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2010
Elaborado por Julian Daniel Lpez Murcia Asesor Oficina Asesora Jurdica
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M. P. HERNANDEZ VARGAS Clara Ins, Expediente D- 3765, Sentencia C 398 de 2002.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, M.P. ESCOBAR GIL RODRIGO, Expediente D-5747, Sentencia C-075 de 2006
Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. contiene una habilitacin expresa para prestar los servicios pblicos, lo que significa
que no se requiere concesin para la prestacin del servicio salvo excepciones legales como las reas de servicio exclusivo, el
primer supuesto del pargrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestacin del servicio, debe
entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operacin entregue
la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios pblicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, sta
podr, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operacin. En el segundo supuesto,
esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolucin y
liquidacin, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podra hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. M.P. RENTERA ARAUJO Jaime. Expediente D-3269. Sentencia C-558 DE 2001.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. BARRERA CARBONELL Antonio. Expediente D- 1059. Sentencia C-263 de 1996.
OSPINA RIAO Andrs, Fraude en Servicios Pblicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios, Doctrina Jurdica Unificada en materia de Servicios Pblicos Domiciliarios 2009. SSPD.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia, SU 1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente 30.903,
Sentencia del 8 de febrero 2007
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22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. M.P. MORN DZ Fabio. Expediente D- 1394 Sentencia C-066 de 1997.
23 CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
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25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. CORREA PALACIO Ruth Stella. Expediente
25619.Sentencia del 26 de marzo de 2007
26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente
30903.Sentencia del 8 de febrero 2007.
27 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, C.P. GIL BOTERO Enrique. Expediente
30903.Sentencia del 8 de febrero 2007
Elaborado por Yolima Hernndez Alcal Profesional Especializado Oficina Asesora Jurdica.
ARTCULO 140. SUSPENSIN POR INCUMPLIMIENTO. Artculo modificado por el artculo 19 de la Ley 689 de 2001: El
incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensin del servicio en los eventos sealados en las
condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el trmino que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) perodos de facturacin en el
evento en que sta sea bimestral y de tres (3) perodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o
lneas.
Es causal tambin de suspensin, la alteracin inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones
contractuales de prestacin del servicio.
Durante la suspensin, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones
recprocas tan pronto termine la causal de suspensin.
Haya o no suspensin, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para
el evento del incumplimiento.
ARTCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un perodo de
varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por
resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarn las causales de incumplimiento que
dan lugar a tener por resuelto el contrato.
ARTCULO 142. REESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO. Para restablecer el servicio, si la suspensin o el corte fueron imputables
al suscriptor o usuario, ste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalacin o reconexin en los que la empresa
incurra, y satisfacer las dems sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.
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Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y
Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
Por otra parte, dado que por expresa disposicin del articulo 149 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente
consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las
empresas accionadas podrn en estos casos, realizar nuevamente
la facturacin por este aspecto, trmite en el cual se le deber
indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del
servicio consumido y dejado de facturar y la frmula que se
utiliz para su calculo, sin que en ningn caso se pueda incluir
o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.5
3. GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
El cobro de la energa dejada de facturar no es un procedimiento
autnomo e independiente, sino que surge como consecuencia del
ejercicio de las prerrogativas previstas en los Artculos 140 y 141 de
la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento
contractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Segn estas
disposiciones, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
podrn suspender el servicio por fraude en las conexiones,
acometidas, medidores o lneas, as como proceder al corte del
servicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda
considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.
Ahora bien, tanto la suspensin, como el corte y el cobro de
consumos dejados de facturar, son actuaciones que deben
adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el
Artculo 29 de la Constitucin Poltica y lo previsto en la ley 142 de
1994 y dems normas concordantes.
En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al
investigado, en el caso de servicios pblicos domiciliarios al usuario,
los medios de prueba que sern utilizados por cada una de las
partes; cuando se determinan los plazos y trminos dentro de los
cuales podr actuar el usuario para realizar su defensa; cuando se
motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le de a
conocer el usuario la metodologa de determinacin del consumo
dejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas de
notificacin con indicacin de los recursos, entre otros.
En consecuencia, en los eventos de la determinacin de consumos
dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de
defensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva
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Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
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Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y
Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
Por otra parte, dado que por expresa disposicin del articulo 149 de
la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios pblicos domiciliarios
se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente
consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las
empresas accionadas podrn en estos casos, realizar nuevamente
la facturacin por este aspecto, trmite en el cual se le deber
indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del
servicio consumido y dejado de facturar y la frmula que se
utiliz para su calculo, sin que en ningn caso se pueda incluir
o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.10
(negrillas y subrayas fuera del texto)
De lo anterior, que frente a la recuperacin de consumos por energa
dejada de facturar, tenemos que debe tenerse en cuenta tanto lo
preceptuado por el articulo 146, como lo sealado en el articulo 150
de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el trmino sealado en el artculo 150 de la Ley 142 de
1994, debe contarse en la forma en la cual lo cita expresamente la
norma, esto es, desde cuando debi haberse entregado la
factura que deba contener el consumo no cobrado.
Se precisa que esta Superintendencia no podra establecer
trminos de interrupcin que la Ley de manera expresa no concibe.
De conformidad con lo anterior, ser de responsabilidad del
prestador ejercer los controles y medidas que sean necesarios o
requieran para que la factura entregada a cada usuario realmente
corresponde a lo medido.
La aplicacin del articulo 150 de la ley 142 de 1994 en materia de
energa dejada de facturar, no constituye una autorizacin de
exoneracin al pago, ya que solamente corresponde a la aplicacin
del marco jurdico mediante el cual se puede materializar la
recuperacin de dichos consumos, ante la falta de regulacin y
legislacin clara y puntual del tema.
De otra parte, a pesar de que la aplicacin de dicho articulo se
constituye en una limitante para los prestadores frente a cuanto
tiempo de consumos no medidos pueden recuperar de acuerdo al
estatuto de servicios pblicos domiciliarios, no se vulnera los
derechos de las citadas ya que vencido dicho trmino, los
prestadores bien pueden accionar por la va de la jurisdiccin civil o
penal para obtener el pago por el servicio prestado.
10 Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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Elaborado por Mara del Carmen Santana Surez Asesora Oficina Jurdica.
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De otra parte, como lo manifestamos en la comunicacin S-2009002612, es cierto que la Ley 142 de 1994 en su artculo 9, numeral
9.2, establece el derecho de los usuarios a la libre eleccin del
prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para
su obtencin o utilizacin. Este derecho se manifiesta, para este
caso, en la eleccin que el usuario hace del prestador del
servicio pblico domiciliario de gas combustible, pero una vez
ejercido, no puede pretenderse que un tercero, con el cual el
prestador del servicio no tiene ningn vnculo contractual o
legal, lo sustituya en el cumplimiento de sus obligaciones, sin
asumir la responsabilidad por la calidad y seguridad del
servicio. (). Negrillas fuera de texto.
Teniendo en cuenta lo anterior, a la fecha no se conoce ninguna
regulacin que haya asignado la obligacin de revisin tcnica de
las instalaciones de gas combustible por redes, a un agente
diferente al Distribuidor.
De otra parte, hay que precisar que la Resolucin CREG 108 de
1997 en su artculo 27 establece que dentro de las condiciones
uniformes del contrato, la empresa establecer los valores a cobrar
por concepto de revisin de instalaciones, calibracin de medidores
y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario
pueda contratar con la empresa o con terceros.
Por tanto, es obligacin del distribuidor inspeccionar de manera
peridica las instalaciones de la acometida de gas y el medidor por lo
menos una vez cada cinco aos, cuyo costo estar a cargo del
usuario, el cual adems ser difundido de manera amplia por el
distribuidor.
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No puede ser limitado a un nmero determinado de instaladores
por expresa prohibicin legal, garantizando de esta manera la
existencia de varios oferentes.
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De otra parte, hay que precisar que de existir conductas que causen
o hayan causado perjuicios al Distribuidor por parte de las personas
naturales o jurdicas que se dediquen o se empleen para la
construccin, ampliacin, reforma, revisin de instalaciones para el
suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, ste
ltimo podr acudir a la justicia ordinaria o penal de ser el caso, para
dirimir los efectos negativos que puedan haberle causado dichas
conductas, pero no por ello cancelar el registro, dado que la
normativa no se lo permite ni autoriza.
Elaborado por Yolima Hernndez Alcal y Andrs David Ospina Riao Asesores Oficina Jurdica.
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Ahora bien, segn la definicin del artculo 669 del Cdigo Civil, el
derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para
gozar y disponer de ella. En principio, dicho derecho separado de su
funcin social, implicara la atribucin del propietario de impedir el
uso de sus bienes por parte de terceros, as dicho uso se justificar
en la satisfaccin de una necesidad colectiva. Sin embargo, dado el
carcter social constitucional del derecho a la propiedad, debe
entenderse que, en algunos casos, es admisible el uso de activos de
terceros, cuando dicho uso (i) se requiera para satisfacer intereses
colectivos y (ii) sea remunerado al propietario del activo que es
usado o utilizado por un tercero.
Lo anterior, tiene plena aplicacin frente al rgimen de los servicios
pblicos domiciliarios, en donde el uso ajeno de activos privados,
cuya titularidad est en cabeza de particulares prestadores o no
prestadores de servicios pblicos domiciliarios, puede encontrar
justificacin en la satisfaccin de garantas relacionadas con el
aumento de coberturas y la expansin de las redes.
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Sobre el mismo tema, pero en concreto para los activos del Nivel de
Tensin 1, la CREG expidi la Resolucin CREG 082 de 2002, de
acuerdo con la cual:
d) Cuando se requiera la reposicin de los activos del Nivel de
Tensin 1, que no son de propiedad del OR a cuyo sistema se
conectan, los propietarios de los mismos podrn reponerlos y
continuarn pagando los cargos del Nivel de Tensin 3 2,
dependiendo del Nivel de Tensin donde est conectado su
transformador de distribucin secundaria. Si el propietario de
tales activos no ejecuta la reposicin, el OR podr realizarla a
solicitud del propietario, en cuyo caso, a partir del momento en
que entren en operacin los nuevos activos, los usuarios
respectivos debern pagar cargos del Nivel de Tensin 1.
Por lo anterior, en materia de reposicin de activos, actualmente
existe para el nivel de tensin 1 el procedimiento descrito en las
resoluciones CREG 097 de 2008 y 070 de 1998, que estipula la
reposicin para los dems tipos de activos y los eventos no
abarcados en las dems regulaciones de la CREG.
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Las reflexiones sobre fuentes del derecho en Colombia, estn basadas en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Gabriela
Maldonado Colmenares La proteccin de la propiedad de la tierra en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su aplicacin al caso de las comunidades campesinas en Colombia en International Law. Revista Colombiana de
Derecho Internacional. No. 14. 2009. Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/03-LAPROTECCIONDELAPROPIEDAD.pdf
El artculo 4 de la Constitucin Poltica dispone: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
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Hasta donde sabemos, esta conclusin fue expuesta por primera vez en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia La categora
'servicios pblicos domiciliarios' en la Constitucin colombiana', en El Observador de los servicios pblicos No.1,
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Repblica de Colombia. Dicho artculo fue citado, aceptando dicha posicin,
por la Superintendente de Servicios Pblicos Domiciliarios, doctora Evamara Uribe, en su artculo Servicios Pblicos, vigilancia y
control y proteccin de la competencia, publicado en la misma revista. Disponible en:
h t t p : / / w w w. s u p e r s e r v i c i o s . g o v. c o / h o m e / c / d o c u m e n t _ l i b r a r y / g e t _ f i l e ? u u i d = 9 4 6 a 7 c 3 2 - f 0 7 7 - 4 5 b 6 - 8 e 7 b 83fb967adf59&groupId=10122
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(i)
los gastos asociados a los SPD deben ser soportables, es
decir, en los trminos del Comit, deben ser de un nivel que no
impidan la satisfaccin de otras necesidades bsicas, que sean
conmensurados con los niveles de ingreso y que existan formas y
niveles de financiacin adecuados;
(ii)
los SPD deben prestarse de modo que no afecten la
seguridad fsica de los ocupantes y que les sirvan para protegerse de
las amenazas para la salud;
(iii)
en las polticas estatales relacionadas con SPD debe darse
prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones
desfavorables, deben enfocarse hacia la forma ms efectiva de
utilizar los recursos en funcin del costo, deben consultarse con
las personas afectadas, en lo posible deben vincular capital privado
para poder contar con mayores recursos y, todo lo anterior, debe
hacerse de modo que, en conjunto, las medidas que se estn
tomando sean suficientes para realizar el derecho a una vivienda
adecuada de cada individuo en el tiempo ms breve posible de
conformidad con el mximo de los recursos disponibles.
2.1.1.2.- La obligacin de progresividad aplicada a los
servicios pblicos domiciliarios11
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13 Para un anlisis ms extenso sobre la obligacin de progresividad ver el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Lina Mara Garca
Daza, La obligacin de progresividad de los DESC: el caso de los servicios pblicos en Colombia, en International Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional No. 12, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, 2008. Disponible
en: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/08LAOBLIGACION.pdf
14 Este aparte est basado en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia y Lina Mara Garca Daza, La obligacin de progresividad de
los DESC: el caso de los servicios pblicos en Colombia, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No.
12, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, 2008. Disponible en:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/08LAOBLIGACION.pdf
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16 Esta no es una situacin extraordinaria en el rgimen jurdico de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, por ejemplo, en el
caso del servicio de aseo las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva, pues la naturaleza
misma del servicio de aseo hace que su no prestacin afecte no slo al usuario incumplido, sino a los dems miembros de la
comunidad.
Por otra parte, debe advertirse que la Ley 142 de 1994 prev que haya o no suspensin del servicio, la empresa puede ejercer los
dems derechos que las leyes y el contrato le conceden en caso de incumplimiento. La no suspensin por razones de orden
sanitario y ambiental no impide que la empresa pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del servicio, como el cobro
ejecutivo ante la jurisdiccin ordinaria o la jurisdiccin coactiva por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado
prestadoras de servicios pblicos.
17 Este aparte est basado, parcialmente, en el artculo de Julin Daniel Lpez Murcia, El rgimen tarifario de los servicios pblicos
domiciliarios y la clusula de progresividad de los DESC en Colombia, en Revista de la Maestra en Derecho Econmico No.5,
2009, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.
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24 El mismo objetivo puede encontrarse en los numeral 3.8 de la ley 142 de 1994, que establece:
ARTCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervencin estatal en los
servicios pblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley,
especialmente las relativas a las siguientes materias:
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3.8. Estmulo a la inversin de los particulares en los servicios pblicos.
25 El numeral 90.3 dice:
90.3. Un cargo por aportes de conexin el cual podr cubrir los costos involucrados en la conexin del usuario al servicio. Tambin
podr cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperacin de las inversiones en
infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansin de costo mnimo. La frmula podr distribuir estos
costos en alcuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningn caso podr contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una
gestin ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulacin siempre podrn disear y hacer pblicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseos
ptimos de tarifas. Cualquier usuario podr exigir la aplicacin de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de
medicin necesarios. (las subrayas no son del original)
26 El numeral 96 dice:
ARTCULO 96. OTROS COBROS TARIFARIOS. Quienes presten servicios pblicos domiciliarios podrn cobrar un cargo por
concepto de reconexin y reinstalacin, para la recuperacin de los costos en que incurran.
En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrn aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos.
Las comisiones de regulacin podrn modificar las frmulas tarifarias para estimular a las empresas de servicios pblicos
domiciliarios de energa y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios la mejora en la eficiencia en el uso de la
energa o el agua, si tales inversiones tienen una tasa de retorno econmica suficiente para justificar la asignacin de los recursos
en condiciones de mercado. (las subrayas no son del original)
27 En el numeral 14.12 de la ley 142, define qu es un plan de expansin de costo mnimo en los siguientes trminos:
14.12. PLAN DE EXPANSIN DE COSTO MNIMO. Plan de inversin a mediano y largo plazo, cuya factibilidad tcnica,
econmica, financiera, y ambiental, garantiza minimizar los costos de expansin del servicio. Los planes oficiales de inversin sern
indicativos y se harn con el propsito de garantizar continuidad, calidad, y confiabilidad en el suministro del servicio.
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2.3.2.6.- La transparencia
De acuerdo con el criterio de transparencia, el rgimen tarifario
ser explcito y completamente pblico para todas las partes
involucradas en el servicio, y para los usuarios.
Conforme a la sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional
Los principios consagrados en el artculo 87 (neutralidad,
simplicidad y transparencia) coinciden con los principios
constitucionales generales de igualdad, equidad, participacin,
derecho a la informacin y a los derechos de los consumidores
consagrados en el artculo 78 Superior.
2.3.3.- Elementos de las frmulas tarifarias
La ley 142 de 1994 en su artculo 90 determina cules son los
elementos de las frmulas tarifarias, dejando en claro que las
comisiones de regulacin pueden disear y hacer pblicas diversas
opciones con base en stos. Dichos elementos son (i) el cargo por
unidad de consumo, (ii) el cargo fijo y (iii) el cargo por aportes de
conexin.
2.3.3.1.- Cargo por unidad de consumo
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brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo
real que se efecte. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto
contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta
Poltica toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es
decir en una prestacin eficiente y permanente del servicio.
Por otro lado, al contrario de lo expuesto por el demandante, para la Corte
es claro que el Congreso s est facultado por la Constitucin (arts. 150 numeral 3- y 367 C.P.) para fijar el rgimen tarifario de los servicios
pblicos domiciliarios y para determinar las entidades competentes para
fijar las tarifas. En materia de servicios pblicos domiciliarios fue
directamente el Constituyente quien defiri tal competencia en el legislador
y en ejercicio de esa facultad puede, como en efecto lo ha hecho, determinar
cules son los elementos de las frmulas tarifarias y cules los cargos que
pueden incluirse. Siempre, teniendo en cuenta, adems de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Precisamente la Ley
142 de 1994 dispone que las comisiones de Regulacin son las llamadas a
establecer las tarifas, de acuerdo con las previsiones que all se consagran y
respetando los principios que en la materia consagr la Constitucin.
Se declarar, entonces, la constitucionalidad de la disposicin acusada en
cuanto no contraviene los artculos 1, 2, 338 y 365 de la Carta Poltica.
Por ltimo, la Sala considera necesario reiterar que el rgimen tarifario,
conforme a lo dispuesto por el artculo 367 de la Carta Poltica, debe
consultar no slo criterios de costos sino tambin de solidaridad, y que,
segn el artculo 73 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de Regulacin
tienen como finalidad promover la libre competencia y regular los
monopolios, en orden a una prestacin eficiente de los servicios pblicos.
En cumplimiento de esos objetivos, tales rganos deben asegurar la calidad
de los servicios, evitar conductas arbitrarias de los prestadores del servicio
y defender los derechos de los usuarios.
De acuerdo con lo anterior, para determinar los costos fijos,
especficamente en "los dems servicios permanentes" de que trata el
segundo inciso del artculo 90.2 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de
Regulacin deben tener en cuenta criterios tales como:
1. En el momento de realizar la regulacin de los costos fijos, no pueden
derivar de un mismo hecho varios costos. Es claro que las comisiones no
pueden contabilizar dos veces costos tales como la facturacin o la
medicin, toda vez que stos podran ser entendidos como los gastos de
administracin de que habla el segundo inciso del artculo 90.2 de la Ley
142 de 1994.
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30 Por otra parte, dentro de su rgimen legal encontramos que: (i) Los Fondos de Solidaridad son de creacin legal (Ley 142 de 1994),
y deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales, y no por las empresas prestadoras, dado
que estas no tienen dicha obligacin; (ii) Contablemente, se consideran cuentas especiales por medio de las cuales se contabilizan
exclusivamente recursos destinados al otorgamiento de los subsidios a los servicios pblicos domiciliarios; (iii) Su fuente de ingreso
proviene, principalmente, del supervit de las empresas prestadoras, los aportes del presupuesto municipal, y los ingresos y
regalas de acuerdo con la Ley 60 de 1993 y la ley 715 de 2001; (iv) Dentro del presupuesto de los municipios se deben incorporar
las trasferencias que hagan las empresas a los Fondos de Solidaridad; (vi) Los recursos que conforman los Fondos de Solidaridad
son pblicos y estn destinados de manera exclusiva al otorgamiento de los subsidios.
De esta manera, el artculo 89 de la Ley 142 de 1994 dispuso que Los concejos municipales estn en la obligacin de crear fondos
de solidaridad y redistribucin de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos
fondos debern hacer las empresas de servicios pblicos, segn el servicio de que se trate. De acuerdo con lo establecido en el
artculo 89.2 de la presente ley.
31 La ley 142 de 1994, en su artculo 89, establece adems que es obligacin de los concejos municipales crear los Fondos de
Solidaridad y Redistribucin de Ingresos, ese Fondo tiene como fin que se incorpore al presupuesto de la respectiva entidad
territorial las transferencias que deben hacerle las empresas de servicios pblicos, los recursos de esos Fondos tienen como
objetivo subsidiar a los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de los servicios pblicos.
32 Los elementos de este gravamen, se pueden identificar as:
-Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.
-Las empresas que prestan el servicio pblico son los agentes recaudadores.
-El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios pblicos que prestan las empresas correspondientes.
-La base gravable la constituye el valor del consumo que est obligado a sufragar el usuario
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34 Estos recursos de supervits se repartirn de la siguiente manera: Se destinarn a empresas deficitarias en subsidios de igual
naturaleza y servicio que la que origina el supervit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial de la empresa
aportante. Si despus de atender estos requerimientos se contina presentando supervits, estos se destinarn a Fondos de
Solidaridad y Redistribucin de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limtrofes respectivamente, que hayan arrojado
dficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el supervit. Los repartos se
harn de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico.
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35 El Alcalde municipal o distrital, podr solicitar a la empresa prestadora que se apliquen los porcentajes de subsidios que este
defina, para lo cual deber comprometerse a cubrir los faltantes generados.
Las personas prestadoras podrn aplicar, como poltica comercial, los niveles de subsidios que, dentro de los topes establecidos
en la norma vigente, consideren apropiados, para lo cual podrn establecer transiciones sin poner en riesgo la suficiencia
financiera.
El municipio o distrito de manera conjunta con las personas prestadoras, podr acordar alternativas para ajustar los subsidios
en el tiempo, de acuerdo con las condiciones de disponibilidad de recursos
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37 Para dar cumplimiento a esta causal, la misma norma, consagr dos situaciones por medio de las cuales se presume la afectacin
grave de la empresa, estas situaciones son: el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de
suspensin dentro de un periodo de dos aos.
38 La relacin jurdica resultante de la prestacin de un servicio pblico domiciliario es de naturaleza contractual; por ello, el suscriptor
o usuario debe cumplir las obligaciones pactadas y no puede alterar inconsulta y unilateralmente las condiciones de la prestacin
del servicio, dado el carcter bilateral que tiene esta clase de contratos. De ah que el incumplimiento de las obligaciones pactadas
por un perodo de varios meses o en forma repetida o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, pueda
acarrear, adems de la imposicin de las sanciones previstas en la ley, la terminacin del contrato por parte de la empresa, pues
siendo ste contrato de carcter oneroso, es obligacin de todos los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Sentencia 389 de 2002
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