como garantia imediata da obrigao.
Do crdito nasce para o credor o direito de exigir a prestao e para o
devedor a obrigao de realiz-Ia. Se, porm, o devedor no cumpre
voluntariamente a prestao devida, a lei pe disposio do credor as vias
judiciais, a fim de que este possa fazer atuar a garantia patrimonial por meio
da exewo forada. Com essa sano, o ordenamento jurdico evita as
vias defato (justia pelas prprias mos do credor) e assegura, por procedimentos adequados, "a realizao coativa da prestao debitria"'"

566 VARELA, Antunes. Direito das obriga{jje~' Rio de Janeiro: Forense, 1977, v I, nO 32, p
102; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin Tratado de dewlw d-

vi/, Barcelona: Bosch, v I, t II. 2. pp 8-9

306

deI crdito se modijiqllenL"S67

A responsabilidade, segundo AMLCAR DE CASTRO,


"no se confunde com a obrigao, aprecivel pelos critrios de
direito privado, sim uma sujeiojurisdicional aprecivel pelos
critrios de direito processual C,l. Pode haver dbito sem
responsabilidade (obrigao natural); responsabilidade sem dbito
prprio (crime, fiana); e dbito com responsabilidade limitada
(herana). No h, pois, confundir dbito com responsabilidade" ,'"
H, porm, autores que integram o poder de atuar contra o patrimnio
do devedor na estrutura da prpria obrigao (BINDER, HELLMAN,
STROHAL, etc,),

'"

ENNECCERUS. Ludwig; KIPP. Thedor; WOLF, Martin Ob cit., 2, P 9


CASTRO. AmrJcar de Comentrio.\' ao elidiS" de Proe (!s:w Cil'U. So Paulo: RT, 1974,

v VIII. n 102. p 68
Ap/ld ENNECCERUS, l.udwig; KIPP, Thcodor: WOLFF. Martin Ob dI. P 9. notas 4 e 5

307

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

De qualquer maneira, inquestionvel que ao credor a lei confere o


poder de exigir judicialmente o cumprimento da obrigao civil do devedor e
de executar o seu patrimnio, se persistir a situao de inadimplncia . Nessa
exeqibilidade judicial sobre o patrimnio do devedor encontra-se "a nota
mais expressiva da coercibilidade da obrigao, Nela reside a principal
garantia a prestao devida" 570 O remdio processual especfico de
realizao da responsabilidade patrimonial a execuo forada,
disciplinada pelo art. 566 e segs. do Cdigo de Processo Civil (Livro m,

124.3. Tutela judicial garantia dos credores

Toda a fora de exeqibilidade da obrigao se dilui se o devedor reduz


seu patrimnio ou o esvazia por completo, sem dar satisfao ao direito dos
credores. preciso, por isso, no apenas contemplar o sujeito ativo da
obrigao com a execuo forada, mas tambm com outros remdios
tutelares capazes de lhe assegurar a preservao da garantia patrimonial, a
fim de que o processo executivo no reste sem objeto,
Tais remdios complementares da execuo forada da obrigao
partem do pressuposto de que:
"O devedor que se vincula a uma obrigao, alm de sujeitar-se
ao dever de prestar aquilo que se constitui em o~jeto dela, assume uma outra de natureza acessria, subsidiria, mas daquela

570 VARELA. Antunes. Oh. cit., n 32. p, 103.

308

DO NEGCIO JURfOICO (Art. 157)

necessariamente defluente, qual seja a de no desfalcar seus


bens aqum do nvel de equilbrio entre eles e suas obrigaes.
Compromete, destarte, a livre disposio que antes possua como
direito elementar da propriedade de dela dispor (art. 524 do
CC)."S7I
As trs aes que, basicamente, protegem a garantia da "responsabilidade patrimonial" so:
a) a ao sub-rogatria;
b) a ao pauliana;
c) a ao de arresto .

124.4. A ao sub-rogatria

Ao contrrio da pauliana, nosso direito positivo no deu tratamento genrico e sistemtico ao sub-rogatria, que tanto apreo merece do direito
europeu. Trata-se de remdio processual utilizvel pelo credor nos casos de
inrcia do devedor em exercitar direitos patrimoniais contra terceiros.
Por meio da sub-rogatria o credor age judicialmente em lugar do
devedor; valendo-se do mecanismo da ,substituio processual, Isto , "se
aquele se descuida de exercer direitos e aes que lhe competem, pode este,
em seu lugar, promover os meios judiciais de realiz-los, desde que no sejam privativos do titular".'"

571 MOURA, Mrio Aguiar Fraude de execu50 pela insolvncia do devedor. Revilta dos
Tribunais, v 509. p 297. mar 1978
572 GOMES. Orlando Obrigae~. 8- cd., Rio de Janeiro: Forense, 1991, n 168, p. 281

309

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 157)

Na ao sub-rogatria, portanto, o credor defende o direito do devedor


contra terceiro, mas o faz em atuao de interesse prprio, porque a realizao do direito de devedor aumenta o patrimnio deste e refora a garantia patrimonial a que aquele tem direitoo
Embora sem sistema geral, nosso direito positivo prev alguns casos
de sub-rogao do credor na ao do devedor, como os dos artso 567, m, e
673, do Cdigo de Processo CiviL Acontece, tambm, sub-rogao quando
a parte confirma o negcio anulvel, prejudicando direito de terceiro. O
prejudicado pode substituir a parte e promover em seu lugar a ao anulatria

A apreenso e a custdiajudiciais dos bens do devedor so providncias tomadas, como se v, para impedir desfalque ou inutilizao da garantia patrimonial a que tm direito os credores, assegurando, assim, a futura
c
_ 574
penhora na execuo lorada da obrigaaoo

(CM. Civil, arto. 172).

124.6. A ao pauliana
Enquanto a sub-rogao e o arresto so medidas judiciais preventivas
contra possveis desfalques na garantia patrimonial, a ao pauliana remdio repressivo contra a defraudao j ocorrida.
Nesse sentido, o art. 158 do Cdigo Civil dispe:

124.5. A ao de arresto
Art, 158- Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso

O arresto medida cautelar que visa preparar futura execuo por quantia
certa, apreendendo judicialmente bens do devedor sob risco de desvio,
dilapidao ou ocultao. O Cdigo de Processo Civil enumera, no art 813,
os casos em que o arresto tem lugar, todos representativos de situaes

..... S73
evidenciadoras do risco de o devedor criar ou agravar sua msol venCIa.

de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles


reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados
pelos credores quirografrios como lesivos dos seus direitos.
E o art 159 do mesmo Cdigo acrescenta:
Art 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do
devedor insolvente, quando a insolvncia for notria ou houver
motivo para ser conhecida do outro contratante.

573 CPC, ar! 813:"0 arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo int~nla
ausentar-se ou alienar os bens que possui. ou deixa de pagar a obrigao no prazo estlp~.
lado; II _ quando o devedor. que tem domiclio: n) se ausenta ou tenta ause~tar.se f~rtl.
vamente; b) caindo em insolvncia. aliena ou lenta alienar bens que pOSSUI; contra! o,u
tenta contrair dvidas extraordinrias: pe ou tenla pr os seus bens em nom: de tercei'
ros; ou comete outro qualquer artiffcio frnudulento, a fim de frustrar a execu~o ou lesar
credores; III _ quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, lllpo!:c-Ios
ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembarg<ldos, eqUivalentes s dvidas; IV - nos demais casos e;<.pressos em lei"

574 "'Julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora" (CPC, ar!. 818)

310

311

~,

CQMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Art. 157)

Por fim, OS arts" 162 e 163 adicionam ao rol dos casos de fraude contra
credores o pagamento, pelo insolvente, de dvida ainda no vencida e a constituio por ele de garantia real em favor de algum credor preexistente.
por meio de aojudicial que se logra a represso fraude cometida contra os credores (Cdigo Civil, art 161) e chama-se aa pauliana
ou revacatria a que se emprega com tal objetivo"
Segundo a literalidade da lei, a ofensa garantia patrimonial dos credores gera, no plano de direito material, a anulabilidade do ato praticado
pelo devedor Nesse sentido, , tambm, a doutrina clssica.
ORLANDO GOMES, por exemplo, ensina que a aa pauliana "visa
a anular os efeitos da alienao de bens feitas pelo devedor em prejuzo do
S75
credor'.. Da mesma forma, WASHlNGTONDE BARROS MONTEIRO,
para quem "os atas eivados de fraude so anulveis, de acordo com o art
147, n II, do Cdigo Civil".'" SlLVIO RODRIGUES mais enftico ainda:

Assim era, ainda, a lio de CLVIS BEVlLQUA: "Para o Cdigo


Civil as diminuies gratuitas do patrimnio do devedor so anulveis C. V,57S
Para CARVALHO SANTOS, tambm a ao pauliana provoca a
anulao. do ato fraudulento, embora se trate de anulao relativa apenas
ao proveito que dela ser extrado pelos credores.'"
Na mesma linha, OROSIMBO NONATO:

"A ao revocatria tem por efeito anular os atas praticados em


fraude . De modo que,julgada procedente, a vantagem porventura
advinda do ato fraudulento reverte em proveito do acervo sobre o
qual se tenha de efetuar o concurso de credores (Cdigo Civil,
ar!. 113). Em outras palavras, a patrimnia da devedar se
restaura, restabelecendo-se a garantia original com que contavam
n 577
os cre dores,

, :r
i
II
I
I

575 GOMES, Orlando Obrigaes cit., n" 168. p 280


576 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil parle geral. 29" cd, So Paulo: Saraiva, 1990, v. I. P 221, As lies ciladas sao todas versadas sobre o Cdigo de

" certo falar o art 106 do Cdigo Civil em anulao. dos atos
lesivos dos direitos dos credores quirografrios" Neste aspecto, a
ao de anulao., mas como via para a restaurao. da
do c re d or." 580
g arantza

ANTNIO CHAVES pensa que o Cdigo Civil "no considera nulos,


mas anulveis, espera da iniciativa do interessado, os atos em fraude contra
581
os credores",
PONTES DE MIRANDA categrico:
"A ao dos arts" 106-113 do Cdigo Civil (de 1916) ao de
anulao.: a sentena tem eficcia constitutiva negativa no
tocante existncia do ato jurdico; era anulvel o ato jurdico,
foi anulada e passa a no existir, ,,582

578 BEVILQUA. Clvis Cdigo CMl dos Estados Unidos do Brasil comentado 12" ed .
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1959, v. I, p. 287
579 SANTOS, J M Carvalho Cdigo Civil brasileiro interpretado 7" ed . Rio de Janeiro:
Freitas Bastos. 1958. v II, p. 451
580 NONATO,Orosimbo Fraude f:.Olllra credores Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria,
1969. n 9, p. 36

1916. Devem ser lembradas porque o novo Cdigo literalmente conservou li orientao
do anterior
577 RODRIGUES. Silvio Direito civil. 13" cd So Paulo: Saraiva. 1983, v I, n" 115, p 237

581 CHAVES. Antnio Tratado de direito dvi/, So Paulo: RT. 1982, v I, [ II, p. I 465
582 PONTES DE MIRANDA. F C Tratado de direito privado. 2" ed . Rio de Janeiro: Borsoi.
1954, I. 11, 504, p. 489.

312

313

I,

'ii

~'

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. (57)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

AlVINO LIMA, depois de reconhecer que a maioria dos escritores


modernos e mesmo o direito positivo vigente nos pases cultos seguem o sistema da ineficcia para solucionar o problema da fraude contra credores,
conclui que, no Cdigo Civil brasileiro de 1916, a ao pauliana " de anulao do ato fraudulento, como decone das prprias palavras de vrios dispo-

por outros ordenamentos jurdicos mais modernos em vigor no mundo de


origens romansticas,

o que tentaremos demonstrar, mais adiante, nos comentrios artigo por

artigo, do novo Cdigo, depois de terem sido fixadas as linhas bsicas de direito
material e processual da revogao dos atas de fraude contra credores. ,,,.,,

sitivos legais", tais como os arts. 106, 107 e 1l3. Observa, tambm, que:
"A doutrina no vacila em afirmar que, no sistema de nosso direito civil, a ao pauliana inquestionavelmente um ao de anulao, revogando-se o ato lesivo dos interesses do credor, com a
restituio, ao patrimnio do devedor insolvente, do bem subtrado, para se proceder ao concurso em benefcio de todos os credores do devedor comum. a aplicao do art 158 do Cdigo
Civil, isto , anulado o ato, restituir-se-o as partes no estado an~
.
h
,,58]
tenor em que se ae avaffi,

Lamenta, enfim, ALVINO LIMA ter o Cdigo brasileiro seguilo "um


sistema que parece repudiado pela grande maioria dos escritores modernos
584

e pela legislao em geral"


Cremos, nada obstante, ser possvel uma reviso para atualizar a
0

exegese do vetusto Cdigo de 1916, cujos textos equivocados foram mantidos


pelo Cdigo de 2002 e, atravs de uma interpretao teleolgica e evolutiva,
colocar a ao pauliana brasileira em sintonia com igual remdio definido

H duas importantes especializaes da ao paulana. a levocatria


falimentar e a fraude de execuo
A revocatria uma paulianaque pressupe devedorj respondendo por

falncia decretada. Caracteriza-se por maior facilidade de represso aos atos


do falido praticados em prejuzo da massa dos credores conconenles. No h

diferena de substncia nafruude, mas apenas no plano processual. Sua fonte


nonnativa no direito brasileiro so os arts 52 e 53 da Lei de Falncias . Nas
hipteses elencadas no primeiro dispositivo, o consiliwnfimulis legalmente presumido, Sua comprovao, porm, reclamada nos casos do art. 53.
O mais importante, porm, que a disciplina da revocatria fali mental'
consagra, expressamente, a teoria da in~ficcia, afastando, por completo,
a ennea e inaceitvel posio do Cdigo Civil de colocar a fraude contra
credores no plano das anulabilidades. Assim que o art 52 da Lei de
Falncias dispe que os atas ali arrolados "no produzem efeito relativamente

584- Em edio de seu clssico estudo sobre a fraude. publicado posteriormente ao novo C'
digo Civil, YUSSEF SAIO CAHAU continua defendendo a tese de que o sistema codifica
do, embora rotulando a fmude contra credores de causa de anulabilidade, na realidade
configura uma causa de iI/eficcia re/aliva (CAHALJ, Yussef Said Fraude Contra Credore$ 3" ed So Paulo: RT, 2002, pp 374386)

,I

124.7. A fraude contra credores fora do Cdigo Civil

583 LIMA, Alvino Ob dI, n" 96, p 269


584 LIMA, Alvino Ob. cit.. n 96, p. 269

314

315

s
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

massa", e o arL 53 acrescenta que os outros atas acerca dos quais dispe

"so, tambm, revogveis, relativamente massa",


Sobre a denominao ao revocatria, utilizada pela Lei de Falncias, RUBENS REQUIO ensina que ela no deriva do verbo revogar (tornar nulo, desfazer), mas de revocar, que corresponde a "chamar para trs,
,,585
chamar novamente, mandar vo1tar "
Portanto, a partir mesmo do entendimento etimolgico fcil compreender que, na falncia, a ao revocatria "no visa o efeito de al1ularou de.>fazer atas praticados pelo devedor em determinada poca e em dadas circunstncias. O que se pretende, com essa ao, genuna criao do Direito Falimentar,
tirar o efeito de determinados atas praticados pelo devedor (voltando-se para
trs), destituindo-os de eficcia, mas to-somente em relao massafalida,
""'Isto quer d'Izer que " os atas
. 'Ios to talmente.
sem anul-los ou desconstItlilincriminados pela lei (faJimentar) inexistem em relao massa falida, mas con
,. 587
tinuam vlidos em relao s demais partes que deles partICIparam .
No mesmo sentido, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE consignaque, naLei de Falncias, o conceito civilsticode nulidade e anulabilidade
dos atas jurdicos foi, no tocante ao revocatIia, "substitudo pelo de
il1eficcia, que no tem no prprio ato a sua causa, mas em fato estranho,
concerne aos seus efeitos, pelo que no toca no ato jurdico, que permanece
vlido". Porisso, "o ato declarado, ou decretado ineficaz to-somente em
relao massa falida, subsistindo, portanto, como um ato vlido em si mesmo,

DO NEGCIO JURfDICO (An. 151)

Dessa maneira, a sentena, tanto num como noutro caso, "simplesmente


declara a ineficcia (inoponibilidade) do ato praticado pelo falido".'"
Tambm afraude de execuo, disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, uma especializao da fraude contra credores, cujo trao
especificador a circunstncia de o ato fraudulento do devedor oconer
durante a litispendncia, de sorte que representa no s prejuzo para o
credor, mas tambm embarao para a prestao jurisdicional em curso.
A reao da lei contra a fraude de execuo mais drstica e imediata. O juiz fica autorizado a declar-Ia independentemente de ao, fazendo-o incidental mente no processo pendente.
Aqui, tambm, o legislador foi mais tcnico do que no Cdigo Civil e
no cogitou de nulidade do ato fraudulento. Disps apenas que continuam
sujeitos execuo "os bens alienados ou gravados com nus real em fraude
de execuo" (CPC, art. 592, V). E, entre os casos de fraude de execuo,
o estatuto processual arrolou um que se confunde com aqueles normalmente cogitveis na ao pauliana, ou seja, a alienao ou onerao real, quando, ao tempo, "corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia" (arL 593, II).
Fica, pois, destacado que a lei processual no autoriza a anulao do
ato do devedor que frauda a execuo Prev, isto sim, que, "embora vlido
o ato entre as partes, no subtrai os bens responsabilidade executIia, eis
que continuam eles respondendo pelas dvidas do alienante, como se no

" 5SB

entre as partes que o cnaram .

585 REQUIO, Rubens, CUf$O de direitoJalimelllar. 9" cd., So Paulo: Saraiva. 1984. v I. nO
170.p 191
586 REQUIO, Rubens Cllrso de direitofalimelltar cil, v. 1, n" 170, p 191
587 REQUIO, Rubens. Curso dI! direirofalimemar cit. v L na 170, p 192
.
588 VALVERDE, Trajano de Miranda Comelltrios lei defallldas 2" ed . Rio de Janeiro:
Forense, 1995. v II. n 364. pp. 1I~12

316

589 CAHALt, Yussef Said Fraudes contra credores. So Paulo: RT, 1989, P 556. "A ao de

nulidade declaratria, eis que a sentena apenas declara a illvalidadt,; a ao de anulao


cOllstitutiva, eis que a sentena desconstitui o que era e ti/lha vida; a aro de ineficcia
do ar! 52 (ao revocatria falimentar) tambm declaratria porque o juiz apenas de
clara a ineficcia do ato" (PACHECO, Jos da Silva Processo de fallncia e collcvrdata
2- cd Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. v 11. n 536, p 535)

317

s
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGClQ lURIDICO (An. 157)

tivessem sado de seu patrimnio,,"'9Il Adoo, portanto, explcita da teoria


da ineficcia relativa, como ato vlido entre as partes e inoponibilidade ao
credor prejudicado.
Razo algumaj ustifica a teimosia de atrelar-se o Cdigo Civil superada tese da anulabilidade dos negcios praticados em fraude contra credores. Se o que se procura simplesmente conservar a garantia dos credores
e se a pseudo anulao apenas atua nos limites da restaurao da referida
garantia, porque no lhe dar o /lomel! iuris correto de inoponibilidade?
Voltaremos ao tema, nos comentrios ao ar!. 165, a propsito dos efeitos
da sentena pauliana.

que o principal sujeito passivo da pauliana - o devedor - nem sequer parte


na ao de embargos de terceiro e, se nela figurar, seria como litisconsorte
do credor e nunca do terceiro embargante"'"

124.8. A fraude invocada em ao e exceo (embargos


de terceiro)
Ajurisprudncia at hoje no logrou definir, de maneira unssona, a
possibilidade ou no de reconhecer-se a fraude como simples matria de
defesa (exceo), principalmente em resposta aos embargos de terceiro"
Doutrinariamente, prevalece a tese de que o Cdigo Civil subordinou a
impugnao pauliana a uma ao, que teria de ser proposta, em litisconsrcio
necessrio, contra o devedor e o terceiro adquirente" Assim, no seria possvel ao credor, em simples embargos de terceiro intentado pelo adquirente,
591
argir como defesa a ocorrncia de fraude contra credores, mesmo por-

Sem embargo desse firme posicionamento doutrinrio contra o cabimento da execuo de fraude contra credores, em resposta aos embargos
de terceiro do adquirente do bem alienado pelo devedor, ajurisprudncia no
'- segura e dfi"
consegue se filnnar numa poslao
e ImtIva 593
Tome-se, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, que chegou a
decidir:
"A jurisprudncia tem entendido admissvel a discusso sobre a
fraude contra credores na ao de embargos de terceiro, sem
necessidade de propositura de ao pauliana. Essa a orientao,junsprudcncial, inclusive do STF, conforme anotou
- de seu recurso. ,~~
te nas razoes

apelan-

Mais tarde, o Pretria Excelso afirmou a tese contrria e passou a


observ-la reiteradamente:

3" cd So Paulo: Saraiva, 1968, nU 45. p 85


591 CASTRO, Amflcar de Comentrio!. oa Cdigo de Proc/!s$O dvil $50 Paulo: RT. 1974. v
VJII, n 123, p 86; MIRANDA, Pontes de. Cometl/rios ao Cdigo de Proce~;s(J Civil
Rio de Janeiro: Forense, 1976, t IX, P 450; DINAMARCO, Cndido Rangel Execuo
dvil So Paulo: RT, 1973, nota 127, p 103

592 BARROS, Hamihon de Mames e COJ/lt!fltdrios ao Cdigo de Processo Civil 2" ed" Rio
de Janeiro: Forense. 1977, v IX, n" 190, p 376~377 "O litiscons6rcio, na no pauliann,
necessrio" (TACivSP, Ap. n" 181.350, Rei Juiz Martiniano de Azevedo. nc de
23.081972. RT 447/448)
593 Em CAHALI (Fraude COll/ra credores cit. p, 356), encontramos um enorme levnnta~
menta de julgados no sentido defendido pela doutrina. ou seja. da inadmissibilidade do
reconhecimento da fraude contra credores nos embargos de terceiro, sendo necessrio, na
espcie. o uso da ao paulinna
594 STF, RE 75 043. Rei Min Djaci FalCo. DJU de 04,12,1978. P. 9795 No mesmo sentido; RE 86 255, ReI. Min, Xavier de Albuquerque, ac de 12,11,1976, RTJ 80/305

318

319

590 CAHALl, Yussef Said Ob cit P 399; LIEBMAN. Enrico Tulio Processa de execuo.
I

DO NEGCIO JURDICO (Ar!, 151)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

"A ao prpria para anular o ato viciado por fraude contra credores a pauliana, sendo incabvel a pretenso em via de embargos de terceiro, conforme se fIrmou na mais recente jurisprudncia do Plenrio e das Turmas do STE"'"
Parecia aplacada a divergncia quando, com a Constituio de 1988, a
matria pertinente lei federal passou para a competncia recursal do Superior Tribunal de Justia e eis que a nova Corte reabriu a controvrsia,
sem conseguir chegar sequer a um posicionamento homogneo entre suas
turmas, A 4' Turma, por exemplo, rebelou-se conlra a exegese anteriormente
assentada pelo Supremo Tribunal Federal:
"Revestindo-se de seriedade as alegaes de consililll1lfralldis
e do eventus damn afirmadas pelo embargado, a questo pode
ser apreciada na via dos embargos de terceiro, sem necessidade
' , ao pau I'tana . ,,59'
de o cre d ar aJUIzar

terceiro, mas a ao pauliana . Abono da melhor doutrina e pre,,591


cedentes do STJ (3' Turma,l
Nas pegadas do entendimento da 4' Turma do Superior Tribunal de
Justia, o 10 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, por sua 4' Cmara,
assentou que:
" admissvel o reconhecimento de fraude contra credores em
embargos de terceiros e no somente em sede de ao especfIca,. A busca da verdade, e a realizao dajustia so objetivos
ltimos do processo, de sorte que, se aS partes se servem de expedientes destinados a burlar a lei, no deve o juiz fIcar preso a
limites meramente procedimentais, deixando, em conseqncia,
de aplicar a soluo de mrito cabvel espcie,"'"

Recente julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia,


porm, parece ter encontrado uma soluo para o dissdio estabelecido entre as posies da 3' e 4' Turmas, ao decidir, por maioria, que:

J a 3' Turma no aceitou a tese inovadora, m8]1tendo-se fIel aos


precedentes do Supremo Tribunal Federal:

"A fraude discutvel em ao pauliana, e no em embargos de


terceiro, Precedentes da 1', 3' e 4' Turmas e da 2' Seo do STJ.
,
, , d ,,599
Embargos conhecidos pela Corte EspectaI, mas rejeIta os,

"O meio processual adequado para se obter a anulao de ato


jurdico por fraude a credores no resposta a embargos de

597 STJ. 3" T. REsp 24 311-0/RJ, Rei Min Cludio Santos, ac de ?8,0:,199~. DiU
595 STF. I" T. RE 102,564, Rei Min Rafael Mayer, ac de 03,081984. RTf 111/449 No
mesmo sentido: RE 103,907-8/SP. ReI Min Moreira Alves. ac de 1911 1984. R7
595/284; RE 95,317-5. Pleno. Rei Min Nri da Silveira, ac de 30,1 Ll984. ADeOAS/
85. n lOl,219. p 115; RE 110 106/SP. Rei Min Rafael Mayer, ac, de 10091986,

RTJ 119/897
596 STJ, 4" T. REsp 5 307/RS, Rei Min Alhos Carneiro. ac de 1606,1992, DiU 08 03, 1993,

P 3119

320

2203 1993. P 4 538 No mesmo sentido: REsp 27,903-7/RJ. Rel. Mm Dias Tnndade,
ac de 01 12,1992. DJU 22 03.1993. p, 4.540
598 l0 TACIvSP. 4" C. Ap n 528 215-9. Rei Juiz Carlos Biuar. ac de 25 081993. RT 6981

108

599 STJ, Corte Especial. Emb, Div, no REsp 46,192-2. Rei Min Nilson Naves, ac ~e

09.02,1995, DiU 05 02,1996. P I 341 Antes j a 2" Seo do STJ havia dado pr~v~lnclil
tese da indispensabilidade da ao pauliana e da impossibilidade de desconslltulr-se o

321

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

V-se, ento, que aos poucos est assumindo predominncia no Superior Tribunal de Justia a corrente que representou a ltima opinio do Supremo Tribunal Federal, anterior Constituio de 1988, ou seja, a de que a
sede processual adequada para a apreciao da fraude contra credores

mesmo a ao pauliana e nunca os embargos de terceiro


Enfim, saiu vitoriosa a tese, no Superior Tribunal de Justia, de que a

DO NEGClQ JURDICO {Arl. 158}

Pargrafo nico S os credores, que j o eram ao tempo desses atas.


podem pleiterlf-Ihes a anulao
Direito comparado - Cdigo Civil espanhol. art. ~ 297, 1~ parte; Cdigo
Civil italiano, art 2901, inc I; Cdigo Civil portugus. arts 6100 e 612; Cdigo
Civil francs, art I 167; Cdigo Civil argentino, arts 961,962.965 e 967; Cdigo
Civil peruano, an 195; Cdigo Civil de Quebec. art. I 631

argio da fraude contra credores no prpria de exceo (defesa em


embargos de terceiro), pois reclama sempre ao prpria Ca pauliana),

COMENTRIOS

que foi inserido na Smula daquela Corte o enunciado n' 195, com o seguinte
teor: "Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra

125. Requisitos gerais da fraude contra credores

credores,,"

o Cdigo, como alis ocorre


Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou
remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou
por eles reduzido insolvncia, ainda quando os ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos
dos seus direitos.
10 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se
tornar insuficiente.
2 S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos
0

podem pleitear a anulao deles.

na generalidD,de das legislaes

estrangeiras, separa os atas do devedor praticados a tftulo oneroso dos que


so realizados a titulo gratuito, ao especificar os requisitos da ao pauliana,.
Assim que o art. 158 cuida dos atas de transmisso gratuita de bens e da
remisso de dfvidas, enquanto o art 159 trata dos contratos onerosos. Na
anlise do conjunto das normas reguladoras do instituto da fraude contra
credores, apura-se a existncia de alguns requisitos de ordem geral e outros
que so especfficos da impugnao aos contratos onerosos.
Costuma-se afirmar que, desde as rafzes romanas do instituto, sempre
se exigiram dois elementos como fundamentais ao cabimento da ao

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art 106


Art. 106 Os alas e transmisso gratuita de bens, ou remisso de dvida,
quando os pratique o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia,
podero ser anulados pelos credores quirografrios como lesivos dos seus direitos

negcio fraudattio dos direitos dos credores no mbito dos embargos de terceiro (EREsp
24 311/RJ, Rei. Min Barros Monteiro, ac. de 15.121993. RSTJ 1011343)

322

pauliana; um objetivo - o eventl/S dal1lni - e outro subjetivo - o comilil/11l

fral/dis., Como, entretanto, a lei, s vezes dispensa ou presume este ltimo,


melhor reunir, de incio, aqueles que, na generalidade dos casos ho de
estar presentes, qualquer que seja natureza do ato prejudicial aos credores
praticado pelo devedor insolvente.
Nesta ordem de idias, trs so os requisitos de carter geral indispensveis revocao dos bens alienados em fraude contra credores:
323

COMENTAR lOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 158)

a) a existncia de um crdito quirografrio, por parte do impugnante;

do devedor haver ou no, condies de exeqibilidade completa do crdito

b) a insolvncia, por parte do devedor;

sobre os bens alcanveis do inadimplente

c) a anterioridade do crdito ao ato fraudulento,6(](J

602

Observa PONTES DE MIRANDA, a propsito, que "os direitos reais


de garantia do ao crdito mais intensa atuao sobre o patrimnio, razo
porque a fraude contra credores no os atinge; porm, o crdito mesmo pode

126. O crdito defraudado

ser prejudicado, ou porque a garantia real no seja para todo ele, ou porque,
embora para todo ele, no baste"."3

Prev o art 158 do Cdigo Civil que o autor da pauliana deve ser um

Desde que o crdito no esteja acobertado por inteiro pela garantia real,

credor quirografrio, porque este o credor que conta com a garantia

no se pode afastar a possibilidade da pauliana. Isto somente ocorrer no

genrica do patrimnio do devedor. Os que dispem de garantia real tm a

pressuposto de que os bens que garantem o gravame real sejam suficientes

seu favor o vnculo direto sobre a coisa gravada, que pode ser excutida onde

para assegurar o pagamento do credor titular do privilgio.""

quer que ela se encontre, mesmo depois de alienada pelo devedor (direito

Teria o credor hipotecrio ou pignoratcio de exaurir sua garantia real

de seqela). A exeqibilidade, em virtude de vnculo real, d-se diretarnente

antes de intentar' a pauliana? J se decidiu que tal exigncia no procede. A

no patrimnio do eventual adquirente, pelo que no tem o credor interesse

qualidade de credor quirografrio, pela poro no guamecida pelo gravame

na propositura de remdio processual para revogar o ato de disposio

real, pode ser aferida antes mesmo de excutidos os bens empenhados, pois

praticado pelo devedor. Por isso a lei no lhe concede a ao pauliana.


Quando, porm, a garantia real se mostrar insuficiente para a satisfao integral do crdito, tomar-se- vivel a ao revocatria, mesmo porque em relao parte da obrigao no acobertada pela garantia real exis-

600 LIMA. Alvino A fraude 110 direita civil So Paulo: Saraiva. 1968. n 78, p 244
601 CAHAU. Yussef Said Fral/de COlltra credores. So Paulo: RT, 199. p. 116; UMA, Alvino,
oh cit .. nO 23. p 119; PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de direito cvil 12ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, v I, nO> 93. pp. 374~375

602 "O credor privilegiado s no tem legitimidade para a ao pauliana se os bens que lhe
foram dados em garantia forem suficientes para atender dvida" (TJRJ. 5- CC. Ap n
41153/85, Rei Des Jorge Loretti. ac. de 18.D3.1986, RT613/170)
603 MIRANDA. Pontes de Tratada de direito privada 2- ed . Rio de Janeiro: Borsoi. 1954,
t. 4, 494, p. 458
604 SANTOS. J. M Carvalho Ao pauliana. Repertrio I!/I/:idopdico do direito brasileiro.
Rio de Janeiro: Borsoi. s/d, v II, P 81. "Via de regra, somente os credores quirogrnfrios
podem intentar ao pauliana, eis que os privilegiados j encontram. para garantia espe~
cial de seus crditos, bens destacados e individuados, sobre os quais incidir a execuo
Mas. se normalmente no necessita o credor privilegiado de revogar o ato praticado in
fraudem creditorum, no est impedido de fazlo se militam em seu favor os requisitos
da ao pauliana, entre os quais a existncia do prejuzo, pois bem pode acontecer que ns
suas garantias sejam insuficientes, e o crdito. no que exceder delas, ncharse desguarnecido
(PEREIRA, Cnio Mrio da Silva IIlStitlli{es de direita civil v. 11320. n 93)." III: Acrdo
TJSP. Ap. na 111.3031, ReI. Des Emani de Paiva, ac de 18.05 J989, RJTJSP 120118

324

325

tir, sem dvida, um crdito quirografrio, passvel de leso pelo ato


fraudulento do devedor.

601

Alis, pouco importa haja ou no garantia real em favor do credor que


intenta ao pauliana. O importante verificar se, aps o ato de disposio

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 158)


COMENT f\RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

haveria risco de ocorrer a decadncia da revocatria antes de encenado o

processo executIvo.

605

126.2. Fraude a crdito futuro

'

No h em nosso Cdigo a ressalva expressa do cabimento da


revocatria em situao de alienao dolosamente realizada para frustrar
crdito futuro, como se d com cdigos modernos como o portugus, o ita-

126.1. A anterioridade do crdito

6'lB

i Jano e o peruano .

H, porm, em doutrina e jurisprudncia, vozes favorveis sua


A anterioridade do crdito do autor da pauliana ao ato impugnado
exigncia explcita do 2 do arL 158 do Cdigo Civil, que vem de longa

admisso excepcional tambm no direito brasileiro, desde que bem caracterizado o dolo espec(fico do agente.'"

tradio, poisj a fazia o direito romano (15 e fr.lO, 1, Dig. h t..).. evidente

Com efeito, no se deve deixar de reprimir a fraude quando a conduta

que apenas pode sofrer prejuzo com a alienao aquele que j era credor

do devedor preordenada a frustrar uma obrigao apenas programada.

ao seu tempo .

"6

Assim, o delinqente que antes de cometer o delito, desfaz-se de seus bens

Acertado, por outro lado, o marco original do dbito, os ajustes poste-

para escapar a futura obrigao de indenizar; ou o proponente que leva o oblato

riores acerca de garantias ou condies de pagamento no alteram a anterioridade do crdito, para eft,ito da ao pauliana. Se no configurada a

a contratar confiado em seu patrimnio do tempo da proposta e o aliena antes


da assinatura do contrato, deixando o credor sem garantia pata excuti-io no

novao, pela extino do dbito antigo e sua substituio por obrigao nova,

futuro; cometem ambos fraude contra credores, muito embora sua dvida s

persiste a data do fato gerador primitivo da obrigao como marco temporal

tenha sido constituda depois da perniciosa e intencional alienao de bens

da possibilidade da revocatria

6
\O

607

605 TISP, Ap n 111.3030.1. cH


606 "No cabc ao pauliana se o credor j encontrou comprometido o patrimnio do devedor.
ao assumir a condio creditfcia. pois tal ao s6 poder ser proposta por credor que j o
fosse quando se praticou o ato incriminado" (lJMO, Ap n" 74 7344, Rei. Des Francisco
Figueiredo, ac. de 03.03 1988, DJMG 14061988)
607 "Ao pauli na Anterioridade da dvida Inexistncia de novao A novao no de
corre simplesmente da substituio de um ttulo cambiariforme, emitido em garantia de
dvida, por ttulo cambial com o mesmo propsito, sem que demonstrada a inteno de
nova r Mantm-se, assim, a anterioridade da dvida relativamente aos atos de aliena
o" (STJ, 4" T, REsp, 9543/SP, Rei Min. Athos Carneiro, ac. de 1205.1992, DJU de
01 06.1992. P 8050)

608 'Tratalldose de at.f() a titulo olleroso debell wnt:urrir, adellls. los seguieruel requisi
tos.
2. Si eI acto Ul)'a illf!jicacia se solicitafuem allterior allllrgimellto dei crdito.
que el deudor y e/lercero [() II/lbiesell celebrado (011 el propsito de perjudicar la
satisfar rill dei crdilO dei filturo acreedor. Se presllme diclla ilHenclll eu el deudor
tllalldo lia displlesto de bielles de cuya e:dslellda haMa jnformado por escrilO alf/llUrO
acrt!t!dor. Se premllle la illlellcilI de/tercem tUaJldo cOllo(.1a o f!staba eu aptitud de
cOllocer elfuturo crdilO y que el deudor carece de oIros biellf!s registrados" (Cdigo
Civil do Peru, art. 195, n 2)
609 CAHALI. Yussef Said Ob dI. p 123125; TJSP, ac de 10091985, na Ap n" 61 .042.
R1TJESP, 100-139
610 nesse sentido que o Cdigo italiano admite a pauliana para proteger crdito surgido
posteriormente ao negcio rraudulenlo se 'Tatto fosse dolosamente preordinato ai fine
di pregiudicarne el soddisfacimento" (art. 2.901, n" I); o mesmo acontecendo com o
Cdigo portugus. para o qual , tambm, possvel a pauliana, mesmo sendo o ato impug
nado anterior ao crdito prejudicado, desde que a disposio tenha sido realizada
"dolosamellte. com o fim de impedir a satisfao do direito do futuro credor" (art 610",
letra 'a')

327
326

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 15B)

No seria razovel deixar o credor desguarnecido de garantia


patrimonial, quando foram conduzidos a contratar justamente em face de
um determinado patrimnio; nem se deve amparar a conduta desonesta de
quem intencionalmente dispe de seus bens com evidente propsito de fraudar
futuras responsabilidades 'II

o ressarcitria,615 No a sentena que cria a obrigao de indenizar o


dano ex delicIo, Desde ato ilcito, o seu agente j deve a indenizao, A
sentena apenas reconhece a existncia de tal obrigao e condena o res. I a e f'etuar a prestao deVI'da, 616
ponsave
O mesmo ocorre com a infrao do contrato e a sujeio da parte infratora multa convencionaL No importa a data em que a condenao a essa
pena venha a ocorrer, se antes ou depois da alienao fraudulenta . preciso,
isto sim, determinar que a callsa debendi se deu ants do ato prejudicial ao
credor da multa. Se tal aconteceu, e o devedor da multa ficou sem bens para
617
satisfaz-la, houve a fraude contra credores, como j decidiu o TJSE
O titular de crdito a termo no pode exigi-lo antes do vencimento .
Conta, porm, com o patrimnio do devedor para assegurar o adimplemento
a seu tempo. Sofre prejuzo, portanto, se aquela garantia patrimonial des618,619
vlada, mesmo antes de vencida a dIVIda.
O avalista assume, no ttulo cambirio, obrigao em tudo igual do
emitente, sem sequer ser-lhe reconhecido o benefcio de ordem, Por isso,

H precedentes na jurisprudncia brasileira que acolhem a tese exposta,'12

126.3. Liquidez e exigibilidade da obrigao

No se exige, porm, que o ttulo do autor da pauliana seja representativo de obrigao exigvel ao tempo do ato impugnado, nem que se trate,
613
desde logo, de obrigao lqida O crdito precisa ter existncia anterior fraude, mas a pretenso relativa sua exigncia pode ser posterior,'I'
, pois, cabvel, por exemplo, a pauliana pelo credor de indenizao por ato
ilcito, desde a ocorrncia do dano, mesmo antes da sentena condenatria,
se o agente aliena fraudulentamente seus bens para fugir futura condena-

",

611 CIFUENTES, Santos Negcio jllrrdiro cit , 294, pp 560.561


612 A exigEncia da anterioridade do crdito " afastvel quando ocorre a fraude predetermi.
nada para atingir credores futuros" (TJRS. I" C. Ap n 34 967, Rei. Des Athos Gusmo
Carneiro, ac de 26.11 1980. RlTJRGS 90/258. No mesmo sentido: RJTlESP 28/59: RT
445/242)
613 "No se exige crdito certo. seno que certa a causa geradora do direito" (ac do TJRS na
D
Ap n 598064483. Rei Des Vasco Della Giustina, ac de 07 10 1998, R./TJRG,S 195/311
- caso em que o inquilino devia prestaes diversas ao senhorio, mas cujo valor dependia.
ainda. de acerto de contas)
614 LIMA. Alvino Ob cit. p 134 "O que legitima o exerdcio da ao pauliana no exis.
tncia de ttulo j vencido e, portanto, exigfvel. mas a anterioridade do dbito assumido
em relao ao ato de liberalidade" (TJSP. Ap n 252 6381, ReI. Des Rebouas de Cnrva.
lho. ac. de 08 05.,1996. R./TlSP 185/9)

615 BUTERA. Antonio DelI'azimll! paulialla o revocatoria Torino: Torinese. 1934, n 107,
p 494; CAHALI, Yussef Said. Ob cit., p. 130-131
616 "O tftulo em que o autor assenta a pretenso anulatria o crdito decorrente da obriga
o de indeniznr. embora reconhecido judicialmente aps ii data da doao. mas que surgiu
com o evento lesivo (. ), Tem-se em vista sempre a origem. o prindpio do crdito. sem
importar o reconhecimento judicial" erJROS. 6' CC. Ap n 591023627, ReI. Des Cacildo
de Andrade Xavier, ac de 25 061991. RlTlRGS 154/363)
617 RJTlESP, 44171. 45/197 e 66/258. CAHALI. Yussef Said Fraude contra credores cit. p
133-134
618 O Cdigo Civil peruano dispe expressnmente que "el acreedor, nunque el crdito est
sujelo a condici6n o a plazo, puede pedir que se declaren illeficaces respecto de l" os atos
sujeitos ii pauliana (art.. 195)
619 "O que legitima o exerccio da ao pauliana no ii existEncia de thulo j vencido e,
portanto. exigrvel. mas a nnterioridade do dbito assumido em relao ao ato de Iiberali~
dade" (TJSP, 3" CC,. ac de 03. 11.l977. RlTJESP 50/69) No mesmo sentido: RT 525/56
c RT 512197, RT 4261191 c RJTJESP 100/37)

328

329

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 158)

se incorre em insolvncia por ato de disposio voluntria de bens

o prejuzo que suportou com O pagamento feito para honrar o aval e, assim,

penhorveis, sujeita-se a ser alcanado pelos efeitos da pauliana, mOITIlente

manejar a competente ao pauliana. No importa que o resgate da cambi-

quando o credor no encontra bens do avalizado para penhorar."o

al pelo avalista tenha se dado aps a alienao impugnada que, pela sub-

Tambm a duplicata, sem aceite, ainda quando no represente ttulo

rogao legal o terceiro interessado que solve o dbito beneficia-se de "todos

executi vo extrajudicial, pode ser causa de pauliana, se o credor dispe dos

os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida,

documentos fiscais para demonstrar e comprovar a compra e venda mer-

contra o devedor principal e os fiadores"(CC, art. 349). Diante, pois, da sub-

cantil, at mesmo porque o crdito, para fins de revocatria, "pode ser com-

roaao, o avalista se investe na ao pauliana que o credor primitivo pode-

provado independentemente da exibio de duplicata"'"

ria intentar contra o devedor que desviou a garantia patrimoniaL -

Se certa a admissibilidade da pauliana com apoio em obrigao a

O fiador, tal como o avalista, pode acionar o afianado por meio da

tenno, ainda no exigvel, o mesmo no se d com a obrigao sob condi~


o suspensiva, j que seu titular, antes do implemento do evento

pauliana, ainda que a sub-rogao do crdito em seu favor seja fato posterior alienao que reduziu o devedor principal insolvncia".

625

condicionante, ainda no adquiriu o direito prestao . "Falta-lhe o interes-

Quando o fiador que se despoja dos bens, ficando sem garantia para

se que justifique a ao" '" No haver, porm, obstculo ao exerccio da

suportar a penhora em favor do credor do afianado inadimplente, nenhuma

pauliana se, ao ocorrer a condio, o credorno puder executar o patrimnio

dvida existe quanto legitimidade do exerccio da pauhana,

do devedor em razo de alienao fraudulenta, mesmo que o ato defraudador

indiferente a data em que o garantidor praticou a alienao, isto , se antes

tenha ocorrido no interregno compreendido entre a constituio da obriga-

ou depois do vencimento da obrigao garantida. O que importa a verifi-

o e o implemento da condio .'"

cao do evelltllS dal1llli: impotncia do patrimnio do garante para supor-

Dentro desse enfoque, o avalista, que v o avalizado incorr'er em insolvncia por disposio de seu patrimnio, tem legitimidade para invocar

626

sendo

tar o resgate da dvida afianada quando de sua exigibilidade


No se exige, outrossim, a liqiiidez da obrigao para que se tenha
como possvel a fraude contra credores. Os credores apontados pelo

620 "A ao pauliana pode ser proposta contra o devedor sujeito 11 execuo que tenha sido
reduzido 11 insolvncia pela alienao fraudulenta de seus bens com a finalidade de frustrar
o cumprimento de sua obrigao, seja ele emitente ou seu avalista" (TAMG, Ap nO
205 502~3, Rei Juiz Fernandes Bralio, ae de 23.11/1995. RJTAMG 61/240)
621 TJSP, Ap n 26 191~I, Rei Des Alves Braga, ac de 16.091982, RTS6a/43
622 MENDONA. Manuel Incio Carvalho de. DU/frrna e prtica das obrigar()e,\' 4" ed,
Rio de Janeiro: Forense, 1956, til, n" 615. p 286; AMERICANO, Jorge Da aro paI/lili/lO
So Paulo: Casa Vanorden, 1923. n 45, p 80
623 CAHAl.L Yussef Said Ob cit. p 145 A regra exposta deve ser, conforme este autor,
aplicada ao direito regressivo do fiador e do avalisla, em relao ao devedor afianado ou
avalizado que comete a fraude (ob ci!, P 146)

624 STF. 2' T. RE 77 677/00. Rei Mio leito de Abreu. ac. de 07 II 1980, Jllrd'l'e1 -S7F
100/69-77
625 "''Oe fato, a aiio pauliana compete somente aos credores anteriores dOIa da alienao
fraudulenta (TJSP, Ap nO 260 568, ac de 24051977, iII RT) ( ) Aconlece, porm, que
a data do crdito, para o fim cogitado. no se confunde com a do ttulo que o instrumenta"
(TJMG. Ap n" 70 238, Rei Des Humberto Theodoro, ac de 17 041986. Revi!ita da
Amagh v X, P 379/380) Na cesso de crdito. h que se atentar ao crdito mesmo, ou
seja, iI sua origem, e no data da cesso, como ensina Orosimbo Nonalo (Fral/dl! uJ/ltra
!redores, So Paulo: Jurdica e Universitria, 1969, p 166)
626 TJSP, Ap. n 279 337, Rei Des Evaristo dos Santos, ac de 12031980, RT 550/96

330

331

COMENTf\RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

pargrafo nico do art, 106 do Cdigo Civil "no so s aqueles que dispem
de ttulos executivos, mas tambm os titulares de outros crditos no representados por ttulos", Com base em tais argumentos, o Superior Tribunal de
Justia admitiu pudesse o participante de sociedade de fato, gerada por
concubinato, invocar fraude contra credores a propsito do ato de disposio
praticado pelo concubinato que frustrou a posterior partilha dos bens adquiridos
com o esforo comum, O ato judicial que reconheceu o direito diviso dos
bens foi posterior alienao questionada na pauliana, Mas o direito a esses
bens (o crdito) nascera quando da aquisio deles "mediante esforo comum
dos concubinos, que por sentena foi simplesmente declarado". Donde a
concluso: "O pargrafo nico do art. 106 do Cdigo Civil (de 1916) , em
interpretao atualizada do velho estatuto, no requer crdito lqido e documentado, sendo bastante a causa geradora do direito."'"

126.4. Crdito extinto


Po ltimo, de se ressaltar que o crdito deve permanecer existente e
vlido ao tempo da propositura da pauliana. Todos os casos de extino da
obrigao, direta ou indireta, extinguem tambm a ao revocatria. Assim,
se ocorreu pagamento, compensao, remisso, decadncia ou prescrio
da obrigao antes fraudada pelo devedor, no mais possvel cogitar-se de
ao pauliana, mesmo que ao tempo do ato de disposio pudesse ter ocorrido a configurao de seus pressupostos legais.'"

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 158)

127. O prejuzo do credor (eventu, damni)


O xito da pauliana, em qualquer hiptese, depende da configurao
do prejuzo sofrido pelo credor que a prope. Alm, pois, da prova de seu
crdito, haver de demonstrar a insolvncia do devedor, criada ou agravada
pelo ato impugnado Verifica-se esta quando os bens ativos do patrimnio
do obrigado so de valor menordo que suas obrigaes passivas. Esse dficit
Patrimonial que afeta a garantia da exeqibilidade do crdito do619promovente,
gerando a impossibilidade de realiz-lo, no todo ou em parte,
Qualquer grau de insolvabilidade suficiente para justificar a pauliana,
desde que se apure a insuficincia do patrimnio do devedor para cobrir todas
suas dvidas, seja a insolvncia absoluta ou relativa.
Para configurar o eventus damni , outrossim, necessrio que o ato de
disposio praticado pelo devedor tenha coma objeto bem penhorvel, pois somente assim ter comprometido a garantia genrica de seus credores
quirografrios. Se se alienou bem legalmente impenhorvel, como a casa de
moradia (Lei n 8 009, de 29/03/1990), ou o instrumento necessrio do trabalho
ou profisso (CPC, art 649, VI), nenhum decrscimo sofieu o patrimnio excutvel
do devedor, Logo, prejuzo algum adveio do ato de disposio para os credores
do alienante, E, sem prejuzo, no cabe falar em fraude contra credores.

deciso trnsita em julgado. a prescrio da execuo que dera ensejo propositura da ao


revocatria, perdeu esta a sua razo de ser. Improcedncia decretada" (STJ, 4" T. REsp
53 765/SP. Rei Min Barros Monteiro, ac de 04052000, DiU de 21 082000, P 133)

629 ,. A insolvncia mera situao de fato resultante da falta de bens penhorveis, alm dos
627 STJ, 3- T. REsp, 190,096/SP, Rei Min Cludio Santos, ac de 27 04,1992, DiU de
25,05,1992, P 7394 No novo Cdigo, a rererncia de se fazer ao 2" do art. 158
628 "A sentena deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestao
jurisdicional. devendo o juiz levar em considerao o fato superveniente, Reconhecida. por

332

que j o foram H, pois, o desequiHbrio de um ativo inferior ao passiv~" (~JSP, 1" CC ,


Rei Des Octvio Stucchi, ac de 1905 1981. RJ7'1ESP 72/101) Ou seja: configur~-s~
o estado de insolvncia quando o devedor no reserva bens que atendam ao seu passIvo
(TJSP. 3" CC" Ap n" 262,603, Rei Des, Viseu Jnior, ac de 0311 ,1977, RT 511/61)

333

DO NEGCIO JURfolCO (Arl. 158)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

evidente que, no se confundindo a impenhorabilidade com a


inalienabilidade, o titular do domnio sobre o bem apenas insuscetvel de
penhora no perde o poder de dispor a seu respeito . Ese o aliena, manifesta
se revela a falta de interesse do credor de manejar a ao pauliana, como
" . 630
tem decidido ajurisprudencta.
A venda do bem impenhorvel, como no caso do imvel de moradia do
devedor, pode at beneficiar seus credores. Se o preo apurado no reverte
na aquisio de outro imvel com a mesma destinao, os credores tero
acesso penhora do produto da alienao ou do outro bem que com ele se
adquiriu Sobre esses novoS bens, falta de sub-rogao, no subsistir a
impenhorabilidade. A garantia dos credores, portanto, em lugar de diminuir,
ter aumentado.
Pode acontecer, porm, que bem de fllinnia seja descaracterizado antes
de sua alienao, ou seja, o devedor deixa de us-lo como moradia e o pe iI!
cOllunerciwll como simples meio de obter recursos para sua atividade econmCa.
A, claro que, intentada a ao pauliana, o imvel retomar ao acervo exeqvel,
sem a impenhorabilidade que se extinguira antes mesmo da alienao atingida
pelasentenarevocatria em situaes desse jaez que tem aplicao ajurisprudncia do STJ, segundo a qual "tendo o bem penhorado retomado ao
patrimrtio do devedor, aps o acolhimento de ao pauliana, de se excluir a
aplicao da Lei n 80009/90, porque seria prestigiar a m-f do devedor".6JJ

630 "Sendo impenhorvel o bem de famfIia (Lei na 8 009/90), afigura-se manifesta II carncia
de ao pauliana que tenha por objeto anular a sua transferncia, para propiciar futura
constrio judicial" (TAPR, Ap n 0084598500, ReI.. Juiz. Mendona de Anunciao, ae
de II II ,1996, lUlS~Saraiva, n" 23), No mesmo sentido: TAPR, Ap n" 0073367300.
Rei Juiz. Newton Luz.. ac de 01.031995. lUIS-Saraiva, nO 23; TAPR, Ap na 13766670,
ReI. Juiz Prestes Manar, ae de 22052000, lUIS-Saraiva, n" 23
631 STJ. 4" T, REsp 119 208/SP, Rei Min Slvio de Figueiredo, ac, de 18 II 1997, DiU
02,02,1998, p, IIO; REsp, 170J40/SP, ReI. Min_ Csar Asfor Rocha, a.c, de 07,,041999,
RSTJ 123/306

334

127.1. Remisso de dvida

A remisso o ato gratuito por meio do qual o credor abre mo de seu


direito. Pode ser objeto da pauliana porque crdito tambm figura entre os
valores ati vos do patrimnio sobre qual incide a garantia dos credores. Ao
renunciar ao crdito, portanto, o devedor diminui seu patrimnio e, se est
insolvente, lesa os credores. A remisso, por isso, sujeita-se revocao
prevista no ar! 158.
No h, contudo, lugar para a fraude pauliana, quando a remisso se
refere a direito pessoal insuscetvel de penhora pelos credores. No h prejuzo para estes, se, por exemplo, o devedor concede remisso ao obrigado
por alimentos.
Por igual falta de prejuzo, no se pode impugnar a renncia aos efeilOS de um contrato bilateral ainda no cumprido por nenhuma das partes.
que se o devedor insolvente se priva do crdito previsto, tambm se libera
do preo que teria de desembolsar para obt-lo . O patrimnio no aumenta
nem diminui com a renncia, que, desta forma, no pode ser tratada como
632
negcio gratuito de remisso de dvida, para os fins do arl. 158.
A hiptese aventada no pode ser equiparada renncia de herana
ou da prescrio, porque nestes e outros eventos similares ocorre, sem dvida, uma reduo do patrimnio com que os credores poderiam contar para
realizar seus direitos. No caso de renncia ao negcio bilateral, o mximo

632

o bem que, nas circunstncias, o i'lso!ven.,e deilta de adquirir, ainda n50 estava integrado
a. seu patrimnio e a incorporao estaria na dependncia de contrapresta50, Logo. ti
desistncia do neg6cio no faz com que o patrimnil, garantidor dos credores "'11011 resta,
COI/IUllqlle, modificara, n auivamellte n pasSiVQmellle" (DIANCA, C Massino, Dirillo
civile cit., v. V, p. 450, nota 60)

335

COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl, 158)

que se poderia ter seria uma expectativa de vantagens ou lucros eventuais.


Isto, porm, no chega a representar um atual e concreto prejuzo na garan-

No caso de testamento, no entanto, preciso distinguir entre os credores do testador e os dos herdeiros, Os nus ou encargos impostos herana
transmitida s se podem considerar fraudulentos se prejudiciais aos credores do testador; pois ele somente pode fraudar a quem deveria proporcionar
a competente garantia patrimonial. Os nus ou encargos que incidem sobre
o legado ou a herana no representam prejuzo para os credores dos legatrios ou herdeiros, porque os bens no estavam ainda na garantia destes
quando o testadorinstituiu o gravame, Ainda que a inteno do testadortenha
sido a de impedir que os credores dos herdeiros excutissem os bens transmitidos hereditariamente, o ato seria de terceiro e no do devedor, pelo que
no se poderia t-lo como ato de fraude do devedor contra o credor,
Inalienabilidade, impenhorabilidade, usufruto, fideicomisso, etc . , quando criados por vontade do testador no podem ser atacados pelos credores dos
635
herdeiros ou legatrios atravs de ao pauliana.

tia patrimonial dos credores.

633

127.2, Onerao ou comprometimento dos bens do insolvente

No apenas a doao tpica que provoca a fraude contra credores


Qualquer ato que desfalque ou reduza, por ao ou omisso, a garantia atuaI dos credores deve caracterizar o evelllus damnL A criao de nus sobre os bens, de forma real ou pessoal, pode comprometer a imediata
exeqUibilidade sobre o patrimnio do devedor, seja eliminando-a ou reduzindo
sua expresso econmica, A fraudulenta constituio de urna garantia real
ou a maliciosa instituio de uma servido podem, sem dvida, impedir a
execuo dos credores quirografrios ou reduzir sensivelmente o valor
excutveL A contratao de um comodato de longa durao pode causar os
mesmos efeitos danosos para os credores.
A doutrina registra exemplos interessantes de fraude contra credores,
como a partilha desigual dos bens comuns na dissoluo do casamento, a
renncia do usufruto, a prestao de contas do tutor em que este exagera o
que tem de restituir ao pupilo, a deixa testamentria a que se acopla o reco634
nhecimento de dvida na verdade inexigveL

633 "'II ('olllpOrlameIltO deI debitore /IVII consell1e I'l!sen:izio dell'aziolll! pa~,lia1Za . pl!r("e ii
fururo ;mre/llellto dei SIlO patrimo/lio 110 1'; pone COI!,e (()/l$eqll,elll.O ,/lIImedlGta dell~
VlIll!ssa rillUlda. ma e collegafo all'lIlteriore adempllnento dell ~bbhs~,.da p.a~te ~e
('ompratore. di corrhpondere j{ relativo prezzo' (BlANCA, C Massmo Dml/o cIVIle Ctt,
v V, n 198, p 450, nota 60)
634 SANTOS, Carvalho Cdigo civil ch. v, li, p 415

336

127.3. Ato parcialmente gratuito

Se a gratuidade abrange apenas parte do negcio jurdico, como a dispensa de pagamento de juros ou de certas parcelas do preo, ou se consiste
em estipular um preo evidentemente menor do que o valor da coisa
negociada, a ao pauliana pode fazer aplicara art 158, para fazer a inefi636
ccia incidir to-somente sobre a poro em que a liberalidade operou,

635 MIRANDA, Pontes de, citado por SANTOS, Carvalho, ob cit" v II, pp 415~416
636 PONTES DE MIRANDA defendia a revocatria parcial apenas no regime falimentar. porque,
a seu ver, nele vigorava o sistema da ineficcia. mas no no regime do Cdigo Civil, porque neste
o sistema era o da anulabilidade, que no poderia ser cindido, Aceitava. porm, a anulaao
parcial. se 11 parte gratuita fosse separvel do restante do negcio (Tratado cito t IV. 494,

337

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

127.4. Prova da insolvncia


A pmva da insolvncia do devedor sempre problemtica. Se houve
alguma controvrsia sobre a necessidade de o autor provar a existncia de
prvia execuo frustrada contra o devedor, hoje a doutrina francamente
637 N
.
.
favorvel dispensa de semelhante prova.
a pratIca, porem, a prova
de que o credor, em sua execuo, no encontrou bens do devedor a penhorar
em montante necessrio garantia de seu crdito sempre muito til para
a apreciao da pretenso revocatria, embora no indispensvel, mesmo
porque, em tal conjuntura, a lei presume a insolvncia (CPC, art 750).
Todos os meios de prova so admissveis para a demonstrao da insolvncia, inclusive e principalmente os ,,/tos. Na verdade, ajurisprudncia,
diante da quase sempre impossvel prova de fato negativo, fixou a orientao,
liderada pelo Supremo Tribunal Federal, de que ao aulor da pauliana cabe
afirmar a insolvncia do ru e a este que loca o nus da prova em contrrio,
isto , de que a despeito da alienao impugnada, ainda lhe sobram bens sufi63
cientes para cobrir todo o seu passivo. ' Esta , alis, a soluo adotada, expressamente, pelo aluai Cdigo Civil portugus (art. 611 0) a que tem mere-

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 158)

cido acolhida, tambm, pelo Superior Tribunal de Justia'39 H de se convir


que, de fato, seria impossvel ao credor provar que as dvidas do ru so maiores do que seu alivo. S o prprio devedor tem condies de demonstrar, de
forma convincente e precisa, seu estado patrimonial. 640

127.5. Atualidades do dano

o dano (evemus damlli) fato necessariamente contemporneo ao


ato que se impugna como fraudulento, A situao de insolvncia do devedor tem de ser provocada ou agravada pela alienao nociva garantia
patrimonial com que o credor contava . Se o alienante ainda conservou
patrimnio suficiente para cobrir seu passivo, claro que no h nexo entre
o ato de disposio e a insolvncia que acaso tenha se verificado
ulteriOITIlenteo Assim, no teria cabimento o manejo da ao pauliana para

atingir uma disposio que, ao consumar-se, no conduziu o devedor


insolvncia nem a agravou
Exige-se, pois, um nexo de causalidade entre o ato de disposio do
d
d ar e sua
eve
mso
1venCIa.
. "

637 AMERICANO, Jorge Da Gv paulialla dt, n 28. p 54; LIMA, Alvino Ob cjt. n" 34.
p, 144; CAHALI. Yussef Said. ob cit.. p 161
638 SlF, 2' T" RE 82 523/SP, ac de 09 091975, RTJ 75/659; RE 71368. ac de 1009 1973.
RJTESP 28/458; l1SP, Ap nO 253 191.ac de 15 12 1977. RT 512/97; 7JMG, Ap n
64305. ac de 04 lO 1984, Amagis 51l55; Ap n 69 932, Jurhprudllfia Mi"eira 93/
262; TJRGS, Ap na 32 592; ac de 19 12 1979, JTJRS 80/297; TJSP, AI 278 191. Rei
Des Oliveira lima, ac de 30,081979, RT 544/107; TJSP, 2" CC, Ap n 66981, Rei
Des Sylvio do Amaral. ac. de 1003 1981, RT 550/63

639 '"A jurisprudncia, inclusive do Pretrio E:~celso, admite que ao devedor tambm cabe,
para elidir a pauliana, buscar provas capazes de demonstrar sun prpria solvabilidade"
(Sl1, 3" T, REsp 4 390/SP, Rei Min Waldemar Zveiter. ac de 09 10 1990. LEX.JSTJ
211144), "Fraude contra credores Ao pauliana nus da prova, Incumbe ao devedor
provar a prpria solvncia (STJ. 3" T. REsp 31.366/SP, Rei Min Nilson Naves. ac, de
28061993. DJU de 09 081993. P 15229) No mesmo sentido: TJSP, Ap nO 6 698,
Rei Des Sylvio do Amaral, ae de 100381. RT 550/63: TJMG, Ap n 70 238, ReI. Des
Humberto Theodoro, ac, de 1704,86, Revista Amagi.\', 10/377; STr. Pleno, 'RE 82 523,
Rei Min Xavier de Albuquerque. ae de 09,0975. RTl 75/659
640 !JSP, 2" CC. Ap na 6 6981, Rei Des Sylvio do Amaral, ac de 10 03, 1981. R7 550/63:
lJSP, 6- C,. AI 278 191, Rei Des Oliveira Lima, ae, de 30081979, RT 544/107
641 "Entre o ato fraudulento e a insolvcncia ou o agravamento da insolvncia h de existir
nexo causal, relao de causa e efeito" (TJRJ. 5" CC. Ap nD 41.153/85. ReI. Des Jorge

338

339

P 460-461) Uma vez que a tese da ineficcia deve ser. fi nosso sentir, aplicada tambm
fraude regulada pelo Cdigo, no h razo para manter-se a restrio preconizada por
PONTES DE MIRANDA

DO NEGCIO JURfDICO (Ar\. 156)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Por outro lado, ainda que na poca da alienao a insolvncia de fato


tivesse ocorrido, mas depois dela o devedor conseguiu recompor seu
patrimnio e restabelecer a garantia dos credores, no haver mais cabimento
para o uso da pauliana O eventus damini ter desaparecido,
independentemente da ao revocatria_ de reconhecer-se, portanto, que
a insolvncia, alm de contempornea ao ato de disposio, tem de conservar-se atual, na poca do aforamento da ao pauli ana_ necessrio
que o dano permanea ainda vivo, enquanto no reconhecida, por sentena, a fraude cometida_
Dentro desse prisma, obrigatria a conexo entre a insolvncia primitiva e a atual, ou seja, a atual tem de confundir-se com aquela que teve
origem no ato de disposio lesivo aos credores e que se conservou at o
momento do ajuizarnento da pauliana_ Em outros termos,ineficaz ser o ato
alienatrio, perante os credores, se o prejuzo atual deles tiver como causa

o negcio que se atacaM' Em suma: para ser revogvel, o negcio impugnado por fraude contra credores deve envolver os seguintes pressupostos,
643

em relao ao dano:
a) o ato, no momento em que foi realizado, deve produzir leso da
garantia patrimonial representada pelos bens do devedor;

LorettL ac. de 1803 1986, RT 613/170) "Sem provas de que a doao foi causa de insolvncia do doador no procede a auo pauliana para anular ti liberalidade" (TJSP, 6" CC .
Ap nO 200.593. ReI. Des Joaquim Francisco, ac. de 13.08 1971. RT 433/113)

642 MAFFEI~ALBERTI. Alberto II dali/lO lJella revocatoria Padava, CEDAM, 1970.


pp 37-38
643 CAHALI, Yussef Said Ob cit, P 173

340

b) a leso da garantia, provocada pelo ato, deve subsistir at o momento em que o credor reclamar, com a revogao do ato, o restabelecimento
da garantia lesada.
Ao contrrio, de ter-se como no revogvel o ato que, no momento de
sua prtica, no tenha acarretado leso garantia patrimonial dos credores;
nem ser revogvel o ato lesivo a essa garantia no momento de sua prtica se
a lesividade no subsistiu at o momento do exerccio da ao pauli ana_6+!

128. COllsiliumfraudis em negcio gratuito

Discute-se na doutrina estrangeira se o devedor, para configurao da


fraude, tem de agir com a "inteno de lesar os credores" ou se basta a "conscincia desse prejuzo". H, mesmo, legislaes que adotam texto expresso
acerca da matria preferindo ora um ora outro dos critrios expostos
No direito brasileiro, a lei silenciosa acerca da caracterizao do elemento psicolgico da fraude por parte do devedor, mesmo quando se trata
de negcio oneroso (art. 159) Nossa doutrina, porm, uniforme no sentido
da dispensa do propsito deliberado de lesar os credores (animus nocendi).
O consiliumfraudis configura-se com o simples "conhecimento que tenha
ou que deva ter o devedor, do seu estado de insolvncia e das conseqncias que, do ato lesivo, resultaro para os credores" _'"

644 LIMA. AI,vino, A fraude 110 direito civil cit. n 21, p 116. e nO 34, p 144; CAHALI,
Yussef Sald. Fraude contra credores dt, pp 173-174
645 CAHALI, Y~s~ef S~i~ Ob. eH, nota 17, p. IS8 Cita como acordes ao texto, as lies de
CLVIS (C()dl~() CIVIl. I, P 287); CAIO MRIO (lmtitlliJes. l. nO 93, p. 459); EspfNOLA
(Mallual, III, n 140, p 579); ORLANDO GOMES (Obriga~es, n 168. p. 284); JORGE
AMERICANO (Da a(o palllialla, ng 34, p 58); OROSIMBO NONATO (Afrallde COfltra credores. p 136); PONTES DE MIRANDA (Tratado de direi/(} privado. IV, p 435)

341

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 158)

o direito ptrio, na verdade, tem o consiliumfraudis como presumido no comportamento do devedor que cria ou agrava a prpria insolvncia, Nosso Cdigo Civil, nessa ordem de idias, "contenta-se com o
eventus damni; no exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento,
Ou melhor, presume afraude, uma vez demonstrados referidos presI!

cia de que de seu ato adviro prejuzos C.) Igualmente, com relao ao cmplice do fraudador (participsfraudis) no se cuida da
inteno de prejudicar, bastando o conhecimento que ele tenha, ou
deva ter, do estado de insolvncia do devedor e das conseqncias
. resuI taro para os cre dores. tl64B
que, do ato leSIVO,

646

supostos _

PONTES DE MIRANDA endossa tal tese, explicando que o Cdigo Civil no aludiu, na disciplina da fraude contra credores, ao consiliwn
fraudis, ou seja, inteno do devedor de prejudicar seus credores.
Segundo ele:
"O legislador civil satisfez-se, quanto aos atos a ttulo gratuito, com
alegao e prova do estado de insolvncia e do eventlls damni,
e , quanto aos atosJ'urdicos a ttulo oneroso, com esses pressu&"
postos e a scentia fraudis" (por parte do terceiro adquirente),
o que, em regra, prevalece tambm na jurisprudncia, ao destacar-

seque:
"Para configurao da fraude contra credores, no se exige que o
ato seja intrinsecamente fraudulento, que concorra o intento de p~. a fr aude pode exlSjudicar, sendo suficiente o eventus damm,. pOIS
.
tir sem ser premeditada (. . .,) Basta que o devedor tenha consel en-

..

.'

I 29' ed , So Paulo:

646 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de dll'/!ltO civil parte gero .


Saraiva, 1990, v I, p, 216-211,

647 PONTES DE MIRANDA. F.. C. Ob eit. t. IV, 494. P 459

342

Na fraude cometida por meio de negcio gratuito, o novo Cdigo praticamente eliminou toda a possibilidade de polmica a respeito da conduta
psicolgica do devedor. Nos termos do ar!. 158 bastar a conjugao da
insolvncia do devedor com a gratuidade do negcio para que o credor prejudicado se beneficie da pauliana. O ato ser havido como fraudulento,
ainda que o devedor ignore sua insolvncia ou o agravamento dela, como
textualmente prev o dispositivo aludido.
A exemplo do que se passa com a revocatria falimentar, a pauliana
atingir sempre o negcio gratuito objetivamente, sem preocupar-se com a
inteno que ter inspirado o devedor ou o terceiro adquirente. Seu nico e
decisrio fundamento ser o desfalque provocado na garantia patrimonial
do devedor (eventus damni). Na fraude contra credores praticada por meio
de ato gratuito , assim, totalmente irrelevante o aspecto subjetivo da
disposio praticada pelo devedor insolvente. A razo de ser da ineficcia
do ato est to-somente no pr~juzo imposto aos credores.

648 TJMG. Ap. n 62 225, Rei Des. Milton Fernandes. ac de 06 10.1983, JI/r. Mineira
21108-111 No mesmo sentido: TJSP, Ap na 26 191-1. ReI. Des Alves Braga, ac. de

1609.1982, RT 568/44

343

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 158)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A circunstncia de tratar-se de prazo decadencial no impede que se

129. Prazo decadencial para exerccio da pauliana

lhe aplique o princpio daactio nata, ou seja, que a contagem do prazo extintivo
A impugnao do ato praticado em fraude contra credores sujeita-se

s se d a partir do momento em que ao credor prejudicado era possvel

ao prazo decadencial previsto no art 178, n II, do Cdigo, ou seja, quatro

juridicamente o manejo da pauliana Se, por exemplo, o ato lesivo foi cance-

anos contados do dia em que se realizou o negcio jurdico,

lado por deciso judicial, independentemente de ao revogatria e, mais

Embora a regra legal, desde o Cdigo velho, seja clara no fixar adie,

tarde, em grau de recurso, tal decisrio veio a ser cassado, o prazo de

a qllO do prazo na data do contrato (antigo art 178, 9, V, b), ajurispru_

propositura da pauliana no deve ser contado da data do primitivo registro,

dncia tem contado o prazo, nos negcios cuja eficcia se sujeita a assento

mas da poca de sua restaurao '52

no registro imobilirio, a partir da data da transcrio do ttulo

M
'

Como s cabvel a pauliana quando movida por credor que j o era

Sobre a natureza do prazo estabelecido para a impugnao da fraude

ao tempo da alienao dita fraudulenta (art. 158, 2), a extino do crdi-

contra credores, j prevalecia o entendimento de que se referia a Um direito

to, porqualquerrazo de direito, de quem intenta a ao, ou intenciona mov-

potestativo daquele que foi prejudicado pelo ato do devedor insolvente,. Por
isso, o referido prazo haveria de ser visto como decadencial e no

la, causa tambm da extino da revocatria proposta, ou de impedimento


653
.
da que se quena propor.

prescricional, "sendo que com a ocorrncia da citao vlida, impede-se a

Outro detalhe que merece destaque o do aforamento tempestivo da

consumao do termo final da decadncia, aplicando-se, portanto, os arts,

pauliana, com citao, porm, protelada pela justia para alm do prazo

219 e 220 do CPC".650 O novo Cdigo clareou definitivamente a questo

decadencial da demanda, No se podendo imputar ao autor a demora na

no art 178, II, confirmando ser de decadncia o lapso previsto para

citao, de ser repelida a decadncia, porque a parte no deve suportar as

aforamento da ao sub cogitatione. Sendo decadencial, e no prescritivo,

deficincias do aparelharnentojudicirio.'" Se a demora, porm, se dever

o prazo fixado para manejo da pauliana no , em princpio, suscetvel de

a falha do autor, a no citao dentro do prazo decadencial extinguir,

_.

suspensao ou mterrupao. E fataL

651

649 STJ, 4" T, REsp 14 7970/SP, Rei Min Barros Monteiro, ac de 27 091994, DiU
07. II 1994. P 30024; SI J. 3" T. REsp 118 051/SP, Rei Min Antnio Pdua Ribeiro,
ac. de 08 06 2000. DiU 01082000. P 256
650 TJSP, Ap n 125920-1. Rei Des Roque KomalSu, ac de 1809.1990
651 Inquestionavelmente. " de decadncia o prazo de quatro anos a que alude o art. 178, 9,
V do Cdigo Civil" (TJSP, Ap n 147-1. ReI. Des Campos Oouva, ac. de 30061980, RI
544/(6) Logo: '"O prazo para ajuizamento da ao pauli ano. decadencial. arastando. por
conseqUncia, a ocorrncia de causa suspensiva ou interruptiva de SUa fluncia, haja vista
ser esta uma das caracterfsticas do prazo extintivo do direito" (STJ, 4" T, REsp 118 883/
SP, Rei Min Slvio de Figueiredo, ac. de 25 06. 1998. DiU 21 .09.1998, P 172)

652 Embora proclamado que "o prazo para ajuizarnento da ao paulana decadencinl" e por
isso arasta "a ocorrncia de causa suspensiva ou interruptiva de sua fluncia", conclui 0.4Turma do STJ que: "'Se o titular do direito no o exerceu por absoluta impossibilidade
legal - falta de interesse de agir, porque o 0.10 jurdico objeto da revocatria foi cancelado
por determinado tempo, por fora de deciso judicial - no pode ele ser impedido de
discutir a prevalncia do direito subjetivo que em tese o socorreria" (STJ, 4' T , REsp
124,147/00. Rei Min Slvio de Figueiredo, ac de 05 05 1998, RSTi 109/216)
653 MIRANDA, Pontes de Tratado cit.. t IV, 500, p. 482
654 STJ. 3- T t AgRg no AI 32 126/SP, Rei Min. Nilson Naves, ac. de 10051993, DJU

344

345

28.061993. P 12888

..
DO NEGCIO lURiDICO ~(A:';'.'.:<'-".'59~)_ _ _ _ _ _ __

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

irremediavelmente, o direito potestativo de impugnar a fraude cometida pelo


devedor insolvente, dentro dos preceitos dos arts. 219 e 220 do CPC

na leso imposta aos credores. Mesmo que esteja ele na mais absoluta boa-f
(isto , na completa ignorncia da insolvncia do transmitente), a fraude se
configurar

Ar!. 159. Sero anulveis os contratos onerosos do deveM


dor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver mO
tivo para ser conhecida do outro contratante.
M

r:

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916. art 107

Art, 107, Sero igualmente anuJveis os contratos onerosos do devedor


insolvente. quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhe~
cida do outro contraente
Direito comparado - Cdigo Civil espanhol, 3rt 1 297, 2a parte; Cdigo Civil italiano, art 2.901, ine, 2; Cdigo Civil portugus, Urts. 610" e 612";
Cdigo Civil francs, art 1 167; Cdigo Civl argentino. art. 968

COMENTRIOS

130. A fraude por meio de negcio oneroso


Para a revogao dos atos gratuitos do devedor (arL 106), "no se faz

Quando, porm, a pauliana ataca a alienao a ttulo oneroso, o art


159 exige um requisito a mais, qual seja, a scientiafraudis, por parte do
terceiro adquirente Isto , o terceiro dever ter conhecimento efetivo ou
presumido da insolvncia do devedor alienante . Diz o art 159 que ocorrer,

in casu, a revogabilidade do contrato oneroso, "quando a insolvncia for


notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente" .
O Cdigo, como se v, no exigiu, nem mesmo no caso dos negcios
onerosos, a comprovao do consiliwnfraudis (inteno de lesar credores) da parte do devedor alienante. Presumiu-o, portanto. Mas, do lado do
terceiro adquirente, imps a demonstrao de sua scientia fraudis, necessria configurao da m-f, sem a qual o ato dispositivo do devedor no
ser revogvel Aqui, diversamente do que se passa com os atos gratuitos,
no bastante o estado de insolvncia do alienante. O adquirente tem de se
apresentar como particeps fraudis, conduta esta que, se no exige o direto
propsito de causar prejuzo aos credores (animus nocendi), deve retratar
seu real ou presumvel "conhecimento acerca da insolvncia do devedor"
e, conseqentemente, "do resultado que o ato ou contrato provocar para
65'
os credores destes" .

mister ocorrncia, da parte do transmitente, da m-f, caracterizada pelo


conhecimento da prpria insolvncia: basta, na hiptese do art 106, seja
insolvente o outorgante ou se tome insolvente pela realizao do ato libe"m N em tampouco se recI
"
r
al.
ama'
a partlclpao
conSClente d o adquirente

655 MIRANDA. Pontes de. Tratado eH, t IV. 494. P 459.

346

656 CAHALI, Yussef Said. Ob di, P 195 tranqUilo o entendimento dos Tribunais no sentido de que no preciso que o terceiro haja com

allil/lllS IlOctmdi

(inteno de lesar).

bastando ter cincia do estado de insolvncia do alienante (TJMG. 3" CC, Ap n 29.766,
Rei Des Cunha Peixoto. BC de 26 091968, RF 2261194; TJSP, 4" CC, Ap n" 167720.
Rei Des Ferreira de Oliveira. ue de 04 04 1968, RT 3991164; TJpR.. 4" CC. Ap. n" 169/
70,Rel. Des MnralJuslcn, ae. de 04 II 1970,RT426/191;TJSP,6CC.Ap nU 212182.
Rei Des Dias Filho, ae de 30 051975, RT 478/61; TJSP. 6' CC, Ap nU 42 437-1. Rei
Des. Camargo Sampaio. ue de 29 031984. RT 598/103; TJRJ. 5" CC . Ap n 41153/85,
ReI Des Jorge Loreui. ae de l8.03.1986. RT 613/170)

347

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 159)

No caso de notoriedade da insol vncia, o conhecimento dela pelo


terceiro adquirente presumido, mas a notoriedade deve ser provada,'"
A sciellliafraudis, quase sempre, apenas de verificao indireta,
dado que a investigao do efetivo conhecimento envolve fato ntimo do
psiquismo da pessoa, em que averiguao judicial no dado penetrar,
Da falar o art 107 em existncia de "motivos para ser (a insolvncia) conhecida do outro contratante", As provas circunstanciais ou indicirias so,
pois, as mais teis e adequadas pauliana,
O nus da prova , na espcie, do autor da pauliana, embora possa
desimcumbir-se dele sem prova direta e imediata,

Os casos mais f'reqentes que a jurisprudncia acolhe corno


antorizadores da presuno de conhecimento da insolvncia do alienante so:
a) amizade ntima entre os contratantes; b) parentesco prximo; c) a qualidade de vizinhos; a publicidade emergente do registro de documentos e a
existncia de protesto cambial;'" d) a qualidade de scios um do outro, etc,

131. Posio jurisprudencial

Nos tribunais, "para configurao da fraude contra credores em negcio


oneroso, exige-se, comO elemento subjetivo, a participao do adquirente no
negcio, com conscincia da leso imputada ao credor, que consiste em adquirir
o objeto mesmo sabendo da insolvncia do alienante, A lei, por outro lado, no
exige a prova direta do conhecimento real ou efetivo do comprador em torno
do prejuzo que a operao possa causar ao credor. Segundo o art, 159 do Cdigo Civil, para configurao da fraude basta que a insolvncia do vendedor seja
658
notria, ou que haja motivo para ser conhecida do outro contratante",

Se no se exige prova direta da fraude cometida pelo terceiro adquirente,


tambm no se pode contentar com meras suposies ou simples hipteses.
O fato e as circunstncias que autorizam a presuno a respeito da conduta
fraudulenta devem ser direta e convincentemente comprovados, A prova
indiciria ou circunstancial vlida e, quase sempre, a nica de que os credores podem dispor na ao pauliana. Mas a prova por presuno s prova
660
realmente quando apoiada em indcios graves, precisos e conducentes.
Deve-se ter em conta que a m-f no se presume, No sendo provada adequadamente a fraude, o que se presume, portanto, a boa-f do terceiro
adquirente a ttulo oneroso,
O certo que cabe ao juiz, segundo seu prudente arbtrio, extrair das
provas diretas ou indiretas, a convico de que o adquirente sabia ou tinha
661
condies de saber da situao de insolvncia do outro contratante,

657 MIRANDA, F C Pontes de. Ob ch, IV, 498. p. 474 "O 'Iocbulo notoriedade deriva de
notrio. do latim notoriu.1', de Iwsr.ere (conhecer); o estado daquilo que se tem conhecimento ou domnio pblico uma verdade generalizada, que est na voz de todos e reconhecida de modo uniforme. sendo aceita como fala certo, sem di'lergncia" (OLIVEIRA, Laura
l.aertes de Da ao palllianQ. 3" ed, So Paulo: Saraiva, 1989. ng 55. p 45)
658 TJMG. Ap ng 69 932, ReI. Des Paulo Gonalves, ac de 1303.1986, JIlr. Mineira 93/264

659 SANTOS. Carvalho Cdigo Civil cit., v II. p 427


660 Jurispr da Corte Superior de Quebec, ;11 BAUDOUIN et RENAUD Code civil du QllIlbec.
O/lIIot ch. v U, notas 25 e 30 ao art 2.849, p 3.474)
661 "'Qualquer meio de prova serve para constatar este fato da existncia do moti'lo, que
forava o contraente a conhecer a situao financeira do devedor. Em geral pre'lalecem
os indcios" (SANTOS. Car'lalho. oh cit, p 428)

348

349

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

132. mbito de incidncia da pauliana

Quaisquer atos jurdicos que afetem o patrimnio do devedor, anulando ou reduzindo a garantia de satisfao dos direitos de seus credores, e
no apenas as transmisses de bens, configuram fraude atacvel pela ao
pauliana. Neste mbito, incluem-se, portanto, os atas que provocam "diminuio patrimonial" em prejuzo do cIedor, como, por exemplo, remisso de
dvidas, o pagamento de dvidas no vencidas e a constituio de garantia
real em benefcio de outro credor preexistente (arts. 158, 162 e 163).
Em hipteses como a do pagamento antecipado e constituio de privilgio real para um dos credores j existentes, no h propriamente reduo do palIimnio, pois este, no saldo final, continua o mesmo. H, no entanto, desequilbrio enlIe os credores, ficando um ou alguns com garantias
menores aps o ato fraudulento"

O ato jurdico que se ataca na pauliana, outrossim, no ato nulo nem


falso. negcio intervivosreal vlido. No por defeito em seus elementos
essenciais que se d a revocao, mas pelo resultado lesivo que ele acarreta
para os direitos do credor O pagamento de dvida vencida feito pelo devedor insolvente no configura ato revocveL Mas, a dao em pagamento,
como forma anormal de solucionar dbito, pode ser feita de maneira preju-

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 159)

suai, pode servir de instrumento fraudulento contra os credores do insolvente. A propsito, merece ser lembrada hiptese interessante de configurao
de fraude contra credores, admitida pelo Tribunal de Alada do Estado do
Paran, in verbis:

"Ao pallliana. Fraude engendrada a partir de contrato em que

sociedade credora assume a co-direo de sociedade devedora,


a qual se obriga a prestao de cumprimento impossvel, de modo
a ensejar a emisso, por parte desta, de promissria em favor
daquela. Cambial em que se apia a primeira empresa para, em
execuo intentada em face da segunda, arrematar-lhe todos os
bens. A fraude contra credores passvel de ultimada em
execuo de ttulo extrajudicial, em que a sociedade executada
deixa de opor embargos, tendo razes jurdicas para tanto, e propicia
a arrematao de todos os seus bens pela sociedade exeqente,
em detrimento do credor promovente da pauliana. Configurados
o eventus damni e o consilillm fralldis, impe-se o acolhimento
do pedido da ao anulatria".663

dicial aos credores e, se estes demonstrarem que ocorreu o eventus damni,

tero meios de invalid-Ia, com base no art 159 do Cdigo Civil..'62


No , alm de tudo, apenas O contrato que se presta a fraudar credores. Qualquer ato jurdico, unilateral ou bilateral, e at mesmo o ato proces-

662 CAHALI, Yussef Said. Ob dI. P 251; NONATO. Orosimbo, ob cit. pp 100-103;
MIRANDA. F. c.. Pontes de. Ob. cit . t IV, 400. P 442

663 TAPR. I" CC . Ap n Civ na 36.426*7. Rei Juiz TreHa Telles. ac na 3 931. de 17081993.
publ. 03 09.1993, iiI ./UIS* Jurisprudllda Illformarizada Saraiva na 28 Ressalte-se.
porm. que o praceamento execut6rio contra o devedor insolvente. promovido pelo cre*
dor em execuo singular. no representa fraude contra os demais credores comuns Enquanto no se instaura a execuo concursal. cada credor pode perfeitamente levar sua
execuo singular at as ltimas conseqUncias. sem que, por isso, se possa cogitar de
fraude. seja da parte do credor. seja da parte do devedor O ato alienatrio, na espcie, no
nem do devedor nem do credor. do Estado. pejo que se no houve manobra fraudulenta
no curso do processo, o praceamento dos bens penhorados e o pagamento do crdito
cxeqUendo lqUido, certo e exigvel, configuram atas jurisdicionais perreitos (TJMO. Ap
n 75.735-1, Rei Des Bady Curi. ac de 21061988. DJMG 29 091988)

350

351

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 159)

!.

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

r'

,I
i

'I

I'I

Dentro de igual enfoque, o 10 Tribunal de Alada Civil de So Paulo


admitiu como fraudulenta a partilha de bens do casal em separao judicial
porque a mulherfora contemplada com todos os bens do ex-marido, sabendo
que, assim, este ficaria sem patrimnio exeqvel para garantir as dvidas
existentes . Segundo o decisrio, "a esposa deveria presuITr, diante de to
inusitado desprendimento por parte de seu marido, o objetivo malfico de
fraudar credores. Destarte, mesmo que se admita no simulada a separao, certo que na partilha os cnjuges deixaram transparecer, de forma
inequvoca, intuito caviloso, a fraude pauliana",,664
Outra hiptese diferente de fraude o Tribunal de Alada de Minas Gerais detectou num caso de integralizao de capital de sociedade mercantil,
realizada por devedor, com o propsito de prejudicar seus credores. Eis o aresto:
"Em sociedade de responsabilidade limitada, a ntegralizao do
capital social com bens particulares do devedor, a ensejar-lhe o
estado de insolvncia, caracteriza os pressupostos indispensveis
da ao pauliana, quais sejam o evelllllS damlli e o comlilllll

d'"
Jf'au
IS "66'

Para o Tribunal de Justia de Minas Gerais, tambm a incorporao


de urna empresa por outra pode ensejar fraude contra credores, quando, por
exemplo, se faz incluir no ato de incorporao a no-assuno de

664 la TACivSP, Ap na 411 681-0, Rei Juiz Antnio de Pdua Ferraz Nogueira. ac. de
2606.1989, RT 645/107
665 TAMO, 5- CC, Ap na Civ. na 148.760.7, ReI. Juiz Jos Marrara. ac de 01.04.1993,
RJTAMG, 51/120

352

responsabilidade pelos deitos da incorporada. Trata-se de ato inoponvel aos


'd'd666
cre dores preJu
lca os.
V-se, nos exemplos jurisprudenciais arrolados, quo variada e ampla
a gama de negcios jurdicos, judiciais e extrajudiciais, que se prestam
configurao da fraude contra credores
Por outro lado, o negcio oneroso prejudicial aos credores nem sempre acarreta uma imediata reduo no valor global do patrimnio do devedor. Pode o prejuzo corresponder a uma troca de bens, ou uma onerao
deles que, mesmo no diminuindo o valornoITnal, comprometa a liqidez e
exeqUibilidade do crdito. Carta feita, quando exercia ajudicatura,julguei
procedente uma pauliana em que o devedor em dificuldades financeiras firmara um comproITsso de compra e venda de seu nico imvel rural em favor
de um parente, a quem concedera dez anos de prazo para pagar o preo em
prestaes, De fato, o preo erajusto e matematicamente o patrimnio no
sofrera desfalque, porquanto em lugar do imvel figuravam os crditos correspondentes ao preo do contrato, Acontece que os credores contavam
com a garantia do imvel que levado praa propiciaria rpida soluo dos
crditos existentes, Depois da onerao, remaneceram apenas os valores
do preo contratual, realizveis a longo prazo. O prejuzo imediato para os
credores foi reconhecido, e a pauliana foi acolhida, para declarar-lhes a
inoponibilidade do comproITsso de compra e venda.
O prejuzo pode consistir, portanto, na menor possibilidade de conservar, at a excusso, os bens que, no patrimnio do devedor, substituiram os

666 TJMO, Ap. na 74 734~4t ReI. Des Francisco Figueiredo. ac de 03,03.1988. DJMG

1406.1988

353

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 160)

alienados, como se d com as coisas consumveis ou facilmente deteriorveis,


E, principalmente, quando os mesmos bens ofeream maior dificuldade
expropriao executiva, tornando-a mais onerosa e mais remotos os seus
,,667
resu ld
ta os pratIcas

COMENTRIOS

Nesse sentido, a doutrina e ajurisprudncia italianas tm assentado que


"o even/llS damni, pressuposto da ao revocatria ordinria, ocorre no
s no caso em que o ato de disposio acarreta a perda da garantia patrimonial
do devedor, mas tambm quando tal ato provoque uma maior dificuldade, ou
.
-<
.668
Incerteza,
ou gastos, na execuao
torada do crdrto".

Ar!. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente


ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o
corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao
de todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, pra conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao
valor real.
Direito anterior'- Cdigo Civil de 1916, art 108
Art 108 Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver
pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente. desobrigar~se-
depositando-o em juzo. com citao edital de todos os interessados
Direito comparado - Cdigo Civil argentino, art 966

667 No Cdigo Civil do Peru h disposio que presume o prejufzo do eredor "cuando dei aCIO
dei devedor resulta la imposibilidad de pagar integralmente la preslacin debida. o se di
ficulta la posibUidad de cobro" (art 195)
668 BIANCA, C, Massimo Diritto C'vile dr, v. V, n 194, p 440, nota. 25

I'

354

133. Eliso do evelltus dallllli

Segundo o art 160 do Cdigo Civil, o adquirente do bem transmitido


pelo devedor insolvente pode elidir a pauliana, depositando apreo emjuzo
com citao dos credores interessados . Para tanto o preo ajustado e depositado deve ser "aproximadamente o corrente".
Se o fundamento da revocatria o desfalque patrimonial sofrido pelo
devedor, claro que desaparece a razo de ser da impugnao pauliana
quando o valor do bem continua ao alcance dos credores, No h, ento,
eventus damni,

O depsito ocorrer no curso da pauliana, mas o adquirente no est

obrigado a guardar a sua propositura. Poder adiantar-se e efetu-Io antes


mesmo da revocatria . Admite-se seu manejo at mesmo aps ojulgarnento
da pauliana e antes de consumada a execuo do credor promovente da

_ 669
Impugnaao.
Mesmo quando o preo contratado for considerado inferior ao corrente, ter o adquirente como evitar os efeitos da pauliana, Bastar que, uma
vez apurado o valor justo, realize emjuzo o depsito completo (isto , o real)
e no apenas o ajustado como devedor,
A citao dos credores ser pessoal, se o adquirente os conhecer Poder ser por edital, se desconhecidos do interessado, ou se este lhes ignorar o
domiclio.

669 CAHALI. Yussef Said Ob cit. pp 260262

355

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURIDlCO (Art. 161)

Art, 109. A ao. nos casos dos arts 106 e 107, poder ser intentada con~
tra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada
fraudulenta. ou terceirosdquirentes que hajam procedido de mwf

134. Outras formas elisivas


De maneira geral, qualquer medida que provoque a extino do crdito defraudado importa eliso da ao pauliana. Se pelo pagamento, pela
novao, pela compensao, pela prescrio ou por qualquer outro expediente de remisso o crdito se extingue, no haver campo para continuar
atuando a pretenso revocatria. Isto porque a pauliana no tem outra funo que a de assegurar a exeqibilidade do crdito quirografrio. No havendo mais crdito a excutir, desaparece, obviamente, o interesse pela ao
revocatria.
O pagamento, para elidir a pauliana pode ser eferuado emjuzo ou fora
dele, a qualquer tempo, pelo credor demandado, ou por outro interessado,
provocando, assim, a extino da revocatria, por perda de objeto. At mesmo
depois do trnsito emjulgado da sentena pauliana, o pagamento da dvida
causa de eliso de seus efeitos,"O sendo indiferente que tal pagamento seja
671
promovido pelo devedor, pelo adquirente ou por qualquer outra pessoa .

Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder
ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com
ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou tercei~

ros adquirentes que hajam procedido de m-f.


Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art. 109

Direito companfaO - Cdigo Civil italiano. art 2901. n 2, 4- aI ;


Cdigo Civil portugus, aa 613; Cdigo Civil argentino, art. 970; Cdigo
peruano, art 197.

COMENT RIOS

135. Legitimao ad causam


Cabe ao credor quirografrio, com crdito anterior ao ato fraudulento,
a legitimidade para propor a ao pauliana. Excepcionalmente, tambm
ter legitimidade o credor com garantia real desfalcada ou insuficiente,
consoante j se exps.
Conforme o art. 161 do Cdigo Civil, a ao pauliana pode serintentada
"contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a
estipulao considerada fraudulenta, ou contra terceiros adquirentes que
hajam procedido de m-f".
Embora a literalidade do texto parea indicar a possibilidade de escolha
livre do credor para a indicao do ru da pauliana entre as vrias pessoas ali
enumeradas, o certo que doutrina e jurisprudncia se fixaram no sentido de
existir, in casu, um litisconsrcio necessrio entre o devedor alienante e o
terceiro adquirente, nos termos do art. 47 do Cdigo de Processo CiviL'72

670 TJSP, 2" CC., Ap n 283.146. ReJ. Des Toledo Piza. ac de II 12.1979. RJTJESP
65/29; nsp, 3" CC. Ap n 5.960-1. Rei Des. Jurandir Nilsson, ac. de 24031981,
RJTJESP 71/158
671 TACivSP, 5" C" Ap n 185 259, Rei. Des Toledo Piza, ac 26 lO 1972. JTA 23/159; STF,
1. T. RE 76.943fSP, ReI Min Luiz Galotti, ac de 26.11 1973, RTJ 67/899

672 TJSP, 3" C . Ap n 262.603. Rei Des Viseu Jnior, ac. de 0311,1977, RT 511161 Por
se tratar de ao que vai afetar todos os que trnnsacionnrnm com o bem aps a sada dele

356

357

DO NEGCIO JURDICO (ArL 161)


COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

que a sentena vai atingir a eficcia de negcio bilateral, e no lhe seria possvel
deliberar sobre ele apenas em face de um dos sujeitos a relao contratuaL"3
Quando o art 161 afirma que a pauliana pode ser proposta contra as
partes do negcio fraudulento Oll terceiros subadquirentes, o objetivo da
norma esclarecer que o terceiro nem sempre ser litisconsorte necess_
rio., Caber ao autor deliberar sobre a convenincia, ou no, de inclu-lo no
plo passivo da causa, porquanto pode no ser configurvel Sua participao na fraude, ou mesmo seja inteno do credor reclamar apenas do primeiro participante na fraude a sua responsabilidade pelo equivalente econmico do bem desviado. Os partcipes do negcio primitivo (isto , os
responsveis diretos pela fraude contra os credores), estes sero sempre
partes necessrias da ao revocatria.

136. A situao dos adquirentes sucessivos

Tambm o sub-adquirente, isto , o que adquiriu o bem objeto da fraude j das mos da pessoa que antes negociara com o devedor, deve participar do litisconsrcio passivo da pauliana, se for intuito do credor submet-lo

do palrimnio do devedor, "impe-se a ctao dos subadquirenles e suas mulheres,


litisconsortes passivos necessrios" (TJRJ, Ap n" 967/89. ReI. Des Carlos Direito. ac. de
31 101989, COAD1990. n' 48 470. P 191)
673 MONTEIRO, Washington de Barros Ob ch, P 222; CAHAU, Yussef Sado Ob eH, p
302. Em sentido contrrio, isto , de que o Iitisconsrcio seria facultativo: HANADA,
Nelson. Da insolvncia e slIa prova na ardo pal/Ualla Silo Paulo: RT, 1982. n 103, pp
79-80 Se o intento for alcanar apenas o particeps fraud, impondo-lhe restituir o valor
do bem desviado, e no o prprio bem, no ser necessria a participao do subadquirente
Mas. se o propsito for recuperar o prprio bem para o acervo exeqUvel, indispensvel
ser a incluso do subadquirente, caso em que sua posio ser a de Jitisconsorte necess
rio. Nesta situao, a pauliana s atingir seu objetivo se o credor provar a mf do
subadquirente. No bastar a m-f do primitivo adquirente

aos efeitos da sentena. bom lembrar que o simples reconhecimento do


carter fraudulento do negcio que provocou ou agravou a insolvncia do
devedor no vai alm dos sujeitos do contrato impugnado . H requisitos legais especficos que condicionam a incluso dos subadquirentes na esfera
de abrangncia da ao revocatria.
Em relao ao subadquirente, o art. 161 do Cdigo Civil reclama, expressamente, a ocorrncia de m-f, ou seja, para ser acolhida a pauliana,
no que lhe diz respeito, dever ele ter tido conhecimento real ou presumido
da insolvncia do primitivo alienante (o devedor fraudulento).
Em outros termos, no pode o terceiro de boa-f ser alcanado pela procedncia de pauliana apenas em decorrncia da fraude praticada pelo devedor e aquele que houve, em primeira mo, o bem que reduziu a garantia dos
credores. '74 inclume pauliana o subadquirente, a ttulo oneroso, que agiu
"no ciente da fraude contra credores, isto , que no teve conhecimento de
que o primeiro ato de disposio foi em fraude aos credores".'"
Se houve uma cadeia de sucessivas alienaes, a ttulo oneroso, em
relao a cada um dos adquirentes, haver de se demonstrar o requisito da
participao na fraude, de sorte que aqueles que agiram de boa-f acabaro excludos do alcance da sentena pauliana. Na hiptese de o ltimo
adquirente estar detendo a coisa de boa-f, a procedncia da pauliana somente obrigar aqueles que participaram da fraude. No estando mais o bem
defraudado em seu poder, a sentena lhes impor a sano de repor no
patrimnio exeqvel o equivalente econmico do bem tornado inacessvel
(ans. 159 e 165).

674 Dispe o Cdigo peruano: "La declaracin de ineficacia delllcto no perjudica los derechos
adquiridos a titulo oneroso, por los terceros sub-adquirentes de buena fe" (arl. 197),
675 MIRANDA, F. C, Pontes de. Ob. cit. t. IV, 493. n 3. p. 456

359
358

I,I

COMENT IUOS AO NOVO CDIGO CIVIL

JURiDICO

'I,

A hiptese, no muito freqente,j foi submetida ao Superior Tribunal


de Justia, onde se aplicou a tese h pouco enunciada, no seguinte acrdo:
"Ao paulialla. Fraude contra credores. Adquirente imediato
de m-f. Sub-adquirente de boa-f., Indenizao pelo equivalente
Inviabilizado o restabelecimento do statu quo ante, pela transferncia a terceiro de boa-f, que no pode ser atingido pela sentena de procedncia da ao pauliana, entende-se que o pedido compreendiaimplicitamente a substituio do bem pelo seu equivalente
em moeda, a cargo do adquirente imediato, cuja m-f ficou demonstrada nos autos Limitada a procedncia da ao apenas quanto
aos que agiram com m-f, em se tratando de aquisies a ttulo
oneroso, impende tornar efetivo o reconhecimento da malcia do
adquirente imediato, atribuindo-lhe o dever de contribuir para o
restabelecimento, pelo equivalente, do patrimnio do devedor, Arts.
676
113 e 158 do Cdigo Civil Recurso conhecido e provido" (os
dispositivos invocados so do Cdigo de 1916, e correspondem aos
arts. 159 e 182 do novo Cdigo).,

tanto que a Lei de Falncias, que rigorosa no combate fraude contra credores, estabelece, no art 53, que s so revogveis
os atos praticados com a inteno de prejudicar credores
provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele
contratar, Quem, sendo terceiro, no concorreu para a fraude,
no nosso Direito, no pode responder pelas conseqncias dela,
677
ainda que haja prejuzo aos credores".
"Nos casos de fraude contra credores, a ao pauliana alcana o
terceiro adquirente somente se caracterizada sua m-f, conforme
dispe o art, 109 do CC,,67' (o dispositivo citado corresponde ao
art 161 do novo Cdigo).
Para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tambm, prevaleceu
a mesma tese:

Eis o que decidiu, igualmente, o Tribunal de Justia de So Paulo, nos


dois arestos seguintes:

"Tendo sido o imvel, objeto de transao viciada, repassado a


terceiros, s havendo conluio fraudulento entre o vendedor originaI e os terceiros adquirentes, que levar a procedncia da ao
revocatria ou pauliana, Conluio fraudulento que h de restar
inequivocadamente provado, mesmo que o seja por indcios, pre_
.
".,,679
sunoes ou CIrcunstancIas "

"O princpio de que o terceiro de boa-f no deve ser atingido


pela ao pauliana continua inclume em nosso Direito Positivo,

Enfim, "o terceiro adquirente de boa-f no atingido pelo efeito da


sentena de procedncia da ao pauliana, satisfazendo-se o interesse dos

676 STJ. 4" T.. RE 28 521-9/RJ. Rei Min Ruy Rosado de Aguiar.llc un3.n. 18 10 1994. DiU

677 TJSP, Ap n 110 154.1, 4" C., Rc1 Des Freitas Camargo. ac. de 27.041989, Rr644nl
678 TJSP, Ap. n 742881. 2" C. ReI. Des Cezar Peluso, llC. de 02.09.1986, RT 617/57
679 TJRS, Ap nO 596023259, 6" CC., ReI. Des Oswaldo Sleranello. ac_ de 30 04.1996.

21111994. P 31.769

RJTJRGS 179/311

360

361

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

credores, contra os fraudadores, em cobrar-se sobre o equivalente do valor


do bem, Art 109 do CC,,680 (arL 161 do novo Cdigo),

DO NEGCIO JURDICO (Arts. 161 e 162)

No se pode deixar de considerar que a m-f no se presume e, ao


contrrio, se impe a presuno de boa-f, sempre que falta de prova

de Processo Civil, para fazer incidir sobre o sub-adquirente de boa-f sen-

conclusiva em contrrio, o terceiro tiver adquirido o bem no do insolvente,


'd
' d ade 683
mas de outrem que o tenha suce d lona
propne

tena proferida contra o devedor e o primitivo adquirente" A regra do citado

, por isso que ao credor nem sempre convm incluir o terceiro

No cabe, no terreno da pauliana, invocar-se o art, 42, 3, do Cdioo


b

art 42 do Cdigo de Processo Civil "deve ser lida em consonncia com o

adquirente no plo passivo da ao pauliana,

disposto no art 109 do Cdigo Civil (arL 161 do novo Cdigo), para preservar o direito do que est de boa-f, Nesse caso, a pretenso dos credores
se esgota com a sentena que lhes garanta cobrar-se sobre o valor do bem
alienado",681

, o que ensina, ainda, a lio doutrinria contempornea do direito fran-

Ar!. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor


insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar
obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de
cfetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

cs, lembrada pelo STJ:


Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art 110
Art. 110. O credorquirografrio, que receber do devedor insolvente o pa~

"Lorsque la rintgratioll du bien dalls le patrimoine du

gamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor. em proveito do

dbiteur eH impo,s,sibile, paree qu 'ii a t dtruit par lafaure

acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu

de l'acqllrell1; ou parce qu'il a t acquis par !ln SOllSacqureur de bOllllefo, te crancierpeut rclamer au tiers

Direito comparado - Cdigo Civil portugus, Drt 615(>, na 2; Cdigo


Civil italiano, art 2 901, n 2; Cdigo civil peruano. art. 198

acqureur la rparatoll pclmiaire de ,sOll prjuice,,682 (ou


seja: "Quando a reintegrao do bem ao patrimnio do devedor
impossvel, porque foi ele destrudo por culpa do adquirente,
ou porque foi ele adquirido por um subadquirente de boa-f, o
credor pode reclamar ao terceiro adquirente a reparao
pecuniria de seu prejuzo"),

COMENTRIOS
137. Pagamento de dvida no vencida
O pagamento de dvida vencida obrigao do devedor, Sua realizao, por isso mesmo, no pode configurar ato fraudulento, para efeito de

680 STJ, 4" T., REsp 102401/MG. Rei Min Ruy Rosado de Aguiar. ac. de 24 021997, DJU
31031997, P 9635
681 STJ, 4'T, REsp. 102401/MG cil
682 GHETINS, Jacques Trair de droir c:ivif fes effetj' du ('(JIltrat. 2" ed, Paris: lGDJ, 1994,
P 549

G8J "No caso concreto, saliente-se que os embargantes no adquiriram o imvel do prprio
devedor, mas de terceiro, presumindo-se sua boa-f, at porque, sequer e:r.:ecuo existia"
(STJ, 3" T. REsp 2J8.290/SP, Rei Min Waldemar Zveitcr. ac de II 04_2000, DJU
26062000, p. 161)

362

363

DO NEGCIO JURDICO (ArL 162)


COMENT RIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

. consenso sobre o tema, na doutrina e najurisao pau1!Una..'" H"


a mteIrO
" . 685
prudencla.
Diversa a situao do pagamento antecipado para satisfazer titular
de dvida no vencida. certo que a sujeio da obrigao a termo no afeta a existncia do crdito, mas condiciona sua exigibilidade., Antes do vencimento o credor no tem direito de exigir o adimplemento da obrigao e
tampouco o devedor tem o dever de realiz-lo.
Pagar dvida antes do termo corresponde, pois, a um ato de liberalidade do devedor. Como todos os credores tm igual direito garantia
patrimonial do devedor comum, o pagamento antecipado a um deles, desfalca indevidamente dita garantia para os demais,

exercita regularmente um direito e, assim, no assume vantagem indevida


em relao aos demais J aquele que se paga antes do vencimento, no
encontra fundamento para justificar o privilgio que lhe concedeu o devedor insolvente, razo porque o ato se torna fraudulento e, por isso mes-

, I ''"
mo, revocave
A paridade entre os credores quirografrios do insolvente no se
obtm pelo impedimento do pagamento dos dbitos vencidos, mas pela
instaurao do conCurso de credores (falncia ou insolvncia civil).
Enquanto, pois, no se promove a execuo coletiva, continuar o
devedor sujeito a realizar os pagamentos dos dbitos vencidos, e isto no
ser motivo para justificar a pauliana.

Enquanto futegto o patrimnio do devedor, todos os credores quirografrios


tm a expectativa de satisfazerem-se de forma paritria, ainda que ocorra a
insolvncia, e algum deles pode at mesmo ter a possibilidade de exigir o pagamento de seu crdito em data anterior da antecipao indevida,
Poder-se-ia pensar que, em estado de insolvncia, qualquer pagamento, vencido ou no o dbito, acarretaria sempre dano garantia patrimonial
comum dos credores quirografirios e, assim, no se justificaria a revocatria
apenas para os pagamentos antecipados, Acontece. porm. que a situao
jurdica no a mesma para o credor de dvida vencida e o de obrigao
ainda inexigvel. O credor que, antes de outros. recebe o que lhe devido.

138, Dvidas com garantia real


A revocabilidade do pagamento antecipado est legalmente prevista
apenas para os crditos quirografirios, porque se trata de medida de conservao da garantia patrimonial genrica que diz respeito quele tipo de crdito
Pagar antecipadamente um dbito acobertado por garantia real no
prejudica os outros credores, visto tratar-se de obrigao privilegiada que
no concorre com as demais. Eliminando-se um crdito preferencial, a
situao patrimonial at melhora para os quirografrios, graas liberao
dos bens que se submetiam ao gravame real.

684 No Cdigo Civil italiano h regra expressa prevendo a "irrevocabiJidade" dos pagamentos
dos dbitos vencidos efetuados pelo insolvente (art 2.901)- Tambm o Cdigo peruano
declara que "no procede la declaracin de ineficcia cuando se trata dei cumplimienlo de
una deuda vencida, si sta consta en documento de fecha cierla" (arl. 198)
685 LIMA, Alvino, Ajmude /lO direito civil cit.. n 48. p 171; MIRANOA. pontes de Tratado de direlro privado cit t. IV. 496. P 465; CAHALI. Yusser Said. Fraudes contra
credores cit.. p" 242 243; TJSP, l- CC , Ap. n 260.568. Rei Peso Andrade Junqueira. ac,
de 24051977. RT 506/97; RT 681199; TJSP. I- c., Ap n 260.568. Rei. Des. Jonas
Vilhena, ac. de 24 05.1977. RJTJESP, 46/32

Eventualmente, contudo, o pagamento antecipado de dvida privilegiada pode incidir, no todo ou em parte, no regime revocatrio do ar~. 162 Se,
por exemplo, a garantiaj se achar exaurida, ou se o montante do pagamen-

364

686 BIANCA, C Massimo Dirillo civile

di"

v V. n 198, p. 452

365

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 1(2)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

to ultrapassar o valor da garantia real, haver de se considerar o crdito como


quirografrio, no que se satisfez alm dos bens gravados'87

'.

140. Requisitos da revocao do pagamento antecipado


Segundo a regra do art. 162, a ao pauliana contra o pagamento de
dvida no vencida deve atender aos seguintes requisitos:

1.39. Dao em pagamento

i'

Se o crdito quirografrio no se acha vencido, a fraude contra credores pode ocorrer tanto no pagamento regular como na dao em pagamento, porque de qualquer maneira ter sido indevidamente privilegiado o
accipiens em detrimento dos demais credores,
Tratando-se, contudo, de crdito vencido, a dao em pagamento
forma legtima de satisfazer o direito do credoL No haver razo
alguma para increp-Ia de fraudulenta, Para que isso se d, entretanto, indispensvel que os bens dados em pagamento tenham figurado
na operao por seujusto preo e que este no seja maior do que o
saldo devedor resgatado. Havendo disparidade de valores, o excesso
de preo sobre o dbito representar ato de liberalidade do solvens,
Verificado o prejuzo garantia dos credores, cabvel ser a impugnao
,
da d
pau1lana
atI' o in so I untum. 688

a) a dvida resgatada h de ser quirografria, isto , no pode


ser privilegiada ali assegurada por garantia real;
b) o devedor deve estar insolvente;
c) a ao deve ser proposta por algum credor quirografrio prejudicado pela antecipao de pagamento;
d) h de configurar-se o consililllllfraudis, isto , o accipiens ao
receber seu crdito antes do vencimento, dever conhecer o estado
de insolvncia do devedor, ou ter motivo para conhec-lo (arL 159).
preciso lembrar que o cumprimento de obrigao no ato de libe-

ralidade, e sim ato Oneroso.


O regime que se aplica pauliana do ar!. 162, por isso, o disciplinado,
em linhas gerais, pelo ar!. 159, onde se exige a concorrncia do eventus
damni e do consiliulIljralldis,'" bem como da conduta do accipiens como
particeps fraudis,

141. Efeitos da revocatria

687 SANTOS, Carvalho Cdigo civil brmileiro interpretado 7" ed,. Rio de Janeiro, Freitas
Bastos. 1958, v. II, pp. 443-444,
688 Outras medidas extintivas das obrigaes, como dao em pagamento, novao. etc. "sono
revocnbili nella misura in cui ii mutamento delln prestazione abbin comportato per ii
creditore I'acquisizone di un maggiore vaiare economco" (BIANCA. Dirilto dvilc cH.
V, n 198, p .. 451)

366

Acolhida a ao pauliana, nos moldes do ar!. 162, o credor que recebeu seu crdito antes do vencimento ser condenado a restituir aquilo que
indevidamente embolsou.
689 SANTOS, Carvalho Cdigo civil cit., v. II, p 443.

367

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 1fi)}

A reposio, todavia, no feita em favor do solvens, mas em


proveito do acervo sobre que se tenha de realizar o concurso dos credores. O accipiens, por sua vez, no perde seu crdito, que com a
pauliana ser restabelecido, para concorrer Com os demais, em condio de paridade.

A lei, contudo, no admite que, estando j insolvente, o devedor venha a


ptivilegiar um credor em detrimento da garantia patrimonial dos demais, quando
todos j se achavam na expectativa do tratamento paritrio que lhes competia
Escolhendo algum dentre os vtios credores comuns para conferir-lhe
garantia especial, o privilgio assim criado importar imediatamente em
prejuzo para os demais . preciso lembrar que estando insolvente o devedor,
no dispe ele de patrimnio exeqfvel suficiente para satisfazer a totalidade
dos credores. Todos, porm, contam receber proporcionalmente seus haveres,
de sorte a manter a condio de paridade nas vantagens e prejuzos dentro
do concurso.
Se o credor, no entanto, usa seu combalido patrirnnio para criar garantia real para um dos credores j existentes, intuitivo que o equilbrio entre
os concorrentes se quebra. Maior ser a previso de vantagem para o que
foi privilegiado e maior ser tambm a perspectiva de prejuzo para os demais credores.
Da porque a lei reprime as garantias reais dadas pelo insolvente em
benefcio apenas de algum dentre os vrios credores comuns, declarandoas fraudatrias da responsabilidade patrimonial genrica (art. 163).
No se deve, porm, considerar fraudulenta a hipoteca ou outra garantia real que o insolvente contrate para obter emprstimo (real e no simulado) necessrio s suas atividades,'90 em face do que dispe o art 164.

Ar!. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos


outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente

tiver dado a algum credor,


Direito anterior - Cdigo Civil de 1916. an 111
Arr.. 11 L Presumem~se fraudat6rias dos direitos dos outros credores as
garantias de dfvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor
Direito comparado - Cdigo Civil italiano, art 2 901. n" 2. 2a ai ,; C6~
digo Civil portugus, art 613", n 2; C6digo Civil do Peru. art. J96

COMENTRIOS
142, Fraude na constituio de garantia real

I.

Em princpio, nenhum devedor est vedado de reforar as garantias de


seu credor, mediante superveniente outorga de cauo fidejussria ou reaL
As garantias creditcias tanto podem ser criadas no momento da constituio do dbito, como por convenes adicionais ulteriores assuno da dfvida. Se se trata de contratantes capazes e solventes, vcio algum se entrev no negcio que institui ou amplia vnculos de garantia para relaes
criditcias preexistentes.

690 No considerar~se gratuita a hipoteca feita no ato de contratar o crdito. "doi! iII
t)r'CaSOlle della ro.\'tiru'{.itJlle dei rapporwjrmdamelllalf!; si presllme rlle iII lal ta.HJ la
umres.\'irme de/fa garallzia sia 1/11 deli/enio de/r arnm!o, mUle requisifll e,m:m:ale perc 1J
ii len.oJare.ue credito ai debitare sarallliw" (TRABUCCHI, Alberto !.\'ritmj(mi eit,. nU
259. p 594, nota I).,

368

369

I,'
DO NEGCIO JURfDICO (Art. 163)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

143. Presuno legal de fraude


Na sistemtica do art 163 ocorre a instituio de uma presuno legal,
de sorte que o autor da pauliana, diante da constituio indevida de garantia real pelo insolvente, no ter de comprovar o consiliumfraudis e o
evelltus damn-

Se o devedorest insolvente, se as dvidas j existiam e se se estabeleceu em favor de uma delas garantia real nova, consumada est a fraude
contra credores, independentemente de quaisquer outras indagaes. A
pauliana ser havida como procedente, mesmo que o credor beneficiado no
conhecesse o estado de insolvncia . Porque a presuno que emerge da lei
" justamente do ato ser fraudatrio do direito dos demais credores".'"
Assim tambm tem entendido ajurisprudncia'92

A insolvncia requisito de fato que corresponde a um devedor com


ativo insuficiente para realizar todas as dvidas pendentes. No h necessidade
de j ter sido instaurado o concurso de credores (falncia ou insolvncia civil).
As dvidas preexistentes podem estar ou no vencidas. . indiferente.
O que no se reconhece ao devedor insolvente o poder de mudar o equilbrio de foras no campo da responsabilidade patrimonial genrica. O obstculo constituio da garantia real nasce do estado patrimonial do devedor. Se o devedor no estivesse insolvente, nada o impediria de privilegiar
esse ou aquele credor com algum tipo de garantia real. Os demais credores
continuariam contando com a garantia genrica suficiente.
O Cdigo do Peru ressalta que, para efeito de pauliana, no se considera ato gratuito de favorecimento a algum credor a constituio de garantias anteriores ou simultneas constituio do crdito garantido (art 196),
De fato, s h lugar para a censura de que se cogita se a garantia for um
favor, e no uma condio para obter o crdito.

144. Requisitos da presuno de fraude


Para que a presuno instituda pelo art. 163 ocorra, exigem-se os seguintes requisitos:
a) o devedor deve estar insolvente;
b) vrios devem ser os credores preexistentes;
c) a garantia real h de ser dada a apenas um deles.

145. Provas

69 I SANTOS. Carvalho CtJdigo dl'iI cit v II. P 446 No mesmo sentido: CAHAlI, Yussef
Said Fralldes (mItra (red(}res cit., pp 253-255
692 "A anulao da outorga da garantia por devedor insolvente em fraude contra credores,
decretada no porque o credor soubesse do estado de insolvncia daquele, mas sim porque
ela prejudica os demais credores" (TJSP, S" CC, oe. de 28 071938, RT 114/721)

A presuno de fraude do artigo em comento absoluta. No admite


prova em contrrio Se o devedor est insolvente e constitui garantia real
para um dentre vrios credores, a fraude est configurada por fora de lei.
No h necessidade de prov-la, nem cabe prova em contrrio.
Cabe ao autor, todavia, provar os fatos de que decorre a presuno
legal: a multiplicidade de credores; o estado de insolvncia do devedor; e a
superveniente concesso de garantia real a um dos credores do insolvente.
Provado, por exemplo, que no est insolvente o devedor, ou que a
garantia real foi constituda antes da insolvncia, a pauliana ser improce-

370

371

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO

crvll.

dente., No se ter, contudo, feito prova contra e presuno legal, mas sim
ter ficado provado que no era a hiptese em que a lei presume fraudatria
dos credores a garantia real pactuada,

146. Efeitos da pauliana


A sentena da pauliana no anular o dbito favorecido pela garantia
indevida, Apenas revogar o privilgio presumido fraudulento, O credor
voltar sua posio jurdica anterior ao ato impugnado.

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 164)

Por isso, o art 164 considera de boa-f e, pois, excludos da fraude


contra credores, lias negcios ordinrios" do insolvente que sejam "indis-

pensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial,


ou subsistncia do devedor e de sua famlia" (art 164).
claro que tais negcios devem ser onerosos, porque os gratuitos em nada
contribuiriam para a manuteno da empresa ou subsistncia do devedor
No se pode impedir, por exemplo, que o produtor venda a colheita, pois
por meio dela que ir custear as obrigaes pendentes com empregados e
fornecedores; e ser de seu rendimento que extrair os meios de subsistncia, Nem admissvel que se prive o devedor dos recursos necessrios para

'"

ArL 164. Presumem~se, porm, de boa~fe e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabeleci~
mento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do
devedor e de sua famma.
Direito anterior - Cdigo Civil de 1916, art 112.

Art.. 112" Presumem~se, porm, de boa~f e valem os negcios ordinrios


indispensveis manuteno de estabelecimento mercanlil. agrcola, ou indus~
trial do devedor

COMENTRIOS

manter em funcionamento a aparelhagem da empresa"


Alis, do interesse at mesmo dos credores que o empreendimento
lucrativo do devedorno se extinga, pois de sua produtividade que se podem esperar os meios para honrar os compromissos pendentes.

148. Presuno legal de boa-f


Estatui o art. 164 uma presuno de boa-f e de validade (melhor seria
de eficcia) dos negcios que arrola, para impedir que os credores os imPugnem como fraudatrios de seus direitos, A presuno, porm, no
absoluta e admite eliso por prova em contrrio (presuno iI/ris /all/I/m),

'"

147. Negcios ordinrios

;i

Mesmo insolvente, o devedor tem de prover a subsistncia prpria e


da famlia, bem como assegurar que a fonte de renda de que depende para
sobreviver no se estanque,

693 "'Ainda que admitida a insolvncia, no h negar a qualidade de agrieul.lor do alien~nt~ e


que a venda vale, nos termos do art 112 do CC de 1916, por ser negcIo normal e mdls"
pensvel manuteno do estabelecimento agrcola do devedor" (TJSP, ae. de 05 06. 1944.
RT 1511625)
694 MIRANDA, Pontes de Tratado eil, I, IV, 490, P 446

372

373

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A boa-f presumida desaparece se, por exemplo, o devedor se prevalece de seus negcios operacionais para alienar matIias-pIimas, maquinarias e mesmo para desviar a produo, dispondo-a de maneira exagerada e
ruinosa., J ento ser possvel aventar a hiptese de fraude contra credores, sem embargo da presuno do art 164. bvio, pois, que no se agasalha na regra do dispositivo em exame a alienao do imvel ou da empre-

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 165)

Ar!. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem


resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Pargrafo nico. Se eSSes negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor
ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao
da preferncia ajustada.

sa, ainda que para satisfao de alguns credores, "O devedor no pode dispor
de seu patrimnio sem possibilidade do exerccio da par cO/ldicio
" 695
d'

cte llorllln "

Direito anterior - Cdigo Civil de 1916. mt 113


Art. 113, Anulados os atas fraudulentos, a vantagem resultante reverte~
r em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores
Pargrafo nico. Se os atos revogados tinham por nico objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca, anticrese. ou penhor, sua nulidade

149. A participao do terceiro

importar somente na anulao da preferncia ajustada

Nos negcios presumidos de boa-f, necessrios manuteno da

Direito comparado - Cdigo Civil italiano, art 2902; Cdigo Civil

empresa ou subsistncia do devedor, indiferente que o terceiro que COI1-

portugus, arts. 6160 e 617"; Cdigo Civil argentino, art. 965; Cdigo Civil do

Irata com o insolvente conhea ou no o seu estado patrimonial deficitIio,.

Peru, art 195, cap/II; Cdigo Civil de Quebec, art I 631

A operao, nos limites do art 164, vlida e isenta de fraude, por sua pr

pna natureza,

696

COMENTRIOS

Sujeitar-se- o terceiro, contudo, aos efeitos da fraude conlra credores se, alm de saber da insolvncia do OUIrO contratante, se dispuser a

150. Efeitos da pauHana

coadjuvar a m-f do disponente voltada para lesar os credores,'"

bom de ver, no entanto, que a m-f no se presume, Se o autor da

Segundo a letra da lei brasileira, a sentena da ao pauliana anula

pauliana no evidenciar o conluio do devedor e do terceiro para burlar a

o ato fraudulento, porm a vantagem no reverte para o alienante, mas

presuno do art 164, ser esta que, na dvida, prevalecer:"

sim para o acervo sobre o qual os credores iro executar seu direito
(arL 165),
Embora a doutrina moderna tenda torrencialmente para conceituar

695 TJSP. I" CC., Ap. n" 2G6 69G. Rei. Des Gcrnldo Roberto. ac. de 13 06, 1978, RT 524nO
696 SANTOS, Carvalho eMig" rivil cit. v. II. p 449
697 MIRANDA, Pontes de, TraJado cit, t. IV, 490, p" 446.,
698 SANTOS, Carvalho. Ctidigo l'i1 cit., v" II. p. 450

a fraude conlra credores como causa de ineficcia, e no de anulabilidade,

314

375

persiste, para boa parte de nossos civilistas, a exegese literal da regra

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

00 NEGCIO JURrOICO (An. 165)

codificada, segundo a qual a sentena que acolhe a pauliana provoca, realmente, a anulao do atojurdico impugnado.'"

no o direito real do adquirente, e sim a relao obrigacional, de sorte que


seu objetivo apenas "restaurar o elemento da responsabilidade, isto ,

Reconhece-se, porm, que "ao devedor no aproveitar jamais a revogao do ato fraudulento"."'" E vrios autores ressaltam que, embora o
Cdigo inclua a fraude entre os casos de defeitos dos atas jurdicos, a
anulao, na espcie, relativa e no absoluta. Ou seja, os efeitos no visam
ao devedor, mas apenas ao credor, como pensa OROSIMBO NONATO:

possibilitar que a mesma se torne efetiva" JORGE AMERICANO tambm de pensamento que a anulao

"Faz-se mister no deixar em oblvio ser, no caso, a revogao


simples providncia para a reintegrao do patrimnio do devedor, garantia do credor.
O tema geral da nulidade pode, em certos aspectos, ligar-se ao da
rescindibilidade . Trata-se, porm, de nulidade especial e restrita,
eficaz apenas com respeito aos credores prejudicados. no erga
onllles. S os credores prejudicados podem obrigar o adquirente a
restituir a coisa cum Ol1l1li causa, logrando, destarte, tudo o que teria
- se houvesse reaI'Izado a operao fraudulenta". 701
se nao

70'

operada pela sentena pauliana "s procede at onde v o prejuzo dos credores" e '"por conseqncia, a ao pauliana no aproveita ao devedor

" 703

insolvente em relao ao adqUIrente.


Segundo a lio de CARVALHO SANTOS, embora cogite o Cdigo
Civil de anulao do ato fraudulento, "a revogao a que conduz a ao
pauliana, como se v, puramente relativa no sentido de que no se verifica,
seno em proveito dos credores do devedor e nunca em proveito do prprio
devedor" entre este e os terceiros que decaram na ao pauliana o con70-4

trato permanece vlido, subsistindo inteiramente.


A doutrina recente, mesmo interpretando o Cdigo anteriOI~ que alis nesse
passo no foi modificado, continua fiel ao entendimento de que, acolhida a
pauliana, de seus efeitos decorre simplesmente "a necessria reposio da
vantagem ao acervO do concurso de credores", de sorte que o produto obtido
705

Para ALCINO PINTO FALCO, a fraude defeito do ato jurdico


que, segundo os dispositivos do Cdigo Civil, "no o torna nulo, mas permite postulao de anulabilidade". Mas adverte que na pauliana se discute

699 "A ao revocalria tem por efeito anular os atas praticados em fraude" (RODRIGUES,
Silvio. Direito civil. 32- ed, So Paulo: S<lraiva, 2002, v I. n 126. p 238); "O efeito d<l
anulao repor o bem no palrimnio do devedor. ou cancelar a gar<lntia especial conce~
dida. de sorte que sobre o bem restilurdo ao seu carter de narantia nenrica possam os
credores disputar em concurso e efetuar o raleio" (PEREIRA~ Caio Mrio da Silva. III.f/i.
tlliri/tl' de direilo (MI 12- ed Rio de Janeiro: Forense, 1990. v. I. n" 93, p. 374)
700 LIMA. Alvino Ob, cit , p. 190
701 NONArO, Orosimbo. Ob eh. p. 190

376

pela revocatria "no voltar para o patrimnio do devedor insolvente".


Essa posio doutrinria nacional foge dos padres da anulabilidade,
pois o prprio Cdigo define como efeito da anulao do ato jurdico a restituio das partes ao estado anterior a ele (arL 182), e a exegese que se
tem feito da regra sobre os efeitos da pauliana a de revogao apenas
para os credores, com subsistncia da relao negocial entre as partes do
ato impugnado .
702 FALCO, Alcino Pinto Parte geral do Crdigo Civil Rio de Janeiro: Kofino, 1959. pp
230 .. 231
703 AMERICANO. Jorge Ob cit . n" 58. p 97
704 SANTOS. J M Carvalho elidig" Civil brasildro inrerprelado dI ,p 451
705 RIZZARDO, Arnnldo. Parle geral do CMigo C'iI Rio de Janeiro: Forense. 2002, p 399

377

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Da terem surgido vozes, mais recentemente, propugnando por uma


nova postura de interpretao do Cdigo Civil no tema da ao pauliana,
encaminhando-a para o plano da ineficcia (ou inoponibilidade) em lugar do equivocado tratamento de anulabilidade indicado pela literal
disposio da leL
Nesse sentido, j se pronunciaram NELSON HANADA,"6 CNDI707
708
DO DINAMARCO e YUSSEF SAIO CAHAU. Esta a tese que tambm defendemos.'"
Pensamos que esta nova postura, quej vem provocando significativos reflexos najurisprudncia, a que merece prosperar. Procuraremos demonstrarque, na realidade, nosso Cdigo Civil (tanto o de 1916 como o de
2002) criou regra de ineficcia relativa e no de anulabilidade para a
impugnao dos atas em fraude contra credores, no obstante a literal idade
dos dispositivos apontar para a ltima figura jurdica.
Conseqncia importante do reconhecimento apenas da ineficcia (e
no nulidade do ato em fraude dos credores) que a procedncia da pauliana
no levar ao cancelamento da transcrio no registro de imveis, e sim
averbao da deciso, nos termos do disposto nos arts. 167, II, n 12, e 246
da Lei n 6.015/73.'"

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 165)

151. A recalcitrncia do novo Cdigo em qualificar como anulvel


o negcio praticado em fraude contra credores
O novo Cdigo perdeu uma grande oportunidade de atualizar-se com a
doutrina universalmente consagrada de que a fraude contra credores no configura motivo de invalidao do negcio jurdico, mas apenas serve para preservar os terceiros prejudicados dos reflexos nocivos garantia gentica de seus
crditos. Seu tratamento, por isso, tem de ser feito pela via da ineficcia relativa
e no pela da anulabilidade, como j restou demonstrado no esforo exegtico
evolutivo da melhor doutrina sobre o antigo texto do Cdigo de 1916.
Nosso velho Cdigo, redigido numa poca em que a categotia da ineficcia ainda no se achava cientificamente bem elaborada entre os juristas, englobou como caso de anulabilidade a fraude contra credores, que os
cdigos estrangeiros posteriores vieram a tratar como hiptese de tpica ine-

706 HANADA. Nelson Ob. eit., nO 100, p 74


707 DINAMARCO, Cndido Rangel FUI/damentos do pmres.m c.ivilmodefllo 2" ed., So
Paulo: RT. 1987, n 280. pp 423 el seq
708 CAHALI. Yussef Said Ob cit., pp 320.323
709 THEODORO JNIOR. Humberto Fraude W/ltra lredorf!:!> 2" cd .. Belo Horizonte: De!
Rey, 2001, pp. 183201
710 TJSP, 6a CC, Ag 2564551/2. Rei. Des Ernani de Paiva. ae de 27.04 1995, RT 718/134

ficcia relativa.
Doutrina ejurisprudncia, no entanto, puderam construir a teoria da
fraude como de ineficcia, levando em conta no s os prprios efeitos que
o antigo Cdigo Civil brasileiro lhe imputava e que no se igualavam aos da
anulao verdadeira, mas tambm considerando um critrio sistemtico
estabelecido a partir de outras figuras similares revocao pauliana, por
textos legais expressos (revocattia falencia] e fraude de execuo).
Nada obstante, o novo Cdigo Civil volta a reproduzir quase que textualmente o regime da fraude contra credores concebido pelo cdigo de 1916,
mantendo-a como causa de anulabilidade do negcio jurdico e ignorando,
por completo, a categoria dos atas ineficazeso
Esta viso equivocada e retrgrada do legislador no impedir, obviamente, que a verdadeira natureza da figura jurdica seja retratada e proclamada por seus intrpretes e aplicadores.

378

379

DO NEGCIO lURfDICO (Art. 165)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Com efeito, o fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipojurdica no muda a natureza da coisa. O jurista, portanto, mesmo que o novo
trabalho legislativo tenha repetido a impropriedade terminolgica do estatuto anterior, ter meios de recolocar a norma superveniente dentro do sentido e alcance que decorrem da natureza do instituto disciplinado e que se
impem em decorrncia at mesmo do conjunto sistemtico das regras expostas na lei nova, mal grado sua deficincia redacionaL
Isto quer dizer que a circunstncia de o novo Cdigo repetir ipsis litteris
o rtulo de anulabilidade aplicado ao negcio em fraude de credores, no
impede que sua natureza jurdica e seus efeitos prticos sejam, na verdade,
os da ineficcia relativa, como antes j demonstramos perante igual texto
do vigente Cdigo CiviL 711

152. A repulsa fraude no Cdigo Civil e em outros diplomas


legais
Afraude sempre foi repelida pelo Direito em todos os seus ramos, tanto

no mbito do direito privado como no pblico.


Hfraude onde h dolo, burla, engano, m-f, para prejudicar algum e fugir da sano legaL
Quanto mais se civiliza o homem mais requintados so os expedientes
fraudulelltos.

A lei, ento, procura aperfeioar-se e sofisticar-se para detectar e reprimir afraude, Criam-se, nesse mbito, remdios jurdicos com o duplo
objetivo de:

71 t THEODORO JNIOR, Humberto Fraude cOlUra credores cit., loc. eh

380

'I, ;.

a) valorizar a boa-f; e
b) condenar a m-f.
O campo da represso fraude , na realidade, o da batalha entre a
verdade e a mentira, o bem e o mal, ajusto e o injusto. E a vitria do bem,
da verdade e dojusto que nele se intenta alcanar.
As relaes obrigacionais no so as nicas, mas so aquelas que mais
leqentemente e mais intensamente sofrem os efeitos perniciosos da fraude
praticada por devedores e comparsas mancomunados para lesar credores.
Foi nesse contexto que se concebeu e aperfeioou o mais antigo e mais
conservado instrumento de represso fraude contra credores - a ao
pauUana,

Entre ns, a par da clssica ao pauliana, vieram a especializar-se dois.


outros remdios processuais de igual objetivo: a ao revocatlia, no direito falimentar (LF, arts 52 a 58), e afraude de execuo, no direito processual civil (CPC, arts. 592, V, e 593).
Desde logo, deve-se afirmar que no h diferena de substncia entre
as fraudes cogitadas em cada um desses trs segmentos do direito nacional,
mas apenas variaes que se manifestam sobretudo no terreno procedimental

153. Como operam os meios repressivos da fraude


Costuma-se apontar como a grande diferena entre o regime da fraude no Cdigo Civil e o da Lei de Falncias e o do Cdigo de Processo Civil
a diversidade de efeitos do ato judicial de reconhecimento da prtica nociva
aos credores. Enquanto a ao pauliana conduziria a uma anulao do ato
impugnado, os outros expedientes provocariam to-s a sua ineficcia relativa, diante dos credores prejudicados .
381

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIl.

Segundo a letra da lei brasileira, a sentena da ao pauJiana anula o


ato fr'audulento, porm, a vantagem no reverte para o alienante, mas sim

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 165)

especialidade dos efeitos legais atribudos sentena pauliana (CARAD, Yussef


Said. Fraude colltra credores" .3'ed, So Paulo: RT, 2002, pp" 374-386)

para o acervo sobre o qual os credores iro executar seu direito (arL 165),

Em concluso, para o prprio Cdigo, no se discute o direito real do

Embora a doutrina modema tenda torrencialmente para conceituar a

adquirente, e apenas se restaura o elemento da respollsabilidade, isto ,


, I que a mesma se tome e f"etlva,116
toma posslve

fraude contra credores como causa de ineficcia, e no de anulabilidade,


persiste, entre ns, a exegese literal da regra codificada, segundo a qual a
sentena que acolhe a pauliana provoca, realmente, a anulao do ato
jurdico impugnado

Reconhece-se, porm, que "ao devedor no aprovei-

tar jamais a revogao do ato fraudulento",713 E vrios autores ressaltam

154, A necessidade de harmonizao das linhas bsicas dos diversos remdios de represso fraude

que, embora o Cdigo inclua a fraude entre os casos de defeitos dos atos
A ao revocatria da Lei de Falncia e a represso fraude de exe-

jurdicos, a anulao, na espcie, relativa e no absoluta, Ou seja, os


,.
-'
d
714
eleitos nao vIsam ao evedor, mas apenas ao credor.

cuo, prevista no Cdigo de Processo Civil, no cuidam de fenmeno dife-

Assim, embora a lei aponte sua finalidade como sendo a de anular o ato

rente do que objeto da ao pauliana, Em todas elas, o fato fundamental

fraudulento, na verdade a leal finalidade da pauliana " tomar o ato ou negcio ineficaz, proporcionando que o bem alienado retome massa patrimonial

um s: o desfalque indevido dos bens que deveriam assegurar a satisfao


. to d OS cre d ores, 111
do d IreI

do devedor, beneficiando, em sntese, todos os credores .. Por outro lado, a

Assim, o tratamento que a Lei de Falncia e o Cdigo de Processo Civil

anulao s ser acolhida at o montante do prejuzo dos credores"'"


YUSSEF SAID CAHALI, em reedio de sua clssica obra sobre as
fraudes contra credores, mesmo depois do advento do Novo Cdigo Civil,
continua defendendo, com acerto, a tese da ineficcia relativa, diante da
712 "ObjClO da ao pauliana anular o alo tido como prejudicial ao credor Melhor ser falar
cm ineficcia do ato em relao aos credores do que propriamente em anulao, como
defende com razo a doutrina mais moderna Essa no , porm. a diretriz de nosso C
digo, embora os efeitos sejam tpicos de ineficcia do alo ou do negcio" (VENOSA, Sil
via de Salvo Direi/a (iI'iI - parte geral 2- ed. So Paulo: Atlas, 2002, v. I, n 26.4. p
471); RODRIGUES, Silvio. Direiro dili/ cil, n 126. P 238; PEREIRA. Caio Mrio da
Silva. hu'rillli'fie.\' de din'lto dvif dI, v I, nO 93, p 374
713 UMA, Alvino A fraude /lO direito rivif So Paulo: Saraiva. 1%5, nU 97. P 271
714 NONATO,Orosimbo Fraude ('(mira !redores Rio de Janeiro: Jurfdica e Universitria,
1969, p 190
715 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito civil clt, v I. n 26.4.2. pp 475 e 477.

382

dispensam, em suas respectivas reas de incidncia, no representa seno


"uma especializao da ao pauliana",'I'
Explica a boa doutrina a filiao da fraude contra credores e da fraude
de execuo aos mesmos princpios, da seguinte maneira:

716 FALCO. Alcino Pinto. Parle geral do Cdigo C'iI,jf Rio de hneiro: Kofino. 1959, pp

230232
717 Na fmude de execuo "'existe mera declarao de ineficcia dos atas fraudulentos No se
trata de anulao. como na fraude contra credores No sobra dfvida, no entanto. que
ambos os intitulas buscam a mesma finalidade, ou seja, proteger o credor contra os artifcios do devedor que procura subtrair seu patrimnio" (VENOSA. Silvio de Salvo Direito
c:ivil cit , v, I, n 26 6. P 482)
718 CAHALI, Yussef Said. Ob ciL pp. 68 c 548

383

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

"Mais propriamente, o instituto da fraude execuo constitui uma


'especializao' da fraude contra credores.,
Informados segundo os mesmos princpios - repulsa fraude
que frustra a garantia patrimonial do credor - o que se revela
na profunda afinidade que remanesce entre os dois institutos,
a especializao da fraude execuo representa o produto
natural da evoluo histrica do direito.
E, especializando-se como instituto autnomo, a fraude execuo no renega evidentemente as suas origens; mas, assumindo
certas caractersticas prprias conseqentes dessa especializao,
acaba se distinguindo, como curial, da chamada fraude contra
credores,
Assim, e na lio de LAFAYEITE, a fraude de execuo 'no

DO NEGCIO JURDICO (ArL 165)

'conforme escreve LIEBMAN, a fraude de exeuo um dos


casos de fraude contra credores, com aspectos mais graves (Processo dexecuo,
E
p,. 173) ' " ,122.723
Quanto revocatria falimentar, a viso doutrinria a de que no se
pode deixar de ver que o remdio comercial de represso fraude nasceu
da prpria ao pauliana civil e no passa de mera adaptao desta s particularidades da insolvncia do devedor comerciante.""
"Da dizer-se que a revocatria a prpria pauliana, facilitada no
seu exerccio, paramaiorproteo da boa-f e o rpido xito dos
atos e dos contratos comerciais (EUITERA);'" a revocatria
falimentar uma pauliana que se vale de certas presunes no que
diz respeito ao seu exerccio; a declarao de falncia no cria uma
ao, mas consente na aplicao de certas presunes em razo
. (FE RRARA)"6
de pressupostos de uma ao que j eXiste
; a
revocatria outra coisa no seno a revocatria ordinria, alargada
no seu exerccio, nasua base enos seus efeitos (NAVARRINI);727
do ponto de vista do fundamento, nenhuma diferena se pode reconhecer entre a revocatria ordinria e aquela falimentar

seno a prpria ao paulianaexercida diretarncnte, por via de

penhora, independente do processo ordinrio' ,'" lembrando CLVIS, este 'outro aspecto da fraude nas alienaes que aparece
no processo'," e se afirmando, najurisprudncia, que 'a fraude
execuo, para os efeitos visados na lei adjetiva, nada mais representa do que uma indireta aplicao da ao pauliana' 721 pois,

719 LAFAYE'ITE, Rodrigues Pereira Direito da.~ wisas 6" ed . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. nota 17, 209. P 511 JORGE AMERICANO: "Alm da forma ordinria de
revogar atas praticados em fraude de credores, por ao pauliana. h uma forma extraordinria de revogao, feita direlamenle na execuo de sentena. ou em ao executiva.
Sobre os benS alienados em fraude, independentemente de figurarem estes bens como
sardas do patrimnio do devedor o que se d quando h fraude de execuo" (Da aro
paulialla, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1932, n" 82. p 145)
720 BEVILQUA, Clvis Teoria geral do direito civil Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1908.

p 288
721

I" CC do TACivSP. 19.03.1958, RT 2771712

384

722 2' CC do TJPS, 1212.1967, R.lT1SP, 7/88


723 CAHALI. Yussef Said Oh. cit., pp 68-69
724 "Em que pese a Do revocat6ria na falenca ter a mesma finalidade, esta no tem por
objcto anular o ato, mas simplesmente torn-lo ineficaz em relao massa' (VENOSA.
Silvio de Salvo. Dirttiw dvil cit. v I, ne 26 7, P 484)
725 BUTIERA. Antonio. De1l'azimlf! palialla o rf!l'I){aloria Torino: Torinese. 1936. na 39

p 155.
726 FERRARA. II fallimellto, n 193. p. 285_,
727 NAVARRINI. Humberto. Traltado di diruofallimelllare, v l. n" 235, p. 289

385

COMENTARIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

728

DO NEGCIO JURfDICO (Ar\. 165)

(AULETTA e SATIA); as diferenas so de ordem processual, e derivam do fato de que a revocatria falimentar se insere em
um processo executivo que est em curso, e aquela se oferece
adequada pata a garantia de execuo do crdito (COSATIINI)'"
Trata-se, na realidade, de uma evoluo da fraude contra credores, direcionada no sentido das necessidades mercantis, sem que
se dilussem por inteiro os caracteres respectivos","o

tulo oneroso, razo no h para desprezar tal elemento no tratamento da


fraude de execuo, que nada mais -"repita-se -do que uma modalidade
de fraude contra credores autorizadora da ao pauliana,'"

Esta constatao de identidade substancial entre as trs figuras repressivas da fraude contra credores'" conduz necessidade de aproveitar a
evoluo tcnico-jurdica de cada um dos setores normativos do direitopositivo a benefcio de todo o sistema, e no apenas daquele em que a regra
nova ou a viso atualizada se consolidou:
Por exemplo:
a) se a legislao posterior ao Cdigo Civil esposou ostensivamente a
tese de ineficcia relativa para combater a fraude - como se v na Lei de
Falncia (ar! 52) e no Cdigo de Processo Civil (arl 592), no h razo para
se insistir em que a ao pauliana seja tratada como ao de anulao do ato
do devedor insolvente prejudicial garantia patrimonial de seus credores;
b) se ntida a preocupao tica, no mbito do direito civil e do direito
comercial, de proteo boa-f dos que adquirem bens do insolvente, a t-

Embora sob rtulos diversos, todos os mecanismos de represso fraude


operam da mesma maneira: recolocam o bem alienado pelo devedor no
acervo sobre o qual o credor ir fazer atual seu direito . Mesmo no caso da
pauliana, o que diz a lei que, anulado o ato fraudulento, o bem alienado no
voltar ao patrimnio do devedor, mas sim ao questionado acervo que responde pela execuo dos direitos de seus credores (CC, art 165)
Este tambm o critrio da Lei de Falncias, na ao revocatria, e
do Cdigo de Processo Civil. na fraude de execuo.
Desta maneira, pouco importa o rtulo que se d ao fenmeno jurdico
nUma e noutra situao. Se causa, meio e efeitos so os mesmos, no h
como recusar identidade natureza de todos eles.
Pode-se, sem medo de erro, concluir que fraude contra credores,
revocatria falimentar e fraude de execuo representem simples variaes
de um s fenmeno e todas correspondem, na modema tcnica da patologia
do negcio jurdico, a causa de ineficcia relativa, mesmo que impropriamente

155. A ineficcia como sano natural de todas as modalidades de


fraude contra credores

728 AULETIA. Giuseppe Giacono Revocatoria civile efallimf!lItares Mi!ano: Giuffre. 1939.
p 113; SATIA. Salvatore /stir",:irmi di' diriuofallimelllare, n 67. p. 135
729 COSATTlNI. t.uigi L.a revoca deSIi atli fral/do/enli. r cd . Padova: Cedam. 1950. n
33. p 94
730 CAHALI. Yusscf Said Oh cit .. pp S48~S49
731 "A fmude contra credores apenas um captulo da fraude em geral' (VENOSA. Silvio de
Salvo Direito civil dr. v. I. n 26.8. p 484)"

732 THEODORO JNIOR, Humberto Fmude contra credores e fraude de execuo Revista
dos Tribunais. v 776, pp. 11~33.,

386

387

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 1(5)

o legislador, em algum caso, fale em anulabilidade (v, relro, n 124,7, dos


comentrios Seo VI da Fraude contra credores).

procedncia da ao pauliana no torna a venda nula, e, sim, ineficaz em


re1aao ao autor vencedor" 734o

Posteriormente, a tese da ineficcia ou inoponibilidade mereceu acolhida nos Tribunais de Justia de Minas Gerais e de So Paulo:

156. A jurisprudncia
Apegada literalidade da lei, ajurisprudncia, de modo geral, ao acolher a pauliana, anula o ato impugnado, fazendo reverter ao patrimnio do
devedor o bem fraudulento a1,lenado. 7J3
No entanto, aos poucos est se esboando uma corrente modemizadora
nos tribunais que se toma permevel lio dominante na doutrina mais atual,
que se bate pelo deslocamento da figura da fraude contra credores do campo da nulidade para o da ineficcia, mesmo que a lei continue a atribuir
pauliana a imprpria denominao de ao anulatria,
Um dos arestas em que primeiro se aventou a teoria da ineficcia foi
do JOTribunal de Alada Civil de So Paulo . Decidiu-se, ento, que a ao
pauliana poderia ser coarctada com o pagamento do crdito apontado (mais,
naturalmente, as despesas da lide revocatria e honorrios). Isto porque,
segundo o magistrio de LIEBMAN, "o verdadeiro resul tado da ao
pauliana estender a ao e a responsabilidade executria a determinados bens de terceiro, precisamente aqueles que foram objeto do ato fraudulento", Da a concluso do acrdo, que se adotou como ementa: "A

"O dispositivo (da sentena), no caso de procedncia da ao


pauliana, deve ser a declarao de ineficcia da venda, ao invs da
nulidade da mesma, perante o credor, propiciando, destarte, a penhora
do imvel, sem eliminar o direito de propriedade dos adquirentes",'"
"A conseqncia da procedncia da ao pauliana a ineficcia
com relao ao credor prejudicado, autor da ao, no beneficiando terceiros, no participantes do feito, o que lgico, uma vez
que esses terceiros precisaro, tambm, provar que foram prejudicados peja alienao, sendo credores quirografrios em momento
anterior alienao questionada" 736
Aprofundando a anlise da ineficcia, para reconhecer sua ocorrncia na pauliana, o Tribunal de Justia de So Paulo, em decisrio relatado
pelo eminente processualista CNDIDO RANGEL DINAMARCO, mais

734 l TACivSP, Ap nO.236 130, Rei, Juiz Toledo Piza, ac de 17,08,1977. R7 518/146 Tempos
733 "O efeito da anulao repor o bem no patrimnio do devedor", de sorte que "a fraude
contra credores. uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores" (10 TACivSP. Ap
n" 330502, Rei Juiz Guimares e Souza. ac, de 1610,1984, RT 5911l42) "Em se tratando de fraude contra credores, a sano a nulidade do ato e nao sua ineficcia" (TAMO.
Ap, n" 119485-4, Rei Juiz !salino Lisboa, ac de 26,12 1992, ReY/a dI! Julgados do
TAMG 47/128)

388

antes, o TJSP haVia assentado que incorria em "imperfeiao tcnica" a sentena qUe
conclu(ro, em pauliana, pela al/lIlao dos atas impugnados. "quando, nessa demanda
revocatria. se colima a ineficcia dos atas em relao aos credores prejudicados" (Ap,
180014, ReI. Des Odyr Porto, ae de 23 091969. RT4101J68)
735 TJMG, Ap, na 60 602. ac de 02 12,1982, Rei Des Humberto Theodoro, DJMG

0202 1983
736 TJSP. Ap n 875431. Rei Des Nelson Hanada, ae . de 09 II 1998, COAD11989, nl>

43255, p. 159

389

i
DO NEGCIO JURfOICO (Ar!. 1(5)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

uma vez concluiu que "a procedncia da ao pauliana no deve conduzir


anulao do negcio jUldico fraudulento, nem ao cancelamento de seu
,
, b'l"'"
regIstro
Imo
I lano '.731
Fundamentou o acrdo do tribunal paulista no argumento de que, apesar
da linguagem empregada pelo Cdigo Civil (arts 106, 107 e 113 do Cdigo
de 1916, no alterados pelo Cdigo atual, em essncia), a fraude contra credores no causa de anulao do ato:
"Como do entendimento geral da doutrina europia mais
modema, com prestigiosos reflexos na nossa atual, trata-se de mais
um caso de ineficcia relativa do ato, ou inoponibilidade".738

o negcio jurdico (cL BETIL Teoria generale dei negozio


giuridico. 2' ed, Turim: UTET, n 57, esp . p. 11 da trad. por! )"",

Da concluir o acrdo: "Constitui erro de tcnica a considerao


da fraude a credores como causa de anulabilidade do ato"."
Lembrou-se, por ultimo, que a soluo de tratar a fraude no campo da
anulabilidade seria, na prtica, sumamente injusta, "porque imporia ao
adquirente sacrifcio maior que o necessrio consecuo dos objetivos do
instituto", que se resumem na preservao da garantia do credor Considerando anulado o ato, a sentena pauliana "constituiria verdadeiro prmio para
o alienante fraudulento, que receberia de volta o bem em seu patrimnio, por
fora da eficcia da anulao, que o Cdigo Civil estabelece (art. 158)",'"

o Cdigo Civil brasileiro, como sabido, "no cuidou da categoria hoje


conhecida como ineficcia" Prossegue o aresto:

157. A posio do Superior Tribunal de Justia


"E, como se sabe tambm, a anulabilidade, ao contrrio desta,
resulta de algum vcio intrnseco do ato, A fraude no vida intrnseco, nem vem arrolada entre as causas de anulabilidade que
o Cdigo compendia no arL 147. Como sucede nos demais casos
de ineficcia, esta a decorrncia da leso que o ato perpetraria contra interesse externo, ou interesse de terceiro; e a ineficcia resolve-se, ento, na mera incapacidade de produzir efei-

Emjulgarnento importante, no qual se discutia a possibilidade de apreciao da fraude contra credores incidentalmente em embargos de tercei7-12
ro, a 4' Turma do Superior Tribunal de Justia concluiu, por maioria, pela
afirmativa, e o fez explicitando a natureza e efeitos da sentena pauliana, ii,
verbis.:

tos, ou certos efeitos, no obstante isento de vcios intri'nsecos

739 Idem
740 TJSP, Ap n cit., RJTJESP 95/34,
741 Idem

737 TJSP, Ap. n" 55 091~1. Rei Des. Rangel Dinamarca. ne de 27.12 1984, RJTJESP 95/34
738 TJSP, Ap. na cit., RSTJSP 95/33

742 Atualmente est sumulado o entendimento de que a declarao da fmude contra credores
no pode ser incidente dos embargos de terceiro (Smula n" 195/STJ)

390

391

i
DO NEGCIO JURDICO (An. 165)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

"Nestes casos, demonstrada a fraude ao credor, a sentena no


ir anular a alienao. mas simp1esmente, como 110S casos de
fraude execuo, conduzir a ineficcia do ato fraudatrio
perante o credor embargado, permanecendo o negcio vlido
entre os contratantes, o excecutado-alienante e o embarganteadquirente,
A sentena ter, destarte, carter dominantemente declaratrio,
pois declarar a validade e eficcia do ato de constrio e a possibilidade de o bem fraudulentamente alienado responder pela dvida, embora mantido no patrimnio do adquirente. Tudo, assim,
como se passa nos casos de fraude execuo, deslocando-se a
discusso do plano do direito material para o plano predominanteu 743
mente processual ,.

no acrdo e consignando que era de poca recuada no tempo sua convico de que a fraude no pe em causa nem a nulidade nem a anulabilidade
do negcio jurdico, tudo se resumindo apenas em "simples ineficcia em
.
745
re I aao a tercelfO .
II

A exegese dos efeitos da pauliana, ora prestigiada pelo STJ, tem a fora
de colocar o tema em sede adequada, isto , a "responsabilidade patrimonial".
Reprime-se a fraude, impondo-se ao adquirente a sujeio a suportar sobre
seu patrimnio a execuo de dvida do alienante. No h nulidade, no h
anulabilidade. H, to-somente, illoponibilidade da alienao em face do
credor prejudicado. isto, e nada mais do que isto, o que produz a sentena
- pau I'Iana. 746
que aco lh e a aao

158. A defesa da posio do Cdigo


Serviu-se o acrdo do STJ da doutrina de LIEBMAN, para justificar
o carter da ao pauliana como instrumento de represso fraude mediante apenas a eliminao dos prejuzos acarretados pelo devedor aos credores, De tal sorte, a sentena que acolhe a revocatria "restabelece sobre
os bens alienados no a propriedade do alienante, mas a responsabilidade
por suas dvidas, de maneira que possam ser abrangidos pela execuo a
" .. 744
ser f elta ,
No mesmo julgamento, o Ministro BUENO DE SOUZA invocou precedente do antigo Tribunal Federal de Recursos (Ap, 59,048/SP), para acompanhar o Relator Min. ATHOS CARNEIRO, endossando a tese vencedora

743 STJ, 4" T, RE 5 307-0/RS, Rei Min Alhos Carneiro, ac de 1606 1992. Lex-1ST} 47/

113
744 STJ. 4" T" RE 5 307-0/RS di

392

Quando da discusso do Projeto do novo Cdigo na Cmara dos Deputados, houve proposta de emenda (n 193) em que se pleiteava deslocar a
fraude contra credores do campo da anulabilidade para o da ineficcia dos
negcios jurdicos.

745 Voto do Mio l3ucno de Souza. no REsp. cit .. pp 120-122. Por isso mesmo, merece ser
lembrada a passagem da obra de LAURO LAERTES DE OLIVEIRA em que se reporta a
um precedente jurisprudencial (RI' 564/220) para concluir que, aps a sentena. no h
cancelamento imediato da transcrio em nome do terceiro adquirente vencido na pauliana
"Somente quando houver arrematao, adjudicno ou remio que o juiz determinar
o cancelamento daquele registro para possibilitar o registro da respectiva carta sem violar
o princpio da continuidade dos registros pblicos' (Da aro pauliolla. 3" ed So Paulo:
Saraiva, 1989, n 72, pp. 64-(5)
746 A la Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais tambm j decidiu pela aplicao da ineficcia. ou seja: "caracterizada a fraude. a compra e venda realizada entre as
panes perde a sua eficcia, retornando-se no statl/ quo aI/te" (TAMG, Ap II" 245.146-7,
ReI. Juiz Silas Vieira. ac" de 28.10 1997. JUlS-Sarail'o 23)

393

DO NEGCIO JURfOICO (Ar!. 165)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A Comisso Revisora opinou pela rejeio da proposta ao argumento de


que inexistiriu "vantagem prtica" na inovao, ') que o sistema do Cdigo

no era a reintegrao dos bens no patrimnio do devedor alienante, mas


apenas tom-los penhorveis em favor do credor demandante. 750

(velho) nunca deu motivos a problemas, nesse particular". Argumentou-se,

Com a melhor sistematizao da teoria da ineficcia, como fenmeno

por fim, com a existncia de dois sistemas - o da ineficcia e o da anulabilidade

distinto da anulabilidade, a modema doutrina francesa se firmou macia-

- "que se baseiam em concepes diversas, mas que atingem o mesmo resultado prtico, Para que mudar?,,747

mente no sentido de no ser a pauliana, prevista no Cdigo de Napoleo,

verdade: existem os dois sistemas na experincia doutrinria e

Apenas para lembrar as obras mais recentes, citam-se as lies que

legislativa do direito comparado. No se trata, contudo, de uma coexistncia que perdure at hoje. O que se deu loi uma sucesso de tentativas histricas de analisar cientificamente o problema .

uma ao de nulidade, mas de inoponibilidade

751

se seguem.
ParaFRANorS TERR, PHILIPPESIMLERe YVES LEQUETIE,
o efeito da pauliana a inoponibilidade do ato fraudulemo ao credor:

De incio, ainda no sculo XIX, a tese da anulabilidade foi a preferida

"contrairement la nullit qui, une lois prononce, produit ses effects, erga

da doutrina construda luz do Cdigo de Napoleo que, por sua vez, no

Ol11nes, l'inopposabilit ne prive d'efficacit l'acte frauduleux qu' l'encontre


'
,..
752
dd
U eman deUf, C_et acte n est pas aneantlmler partes",

tomara posio clara sobre o tema. No se tratava, porm, de uma

anulabilidade ortodoxa, pois o seu efeito no se operava entre os sujeitos do

Segundo JEAN CARBONNlER, a fraude provoca uma revocao do

negcio fraudulento, como se passava nos verdadeiros casos de anulao,

bem ao patrimnio - sobre o qual o credor ir executar seu crdito,

mas apenas beneficiava os credores (estranhos relao contratual), pro-

"Toutelois, la rvocation ne se produit que dans l'intrt de ce crancier et

piciando-lhes exeutir os bens mesmo no patrimnio do adquirente 74'

la mesure de eet intrt C'estmoins une annulation proprement dite qu'une

Cunhou-se, por isso, a expresso nulidade parcial, porque s se ma-

,
b'l'
mopposa
I lt",753
,

nifestava no limite necessrio para afastar o prejuzo do credor demandante .


' d'
' ha-se d e pe,,749
AIem
UI, o contrato mantm
J no sculo XIX, AUBRY etRAU consideravam muito difcil ')usti-

747 ALVES, Moreira A parte geral do projeto cil, P 146


748 PlAN10L, Marcelo, RIPERT, Jorge, ESMEIN Tratado cit.. v, VII, nO' 961 e 962. pp
270,271
749 PLAN10t, Marcelo, RIPERT, Jorge, ESMEIN. Tratado eH. v VII. na 962, pp, 271-272

750 AUBRY, C, RAU, c, Cours de droit dlli/frO/lrais, 6" cd,. Paris: Techniques, sld, t IV,
313, P 211
75 I MAZEAUD, Heny y L.en, MAZEAUD. Jean LerrirJ/l/!s de Dererlro Civil cit, Parte II,
v. 111, na 1002, p, 272; COLlN, Ambroise, CAPITANT. Henry Cmm e/e/JIe/ltin' de
droit ri\'il frall{a cit" v, II, na 453. pp 330-331; VIDAl-, Jos E.\'sai d'/llIt' lhorie
glltlrafe de lafral/de ell droitfrarlt;ais Paris: Dallol, 1957. pp 391~392; GHESTIN,
Jacques, GOUBEAUX, Oilles Traiu: de droir dilUe, illfmdl/(/iOlI grulrafe, Paris: lODJ.
1977. n 759, p 642
752 TERR, Franois. SIMLER. Philippe, LEQUETTE, Yves Dmit civil - h's obfigalirm.\'
6" ed , Paris: Dalloz, 1996. n 1 085, P 872
753 CARBONNIER, Jean Dmit civil. v. 4 - Les obligations Paris: Presses Universitaires de
France, 1998, n 367, p, 601

394

395

ficar, em direito, a nulidade, no caso da fraude", visto que o efeito da pauliana

00 NEGCIO JURDICO (Arl. 1(5)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

STARCK, ROLAND e BOYER, na mesma linha, aduzem que

negcio em fraude dos credores.'" luz da tendncia evidente da doutrina

"L' action exerce par le crancier seul demandeur I' action paulienne, a

e do direito positivo comparado, os estudos mais modernos se inclinaram por

pour effect de rendre ilIoposable lui seul I'opration effectue en fraude

interpretar teleologicamente o Cdigo brasileiro de 1916, para entrever em

de ses droits; l'acte fraudulent demeure valable entre le dbiteur et le tiers

seu art 113, malgrado a literalidade do texto, um caso cientificamente

complice de la fraude. On est en prsence d'une aetiolI elI ilIoppo5abilit,

enquadrvel na ineficcia ou inoponibilidade.'"

n'engendrant la chute de l'acte qu'au profit du crancier. Cest donc tort

Nesta altura da evoluo cientfica do tratamento da fraude, no se

que les arrts utilisent volontiers le teTIne de nullit: s'il s'agissait d'une

pode aceitar a afirmao da Comisso Revisora de que coexistem dois

annulation, I' acte disparatrait galement entre crancier et debiteur, ce qui

sistemas de represso fraude contra credores. O que hoje existe e pre-

n 'est pas le cas; et la fraude retentirait ncessairement sur les sous acqureur,
1,,154
ce qUl. ne se pro d'
Ultpas non pus.

domina cientificamente um s: o da ineficcia e no mais o superado da


anulabilidade .'58

V-se que no existe mais no direito francs a disputa entre os sistemas de anulabilidade e de ineficcia do negcio em fraude de credores.

O fato de alguns doutrinadores, apegados literalidade do Cdigo Brasileiro, ainda reconhecerem o vcio da anulabilidade do negcio fraudulento,

O Cdigo de Bevilqua, cujo projeto remonta ao final do sculo XIX,

no pode ser suficiente para concluir pela coexistncia de dois sistemas ju-

acabou acolhendo a tese da anulabilidade, mas o fez como forrna de invalidade

rdicos distintos" Cientificamente s existe o da ineficcia que ficou oculto

.mi gelIeris, como predominava na doutrina francesa na poca: o proveito

da anulao reverteria em prol dos credores e no das partes do negcio


impugnado (art. 113). Porisso a doutrina a qualificou, desde logo, como sendo
uma "nulidade especial e restrita", por dizer respeito apenas aos "credores
'd'd,,755
preJu
lca os .
Os novos Cdigos do sculo XX, como

O italiano

e o portugus se

enfileiraram ostensivamente na teoria da ineficcia ou inoponibilidade do

756 O recentfssimo Cdigo Civil de Quebec, editado na ltima dcada do Sculo XX. no s
afastou a fraude do terreno das anulabilidades, como evitou as denominaes tradicionais
de ao revocalria ou a50 pau lia na, substituindo-as por "anio/l ell bwppo-mbilif/F' (arl
I 631) Apresentando o novo Cdigo. o Ministro da Justia fez o seguinte comentrio:
"CIJ/lJormmellf 01/ droir alllrh'l/r, /t' re(fJ/lrs par/idpe lle la /latl/re ,rI/II re((Jl/r.\ e/l
ilwpposabilil de I'at/e I"gard du tralU;er e/111m d'//II re((J/lr.\ ell /llll/il ou eu
rl'ocotioll"' (BAUDOUIN et RENAUD Code dl'i/ dll Q//be(: all/wf 4" ed" Montreal:

754 STARCK. Boris, ROLAND, Henri, BOYER. Laurent Obligafio/lS. v 3 - Rgime gnrnl.
5 cd '. Paris: Litec. 1997. n 732. pp 304~305
755 NONATO, Orosimbo, Fraude cOlUra rredore.\, S50 Paulo: Jurrdica Universitria, 1969.
p. 190; AMERICANO. Jorge. Da ao paulialla . 2" cd. So Paulo: Saraiva. 1932. n 58.
p, 97; SANTOS. Carvalho CMiga cMl cit., v" II, p. 451.

W&L, 2001, l. II. P 1,%3) O novo Cdigo do Peru. de 1984. da mesma fo'rma eslatui
que, pela ao pauliana. o credor pode pedir "'que se declarem illefi(aze~' em relao a de
os atas fraudulentos do devedor"' (art 195)
757 HANADA. Nelson, Da ill.wlvll/ ia e sI/a prol'O lia a{o palllialla So Paulo: RT, 1982.
n" 100, p 74; DINAMARCa, Cndido Rangel Fl/lldalllelll/J,~ do prmes.\O dvi/modef'llo
2" ed. So Paulo: RT. 1987; CAHAL.I, Yussef Said Frallde wlltra ('redores So Paulo:
RT. 1987; THEODORO JNIOR. Humberto Fral/de (O/ltra credore., 2" cd, Belo Hori~
?onte: Dei Rey, 2001
758 LIMA. Alvino A fraude 110 direjf{) civil. So Paulo: Saraiva, 1965

396

397

DO NEGCIO JURfOICO (Ar\. 165)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

sobre a impropriedade tenninolgica do Cdigo de 1916, a mesma que o novo


diploma teima em manter.
Cabe bem aqui a advertncia que a prpria Comisso Revisora fez a
propsito de reconhecer a supremacia da teoria do negcio jurdico sobre a
do ato jurdico para justificar a preferncia do Projeto pelo ttulo adotado no
Livro fi de sua Parte Geral: "No se trata de exigncia de ordem tcnicae a Parte Geral de um Cdigo deve primar pelo tecnicismo - mas de orientao com reflexos de natureza prtica". No sendo a mesma coisa o negcio jurdico e o ato jurdico em sentido estrito, e tratando-se, na parte geral,
de nonnas que se aplicam especificamente ao negcio jurdico, "deu-se tratamento legal ao que j se fazia, anterionnente, com base em distino dou.,. que correspon d'

759
tnnana
e a natureza d
as cOIsas".
Ora, se anulabilidade e ineficcia no so a mesma coisa, e se a essncia da fraude contra credores corresponde estrutura jurdica da ineficcia, por que contrariar a natureza da coisa insistindo em apor-lhe o rtulo
imprprio da anulabilidade, sem sequerrespeitar na regulamentao legal
os prprios efeitos traados para a invalidade? A lei, data vellia, no pode
ir conscientemente contra a natureza das coisas, E se vai, a cincia a corrige, colocando o instituto mal rotulado dentro da categoria que lhe corresponde,
mal grado a teimosia do legislador.
Da porque mesmo no regime do novo Cdigo Civil brasileiro, a fraude
contra credores dever ser tida cientificamente como caso de ineficcia ou
de inoponibilidade, e como tal dever ser aplicada pelos tribunais.

759 ALVES. Moreira A parte geral do Prajef(l cit, pp 98 99.

159. Concluses
Partindo das origens romanas da actio Pauliana e acompanhando a
evoluo do instituto do direito comparado e procedendo a uma anlise dos
dispositivos do Cdigo Civil brasileiro relativos pauliana luz de critrios
finalsticos, evolutivos e axiolgicos, bem como submetendo ditas normas
hannonizao sistemtica com outras mais atuais do prprio ordenamento
jurdico nacional, que tambm cuidam da fraude contra credores (Lei de
Falncias e Cdigo de Processo Civil), chega-se concluso de que o tratamento doutrinrio dispensado ao direito europeu mais moderno (a exemplo dos
Cdigos de Portugal e Itlia) pode, sem dvida, prevalecer tambm para a
compreenso de nossa legislao civil relativa fraude cometida pelo devedor civil insolvente contr'a a garantia de seus credores, E diante deste quadro
j exposto e dissecado, temos como certas as seguintes concluses:
a) desde as origens romanas, e atravs da longa histria da ao
pauliana, mesmo quando ainda no havia sido teorizado o fenmeno da ineficcia, a tendncia foi sempre aplicar ao ato em fraude contra credores
um mecanismo revocatrio que no se confundia com a anulabilidade e que
se voltava, com predominncia, para a defesa da garantia executiva dos
credores prejudicados;
b) mesmo tratando o ato fraudulento como anulvel, a doutrina antiga
predominante era no sentido de que a anulao in casu no favorecia ao
devedor, e apenas operava em prol dos credores;
c) a circunstncia de o nosso Cdigo Civil falar, de maneira expressa,
em anulao do ato defraudador dos direitos do credor no impede que a
doutrina e jurisprudncia mais modernas vejam, na espcie, um caso de ine.ficcia e no de nulidade,j que o prprio Cdigo, ao disciplinar os efeitos
da pauliana, no os equipara queles previstos para o regime geral das nulidades;

398

399

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

d) a boa interpretao das normas juridicas no a que se faz apenas


luz dos textos da lei, mas que procura descobrir, atrs das palavras do legislador, a real finalidade da norma, os interesses emjogo e os valores em que a lei
se inspirou para tutelar os interesses que julgou dignos da proteo juridica;

DO NEGCIO JURDICO (ArL I(jS)

so, especificamente, consiste o mecanismo de represso fraude contra


credores (arl. 165);
b) nos negcios cujo objeto tenha sido a atribuio de direitos preferenciais, mediante constituio de hipoteca, penhor, ou antierese, a proce-

e) a anlise da evoluo normativa em tomo de figuras afins represen-

dncia da pauliana importar to-somente na inoponibilidade da preferncia

ta, ill casu, critrio valioso de busca da teleologia e dos valores em cogita-

ajustada ao autor vitorioso na causa. Desta maneira, o ru, beneficirio da

o, quer na lei antiga, quer nas posteriores que tratam de aspectos varia-

garantia fraudulenta, voltar a concorrer com o credor promovente na mes-

dos de um mesmo fenmeno (como se d entre a ao pauliana, a ao

ma situao jurdiea em que se encontrava antes do negcio impugnado.

revocatria falimentar e a fraude execuo);


f) assim, a previso do Cdigo Civil de que a "anulao" decorrente da

ma alguma sua validade imer partes sofrer anulao. Nas relaes entre

pauliana no autoriza o retomo do bem alienado livre disponibilidade a

alienante e adquirente tudo permanecer ntegro. Apenas em face do cre-

execuo dos credores (art. 165), permite modema doutrina qualificar o

dor impugnante a eficcia negocial no se projetar, enquanto subsistir seu

fenmeno sob a tica da illeficcia, afastando-o, portanto, do sentido literal

prejuzo. Uma vez exercido o direito de excutir os bens alienados ou de no

da norma legislada

ser prejudicado pelas garantias indevidas, ou uma vez que o credor no mais

Qualquer, porm, que seja o negcio atacado pela revocatria, de for-

necessite de garantia incidente sobre os bens e valores transmitidos pelo


devedor, nenhuma pretenso mais ter para exercer a respeito deles, e os

159.1. Uma ltima distino eficacial

sujeitos do negcio impugnado continuaro exatamente na mesma posio


juridiea que lhes conferiu o negcio praticado em fraude do credo" Nenhum

Os atas impugnveis pela via da pauliana so de duas espcies: os que


causam reduo no patrimnio do devedor solvente; e os que desequilibram

efeito de reposio de bens ou vantagens acarretar a sentena pauliana


entre as partes do negcio impugnado .

as posies dos diversos credores do devedor comum, mediante concesso

Por isso, no provocar a sentena pauliana, de maneira alguma, a

de garantias ou privilgios a um ou alguns deles.


Diante dessa diversidade de contedo dos negcios atacveis pelos

anulao ou cancelamento dos assentos no Registro de Imveis existen-

credores defraudados, de duas maneiras a sentena revocatria atuar:

praticado em fraude de credores. A propriedade e a garantia real continua-

tes em nome do terceiro que se beneficiou do negcio reconhecido como

a) nos negcios de alienao de bens, a declarao de ineficcia pro-

ro intactas no registro pblico . Se sobrevier a arrematao, no processo

piciar ao credor vitorioso na pauliana o direito de penhorar os bens

executivo, a sim ocorrer o cancelamento, mas no por nulidade ou anu-

indevidamente alienados, alcanando-os no patrimnio do novo proprietrio,

lao, e, sim, por transferncia forada diretamente do terceiro para o

como s.e no tivessem sado daesferajurdica do devedor alienante. Nis-

arrematante. O caso ser de execuo sobre patrimnio de terceiro su-

400

401

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfolCO (Ar\. ! 65)

jeito a responsabilidade por obrigao de outrem (isto , do devedor insol-

sagrada no moderno Cdigo Civil italiano, ao estatuirque "il credi tore , "pu

vente autor da fraude),

domandare che siano diclziarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di
dispozione deI patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue
ragionL" (art" 2,901), De igual forma, o novo Cdigo peruano trata a pauliana

159,2. A natureza da sentena pauliana

como instrumento processual para que o credor possa "pedir que se declarell
ineficaces respecto de llos actoL, deI deudo"",, con los que disminuya su

A sentena que acolhe a revocatria no condena a prestao alguma

patrimonio conocido y peIjudiquen el cobro deI crdito" (art 195),

- no condenatria, portanto - nem altera a situao jurdica estabelecida

A frmula legal vem, ainda, repetida no modernssimo Cdigo Civil de

pelo negcio impugnado - no , pois, constitutiva, O que ela faz simples-

Quebec: "le crancier, s'il en subit un prjudice, peut faire dclarer

mente reconhecer que dito negcio foi praticado em prejuzo da garantia

inopposable son gard I' acte juridique que fait son dbiteur en fraude de

patrimonial do crdito do autor Por isso, no plano da eficcia, no opera em

ses droits",," (art 1.631),

detrimento da questionada garantia" O negcio no anulado nem decla-

, pois, inconteste o rumo seguido pela legislao mais modema e mais

rado nulo. mantido integralmente entre aqueles que o avenaram, Ape-

evoluda no terreno da represso fraude contra credores, consagrando, a

nas estes no podem, conforme decorre da sentena que acolhe a pauliana,


exteriormente opo-Io ao credor prejudicado, O efeito da sentena , dessa

um s tempo, a illeficcia do negcio em relao ao credor prejudicado e a


natureza dec/aratria da sentena que acolhe sua illOpollibilidade ao autor

forma, de natureza declaratria, em face do reconhecimento do direito do

da ao pauliana,

autor da pauliana de no ser afetado pelo negcio fraudulento, sem embar-

Correta e ex ata a exegese adotada nas primeiras manifestaes dou-

go de sua irrestrita validade interna "O Com efeito, se no provoca anula-

trinrias nacionais posteriores ao novo Cdigo Civil, como a de PABLO

o do estadojurdico existente, mas s declara os efeitos deste mesmo es-

STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO no sentido de

tado, segundo as normas legais pertinentes, a sentena somente pode ser


I ' , 761
CI aSSI'filenda como d
ec ara/Orla"

ficcia do ato praticado em fraude contra credores, Vale dizer, a ao visa

Essa eficcia declarativa da sentena pauliana, fruto da longa evolu-

declarar ineficaz o ato apenas em face dos credores prejudicados, e no pro-

o cientfica por que passou a anlise do instituto, foi expressamente con-

priamente anul-lo ou desconstitui-Io, Os princpios gerais da teoria das

que "a deciso final na ao pauliana , simplesmente, declaratria da ine-

Ilulidades no devem se aplicar aqUi".'"

760 THEODORO JNIOR, Humberto. Fraude ffJ/lfra credores cit. p 241; CAHALI, Yussef
Said Fraud/!.\ wllfra (.redores cit. p 325
761 HANADA. Nelson Da insolvllcia e sI/a prova lia ao paulialla cit., n 100, p 75

762 GAGlIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO. Rodolfo Novo (lIW) de direi/() (ivilparle geral. S50 Paulo: Saraiva. 2002, v I, P 390

402

403

CAPTULO V
DA INVALIDADE Do NEGCIO JURDICO

160. A eficcia do negcio jurdico

O negciojurdico traduz, como se sabe, a atuao da vontade autnoma do agente como fonte de relaes jUIdicas, no s, porm, no sentido de
cri-las originariamente, mas tambm de modific-las, transferi-las, conserv.. I 1
Ias ou extmgUl- as.
O negcio jurdico pertence categoria dofatojuri'dico (evento que
produz efeito no mundo das relaes jurdicas) e dentro dela integra a espcie do ato de vontade, No , porm, qualquer ato de vontade, mas "uma
manifestao de vontade qu~1ificada. ou urna declarao de vontade" ,2
Para ter-se configurado o negcio jurdico no basta que a vontade seja
revelada por uma atitude externa do agente, " preciso que ela tenha querido se produzir externamente como vontade constitutiva de direito", no
dizer de SALEILLES' que, muitas vezes, a vontade se exterioriza sem
intento algum de gerar qualquer resultado no planojurdico e, portanto, no
ensejar o aparecimento de negcio jurdico .
Sob este ponto de vista, o negcio jurdico configura causa efideme
de constituio, modificao, transferncia ou extino de relaesjurdi-

I
2
3

RO. Vicente Ato .!/Ir(diu} So Paulo: Saraiva, 1979. pp. 32 e segs


AZEVEDO. Antnio Junqueira de, Ne}Jl)f io Jllr(diw Exhlt!m ia, Validade
cd, So Paulo: Saraiva, 2000, 3D , P 17
AZEVEDO, Antnio Junqueira de /bidelll

t!

EJicria _3"

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO

cas . E, por sua vez, a relao jurdica constituda, modificada, transformada


ou extinta, deita suas razes na vontade declarada e forma o seu contedo
corno preceito ou conjunto de preceitos que se traduzem na imputao de
deveres e poderes relativos a urna determinada situao de fato.
A relao equacionada pelo negcio jurdico, assim, transita pelos dois
planos com que o direito sempre opera: o dosere o do dever ser. Em primeiro lugar, o negcio jurdico envolve uma relaoftica em tomo de interesses humanos; mas simultaneamente, essa relao alcana significados
prprios dos conceitos ontolgicos do plano jurdico: deveres, faculdades, poderes, direitos subjetivos, etc. (ou seja, programa iI! concreto o comportamento futuro dos sujeitos da relaojurdica estabelecida - dever ser- tal
corno se passa in abstrato com a norma legal).
Dentro dessa perspectiva do dever ser, a finalidade (camafinal) de
todo negcio jurdico a produo de determinados efeitos tpicos do plano
do direito. A eficcia do negcio jurdico consistejustamente na efetiva produo dos efeitos para os quais foi concebido. Opera ele corno fonte de di
relto
entre as partes.

H, outrossim, dois graus de eficcia para o negciojurdico: o esttico e o dinmico. No primeiro, a vontade negocial cria a relao jurdica
(isto , constitui, modifica, transfere ou extingue urna relao de direito) e
fixa sua idoneidade em tese para o fim jurdico almejado. No segundo estgio, j se depara com urna relaojltrdica constituda e parte-se para a
realizao dos resultados prticos que lhe correspondem.
Neste sentido o negcio jurdico plenamente eficaz, quando no s
configura idoneamente urna relao jurdica, mas quando, ademais, a relao jurdica, idoneamente criada, realiza plenamente osfills que determinaram a vontade negociaL'
Do lado oposto, um negcio jurdico pode no ser eficaz de dois modos: ou de forma estrutural ou de formafimcionaL Ocorre a ineficcia estrutural quando o negcio se constitui de maneira defeituosa, e, assim, sua

H quem recuse ver no neg6cio jurfdico a criao de normas jurfdicas, porque o preceito
que emerge do contraio. por si s6, no preceito jurdico Sua fora de preceito se d por
um processo de recepo do ordenamento jurdico, Do negcio juddico. na viso de
CARlOTA FERRARA s podem surgir rL'ia{ft:s juddica,I' e no PI'f!('{!lJo.\' (II Negozio
Giurjdiw /lei Diriuo PrivalO Italial/o 5" cd, Napoli: MorallO. p, 104), KELSEN, toda
via. v na regulao pelas prprias partes de suas mtuas relaes, inerente ao negcio
jurdico, a figura de "normas criadas pela via jurdico-negociar' (KEL.SEN, Hans, Tf!oria
pllm do Direi/(), 2" cd . Coimbra: Armnio Amado, 1962, vai, 2, pp, 123 e seg) Seriam
os negcios jurdicos, na concepo Kelseniana, fontes de normas jurdicas no-aulno
mas, porque seu efeito depende de combinao entre elas e as normas gerais estatudas
pela lei, Mas, no se pode recusar que no mbito das relaes contratuais, embora no
nutnomas, surgem por fora da conveno, "normas jurdicas c.oncretas" a serem obri~
gatoriamente cumpridas pelas partes.
w

inaptido a gerar os efeitos programados inerente ao prprio negcio, A

ineficciafilllcional, por sua vez, deriva de circunstncias ulteriores for-

mao da relao jurdica idnea na origem a gerar os efeitos programados


Quando o negcio no produz os efeitos dele esperados por vcio de
estrutura (relativos a seus pressupostos constitutivos: capacidade,
legitimao, idoneidade do objeto, licitude, vcios de vontade ou de forma), a
ineficcia incide ab origine impedindo a configurao de urna relao idnea. Surge a idia de nulidade, corno inaptido para produzir regularmente
os efeitos jurdicos_ "Elnegocio mismo es inidlleo COIllO fltente de
cOllstitllcin, l1lodificacill o extincin de la relacin jurdica que se
6

pretenda constituir, modificar o extinguir". A ineficcia, portanto, oriun-

da da nulidade, originria.

406

ZANNONI, Eduardo A IIll'flcada y IIlflidad dI! lo:.' ar:lmjllrldiroJ. Buenos Aires: Astrea.
1986, p. 125
ZANNONI, Eduardo Ob ch, p, 127

407

DO NEGCIO JURIDICO

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Quando o negcio, sem vcio de estrutura, perde a adequao para


atender a funo que o negcio originariamente teve como fonte da relao
idnea e, por isso, se toma propenso a contrariar sua funo econmicosocial, ocorrem as causas de in~ficciafil1Zciollal. Resciso, revocao e
resoluo, nessa ordem de idias, provocam a ineficcia funcional do negcio jurdico vlido, enquanto a nulidade acarreta a ineficcia do negcio afetado em sua validade porinidoneidade estrutural. Donde, o conceito de validade no se contrape ao de eficcia.
A eficcia pressupe a validade do negcio jurdico, mas no apenas a
validade; exige, tambm, a idoneidade funcional inerente autonomia privada. "A invalidade ou nulidade uma espcie de ineficcia, no, porm, a zlnica, j que llm negcio originariamente vlido pode tornarse em seguida ineficaz por razes slfpervellientes, relativas sua base
objetiva, extrllsecas estrutura negocial Como taln ,7

No suficiente, em suma, a existncia de um negcio vlido para terse assegurada a produo de seus desejados efeitos. Podem existir condies a serem cumpridas antes que a eficcia se torne efetiva.
Fatores de eficcia, portanto, so dados que condicionam a produo
do efeito do negcio jurdico sem integrarem a sua composio. So "algo
extrnseco ao negcio, algo que dele no participa, que no o integra, mas
contribui para a obteno do resultado visado", como se passa, por exemplo, com os efeitos dos "atos subordinados a condio suspensiva".' em
carter geral, ou com a restrio dos efeitos dos atos de fraude contra credores, em relao apenas aos terceiros prejudicados .

161. A patologia do negcio jurdico

A expresso "patologia do negcio jurdico", cunhada por


TRABUCCHI, rene as vrias hipteses em que se pode verificar o impedimento ii eficcia do negciO:
De incio preciso lembrar que o fenmeno da ineficcia pode ser
encarado em dois sentidos diferentes. Em sentida lata, a ineficcia compreende todas as situaes nas quais o negcio no produz os seus efeitos,
pelas mais variadas razes, inclusive a nulidade. J a ineficcia em .sentida
estrita ocorre quando o negcio, mesmo sendo vlido, no , por si, suficiente para fazer nascer os efeitos previstos. A ineficcia gerada pela
invalidade pertence ao plano esttico da relao jurdica e a ineficcia em
sentido estrito, ou funcional, opera no plano dinmico.
Uma vez que o negcio in concreto pode no produzir ou deixar de

produzir; no todo ou em parte, seus desejados efeitos, sem que se ponha em


discusso a sua validade originrio, no COlTeto reunir os vcios dos neu"
cios jurdicos nos limites do binmio Ilulidade - anulabilidade, como equivocadamente insiste em fazer o novo Cdigo CiviL
H vcios do negcio jurdico que no pressupem defeito estrutural da
relao jurdica, mas advm de avaliao negativa do confronto de interesses instalado superveniente mente e ill cOllcreto durante o curso de cumpri10
mento das avenas.
O que, portanto, a moderna concepo do direito civil preconiza a
diviso do fenmeno da ineficcia em vrios grupos, ou seja:

9
10

7
8

ZANNONI, Eduardo Ob cit, p, 127


AZEVEDO, Antnio Junqueira de Negl)(,io Jur(dir () dI ,p 54

408

:1

I.\lilllzj()~,i di ~/i~i((() dl'ile 3S" cd" Padova: CEDAM, 1998. n 79. p, 182
GERI, Lllla Blghazzi el aI. Dirillo eil'Ue Torino: UTET, 1997, v. 1.2 - Faui e atli gillridi(,j

n"37,p853

'

409

DO NEGCIO JURDICO

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

a) a nulidade;
b) aanulabilidade;
c) a ineficcia originria;
d) a ineficcia sucessiva
Assim, tomando-se como base o sistema do moderno Cdigo Civil italiano, pode-se afirmar que os vcios de consentimento produzem
anulabilidade, mas a leso conduz resciso por ineficcia originria. e o
desequilbrio das prestaes correspectivas durante a vigncia do contrato
conduz sua resoluo por ineficcia sucessiva."
Por outro lado, como a ineficcia pode ser total ou parcial, isto , pode
referir-se a sua repercusso sobre todos os interessados ou apenas sobre
um ou alguns interessados, h defeitos do negcio que no conduzem nem
sua anulao nem sua resciso, mas apenas autorizam sua impugnao.

162. O negcio jurdico e os planos de sua atuao

o caso da fraude contra credores,

jurdico no indispensvel que esse desejado efeito jurdico realmente ocor-

A desateno do Cdigo a essas distines tcnicas entre os fenmenos patolgicos do negcio jurdico, alm de evidenciar um descompasso com
a evoluo cientfica do direito civil, conduz a indesejveis resultados prticos, como adiante se tentar demonstrar,
Procurar-se- identificar, a seguir, os planos de formao e eficcia do
negcio jurdico, para apontar os defeitos ou vcios que podem ocorrer em
cada um deles,

ra.. Nesse sentido, diz-se que "o ato juri"dico, no necessariamente efi-

t i O novo Cdigo Civil brasileiro, embora submeta a onerosidade excessiva superveniente


ao regime da resoluo (art 478). usa a anulao tanto para os casos que o Cdigo italiano
trata como de resciso como para aqueles que considera especificamente na categoria das
anulabilidades propriamente dilas (art 171),

410

\ I:

O negcio jUrdico,i! como espcie do gnero ato jurdico lato sensu,


fenmeno gerado pela manifestao de vontade do homem no intercmbio
social. Ocorre esse fenmeno quando a vontade declarada por algum,
com o intuito de endere-la produo de um resultado jurdico que seja
i3
amparado pelo ordenamento jurdico ou no proibido por ele,
Em primeiro lugar, o ato jurdico exige, para sua configurao, a existncia de urna exteriorizao da vontade do agente, que deve ser conscientemente produzida. E, em segundo lugar, o objetivo, que seja um especfico resultado no mundo das relaes jurdicas.
Quanto a esse resultado, o ato jurdico deve visar uma alterao na
esfera jurdica daqueles que nele interferem Mas, para que se cogite de ato

i4

caz, mas h de ter, ao menos, a possibilidade de s-lo".


Para que a declarao de vontade alcance o efeito buscado pelo agente indispensvel sua passagem pelos trs planos do mundo jurdico, quais

12

13
14

O que especifica o negcio dentro do gnero do ato jurfdico a circunstancia de o agente


deter, dentro de certos parmetros, o poder de regular a amplitude. o surgimento. a per
manncia e a intensidade dos efeitos que nascem do ato jurdico. No nto jurdico em sen
tido estrito, os efeitos so previamente estabelecidos pela lei e no so variveis segundo
n vontade do agente Dn falnr-se no negcio em efeitos queridos ou ex vollmlafe e, nos
lHOS simples. em efeitos necessrios ou ex leCI! (MELLO, Marcos Bernardes de" Teoria do
fatojur(di(o - pia/lO da existncia. 10' ed, So Paulo: Saraiva, 2000. 39. P 131)
Ambos. porm, representam atas humanos (de vontade) voltados parn a obteno de
resultado jurrdico amparado pelo ordenamento jurfdico O que varia e pode at faltar o
poder de autoregulao do ato jurdico lato sellSu
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jllrfdiw - piaI/O da existEm ia 10' ed . So
Paulo: Saraiva, 2000, 37, P 121
MELLO. Marcos Bcrnardes de Ob. eh. 38, n 3, p. 128

411

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURIDICO

sejam: o da existncia, o da validade e o da eficcia, Ou seja: para existir,

(ex.: no h negcio jurdico sem agente e sem declarao de vontade);

o negcio jurdico reclama elementos essenciais; para valer, tem de satis-

e os categoriais exigidos para cada tipo de negcio (no h, V.g" compra e

fazer os requisitos que a ordem jurdica determina; e para atingir a

venda se no houver o consenso sobre a cOIsa e o preo)

concretude dos efeitos desejados, ho de atuar osfatores exigidos para a

ficincia de elementos acidentais, podem refletir sobre a validade ou efic-

eficcia" IS A no-integrao dos elementos materiais do plano da existn-

cia, mas no acaneta a inexistncia do negcio jurdico. em face dos ele-

cia, assim como dos requisitos jurdicos da validade ou dos fatores da efic-

mentos essenciais, portanto, que se pode cogitar de inexistncia,

cia, conduz frustrao do resultado buscado pelo agente,

17

A falta ou de-

Tomem-se, por exemplos, o casamento e o contrato de compra e ven-

A patologia do negcio jurdico oCOne quando a vontade manifestada

da" No primeiro, o ato jurdico exige a declarao de vontade de constituir a

insuficiente para produzir, no todo ou em pmte, absoluta ou relativamente,

sociedade conjugal por parte de duas pessoas de sexos diferentes. No se-

o efeito visado pelo autor da declarao de vontade, As conseqncias des-

gundo caso, o contrato exige, conceitualmente, o concurso de trs elemen-

sa patologia, no entanto, no so iguais nos diversos planos j apontados.

tos essenciais: coisa, preo e consenso. Suponhamos que a declarao de


vontade de realizar o matrimnio tenha se dado entre pessoas do mesmo
sexo; ou que o comprador e vendedor tenham entrado em consenso quanto

163. Plano da existncia

ao propsito de comprar e vendeI' certo objeto mas no tenham logrado


1

definir o preo. Nas duas situaes no ser possvel pensar nem em casaO ato antes de ser encarado como ato jurdico deve existir como

mento nem em compra e venda, porquanto o slIporteftico sl!fieieme no

realidade material, isto , como conjunto de dados fticos que corresponda

se comps em nvel de permitir que o fenmeno penetrasse no plano da

ao tipojllrdico (fattispecie). Se nem ao menos esses dados mnimos

existncia, sem o qual no se consegue passar ao plano subseqente, que

de natureza material OCOrreram e afattispecie no se configurou se-

o da cogitao da validade, ou no, do ato intentado pelo agente.

"

quer aparentemente, o caso de inexistncia do ato jurdico e no apenas de nulidade."

No universo dos negcios jurdicos, os elementos necessrios sua


configurao so de duas categorias: os gerais, comuns a todos os negcios

17
18

AZEVEDO. Antnio Junqueira de Nf!}J(jrio J/lrfdit o cit , 2u, pp 31/37


"Ato inexistente Casamento de duas pessoas do sexo feminino. Inex.istncia" (TJMG, ,"
Cc.. Ap. 56.899. ReJ. Des Paulo Tinoco, IIC 16.11 1982, RT 5721189). Inexistente.
tambm, " il escritura pblica feita em decorrncia de procuraao provadamenle falsa
(TJPR. 4" CC ,Ap 456173, Rei Des Aran Machado, ac 2908.1973, RT 461/182) "Nula
11 escritura de venda, quando fica demonstrado que o vendedor j falecem h vrios anos,
A inexistncia desse negcio afeta todos os outros subseqUentes e todas as transcries"
(TJSP. 3" CC. Ap 213650. Rei Des Sydney Sanches, ac. 12.041973. RT 456/68)
"'Nula ou nenhuma a escritura de doao com relao II quem ali figure como doador.
quando, na realidade, n5.o compareceu no ato. nem deu procurao para que nele o representasse" (TJSP, 4' CC., Ap, 238 623. Rei Des Henrique Machado, ac 14 II 1974. RT
472/95) "Anulam-se escrituras de compra e venda que teriam sido outorgadas por
o

15

"Ele/llellto tudo aquilo dc quc algo mais complexo se compc"" "reqllhito,l' (de reqllirirf!.

16

rcquerer, extinguir) so condies, exigncias que se devem satisfazer para preencher certos
fins". e, finalmente.!atm'L's so "tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte" (AZEVEDO, Antnio Junqueira de Nf!gtJriIJ .Il1rftJi/'f} cit . p 29)
BETTI. Emilio Teoria geral do IIcgfdojurftliw. Coimbra: Coimbra Ed, 19700 v. III. nb

58. pp, 17-18

412

413

DO NEGCIO JURDICO

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A inexistncia, nessa ordem de idias, fenmeno do plano do .ler,


Estando incompleta a figura material dotato tpico, o fato jurdico simplesmente no existe, Logo, no se h de discutir se nulo ou ineficaz, nem se
exige desconstituio judicial, "porque a inexistncia o no ser que, portanto, no pode ser qualificado", l'
Aqueles que se opem distino entre a nulidade e a inexistncia costumam afinnar a impossibilidade, ou pelo menos a dificuldade de fonnular,
na essncia, as diferenas entre tais figuras, No entanto, h quem aponte
eSSas diferenas de modo satisfatrio, Assim, para SANTOROPASSARELLI nos casos de invalidade, a falta que a configuraria, no
impediria a "identificao do negcio";j nas hipteses de inexistncia,
a falta observada "impediria a identificao do negcio", o qual, por isso
mesmo, se apresentaria como "juridicamente inexistente" ,20 Da mesma
maneira, MANUEL A, DOMINGUES DE ANDRADE, destaca que a
inexistncia se consubstancia quando "nem sequer aparentemente se verifica o corpus de certo negcio jurdico"; ou quando, embora exista tal
aparncia, a realidade no corresponde ao corpus do negcio perquirido, 21
Em sntese -explica JOS DE ABREU FILHO- o negcio inexistente
"seria aquele que carecesse de elementos indispen.sveis para sua pr-

pria configurao como uma figura negocial, Tais elementos so indiscutivelmeme, dois:' a vontade e o objeto, No se pode conceber a

vendedor internado em hospital em estado comatoso no dia anterior e que se encontrava,


desde o internamento, submetido a tratamento dirio com medicao entorpecente"
(TJMT, 2- CC, Ap 6.617, Rei Des, Milton Armando Pompeu de Darros. ac. 03 03.,1970.

existncia de um negcio jurdico, conforme temos reiteradamente afir-

mado, se falta o elemento volitivo, Sem a manifestao da vontade o


negcio no pode formar-se. evidentemente",22 Assim, inexistente, e no
apenas nulo, o contrato cujo instrumento foi forjado a partir de assinatura
falsa do devedor; como tambm se deve considerar o negcio consumado
por coao absoluta (fsica) e no simplesmente moral (consentimento viciadol,
pois naquela consentimento algum ocorreu, na realidade," Tambm, como
inexistente deve se considerar a compra e venda da herana de pessoa viva,

jque impossvel ter-se esse tipo de bem como objeto de contrato, antes
da abertura da sucesso (Cd, Civ" art. 426),

164. Plano de validade

Superada a premissa da existncia da declarao de vontade, no contexto material cogitado pela ordem jurdica, procede-se pesquisa em tomo
de sua perfeio, ou no, isto , se a declarao contm, ou no, algum vfcio invalidailfe (Cdigo Civil, arts, 166 e 171), Sabe-se que, Y..g" todo negcio jurdico reclama, para sua validade, a capacidade do agente, a licitude
do objeto e a fonna adequada (Cdigo Civil, art. 104), e que so passveis
de anulao aqueles negcios contaminados por vcio de consentimento ou
incapacidade relativa do agente (Cdigo Civil, art. 171),
Ocorre a nulidade quando falta ao negcio um dos seus requisitos
essenciais, de maneira que o evento defeituoso se apresenta como fato

RT 4291187)

19

MELLO, Marcos Bernardes de Ob. cit .. 21. P 83

20
21

Dm lrilla.\' Generales dd Deredw Civil. Madrid: Ed. Rev Derecho Privado. 1964. p 296
Teoria Geral da Refa~ll() Jltrfdit.'a. Coimbra: Almedinn. 1983. v 2. n 196, p. 414

414

22
23

t! ,ma Teoria Gaol. 4- cd .. So Paulo: Saraiva, 1997. n 69. p, 339


ABREU FILHO. Jos de. Oh, cit-, n 69, p 340

O Neg(kio Jllrfdiw

415

DO NEGCIO JURDICO
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

simples (existente), mas no como ato jurdico" No h falta de elemento


essencial, mas de requisito ligado a tal elemento . Assim, no h negcio
jurdico sem declarao de vontade. Mas, para ser vlido o ato requisito
que a declarao seja feita por pessoa capaz, sem vcio de consentimento.
Existncia e validade so fenmenos distintos, portanto.
s vezes o grau de invalidade no total (pleno), pois o negcio tem
poder de gerar efeitos jurdicos, embora possa ser invalidado a requerimento de um dos seus sujeitos, em virtude de algum vcio que no chega ao nvel
da falta de requisito essencial, mas que compromete sua plena eficcia . Configura-se, ento, o ato jurfdico anulvel (Cdigo Civil, art. 171). O coacto
no deixa de emitir declarao de vontade, mas esta se ressente de vcio,
que, a critrio da parte, pode ou no ser invocado para desfazer o negcio
defeituosamente praticado.
A nulidade que cogitada no ati. 166 do novo Cdigo Civil, representa,
no dizer de KARL LARENZ, o grau mximo de ineficcia do atojurdico:

que resulte de los Izeclzos presentados en el proceso,


'5
aunque una de las partes no la alegue".-

A diferena entre o ato jurdico inexistente e o ato jurdico nulo est


em que este existe como fato impotente para produzir efeitos jurdicos, enquanto aquele nem como fato existe.:U;
A anulabilidade representa um grau menor de ineficcia, porque o
defeito do negcio jurdico no o afeta to profundamente, como a falta de
um requisito essencial. Ento, o ato jurdico existe e tem aptido para produzir seus efeitos, mas a lei confere a uma das partes a faculdade de requerer
a sua anulao, eliminando, retroativamente, todos os seus efeitos. O vcio
da declarao de vontade cria, assim,
"una specie di sil1lazione di incertezza, di pendenza. di

sospensione che si protrae- se il negozio 11011 viene annullato

o convalidato - ]ino a clze non .lia scaduto il termine di


prescrizione per l'azione di G/l1lullamento. Dopo tale data,
I'allo si considera valido, non solo definitivamente per
l'avvenire, ma come fosse gi nato -lavro da vizi,,"27 (Ou seja,'

"Lo,s efectos jurdicos pretendidos deI negocio nulo no


tiellen lugar, ell principio, ni entre los participantes ni en
SIlS

relaciones com terceros, Elnegocio nulo no requiere

Huma espcie de situao de incerteza, de pendncia, de

acto especial - ya sea una declaracin de vollllltad a


e/lo dirigida, ya una demanda y una sentencia judicial -

!lIJ

suspenso que se prolonga - se o negcio no vem a ser

anlllado ali convalidado - at que ocorra o termo da prescrio da ao de anulao. Depois de tal data, o ato se con-

para producir la in~ficacia. eualquier persona puede


alegar sin ms la nulidad de IlIl negocio jurdico. Esta se
Iz de tomar en cue/lla por el tribunal en ellitgio, COn tal
25
24

TRABUCCHI. Alberto.
pp 185~ 186

I~;litl/ziullj

di dirirw dvi//!. 38" cd . Padova: Cedam. 1998

082
' n
,

26

27

LARENZ, Karl D/!r/!c1w cil'i1- ParI/! gell/!ral Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978,
23. p. 623
LARENZ, Karl. Ob. cit. 23, P 624
TRABUCCHI. Alberto Ob. cit, n" 83, p 187

417
416

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

sidera vlido no -s definitivamente para o futuro. mas como


se originariamente praticado sem vcio").

Ao contrrio da nulidade, a anulabilidade no opera de pleno direito; reclama, portanto, sentena em ao promovida pela parte interessada
visando a desconstituio do ato defeituoso,"

165. Plano de eficcia

o negcio nulo no tem fora de produzir o esperado efeito da declarao de vontade, O negcio vlido tem aptido para produzir tal efeito, mas
pode no faz-lo, por alguma razo de direito, Assim chega-se ao plano da
eficcia, que aquele, no mundo jurdico, onde os fatos jurdicos produzem

os seus efeitos, criando as situaes ou relaes jurdicas, dentro daquilo que


a vontade negocial projetara." Vrios so os fatores que, segundo a ordem
jurdica, condicionam a produo de efeitos do negcio jurdico, ligados ou
no aos requisitos da validade,
A ineficcia decorre naturalmente da nulidade ou da decretao
de anulabilidade, O negcio vlido, mas sujeito a termo ou condio
suspensiva, no se reveste de eficcia imediata, j que somente aps o
implemento do termo ou da condio ter possibilidade de produzir o efeito
prtico procurado pelas partes" O testamento, por exemplo, ato vlido
desde o momento em que o elaborou o testador porque representa instrumentojurdico idneo a atingir o resultado visado pelo agente" Seus

28

TRABUCCHI, Alberto Oh. cit, n 84, p 188

29

MElLO. Marcos Bernardes de Ob cit, 23, P 85.

418

DO NEGCIO JURID!CO

efeitos concretos, porm, s sero produzidos aps a morte do autor da


declarao de vontade,
Outras vezes, a lei cria um mecanismo de ineficcia parcial ou relativa: a declarao de vontade atinge as partes, mas no produz efeitos em
relao a certa pessoa ou a terceiros (inoponibilidade), Quer isto dizer: a
ineficcia pode ser absoluta (plena) e relativa (parcial), conforme se manifeste perante todos ou apenas perante certa pessoa,
Exemplo tpico de ineficcia relativa em nosso direito positivo o do
contrato de locao de imveis: seus efeitos operam sempre em relao ao
locador e ao locatrio" Se, porm, houver clusula de validade contra terceiros, devidamente inscrita no Registro Imobilirio, ditos efeitos sero oponveis
tambm ao eventual comprador do prdio locado (Lei nO 8.245/91, art 8),
Suponhamos que o contrato no foi levado ao Registro de Imveis e a venda ocorreu, Ter-se-l um contrato vlido e eficaz entre locador e locatrio,
mas sem eficcia perante o comprador, o qual, por isso mesmo, ter direito
de despejar o inquilino, sem que, para tanto, tenha de argir nulidade ou de
promover anulao do negcio ex locato.
A ineficcia, portanto, pode ter vrias razes de ser Pode, por exemplo, decorrer da prpria estrutura do negcio jurdico (termo, condio, etc,,)
e pode, tambm, ser sano imposta pela lei para proteger interesses de estranhos relao obrigacional (fraude contra credores, alienao com desrespeito ao direito de preferncia, etc,),
Observe-se, por fim, que a ineficcia, tanto pode ser relativa ou parcial, como absoluta ou total, mesmo diante de um negciojurdico vlido.
Um testamento, por exemplo, enquanto no ocorre a morte de seu autor no
produz eficcia alguma e se vier a ser revogado pelo testador ter existido
no mundo jurdico como negcio vlido mas que nunca chegou a produzir o
efeito prtico a que se destinava, O mesmo se pode dizer do negcio que
419

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO

dependia de homologao ou aprovao e estas no ocorreram," Da mes-

"Para que algo valha preciso que exista, No tem sentido

ma forma, uma hipoteca no registrada, embora vlida e eficaz entre as

falar-se de validade ou invalidade a respeito do que no exis-

partes contratantes, nenhum efeito pl'Oduzir, praticamente, contra tercei-

te, A questo da existncia uma questo prvia, Somente

ros (Cdigo Civil de 1916, art 848) . Isto tambm acontecer com o contra-

depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou invaII'd ade ,,32
,

to de alienao fiduciria no levado ao Registro de Ttulos e Documentos


(DecA..ei n 911, de OLlO,1969, art 1, 1),"

Com efeito, diante da completa ausncia de um elemento essencial a


configurao do negciojurdico, inapropriado cogitar-se de nulidade, A
166. Vcios verificveis em cada plano

anomalia to profunda que, no plano em que ocorre - o da existncia"no h mesmo nenhum ato a invalidar; no h definitivamente ato algum;

No plano da existncia, no se cuida de validade, nem de eficcia. O


contraste possvel apenas entre existir ou inexistir.
No plano da validade, no entra o fenmeno da existncia ou

33

h simplesmente a inexistncia",
Assentada a existncia, pode-se cuidar das vicissitudes dos outros dois
planos - o da validade e o da eficcia:

inexistncia. Cogita-se de algo que exista e que pode valer ou no valer para

os fins jurdicos a que o negcio se endereou. Nesse plano, portanto, o

"Os fatos jurdicos, inclusive atas jurdicos, podem existir sem

contraste possvel apenas entre validade e invalidade (nulidade),

serem eficazes, O testamento, antes da morte do testador, ne-

J no plano da eficcia, no mais se cogita de existncia nem de vali-

nhuma outra eficcia tem que a de negcio jurdico unilateral, que,

dade, mas to-somente de estar o negcio em situao de produzir ou no,

perfeito, aguarda o momento da eficcia, H fatos jurdicos que

no todo ou em parte, o resultado jurdico para o qual foi praticado, A

so ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir valida-

contraposio admissvel ser, portanto, entre ato eficaz e ato ineficaz,

de ou invalidade, De regra, os atas jurdicos nulos so ineficazes;

Tudo pode, enfim, ser resumido, tal como fez PONTES DE

mas ainda a, pode a lei dar efeitos ao nulo",

"

MIRANDA, da seguinte maneira:


32

30

MESSINEO, Fracesco DortriJla geJleral dei CO/llraW Buenos Aires: EJEA. 1986. t, II,
.
"Os elementos do contrato de alienao fiduciria em garantia so os do art 66 da Lei
4728/65, redao do Dec, Lei 911/69, entre os quais no se acha a exigncia de assinaturas de duas testemunhas O registro do tflulo somente de exigir-se para lhe emprestar
validade em relao a terceiros" (STJ. 3" T.. REsp 25 757-1/MG, Rei Min Dias Trindade. ac, 14,091992, D./U 13 10,1992. P 17 696)

33

la disl;lIrt;ml des 1II/IIils I!f de l'illexislellce Jem;enl altmlllt.1 de.\' f{}/Hf!q/lelllt!,I', fO//1

pp 311-312

3I

420

MIRANDA. Pontes de Tralado de direito privado 2" ed , Rio de Janeiro: Borsoi. 1954,
t. IV. 357. P 7
.
TERR, Franois IlItrodl/(tirm ge/!t!rale ou !lmi! 3" cd. Paris: Dal!oz. 19%. nO 303: '
illlre,wl pOlfrral se prtlvafoir de l"illexistelll:e (1"1111 arle. san.\' qu'j/ mil beloitl d.-i.lllellfer
IIIle aUioll t!lIju.\/ire por faire prm/(JIl('er .Iml im'ffi/ Qf ir; l'opralm .\t!rair dt'flIl~/I!:em/!1If
el irrmdiable/llelll file/ficare, IIi la / /Jllfirmalioll d/!s illlereus. /li ta prl!Jf rJpll/lll 1If!

34

plJllValllla (1JI1.wlider apres (O/lp"


MIRANDA, Pontes de Tratado cit. 357, P 7

421

DO NEGCIO JURfDICO (Arl. 166)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

Direito anterior - Cdigo de 1916. art, 145

Enquanto a nulidade se apresenta como um vcio que afeta o negcio

Art.. 145 nulo o ato jurfdico:

desde sua origem, comprometendo sua aptido para produzir os efeitos vi-

I - quando praticndo por pessoa absolutamente incapaz (nrt 5");


II - quando for i1fcito, ou impossvel. o seu objeto:
111- quando no revestir a formar prescrita em lei (arls. 82 e 130);
IV -quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial

sados pelo interessado - e, por isso, opera erga omnes - a ineficcia pura
(dita relativa) faz com que o negcio, mesmo produzindo efeito entre as partes,
seja inoponvel a certas pessoas, Em relao a estas, como se no exis-

para a sua validade;


V -quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito

tisse; "mas conserva todos os seus efeitos nas relaes entre os demais interessados" ,JS fenmeno, ento, que no se passa no plano da validade

Direito comparado -Cdigo Civil de Quebcc, arts lA17. 1.418, I 420;


Cdigo Civil portugus, arts 285", 286 e 294"; Cdigo Civil italiano. art IAI8;
Cdigo Civil peruano, art. 219.

(o negcio vale entre aqueles que o praticaram), mas no plano da eficcia

(no alcana certa pessoa),


Seja a eficcia relativa ou plena, o fenmeno no atinge o negcio no
plano da existncia nem da validade, Afeta-o apenas no plano de

COMENTRIOS

concretizao de seus efeitos,


Em tema de patologia do negcio jurdico, cada fenmeno, portanto,
para ser convenientemente compreendido h de ser posicionado dentro do

167. O sistema de invalidade do Cdigo

plano que lhe corresponde, segundo a prpria natureza,


O novo Cdigo trata a invalidade- inaptido gentica do negcio para
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objcto;
III - o motivo determinante, comum a ambas partes,
for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe
a prtica, sem cominar sano.

35

produzir seus naturais efeitos -como um gnero a que correspondem duas


figuras: a nulidade (art 166) e a anulabilidade (art. 171), A diferena entre
elas no de substncia. apenas de intensidade ou grau,

No caso de nulidade considera-se ultrajado um preceito de ordem


pblica. de sorte que a negativa de validade corresponde tutela de um

illleresse pblico; nas anulabilidades, o que se tem como violado um

36

o sistema binrio _ nulidade e rmuJabilidade -

remonHlllO DGB (Cdigo Civil alemiio) e


o que se adola em cdigos modernos como o italiano (arts, 1418.1.425 e 1.427) e o
portugus (arl. 285 a 287) Em doutrina, porm. h quem detecte uma terceira categoria.
formada pelos casos de nulidade relativa. uma figura intermediria entre a nulidade e a
anulabilidade.,

TER R, Frnnois IlIlrodliftioll cit . n 305. p 274

422

36

423

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURiDICO (Arl. 166)

preceito de ordem privada, de modo que a sano protege um interesse

civil de represso aos efeitos do dolo, volta a lei a aplicar-lhe um critrio de


ordem pblica, no permitindo que a parte renuncie previamente ao prazo
extintivo nem o altere convencionalmente. Reaparece, portanto, a preocupao com um aspecto de ordem pblica no tratamento do fato jurdico que
antes ficara posicionado no terreno dos interesses privados.
O que se mostra fundamental em qualquer tipo de nulidade sua origem num ato de violao lei, de sorte que o ato nulo se define pelo lado
negativo: nulo o ato praticado contra a vontade da lei. A sano, na hiptese de desobedincia ao mandamento legal, no campo dos negciosjurdicos, consiste em priv-lo dos efeitos buscados pelo agente, porque a ordem
jurdica, como intuitivo, no pode aprovar ou proteger um comportamento
contrrio norma por ela estabelecida. Essa sano, todavia, nem sempre
radicaL Por questo de oportunidade, a lei pode, em certo limite, contemporizar com a sua violao, estipulando sano mais branda ou menos enrgica, por reconhecer que outros interesses igualmente tulelveis podem aconselhar a manuteno do negcio viciado.
At quando se fala em ofensa ordem pblica, presente na nulidade e
ausente na anulabilidade, preciso estar atento ao que realmente se passa
na disciplina das invalidades . A ordem pblica a que, nesse passo, se refere
no a da lei ou norma violada pelo ato negocial, mas a da prpria nulidade: " a sano de nulidade que obedece a uma razo de ordem pblica, de
.
'1,,38
mteresse
gera I ou socra
.
que uma norma, mesmo sendo de direito privado, ao ser violada pode
gerar uma repercusso social, que o legislador valoriza como intensa e, assim, lhe aplica a sano da nulidade, em lugar da anulabilidade. , pois, no

37

privado.
A valorao de ser pblico ou privado o interesse protegido pela san-

o de invalidade feita pela prpria lei, no momento em que a certas falhas do negcio jurdico comi na a nulidade, enquanto, a outras, se aplica a
anulabilidade . No h condio de, cientificamente, e com abstruo da
norma legal, identificar ou determinar, pela natureza da coisa, quando se est
diante de um interesse substancialmente pblico ou privado . So tendncias
scio-culturais que influem em tal classificao e que podem variar de momento a momento. So prticos e conjunturais os motivos pelos quais a lei
ora qualifica como nulo, OlUcomo anulvel um negcio praticado com o mesmo
vch A simulao foi havida como causa de anulabilidade no Cdigo de 1916
e no Cdigo atual passa a figurar entre as causas de nulidade. A venda de
ascendente a descendente sem o necessrio consentimento dos outros des-

cendentes era tratada como nula ao tempo da lei velha (Smula n 494, do
STF) e agora sancionada com a anulabilidade (arL 496).
Um mesmo fato pode interfelir simultaneamente nos planos do interesse pblico e do interesse privado. O fato delituoso, por exemplo ofende o
interesse pblico, no que diz respeito intranqilidade provocada no meio
social, e atinge o interesse privado, quando se encara diretamente o prejuzo
da vtima. O dolo, nesse ordem de idias, reprimido como estelionato (crime de ao pblica) pela lei penal, e visto pela lei civil corno motivo de
simples anulabilidade entre os vcios do negcio jurdico. No momento, porm, em que se estabelece o prazo decadencial para o exerccio da ao

37

MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, l-cn, et MAZEAUD, Jean l./!{'O/u dt' d~(}~t I.ivil ,I, I~
cd. Paris: Montchrestien. 1996, t I,; VELOSO, Zcno_ Invalidade do neg/JI/f}jI/{fdu{)
Belo Horizonte: Dei Rcy, 2002, nO 14, p 27

424

38

CIFUENTES, Santos NegrJcia jurfdit'O cit. 346. P 630; BORDA. Guillcrmo A Tratado de dere('/w civil- parle gf!lleral. 6" cd, Buenos Aires: Perrol, 1968, t, II, n 1,246.

425

DO NEGCIO JURDICO (Arl. 166)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

momento, no da instituio da norma, mas da sua infringncia, que se avalia a repercusso e se justifica, na ordem prtica, a presena do interesse
pblico ou particular, para aplicar-se a sano da nulidade ou da anulabilidade.
Assim, a sano se sujeitar roupagem que corresponder ao interesse maior
detectado na quadra da violao da norma, aplicando-se, por vontade da lei,
a nulidade, no pressuposto de estar-se dando tutela imediata ao interesse
pblico, e apenas mediata ao interesse privado. Ao contrrio, aplicar-se- a
anulabilidade quando se estiver convencido de que a proteo imediata se
refere a interesse apenas privado, e s mediatamente ser possvel entrever interesse pblico na violao acontecida. a prpria atitude do legislador, ao eleger uma ou outra sano que, discricionaIiamente, define a presena, ou no, do interesse pblico na seleo dos casos de nulidade e
anulabilidade em direito privado.
Por ser fruto de convenincia prtica, no plal10 de direito positivo, e no
no plano da natureza das coisas, a lei cria uma diviso artificial entre os negcios 11"los e os anulveis. Assim, a mesma imperfeio (isto , a violao da
lei) pode ser composta de maneira diferente: com toda energia, no caso de nulidade e com menor energia, no caso de anulabilidade. No h, repita-se, diferenciao entre duas categorias distintas. O antagonismo possvel entre negcio vlido e negcio invlido, nunca entre negcio nulo e negcio anulvel..
Nem mesmo correto pretender-se, como se fazia em Roma, que a
nulidade opere de pleno direito, e a anulabilidade por meio de resciso. Se
isto foi praticvel na estruturajudiciria romana, onde a nulidade de pleno
direito era operada diretamente por fora do i"s civile, em caso de
inobservncia da forma legal, e a nulidade pretoriana resultava de ao em
juzo e sentena, no direito modema tal no mais admissvel, visto que ajustia

"

II

39

FERREIRA. Vale Subsrdios para o estudo das nulidades. Revisla ForeJl.w!, v. 205. pp. 22-25

!
426

sempre feita pela viajudicial, sendo vedado realiz-Ia pelas prpIiasmos


dos interessados. Hoje, "no h nulidade de pleno jure, tudo porque, mesmo
inquinado do vcio mais grave, o ato quase sempre conserva uma aparncia
de regularidade, que s pode ser destruda pela declarao do juiz".40
Uma coisa certa, ambas as invalidades (isto , a nulidade e a
anulabilidade) so defeitos congnitos do negcio: nascem justamente com
ele; correspondem a falhas verificadas no processo de sua formao. A
invalidade, portanto, algo contemporneo ao aperfeioamento do ato
negociaL Mas a distino entre as duas modalidades previstas somente por
ser buscada na prpria lei e nos critrios de convenincia que ela elegeu
para tratar os diversos defeitos genticos do negcio jurdico. A ltima palavra, portanto, da lei..
Uma vez superados os problemas do reconhecimento, in concreto, do
tipo de invalidade (h exigncias de ordem tcnica e prtica muito diferentes
para cada invalidade), o efeito que se verifica na sano do negcio anulvel
o mesmo do ato nulo: a privao de seus efeitos e a reposio das partes no
estado anterior ao ato viciado (art. 182) Apenas antes da declaraojudicial
h um regime diferenciado para a nulidade e a anulabilidade. Uma vez operada a anulao, tudo se iguala entre as duas figuras da invalidade.
Por fim, registra-se no meio dos negcios ou atas jurdicos alguns defeitos de menos repercusso, que no chegam a comprometer-lhes a validade, nem a eficcia. No havendo prejuzo para a parte, nem ofensa a algum princpio de ordem pblica, a lei no lhes impe nem a sano da nulidade
nem a da anulabilidade. o caso, v.g., do casamento celebrado com
inobservncia das causas suspensivas (art. 1.523), para o qual o Cdigo no
comina qualquer forma de invalidade, mas apenas sujeita as partes ao regime especial da separao de bens"'
40 FERREIRA. Vale Ob cit. pp 22-23
40-a WAtO. Arnoldo Direito civil- illtrodll{()
2002, p 212

427

I!

parte geral 9" cd .. So Paulo: Saraiva.

DO NEGCIO JURDICO (Ar!. 166)


COMENTIUOS AO NOVO CDIGO CIVIL

168. O negcio nulo no produz efeito


Um princpio clssico distinguia a nulidade da anulabilidade pela total
impossibilidade que teria o negcio nulo de produzir efeitos, ao passo que o
anulvel produziria todos os seus efeitos enquanto no operada a anulao.
A afirmao, entretanto, exagerada, uma vez que a eficcia muitas
vezes se traduz em fatos que a ordemjurfdica no deixade levarem conta,
nem mesmo diante do negcio nu\o, Assim, V.g., o herdeiro aparente, mesmo no tendo propriedade sobre a herana recebida, e, assim tendo o seu
ttulo sucessrio contaminado por nulidade, pode no deteriorar o ttulo de
sub-aquisio do terceiro de boa-f (art 1..827, pargrafo nico); o incapaz
que praticou negcio nulo no obrigado a restituir o que lhe pagou o maior
com quem contratou, se realmente no tiver auferido proveito da avena
(art 181); o ttulo nulo pode servir de fundamento para abreviar o prazo do
usucapio ordinrio (ar!' 1.242); e o cnjuge que se casou ignorando a causa de nulidade do matrimnio se beneficia de todos os efeitos do casamento
at a sentena anulatria (art 1.561). Estes e muitos outros exemplos demonstram que um negcio mesmo afetado por nulidade no fica sempre
privado completamente de efeito.
Produzido algum efeito ainda que no sustentvel perante a lei, seu
desfazimento por causa da nulidade do negcio exige a declarao desta
pelo juiz, de forma principal ou acidental, no importa, mas sempre por de-

O certo que se, na ordem prtica, o negcio nulo nunca foi executado, isto , no gerou nem de fato uma situao de eficcia l sempre ser

possvel impedir que venha a produzir seus indesejados efeitos. Bastar


argir sua nulidade, sempre que o beneficirio pretender execut-lo . Se,
no obstante a mcula originria, o obrigado deu cumprimento ao negcio,
os efeitos concretos no sero ignorados pela ordem jurdica e, pelo decurso do tempo, podero at mesmo consolidar-se por efeitos da prescrio e da decadncia .
Com efeito, ao instituir o direito civil modemo uma prescrio geral aplicvel a toda e qualquer ao, pessoal ou real (ar!. 205), devendo ficar excludas da
eficcia extintiva pelo decurso do tempo somente as pretenses excepcionalmente consideradas impresctitveis, h de ter-se como regra a presctitibilidade.
Nessa conjuntura de preocupao com a segurana e estabilidade das relaes
jurdicas, valores etigidos como necesstios paz social e, porisso, tambm lIatados como relevantes para a ordem pblica, no h razo para excluir-se o
negcio nulo do alcance da fora saneadora da prescrio."
Estabelecendo pois, como regra, a prescritibilidade dos direitos, sejam
eles reais ou pessoais, o legislador brasileiro deixou claro que a regra consagrada , em essncia, que nenhum direito sobrevive prescrio tongi

temporis (20 anos no Cdigo anterior e 10 anos no Cdigo atual). Esta prescrio "no respeita a vulnerabilidade do ato nulo", como adverte CAIO

ciso judiciaL"

MRIO DA SILVA PEREIRA, e portanto, escoado o tempo mximo da


41

A grande diferena se manifesta antes do reconhecimento judicial Em se tratando de


nulidade. qualquer pessoa que seja, direta ou indiretamente atingida por alguma repercus~
s50 do negcio. ter condio de pleitear a declarao de invalidade. O negcio nulo. em
princpio, no deve produzir efeito algum. e, por isso, no pode prejudicar ningum" "O
ato nulo para lodos", porque "a sua nulidade produzida por uma considerao de inte~
resse gernr' (GARCEZ NETO, Martinho N/lllidade d().~ a('/osjllrfdifa:.. 2" ed, Rio de
Janeiro: Jacintho, 1970, v. I. pp 81 e segs). Quando o caso de anulabilidade, IOda efi~
ccia do negcio se manifestar enquanto no se intentar a demanda de anulao. cuja
iniciativa exclusiva da parte prejudicada do'contrato ou de seus sucessores, ou de quem
tenha sido diretamente lesado pela prtica viciada do negcio

lei, do momento em que poderia ter sido proposta a ao de nulidade, "est


trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidao do negcio jurdico,
constitudo embora sob o signo do desrespeito ordem pblica" 43
42
43

TJSP. 4' cc., Ap 36.662-1. Rei. Dc:s Alves Braga, ac 01 12.1983, RT 584/66; TJMG,
Ap. G1 500. Rei Des Freitas Barbosa. ac. 2605 J983. RT 586/205
PEREIRA. Caio Mrio da Silva 11l,I'Iill/i{iie,1 cit, v. I. nO 109. pp. 406/407

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428

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429

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfolCO (ArI. 166)

O que se observa. tambm. no direito francs contemporneo: a


anulabilidade (Ilullil re/ative) extingue-se mais rapidamente (ao final de
cinco anos. em regra) (art. 1.309 do Cdigo Civil francs), Quanto ao
de nulidade (Ilullit absolue) extingue-se no prazo mximo da prescrio
44
que "se refere a todas as aesjudiciais tanto reais como pessoais",
Apenas se pode pensarem imprescritibilidade. ou perenidade. da argio de nulidade. quando o titular do direito originado de negcio nulo ja-

imprescritibilidade" . nesse sentido que se pode afirmare concluir que os


negcios nulos no so totalmente imunes eficcia da prescrio,

mais o tenha exercitado, A. sim. manifestada a pretenso ilegtima em qualquer tempo. lcito ser ao obrigado manejar contra ela a exceo de nulidade.
sem necessidade de atentar para o longo tempo transcorrido desde a data
do negcio at o ajuizamento da causa, Nesse sentido. afirma-se "la
prescriplioll Il' leilll que /' aClioll ell Ilullil e 1l01l /' exceptio/l de
Ilul/itr." Mas. o aforismo latino - quae lemporalia slml ad agelldum
perpetua sunt ad excipiendwn - no encontra aplicao a no ser quando
O negcio nulo

tenha permanecido inexecutado, Se dele derivou alguma situao jurdica. ainda que invlida. tomar-se- inacatvel aps a prescrio
IOllgi lemporis. Ou seja: a pretenso de recuperar o que se transmitiu por
fora de negcio nulo se extingue. como qualquer outra pretenso. no prazo
prescricional fixado genericamente pela lei (art. 205).,
Admite-se. portanto. manter o princpio de que a nulidade
imprescritvel. Mas. se a parte ou terceiro tem pretenso (naturalmente sujeita a prescrio) a exercer contra a situao fticocjurdica criada pelo
negcio nulo. e se essa pretenso j foi atingida pela prescrio. faltar-lhe interesse para manejar a ao de nulidade. sem embargo de sua

44
45

TERR. Franois IlIlmdml;rJll gllf!rale ali droil cit., nD 302. p 273; STARCK. Boris. el
ai Obfigatiolls cit., n 999. p 417
TERR, Franois. Ob. eH. loc. eit

430

169. Nulidade cominada e no-cominada

A validade de um negcio decorre de ter sido a declarao de vontade manifestada com observncia dos preceitos da lei.. Ao contrrio. a
invalidade conseqncia de sua contrariedade s exigncias legais. ou
de sua insuficincia para atender aos requisitos traados pela lei para uma
til emisso de vontade"
A nulidade como o mais grave motivo invalidante uma sano que
pode vircominada. de forma expressa. no dispositivo legal. ou que se revela
implcita na norma que impe urncomando imperativo ou proibitivo. Diz-se
expressa ou texual. quando a lei mesma que comi na a pena de nulidade.
e virtual ou implfcita, quando se deduz simplesmente da exigncia que a lei
faz de certos requisitos para a validade do negcio'6
Cabe lei, no entanto. explicitar quando a nulidade expressa ou
virtual atinge o grau justificador da sano mxima da invalidade e
quando dever sujeitar-se o negcio defeituoso apenas sano da
anulabilidade, Esto elencadas ao art. 166 as hipteses de nulidade e
no art. 171, as de anulabilidade.
Analisar-se-, a seguir. cada uma das previses de nulidade institudas
pelo Cdigo.

46

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. III.fl;/lIi,rJe!i cit, v I, n 109. p. 405.

431

COMENTRIOS 1\0 NOVO CDIGO CIVIL

170. Negcio jurdico praticado por absolutamente incapaz

DO NEGCIO JURDICO (Art. 166)

este poderia querer pelo incapaz. Nem mesmo a autorizao dada pelo representante prtica do negcio pelo incapaz o tomaria vlido. Nem o re-

A validade do negcio jurdico exige, em primeiro lugar, a capacidade


do agente (art. 104, I) . Contamina-se, pois, de nulidade o negcio quando

presentante poderia autoriz-lo ou dar-lhe poderes; nem o incapaz poderia,


validamente, receb-los."

praticado por quem, nos termos do art 3, estej a incapacitado de exercer


pessoalmente os atas da vida civil. Incluem-se nesta categoria:
I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atas;
III - os que, mesmo porcausa transitria, no puderem exprimir sua

Em alguns casos, nem mesmo a representao suficiente para validar os negcios sobre bens do incapaz, pois a lei somente os permite se previamente autorizados pelo juiz (arts. 1.691 e I. 748). Outras vezes, at mesmo com a autorizao dojuiz o negcio ainda ser nulo, porque a lei o veda
e nega validade prpria autorizaojudicial (ressalvas do art. 1.691, capul,

e do art. 1.749).

vontade.
No so, porm, todos os atas dos incapazes que incorrem em nulidade, pois tambm sendo titulares de direito podero participar de atas a ele

170.1. Menores

relativos (capacidade de direito). Se agem por meio de seus representantes


legais, a incapacidade se supre e o negcio ser vlido. O que acarreta a

Os menores so afetados pela incapacidade em duas situaes: at

nulidade a realizao do negcio diretamente por quem no dispe de

dezesseis anos so havidos como absolutamente incapazes, de maneira que

capacidade de exerccio, sem supri-la nos termos da lei. A capacidade de

nenhum negcio jurdico podero praticar pessoalmente (art. ,30, 1); entre

direito atributo da pessoa humana, de sorte que ningum, nem mesmo o

dezesseis e dezoito anos so relativamente incapazes, podendo realizarne-

incapaz, pode ser dela privado. Trata-se de emanao dos direitos da perso-

gciosjurdicos, desde que assistidos, na forma da lei (art 4, I).

nalidade. O que pode faltar, porque depende do desenvolvimento mental

A fixao dessas faixas etrias problema de poltica legislativa, que

completo e do discernimento, a capacidade de exerccio, qual seja, a de

se baseia, sobretudo, no objetivo de tutelar os prprios interesses dos meno-

praticarpe.s.soalmellte os atas da vida civiL Nesta hiptese, os negcios ju-

res. Durante a incapacidade absoluta, o ato pessoal do menor nulo, e no

rdicos de interesse do incapaz somente podero ser validamente realizados

perodo da incapacidade relativa, o Casa de anulabilidade

por meio de seu representante legal (pai, tutor ou curador). A falta da representao que acarreta a nulidade.

Embora, nosso Cdigo no faa ressalva alguma (diversamente do que


se passa com outras legislaes, como a portuguesa), evidente que na vida

A declarao de vontade manifestada pelo incapaz entra no mundo


ftico (existe) mas no penetra no mundo jurdico (no vale) . Para valerjuridicamente teria de ter sido manifestada pelo representante legal. Somente

432

47

MIRANDA. Pontes de Tratado eit, t. IV. 391, P 141

433

COMENTRlQS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 1(6)

quotidiana os menores so levados pratica de pequenos contratos. cuja


validade jamais ser posta em questo: compras de alimentos em lanchonetes. uso de transporte coletivo. aquisio de utenslios escolares e outros
expedientes similares so negcios diuturnos que menores de pequena idade praticam. sem sofrer impugnao de ningum.

No importa se a anomalia congnita ou superveniente, se definitiva ou temporria. O que leva nulidade do negciojurdico estar o autor
da declarao de vontade privado do discernimento necessrio para a sua
prtica (arL 3, II).,
Os alienados mentais, por doena ou deficincia congnita, submetemse ao regime da curatela. por meio da qual se lhes d um representante para
atuar em seu nome nos atos da vidaciviL A nulidade ocorre quando o negcio praticado sem a presena do curador ou fora dos poderes legais deste.
Os psicopatas, no entanto, nem sempre tm um dficit de discernimento
total. Prev a lei por isso, sua interdio parcial, ou total. de acordo COm o
que a percia psiquitrica definir. No caso de ocorrer apenas uma reduo
do discernimento, o excepcional e o enfermo mental sero trntados Como
relativamente incapazes (art., 4', II e 1lI), Seus negcios. quando realizados
sem assistncia do curador, sujeitam-se anulabilidade e no nulidade.,
A interdio o processo judicial por meio do qual se aputa a ausncia
de discernimento provocada pela doena ou deficincia mental de uma pessoa, nomeando-lhe curador para represent-Ia ou assisti-Ia nos atos da vida
civil. A nulidade, porm, no decOlre da interdio do agente que pratica o
negcio jurdico pessoalmente, sem a participao do curadoL a incapacidade do declarante que toma nulo o negcio, como dispe o arL 16, I; e incapaz o que no tem discernimento para entender o ato praticado (arL 3',
II), No a interdio que retira da pessoa o discernimento, nem ela,
portanto, que o faz incapaz, A interdio declara o que j existe, ou seja, o
dficit mental da pessoa..,'l

A sociedade v esses atos mais singelos. habituais. atos da vida corrente. como s dependentes da capacidade natural. por envolverem pequenos gastos e disposio de bens de pouca monta, "Pressupe-se que. diante
de tais atos-e no limite dos mesmos- o menorj tem possibilidade de avaliao e entendimento. possui discernimento para pratic-los"," A eles referem-se o Cdigo Civil portugus (arL 127) e o Cdigo Civil de Quebec
(arL 157)" "Na falta de disposio expressa no direito brasileiro. podemos garantir"- Como anota ZENO VELOSO - "que estas situaes so
consagradas pelo uso venerando, constante, unifonne, sem qua1quer con ..

testao, traduzindo-se num verdadeiro jus lloll.scriptwll, vale dizer, num


, 'd"lCO ,,50
costume }lln
..

170.2. Enfermidade ou deficincia mental

Invlido o ato de vontade emanado de doente ou deficiente mental,


em grau que comprometa sua inteligncia, profundamente.
48
49

VELOSO. Zeno Invalidade do ""gl io j1lr{dh o cH, n 162. P 44


"'S50 exc:pcional.mente vlidos. alm de OU Iras previstos na lei:
b) os negcios jurfdicos prpnos da Vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural.
s impliquem despesas, ou disposio de bens. de pequena importncia" (Cd Civil de
Portugal, art. 127). "Le I/Jillel/r pelll, {,oll/ple fell/J de ,tem ge ef de wm di,I'(f.'memellf,
l Ollfrat ter ,\elll pOlir salisfnire -I'e~' bf.'soills of'dillaires el IISIIels" (Cdigo Civil de Quebec.

art. 157)
50

VELOSO. Zeno Ob. cit, nD 162. P 45

434

51

MIRANDA. Pontes de Tratado cit .. t I. 63. P 214

435

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (An, ICiCi}

J se julgou, esporadicamente, que no estando interditado o enfermo

que no pudessem "exprimir a sua vontade" (art 5, III). Como tal en-

mental praticada ato apenas anulveL" Diante dos termos claros da lei bra-

tendia-se o que no fora educado a expressar-se de modo a superar o

sileira- tanto no Cdigo velho como no atual- no h lugar paradistingllir

entrave biolgico comunicao com as outras pessoas O Cdigo atual

entre os atas praticados pessoalmente pelo alienado mental interditado e no

no reproduz essa disposio, mas prev genedcamente a configurao

interditado . O regime um s: o da nulidade." O que h uma simplifica-

da incapacidade gerada pela impossibilidade, ainda que transitria, de

o da prova. Se o agente j se achar sob interdio, seus atas automatica-

"exprimir a sua vontade"(art 3, III).

mente sero havidos como nulos. Caso contrdo, aquele que argir a inca-

Sem duvida, o surdo-mudo enquadra-se nesta hiptese, se no for edu-

pacidade do agente ter de provar sua falta de discernimento quando da


prtica do negcio."

cado para desvencilhar-se de sua inaptido para exprimir sua vontade. Trata-se, portanto, de uma incapacidade que dura enquanto no se d a educao do deficiente. Durante esse tempo o surdo-mudo deve ser posto sob
curatela e se no o for, ou se pratica atos fora da curatela, seus negcios se

170.3. Impossibilidade de exprimir a vontade

sujeitaro a nulidade (arl 145, I).


Aps o aprendizado, o surdo-mudo pode habilitar-se a exprimir a von-

No s a alienao ou a deficincia mental pennanente que torna

tade de maneira completa ou incompleta . No primeiro caso estar

a pessoa incapaz para os atas civis . Qualquer motivo que impea a ex-

credenciado a praticar amplamente os atas da vida civil, independentemen-

presso da vontade pode provocar a incapacidade para os atas da vida

te de curador. Sendo deficiente seu adestramento, poder sujeitar-se a uma

civil e, conseqentemente, acarretar a nulidade do negcio jurdico pes-

curatela parcial, equiparando-se a um relativamente incapaz, isto , queles

soalmente praticado.

que apenas dispem de "discernimento reduzido" (arL 4, II) ou de "desen-

O Cdigo anterior inclua entre os equiparados aos alienados men-

volvimento mental incompleto" (arL 4, III). Nesta ultima hiptese, os neg-

tais, os surdos-mudos, no, porm, todos os surdos-mudos, mas aqueles

cios realizados pelo surdo-mudo sem a assistncia do curador sero anulveis (arL 147, I), e no nulos (arl 145, I).

52
53

54

VELOSO, Zeno cita dois acrdos nesse sentido: um do 2~ T'ACvSP e outro do Supremo
Tribunal Federal (ob dt, p 51)
"Embora realizados os negcios jurdicos. antes da st:nlena de interdio do vendedor, os
atas jurdicos so nulos, e assim podem ser declarados se, poca de sua celebr:to, era
inequvoca e notria a incapacidade absoluta de uma das partes, conhecida, inclusive da
outra parte contratante" (STF, I" T. RE 100 093-7/PR, Rei. Min Nri da Silveira, ac
2505.1984. iII BATALHA, Campos. Defeitos dos llegtrilJ.~ juddicos cit" P 61)
"Para resguardo da boa-f de terceiros. e segurana do comrcio jurdico, o reconhecimento da nulidade dos atas praticados anteriormente sentena de interdio reclama
prova inequvoca. robusta e convincente da incapacidade do contratante" (STJ, 4" T.,
REsp 9077/RS, ReI. Min Slvio de Figueredo, nc. 2S 02,1992, DJU 30 03.1992. P 3.992)

436

A privao da capacidade, porm, no decone apenas de defeitos congnitos. Tambm doenas supervenientes ou acidentes podem provocar a
incapacidade, temporda ou definitiva, do paciente. Assim se passa com o
que fica em estado de coma, ou que perde o discernimento, enquanto suporta as conseqncias de qualquer molstia grave ou de um traumatismo cerebral qualquer e, como bvio, no pode validamente declarar a vontade
negocial. Tal incapacidade pode apresentar-se como transitria ou como

437

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURfDICO (Art. \66)

definitiva . Qualquer que seja ela, enquando perdurar privar os negcios do


paciente da validade civil.
Para ter-se, todavia, como ocolTente a nulidade, preciso provar-se,
adequadamente, a falta de discernimento do declarante ao tempo da prtica
do negcio. A incapacidade, como exceo, no se presume, de sorte que a
falta de prova, ou a insuficincia dela, provoca a improcedncia da argio
e a prevalncia do negcio impugnado.

Toda possibilidade de que o ausente esteja vivendo em outro local,


onde desfrutar de sua plena capacidade civil e onde os negcios por ele
realizados revestir-se-o de ilTecusvel validade, em nada se comprometendo pela circunstncia de ter abandonado seu antigo domiclio."
O novo Cdigo, portanto, dispensou tratamento muito mais adequado
ausncia, afastando-a do terreno da incapacidade e da nulidade. Abriu-lhe
um captulo na Parte Geral (arts . 22 a 39) e no fala mais em "curadoria de
.
" 58
ausentes", mas, significativamente, em "curadona dos bens do ausente "

171. Ausentes
172. Negcio de objeto ilcito, impossvel ou indeterminvel

o Cdigo de 1916 inclua entre os absolutamente incapazes o ausente,


isto , a pessoa que desapareceu do seu domicnio, deixando bens, sem representante para administr-los (art 5, IV) e, tal como se passava com os
incapazes em geral, nomeava-se curador para O desaparecido (arlo. 463).
Criticava-se a postura do velho Cdigo porquanto era notria a impropriedade de linguagem, j que no era a pessoa do ausente, mas seus bens
que se submetiam gesto do curador Com efeito, esse tipo de curatela
"tem por objeto preservar um patrimnio, gerir bem (cura rei), no o de
cuidar da pesma do proprietrio que foi embora e de quem no se tem no'" .
.
tlCJa,
o que sena
cura personae " .55
Na verdade, nunca houve incapacidade por ausncia, "mas to-somente
a necessidade de proteger o desaparecido com relao a sua impossibilidade
material de cuidar de seus bens e interesses e impraticabilidade jurdica de
se conciliar o abandono domiciliar com a conservao dos direitos"."

55
56

VELOSO. Zeno. III validade do f!egrl'iojlfrfdlm eh. n" 16.5. p 57


DlNIZ. Maria Helena CrJdigo civil aI/modo. 5" ed .. So Paulo: Saraiva, 1999. p 12

438

A lei considera nulo o negcio que verse sobre objeto ilcito O objeto
de uma re1aojurdica tem, todavia, dois sentidos: a) mais concretamente,
tem-se como objeto a coisa, o servio, a atitude, orato em si, positivo ou
negativo que as partes, objetivamente, visaram alcanar com o negcio (v.g.:
acoisa e apreo na compra e venda; as duas coisas intercambiadas na permuta; o servio, na locao de servio; a obra na empreitada, etc.); b) numa
compreenso mais abrangente, o objeto do negcio jurdico o vnculo, como
um todo, que constitui, regula, conserva, modifica relaes Jurdicas, em suma,
~.,,59

"o contez,do do negOCIO .


Segundo velha exegese, fomada ainda ao tempo do Cdigo de 1916,
cujo art. 145, II, tratava da ilicitude do objeto do ato jurdico, da mesma forma que o art 166, II, do Cdigo novo o faz, em relao ao objeto do negcio

57
58
59

SANTOS. Carvalho, Cridigo dl'il cit, v. 111. p. 235


VEl.OSO, Zeno. /llI'alidadt! do 1It!!1/rioj/lrrdj(() cit, n" 165. P 57
VELOSO, Zeno. Invalidade do lIeg// io jllrfdic o cit.. n" 1_6 6. P 57

439

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

jurdico, 01I seja, a ilicitude e a impossibilidade que provocam a nulidade contemplam "o contedo do ato, em seu complexo, e no simplesmente a coisa
ou o fato visado",60
Assim, o objeto de uma compra e venda no apenas a coisa negociada, mas todo o complexo que envolve os motivos e condies do contrato.
Nele se englobam, portanto, a coisa vendida, o benefcio que o comprador
tem o direito de exigir, o preo que se tem de pagar 61
A doutrina moderna, que sem dvida, foi acolhida pelo Cdigo de 2002,
justamente esta: "o objeto significa, ento, o contedo do ato, as relaes
que o sujeito visa a constituir, no o objeto material, a coisa ou o fato sobre
que em tennos imediatos incidem tais relaes",G2
Quando se considera nulo o contrato sobre herana de pessoa viva (art,
426), tem-se um caso de ilicitude do objeto que no se liga ao objeto material, mas ao negcio sobre ele praticado A herana poderia ser objeto de
outro negcio: Um testamento ou uma doao em adiantamento de leotima
"
,
ou Uma partilhaem vida, por exemplo, No pode, entretanto figurar no contrato de cesso, no ato de renncia, na compra e venda ou permuta, etc, O
meSmo se diga do bem afetado por inalienabilidade. Sua alienao, por compra
e venda, doao ou permuta, contaminar o negcio de nulidade. Mas outros contratos sobre a mesma coisa no incidiro na meSma sano, como
v,g., a locao e o emprstimo,
A ilicitude causadora da nulidade situa-se no negcio, quando este, em
seu complexo, infringe o ordenamento jurdico, e no especificamente na coisa

60

ESr{NOlA, Eduardo Ma/fllal do udigo ripil brmil"im Rio de Janeiro: Jacintho. 1932,
v 111.4" Parte - Das Nulidades. n 112, p 450
SANTOS. Carvalho Cdigo Civll cit . v III. p. 236
:~~:AL. Francisco Direito (lI'il IlIfrod/l~() 2" ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1998,

DO NEGCIO JURfDICO (Ar!. 1GG)

negociada Esta, como tal no pode ter o atributo, em si, da licitude ou ilicitude,
Mesmo quando se considera criminosa a venda de certos produtos, como
os txicos, a ilicitude est na prtica do respectivo comrcio.
Est assente na tradio do direito brasileiro, que, pafa os fins de
anulabilidade do negcio jurdico, ilcito mais abrangente do que ilegaL
Isto , no s o que contraria o texto da lei que se considera ilcito . Temse tambm como negcio de ol:>jeto ilcito o que contrrio 11 moral e aos
bons costumes.
Embora no o declare textualmente, quando disciplina a nulidade do
negcio jurdico, o Cdigo Civil deixa evidente sua repulsa ao ato contrrio
11 moral, no momento em que trata da repetio do indbi to . Assim que o
art 883 do Cdigo atual (cujo texto repete o art 971 do Cdigo anterior)
dispe taxativamente que "no ter direito 11 repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral ou proibido porlei",
Ora, o mesmo negcio no pode ser ora lcito, ora no-lcito Se, na
repetio do indbito, o ato imoral equiparado ao ilcito, a mesma equiparao h de prevalecer tambm na configurao do negcio invlido., "Se
no se pode repetir, seria contraditrio que se pudesse pedir, ou, mais radi63
calmente, fazer objeto de negcio jurdico".
A contrariedade 11 moral est includa na contrariedade ao direito. Mas
para que se tenha um ato como contrrio moral preciso que a contradio se d com a opinio mais generalizada na sociedade, No basta, para
configurao da nulidade, que o negcio atrite com a moral de determinada
religio, ou com a sensibilidade das pessoas de requintada exigncia tica;
nem cabe exigir-se que a moral seja apenas a de determinado grupo de

61
62

63

440

MIRANDA. Pontes de Tratado cil

t IV, 392, n 2, p. 149

441

-.,
COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

DO NEGCIO JURDICO (Ar\. 166)

pessoas . . possvel levar-se em conta a moral de certos setores sociais apenas


quando o negcio jurdico restrito profissionalmente a grupos delimitados
da atividade econmica, como se d no direito comercial, ou quando as regras pertencem tipicamente a ramos do direito, como o de famlia ou de
sucesses. O normal detectar-se a moralidade nas concepes dominantes em toda a sociedade, no devendo o juiz "dar valor opinio individual
dos interessados ou do interessado" . "

diretamente quilo que a lei probe. Ela ocorre tambm quando se d a prtica da fraude lei, que consiste na utilizao de meios indiretos, com que se
intenta aparentar a conformidade do negcio com a ordem jurdica, enquanto o que realmente se quer alcanar o que a lei no permite. o que
comumente se faz por meio de interposta pessoa: o tutor, que no pode comprar o bem do pupilo, promove a venda a um terceiro que, em seguida, lhe
repassa referido bem; o cnjuge adltero que no pode doar concubina,
simula uma compra e venda, etc.
A nulidade por fraude lei oqjetiva, no depende da inteno de burlar
o mandamento legaL As ilicitudes, diretas ou indiretas, independem da postura subjetiva do agente. Se a contrariedade lei de fato ocorreu, pouco im!orta
saber se o infrator teve ou no o propsito de fraudar o preceito legaL
importante, todavia, evitar a interpretao analgica ou extensiva em
matria de fraude lei. preciso que, por via indireta, se chegue exatamente a contrariar algum mandamento de ordem pblica. As normas que restringem direitos so sempre de interpretao restrita. No cabe ao intrprete alargar esse tipo de regulao. preciso que a prpria norma restritiva
traga em si o sentido de impedir, de qualquer maneira, determinado efeito,
seja direta ou indiretamente Qundo apenas se proibe um tipo de contrato,
nem sempre se quer impedir outros que, eventualmente, cheguem a resultado anlogo. A fraude lei, portanto, reclama interpretao primeiro da norma que se supe fraudada, para se concluir sobre se contm restrio apenas a um tipo de contrato ou a toda e qualquer negociao acerca de
determinado bem."

173. Impossibilidade do objeto. Fraude lei


A impossibilidade do objeto do negcio jurdico, que o faz nulo, tanto
pode ser[rsica (natural) comojllrdica (de direito)
H impossibilidade fsica quando o objeto do negcio refere-se a coisa
que no existe nem pode existir, ou acoisa que, por sua prpria natureza,
no seja aproprivel, ou, ainda, a fato (prestao) absolutamente impossvel

os
de reaIIzar-se.
E impossibilidade jurdica a deconente da existncia de lei
que impede a prtica do negcio.
Embora no se deva confundir substancialmente a impossibilidade fsica
Com a impossibilidade jurdica, o certo que, para a teoria da nulidade, as duas
figuras, em seus efeitos prticos, so iguais. Tanto faz que a lei proba certo
resultado jurdico, como que este resultado seja inatingvel pelas leis naturais .
A conseqncia sempre a mesma: a nulidade do negcio jurdico.
Por outro lado, a impossibilidadejurdica (isto , a vedao legal prtica de determinado ato) gera a nulidade no apenas quando o negcio visa

66
64
65

MIRANDA. Pontes de Tratado eh, t. IV, 392, n 3, pp 149~150.


SANTOS. Carvalho Cdigo Civil eh . v III. P 237

442

67

SANTOS, Carvalho Ctidigo Civil cit, v. III, P 239 STF. 2" T. RE IOO,440~I/PR. Rei
Min. Djaci Falco, De. 04101983, RT 585/245
SANTOS, Carvalho C/digo Civil cit. v_ IH. pp. 238~239t apoiado em CQVIEL.lO.
MarUtale, p 42l,

443

DO NEGCIO JURfDICO (An. 166)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

No direito alemo tem-se como vlida a compra e venda ainda que a

174. A compra e venda de coisa alheia

coisa no pertena ao vendedor. O que este promete um fato: proporcio7'

Entre os casos legais de nulidade figura o negcio jurdico de objeto

nar a transferncia da coisa negociada. -

ilcito ou impossvel (art. 166, II) A propsito do tema discusso antiga e

Entre ns no h regra especfica no Cdigo, mas OROSIMBO

infindvel se trava em tomo da venda de coisa que no pertence ao alienante

NONATO entendia que a compra e venda, nas espcie, era negcio

(venda a non domina). Seria nulo tal contrato por impossibilidade da prestao ajustada?

inexistente em relao ao Ve1'US dominlls, Entre as partes, todavia, no era

No direito comparado, o Cdigo Civil francs enfrenta expressamente

negcio anulvel, mas negcio vlido n De igual pensamento SEBASTIO


DE SOUZA,

74

EDUARDO ESPINOLA,

75

SANTIAGO DANTAS,

76

o problema e declara: "la venle de la chose d'aulrui esl ",tlle" (arL 1599).

SERPA LOPES," WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO,"

No produz qualquer efeito em relao ao dono e assegura reparao de

ORLANDO GOMES," PONTES DE MIRANDA," ARNOLDO

"

perdas e danos ao comprador de boa-f. Na argentina, o Cdigo tambm

WALD," que no vem nulidade na venda a nOIl domino, mas apenas um

proclama a nulidade da venda, mas ressalva a possibilidade de ratificao

problema que se resolve em inexecuo do contratoo Contudo, AGOSTI-

do verdadeiro dono ou do vendedor, caso venha a suced-lo (arL 1330) . A

NHO ALVIM," CLVIS BEVILQUA" e SILVIO RODRIGUES"

doutrina, porm, considera negcio inexislel1le a venda de coisa alheia"


No direito italiano, a venda de coisa alheia motivo para resciso do con70

trato. Na doutrina, todavia, h quem admita a nulidade e quem lhe atribua a

ineficcia, por entender que no se configuraria motivo real de nulidade."

72
73
74

Nulidade, tambm, a sano que o Cdigo Civil portugus aplica a


venda non domino (art. 892), embora possa convalidar-se pela superveniente
aquisio do domnio pelo vendedor (arL 895).

75

76
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78
79
80

68
69

70
71

MAZEAUD. Henri, MAZEAUD. Len. et MAZEAUD. Jean le{mls dI! dmit civil cir. v
III, 3, n 821
C1FUENTES, Santos Nl!grjrio jurfdim cit., 378, P 667; CASO, Rubent Campagnucci
de El JlI!Jjodoj/lrldiro. Buenos Aires: Astrea. 1992. 985, P 552
RUGGJERO. lllstill/ipts cH_. v III, 108, P 146
TRABUCCHI J.Hifllziolli eit., n 318. pp. 731~732; MESSINEO. Mall/tall! eit" v. IV,
140. r 58

444

8\

82
83
84

LARENS, Karl Deredw til.! (JbligatiO/II!~ Madrid: Rev de Oerecho Privado. 1959. r II.
JS, r 16;< I. 7', I, riOS
RI!\'i.\fa ForelHl!, v. de setembro de 1943, p 58
SOUZA, Sebastio de Da fOlllprlll! vl!nda 2" cd, Rio de Janeiro; Forense. 1956, n 101,
Q

219
EsrfNOLA, Eduardo Do.~ ((}/I/rato.\ /wnIiJllU/o-l' /lO direilO (I'vil bra.\i1dro 2" cd" Rio de
Janeiro: Conquista. 1956, nU 22. p 42
DANTAS, Francisco Clementino Santiago Programa dI! direito fivil Rio de Janeiro:
Editora Rio. 1978. v. II, P 236
LOPES, M. M Serpa Curso dI! dirdlO dvi/ 7" cd. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.
v III, nl> 193, p 289
MONTEIRO, Washington de Barros C/lrso dI! dirto tivil 23" ed, So Paulo: Saraiva,
1984, v, V. P 79
GOMES, Orlando COlltralo.\ 17" ed, Rio de Janeiro: Forense, 1997, na 178, p 228
MIRANDA. Pontes de Tratado dI! Direito Pril'ado 2" cd" Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1962, , XXXIX, 4 266. r 26
WALD, Arnoldo Cllno dI! direito civil brasileiro - obriga{lt!J t! ((J/ltrato.\ 2" cd., So
Paulo: Sugestes Literrias. 1969. n" 96. p 243
ALVIM. Agostinho Da W/IIpra I! 1'I:/I(la I! Imm Rio de Janeiro: Forense, 1961, n 16, p. 22
I3EVllQUA. Clvis elidigo Civil dos EMados UI/ido'\" do Brasil 1 '" cd. Rio de Janei~
ro: Francisco Alves, 1958, v. IV, P 230. comentrios ao art I 121
RODRIGUES, Silvio Dirl!ito (MI 14" ed, So Paulo: Saraiva, 1986. v. IH. na 68. p 137

445

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

00 NEGCIO JURDICO (Arl. 166)

afirmam a nulidade da venda a nOIl domino. Finalmente, h os que, como


CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA" recusam a nulidade e classificam
o contrato em questo como apenas anulvel..

tade negociaL Nesta situao, sim, a anulabilidade se configuraria (vcio de


consentimento).
Ademais, versando sobre a coisa de outrem, a venda a 110n domino
h de ser encarada tanto em relao s partes contratantes como em face
do terceiro (o verlls dominlls). Naturalmente no ter o mesmo efeito nos
dois planos, mesmo porque os contratos tecnicamente s obrigam as partes
que os ajustaram.
Sendo vrias as possibilidades de realizar a venda de coisa alheia e diferentes as situaes em que os interessados podem se colocar perante o
negcio, ter-se- de buscar uma soluo prpria para cada caso. Eis as dis. "
tines que se impem, com maior freqncla.
a) na venda de coisa que se sabe alheia, e cuja tradio o vendedor se
obriga a fazer posteriormente, no h defeito algum no contrato: ou adquire
o bem e procede tradio, cumprindo fielmente a prestao pactuada; ou
descumpre a promessa de transmitir a coisa ao comprador, porque no
diligenciou, como devia, a aquisio dominial necessria tradio; hiptese em que o inadimplemento se resolver em indenizao de perdas e danos, e no em invalidao do contrato (art 439, capllt);
b) se, ao vender, o alienante procede desde logo tradio, sem que o
comprador tivesse conhecimento da ausncia de domnio do vendedor, o caso
ser de vcio de consentimento (dolo): o adquirente enganado ter como anular
o contrato, com perdas e danos (art. 148); no Se h de pensar em nulidade
pela circunstncia de ter o alienante feito tradio de coisa que no lhe pertencia. O vcio invalidante da tradio e no do contrato . Este s ser
anulvel porque a parte foi induzida a erro;"

O que se deve levar em conta, e assim que faz a corrente mais


pondervel de nossa doutrina, que o fenmeno da venda a Ilon domino no ocorre de uma nica maneira e, ao contrrio, h diferentes circunstncias que podem influir sobre a natureza desse negcio em seu
aspecto patolgico.
Em pIimeiro lugar de se ver que, entre ns - diversamente do que se
passa na Frana e na Itlia - a compra e venda contrato que se aperfeioa s pelo consenso e que no tem a fora de transferir o domnio. Essa
transferncia ou se d pela transcrio (imveis) ou pela tradio (mveis) . O fato, portanto, de o vendedor no ser o atual propIietIio do bem
negociado no o impede de posteriormente transmiti-lo ao comprador. Bastar adquirir-lhe posteriormente o domnio por qualquer ttulo . Se no o fizer
estar simplesmente descumprindo o negcio consensual, o que no equivale a causa de nulidade.
No se pode, pelo descumprimento cogitar-se, tampouco, de
anulabilidade, porque a f,llha incidiu sobre o momento de execuo da obrigao e no no de sua formao.
H, porm, situaes em que o vendedor engana o comprador, repassando-lhe o bem negociado como se de fato tivesse o domnio sobre ele. J,
ento, no teria havido simples descumprimento, mas a formao defeituosa do contrato, porque o adquirente teria formado defeituosamente sua von-

85

PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira_ IIIHitlli~tit!,\, de Direito Civil 12" ed. Rio de Janeiro: Forense. 1990, v. III. n 218. p 121.

446

86
87

VELOSO. Zeno Invalidade cit,. n 42. pp 193-195


VELOSO. Zeno. /II validade eH. n 42, pp J93~194.

447

DO NEGCIO JURfDICO (Art. 1Gb)

COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL

A alienao da coisa litigiosa (como tal considerado no s o bem

c) se, independentemente de m-f do vendedor, o verdadeiro dono rei-

corpreo, mas tambm qualquer direito disputado em juzo) produz uma

vindica a