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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ITAJUB CAMPUS ITABIRA

Engenharia da Mobilidade

REGULAO DE SISTEMAS DE TRANSPORTES

Professor: Marlon Soares

Itabira, 2015

Sumrio
1-

INTRODUO ........................................................................................................................ 3

2-

ATIVIDADE REGULATRIA X ATIVIDADE REGULAMENTAR ................................................... 4

3- AGNCIAS REGULADORAS: AUTONOMIA, ORGANIZAO, FUNCIONAMENTO E


COMPETNCIAS ........................................................................................................................... 14
4-

DELEGAO DE SERVIOS PBLICOS: CONCESSES, PERMISSES E AUTORIZAES ....... 29

5- CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO: CARACTERSTICAS, CONCEITO, EFEITOS


TRILATERAIS, INTERVENO, EXTINO, EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO, POLTICA
TARIFRIA.................................................................................................................................... 44
6PRINCIPAL. ................................................................................................................................... 67
7...................................................................................................... 83

1- INTRODUO
O processo de desestatizao iniciado na dcada de 90 vem reduzindo o
tamanho da mquina estatal, passando para a iniciativa privada a prestao de
servios e a produo de bens que antes estavam sendo prestados e/ou
produzidos diretamente pelo Estado.
Isso devido constatao de que o Estado menos eficiente do que o setor
privado quando desenvolve diretamente atividades econmicas, seja na
prestao de servios pblicos, seja na explorao de atividades puramente
econmicas.
Bom, desse novo cenrio, emergiu a necessidade de uma nova regulao. A
regulao estatal das atividades econmicas desenvolvidas pelo setor privado
somente pode ser desenvolvida pelo prprio Estado, no podendo ser
delegada ao particular, como ocorre com outras atividades tipicamente de
Estado, tais como: prestao jurisdicional, defesa nacional, elaborao de
leis...
Assim, a regulao deve ser prestada pelo Estado. No que concerne ao
processo de desestatizao, a regulao tem por objetivo garantir a prestao
adequada dos servios pblicos delegados aos parceiros privados e impedir
prticas anticoncorrenciais no mercado econmico.
Encontramos no art. 170 da CF/88 a fundamentao normativa da regulao
dos mercados, que estabelece que a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, deve observar os
princpios da funo social da propriedade, da livre concorrncia e da defesa
do consumidor. Desta forma, o Estado intervm no mercado para garantir a
observncia desses princpios. A funo social da propriedade requer que o
poder pblico regule as relaes de mercado em defesa do consumidor. Nas
estruturas de mercado em que impera a vontade do vendedor, onde no se
tem mercados perfeitamente competitivos, a propriedade privada dos meios de
produo no pode ser exercida de maneira irrestrita e absoluta. Ou seja, deve
haver uma instncia que garanta a concorrncia no mercado e, caso essa
concorrncia no seja possvel, que modere o apetite ao lucro das empresas
monopolistas, garantindo a defesa dos usurios.
Para Arago (2009), h trs poderes inerentes regulao: aquele de editar a
regra, o de assegurar a sua aplicao e o de reprimir as infraes a essas
regras.
Referido autor conceitua a regulao econmica como: a regulao estatal da
economia o conjunto de medidas legislativas, administrativas e
convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira
restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou
influencia o comportamento dos agentes econmicos, evitando que lesem os
interesses sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os em
direes socialmente desejveis.

Assim, do conceito de regulao est excluda a atividade direta do Estado


como produtor de bens e servios e como fomentador das atividades
econmicas privadas, que, junto com a regulao, constituem espcies do
gnero da interveno do Estado na economia.

2- ATIVIDADE REGULATRIA X ATIVIDADE REGULAMENTAR


No podemos confundir regular com regulamentar. A regulao vai alm da
regulamentao. Regulamentar, de forma geral, consiste em disciplinar uma
atividade mediante a emisso de comandos normativos, de carter geral, ainda
que com abrangncia meramente setorial.

Formas de
Interveno do
Estado na economia

Estado Regulador

Estado produtor de
bens e servios

Estado fomentador
das atividades
econmicas privadas

J, a regulao estatal, envolve atividades coercitivas, adjudicatrias (=dar, por


sentena), de coordenao e organizao, funes de fiscalizao,
sancionatrias, de conciliao (=composio e arbitragem de interesses), bem
como funes de subsidiar e recomendar a adoo de medidas de ordem geral
pelo poder central.
A prpria CF/88, no art. 174, faz distino entre as funes de regulamentar e
regular, ao imputar ao Estado o papel de agente normativo E regulador da
atividade econmica. Assim, a atuao do Estado como agente de regulao
da ordem econmica um imperativo constitucional.
Setores regulados
Cabe destacar que a atividade de regulao envolve as atividades econmicas
em sentido amplo, ou seja, d-se tanto sobre atividades econmicas em
sentido estrito (=aquelas cuja explorao est sujeita ao regime privado, de
mercado), quanto sobre aquelas atividades que tenham sido eleitas pela CF/88
ou por lei como servios pblicos. Ou seja, as atividades econmicas em

sentido amplo (lato sensu) abrangem as atividades econmicas propriamente


ditas (stricto sensu) e a prestao dos servios pblicos.
Ressalte-se, dessa forma, que a interveno regulatria no serve
exclusivamente para substituir a interveno do Estado na ordem econmica,
pois em certos setores da economia o Estado continua atuando e, igualmente,
devem ser regulados.
Assim, de forma geral, a regulao cabe nos setores em que houve:

a erradicao da interveno direta do Estado. (Nesse caso, a


interveno direta substituda pela construo de mecanismos de
interveno indireta de carter regulatrio).
Exemplo: setor de telecomunicaes.

permanncia
de
entes
estatais
explorando
atividades
econmicas.(Nesse caso, so estabelecidos arcabouos regulatrios.
Exemplo: setores de energia eltrica e petrleo).

A regulao busca equilibrar os interesses internos a um sistema econmico


(um setor ou atividade econmica). A ao estatal passa a depender do
equilbrio entre os interesses privados (competio, respeito aos direitos dos
usurios, admisso da explorao lucrativa de atividade econmica) com as
metas e objetivos de interesse pblico (universalizao, reduo de
desigualdades, modicidade de preos e tarifas, maiores investimentos, etc.).

Interesse pblico

Interesses
privados

A regulao busca o equilbrio


Exemplo: no caso da atuao direta do Estado, era possvel impor ao operador
estatal a reduo dos valores cobrados por um bem ou a obrigao de
expandir o universo de atendimento de seus servios sem grande necessidade
de mediao, no importando o custo dessas medidas; j, em um contexto de
regulao e de abertura de atividades relevantes explorao privada, faz-se
necessrio uma ponderao entre as metas de interesse geral e os objetivos
dos particulares envolvidos.

Formas de regulao
A regulao econmica, em resumo, se apresenta em trs principais formas:
REGULAO
Monoplios

Para competio
Servios
pblicos

CASOS APLICVEIS
Controlar os preos e a qualidade dos servios e produtos, quando a
competio restrita ou invivel, evitando que os monoplios lesem a
economia popular.
Assegurar a livre concorrncia no setor privado e, no caso de atividades
econmicas sensveis ao interesse pblico, o seu direcionamento ao
atendimento desse interesse.
Assegurar a universalizao, qualidade e preo justo.

Noo de servio pblico


Vamos passar agora a falar sobre servio pblico e sua conceituao. Na
doutrina tradicional do servio pblico, encontram-se duas correntes principais
a respeito dessa noo:

A primeira considera que a ideia de servio pblico est


diretamente vinculada a uma questo de essencialidade, ou seja,
pela sua relevncia, aquela atividade seria enquadrada como
servio pblico.

A segunda corrente detm uma posio formalista da noo de


servio pblico, isto , ser considerado servio pblico aquela
atividade que a lei ou a Constituio afirmar que .

Na doutrina brasileira verifica-se uma predominncia dessa segunda corrente


que prega a concepo formalista do servio pblico.
Desse modo, ser servio pblico toda a atividade que o ordenamento jurdico
determinar que assim o seja, conforme o entendimento social, econmico,
cultural de uma sociedade em um determinado tempo.
Nesse sentido, a CF/88 apresenta vrios exemplos de servios pblicos:
servio postal e correio areo nacional; telecomunicaes; servios e
instalaes de energia eltrica e aproveitamento energtico; radiofuso;
navegao area e aeroespacial; transporte ferrovirio e aquavirio entre
portos brasileiros em fronteiras nacionais ou que transponham os limites de
Estado ou Territrio; transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros; servios de portos martimos, fluviais e lacustres; entre outros.
A prestao desses servios, conforme consubstanciado no nosso j
conhecido art. 175 da CF/88, compete ao Poder Pblico, direta ou sob forma
de concesso ou permisso:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou


sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.

Assim, o servio enquanto pblico irrenuncivel pelo Estado, no podendo


ser transferida sua titularidade para a iniciativa privada, mas apenas
transferindo sua execuo.
O Poder Pblico mantm, dessa forma, permanentemente,
disponibilidade sobre o servio pblico delegado.

total

Em resumo: o Estado delega apenas a execuo do servio pblico para a


iniciativa privada, mantendo a sua titularidade.

Distino entre servio pblico e atividade econmica


A CF/88 faz distino entre servio pblico e atividade econmica, pois embora
o servio pblico no deixe de ter um aspecto econmico, possui uma
qualificao especial pelos interesses a serem protegidos. Nesse sentido,
alguns autores fazem a separao de atividade econmica em sentido amplo, e
do servio pblico e atividade econmica em sentido estrito.
Para Justen Filho, por exemplo, a principal distino entre servio pblico e
atividade econmica propriamente dita se encontra na relao entre a
necessidade a ser satisfeita e a dignidade da pessoa humana.
Verifica-se, portanto, a possibilidade da prestao dos servios pblicos por
meio de delegao de atribuies a particulares, mediante concesso e
permisso, previstas nos arts. 21, XI e XII, 25, 2, 175 e 223, da CF/88, e em
leis infraconstitucionais. O Estado, como apontado, mesmo quando repassa
para um particular a execuo de um servio pblico, mantm sua
disponibilidade, desde o exerccio do controle e da fiscalizao at a prpria
fixao das tarifas a serem cobradas dos usurios. Essa atividade consiste na
manifestao da funo regulatria executada pelo Poder Pblico.
Assim, a desestatizao da execuo dos servios, empreendida pela reforma
do Estado, termina sendo uma publicizao (=passar para o setor pblico) de
sua regulao e controle. Ou seja, o Estado se retira do papel de provedor
direto de uma utilidade e coloca-se em uma funo de regulador da atividade a
ser prestada por particulares.
A funo de regulao da prestao de servios pblicos, prevista no art. 174
da CF/88, desta maneira, pode ser compreendida como o controle permanente
realizado pelo Estado sobre determinada atividade considerada essencial
sociedade pelo prprio ordenamento jurdico.

Importante ressaltar que nem todo servio pblico passvel de concesso ou


permisso ao setor privado, nos termos do art. 175 da CF/88, tendo em vista
que esses institutos pressupem a remunerao do contratado oriunda dos
usurios do servio ou com receitas decorrentes da atividade do prprio
servio.
Competncias
Quanto s competncias para legislar sobre servios pblicos, o pargrafo
nico do art. 175 da CF/88 determina que:
A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e
resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

Deve-se interpretar esse dispositivo em conjunto com o disposto no art. 22,


XXVII, da CF/88, que determinou entre as competncias privativas da Unio
elaborar normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,
para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III.
Portanto, essa matria caracteriza-se como de competncia concorrente da
Unio, Estados e Municpios.

Art. 24, 3, e art. 30, II, ambos da CF/88


UNIO
ESTADOS, DF E MUNICPIOS
Estabelece normas gerais sobre
Elabora normas suplementares para
servios pblicos.
atender s peculiaridades dos seus
servios.

A Lei Federal 8.987/95 concretizou essa determinao constitucional ao prever


as normas gerais sobre o regime de concesso e permisso da prestao de
servios pblicos. Tambm regula esse mesmo assunto a Lei 9.074/95, que
estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses.
A atividade de regulao dos servios pblicos

A competncia para regular a prestao de um determinado servio pblico


sempre do ente federado a que a CF/88 atribui a titularidade do servio. A
regulao atividade tpica do Poder Pblico, absolutamente indelegvel a
particulares.
Assim, ela engloba o conjunto de atos legislativos, atos administrativos
normativos e atos administrativos concretos, necessrios para delinear o
chamado marco regulatrio (=conjunto de normas que regulam determinado
setor ou atividade), inclusive, quando for o caso, condies pertinentes
outorga das concesses ou permisses, s instncias aptas a promover a
mediao e soluo de conflitos, aos investimentos em infraestrutura a serem
realizados pelo poder pblico, que sejam de interesse dos agentes privados
delegatrios, s diretrizes gerais de poltica tarifria e assim por diante. A
atividade regulatria pode ser desempenhada pelo prprio ente federado
(Unio, Estados e Municpios), centralizadamente, ou pelas pessoas jurdicas
de direito pblico integrantes da administrao indireta, mais especificamente,
pelas autarquias.
Da surgem as chamadas agncias reguladoras, revestidas no mbito federal
como autarquias sob regime especial. Cabe observar que nem todas as
agncias reguladoras atuam na regulao de servios pblicos; algumas atuam
na regulao de atividades econmicas em sentido estrito, a exemplo do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) e da Agncia Nacional do Petrleo (ANP). As leis,
contendo as diretrizes gerais de regulao do servio, continuam competindo
ao Poder Legislativo, mas essas leis tm atribudo s entidades ou entes
administrativos reguladores um amplo poder normativo, mediante o qual so
estabelecidas inmeras regras complementares lei, no mbito da
denominada discricionariedade tcnica.
Importante ressaltar nesse ponto que existem controvrsias doutrinrias sobre
os limites impostos funo normatizadora das agncias reguladoras. Se a
agncia pode inovar em relao lei no que tange sua discricionariedade
tcnica, ou se deve se ater ao complemento dela.
Controle dos servios pblicos
J, o controle dos servios pblicos deve ser exercido pela prpria
administrao pblica, pela populao em geral, bem como pelos rgos
incumbidos da tutela dos interesses coletivos e difusos, tais como o Ministrio
Pblico e os rgos de defesa do consumidor.
Cabe notar que, quando um servio pblico prestado pela prpria
administrao pblica, ele est sujeito aos controles usuais aplicveis a todas
as atividades administrativas, derivados do poder de autotutela (=o Estado
controla a si mesmo) e da denominada tutela administrativa (no caso de
prestao por entidades da administrao indireta).
Deve ser um controle particularmente rigoroso, porque se trata de atividades s
quais a Constituio dispensa especial ateno, por interessarem populao,

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sendo mesmo algumas delas consideradas essenciais subsistncia da


coletividade.
Por outro lado, quando o servio pblico tem sua prestao delegada a
particulares, a administrao pblica exerce sobre a atividade do particular
delegatrio um controle ainda mais rigoroso, em razo do fato de a titularidade
do servio permanecer com o poder pblico, a quem, em ltima anlise,
incumbe assegurar a sua adequada prestao. Por esse motivo, o
ordenamento jurdico confere ao poder concedente prerrogativas especiais, tais
quais a possibilidade de alterao unilateral das clusulas contratuais, de
interveno na concesso ou permisso, de encampao, de decretao de
caducidade e outras.
Nesse sentido, o art. 3 da Lei 8.987/95 estabelece que As concesses e
permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel
pela delegao, com a cooperao dos usurios.
O art. 22 da Lei 8.987/95 assegura a qualquer pessoa a obteno de certides
sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias
concesses e permisses de servios pblicos. Quanto ao controle popular,
alm das disposies legais citadas, merece referncia o 3, I, do art. 37 da
CF/88, nos termos do qual as reclamaes relativas prestao dos servios
pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao
usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios.
Por fim, cabe lembrar que no Brasil vigora o princpio da inafastabilidade de
jurisdio, ou sistema de jurisdio nica, vale dizer, no podem as leis excluir
da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito.

Para Marques Neto, a nova regulao estatal determinada pela perspectiva


de um Estado que pretender intervir em determinados setores da economia,
contudo:

sem afastar a participao dos agentes privados (ou seja, a iniciativa


privada poder prestar servios pblicos ou fornecedor bens nessas
reas);

separando as tarefas de regulao das de explorao de atividade


econmicas, mesmo nos casos em que o Estado atua direta ou
indiretamente em um setor regulado;
Ex: o Estado regula o setor de petrleo por meio da ANP, e mantm o
monoplio estatal por intermdio da Petrobras. O que no pode
acontecer a ANP ou a Petrobras regular e explorar o setor ao mesmo
tempo.

Orientando sua interveno predominantemente para a defesa dos


interesses dos cidados enquanto participantes das relaes
econmicas travadas no setor regulado;

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Ateno: veja que a orientao predominante, mas no quer dizer, por


exemplo, que o Estado deve beneficiar os consumidores em detrimento
dos produtores.

Procurando manter o equilbrio interno ao setor regulado, de modo a


permitir a preservao e incremento das relaes de competio
(=concorrncia), sem descuidar da tarefa de imprimir ao setor pautas
distributivas ou desenvolvimentistas tpicas de polticas pblicas; e O
Estado deve garantir a concorrncia dentro dos setores regulados,
buscando equilibrar a oferta e a procura dos bens e servios.

Exercendo a autoridade estatal por mecanismos e procedimentos menos


impositivos e mais reflexivos (permeveis composio e ao
arbitramento de interesses), o que envolve maior transparncia e
participao da atividade regulatria.
Essa uma caracterstica da nova regulao. Ou seja, o Estado deve
tentar sempre que possvel intermediar os conflitos entre os entes
regulados, evitando que as disputas acabem parando no judicirio. Para
dar cabo a essas tarefas mostrou-se necessria a constituio de um
tipo especfico de rgo pblico (pblico tanto por ser dotado de
autoridade como por ser aberto ao controle e participao da
sociedade), que detenha uma ampla gama de competncias associadas
a uma alta especializao tcnica, de modo a intervir em um
determinado setor da economia (cuja relevncia ou essencialidade da
atividade econmica justifique essa interveno).

Objetivos da
superviso
ministerial

A realizao dos

A harmonia com
a poltica e a

objetivos fixados

programao do

A eficincia

nos atos de

Governo no setor

constituio da

administrativa.

de atuao da

financeira da

entidade.

entidade.

entidade.

A autonomia
administrativa,
operacional e

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Destaque-se, dessa forma, que as agncias reguladoras, como autarquias que


so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo rgo ao
qual estejam vinculadas. Todavia, como autarquias em regime especial, seus
atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
O fato de as agncias desenvolverem atividades tpicas de Estado inerente
consecuo dos objetivos da regulao estatal, e para isso as agncias
reguladoras devem deter poderes e prerrogativas prprios autoridade estatal.
Assim, as agncias tomaram no direito brasileiro a configurao de autarquias
em regime especial, que so espcies do gnero autarquias, s quais o
legislador conferiu privilgios especficos ou maior grau de autonomia a tal
ponto que elas possam ser consideradas dotadas de independncia.
A designao regime especial, ento, utilizada em razo das agncias
reguladoras possurem uma maior independncia, em relao s demais
entidades da administrao indireta, para realizar as suas funes e, tambm,
em razo de serem dotadas de competncias que no podem ser identificadas
propriamente como tpicas da Administrao, como o caso de suas funes
normativas ou quase judiciais. Por isso, diz-se que as funes das agncias se
caracterizam muito mais como tpicas de Estado do que tpicas da
Administrao.
E esta diferena deve estar respaldada exatamente no regime especial que a
lei de criao conferir a estas autarquias, uma vez que a atribuio especfica
de poderes que transcendem s funes administrativas normais poder ser
feita por lei ordinria.
Para ilustrar o que dissemos at agora vamos ver o que dispe a Lei
instituidora da ANTT (Lei 10.233/2001):

Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, entidades
integrantes da administrao federal indireta, submetidas ao regime autrquico
especial e vinculadas, respectivamente, ao Ministrio dos Transportes e
Secretaria de Portos da Presidncia da Repblica, nos termos desta Lei.
(Redao dada pela Medida Provisria n 595, de 2012)
(...)
2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia financeira e funcional e
mandato fixo de seus dirigentes.

At aqui pode-se concluir que as atuais agncias reguladoras tm sido


institudas sob a forma de autarquias em regime especial.
Com isso, podem exercer atribuies tpicas do Poder Pblico, uma vez que
possuem personalidade jurdica de direito pblico.

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Entretanto, sendo autarquias, integram formalmente a Administrao Pblica,


mais especificamente, so entidades da administrao pblica indireta, estando
sujeitas a todos os controles constitucionais.

Caractersticas das Agncias Reguladoras

Autarquias em
regime
especial

Exercem
atribuies
tpicas de
Estado

Entes
pertencentes a
Adm. Indireta

Agncias
Reguladoras

Submente-se
aos controles
constitucionais

Personalidade
jurdica de
direito pblico

Ento, essa maior independncia, caracterstica essencial do modelo de


regulao que se adotou no Brasil, tem sido atribuda por lei s agncias
reguladoras dando a elas o status de autarquias em regime especial, e lhes
d prerrogativas especiais para exercer suas funes, normalmente
relacionadas ampliao de sua autonomia administrativa, patrimonial e
financeira; ausncia de subordinao hierrquica; e estabilidade dos
dirigentes.

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Autonomia Financeira

Autonomia
Patrimonial

Independncia das AR

Autonomia
Administrativa

Vinculao ministerial
sem subordinao
hierrquica

Estabilidade dos
dirigentes

Nesse sentido, para Arago, as agncias reguladoras independentes


brasileiras podem ser conceituadas como sendo autarquias de regime
especial, dotadas de considervel autonomia frente administrao
centralizada, incumbidas do exerccio de funes regulatrias e dirigidas por
colegiado cujos membros so nomeados por prazo determinado pelo
Presidente da Repblica, aps prvia aprovao pelo Senado Federal, vedada
a exonerao ad nutum.

3- AGNCIAS
REGULADORAS:
AUTONOMIA,
FUNCIONAMENTO E COMPETNCIAS

ORGANIZAO,

A criao de entidades reguladoras ocorreu inicialmente, nos Estados Unidos


da Amrica, em 1887, mais especificamente quando o Congresso aprovou a
Lei de Comrcio Interestadual e criou a Interstate Commerce Commission
ICC, agncia reguladora federal com o objetivo de regular o transporte
ferrovirio no pas.
Posteriormente, na dcada de 1980, as agncias reguladoras independente
foram estabelecidas em pases como a Inglaterra e Frana. Porm, nesses
pases, diferentemente da experincia americana, na qual as agncias
surgiram para lidar com as imperfeies dos mercados, a criao destas
entidades est associada a processos de desestatizao de servios pblicos.
Esse movimento iniciou-se na Inglaterra a partir da percepo de que os
servios pblicos prestados pelo Estado eram de baixa qualidade e alto custo.
Assim, o Estado deixou de explorar diretamente tais atividades econmicas,

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transferindo a prestao dos servios para a iniciativa privada e passando a


atuar como agente eminentemente normativo, regulador e fiscalizador da
atividade econmica.
Essa poltica denominada privatization na Inglaterra espalhou-se rapidamente
em diversos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, provocando
significativas alteraes no pensamento econmico e jurdico em diversos
pases, entre eles o Brasil, a partir da dcada de 1990, com a criao do Plano
Nacional de Desestatizao (PND).
Criao das Agncias Reguladoras no Brasil
O Brasil passou a adotar o modelo de Estado Regulador, incentivando a
atuao da iniciativa privada e deixando para o setor pblico o papel normativo
e fiscalizador. Nesse contexto, foram criadas Agncias Reguladoras para os
diversos setores de infraestrutura.

Para exercer esse novo papel foi necessria a criao de agncias reguladoras
dotadas de maior independncia, caracterstica essencial do modelo de
regulao que d a essas entidades prerrogativas especiais para exercer suas
funes, normalmente relacionadas ampliao de sua autonomia
administrativa, patrimonial e financeira; ausncia de subordinao
hierrquica; e estabilidade dos dirigentes.
Vamos ento agora entrar em detalhes sobre cada aspecto de independncia
das agncias reguladoras.
Autonomia (independncia)
O modelo de agncias reguladoras adotado no Brasil parte da tese de que o
agente encarregado da prestao do servio ou da produo do bem (agente
econmico) deve, obrigatoriamente, ser distinto do agente a quem incumbe a
regulao da atividade econmica. Por esse motivo, a independncia da
atuao das agncias reguladoras uma de suas principais caractersticas.
Mas, como tudo no perfeito, no Brasil, nosso sistema jurdico e a forma
escolhida de criao das agncias reguladoras reduz significativamente a
possibilidade de conferir-lhes independncia, pois toda a Administrao

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Pblica est sujeita direo superior do Chefe do Poder Executivo e todas as


entidades da administrao indireta federal devem estar vinculadas a um
ministrio, que sobre elas exerce superviso (tutela administrativa).
Dessa forma, nosso legislador tem lanado mos de instrumentos jurdicos
que, embora no permitam que falemos em entidades propriamente
independentes, asseguram, com maior ou menor eficcia, a ampliao da
autonomia que as agncias reguladoras possuem em relao ao Poder
Executivo, se comparadas com as demais autarquias integrantes da
Administrao Indireta.
Nesse sentido, Sundfeld ressalta que a independncia (para o autor, a
expresso independncia denota um vis ideolgico; o termo juridicamente
adequado seria autonomia) conferida pelo legislador s agncias reguladoras
visa a assegurar a imparcialidade da atuao e minimizar as ingerncias
poltico-partidrias, muitas vezes, contrrias ao princpio da eficincia.
Mas, a independncia no diz somente respeito ao Poder Pblico, pois em se
tratando de servios ou atividades de relevncia coletiva, de elevado impacto
social, teremos sempre uma relao tripartida .

Assim, h:

o produtor da utilidade pblica (iniciativa privada ou o prprio Estado);

o seu consumidor ou usurio; e

o Poder Pblico.

A independncia se pe, portanto, essencial para que o regulador possa


exercer suas funes de forma equidistante em relao aos interesses dos
regulados (operadores econmicos), dos beneficirios da regulao (os
usurios, consumidores, cidados) e ainda do prprio poder poltico, ficando
protegido tanto dos interesses governamentais de ocasio, quanto dos
interesses estatais relacionados ao setor regulado.
Cumpre ressaltar que, embora as agncias reguladoras tenham um
compromisso forte com os consumidores (em benefcio de quem deve se dirigir
a regulao), a agncia no pode se transformar em um simples e
incondicional promotor do interesse desse grupo, desconhecendo as outras
dimenses da atividade regulatria. Assim, as agncias reguladoras devem
guardar a mesma distncia, ou seja, no devem beneficiar um dos atores da
relao tripartite em detrimento dos outros. Eles devem ser tratados com
equidade.

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Relao equidistante das Agncias Reguladoras

Consumidores
ou usurios

Agncias
Reguladoras

Operadores
econmicos

Poder Pblico

Independncia orgnica e administrativa


Segundo Marques Neto, existem duas espcies de independncia de que
devem se revestir as agncias: a orgnica e a administrativa.
A independncia orgnica diz respeito ao exerccio das atividades fim da
agncia e se traduz na existncia de mecanismos aptos a assegurar que as
agncias reguladoras no estaro subordinadas vontade poltica do poder
central para alm das metas, objetivos e princpios constantes das polticas
pblicas estabelecidas para o setor.
Da percebe-se que a independncia orgnica se presta a assegurar ampla
autonomia no manejo dos instrumentos regulatrios.
Os instrumentos que garantem a independncia orgnica normalmente so:

Estabilidade dos dirigentes:

De um modo geral, a estabilidade dos dirigentes apontada como um dos mais


importantes e mais utilizados instrumentos tendentes a assegurar s agncias
reguladoras imparcialidade nos seus atos e decises.

Ausncia de controle hierrquico:

a inexistncia de instncia revisora hierrquica de seus atos. Em outras


palavras, est se dizendo que elas no devem sujeitar-se a recursos
hierrquicos imprprios, ou seja, os atos e decises proferidas pelos rgos
mximos das agncias reguladoras devem ser definitivos na esfera
administrativa, no devendo estar sujeitos reviso pelo Ministrio ao qual a
agncia se encontra vinculada. As leis instituidoras das agncias reguladoras
normalmente preveem expressamente que no cabe recurso hierrquico
imprprio de suas decises. Alis, entende-se que no cabe recurso imprprio
mesmo no silncio da lei, pois a admisso desse tipo de recurso deitaria por

18

terra todo o arcabouo institucional traado pelo ordenamento jurdico para as


agncias reguladoras, fragilizando sobremaneira sua autonomia.
Nesse sentido, a AGU j se manifestou sobre esse assunto afirmando que, de
forma geral, sem entrar no detalhe de cada lei instituidora, cabe recurso
hierrquico imprprio das decises das agncias reguladoras quanto a suas
atividades meramente administrativas ou ilegais (que ultrapassarem suas
competncias); por outro lado, no cabe recurso hierrquico imprprio das
decises das agncias reguladoras que estejam dentro de suas competncias
legais, ou seja, no cabe recurso hierrquico imprprio das decises tcnicas.
Alm da independncia orgnica, essencial a independncia administrativa,
pois de nada adiantaria a independncia orgnica se a agncia no tiver meios
para atuar. Portanto, trata-se de dotar as agncias reguladoras de recursos e
instrumentos para exercer suas atividades sem necessidade de recorrer ao
poder central.

A independncia administrativa se traduz em:

Autonomia de gesto: Envolve dotar a agncia de capacidade de


organizar e gerir seus oramentos, alocando os recursos disponveis nas
atividades que, ao ver do rgo, sejam prioritrias e necessrias ao bom
exerccio de suas atividades.

Autonomia financeira: Caracteriza-se pela garantia de que os recursos


financeiros necessrios atividade da agncia no dependero da
gesto do tesouro, isso se concretiza pelo estabelecimento de fontes
prprias de recursos, se possvel geradas pelo prprio exerccio da
atividade regulatria (taxas pelo exerccio de polcia, preos pblicos
determinar internamente como sero alocadas competncias e
atribuies dos agentes para exerccio das atividades regulatrias, como
a agncia ir se distribuir regionalmente, como ir firmar contratos e
convnios para obter o concurso de terceiros, etc.

Regime de pessoal compatvel: Regime funcional mais estvel para os


agentes encarregados da regulao, pois no faz sentido que os
dirigentes tenham estabilidade e os demais agentes sejam demissveis
por ato de vontade quer dos dirigentes da agncia, quer da
administrao central.

Organizao e Funcionamento

A Lei 9.986/2000 dispe que as agncias reguladoras sero dirigidas em


regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por
Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral
ou o Diretor-Presidente.

19

Observao: A direo por rgo colegiado, imposta pela lei, se explica pela
necessidade de tentar evitar que a ampla gama de poderes conferidos ao ente
regulador recaia sobre um s agente pblico. No caso da ANTT, a Lei
10.233/2001 define que o rgo colegiado ser composto por 1 Diretor-Geral e
4 Diretores.
A Lei de criao da ANTT definiu que os membros da Diretoria sero
brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos a serem exercidos. O Diretor-Geral ser
nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes da Diretoria, e
investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao, ou no caso de
vacncia no curso do mandato, pelo tempo restante. Os membros da Diretoria
cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, admitida uma
reconduo.
Outro aspecto importante do funcionamento e organizao das agncias
reguladoras a minimizao do risco de captura.
O risco de captura, em poucas palavras, a situao em que o ente
regulador, no sendo capaz de resistir ao imenso poder econmico dos
agentes do setor regulado, passa a atuar tendenciosamente em favor dos
interesses desses agentes, ou seja, o ente regulador converte-se praticamente
em um representante dos interesses das empresas do setor regulado, em
detrimento dos consumidores e usurios dos bens e servios e do prprio
Estado.
O ente regulador, dessa forma, no atua com a equidistncia e neutralidade
necessrias em suas decises. Para evitar isso, a Lei estabelece a
obrigatoriedade de quarentena dos ex-dirigentes das agncias reguladoras. A
quarentena nada mais do que os mecanismos de impedimento do
recrutamento, pelos regulados, de quadros de dirigentes do rgo regulador.
Caso no exista a proibio de que o ex-dirigente do ente regulador, nos
meses seguintes sua exonerao, seja contratado por empresas do setor por
ele antes regulado, a quantidade de informaes privilegiadas que levaria
consigo tornaria inexistente a distino entre os interesses de regulador e
regulados.
Depreende-se do texto legal que a quarentena de quatro meses contados da
exonerao (mesmo a pedido, desde que cumpridos pelo menos seis meses
de mandato) ou do trmino do seu mandato, perodo no qual o dirigente ficar
vinculado agncia recebendo a respectiva remunerao, como se no cargo
ainda estivesse.
No caso especfico da ANTT, a quarentena de at um ano aps deixar o
cargo, sendo vedado ao ex-Diretor representar qualquer pessoa ou interesse
perante a Agncia de cuja Diretoria tiver participado. vedado, ainda, ao exDiretor utilizar informaes privilegiadas, obtidas em decorrncia do cargo
exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.

20

Caso o ex-dirigente no respeite a quarentena incorre na prtica de crime de


advocacia administrativa. Cumpre lembrar que as agncias reguladoras so
entes pblicos dotados de autoridade, capazes de exercer coercitivamente
suas atribuies. Assim, sempre bom lembrar que as agncias exercem
funo de Estado. Contudo, na contramo desse entendimento, o art. 1 da Lei
9.986/2000 previu que os servidores das agncias reguladoras tm suas
relaes de trabalho regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).

Competncias
A multiplicidade de funes e competncias prpria da atividade regulatria.
A partir do momento em que o Estado opta por intervir na ordem econmica
como regulador, assume-se o compromisso de manejar todos os instrumentos
necessrios para, naquele setor da economia, atingir as finalidades precpuas
da regulao.
A regulao leva concentrao de funes dado o seu carter pragmtico e
finalstico (o que legitima a atuao do regulador sua capacidade de,
eficientemente, combinar o equilbrio do sistema regulado com o atingimento
de objetivos de interesse geral predicados para o setor).Para isso necessrio
que o ente de regulao possua competncias e instrumentos amplos e
efetivos. A Lei 8.987/95 que dispe sobre o regime de concesso e permisso
dos servios pblicos prev em diversos dispositivos, quais so as
competncias do Poder Concedente (representados pelas agncias
reguladoras):
ART
9
14
20
29

COMPETENCIA PARA
Definir as tarifas.
Licitar a delegao de servio pblico.
Determinar que o licitante vencedor, no caso de consrcio,
se
constitua em empresa antes da celebrao do contrato.
Regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a
sua prestao;
Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
Intervir na prestao do servio, para garantir que seja prestado de
forma adequada;
Extinguir a concesso, nos casos de advento do termo contratual;
encampao; caducidade; resciso; anulao; falncia ou extino da
empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no
caso de empresa individual; e na forma prevista no contrato;
Homologar reajustes e proceder reviso das tarifas;
Cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e
as clusulas contratuais da concesso;
Zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar
queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at
trinta dias, das providncias tomadas;

21

Declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do


servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes,
diretamente ou mediante outorga de poderes Concessionria, caso
em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do
meio-ambiente e conservao;
Incentivar a competitividade;
Estimular a formao de associaes de usurios para defesa de
interesses relativos ao servio.
Ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade,
recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria.
Intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na
prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentar e legal pertinente.

30
32

Alm dessas competncias genricas, aplicveis no caso da delegao de


servios pblicos, outras competncias especficas, necessrias para a
consecuo dos objetivos das agncias reguladoras nos respectivos setores de
atuao, podem ser outorgadas a cada agncia pelas respectivas leis de
instituio.
De forma geral, Marques Neto classifica as competncias das agncias
reguladoras em:

competncia normativa as agncias reguladoras podem editar comandos


gerais para o setor regulado, com vistas a regulamentar e complementar as
normas constantes na legislao especfica, bem com estabelecer
procedimentos para exerccios de suas demais competncias;

competncia fiscalizadora cabe as agncias reguladoras acompanhar e


monitorar as atividades sujeitas sua regulao e o comportamento dos
agentes regulados, requisitar dos regulados as informaes necessrias e
exigir o cumprimento de regras e metas previstas nos respectivos planos,
termos, contratos e normas;

competncia sancionadora as agncias reguladoras tm competncia


para aplicar as penalidades previstas na legislao especfica, inclusive a
extino punitiva dos atos e termos editados ou dos contratos celebrados
no exerccio de sua competncia adjudicatria;

competncia adjudicatria as agncias reguladoras podero editar os


atos que habilitem o particular a explorar uma atividade regulada,
submetendo-se ao regime regulatrio especfico e sujeitando-o
autoridade do regulador, ou que permitam o exerccio regular de um
direito;

22

competncia arbitral as agncias reguladoras podem dirimir conflitos


entre regulados sempre que estes solicitarem ou nas hipteses previstas
na legislao especfica;

competncia de recomendao as agncias reguladoras devero


subsidiar, orientar e informar a elaborao de polticas pblicas pelos
poderes Executivo e Legislativo, recomendando a adoo de medidas
ou decises para o setor regulado.

Princpio da legalidade das agencias reguladoras


O princpio da legalidade o postulado basilar do Estado de Direito. Na
realidade o Estado dito de direito pois sua atuao est integralmente sujeita
ao ordenamento jurdico, ao disposto na lei.
Sobre esse princpio a CF/88 em seu art. 5, inciso II, dispe que ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,
perceba que referida norma direcionada ao particular, proteo que o
mesmo recebe da constituio contra os desmandos do Estado. Ou seja, essa
assero no aplicvel a atuao das entidades da administrao pblica.
A estas, inclusive s agncias reguladoras, no cabe o postulado de que
lcito fazer tudo que a lei no proba. De fato, ao particular essa a regra,
enquanto que ao ente pblico que no tem vontade autnoma, a regra a
submisso aos ditames legais, ao que est disposto na lei. A administrao
est sujeita indisponibilidade do interesse pblico, e no ela que determina
o que o interesse pblico, mas somente a lei. Assim, no suficiente a
ausncia de proibio em lei para que a Administrao Pblica possa agir,
necessria a existncia de uma norma que imponha ou mesmo autorize
determinada atuao administrativa.
Ento, a principal distino entre o princpio da legalidade para os particulares
e para os entes da Administrao, entre eles, as agncias reguladoras, que:
aqueles podem fazer tudo o que a lei no proba, enquanto estes s podem
fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previso legal, no h
possibilidade de atuao administrativa.
Veja que Administrao Pblica, alm de poder atuar contra a lei ou alm da
lei, somente pode agir segundo a lei. Os atos eventualmente praticados em
desobedincia a tais parmetros so atos invlidos e podem ter sua invalidade
decretada pela prpria Administrao que os haja editado (autotutela
administrativa) ou pelo Poder Judicirio.
Observe-se, ainda, que a Administrao deve observar no apenas o disposto
nas leis, mas tambm os princpios jurdicos, bem como, est sujeita a seus

23

prprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das


leis.
Assim, na prtica de um ato individual, o agente pblico est obrigado a
observar no somente a lei e os princpios jurdicos, mas tambm os decretos,
as portarias, as instrues normativas, os pareceres normativos, em suma, os
atos administrativos gerais que sejam pertinentes quela situao concreta
com que ele se depara.
importante enfatizar que a edio de atos normativos pela Administrao
Pblica s legtima quanto exercida nos estritos limites da lei, para o fim de
dar fiel cumprimento a execuo desta. A atividade normativa administrativa
tpica, em regra, no pode inovar no ordenamento jurdico, no pode criar
direitos ou obrigaes novos, que no estejam, previamente, estabelecidos em
lei, ou dela decorram.
Regulao
O vocbulo regulao teve origem nas cincias fsicas e biolgicas,
significando um trabalho consistente em introduzir a regularidade em um objeto
social, assegurar sua estabilidade, sua perenidade, sem fixar-lhe todos os
elementos nem o integral desenvolvimento, porquanto sem excluir mudanas.
Desse conceito resulta a presena de dois elementos at certo pontos
antagnicos: a ideia de regularidade e a ideia de mudana.
Ao mesmo tempo em que se procura assegurar um certo grau de estabilidade
no objeto da regulao, tambm se deixam as portas abertas para mudanas
que sejam necessrias em benefcio da prpria estabilidade. Imagine o setor
de telecomunicaes, por exemplo, devem ser estabelecidas regras claras para
seu funcionamento, contudo, com o rpido avano tecnolgico, o cenrio em
que o servio prestado muda muito rapidamente e, dessa forma, com a
mesma rapidez as normas regulatrias devem ser adaptadas.
No direito brasileiro, o vocbulo regulao surgiu com o movimento de Reforma
do Estado, especialmente quando, em decorrncia da privatizao de
empresas estatais e da introduo da ideia de competio entre
concessionrias na prestao de servios pblicos, entendeu-se necessrio
regular as atividades objeto de concesso a empresas privadas, para
assegurar a regularidade na prestao dos servios e o funcionamento
equilibrado da concorrncia.
Mesmo no direito brasileiro, o vocbulo surgiu no mbito da cincia da
administrao, da cincia poltica e da economia. Uma vez utilizado na esfera
da Administrao e no direito positivo (a partir da prpria CF/88, com a
introduo da expresso rgo regulador nos artigos 21, XI, e 177, 2,
inciso III, e do papel regulador atribudo ao Estado no artigo 174), surgiu a
necessidade de definir o seu significado e alcance no mbito do direito
constitucional e administrativo.

24

Regulao econmica e social


Embora a regulao possa incidir sobre qualquer objeto social, como a famlia,
educao, sade, etc., no mbito da economia estatal que ele vem sendo
utilizado mais frequentemente no direito nacional. E no mbito do direito
econmico que o tem vem sendo tratado com mais profundidade.
A regulao, no mbito da cincia poltica e econmica, aparece como uma
das formas de atuao pblica na economia, alternativa da interveno
propriamente dita: a regulao visa correo das deficincias do mercado,
por meio da edio de regras (de direito) ou pela instituio de autoridades de
fiscalizao. Apesar de o conceito de regulao no ser unnime entre os
doutrinadores, podem ser apontadas algumas ideias que parecem bsicas para
definir a atividade de regulao econmica:

Estabelecimento de regras de conduta;

Controle da atividade privada pelo Estado, que equivale a ideia de


polcia administrativa; e

Finalidade pblica, que seria a de estabelecer o funcionamento


equilibrado do mercado.

Com base nesses elementos, possvel definir-se a regulao econmica


como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo
Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do
mercado.
Contudo, esse conceito restringe-se ao aspecto econmico, e a regulao, no
mbito jurdico, pode abranger outras reas (sade, educao, etc.). Para
essas reas, o conceito de regulao econmica no se adapta inteiramente,
porque a finalidade no de ordem econmica, mas de ordem social. Da ser
prefervel conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primeiros
elementos j assinalados (fixao de regras de conduta e controle), mas se
amplie o terceiro elemento, referente finalidade da regulao, que a de
proteger o interesse pblico. Surge ento a possibilidade de definir a regulao,
no mbito jurdico, de forma mais ampla, que abriga a regulao econmica (da
atividade econmica pblica e privada) e a regulao social.
Nesse sentido, a regulao constitui-se como o conjunto de regras de conduta
e de controle da atividade econmica pblica e privada e das atividades sociais
no exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico.
Regulao e legalidade
Segundo Di Pietro, dentre as atividades administrativas a cargo do Estado
(servio pblico, fomento, polcia e interveno), a atividade regulatria
abrange as trs ltimas, a saber, a polcia, o fomento e a interveno no
domnio econmico.

25

Tomando-se como pressuposto o princpio da legalidade, que impede


Administrao impor obrigaes ou proibies seno em virtude de lei,
evidente que, quando se diz que o poder de polcia a faculdade de limitar o
exerccio de direitos individuais, est-se pressupondo que essa limitao seja
prevista na lei.
No entanto, o princpio da legalidade no impede que o Poder Executivo, no
exerccio de sua parcela de poder de polcia, regulamente as leis por meio de
atos normativos. Alm disso, a Administrao Pblica, ainda dentro da
atividade de polcia, controla a sua aplicao, seja preventivamente (por meio
de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) seja repressivamente
(mediante imposio de medidas coercitivas).
Em suma, o Poder Executivo, no exerccio do poder de polcia, baixa atos
normativos subordinados hierarquicamente lei, fiscaliza o cumprimento das
normas, reprime e aplica sanes.
No que diz respeito atividade de interveno, o que mais mudou no foi a
interveno indireta (poder de polcia na rea econmica), mas a interveno
direta, na medida em que o Estado vem alterando o seu papel na economia,
para tornar-se cada vez mais regulador e menos prestador de bens e servios.
Confundindo-se as atividades estatais de polcia e interveno, de um lado, e
de regulao, de outro, a questo dos limites impostos pelo princpio da
legalidade em nada se altera: esses limites so fixados em funo do
sistema hierrquico organizado internamente na Constituio. Ora, as
agncias reguladoras so autarquias altamente especializadas em
determinados fins ou atividades, em que a funo normativa delegada por
sua lei de criao, e que acabam por editar uma grande quantidade de normas,
principalmente, no que diz respeito prestao de servios pblicos.
Nesse sentido, h grande preocupao por parte da doutrina com o princpio
da legalidade que, no Brasil, tem previso expressa. Essa parte combate o
poder normativo das agncias por entender que se enquadram mal no direito
constitucional brasileiro, em decorrncia da aplicao dos princpios da reserva
legal e da legalidade.
Entendem que, em muitas situaes, as agncias reguladoras vm
extrapolando suas competncias criando normas que usurpam as
competncias do Poder Legislativo, que criam novas obrigaes ou novos
direitos no previamente previstos em lei.
Poder regulamentar
Dentro do que vimos at agora, cabe ento definir quais so os limites
impostos pelo princpio da legalidade a atuao das agncias reguladoras e no
que consiste ento o seu poder regulamentar. Inicialmente, importante
esclarecer que a doutrina administrativista clssica reserva a expresso poder
regulamentar somente para os Chefes do Poder Executivo, utilizando a
expresso poder normativo para aludir genericamente competncia de

26

quaisquer autoridades administrativas para a expedio de atos administrativos


normativos. Mas, apesar disso, diversos autores no fazem essa distino.
Bom, segundo Di Pietro, das caractersticas que vm sendo atribudas s
agncias reguladoras, a que mais suscita controvrsias a funo reguladora
(=exerccio do poder regulamentar), exatamente a que justifica o nome da
agncia.
A primeira indagao feita em relao ao poder regulamentar das agncias
reguladoras diz respeito aos fundamentos jurdicos-constitucionais para a
delegao de funo normativa s agncias.
Alguns autores afirmam que essa citao explcita, na Carta Magna, pode ser
reputada como orientativa ou simplesmente didtica. Mas, o fato que as
demais agncias no tm previso constitucional, o que significa que a
delegao est sendo feita pela lei instituidora da agncia. Por isso, a funo
normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior
do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da
administrao indireta.
Ainda, segundo Di Pietro, elas nem podem regular matria no disciplinada em
lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional no
direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia
privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa
delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar
e no pelo legislador. Ento, de acordo com a citada doutrinadora, as normas
que as agncias reguladoras podem baixar resumem-se ao seguinte:
a) regular a prpria atividade da agncia por meio de normas de efeitos
internos; e
b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos
em lei, sem inovar na ordem jurdica.
A segunda hiptese explica-se pela natureza tcnica e especializada da
agncia. Como j afirmamos, deriva da intensa especializao da agncia
reguladora. Assim, a agncia, dentro de seus conhecimentos tcnicos, vai
poder, licitamente, sem inovar na ordem jurdica, baixar ato normativo definindo
o contedo dos conceitos jurdicos indeterminados, tornando-os determinados
por meio da explicitao do sentido dos vocbulos contidos na lei. Entretanto,
se, ao exceder essa funo, for alm do previsto em lei, estar infringindo o
princpio da legalidade.
importante ter em mente que, se a agncia editar uma norma alm do que
j est previsto em lei estar infringindo o princpio da legalidade.
Uma outra parte dos doutrinadores entende que embora os artigos 84, IV, e 87,
II da CF/88, atribuam competncia ao Presidente da Repblica e aos Ministros
de Estado para expedir decretos, regulamentos e instrues para fiel execuo

27

das leis, o exerccio do poder regulamentar no exclusivo dessas


autoridades.
Sustentam, ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional no
exaustivo, estando, portanto, outras entidades da Administrao Pblica
autorizadas a exercer esse poder. Refora essa tese o fato de que a prpria
CF/88 determina que ao Congresso Nacional compete, exclusivamente, sustar
os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa (art. 49, V).
Como se nota, o dispositivo constitucional no delimita o poder regulamentar
ao Presidente da Repblica, mas ao Poder Executivo de forma geral. O mesmo
dispositivo refere-se delegao legislativa, que pode ser feita ao Poder
Executivo e no somente ao Chefe do Poder Executivo, desde que se
estabeleam os limites de atuao.
Assim, segundo Cullar, atualmente, reconhece-se, por meio de manifestaes
doutrinrias e jurisprudenciais, o exerccio do poder regulamentar como
faculdade de outros rgos e entidades da Administrao Pblica, como as
agncias reguladoras, sendo, no entanto, necessrio verificar acerca do
contedo dessa competncia e de seus limites.
Dessa forma, mesmo se admitindo o poder regulamentar das agncias
reguladoras, ao exerccio desta prerrogativa so impostas algumas limitaes,
como:

A subordinao dos regulamentos Constituio e a lei, por serem atos


hierarquicamente inferiores, cujo contedo deve atender, formal e
substancialmente, no sendo admissvel o regulamento contra legem;

No podem inovar de forma absoluta;

S podem gerar deveres e direitos que estiverem previamente


estabelecidos o seu contorno em lei;

No podem versar sobre qualquer matria expressamente reservada


lei;

No podem ter efeito retroativo;

Devem ser sempre fundamentadas; e

So sempre passveis ao controle do Poder Judicirio, tanto no que


tange a possibilidade de sua emanao como no seu contedo.

Portanto, o pensamento de boa parte da doutrina brasileira reconhece,


atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente
da Repblica, como expressamente previsto na CF/88, quanto pelos Ministros
de Estado e outras entidades da Administrao Pblica. Em vista deste

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entendimento, no haveria bices s agncias reguladoras independentes


deterem a competncia regulamentar, desde que dentro de certos limites
quanto ao alcance e contedo das normas por elas expedidas.
Outro fato que refora essa tese a inexorvel constatao de que a realidade
das relaes sociais hoje infinitamente mais complexa do que era at poucas
dcadas atrs, tem sido cada vez maior o nmero de estudiosos que declaram
superado o modelo em que o legislativo, e s ele, editava normas sempre
bastante abstratas, ao passo que o Judicirio, e s ele, solucionava eventuais
conflitos decorrentes da aplicao dessas normas aos casos concretos. Como
resultado dessa complexidade das relaes atuais, especialmente as relaes
que dizem respeito aos setores produtivos, observa-se uma tendncia
aceitao de que rgos ou entidades especializadas em determinado assunto,
de natureza estritamente tcnica, editem normas sobre tais assuntos, desde
que exista uma lei que expressamente autorize essa laborao normativa,
estabelea claramente os assuntos sobre os quais ela poder ser exercida
(delimitao da rea de competncia do ente regulador) e fixe as diretrizes,
parmetros e metas que devem ser observadas pelo rgo tcnico.
O exerccio dessa competncia normativa pelo Poder Executivo tem sido
denominado exerccio de discricionariedade tcnica. Dessa forma, a lei deve
estabelecer as diretrizes bsicas relativas ao setor a ser regulado e essas
diretrizes orientaro a edio, pela agncia reguladora, das normas especficas
que as concretizem e tornem efetivas. No se aceita a delegao pura e
simples de funo legislativa pela lei; necessrio que esta possua um
contedo normativo mnimo, a ser complementado pelas normas editadas
pelas agncias reguladoras.
A lei deve informar, limitar e condicionar o exerccio do poder normativo pelas
agncias reguladoras. Alm disso, como no poderia deixar de ser, em todas
as matrias para as quais a CF/88 haja estabelecido reserva legal, fica vedada
a delegao legislativa em qualquer grau.
Nesse sentido, Marques Neto leciona que:
Se bem verdade que a atividade regulatria no pode prescindir de
uma forte e bem articulada base legal, certo tambm a impossibilidade
de que todo o arcabouo regulatrio seja editado pelo Parlamento. A
especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de
surgimento das questes regulatrias determinam a necessidade de que
parcela significativa da regulao estatal seja delegada ao rgo
regulador.
em sntese, pode-se dizer que:
a) Delegao legal:
As leis que instituram as atuais agncias reguladoras conferiram-lhes o
exerccio de um abrangente poder normativo (regulamentar) no que respeita s
reas de sua atuao.

29

b) Interpretao extensiva:
Esse exerccio de poder normativo pelas agncias (que so autarquias) exige
que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com algum
grau de elasticidade, o que faz com que a corrente mais tradicional de nossa
doutrina
considere
totalmente
inconstitucionais
essas
atribuies,
especialmente no caso das agncias criadas exclusivamente pela lei (ou seja,
todas, exceto a ANATEL e a ANP).
c) Reserva legal:
Os autores que entendem possvel essa atribuio do poder normativo s
agncias reguladoras ressaltam que ele no poder ser exercido quanto s
matrias reservadas lei, pela CF/88.
d) Atos secundrios:
Alm disso, as agncias somente podem editar atos secundrios; tais atos
sero atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos s reas
tcnicas de competncia da agncia (discricionariedade tcnica).
e) Criao, modificao ou extino de direitos:
inegvel que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (so mais do
que meros regulamentos de execuo), mas devem sempre ser editados nos
termos da lei e observando as balizas legais.
f) Natureza dos atos normativos das agncias reguladoras:
Os atos normativos editados pelas agncias no so, entretanto, atos
primrios, tampouco regulamentos autnomos, pois defluem de lei, e no da
CF/88.
g) Delegao legislativa em branco:
inconstitucional a delegao legislativa em branco.
h) Controle dos atos normativos:
Os atos normativos das agncias reguladoras esto sujeitos ao permanente
controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial.
4- DELEGAO
DE
SERVIOS
PERMISSES E AUTORIZAES

PBLICOS:

CONCESSES,

O art. 175 da CF/88 dispe que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos. As leis 8.987/95 e 9.074/95 vieram
disciplinar referido artigo. Posteriormente, em 2004 foi editada a Lei 11.079 que
tambm dispe sobre concesses, s que desta feita sob a denominao de
Parcerias Pblico-Privadas (PPP). Assim, no que diz respeito concesso, a
publicao da Lei 11.079/2004 obriga-nos a distino de trs modalidades:

(1 modalidade) A concesso de servio pblico, em sua forma tradicional,


que se constitui na delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa

30

jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu


desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2, II, da
Lei 8.987/95).
A Lei 8.987/95, art. 2, III, prev uma variao desse tipo de concesso, desta
feita, precedida da execuo de obra pblica, que envolve a construo, total
ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer
obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e
amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo
determinado.
Importante notar que, embora a Lei fale em concesso de servio pblico
precedida de obra pblica, na realidade admite que, aps o trmino da obra, o
concessionrio apenas explore comercialmente a prpria obra, sem prestar
necessariamente um servio pblico. Com efeito, na parte final do dispositivo,
h referncia ao fato de que o investimento da concessionria pode ser
remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por
prazo determinado.
As concesses da 8.987/95 so denominadas comuns, e constituem-se em
contratos administrativos pelo qual a Administrao Pblica transfere a outrem
a execuo de um servio pblico, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra
forma de remunerao decorrente da explorao do servio; a forma bsica de
remunerao a tarifa paga pelo usurio, sendo possvel previso contratual
de outras formas de remunerao, alternativas, acessrias, complementares ou
decorrentes de projetos associados; por sua vez, o subsdio pelo poder pblico
possvel, desde que previsto em lei e garantido em igualdade de condies a
todos os licitantes.

(2 modalidade) A concesso patrocinada, sujeita ao regime estabelecido


pela Lei 11.079/2004, aplicando-se subsidiariamente a Lei 8.987/95. Tratase do mesmo mecanismo de concesso de servios ou de obras pblicas
de que trata a Lei 8.987/95, a diferena que envolve, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado; seu objeto pode ser a execuo de um servio pblico
ou de uma obra pblica; substancialmente, no difere da concesso
tradicional (=comum), em que tambm possvel contraprestao do poder
pblico sob a forma de subsdio; s que na concesso patrocinada a
contraprestao do poder pblico obrigatria, e na concesso tradicional
excepcional.

(3 modalidade) A concesso administrativa, que tambm um contrato


administrativo, cujo objeto a prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento de instalao de bens (art. 2, 2, da
Lei 11.079/2004). A concesso administrativa constitui um misto de
empreitada e de concesso: de empreitada, porque a remunerao feita

31

pelo poder pblico e no pelos usurios; de concesso, porque seu objeto


poder ser a execuo de um servio pblico, razo pela qual seu regime
jurdico ser semelhante ao da concesso de servios pblicos. A
remunerao do concessionrio um dos principais fatores distintivos entre
essas modalidades de concesso:
MODALIDADE
Tradicional ou comum

Patrocinada

Administrativa

FORMA DE REMUNERAO DO
CONCESSIONRIO
Tarifa paga pelo usurio + outra formas de
remunerao decorrentes da explorao do servio
+ subsdio (excepcionalmente).
Tarifa paga pelo usurio + outra formas de
remunerao decorrentes da explorao do servio
+ contraprestao obrigatria do poder pblico.
Integralmente feita pelo poder pblico.

Segundo Di Pietro, a escolha da modalidade de concesso no arbitrria;


deve ser feita em funo do tipo de atividade que se pretende conceder.
Quando se tratar da contratao de servio pblico que comporta remunerao
pelo usurio, sendo ou no precedido de obra pblica, cabe ao poder pblico
optar pelo regime da concesso de servio pblico tradicional (comum) ou pela
patrocinada (PPP). Naturalmente, a modalidade de concesso patrocinada
ser escolhida quando se tratar de servio pblico ou obra pblica que
proporcione pouco retorno ou retorno demorado ao parceiro privado, de tal
modo que ele seja atrado pela possibilidade de receber remunerao do
prprio poder pblico, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios.
De outro lado, quando a atividade a ser contratada no comportar cobrana de
tarifa do usurio, como uma atividade da rea social (sade ou educao, por
exemplo), ou da rea administrativa (atividade-meio), o poder pblico poder
optar entre a empreitada regida pela Lei 8.666/93 e a concesso administrativa
(PPP). A forma mais adequada ser a concesso administrativa quando a
prestao do servio for precedida da realizao de uma obra pblica, como
um hospital ou uma escola, por exemplo. O contrato, nesse caso, englobar a
obra e o servio em um nico projeto de PPP. Os servios uti universi, que so
usufrudos apenas indiretamente pelo cidado, como o caso da limpeza
pblica, tambm no podem ser objeto de concesso de servio pblico
tradicional nem de concesso patrocinada.
Nesse ponto, Di Pietro alerta que embora a expresso servio pblico seja
utilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as funes do
Estado ou todas as funes exercidas pela Administrao Pblica, quando se
trata de concesso de servio pblico (forma que assume tambm a concesso
patrocinada), a expresso tem um sentido restrito, que abrange apenas a
atividade material prestada pelo Estado ou seus representantes, para
oferecimento de utilidades fruveis diretamente pelo usurio. o que ocorre
com o fornecimento dos servios de transportes, navegao area,
telecomunicaes e tantos outros. Trata-se dos servios pblicos uti singuli, em
que h a satisfao individual e direta das necessidades do cidado.
Por fim, cabe lembrar que as atividades exclusivas do Estado, dentre as quais
as que se inserem no poder de polcia, no podem ser objeto de concesso.

32

Permisso
Inicialmente cabe destacar que o vocbulo permisso possui um sentido
amplo, que designa o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio,
gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a
execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico por
terceiros.
Portanto, o objeto da permisso a execuo de servio pblico ou a utilizao
privativa de bem pblico. Da sua dupla acepo: permisso de servio pblico
ou permisso de uso.
Lembre-se de que o art. 175 da CF/88 autorizou o poder pblico a delegar
servios pblicos por meio de concesso ou permisso. O pargrafo nico do
art. 175 determina que a lei dispor sobre o carter especial do contrato de
permisso ou concesso. Assim, importa distinguir concesso de permisso,
sendo que esta ltima, tradicionalmente, no tem natureza contratual,
causando estranheza a referncia, como contrato, pela CF/88. A forma pela
qual a permisso se distingue da concesso sempre esteve em sua diversa
natureza: enquanto a concesso contrato e, portanto, instituto que assegura
maior estabilidade ao concessionrio, em funo do estabelecimento de
direitos e deveres recprocos, especialmente decorrentes do estabelecimento
de um prazo; a permisso ato unilateral, discricionrio e precrio, no
envolvendo por isso mesmo, qualquer direito do particular contra a
Administrao Pblica.
Alguns autores aceitam a possibilidade de fixao de prazo na permisso,
denominando-a de permisso condicionada ou permisso qualificada.
Segundo Di Pietro, a fixao de prazo na permisso praticamente faz
desaparecer a diferena entre esse instituto e a concesso, j que ocorrer a
perda da precariedade e o permissionrio se tornar titular de direito subjetivo
oponvel administrao, consistente no direito prestao do servio
permitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administrao
Pblica por perdas e danos. A Lei 8.987/95, simplesmente prev no art. 2, IV,
que a permisso a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou
jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco.
J, o art. 40 determina que A permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.Pelos dois
dispositivos conjugados, verifica-se que foram indicadas como caractersticas
da permisso:

33

precariedade
do ato de
delegao

natureza de
contrato de
adeso

Permisso

revogabilidade
unilateral pelo
concedente

possibilidade
de ser feita a
pessoa fsica

Destaque-se que no possvel que a delegao da prestao do servio


pblico por permisso seja precedida da realizao de obra pblica, essa
modalidade reservada concesso. Frise-se ainda que a concesso no
pode ser feita pessoa fsica, a permisso pode.
Segundo Di Pietro, a Lei 8.987/95 ao definir a permisso como dada a ttulo
precrio, sem fazer referncia a prazo determinado como o fez para a
concesso, quis permitir permisses por prazos indeterminados, criando uma
exceo regra do art. 57, 3, da Lei 8.666/93, que os probe
expressamente. Essa, segundo a autora, a nica interpretao possvel para
justificar a existncia da permisso de servio pblico, como contrato, no art.
175 da CF/88 e na Lei 8.987/95.
Autorizao
Como sabemos, o art.175 da CF/88 faz referncia apenas concesso e
permisso como formas de prestao de servios pblicos. Mas, o art. 21,
incisos XI e XII, arrola os servios que a Unio pode executar diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso.
A autorizao no direito brasileiro tem vrias acepes: autorizao como ato
praticado no exerccio do poder de polcia (porte de arma, por exemplo);
autorizao de uso (espao pblico, por exemplo); e autorizao de servio
pblico.
A autorizao de servio pblico, que a que nos interessa, o ato
administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao
particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio. Coloca-se, assim,
ao lado da permisso e da concesso de servio pblico, como forma de
delegao da execuo de servio pblico ao particular. Como dissemos, a
autorizao de servio pblico est prevista no art. 21, incisos XI e XII, da
CF/88, que confere Unio competncia privativa para explorar, diretamente
ou mediante autorizao, permisso ou concesso:

34

os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;

os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico


dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos;

a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia;

os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e


fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;

os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de


passageiros; e

os portos martimos, fluviais e lacustres.

Com relao legislao infraconstitucional que nos interessa diretamente, a


Lei 8.987/95 somente cuida da concesso e da permisso; j a Lei 9.074/95
cuida tambm de hipteses de autorizao.
A autorizao de servio pblico normalmente dada no interesse exclusivo do
particular que a obtm; ele no exerce uma atividade que v ser usufruda por
terceiros, mas apenas por ele mesmo. Vale dizer que aquela mesma atividade
que constituir servio pblico propriamente dito, quando prestado diretamente
pelo Poder Pblico ou pelas concessionrias ou permissionrias, praticamente
perde essa qualidade quando prestado mediante autorizao, por faltar-lhe
uma caracterstica essencial que o atendimento de necessidades coletivas.
Sendo a autorizao, por definio, um ato precrio, a rigor deve ser outorgada
sem prazo, de tal forma que o Poder Pblico pode revog-la, a qualquer
momento, sem direito indenizao; a fixao de prazo poder investir o
beneficirio em direito subjetivo oponvel Administrao, consistente em
perdas e danos, em caso de revogao extempornea.
Disposies da Lei 8.987/95 sobre concesses e permisses
A Lei 8.987/95 define no art. 4 que a concesso de servio pblico, precedida
ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que
dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de
licitao.
J, permisso referida no art. 40 que determina que a permisso de servio
pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os
termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo
poder concedente.

35

No art. 3, a lei determina que as concesses e permisses sujeitar-se-o


fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a
cooperao dos usurios. Ou seja, o poder concedente deve proporcionar aos
usurios instrumentos que possibilitem sua participao na fiscalizao dos
concessionrios ou permissionrios.
A Lei determina, ainda, que o poder concedente dever publicar, previamente
ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso
ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo.
A Lei 9.074/95 estabeleceu normas gerais para a outorga e prorrogaes das
concesses e permisses de servios pblicos. O art. 2 determina que a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero executar obras e
servios pblicos por meio de concesso e permisso desde que exista lei
autorizando e fixando os termos. Mas, a prpria lei dispensa os servios de
saneamento bsico e limpeza urbana dessa exigncia.
Tambm, de forma lgica, ficam dispensados de lei autorizativa aqueles
servios j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e
nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer
caso, os termos da Lei 8.987/95.
Alm disso, a Lei 9.074/95 j prev alguns servios e obras pblicas de
competncia da Unio que esto sujeitos ao regime de concesso ou, quando
couber, de permisso:

vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica;

explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes,


eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras
pblicas;

estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico,


no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de
obras pblicas, cujo prazo de concesso ou permisso ser de vinte e
cinco anos, podendo ser prorrogado por dez anos;

os servios postais.

36

A Lei tambm prev alguns servios de transporte que esto dispensados de


concesso, permisso ou autorizao:
DISPENSA
Concesso, permisso ou
autorizao

TRANSPORTE
de cargas, rodovirio e aquavirio.
aquavirio, de passageiros, que no
seja realizado entre portos
organizados.

Concesso ou permisso

rodovirio e aquavirio de pessoas,


realizado por operadoras de turismo
no exerccio dessa atividade.
de pessoas, em carter privativo de
organizaes pblicas ou privadas,
ainda que em forma regular.

Por fim, a Lei 9.074/95 estabeleceu as bases para a desestatizao dos


servios de gerao de energia eltrica, criando um regime tripartite de
concesses, permisses e autorizaes, no qual se enquadrariam os
chamados grandes produtores, os produtores independentes e os
autoprodutores.
Considera-se produtor independente de energia eltrica a pessoa jurdica ou
empresas reunidas em consrcio que recebam concesso ou autorizao do
poder concedente, para produzir energia eltrica destinada ao comrcio de
toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. J, o autoprodutor
aquele que produz energia para consumo prprio.
Em cada modalidade de servio pblico, o respectivo regulamento determinar
que o poder concedente estabelea forma de participao dos usurios na
fiscalizao e torne disponvel ao pblico, periodicamente, relatrio sobre os
servios prestados.
Licitao para outorga de delegao de servio pblico
O art. 175 da CF/88 dispe que: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos.
Por sua vez, o art. 2, incisos II e III, da Lei 8.987/95, determina que a
concesso de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, seja feita por
licitao na modalidade concorrncia. Ao tratar da permisso, no inciso IV, a
Lei no define qual a modalidade da licitao. Mas, o art. 40 manda aplicar as
disposies da Lei permisso. Nesse sentido, Di Pietro, por exemplo,
entende que a modalidade de licitao aplicvel permisso tambm seria a
concorrncia.

37

Ateno: A Lei 8.987/95 prev expressamente que as concesses


devem ser precedidas de licitao, na modalidade concorrncia. A Lei,
entretanto, no faz meno expressa modalidade que deve ser
aplicada no caso das permisses. Parte da doutrina entende que por
fora do art. 40, a concorrncia tambm seria a modalidade adequada
no caso das permisses.
A Lei 11.079/2004 (PPP) prev a contratao de parceria pblico-privada
tambm precedida de licitao na modalidade de concorrncia .
Todavia, o art. 14, da Lei 8.987/95, inserido no captulo da Lei que disciplina o
processo licitatrio das concesses, afirma que toda concesso de servio
pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia
licitao, nos termos da legislao prpria.

Ateno: Perceba que o art. 14, da Lei 8.987/95 determina que toda
concesso de servio pblico ser objeto de prvia licitao, mas no
diz em qual modalidade ser feita essa licitao, remete isso
legislao prpria.
Assim, outras leis podem permitir a delegao de certos servios pblicos por
outras modalidades de licitao, diferentes da concorrncia.
A Lei 9.074/95, por exemplo, permitiu a licitao na modalidade leilo nos
seguintes casos:

direto ou
indireto da Unio, em que se pretenda efetuar a privatizao
simultaneamente com a outorga de nova concesso ou com a prorrogao
das concesses existentes (ateno: no se aplica aos servios pblicos de
telecomunicaes).
Ateno: os servios de telecomunicao tm disciplina prpria na Lei
9.472/97, que no ser objeto de nosso estudo.

servios pblicos em que o titular da concesso ou autorizao de


competncia da Unio for empresa sob controle direto ou indireto dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, desde que as partes
acordem quanto s regras estabelecidas.

licitaes relativas outorga de nova concesso com a finalidade de


promover a transferncia de servio pblico prestado por pessoas jurdicas
includas no Programa Nacional de Desestatizao, ainda que no haja a
alienao das quotas ou aes representativas de seu controle societrio.

38

Por sua vez a Lei 9.491/97 (Lei do PND) dispe que a concesso, permisso
ou autorizao de servios pblicos includos no Programa Nacional de
Desestatizao poder ser licitada na modalidade leilo.
Normas gerais sobre o processo licitatrio para delegao de servios
Pblicos
A Lei 8.987/95, no captulo V, disciplina o processo licitatrio para delegao
de servios pblicos. Nesse sentido, toda concesso de servio pblico,
precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao,
nos termos da legislao prpria e com observncia aos seguintes princpios:

Legalidade;
Moralidade;
Publicidade;
Igualdade;
Julgamento por critrios objetivos; e
Vinculao ao instrumento convocatrio.

A licitao poder ser julgada de acordo com um dos seguintes critrios:


a) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;
b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga
da concesso;
c) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas
tcnicas;
d) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
e) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da
tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
f) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela
outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou
g) a combinao, dois a dois, dos critrios a, b e c, admitida quando
previamente estabelecida no edital de licitao, inclusive com regras e frmulas
precisas para avaliao econmico-financeira.
Observao: Quando o critrio de julgamento envolver proposta tcnica, o
edital de licitao dever conter os parmetros e exigncias para sua
formulao.
Importante: a licitao somente poder ser julgada levando em considerao
um dos critrios ou no mximo dois. Nesse ltimo caso, decorrentes da
combinao entre os critrios de menor valor da tarifa, maior oferta de outorga
e melhor oferta de outorga aps qualificao de propostas tcnicas.

39

O Poder Concedente poder recusar, ou seja, nem receber a proposta; ou,


ainda, desclassificar, ou seja, receber mas no analisar as propostas dos
licitantes, nos seguintes casos:

PROPOSTA
Manifestamente inexequveis ou financeiramente incompatveis com os
objetivos da licitao.
Que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou
subsdios que no estejam previamente autorizados em
lei e disposio de todos os concorrentes.
De entidade estatal alheia esfera poltico-administrativa
do poder concedente que, para sua viabilizao, necessite
de vantagens ou subsdios do poder pblico controlador
da referida entidade.

SITUAO
Recusar

Desclassificar

Desclassificar

Ateno: Inclui-se entre as vantagens ou subsdios, que tem o condo


de desclassificar a proposta, qualquer tipo de tratamento tributrio
diferenciado, ainda que em consequncia da natureza jurdica do
licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre
todos os concorrentes.
No julgamento das propostas, em caso de igualdade de condies, ser dada
preferncia proposta apresentada por empresa brasileira.
O Poder Pblico deve preservar a concorrncia no setor econmico, dessa
forma, a outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade,
salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica, declarada previamente ao
edital de licitao, no ato do Poder Pblico que justifica a convenincia da
outorga de concesso ou permisso.
Ou seja:
A regra SEM exclusividade: se possvel o mesmo servio dever ser
outorgado para mais de um concessionrio, para que concorram pelo mercado,
por exemplo: telecomunicaes, onde possvel ter mais de uma operadora
em uma mesma regio;
A exceo exclusividade: quando invivel a concorrncia pelo mesmo
servio na mesma rea de atuao, nesse caso, o poder concedente deve
justificar o motivo econmico ou tcnico que impede a no exclusividade, por
exemplo: explorao de rodovia (ficaria estranho duas empresas cobrando
pedgio em uma mesma rodovia, no ? Nesse caso, os motivos so tanto
tcnicos como econmicos).
O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente, observados, no
que couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre
licitaes e contratos (Lei 8.666/93) e conter, especialmente:
a. o objeto, metas e prazo da concesso;

40

b) b) a descrio das condies necessrias prestao adequada do


servio;
c) os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitao e
assinatura do contrato;
d) prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os
dados, estudos e projetos necessrios elaborao dos oramentos e
apresentao das propostas;
e)

e) os critrios e a relao dos documentos exigidos para a aferio da


capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade
jurdica e fiscal;

f) as possveis fontes de receitas alternativas, complementares ou


acessrias, bem como as provenientes de projetos associados;
g) os direitos e obrigaes do poder concedente e da concessionria em
relao a alteraes e expanses a serem realizadas no futuro, para
garantir a continuidade da prestao do servio;
h) os critrios de reajuste e reviso da tarifa;
i) os critrios, indicadores, frmulas e parmetros a serem utilizados no
julgamento tcnico e econmico-financeiro da proposta;
j) indicao dos bens reversveis;
k) as caractersticas dos bens reversveis e as condies em que estes
sero postos disposio, nos casos em que houver sido extinta a
concesso anterior;
l) a expressa indicao do responsvel pelo nus das desapropriaes
necessrias execuo do servio ou da obra pblica, ou para a
instituio de servido administrativa;
m) as condies de liderana da empresa responsvel, na hiptese em que
for permitida a participao de empresas em consrcio;
n) nos casos de concesso, a minuta do respectivo contrato, que conter
as clusulas essenciais;
o) nos casos de concesso de servios pblicos precedida da execuo de
obra pblica, os dados relativos obra, dentre os quais os elementos do
projeto bsico que permitam sua plena caracterizao, bem assim as
garantias exigidas para essa parte especfica do contrato, adequadas a
cada caso e limitadas ao valor da obra;
p) nos casos de permisso, os termos do contrato de adeso a ser firmado.

41

Muito importante: outra inovao trazida pela Lei 8.987/95 em relao Lei
8.666/93, a possibilidade de o edital prever a inverso da ordem das fases de
habilitao e julgamento, hiptese em que:
a) encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de
lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do licitante
mais bem classificado, para verificao do atendimento das condies fixadas
no edital;
b) verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado
vencedor;
c) inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os
documentos
habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e
assim sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies
fixadas no edital;
d) proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao
vencedor nas condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas.
As empresas podero formar consrcios para participar da licitao, contudo
necessria previso explcita no edital, observando as seguintes normas:
a) comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de
consrcio, subscrito pelas consorciadas;
b) indicao da empresa responsvel pelo consrcio;
c) apresentao dos documentos por parte de cada consorciada
referentes:
i. aos critrios e a relao dos documentos exigidos para a
aferio da capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da
regularidade jurdica e fiscal;
ii. as condies de liderana da empresa responsvel, na hiptese
em que for permitida a participao de empresas em consrcio;

d) impedimento de participao de empresas consorciadas na mesma licitao,


por intermdio de mais de um consrcio ou isoladamente.
No caso dos consrcios, o licitante vencedor fica obrigado a promover, antes
da celebrao do contrato, a constituio e registro do consrcio. A empresa
lder do consrcio a responsvel perante o poder concedente pelo
cumprimento do contrato de concesso, sem prejuzo da responsabilidade
solidria das demais consorciadas. facultado ao poder concedente, desde
que previsto no edital, no interesse do servio a ser concedido, determinar que
o licitante vencedor, no caso de consrcio, se constitua em empresa antes da
celebrao do contrato.

42

Observao: A justificativa para essa norma clara: como a


concessionria vai gerir servio pblico ou executar obra pblica,
administrando paralelamente patrimnio pblico, e como a empresa faz
jus ao equilbrio econmico-financeiro, podendo, para fazer valer esse
direito, exigir sua recomposio pela alterao das clusulas financeiras,
evidente que no h convenincia em misturar recursos pblicos e
privados, destinados uns e outros a finalidades diversas.
O prprio controle da entidade fica muito mais difcil, seno impossvel, se a
mesma empresa desempenha um servio pblico e, ao mesmo tempo, um
servio privado. A situao torna-se mais complicada ainda quando se trata de
consrcio de empresas.
Da o surgimento da Sociedade de Propsito Especfico (SPE), empresa criada
pelo licitante vencedor para gerir o empreendimento. Na prtica, apesar de a lei
falar em faculdade, o Poder Concedente sempre exige a formao da SPE,
pois o interesse do servio concedido (interesse pblico) sempre exige isso.
Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou
investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a
licitao, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorizao, estaro
disposio dos interessados, devendo o vencedor da licitao ressarcir os
dispndios correspondentes, especificados no edital.
Em homenagem ao princpio da publicidade, assegurada a qualquer pessoa
a obteno de certido sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos
licitao ou s prprias concesses.
Por fim, a Lei 8.987/95 extinguiu todas as concesses de servios pblicos
outorgadas sem licitao feitas:

na vigncia da CF/88; ou

anteriormente CF/88, cujas obras ou servios no tenham sido


iniciados ou que se encontrem paralisados na sua entrada em vigor.

Ou seja, se a concesso foi outorgada sem licitao aps o advento da CF/88


estar automaticamente extinta, pois a Constituio exige prvia licitao;
tambm estar extinta a concesso feita antes da CF/88 entrar em vigor,
quando a licitao no era obrigatria, mas cujas obras ou servios no
tenham sido iniciados ou estejam paralisados quando a constituio entrou em
vigor. Por fim, cumpre salientar que a Lei 9.074/95 tambm trouxe algumas
novidades importantes em relao Lei 8.666/93.
Segundo o art. 31 da Lei 9.074/95, nas licitaes para concesso e permisso
de servios pblicos ou de uso de bem pblico, os autores ou responsveis
economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem participar, direta ou
indiretamente, da licitao ou da execuo de obras ou servios. Na Lei
8.666/93, existe norma expressa proibindo a participao, direta ou indireta, na

43

licitao ou na execuo de obra ou servio e no fornecimento de bens a eles


necessrios, do autor do projeto bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica.
No que diz respeito s hipteses de dispensa de licitao, as Leis 8.987/95 e
9.074/95 silenciaram, o que permitiria, em uma interpretao simplista, a
concluso de que se aplicam exatamente as mesmas hipteses estabelecidas
no art. 24 da Lei 8.666/93.
No entanto, Di Pietro entende inaceitvel esse entendimento, porque a
dispensa de licitao, ao contrrio da inexigibilidade, ocorre em situaes em
que o legislador faculta a contratao direta, embora haja a possibilidade de
competio. Em contrato como o de concesso de servio pblico, de natureza
extremamente complexa, envolvendo grande volume de recursos e bens
pblicos, e com durao longa para permitir ao concessionrio a recuperao
dos investimentos, no se justifica a contratao direta, a no ser em caso de
inexigibilidade de licitao.
Alis, examinando-se o elenco do art. 24, da Lei 8.666/93, verifica-se que as
hipteses de dispensa de licitao, vlidas para outros tipos de contrato, so
incompatveis com a concesso e a permisso de servio pblico. Cumpre
notar, contudo, que a Lei 9.074/95 trouxe uma hiptese de dispensa de
licitao adicional quelas da Lei 8.666/93. Mas, ateno, essa hiptese no se
refere dispensa de licitao para a concesso ou permisso, mas
possibilidade de empresa estatal adquirir bens ou servios com dispensa
licitao: Assim, a empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de
concorrncia para concesso e permisso de servio pblico, poder, para
compor sua proposta, colher preos de bens ou servios fornecidos por
terceiros e assinar pr-contratos com dispensa de licitao. Nesse caso, os
pr-contratos contero, obrigatoriamente, clusula resolutiva de pleno direito,
sem penalidades ou indenizaes, no caso de outro licitante ser declarado
vencedor.
Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos,
firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e servios, sero,
obrigatoriamente, submetidos apreciao dos competentes rgos de
controle externo e de fiscalizao especfica. Esse tipo de operao acontece
muito no mbito do setor eltrico, onde empresas estatais concorrem com
empresas da iniciativa privada pela concesso de servio de distribuio de
energia. Por fim, a Lei trouxe ainda uma hiptese de inexigibilidade:
inexigvel a licitao na outorga de servios de telecomunicaes de uso
restrito do outorgado, que no sejam passveis de explorao comercial (o que
parece bastante bvio).

44

5- CONTRATO
DE
CONCESSO
DE
SERVIO
PBLICO:
CARACTERSTICAS,
CONCEITO,
EFEITOS
TRILATERAIS,
INTERVENO,
EXTINO,
EQUILBRIO
ECONMICOFINANCEIRO, POLTICA TARIFRIA.

Caractersticas, conceitos e efeitos trilaterais


O princpio para entendimento dos termos que regem os contratos de
concesso so estabelecidos atravs do contrato administrativo regido pela
Lei 8.987/95.
De acordo com o art. 40 da Lei, a permisso instrumentalizada por meio de
um contrato de adeso, que apesar de apresentar certas peculiaridades,
quanto precariedade e revogabilidade unilateral pelo poder concedente,
observar os termos da Lei 8.987/95, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao.
Portanto, as disposies aplicveis aos contratos de concesso tambm valem
para o contrato de permisso, com a diferena que este ltimo tem o carter
precrio.
As parcerias pblico-privadas, tanto na modalidade patrocinada quanto
administrativa, tambm so formalizadas por meio de contrato administrativo
de concesso. O art. 5 da Lei 11.079/2004 determina que as clusulas dos
contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto na Lei 8.987/95,
no que couber.
Caractersticas do contrato de concesso
Inicialmente, para entender o funcionamento do contrato de concesso, temos
que ter em mente que a concesso se constri sobre duas ideias opostas (no
dizer de Di Pietro: antitticas), cujo equilbrio constitui toda a teoria do contrato
de concesso:

De um lado, temos um servio pblico que deve funcionar no interesse


geral e sob a autoridade da Administrao;

De outro, temos uma empresa capitalista que, como tal, deseja obter o
mximo de lucro possvel.

45

Concessionria - quer
maximizar os lucros

O Contrato deve
equilibrar essas
ideias.

Poder concedente deseja a prestaao


adequada do servio.
Assim, algumas consequncias so resultado dessa relao:
DO FATO

Concesso ter por


objeto a prestao de
um servio pblico

Concessionria
ser uma empresa
capitalista

RESULTA
A existncia de clusulas regulamentares no contrato.
A outorga de prerrogativas pblicas ao concessionrio.
A sujeio do concessionrio aos princpios inerentes prestao de
servio pblico: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usurios.
Reconhecimento de poderes Administrao concedente, como
encampao, interveno, uso compulsrio de recursos humanos e
materiais da empresa concessionria, poder de direo e controle sobre a
execuo do servio, poder de aplicar sanes e decretar a
caducidade.
A reverso de bens da concessionria para o poder concedente ao
trmino da concesso.
A natureza pblica dos bens da concessionria afetados prestao do
servio.
Responsabilidade civil regida por normas publicsticas.
Efeitos trilaterais da concesso de servio pblico: sobre o poder
concedente, o concessionrio e os usurios.
A natureza contratual da concesso de servio pblico.
O direito do concessionrio manuteno do equilbrio econmico-financeiro
do contrato.

Desse duplo aspecto da concesso, resulta outra peculiaridade relevante: a


submisso da empresa concessionria a um regime jurdico hbrido: parte
privado (como empresa privada), parte pblico (como prestadora de servio
pblico).
Efeitos Trilaterais
Uma das caractersticas do contrato de concesso de servio pblico
produzir efeitos trilaterais, isso quer dizer que: embora celebrado apenas entre
o poder concedente e o concessionrio (somente esses dois assinam o
contrato), os seus efeitos alcanam terceiros estranhos celebrao do ajuste
(=usurios do servio concedido).

46

Usurios

Sofrem os efeitos dos


contratos

Contrato
de
Concesso
Poder
Concedente

Concessionria

Partes no contrato

Com efeito, os usurios assumem direitos e obrigaes perante s partes, quer


por fora das normas regulamentares, quer por fora das clusulas contratuais.
Na realidade, os efeitos do contrato sobre o usurio so tambm uma
decorrncia da duplicidade de aspectos da concesso; alm do aspecto
contratual propriamente dito, a concesso mantm sua natureza regulamentar
no que diz respeito prestao do servio; sob o ponto de vista dos usurios,
sua posio no se altera, seja o servio prestado diretamente pela
Administrao Pblica, seja prestado indiretamente pelo concessionrio, j que
as normas regulamentadoras do servio so as mesmas. Em outras palavras,
para o usurio pouco importa quem est prestando o servio, indiferente que
seja prestado pelo Estado diretamente ou por uma empresa pblica ou privada
em nome do poder concedente. A relao do usurio ser a mesma, seus
direitos e suas obrigaes sero as mesmas.
O usurio o beneficirio, o destinatrio do servio, e como tal no parte da
relao contratual (poder concedente <> concessionrio), mas sobre ele
repercutem os efeitos do contrato celebrado, que se estendem em relao a
ele. Em decorrncia disso, a Lei 8.987/95 alm de prever, de forma no
exaustiva, os direitos e deveres do Poder Concedente e do Concessionrio,
tambm prev direitos e deveres para os usurios.
Princpios que regem o contrato de concesso
O concessionrio fica sujeito a todos os princpios pertinentes execuo de
servios pblicos, em especial aos da continuidade, mutabilidade do regime

47

jurdico, igualdade dos usurios, alm de outros indicados no art. 6, 1, da


Lei 8.987/95, como requisitos para que o servio seja considerado adequado.

princpio da continuidade do servio pblico significa ser impossvel a


interrupo do servio, por iniciativa do concessionrio, a no ser em
hipteses estritas previstas na lei e no contrato.

princpio da mutabilidade significa que as clusulas regulamentares do


contrato podem ser unilateralmente alteradas pelo poder concedente para
atender a razes de interesse pblico. Nem o concessionrio, nem os
usurios do servio pblico podem opor-se a essas alteraes.

Inexiste direito adquirido manuteno do regime jurdico vigente no momento


da celebrao do contrato.
A mutabilidade pode decorrer de:
a) mudanas na situao de fato, ou seja, de circunstncias de variada
natureza que recomendem a mudana de clusulas regulamentares,
como, por exemplo, o progresso cientfico, que torna superada tcnicas
anteriores; ou
b) mudanas na situao de direito, a lei que disciplina o servio pode
sofrer alteraes, que acarreta a necessidade de alterar as clusulas
regulamentares do servio.

princpio da igualdade perante o servio pblico, os usurios que satisfaam


s condies legais fazem jus prestao do servio. Sendo aplicao do
princpio da isonomia, aplica-se a mesma ideia de que qualquer
discriminao tem que ser justificada em funo da situao pessoal e
peculiar de determinados usurios.

Em outras palavras, a prestao do servio deve ser igual para os que se


encontram em igualdade de condies. Assim, possvel aceitar, por exemplo,
a fixao de tarifa de energia eltrica diferenciada para usurios de baixa
renda.

Observao: em decorrncia desse princpio, o art. 13 da Lei 8.987/95 prev


que as tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas
e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos
de usurios.

48

O art. 18 da Lei 8.987/95 lista uma srie de itens que devem ser observados no
edital de licitao, por sua vez, o art. 23 arrola uma srie de clusulas que
reputa essenciais ao contrato de concesso.
O quadro abaixo faz uma relao entre os itens do edital e as clusulas
essenciais do contrato de concesso:
EDITAL
o objeto, metas e prazo da concesso
a descrio das condies necessrias
prestao adequada do servio

os direitos e obrigaes do poder concedente


e da concessionria em relao a alteraes e
expanses a serem realizadas no futuro, para
garantir a continuidade da prestao do
servio;
os critrios de reajuste e reviso da tarifa
a indicao dos bens reversveis
as caractersticas dos bens reversveis e as
condies em que estes sero postos
disposio, nos casos em que houver sido
extinta a concesso anterior

CONTRATO
objeto, rea e ao prazo da concesso;
modo, forma e condies de prestao do servio
critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores
da qualidade do servio
direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e
da concessionria, inclusive os relacionados s
previsveis necessidades de futura alterao e
expanso do servio e consequente modernizao,
aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das
instalaes;
direitos e deveres dos usurios para obteno e
utilizao do servio
preo do servio e aos critrios e procedimentos para o
reajuste e a reviso das tarifas;
bens reversveis
critrios para o clculo e a forma de pagamento das
indenizaes devidas concessionria, quando for o
caso.

Vamos fazer uma pausa para diferenciar reajuste e reviso tarifria:

reajuste a simples atualizao peridica das obrigaes, levando em


considerao o valor do dinheiro no tempo (inflao);

reviso a verificao ordinria (normalmente a cada 5 anos) ou


extraordinria (quando surgirem fatos relevantes), de todos os encargos
que compe a tarifa com vistas a verificar se as condies iniciais
contratadas se mantm.

Por exemplo, em uma rodovia concedida:


a) a tarifa pode ser revisada para mais caso aumentem os encargos da
concessionria, exemplo: incluso de uma nova passarela para
pedestres, no prevista originalmente no contrato;
b) a tarifa pode ser revisada para menos: caso diminuam os encargos da
concessionria, exemplo: avano tecnolgico que possibilitou que o
pedgio fosse cobrado automaticamente, sem necessitar mais de
funcionrios para isso.

49

Existem ainda clusulas essenciais previstas pela Lei para os contratos de


concesso:

Prazos referentes ao processo licitatrio:

prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitao e


assinatura do contrato;

prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados,


estudos e projetos necessrios elaborao dos oramentos e
apresentao das propostas
Critrios de julgamento da licitao:

o os critrios e a relao dos documentos exigidos para a aferio da


capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade
jurdica e
fiscal;

o os critrios, indicadores, frmulas e parmetros a serem utilizados no


julgamento tcnico e econmico-financeiro da proposta;

Outras fontes de receita

as possveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrias,


bem como as provenientes de projetos associados;

O edital poder prever outras fontes de receita diferente da tarifa cobrada dos
usurios, essas receitas adicionais devero reverter para a modicidade
tarifria, ou seja, devero ser consideradas no estabelecimento da tarifa,
deixando-a mais acessvel aos usurios.
Na concesso de um aeroporto, so exemplos desse tipo de receita: a
publicidade feita nas instalaes do aeroporto, o aluguel cobrado das lojas, dos
restaurantes, do estacionamento rotativo etc. Tudo isso dever deixar as taxas
de embarque (cobradas dos passageiros) e as taxas de utilizao da
infraestrutura aeroporturia (cobradas das companhias areas), mais baratas.
Desapropriaes:

a expressa indicao do responsvel pelo nus das desapropriaes


necessrias execuo do servio ou da obra pblica, ou para a instituio
de servido administrativa;
No caso de admisso de consrcios:

as condies de liderana da empresa responsvel;

50

Minuta de Contrato:

nos casos de concesso, a minuta do respectivo contrato, que


clusulas essenciais aplicveis;

o nos casos de permisso, os termos do contrato de adeso a ser


firmado.

conter as

Quanto ao contrato, alm das clusulas essenciais constantes do quadro


comparativo acima, ele dever prever:
Poder de fiscalizao:

forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e


prticas de execuo do servio, bem como a indicao
dos rgos competentes para exerc-la;

o obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da


concessionria ao poder concedente;

exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas da


concessionria;
Poder de sano:

penalidades contratuais e administrativas


concessionria e sua forma de aplicao;

o casos de extino da concesso;

que

se

sujeita

Possibilidade de prorrogao:

condies para prorrogao do contrato;


Soluo de divergncias

foro e modo amigvel de soluo das divergncias contratuais (Importante:


o art. 23-A prev a possibilidade da utilizao de mecanismos privados para
resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa).

A arbitragem em nosso pas regida pela Lei 9.307/96. Consiste em uma


forma alternativa ao Poder Judicirio de dirimir conflitos, por meio da qual as
partes estabelecem em contrato que vo utilizar o juzo arbitral (privado) para
solucionar controvrsia existente ou eventual em vez de procurar o poder
judicirio. A sentena arbitral tem o mesmo efeito da convencional, sendo
obrigatria entre as partes.

51

Adicionalmente, quando a concesso de servio pblico for precedida da


execuo de obra pblica, o contrato dever:

estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras


vinculadas concesso; e

exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes


relativas s obras vinculadas concesso.

Financiamento da concesso
As concessionrias normalmente buscam recursos perante terceiros para
realizar os investimentos necessrios prestao adequada do servio pblico.
Contudo, so empresas novas, especialmente criadas (sociedades de
propsito especfico) para gerir o empreendimento.
Dessa forma, para facilitar a obteno de recursos, a lei prev que as
concessionrias podero oferecer em garantia, nos contratos de financiamento,
os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a
operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. Prev, ainda, que
para garantir contratos de mtuo de longo prazo (prazo mdio de vencimento
superior a 5 anos), destinados a investimentos relacionados a contratos de
concesso, em qualquer de suas modalidades, as concessionrias podero
ceder ao mutuante, em carter fiducirio, parcela de seus crditos operacionais
futuros.
Em outras palavras, a concessionria oferece em garantia parte da receita
futura originada das tarifas.
Subcontratao, subconcesso, transferncia
transferncia do controle acionrio.

da

concesso

Outro assunto importante com relao ao contrato de concesso a


possibilidade da subcontratao, subconcesso, transferncia da concesso e
transferncia do controle acionrio. A Lei 8.987/95 faz distino entre
subconcesso e a contratao de terceiros para o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido.
Subconcesso
Inicialmente, voc deve saber que a subconcesso tem a mesma natureza
pblica do contrato de concesso, com a outorga de determinados poderes do
poder concedente ao concessionrio, como as prerrogativas de promover
desapropriaes, instituir servides, gerir recursos pblicos utilizados na
prestao dos servios, exercer o poder de polcia sobre os bens objeto da
concesso e outros.
Assim, a subconcesso, como a concesso, materializada em um contrato
administrativo e no em um contrato de direito privado. Na subconcesso

52

transferido parte do prprio objeto da concesso, por exemplo, um


concessionrio que explora 1.000 km de rodovia, se permitido pelo poder
concedente e previsto no contrato, poder subconceder parte dessa rodovia a
um terceiro (digamos 200 ou 300 km). Esse terceiro, agora subconcessionrio,
passa a ser titular dos mesmos direitos e obrigaes daquele que
subconcedeu, referentes ao trecho que ir administrar.
Por isso, a Lei admite a subconcesso, contudo impe condies:
os termos devem
estar previstos no
contrato de
concesso

deve ser
expressamente
autorizada pelo poder
concedente

Subconcess
o

deve ser precedida


de licitao na
modalidade
concorrncia

subconcesisionrio se
sub-rogar todos os
direitos e obrigaes
da subconcedente
dentro dos limites de
concesso

Subcontratao
Diferente a subcontratao de terceiros, prevista no art. 25 da Lei 8.987/95, a
concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a
implementao de projetos associados, como, por exemplo, servios de
limpeza, obras, reformas, vigilncia etc. Os contratos decorrentes, celebrados
entre a concessionria e os terceiros, sero regidos pelo direito privado, no se
estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder
concedente.
Assim, as contrataes, inclusive de mo de obra, feitas pela concessionria
sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista,
no se estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados pela
concessionria e o poder concedente.
Transferncia da concesso e transferncia do controle acionrio
A transferncia de concesso e do controle societrio da concessionria est
prevista no art. 27 da Lei 8.987/95.
Inicialmente, vamos fazer uma distino entre esses dois institutos:

53

TRANSFERNCIA
da concesso

do controle
acionrio

CONCEITO
a entrega do objeto da concesso a outra pessoa que no aquela
com quem a Administrao Pblica celebrou o contrato.
H substituio na figura do concessionrio.
a alienao do controle acionrio da concessionria a um scio
distinto do controlador a poca da licitao.
Como os scios possuem personalidade jurdica distinta da entidade
no existe alterao na pessoa do concessionrio.

Hiptese especial de transferncia do controle acionrio


Tendo como justificativa assegurar a continuidade da prestao dos servios, a
Lei prev a hiptese dos financiadores (leia-se bancos) assumirem o controle
da concessionria para promover sua reestruturao financeira. As condies
para tanto devem estar estabelecidas no contrato de concesso. Contudo,
nesse caso, o poder concedente flexibiliza os requisitos. Exige que os
financiadores atendam s exigncias de regularidade jurdica e fiscal, podendo
alterar ou dispensar os requisitos de capacidade tcnica e idoneidade
financeira.
Mas, frise-se que a assuno (tomada) do controle pelos financiadores no
alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores ante ao
poder concedente.

Poltica tarifria e equilbrio econmico financeiro


A Lei 8.987/95 prev como possveis fontes de remunerao da
concessionria:

tarifa paga pelos usurios;

fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como


as provenientes de projetos associados, com ou sem exclusividade,
previstas no edital, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas;

subsdio, desde que previamente autorizado em lei e disposio de todos


os concorrentes.

Segundo a lei, a tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da
proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso,
previstas na lei, no edital e no contrato de concesso. Apesar da previso legal,
cabe destacar que dependendo do critrio de licitao utilizado, a tarifa pode
ser pr-estabelecida pelo poder concedente, ou seja, no resultar da proposta
vencedora da licitao, mas sim, do valor definido no edital de licitao.
Com relao s outras fontes de receita, a lei da margem que a concessionria
seja remunerada inteiramente por receitas alternativas, ou adicionalmente

54

tarifa, por receitas complementares, acessrias ou ainda provenientes de


projetos associados.
Dessa forma, pode-se resumir a remunerao da concessionria em trs
configuraes:

remunerao por tarifa paga pelos usurios;

tarifa como remunerao bsica, complementada por outro tipo de


receita;

remunerao inteiramente por outro tipo de receita que no a tarifa.

Com relao ao subsdio, cabe lembrar que possvel, desde que autorizado
em lei, previamente concorrncia, e esteja disposio de todos os
concorrentes. Assim, o subsdio possvel quando:

Autorizado
em Lei

Subsdio
Conhecido
previamente
concorrncia

Esteja a
disposio de
todos os
concorrentes

Alm disso, a lei permite que entidade estatal alheia esfera polticoadministrativa do poder concedente participe da concorrncia, desde que no
dependa, para esse fim, de vantagens ou subsdios do poder pblico
controlador da referida entidade. Em outras palavras, a entidade estatal poder
participar da concorrncia, desde que no dependa de subsdio especfico para
ela, se o subsdio estiver disponvel para todos os concorrentes no haver
problema.

55

Por fim, com relao tarifa, a lei dispe que:

no ser subordinada legislao especfica anterior; e

somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana


poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e
gratuito para o usurio.

Equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso


A consequncia fundamental do fato de a concesso ser executada por
empresas capitalistas que objetivam o lucro o direito manuteno do
equilbrio econmico-financeiro estabelecido no momento da celebrao do
contrato durante toda sua execuo. Assim, o equilbrio econmico-financeiro
constitui a relao que se estabelece no momento da celebrao do contrato,
entre o encargo assumido pelo concessionrio e a remunerao que lhe
assegura a Administrao por via do contrato.
O equilbrio econmico-financeiro constitui-se principalmente em direito do
concessionrio, mas tambm pode ser arguido pelo poder concedente sempre
que o contrato tornar-se oneroso para a Administrao.
Em outras palavras, o balano do equilbrio econmico-financeiro no pode
pender nem para o lado do concessionrio, nem para o lado do poder
concedente, por isso a denominao equilbrio. O equilbrio econmicofinanceiro decorrente da lei, mas mesmo que no houvesse previso legal,
encontraria base em princpios:

PREVISO
Art. 9, 2
Art. 9, 4

Art. 10
Art. 11, pargrafo nico

Art. 9, 3
Princpio da Equidade
Princpio da razoabilidade
Princpio da continuidade do
contrato administrativo
Princpio da indisponibilidade
do
interesse pblico

DESCRIO
O contrato poder prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de
manter-se o equilbrio econmico-financeiro.
Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio
econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo,
concomitantemente alterao.
O equilbrio econmico-financeiro ser mantido sempre que forem atendidas
as condies do contrato.
As fontes extras de receita sero obrigatoriamente consideradas para a
aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de
quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta,
quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou
para menos, conforme o caso.
Impede que uma das partes experimente locupletamento ilcito em
detrimento da outra.
Exige proporo entre o custo e o benefcio.
Determina a manuteno do equilbrio econmico-financeiro indispensvel
para assegurar a continuidade do contrato.
Pois, se o contrato necessrio para atender a alguma necessidade
imperiosa da Administrao, a esta incumbe assegurar sua continuidade,
recompondo o equilbrio econmico-financeiro do contrato.

56

Interveno e extino
Segundo o art. 32 da Lei 8.987/95, o poder concedente poder intervir na
concesso, com o fim de assegurar a adequada prestao do servio, bem
como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais
pertinentes.
A interveno no tem carter punitivo; ela nada mais do que a substituio
temporria da concessionria pelo prprio poder concedente, com o objetivo de
apurar irregularidades, assegurar a continuidade do servio pblico e propor, a
final, medidas mais convenientes a serem adotadas. A interveno deve ser
declarada por decreto do poder concedente, que conter:

Designao do interventor

Prazo de interveno

Objetivos e limites da medida

O poder concedente dever, no prazo de 30 dias contados a partir da


declarao da interveno, instaurar procedimento administrativo para
comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades,
assegurado o direito de ampla defesa. O procedimento administrativo dever
ser concludo no prazo de at 180 dias, contados a partir de sua instaurao,
sob pena de considerar-se invlida a interveno.
Prazos de processo administrativo de interveno

Instaurao

30 dias

Concluso

180 dias

Processo administrativo
para comprovar as
causas da interveno

A interveno ser nula e o servio dever ser imediatamente devolvido


concessionria, sem prejuzo de seu direito indenizao:

se no observados os prazos para instaurao e concluso do processo


administrativo; ou
se ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos
legais e regulamentares.

57

A lei no elenca detalhadamente os motivos que ensejam a interveno, mas


pela norma do art. 32 deduz-se que pode se dar no caso de descumprimento
de normas contratuais, regulamentares e legais, ou no caso em que se
considere que o servio no est sendo prestado de forma adequada.
Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do
servio ser devolvida concessionria, precedida de prestao de contas
pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto.
Assim, cessada a interveno o poder concedente poder:

Inadimplemento
contratual
Extinguir a concesso
por
Razes de interesse
pblico
Decidir por
continuidade do
servio pblico
No extinguir a
concesso, com

Precedida de
prestao de contas
do interventor

Aplicao de
penalidades

Hipteses de extino da concesso


O art. 35 da Lei 8.987/95 prev as hipteses de extino da concesso:
Pelo modo normal de extino do contrato:

advento do termo contratual - ou seja, o trmino do prazo da concesso.

As demais hipteses so anormais, pois implicam na extino antes do prazo


estabelecido no contrato.

encampao - considera-se encampao a retomada do servio pelo poder


concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico,
mediante lei autorizativa especfica e aps
prvio pagamento da
indenizao.

a resciso unilateral do contrato pela Administrao Pblica por razes de


interesse pblico. Nesse caso, o contrato vem sendo cumprido a contento,
porm, por razes de convenincia e oportunidade no interessa
Administrao a sua manuteno.

58

caducidade - resciso unilateral do contrato de concesso de servio


pblico em razo de inadimplncia contratual, por parte da concessionria.
A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder
concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das
sanes contratuais.

Hiptese que enseja caducidade:


a transferncia de concesso ou do controle societrio da
concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (art. 27).
Hipteses que podem ensejar a caducidade:
o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros
definidores da qualidade do servio;
a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies
legais ou regulamentares concernentes concesso;
a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio
concedido;

a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes,


nos devidos prazos;

a concessionria no atender a intimao do poder concedente no


sentido de regularizar a prestao do servio;

a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado


por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.

A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao


da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa. O processo no ser instaurado antes de
comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos
contratuais, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses
apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
Uma vez instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia,
a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo,

59

da qual ser descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados
pela concessionria.
Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.

resciso - o contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa


da concessionria, no caso de descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial
especialmente intentada para esse fim.
Ateno: Em homenagem ao princpio da continuidade dos
servios pblicos, os servios prestados pela concessionria no
podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgado.

anulao a invalidao do contrato de concesso por ilegalidade


na concesso ou na sua formalizao.

Assim a anulao pressupe um contrato ilegal, diferentemente das demais


formas de extino onde h um contrato vlido. Os efeitos so ex tunc (ou seja,
retroagem data da assinatura).

falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou


incapacidade do titular, no caso de empresa individual o caso de
empresa individual s de aplica as permisses, uma vez que somente
pessoa jurdica pode ser concessionria (art. 2, II), e jurdicas so
apenas aquelas enumeradas no art. 16 do CC, as sociedades civis, as
fundaes e as sociedades comerciais, sem contar as pessoas
jurdicas de Direito Pblico.

ENCAMPAO
Interessado
Motivo

Poder Concedente
Interesse Pblico

Indenizao
Forma

Prvia
Lei
autorizativa
especfica
Interesse Pblico

Pr-requisitos

CADUCIDADE

RESCISO

Poder Concedente
Inadimplncia contratual do
concessionrio
Posterior
Decreto
do
poder
concedente
Processo
administrativo,
ampla defesa

Concessionrio
Inadimplncia contratual do
poder concedente
Posterior
Sentena judicial
Servios no podem
descontinuados
at
deciso judicial

A assuno (=retomada) do servio pelo poder concedente, em virtude de


qualquer uma das hipteses de extino da concesso, autoriza a ocupao
das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens
reversveis.

ser
a

60

Assim, extinta a concesso:

haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente,


procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes
necessrios;

os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao


concessionrio devem retornar ao poder concedente, conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.

Nos casos de advento do termo contratual ou de encampao, o poder


concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos
levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da
indenizao que ser devida concessionria.
A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.
A reverso a passagem ao poder concedente dos bens do concessionrio ou
do permissionrio aplicados ao servio (=afetos ao servio), uma vez extinta a
concesso. Portanto, bens reversveis so todos os bens afetos,
indispensveis prestao do servio. O fundamento da reverso o princpio
da continuidade do servio pblico.
Encerrada a concesso ou a permisso, aqueles bens necessrios prestao
do servio, em regra, s interessam a quem vai dar continuidade prestao
do servio.
Por exemplo: so bens reversveis os viadutos, as pontes, as praas de
pedgio em uma rodovia concedida; as instalaes, maquinrios e
equipamentos utilizados nos servios de telecomunicaes ou de energia
eltrica etc.
Por isso, a Lei prev que conste no edital de licitao a indicao e as
caractersticas dos bens reversveis e as condies em que sero postos
disposio, nos casos em que houver sido extinta a concesso anterior; alm
disso, a Lei determina que clusula essencial do contrato de concesso a
previso dos bens reversveis e os critrios para o clculo e a forma de
pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso.
Evidentemente, conforme o caso, a reverso depende de indenizao, mesmo
que a extino se faa por inadimplemento do contrato, mediante declarao
de caducidade. Se assim no fosse, estaria caracterizado o confisco. A
indenizao deve ser estipulada de tal forma que v sendo amortizada
paulatinamente no decurso do contrato, tendo o seu valor inserido na tarifa ou
outras fontes de receita. Ou seja, os investimentos feitos pelas permissionrias
ou concessionrias so amortizados ou depreciados contabilmente durante o
prazo da permisso / concesso. Todo ano, parte correspondente dos

61

investimentos em bens reversveis lanada como despesa do


empreendimento, reduzindo o valor da indenizao no caso de extino da
concesso.
Assim, caso a permisso / concesso seja extinta pelo decurso do prazo
inicialmente estipulado, normalmente, os bens sero revertidos por completo
durante a execuo do contato sem restar nada a ser indenizado.
Se, por algum motivo, os bens no estiverem completamente amortizados ou
depreciados no final do prazo do contrato ou, ainda, se a extino se der antes
do prazo estipulado, caber ao poder concedente indenizar o concessionrio
pelo valor restante.
Cabe destacar que como empresa privada as concessionrias ou
permissionrias possuem bens particulares, podendo ser objeto de qualquer
relao jurdica regida pelo direito civil (esses bens no so reversveis). Mas,
como empresa prestadora de servio pblico, ela dispe de bens que esto
vinculados prestao do servio, sob pena e paralisao que infringe o
princpio da continuidade (esses bens so reversveis).
Assim, os bens reversveis esto submetidos a regime jurdico de direito
pblico, da mesma forma que os bens de uso comum do povo e os bens de
uso especial.
A questo dos bens reversveis na prtica bem complexa e polmica,
atualmente, por falta de expressa previso contratual, h uma grande
discusso sobre os bens reversveis do setor de telecomunicaes, inclusive
saiu na imprensa denncias de que as empresas estariam alienando
irregularmente parte desses bens. Tambm no setor ferrovirio h uma grande
discusso sobre a falta de controle dos bens reversveis, volta e meia
aparecem denncias de que bens pblicos esto sendo sucateados.
Devido a isso, quando esses contratos acabarem, e houver a reverso dos
bens, com certeza, teremos grandes discusses judiciais.

Prestao do servio adequado

A prestao do servio adequado imposta por fora da diretriz constitucional


estabelecida no art. 175, pargrafo nico, inciso IV, segundo o qual, incumbe
ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos, que
devero ser mantidos de forma adequada.
Nesse sentido, a Lei 8.987/95, art. 6, 1, dispe que o servio adequado
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas. O dispositivo legal, portanto, estabelece quais as caractersticas

62

inerentes prestao de servio pblico de forma que possa satisfazer a


exigncia prevista na Constituio. Essas condies no so expressamente
conceituadas na lei, mas, de forma bem resumida, podemos dizer que o
servio adequado tem as seguintes caractersticas:
Regularidade
Segurana
Atualidade
Generalidade
Permanncia ou
continuidade
Eficincia
Modicidade
Cortesia

Servio prestado com pontualidade, previsvel.


O servio deve atender aos padres de segurana estabelecidos
nas respectivas normas.
Compreende a modernidade das tcnicas, dos equipamentos, das
instalaes, bem como melhorias e expanso dos servios.
O servio deve estar disponvel para todos os usurios,
indiscriminadamente.
Impe que os servios sejam constantes, na rea e perodo de sua
prestao.
Servios prestados de forma satisfatria, na qualidade e quantidade
desejvel.
Preo razovel ao alcance de seus destinatrios.
Respeito, urbanidade no tratamento ao publico.

A prestao de servios pblicos, sem uma das caractersticas previstas pelo


legislador torna-se ilegal, abrindo possibilidade de o usurio/consumidor
ingressar na Justia em busca de seus direitos e isso sem prejuzo das demais
sanes regulamentares ou contratuais da concesso.
Nesse sentido, como veremos a seguir, o art. 7 da Lei 8.987/95, que dispe
sobre os direitos e obrigaes dos usurios, prev de forma expressa
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. A essas condies, segundo
Di Pietro, pode-se acrescentar o direito a tratamento igualitrio, que constitui
aplicao do princpio da isonomia: qualquer pessoa que preencha os
requisitos legais tem o direito de obter a prestao que o servio fornece, sem
qualquer distino, contudo, admite-se a fixao de tarifas diferenciadas em
funo da situao pessoal dos utentes (usurios).
Importante: No que diz respeito interrupo dos servios, o art. 6,
3, dispe que no se caracteriza como descontinuidade do servio a
sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando:

motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes;


e;

por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Destaque-se que o inadimplemento do usurio pode decorrer de diversas


maneiras. O usurio pode, por exemplo, deixar de cumprir alguma exigncia
legal atinente ao recebimento do servio ou fazer uso indevido dos bens
utilizados na prestao do servio; evidente que tais infraes, alm de
outras previstas em lei, podem levar interrupo na prestao do servio.

63

Dvida que pode ser levantada quanto possibilidade de interrupo na


prestao do servio, por falta de pagamento. Quando o servio essencial,
como fornecimento de luz ou gua, sua interrupo deve ser adotada em casos
extremos, uma vez que a concessionria dispe de outros meios para obter a
satisfao de seus crditos, em especial o processo judicial de execuo.
Trata-se da aplicao do princpio da razoabilidade, que exige a adoo de
medida adequada em relao ao fim a ser atingido; se a concessionria dispe
de outros meios para obter a satisfao de seu crdito, no deve privar o
usurio da obteno de um servio pblico essencial.
Direitos e deveres do concessionrio, do poder concedente e do usurio
A Lei 8.987/95 no captulo III prev os direitos e obrigaes dos usurios; no
captulo VII, os encargos do poder concedente; e no captulo VIII, os encargos
da concessionria. Vamos comear estudando os direitos e obrigaes dos
usurios do servio.
Direitos e obrigaes dos usurios: A lei prev em diversos dispositivos,
principalmente no art. 7, direitos e obrigaes dos usurios na utilizao de
servios pblicos concedidos. Faz meno, ainda, que esses direitos e
obrigaes devem ser observados sem prejuzo do Cdigo de Defesa do
Consumidor CDC (Lei 8.078/90).
DIREITOS E DEVERES
Direito de receber
servio adequado

Direito de fiscalizar a
prestao do servio

ART
7, I

3
7, IV
7, V

Direito informao

7, II

Direito de escolha

7, III
11

Direito modicidade
das tarifas

Direito escolha de
data para pagamento da
tarifa

7-A

Dever de contribuir

7, VI

DESCRIO
Servio adequado aquele que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
Exerccio da fiscalizao em colaborao com o poder concedente.
Levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as
irregularidades de que tenham conhecimento.
Comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria.
Receber do poder concedente e da concessionria, informaes para a defesa
de interesses individuais ou coletivos.
Obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores
de servios (quando for o caso) (princpio da no exclusividade).
No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder
concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos
Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao
usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.
Contribuir com a permanncia das boas condies dos bens pblicos por meio
dos quais lhes so prestados os servios.

Encargos do poder concedente


O poder concedente, por sua vez, como j estudamos, tem o dever de
fiscalizar, controlar e regular o servio pblico concedido, garantir a

64

concorrncia no mercado, a prestao adequada do servio, aplicar sanes


etc. Para tanto, o art. 29 determina que o poder concedente deve:

regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua


prestao;

aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei;

extinguir a concesso, nos casos previstos na Lei e na forma prevista


no contrato;

homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma da Lei,


das normas pertinentes e do contrato;

cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as


clusulas contratuais da concesso;

zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar


queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at
trinta dias, das providncias tomadas;

declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio


ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou
mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta
a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;

declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de


servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou
obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de
poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade
pelas indenizaes cabveis;

estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio


ambiente e conservao;

incentivar a competitividade; e

estimular a formao de associaes de usurios para defesa de


interesses relativos ao servio.

As concessionrias so obrigadas a dar livre acesso ao poder concedente aos


dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos
e financeiros da concessionria no exerccio da fiscalizao. Tal previso legal
visa diminuir a assimetria de informaes existentes entre o concessionrio e o
poder concedente.

65

Observao: Assimetria de informaes um termo muito utilizado na


economia, basicamente se refere diferena no acesso s informaes
entre os agentes envolvidos em processos comerciais e econmicos. Ou
seja, no nosso caso, as concessionrias podem deter informaes sobre
o mercado que muitas vezes no esto acessveis ao poder concedente.
Uma boa regulao se faz com boas informaes, assim, o grande
desafio das agncias reguladoras diminuir a assimetria de informaes
entre elas e seus regulados.
A Lei dispe ainda que a fiscalizao do servio ser feita por intermdio de
rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e,
periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso
composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos
usurios.

Encargos da concessionria
Por fim, a Lei determina alguns encargos por conta da concessionria:

prestar servio adequado, na forma prevista na Lei, nas normas


tcnicas aplicveis e no contrato;

manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados


concesso;

prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos


usurios, nos termos definidos no contrato;

cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais


da concesso;

permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer


poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do
servio, bem como a seus registros contbeis;

promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo


poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem


como segur-los adequadamente; e

captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao


do servio.

66

Responsabilidade extracontratual dos concessionrios


A responsabilidade civil a obrigao de reparar um dano que se impe ao
causador de um ato ilcito. o que estabelece o artigo 927 do Cdigo Civil:
Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo. A Administrao Pblica, no exerccio de suas funes,
pode causar danos aos particulares, ensejando a responsabilidade civil estatal.
Esta responsabilidade denominada extracontratual, tendo em vista que no
se origina de uma relao contratual (ressalvados os casos de celebrao de
contrato administrativo), mas deriva das atividades estatais. A responsabilidade
do Estado tratada na Carta Poltica pelo artigo 37, 6:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Isto significa que responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade sem


culpa, bastando demonstrar o nexo de causalidade entre o ato danoso e o
dano sofrido pelo administrado. Trata-se da aplicao da teoria do risco
administrativo.

Ato danoso
praticado
pelo Poder
Pblico

Nexo de
causalidade

Dano
sofrido
pelo
terceiro

Responsabilidade
objetiva

Note-se que, pelos termos do dispositivo constitucional, quem responde a


prpria concessionria ou permissionria do servio concedido, j que ela
que est prestando o servio pblico.
Portanto, o artigo 37 da Constituio no se restringiu s pessoas de direito
pblico, mas abrangeu tambm aquelas que tenham personalidade jurdica de
direito privado, quando prestadoras de servio pblico. Com isso, esto
includas as empresas pblicas e sociedades de economia mista (com exceo
das exploradoras de atividade econmica, vez que no se enquadram no
conceito) e as concessionrias e permissionrias.

67

As concessionrias e permissionrias seguiro a mesma regra de


responsabilizao do Estado, pois, apesar de no integrarem a Administrao
Pblica Direta ou Indireta, agem por delegao. Melhor dizendo, elas prestam
um servio cuja titularidade originria do Poder Pblico, visto que presente
um interesse coletivo. Nada mais natural que responder, ento, como se Poder
Pblico fosse. Cabe destacar que, quando o dano causado a terceiros pela
concessionria decorrer diretamente da prpria prestao do servio pblico
concedido, o poder concedente responder subsidiariamente quando os bens
do concessionrio no forem suficiente para arcar com esse nus.
Contudo, isso no se aplica no caso de prejuzos causados a terceiros oriundos
de comportamento do concessionrio alheios prpria prestao do servio
ainda que assumidos e fim de se instrumentar para a prestao dele.
Por exemplo: no caso da concessionria contrair financiamento junto a
instituio financeira para investir na concesso, o poder pblico no
ter responsabilidade alguma caso ela no consiga adimplir o
financiamento, pois o evento no est ligado diretamente com a
prestao do servio, nesse caso, quem contrata ou se relaciona com o
concessionrio, tanto como em suas relaes com qualquer outra
pessoa, deve acautelar-se com respeito s condies de solvncia da
outra parte.
Cabe destacar, ainda, que o art. 25 da Lei 8.987/95 determina que a
concessionria responde por todos os prejuzos causados ao poder
concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida
pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

6TEORIA DO AGENTE PRINCIPAL.


Pela viso clssica da teoria econmica o mercado autorregulvel, pois
atinge um equilbrio timo entre a oferta e a demanda por meio da ao
individualista de empresas e consumidores, o que leva ao aperfeioamento e
barateamento dos bens de consumo. Mas, esse equilbrio s ocorre quando
so respeitados alguns pressupostos, tais como: a informao compartilhada
de forma completa, os consumidores tomam atitudes racionais, existe plena
competio, os custos so internalizados, entre outros.
Contudo, na vida prtica, verifica-se que os requisitos para a existncia de um
mercado perfeito, equilibrado, dificilmente costumam concretizar-se, pois:

a competio frequentemente baixa ou inexiste, por vezes por motivos


estruturais, por vezes por ao das prprias empresas;

a informao frequentemente assimtrica e imperfeita;

68

Informao assimtrica - ocorre quando dois ou mais agentes econmicos


estabelecem entre si uma transao econmica com uma das partes
envolvidas e mantm uma posio de superioridade por deter informaes
qualitativamente e/ou quantitativamente superiores aos da outra parte.

as escolhas dos consumidores so irracionais, influenciadas por fatores


emocionais e apelos de publicidade que pouco se relacionam
qualidade dos produtos;

existem externalidades como: poluio, desrespeito aos direitos dos


trabalhadores, nus estrutura administrativa ou jurdica do Estado,
entre outras,

as externalidades no fazem parte da planilha de custos dos bens,


prejudicando inclusive empresas que tentam se portar de acordo com os
padres legais e ticos adequados.

Essas situaes fazem com que a sociedade exija alguma forma de regulao
do mercado pelo Estado, representante legtimo da coletividade. A regulao,
assim, constitui-se em um tipo de poltica pblica, onde a autoridade
governamental utilizada para constranger ou direcionar a ao de agentes
privados por meio de penalidades e incentivos.
Em termos bem gerais, a regulao justificada pela existncia de falhas de
mercado, pois na presena destas, o timo social no atingido, pois cada
agente otimiza sua prpria utilidade, refletindo, assim, uma alocao ineficiente
dos recursos na economia.

Ateno: a regulao justificada, principalmente, pela existncia de


falhas de mercado.
A regulao, portanto, visa conciliar as caractersticas inerentes produo
sob propriedade privada e o respeito a certas regras de mercado, com a
necessidade de restringir a autonomia das decises dos agentes privados, nos
setores onde o interesse pblico particularmente relevante.
Como as polticas regulatrias so caracterizadas pela complexidade tcnica,
as autoridades acabam por delegar a formulao e execuo das polticas
setoriais a ministrios setoriais e a agncias reguladoras, especializadas nas
respectivas reas.
Bom, a regulao pode assumir diversas formas e incidir sobre diversos
objetos, por exemplo, a regulao pode incidir sobre a economia ou sobe
aspectos sociais:

69

A regulao econmica, objeto de nossa aula, trata dos esforos em


assegurar o funcionamento adequado dos mercados, como preveno
de monoplios, definio de tarifas e regras de entrada e sada em
determinados mercados.
A regulao social trata de questes como assimetrias de informao e
externalidades negativas, em reas como meio ambiente, proteo do
consumidor, segurana do trabalho, entre outras. Na prtica, h
superposies, interdependncias e sinergias entre ambas.
Regulao econmica
De uma forma abrangente, a regulao econmica pode ser definida como a
atividade normativa pela qual o governo condiciona, corrige e altera os
parmetros naturais e espontneos do mercado, impondo determinadas
exigncias ou requisitos atuao dos agentes econmicos. Para uma
interpretao menos abrangente, a regulao equivale interveno estatal na
economia que no se efetiva pela participao direta na atividade econmica
(como agente), mas se concretiza mediante condicionamento, coordenao e
disciplina da atividade econmica privada (como regulador).
Assim, a regulao visa a evitar que agentes econmicos atrados por tais
reas de atividade se orientem exclusivamente pela estabilidade financeira,
pela obteno do lucro desmedido, como seria natural a agentes privados
atuando livremente no mercado.
Restringindo-se prtica regulatria nas agncias reguladoras, a regulao
pode ser definida como o somatrio de atos contnuos referentes prestao
dos servios pblicos delegados que se suportam numa relao contratual
entre delegante e delegatrio, bem como na aproximao de todas as partes
envolvidas, buscando o conhecimento, a convivncia e a conciliao. As
agncias reguladoras devem exercer um papel de mediao, equidistante dos
demais atores no mercado: governo, empresas e usurios.
Falhas de mercado
Como visto anteriormente, o mercado no perfeito, a interveno do Estado
nas atividades econmicas em uma economia de mercado justifica-se pelo fato
de esse mercado apresentar disfunes denominadas falhas de mercado, que
o fazem se afastar dos paradigmas de eficincia produtiva e eficcia alocativa.
Existem diversos tipos de falhas de mercado, entre as quais, a literatura
aponta:
a) Concorrncia imperfeita (poder de mercado), que se materializa na
existncias de monoplios, oligoplios e lucros rentistas. H monoplio quando
existe somente um nico vendedor para um determinado produto, no
substituto.

70

Diz-se que o monoplio natural quando os investimentos necessrios para


uma empresa se estabelecer em determinado mercado so muitos elevados e
os custos marginais so muito baixos. Caracterizados tambm por serem bens
exclusivos e com muito pouca ou nenhuma rivalidade. Esses mercados so
geralmente regulamentados pelos governos e possuem prazos de retorno do
capital investido muito grandes, por isso funcionam melhor quando bem
protegidos.
Por sua vez, o oligoplio uma situao de mercados concentrados, na qual a
produo se restringe a um pequeno nmero de firmas. No oligoplio tambm
existem barreiras entrada de potenciais concorrentes. Contudo, quando h
algum tipo de acerto referente ao preo que ser praticado, o oligoplio
caracteriza-se como um cartel.
Nesse caso, a misso do Estado seria a de impor barreiras aos agentes
econmicos monopolizados ou oligopolizados, na sua tendncia de
aumentarem os preos e reduzirem a produo, afastando-se do critrio do
timo de Pareto (quando existe a otimizao dos excedentes do produtor e do
consumidor, se tornando impossvel aumentar o bem-estar de um indivduo
sem piorar a situao de qualquer outro), e tambm de praticarem
discriminaes entre seus clientes.
No caso especfico de lucro rentista, o Estado viria compensar eventuais
injustias distributivas, quando um agente controla uma fonte de recursos mais
barata do que as que dispem seus concorrentes, extraindo da situao um
lucro extraordinrio.
b) Informaes incompletas: o bom funcionamento de um mercado
competitivo pressupe que os consumidores possuam informaes
satisfatrias sobre os bens e servios a adquirir, o que frequentemente no
ocorre.
Se os consumidores no tiverem informaes exatas a respeito dos preos de
mercado ou da qualidade do produto, o sistema de mercado no pode operar
eficientemente. A falta de informaes pode estimular os produtores a ofertar
quantidades excessivas de determinados produtos e quantidades insuficientes
de outros.
Novamente, a interveno estatal tida como um meio para produzir as
informaes necessrias, porm ausentes, ou para instar os produtores a
produzirem-nas.
c) Externalidades, que so os efeitos colaterais de uma deciso sobre aqueles
que no participaram diretamente dela. s vezes, os preos de mercado no
refletem o que realmente acontece entre produtores ou entre consumidores.
Uma externalidade ocorre quando alguma atividade de produo ou de
consumo possui um efeito indireto sobre outras atividades de consumo ou de
produo, que no se reflete diretamente nos preos de mercado. Geralmente
refere-se produo ou consumo de bens ou servios sobre terceiros, que no
esto diretamente envolvidos com a atividade. Elas podem ter natureza

71

negativa, quando geram custos para os demais agentes (poluio atmosfrica,


poluio de recursos hdricos etc.); ou positiva, quando os demais agentes,
involuntariamente, so beneficiados investimentos governamentais ou privados
em infraestrutura e tecnologia).
Determinados setores da economia geram externalidades, pois os custos
sociais da produo no se refletem integralmente nos preos, gerando para
seus consumidores benefcios (por exemplo, para o usurio de transporte
individual, que no paga o custo do investimento virio) e, para os demais
membros da sociedade, custos (tais como a poluio e os engarrafamentos).
A interveno estatal visa, aqui, a evitar desperdcios econmicos e compensar
desequilbrios entre custos e benefcios sociais e privados.
d) Bens pblicos: so bens no exclusivos e no disputveis: o custo marginal
de prov-los para um consumidor adicional zero, e as pessoas no podem
ser excludas de seu consumo.
Um bem no exclusivo quando as pessoas no podem se impedidas de
consumi-lo. Consequentemente, torna-se difcil ou impossvel cobrar pela
utilizao de produtos com essa caracterstica; eles podem ser obtidos sem a
necessidade de pagamento direto, a sociedade como um todo com arca com
os custos. Um exemplo de bem no exclusivo a defesa nacional. Uma vez
que o pas tenha providenciado tal defesa, todos os cidados desfrutam seus
benefcios.
Devido presena de caronas (free rider), torna-se difcil ou at mesmo
impossvel que os mercados ofertem os bens pblicos em quantidade
suficiente. Em alguns casos, o governo pode resolver esse problema por meio
do fornecimento direto de tal bem por meio de estmulo para que empresas
privadas disponham a produzi-lo.
Carona (free rider) o consumidor ou produtor que no paga por um bem no
exclusivo na expectativa que outros o faam. Ocorre, por exemplo, com o
contribuinte que no paga seu imposto.

e) Outras razes: a literatura ainda enumera como outras falhas:

a escassez de determinados bens essenciais ou condies de produo


(por exemplo, nas telecomunicaes as frequncias de transmisso);

situaes de desigualdade de poder de negociao (casos de


monopsnios, mas tambm de poder geralmente inferior de negociao
dos assalariados);

necessidades de racionalizao, quando essa dificilmente atingida


pelos mecanismos de mercado;

72

situaes de risco moral, tipicamente presentes quando o comprador


no se identifica com o pagador da compra (por exemplo, no caso de
servios previdencirios, no qual o consumidor perde interesse em
racionalizar o seu consumo, geralmente em grande parte pago pelo
governo ou outros segurados);

razes de interesses estratgico-militares, de poltica social, etc..

Falhas de governo
Como veremos quando tratarmos da teoria econmica da regulao, a atuao
do Estado por meio da regulao para corrigir as falhas de mercado encontra
seu contraponto nas chamadas falhas de governo.
Aqui so descritos alguns desses problemas recorrentes que caracterizam
restries para a atuao do governo na economia:

Rent-seeking ocorre quando grupos de interesse se envolvem com a


poltica, visando a obter vantagens sobre os demais grupos. Grupos de
interesse so caracterizados como associaes que visam promover o
interesse comum de seus membros, muitas vezes em detrimento do
interesse pblico.

Captura ocorre quando os organismos regulatrios se encontram


muito prximos dos regulados ou do governo, favorecendo o aumento
dos riscos de interferncia de interesses particulares nas decises
pblicas, consequentemente afetando a independncia e a qualidade
da regulao.Isso ocorre muitas vezes devido assimetria de
informao, o que faz que o regulador se aproxime do regulado visando
a obter informao e identifique seus reais objetivos.

A captura tambm pode ocorrer quando o governo propriamente faz que a


agncia reguladora assuma posies que reforam sua poltica para
determinado setor. Alm disso, existe ainda a captura burocrtica, que ocorre
quando os objetivos da agncia passam a refletir os interesses de seu staff.

Falhas institucionais esse tipo de falha ocorre quando o governo


intervm em decises sobre a alocao de recursos, de modo a atingir
objetivos de equidade e distribuio de renda.

A crtica feita que essa seria uma falha porque os objetivos do governo
poderiam ser mais bem atendidos a partir de uma poltica de impostos ou
transferncia monetria, e no pela interveno direta em preos ou
equivalentes.
Patronagem caracteriza-se precisamente pela distribuio de
cargos e um dos recursos do clientelismo.

73

A atividade regulatria tende a ser complexa e muito especfica. Um quadro de


pessoal qualificado para efetuar servios em regulao seria ento um
requisito. Todavia, no lugar de preencher os cargos disponveis por meio de
recrutamento de pessoal qualificado, os governos tendem muitas vezes a ver a
criao das novas organizaes como oportunidade para trocar apoio ou pagar
favores polticos, comprometendo por vezes o quadro de pessoal das agncias.
Contudo, em economia, compreender adequadamente o conceito de falhas de
governo no tarefa to simples como o estudo das falhas de mercado:
enquanto o ltimo se fundamenta em uma discusso dos obstculos
consecuo de um timo de Pareto pelo mercado, a anlise de falhas de
governo obviamente no pode recorrer ao mesmo tipo de suporte tericoanaltico, pelo simples fato de que a atuao do governo no orientada pela
obteno de lucro.
Regulao no Setor de Infraestrutura
Os investimentos dos setores de infraestrutura possuem uma srie de
caractersticas que justificaram, historicamente, a interveno do governo
direta ou administrativa para assegurar a proviso destes servios:

a existncia de economias de escala e de escopo fez com que estes


investimentos apresentassem a caracterstica de monoplio natural, quando
uma nica firma capaz de prover o mercado a um menor custo do que
qualquer outra estrutura de mercado, dado um determinado nvel de demanda;

os investimentos apresentam elevada intensidade de capital, com grande


prazo de maturao, o que envolve condies financeiras adequadas para
mitigar riscos provocados pelo descasamento entre o prazo de maturao do
investimento e o cronograma de pagamento do financiamento;

trata-se de investimentos em ativos com elevado grau de especificidade e


custos irrecuperveis (sunk costs = custos afundados).

so investimentos em redes, cujas caractersticas tecnolgicas geram


complementaridades que favorecem a coordenao das atividades em
detrimento da competio. Da mesma forma, estas caractersticas tambm
funcionam como incentivo para estruturas monoplicas visando a reduo de
custos de transao e a mitigao de riscos de perdas de coordenao.

esto sujeitos obrigao jurdica de fornecimento, pelo fato de os servios


serem considerados bsicos para as atividades econmicas e sociais.

estes investimentos incorrem em externalidades, que podem se manifestar


pelo lado da oferta e pelo lado da demanda. Retendo-se aqui seus aspectos
positivos, podem ocorrer em funo de o valor gerado pelos investimentos
ser maior que aquele pago pelo usurio (consumidor). Vale registrar que o
fato de o aumento do nmero de usurios levar a maior utilidade coletiva e
individual das redes e dos servios, tem sido a justificativa para a garantia

74

da universalizao dos servios, ou seja, a extenso ampla do acesso a


esses servios com base em preos mdicos.
A conjugao das caractersticas analisadas anteriormente gerou a justificativa
econmica para que, em geral, o Estado assumisse o papel de provedor direto
de servios de infraestrutura. A constituio de monoplios legais foi uma
resposta s incertezas do ambiente institucional e s particularidades dos
ativos e da base tcnica.
Existem circunstncias em que o monoplio pode ser mais eficiente do que a
competio, elas ocorrem em operaes em que haja largas economias de
escala e situaes em que se deseje internalizar externalidades.
Monoplio natural e monoplio legal
Nesse momento, importante detalhar a diferena entre monoplio natural e
monoplio legal: enquanto naquele, conforme analisado, a presena de uma
nica firma a forma mais eficiente de organizao da indstria (custo menor
de produo do que qualquer outra situao); neste, uma firma pode se tornar
monopolista porque um rgo de governo franqueou-lhe uma parte do
mercado. Em contrapartida, a firma se submete ao regulamento de sua
conduta como controle de preos e qualidade dos produtos.
Mercado Contestvel
Outro conceito importante o do Mercado Contestvel. A Teoria dos Mercados
Contestveis, desenvolvida durante a dcada de 70, considera que o
comportamento competitivo a melhor meta a se buscar com a regulao, se
ela for realmente necessria. Mesmo os monoplios naturais, considerados por
diversos autores como o campo privilegiado para a regulao, podem
encontrar-se em uma situao que leve as empresas a um comportamento
competitivo.
Os dois pontos bsicos da Teoria da Contestabilidade so os conceitos de
mercado contestvel e sustentabilidade. O mercado contestvel aquele
acessvel a entrantes potenciais, com as seguintes propriedades:
(i)

Os entrantes potenciais no se defrontam com barreiras


entrada ou sada e podem, sem restrio, servir mesma
demanda e utilizar as mesmas tcnicas produtivas das firmas
sem incorrerem em custos no comuns quelas.

(ii)

Os entrantes potenciais avaliam a lucratividade da entrada com


base nos preos das firmas atuantes e reconhecem que (embora
uma expanso da produo da indstria leve prtica de preos
menores no mercado) esto dispostos a pratic-los e assumem
que podero vender na quantidade demandada pelo mercado aos
seus prprios preos e podero obter lucro.

75

A principal consequncia terica deste conceito que um mercado com


pequeno nmero de firmas ou mesmo um monoplio natural tender a adotar
preos competitivos para evitar a entrada lucrativa de um novo empreendedor.
A Teoria dos Mercados Contestveis tem sido usada como base para muitas
polticas de regulao por se aproximar mais da realidade que o ideal clssico
da concorrncia perfeita e do monoplio. Entretanto, trata-se apenas de mais
um modelo normativo e nem sempre encontra paralelo na realidade.
A teoria econmica da regulao
A literatura que se tornou conhecida como teoria econmica da regulao teve
seu incio com Stigler, e sua principal caracterstica a integrao dos
processos polticos e econmicos na anlise da interveno do Estado na
economia. Ela surgiu em oposio viso que at ento reinava, a qual no
distinguia entre os aspectos normativos e os aspectos positivos do processo de
regulao econmica.
Antes de Stigler (1971) duas correntes dominavam a abordagem do
comportamento do regulador na teoria econmica: a Teoria do interesse
pblico (NPT - Normative Analysis as a Positive Theory) e a Teoria da Captura.
Assim, vamos falar um pouco sobre essas outras duas teorias para melhor
entender a teoria econmica da regulao:
Teoria do interesse pblico A NPT (Normative Analysis as a Positive Theory) se
propunha a tratar a regulao de uma forma um tanto peculiar: os aspectos
normativos (como deveria se comportar o regulador) at ento no eram
claramente separados dos aspectos positivos (como ele de fato se comportava)
nas abordagens tericas.

A existncia de falhas de mercado eram as principais razes para a regulao


de determinada indstria. As falhas de mercado seriam a justificativa para a
interveno reguladora, tais como monoplios naturais e externalidades. Partiase do pressuposto que os reguladores buscam maximizar o bem-estar da
sociedade como um todo e que sempre determinam suas polticas tendo em
vista o interesse pblico.
A NPT tem como hiptese fundamental que as regulamentaes so
produzidas por presses pblicas de modo a corrigir distores que no podem
ser eliminadas pela ao das livres foras do mercado. Centra na ideia de que
aqueles que esto buscando instituir uma regulamentao o fazem com o
objetivo de perseguir o interesse pblico relacionado a determinados objetivos
sociais (ao invs dos objetivos de um grupo ou setor especfico).
Portanto, o objetivo da regulao o de alcanar certos resultados desejados
em circunstncias onde o mercado falha. A NPT consistente com a viso
desinteressada dos especialistas em regulao. A principal nfase desta teoria
que os reguladores agem perseguindo os interesses pblicos e no privados.

76

Nesta viso, a regulamentao potencialmente desejvel quando os


resultados de mercados no regulados so ineficientes, visto que a interveno
por meio da regulao em teoria - poderia ser socialmente benfica.
Teoria da Captura
Em sentido oposto, de acordo com a teoria da captura (capture theory, na
doutrina americana), a regulao constitui resposta s demandas dos grupos
de interesse organizados, atuando para maximizar os interesses de seus
membros.
Assim, ao longo do tempo, as agncias reguladoras, ainda que criadas com
bons propsitos, tenderiam a ser dominadas, "capturadas" pelas indstrias
reguladas, que se apresentam como os grupos de interesses mais fortes
atuando sobre o processo de elaborao e aplicao das leis. Embora a
maioria dos assuntos regulados seja de interesse do grande pblico, este no
tem as mesmas condies de organizar-se como a indstria regulada. Os
custos para a mobilizao de grandes e dspares setores da populao so
reconhecidamente elevados.
Assim, as empresas reguladas, dispondo de maiores recursos e maior
organizao, tendem a "capturar", influenciando as decises e a atuao da
agncia reguladora, levando-a assim a atender mais aos seus interesses do
que os dos usurios do servio, isto , do que os interesses pblicos.
No processo de captura pelo setor regulado, a agncia comea a funcionar
com um esprito agressivo, interpretando amplamente suas competncias e
mostrando-se atrevida na soluo dos seus problemas com o fim de
demonstrar ser capaz de fazer frente aos problemas e defender os interesses
pblicos.
Assim, uma vez consolidada sua posio, a agncia se identifica cada vez mais
com as empresas e indstrias reguladas. Chegado esse ponto, suas decises
refletem os desejos dos operadores do setor e a regulao dificilmente vai alm
dos limites que estes (empresas e indstrias reguladas) considerem aceitveis.
A captura se configura plenamente quando a agncia perde a condio de
autoridade comprometida com a realizao do interesse coletivo e passa a
produzir atos destinados a legitimar a realizao dos interesses egosticos de
um, alguns, ou todos os segmentos empresariais regulados.
A teoria da regulao econmica, por sua vez, est relacionada ao controle do
funcionamento de determinados setores da atividade econmica, considerados
essenciais ou bsicos para a vida econmica e social nas sociedades e que
fazem com que a relao entre produtor e usurio (ou consumidor) requeira
alguma forma de interveno pblica. Nesse sentido, o trabalho de Stigler
(1971) emblemtico: representou um divisor de guas na abordagem terica
do comportamento do regulador.
Apesar de no chegar a concluses muito diferentes daquelas da Teoria da
Captura, seu trabalho inovou ao integrar a anlise da economia e do
comportamento poltico. A teoria econmica da regulao uma teoria positiva

77

para existncia da regulao, pois ela prov hipteses testveis referentes ao


porque e como as indstrias so reguladas aplicando conceitos econmicos
para explicar entre outras coisas:

quem ir receber os benefcios e quem ir arcar com os custos da


regulao;

qual a forma e a natureza da interveno regulatria;

quais os efeitos sobre a alocao de recursos.

Os custos da regulao podem ser de dois tipos:

diretos so os custos associados com a implementao dos


mecanismos regulatrios. Eles incluem os gastos para criar e operar a
agncia regulatria e os custos da firma e outros interventores para
participar do processo regulador;

indiretos - so os custos que incluem qualquer ineficincia induzida


pela regulao que induza a uma m alocao de recursos, visto que no
processo regulatrio no h uma completa harmonizao entre os
objetivos da firma (maximizao dos lucros) e da sociedade
(maximizao do excedente social).

Segundo a teoria econmica da regulao: o recurso bsico do Estado o seu


poder de coero; os agentes econmicos so racionais e so maximizadores
de utilidade; a legislao regulatria redistribui renda; o comportamento dos
polticos (legisladores) guiado por seu desejo de permanecer nos cargos, o
que implica que a legislao estruturada para maximizar a sustentao
poltica; e os grupos de interesse competem oferecendo sustentao poltica
em troca de uma legislao favorvel.
Stigler aponta os modos pelos quais o Estado pode beneficiar determinada
indstria e especula sobre o que determinaria a escolha de uma indstria como
beneficiria dos favores estatais. Para tal ele prope uma teoria da oferta e da
demanda da regulao: a indstria que demanda a regulao deve procurar o
vendedor desse produto, ou seja, o partido poltico. A organizao dos partidos
polticos gera custos, o que por si s j um incentivo para o partido captar
recursos da indstria.
Dessa forma, a teoria parte da premissa que o governo tem um monoplio
sobre os recursos escassos da coero legal e que a demanda das firmas
torna este produto (regulao) valioso. A demanda por regulao, portanto, se
origina das firmas que compreendem que ele pode ser usado para aumentar os
seus lucros do seguinte modo:

imposio de impostos sobre outros setores e usar os recurso para subsidiar a


firma regulada;

78

tornar a entrada ilegal e aumentar as barreiras a entrada na indstria para


reduzir a competio;

regular a produo de produtos substitutos e assim restringir a competio;

regular os preos para eliminar a competio de preos dentro da indstria.


Segundo Stigler (1971), o processo poltico prov incentivos para o governo
ofertar regulao. Os polticos, por sua vez, estariam dispostos a ofertar
regulao em troca de ajuda para obter e manter poder poltico. Usando a
regulao para restringir a competio no processo de mercado e restringir a
entrada de novas empresas, as firmas provm aos polticos e aos partidos
dinheiro e votos.
Nesse sentido, os polticos no utilizariam seu poder para promover o bem
comum, mas seriam, como todos os agentes, maximizadores de uma funo
utilidade. Assim sendo, a oferta de regulao obtida do processo poltico,
ofertada pelos partidos e pelos polticos. Referido autor observou que, devido
ao processo poltico, temos que o resultado gerado pode levar a uma alocao
ineficiente de recursos visto que os benefcios so concentrados e
significativos, mas os custos so distribudos de forma difusa. Ela ineficiente
por que os benefcios de poucos so menores do que os custos de muitos.
Normalmente, nesse tipo de relao, os grandes grupos esto em
desvantagem para obter regulamentao devido ao efeito de free rider. Os
grupos de interesse, por sua vez, por serem compactos e bem organizados
tendem a se favorecer mais da regulao do que grupos amplos e difusos.
Assim, os grupos de interesse poderiam influenciar a regulao fornecendo
ajuda financeira ou de qualquer outro tipo para os polticos. nesse contexto
que a noo de falhas de governo ganha espao na discusso terica sobre a
regulao.
A noo de falhas de governo importante no s para se tentar aprimorar a
atuao do regulador (discusso de autonomia das agncias, por exemplo),
mas para bem selecionar aqueles setores que devem ser regulados.
Antes do desenvolvimento da Teoria Econmica da Regulao, a determinao
de uma indstria a ser regulada se dava apenas pela observao das falhas de
mercado e dos custos de regulao (entendidos no seu sentido direto, ou seja,
os custos de implementao da regulao e de operao da agncia).
Com o desenvolvimento da ideia de falhas de governo, a seleo dos setores
que necessitam de regulao se torna to realista quanto complexa: os
objetivos do governo, que tm a sua importncia reconhecida na nova
abordagem, so certamente mais complexos do que os de uma firma.

79

Modelos de Peltzman e de Becker


Os modelos que surgiram subsequentemente ao de Stigler se esforaram por
superar o dilema regulador benevolente-capturado, estabelecendo parmetros
econmicos de anlise mais sofisticados. Peltzman, por exemplo, estabelece
um modelo em que a hiptese que o agente regulador procura conquistar o
mximo de apoio possvel de ambos os grupos:

dos consumidores mantendo a tarifa to baixa quanto puder; e

da indstria garantindo a maior taxa de lucro vivel.

O modelo supe que existe um limite nas possibilidades que o regulador pode
"trocar" uma maior tarifa por um retorno maior, ou um retorno menor por uma
tarifa menor, e permanecer com o mesmo nvel de apoio que antes. Segundo o
modelo de Peltzman, o agente regulador no ir estabelecer a tarifa nem ao
nvel equivalente ao que vigoraria se a indstria fosse competitiva, nem ao
nvel que vigoraria caso a indstria se comportasse como monopolista, mas em
algum nvel intermedirio entre os dois.
A concluso realmente interessante do modelo de Peltzman diz respeito a
quais indstrias sero reguladas. O regulador, em troca de apoio, no
estabeleceria um valor de tarifa mais ou menos equidistante daquele que
vigoraria caso a indstria fosse concorrencial ou monopolista. A justificativa
para essa afirmao que qualquer um dos dois grupos (consumidores ou
indstria) teria pouco a ganhar com a imposio da regulao, quer em termos
de reduo da tarifa, quer em termos de aumento da taxa de retorno.
O caso diferente na hiptese do apoio ser em troca de uma tarifa Situada
muito prximo do nvel de concorrncia ou do nvel de monoplio. Na primeira
situao, os consumidores teriam muito a ganhar da imposio da regulao,
na segunda situao, o ganho seria dos monopolistas.
Assim, o modelo estabelece critrio para teste da hiptese acerca de quais as
indstrias sero reguladas, a partir da considerao explcita dos grupos de
interesse.
Outro modelo interessante o de Becker, que possui um enfoque bastante
distinto do modelo de Peltzman: o agente regulador apenas responde ao
volume de presso exercido pelos diferentes grupos de interesse. Segundo o
modelo, o volume de presso que um dado grupo de interesse pode exercer
depende:
(a)

inversamente do nmero de seus membros, e

(b)

diretamente dos recursos utilizados.

O volume de riqueza transferido de um grupo a outro dependeria ento


positivamente da presso do grupo que exerce o rent-seeking e negativamente

80

do volume de presso por parte do grupo que sofre a transferncia de parte de


sua renda.
A novidade no modelo de Becker reside no fato de que, para que um dado
montante de renda seja obtido por um grupo, um montante de renda tem de ser
transferido de outro. Isto se deve ao fato de que h uma perda de bem estar
originada da prpria atividade regulatria, e, por conseguinte, o grupo de
presso vitorioso em rent-seeking obtm na realidade menos do que o valor
que transferido do grupo perdedor, a diferena representa o "peso morto" da
atividade regulatria, que acaba por servir como uma limitao s atividades
regulatrias ineficientes.
Como j dissemos, estes trs modelos (Stigler, Peltzman e Becker) deslocaram
o eixo do debate sobre regulao econmica para um ponto muito distante da
mera correo de "falhas de mercado". A caracterizao de grupos de
interesse em uma dada indstria, que se formam visando rent-seeking passou
a ser uma etapa fundamental do processo de compreenso das caractersticas
da atividade de regulao econmica.
Teoria agente-principal
Outra abordagem terica da regulao, chamada de teoria principal-agente,
trata dos problemas de delegao de autoridade para as agncias e das
assimetrias de recursos e informao.
Uma contribuio dessa literatura foi o desenvolvimento de trabalhos sobre
estratgias para reduzir o espao discricionrio da burocracia reguladora, tais
como o papel dos procedimentos e do desenho institucional das agncias
como forma de diminuir a assimetria informacional e de ampliar o controle
social e poltico. O modelo bsico da teoria considera a existncia de dois
atores. Estes so denominados principal e agente. O principal o indivduo que
emprega um ou mais agentes para atingir um objetivo; o agente o indivduo
empregado por um principal para atingir os objetivos deste. O problema surge
quando os agentes (os administradores de uma empresa, por exemplo)
perseguem suas prprias metas em vez das metas dos principais (os donos da
empresa, por exemplo).
Assim, a teoria do agente-principal ou relao de agncia ocorre quando
algum ou um grupo de indivduos contratado por outra pessoa ou empresa
para realizar alguma tarefa que vise a satisfao dos objetivos estabelecidos
pela contratante. Na presena de informaes imperfeitas, acompanhar todas
as aes dos agentes para que o objetivo do principal seja alcanado pode ser
dispendioso e ineficaz.
Isso se aplica a relao entre rgo regulador e empresa regulada que sempre
envolve assimetrias de informao - as quais so agravadas pela evoluo
tecnolgica que afeta a dinmica dos mercados.
A relao agente-principal introduz dois problemas sobre como devem se
organizar as firmas e sua relao com o mercado afetando, inclusive, os

81

padres de investimento e de determinao dos nveis de emprego de


recursos. Trata-se do risco moral e da seleo adversa.
O problema do risco moral ou perigo moral (moral hazard) resultante da
incapacidade do principal em induzir os agentes a realizar suas tarefas com
esforo timo para que o principal alcance seu objetivo.
Logo, a dificuldade surge da incapacidade do principal de monitorar as
atividades realizadas pelos agentes. Para amenizar esse problema, o ideal
investir em meios para acompanhar as aes dos agentes.
Dessa forma, a possvel soluo para o problema de risco moral a utilizao
de incentivos, j que acompanhar todas as aes dos agentes pode ser
impossvel ou muito custoso para o principal.
No mercado de seguros, por exemplo, seguro de menos significa que as
pessoas suportam muito risco; seguro demais que as pessoas tomaro pouco
cuidado. Se a quantidade de seguro for observvel, ento no haver
problema. A companhia de seguros pode basear suas taxas na quantidade de
cuidado tomada. Na vida real, por exemplo, comum as companhias de
seguro oferecerem taxas de seguro diferentes para empresas que tm um
sistema de extino de incndio com sprinkles (aqueles chuveirinhos no teto)
em suas instalaes, ou cobrar de fumantes uma taxa diferente da de no
fumantes pelo seguro de sade. Nesses casos, a companhia de seguro tenta
discriminar entre os usurios com base nas escolhas que fazem, escolhas
essas que influenciam a possibilidade de danos.
Mas as companhias de seguros no podem observar todas as aes
relevantes daqueles que elas seguram. Portanto, teremos o dilema descrito
acima: o seguro total far com que as pessoas tomem menos cuidado, porque
elas no se defrontaro com os custos totais de suas aes.
Assim, em geral, as companhias de seguro no querero oferecer aos
consumidores um seguro completo. Elas sempre iro querer que o
consumidor assuma parte do risco. por isso que a maior parte das aplices
de seguro inclui uma franquia, uma quantia que a parte segurada ter de pagar
ao requerer o pagamento do seguro. Ao fazer com que os consumidores
paguem parte da indenizao, as companhias de seguro podem assegurar que
eles tenham sempre um incentivo para tomar um pouco de cuidado.
No caso de uma atividade regulada, a existncia de assimetria de informaes
muito grande. A verificao por parte do regulador dos parmetros de
desempenho contratados e do nvel de qualidade do servio que est sendo
prestado muito difcil. Nesse contexto, o prestador de servio ter incentivo
para prestar um servio de baixa qualidade, gastando menos.
Assim, a agncia reguladora, devido ao alto custo ou impossibilidade de obter
informaes rapidamente, deve controlar a atividade do regulado, ou
estabelecendo incentivos de produtividade, ou, desde que seja possvel,
estabelecendo e aplicando penalidades por insuficincia de desempenho.

82
Risco moral - Imagine que uma pessoa ou empresa encontra-se plenamente segurada
e no pode ser meticulosamente monitorada por uma companhia de seguros, j que
esta s dispe de informaes limitadas, a parte segurada pode agir de um modo que
aumente a probabilidade de um acidente ou dano ocorrer.
Por exemplo, se a casa dessa pessoa est segurada contra furto, ela pode se
descuidar de trancar as portas ao sair; pode, tambm, optar por no instalar um
sistema de alarme. O risco moral, nesse sentido, a possibilidade de que o
comportamento individual possa ser alterado aps a contratao do seguro. Se o
seguro no existisse, a pessoa tomaria mais cuidado.
Seleo adversa Suponha que uma companhia de seguros queira oferecer um
seguro contra furto de bicicletas. Ela faz uma cuidadosa pesquisa de mercado e
descobre que a ocorrncia de furto varia amplamente de uma comunidade para outra.
Em algumas reas existe uma alta probabilidade de furto, enquanto em outras os
furtos so bastante raros. Suponha que a companhia de seguros decida oferecer o
seguro com base na taxa de furto mdia. Provavelmente essa companhia de seguros
no demorar a quebrar.
As pessoas das comunidades seguras no iro comprar esse seguro, pois ele estar
caro para elas e, afinal, elas no precisam mesmo muito de seguro, pois vivem em
uma localidade com baixa incidncia de furtos. Muito pelo contrrio, so as pessoas
da comunidade com alta incidncia de furtos que iro comprar o seguro, so elas que
precisam dele. Isso significa que os pagamentos de seguros sero feitos
principalmente por consumidores que moram em reas de alto risco. Nesse cenrio,
as taxas baseadas na probabilidade mdia de furtos sero uma indicao enganosa
da experincia real de pedidos de pagamento de seguros feitos empresa. A
companhia de seguros no obter uma seleo imparcial de clientes; ao contrrio, ela
obter uma seleo adversa.

A seleo adversa e o risco moral podem ser amenizados se o principal


conseguir sinalizar aos seus agentes quais so os seus objetivos e estabelecer
incentivos adequados para a realizao de mais esforo por parte dos agentes.
De forma semelhante, os agentes tambm podem indicar ao principal quais so
os seus desgnios. Desse modo, a sinalizao pode melhorar a eficincia dos
mercados. Lembre-se, contudo, que os incentivos podem ser positivos, uma
recompensa, ou negativos, uma penalizao.
Teoria agente-principal x regulao
Muitas vezes o rgo regulador tem a tarefa de fazer o regulado cumprir
objetivos sociais, distintos dos objetivos dos perseguidos pela firma. Isso
sempre ocorre sem que o rgo regulador (principal) tenha pleno controle e
conhecimento das atividades da firma regulada (agente). As informaes dizem
respeito a aspectos relacionados aquisio de insumos, organizao da
produo, tecnologias empregadas e outros parmetros do processo de
gerao de valor e formao de preos de tarifas. Desta maneira, o agente
pode manipular certas informaes de que dispe sobre seus processos
internos para, interferir a seu favor nos mecanismos de regulao e assim obter
ganhos. Trata-se do uso informaes privilegiadas (internas firma) em sua
relao com o agente regulador (principal).

83

7-

comum definir regulao econmica como toda e qualquer ao do governo


que imponha restries s decises individuais dos agentes econmicos,
nesse sentido, a regulao econmica possui diversas dimenses, a saber:
regulao de preos (tarifria), regulao de quantidade; regulao de
entrada/sada; regulao de qualidade e regulao de segurana. A seguir,
abordaremos as regulaes relacionadas ao preo, entrada e qualidade.
Regulao de preo (regulao tarifria)
A evoluo da modelagem da prestao de servios pblicos acarretou a
definio de critrios para a fixao de preos (tarifas), variveis em funo dos
objetivos setoriais estabelecidos. A determinao do preo apresentava menor
relevncia quando os servios eram providos diretamente pelo Estado,
ganhando maior complexidade quando a prestao passou a ser delegada
iniciativa privada.
Como j vimos, a teoria econmica justifica a existncia de regulao com
base na ocorrncia das chamadas falhas de mercado. Nessas, reconhece-se
principalmente que a assimetria de informao entre os agentes econmicos,
as externalidades que envolvem uma determinada transao e o monoplio
natural engendram situaes em que ocorrem perdas de bem-estar para a
sociedade.
No que tange aos servios pblicos de infraestrutura, a teoria de monoplio
natural a principal base para a compreenso da necessidade de regras de
precificao. A regulao tarifria, assim, um dos aspectos mais relevantes
da regulamentao dos servios pblicos, tendo em vista a necessidade de se
garantir tanto a rentabilidade do investidor quanto a modicidade da tarifa. Alm
disso, busca mitigar a tendncia ineficincia dos monoplios naturais levando
em conta o desafio de resolver a tenso entre as eficincias alocativa,
distributiva e produtiva.
Um regime tarifrio trata da forma de controlar o preo (tarifa), seu reajuste e
reviso, bem como, o grau de liberdade da variao dos preos dentre os
diversos produtos das firmas reguladas, bem como introduzir mecanismos
complementares, como subsdios, reduo de impostos, repartio de lucros,
etc., que estimulem a eficincia das empresas e beneficiem os consumidores
(regulao de incentivos).
A regulao pelo preo, em suma, um mecanismo cuja essncia repousa na
especificao de um preo particular que a firma dever cobrar, ou em
restringir a firma cobrana de preos dentro de uma margem preestabelecida
pelo regulador.
No caso de um monoplio, que tende a praticar preos excessivos, o
mecanismo de regulao por preos poder estabelecer um preo mximo a
ser adotado. Por exemplo, no setor ferrovirio, a ANTT estabelece uma tarifa

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mxima a ser cobrada pelo transporte de uma unidade de carga da estao de


origem estao de destino (vide, por exemplo, Resoluo ANTT 3.895/2012).
Mas, o limite instituio do preo pode ser fixado tanto como mximo, em
casos de cobrana para acesso rede de infraestrutura, corno mnimo, em
hiptese em que a firma regulada possua concorrentes no regulados e possa
praticar preo predatrio para prejudic-los - supondo, nesta ltima hiptese,
que estejam (regulado e concorrentes no regulados) ligados por uma mesma
cadeia industrial ou em setores correlatos passveis de sofrer efeitos cruzados.
As agncias reguladoras podem utilizar vrias formas de regulao do preo
(tarifa), de acordo com as caractersticas do setor regulado, tais como:

fixar o preo;

fixar uma margem de preo;

fixar um limite mximo ou mnimo ao estabelecimento do preo;

estabelecer a indexao de preo a determinado valor verificvel no


mercado interno; ou

fixar a estrutura de preo a ser adotada pelo regulado.

A escolha de como o preo vai ser regulado depende do setor regulador, do


nvel de assimetria de informaes entre a empresa regulada e o regulador,
etc., contudo, geralmente, a especificao da estrutura do preo em oposio
simples fixao de limites grandeza do preo aumenta a complexidade da
implementao do mecanismo de regulao econmica e pode resultar em
adicionais perdas de bem-estar.
O controle de preos, por si s, pode no ser suficiente para proporcionar a
eficincia econmica e o retorno em bem-estar sociedade. Pois, uma firma
monopolista que tem seu preo controlado pode reduzir a qualidade dos
"bens", mantendo assim seu nvel de lucro inicial, alm de limitar a informao
de seus dados internos ao regulador, por isso a regulao deve envolver outras
dimenses, como o controle da qualidade, de quantidades, etc.
Contudo, um dos aspectos mais relevantes da regulao econmica a busca
de um modelo tarifrio, de um controle de preos, que preserve os interesses
dos consumidores, garanta a rentabilidade dos investidores e estimule a
eficincia setorial, tarefa das mais complexas tendo em vista o contexto de
informao assimtrica. Em suma, pode-se dizer que, a regulao de preos, a
despeito das crticas, possui trs objetivos principais:

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Objetivo

Visa a eficincia

Financeiro

produtiva

Econmico

alocativa

Social

distributiva

Por meio
Cobertura dos custos do servio, que devem ser os menores
custos de produo possveis para a firma.
Aproximando o preo do custo marginal e incentivando a
produtividade, a qualidade, a modernizao e a inovao em
um nvel adequado de competio.
Garantia de adequado acesso do servio pblico a todos,
minimizando os efeitos distributivos adversos aos
consumidores, decorrentes das vantagens de informao
possudas pelas firmas.

Existem diversos mecanismos de regulao de preos que podem ser


utilizados para atingir esses objetivos, entre eles podemos citar:

Preo teto
(price cap)

Taxa de
retorno pelo
custo do
servio (cost
plus)

Gabarito
(yardstick
competition)

Tarifa em
duas partes

Tipos de
regulao

Preo
de pico

Os tipos de regulao de preo mais utilizados no Brasil so a regulao pela


taxa de retorno e por preo teto.
Regulao pela taxa de retorno ou pelo custo do servio (cost plus) At o incio
dos anos 80, o mtodo mais empregado na maioria dos pases era a regulao
tarifria de acordo com o custo do servio, tambm denominada regulao por
taxa interna de retorno.
Esse mecanismo visa garantir, para a firma regulada, preos que remunerem
os custos totais e contenham uma margem de lucro que proporcione a taxa
interna de retorno (TIR) adequada continuidade da produo dos bens e/ou
servios. importante destacar que, devido aos riscos do negcio, a firma no
tem garantia de uma taxa razovel, mas apenas o direito de obt-la.
Apesar de seu longo uso, o mtodo acima envolve dificuldades tcnicas no
triviais. A remunerao pela taxa de retorno baseia-se no reembolso empresa
pelos custos incorridos na prestao do servio e, ainda, na fixao de uma

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taxa adicional de remunerao sobre o investimento realizado independente do


desempenho da firma.
Portanto, esse modelo consiste em assegurar ao particular remunerao que
permita:

amortizar os investimentos realizados;

compensar os custos; e

obter um retorno satisfatrio.

A doutrina cita como principais dificuldades para a implementao desse


sistema de tarifao:

Dimenso do capital ou seja, a determinao de quais ativos devem


ser computados no valor do capital da empresa, cabe ao regulador
admitir para o clculo do capital da empresa regulada apenas os ativos
teis e utilizados para gerar receita operacional, evitando o investimento
em ativos que no sejam necessrios prestao do servio.

Dificuldade de avaliar os custos variveis - A avaliao das despesas


operacionais requer uma boa contabilidade regulatria e um alto
conhecimento tcnico do processo produtivo do setor regulado, e
geralmente existe uma grande assimetria de informaes entre as
empresas e o agente regulador. Alm disso, cabe ao regulador um alto
grau de discricionariedade na admisso dos ativos necessrios, bem
como h um risco de captura do corpo tcnico do rgo.

Indefinio sobre a taxa de retorno a ser estabelecida - muito difcil


determinar a taxa interna de retorno que remunere adequadamente a
firma conforme os investimentos realizados. Embora a soluo seja a
determinao do custo de capital da empresa, essa determinao
depende do mtodo empregado para o clculo deste custo.
Normalmente, so utilizadas tcnicas como o CAPM (Capital Asset
Pricing Model) para determinao do capital prprio, e o WACC
(Weighted Average Cost of Capital) para ponderao entre o capital
prprio e o de terceiros.

Estimao da demanda e, consequentemente, da receita da empresa


necessria a estimao correta da demanda por parte do regulador.
Isto ocorre porque a agncia reguladora, ao determinar o preo que
compense os custos operacionais mais a remunerao do capital
investido, culmina por estabelecer, indiretamente, as quantidades
vendidas. Exige-se informao perfeita sobre a demanda do setor para
que no ocorram revises frequentes da taxa interna de retorno
permitida.

Ineficincia o modelo no incentiva a firma a buscar eficincia na


medida em que os custos so repassados aos consumidores os

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esforos para reduzir custos no aumentam os lucros. A garantia de


uma taxa interna de retorno mnima no induz as empresas busca da
eficincia produtiva.
Assim, a principal crtica a este esquema decorre da falta de incentivo
empresa regulada para reduzir os custos de produo, uma vez que estes so
automaticamente repassados tarifa. Quando os custos e a demanda mudam
com rapidez, devido a mudanas tecnolgicas ou nos hbitos ou ainda na
renda dos consumidores, este processo se torna muito mais lento para dar
conta destas mudanas. O mtodo da taxa de retorno, na medida em que
busca garantir uma taxa mnima de retorno, no fornece estmulos adequados
ao aumento da eficincia, to importante em face s mudanas tecnolgicas.

Sobreinvestimento o modelo pode induzir as empresas a sobreinvestir


e a subutilizar a capacidade da planta, em vista da garantia de retorno
fixo sobre o capital investido (efeito Averch-Johnson). Segundo o efeito
Averch-Jonhson as firmas reguladas sob o regime do cost plus
escolheriam ser intensivas em capital em detrimento de outros insumos.
Isto porque o mtodo, ao permitir que os lucros sejam diretamente
proporcionais ao capital investido, induziria as firmas a empregar mais
capital do que trabalho, o que seria ineficiente em termos econmicos.
Em suma, as empresas submetidas a esse modelo tendem a fazer mais
investimentos em ativos do que seria necessria para a prestao do
servio, pois esto sendo remuneradas por uma taxa de retorno sobre
esses investimentos.

Em suma, as dificuldades desse modelo relacionam-se com a determinao


precisa e exaustiva dos custos, com os investimentos necessrios que
assegurem a eficincia econmica e com a indicao exata dos custos
efetivamente realizados pelo prestador do servio.
Aps a determinao do preo inicial necessrio o estabelecimento dos
critrios para reviso tarifria. Assim, devem-se decidir os seguintes
aspectos:

seleo dos parmetros indexadores para os diversos fatores de


custos;

frequncia dos ajustes tarifrios;

procedimentos para a reviso tarifria;

proteo especial contra a variao de determinados custos;

preservao de incentivos eficincia; e

efeitos do processo de reajuste de preos no comportamento do


operador.

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Taxa de retorno fixada pelo proponente


Uma variante tarifao pelo custo mdio a tarifa definida em licitao, onde
a taxa de retorno no fixada por regulamentao e sim definida pelo
proponente.
Na medida em que este tem de justificar sua proposta, o Poder Pblico pode
reduzir a assimetria de informao da qual sofre, alm de induzir o operador a
buscar eficincia. Em contrapartida, a garantia de qualidade pode ser
prejudicada se as empresas no tiverem incentivo ao investimento, e toda a
estratgia de reduo de preos pode ser anulada mediante conluio de preos.
Sliding scale plane
Pode-se citar ainda o mtodo do sliding scale plane, uma forma de regulao
de incentivos, que se constitui em uma nova verso para a tarifao pelo custo
do servio, acrescentando um parmetro que socializa, entre produtores e
consumidores, a diferena entre a taxa de retorno desejada, definida pelo
regulador, e aquela observada na prtica, visando criar mecanismos
eficincia produtiva das firmas, pelo exerccio de um sistema inovador de
reviso tarifria pelo regulador.
Assim, caso a empresa seja eficiente e obtenha um excesso de lucratividade,
ou seja, uma taxa de retorno maior do que a inicialmente estabelecida, esse
excesso ser repartido entre a empresa e os usurios.
Regulao por preo teto (price cap)
Nos ltimos vinte anos, o quadro de reformas e privatizaes em diversos
pases, originou experimentos no que se refere regulao dos setores ditos
monoplios naturais, notadamente os servios de utilidade pblica. Diversas
inovaes regulatrias foram implementadas em vrios pases, e a Inglaterra
foi pioneira nesse campo. O principal resultado foi a regulao tarifria por
preo-teto (price cap).

O mecanismo de tarifao conhecido como price cap foi introduzido no


contexto da privatizao do setor eltrico na Inglaterra, constituindo-se numa
regra de reajuste por ndice de preos RPI (retail price index), deduzido de um
coeficiente (X) que tem como objetivo o repasse para o consumidor da reduo
de custos decorrente do aumento de produtividade, sendo representado pela
frmula:

P = RPI - X

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Esse mecanismo pode envolver, tambm, um fator Y de repasse de custos


para os consumidores, formando a seguinte equao:

P = RPI - X + Y

O objetivo dos reguladores ingleses, ao implementar a frmula tarifria RPI X,


era eliminar os riscos e custos da ao reguladora dispensando, entre outras
coisas, controles que necessitassem de informaes custosas, como no caso
do critrio pela taxa interna de retorno (cost plus), em vista da assimetria de
informaes.
O price cap era visto como um mtodo tarifrio de regra simples e transparente
que poderia proporcionar o maior grau de liberdade de gesto possvel para as
empresas em regime de monoplio natural, alm de estimular ganhos de
produtividade e sua transferncia para os consumidores.
Mecanismos
O price cap composto de dois componentes principais:

Regra de reajuste dos preos determinados em contrato por meio de


um indexador baseado em algum ndice geral de preos,
frequentemente um ndice de preos ao consumidor, descontado um
fator de produtividade (fator X), que corresponderia ao estmulo para
reduo dos custos operacionais da firma regulada.

Reviso tarifria, em perodos pr-fixados, cuja inteno consiste em


determinar e rever o custo de capital das indstrias de servios pblicos
bem como os custos operacionais, readequando o nvel das tarifas a
mudanas mais estruturais que no foram corrigidas pela regra de
reajuste.

Variveis necessrias para o modelo price cap

Indexador de preos;

A escolha de um indexador geral de preos, ao invs de ndice especfico que


refletisse a evoluo dos custos setoriais, justificado pela necessidade de se
criar um ndice transparente para os consumidores, que no seja alvo de
manipulao, tendo em vista os problemas de assimetria de informao e de
captura.

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Fator de produtividade;

A definio do fator de produtividade envolve a combinao de trs fatores


relevantes: a necessidade da concessionria de autofinanciar suas operaes;
a dinmica tecnolgica do segmento industrial da empresa regulada; e a
defesa dos consumidores evitando-se a prtica abusiva de preos que
assegure a apropriao dos ganhos de produtividade. O objetivo do regulador
fixar o fator X a uma taxa de crescimento da produtividade que iria emergir se a
firma estivesse sujeita a um ambiente de concorrncia perfeita ou de presso
competitiva.
Fator X fixado em nvel muito
BAIXO
ELEVADO

Efeito nos preos


Sero muito elevados com relao aos custos, e isto ir criar a uma
usual perda de bem-estar (reduo do excedente do consumidor).
Podem ser insuficientes para cobrir os custos e podem colocar a
firma em dificuldades financeiras.

Grau de liberdade para fixao de preos;

O grau de liberdade para variao dos preos relativos (preos dos


multiprodutos) com o objetivo de melhorar sua margem operacional, j que as
empresas podem alterar as tarifas sempre que houver flutuaes nos seus
custos, observando, contudo, o preo-teto. A autonomia deve, entretanto ser
vigiada pelo regulador a fim de evitar prticas abusivas de subsdios cruzados
e impactos indesejveis sobre a concorrncia.

Formas de incentivo aos investimentos e a melhoria da qualidade do


atendimento;

Para garantir nveis desejveis de investimento, uma soluo o


monitoramento dos gastos de capital das concessionrias, focando
especialmente nos planos de expanso da capacidade da demanda futura. A
qualidade dos servios: o rgo regulador poder criar mecanismos de
compensao financeira para a obteno de padres de qualidade.

Principais vantagens do price cap

Reduo do risco de captura das agncias reguladoras; o custo


regulatrio seria reduzido nos perodos entre as revises tarifrias, visto
que caberia ao regulador aplicar a frmula de preo-teto, cuja principal
dificuldade seria definir o fator X;

Transparncia para os consumidores (tendo em vista a diminuio da


assimetria de informaes, para ambos os agentes);

Incentivo eficincia operacional visando o aumento de Produtividade


em vista da fixao de um valor mximo para a tarifa, pois as firmas

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tendem a buscar a reduo dos custos para auferirem lucros


excedentes.
Como a reduo de custos apropriada pela firma regulada, at o prximo
perodo de reviso tarifria, h enormes incentivos para reduo dos custos de
produo e aumento da inovao tecnolgica das empresas reguladas, ou
seja, h um estmulo eficincia produtiva.
Levando-se em conta que as firmas possuem mltiplos servios, este mtodo
permite controlar os preos somente daqueles servios em que a empresa atua
como monopolista. Assim, propicia-se a Introduo de concorrncia nos
demais servios.
O sistema de price cap busca reduzir o risco regulatrio de captura das
agncias reguladoras (ao no exp-las a uma situao de assimetria de
informaes). Alm disso, o price cap baseado na ideia de que se o preo
que a firma pode cobrar independente de qualquer reduo dos custos, ento
a firma sabe que qualquer reduo em tais custos, que ocorrer entre os
perodos revisionais, ir resultar em maiores lucros. Isto prov, ento, um
poderoso incentivo para agir de modo eficiente e d a firma alguma flexibilidade
para ajustar seus preos.
Desvantagens
Por outro lado, destacam-se como desvantagens usualmente atribudas ao
mecanismo:

Dificuldade de garantir uma significativa transparncia na reduo dos


custos para os consumidores, em aferir as reais melhorias de qualidade
eventualmente alegadas, o que no raro est presente tambm em
outros mtodos;

Dificuldade de tratar as situaes de multiprodutos, para as quais uma


soluo consistiria em estabelecer diferentes preos-teto;

Complexidade para definio do preo bsico a partir do qual se


originam os reajustes peridicos;

Na prtica, o nvel X precisa ser fixado e repetidamente ajustado para


garantir uma taxa de retorno razovel, pois caso contrrio, podem surgir
ineficincias alocativa devido ao fato de que os preos (tarifas) estaro
desalinhadas com os custos;

Se os critrios para ajuste X no forem claros, isto aumentar o custo


do capital e desestimular o investimento. Portanto as diretrizes devem
ser claras e precisas; e

Elevados custos de monitoramento;

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O valor de X no pode ser estabelecido sem levar em conta elementos


tais como a taxa de retorno do capital da firma regulada, o valor dos
seus ativos, o custo do capital, as taxas esperadas de crescimento da
demanda e da produtividade etc.

A grosso modo, essas desvantagens tornam o mtodo to complexo e


vulnervel s assimetrias de informao quanto o mtodo convencional com
base no estabelecimento de uma taxa mnima de retorno para a firma regulada.
Apesar disso, a doutrina aponta algumas vantagens do regime de preo-teto
em relao ao regime da taxa interna de retorno:

Price Cap

Taxa de Retorno

Ao fixar prazos determinados para a reviso


tarifria transfere o risco inerente atividade para
as empresas reguladas.

Ao se especificar uma taxa interna de retorno


razovel para o setor ou empresa regulada,
quaisquer alteraes que impactem a referida taxa
so justificativas para a solicitao de uma reviso
das tarifas praticadas.
Requer que cada preo de um bem ou servio seja
aprovado exigindo, portanto, maior informao por
parte do regulador.
No um sistema forward-looking, no leva em
considerao projees futuras sobre a melhoria na
produtividade.

Propicia maior flexibilidade na fixao das tarifas,


visto que, dado o limite mximo de preos estes,
podem variar conforme as condies de mercado.
preponderantemente forwardlooking, isto , o
fator X estimado com base em projees
futuras sobre a melhoria na produtividade. De
fato, esta caracterstica uma das mais
importantes, pois cabe ao regulador um papel
crucial na induo dos aumentos de produtividade
de um determinado setor.

O fator de desconto (fator X)


Em condies de concorrncia perfeita ou nos mercados ditos perfeitamente
contestveis, as firmas so compelidas a obter ganhos de produtividade e
transferi-los aos seus clientes, sob a forma de preos reais menores, aps
ajustes para aumentos inevitveis dos fatores de produo (insumos).
O objetivo do fator X , grosso modo, o de se repassar antecipadamente
hipotticos ganhos de eficincia da firma ou setor para os consumidores. Ou
seja, o intuito fundamental fixar antecipadamente para as empresas uma
meta de transferncia para os consumidores dos ganhos de produtividade. O
fator X deve refletir quanto o crescimento da produtividade de um determinado
segmento industrial excede o crescimento da produtividade do restante da
economia bem como deve refletir a comparao entre os preos dos insumos
utilizados pelo setor regulado e os preos das firmas dos demais segmentos da
economia.

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O Repasse Permitido de Custos para os Consumidores


O mecanismo price cap prev a possibilidade de repasse, para os
consumidores, dos custos variveis sobre os quais a firma no tem controle
(por exemplo, aumento de preo dos combustveis, impostos etc.) durante o
intervalo entre a reviso das tarifas. O repasse permitido de custos para os
consumidores (cost passthrough) representa o fator Y da frmula RPI X + Y.
A definio do fator Y objetiva reduzir os riscos regulatrios das firmas. Quanto
maior o valor de Y, maior ser a proteo das firmas e menor o benefcio
momentneo dos consumidores. Este trade-off, entretanto, deve ser
balanceado para no comprometer a eficincia da firma nem o bem-estar do
consumidor.
Regulao por gabarito (yardstick competition)
A yardstick competition uma forma de regulao de incentivos, tambm
conhecida como regulao de desempenho, adotada nos casos de monoplio
natural. Este instrumento procura introduzir estmulo reduo de custos entre
as empresas, reduzir as assimetrias de informao existentes e estimular maior
eficincia econmica.
O mtodo de yardstick competition foi adotado, inicialmente, em meados da
dcada de 1980, na regulao de hospitais, usinas nucleares e fabricao de
equipamentos militares nos EUA, tendo sido ampliado para outros setores, tais
mo energia eltrica, distribuio de gua etc. O mtodo implica em introduzir a
concorrncia em uma situao de mercado de uma s firma para induzir ao
comportamento eficiente (como em concorrncia perfeita). Assim, ao se adotar
a tcnica de yardstick competition busca-se uma forma de incentivar as
empresas a aplicares prticas inovadoras que melhorem a eficincia da
indstria. Alm disso, procura-se tambm difundir as boas prticas, bem como
fazer uso de indicadores de desempenho.
A regulao por gabarito um mtodo que pode ser complementar a qualquer
outro mtodo. As tarifas so fixadas com base na estrutura de custos da
empresa mais eficiente ou de uma empresa de referncia (benchmarking).
A tendncia tem sido a sua adoo juntamente com o mtodo price cap, no
qual o preo-teto estabelecido aquele necessrio para remunerar
adequadamente os investimentos da firma-sombra de cada monoplio
regional. Caso uma empresa consiga apresentar custos mais reduzidos que os
da firma-sombra, ela ser recompensada com lucros extraordinrios.
A firma-sombra, composta pela mdia de variveis representativas das
empresas que pertencem a um mesmo subconjunto, utilizada como um
modelo de referncia (benchmark) para a competio entre as firmas. O
regulador pode utilizar-se, tambm, de uma empresa hipottica,
conceitualmente eficiente, como comparao para estabelecer as tarifas do
setor regulado (benchmark regulation).

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Vantagens

Desvantagens

Utilizao de informaes disponveis para promover


a competio, j que as prprias empresas
fornecem os dados com os quais se julgam as
outras empresas do setor.

Os incentivos funcionam somente quando no existe


possibilidade de conluio e cartelizao. Existe a
possibilidade de coluso entre as empresas,
modificando artificialmente o perfil da empresa de
referncia, e ao fato das estruturas de custos das
empresas serem diversas. Neste caso, cabe ao
regulador dividir os custos das empresas em parcelas
que
possam ser comparadas entre si e, eventualmente,
corrigidas, retificando as eventuais distores.
Dificuldades operacionais existentes em funo dos
diferentes contextos em que as empresas operam.
Dificuldade de encontrar unidades produtivas
comparveis.
Prticas contbeis podem levar a comparaes
equivocadas

Incentivos para as empresas buscarem redues


nos custos e melhores prticas de organizao.
Reduo da assimetria de informaes.

Embora o yardstick competition represente uma inovao regulatria


importante, seu uso mais adequado para o caso em que o mercado
apresente uma quantidade de firmas que seja suficiente para evitar coluso na
manipulao de dados entre elas. Vale registrar, contudo, que este mtodo
envolve elevados custos regulatrios no acompanhamento dos custos e do
desempenho das empresas reguladas.

Tarifa em duas partes


A tarifa em duas partes composta da soma de uma tarifa de acesso ao uso
do produto e uma tarifa adicional, paga a cada unidade consumida. A tarifa de
acesso denominada de custo de disponibilidade, e d direito a certa
quantidade de consumo, sem cobrana adicional. Como exemplo, pode-se citar
o sistema de telefonia, no qual o consumidor paga uma tarifa fixa a ttulo de
assinatura que d direito a determinados minutos de ligaes (franquia),
pagando tarifa adicional pelos minutos utilizados que excederem a franquia.
O problema dessa estrutura tarifria centra-se na definio do valor do custo de
disponibilidade e da tarifa adicional a serem pagas pelo consumidor. A teoria
econmica ensina que, para maximizar os lucros, a empresa deve:

Adotar para o custo de disponibilidade o valor igual ao excedente do


consumidor, ou seja, o benefcio total obtido pelo consumo de
determinado produto menos o custo de produo.

Como valor adicional, a empresa dever cobrar uma tarifa igual ao


custo marginal do produto.

A complexidade da fixao dos valores da tarifa em duas partes aumenta


quando h diferentes perfis de consumidores, com poderes aquisitivos variados
e, portanto, com curvas de demandas diversas.

95

Para os consumidores com consumo inferior ao correspondente ao custo de


disponibilidade, a tarifa em duas partes pode ser onerosa, havendo a tendncia
de abandono do mercado por parte dos mesmos e, consequentemente, de
reduo do excedente do consumidor.
Para minimizar tal problema necessrio diferenciar os consumidores em
grupos, determinando diferentes valores de custo de disponibilidade para cada
grupo, sendo tanto menor o custo de disponibilidade quanto menor for o poder
aquisitivo do consumidor, adotando o que se denomina de tarifa social.
Regulao pelo preo de pico
A regulao pelo preo de pico aplicvel para os produtos no armazenveis
em que a demanda varia periodicamente, como o caso da energia eltrica.
Os preos das tarifas passam a variar conforme a demanda, sendo maiores
nos perodos de maior demanda (pico), ou de ponta, e menores nos perodos
de menor demanda, ou fora de ponta. Este tipo de regulao objetiva fazer
com que o consumidor se esforce para reduzir o consumo nos perodos onde a
tarifa mais cara e, por conseguinte, a necessidade de incremento da
capacidade de produo e do capital empregado pela concessionria.
Como os consumidores dos perodos de ponta devem pagar pela capacidade
adicional que a empresa deve ter para atender a demanda nestes perodos,
este tipo de estrutura tarifria exige conhecimento do mercado consumidor e
avaliao das incertezas relativas tendncia de mobilidade das demandas
entre os perodos de ponta e fora de ponta.
Para o clculo dos preos, necessrio conhecer as curvas de demanda e de
receita marginal nos dois perodos (ponta e fora de ponta), alm da curva de
custo marginal. A aplicao da tarifa em duas partes exige o registro
concomitante do consumo (quantidade) e do tempo (perodo), sendo que o
custo do equipamento necessrio para tal pode tornar este esquema tarifrio
antieconmico, principalmente no caso de consumidores de menor porte.

Intervalos Regulatrios
O perodo compreendido entre as revises de preos na prestao de servios
pblicos conhecido como intervalo regulatrio, sendo caracterizado por
incertezas tanto para as firmas como para os consumidores, pois as condies
inicialmente estabelecidas podem alterar com o decorrer do tempo, resultando
em benefcio ou em prejuzo para qualquer das partes.
A definio do intervalo revisional feita no contrato inicial de
concesso/permisso e est diretamente relacionada ao grau de averso ao
risco dos agentes econmicos. Por exemplo, um menor intervalo desejvel
no caso de uma grande averso ao risco, o que melhora a eficincia alocativa,
uma vez que os preos estariam sempre prximos aos custos. Entretanto, isto

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significaria baixos incentivos eficincia produtiva, visto que a firma seria


estimulada a reduzir custos devido ao curto intervalo de reviso tarifria.
No caso da taxa interna de retorno, trs aspectos relevantes devem ser
considerados na definio do intervalo regulatrio:

recomendvel um maior espaamento entre as revises, tendo em


vista os elevados custos diretos incorridos em cada processo revisional
(audincias, consultas);
como os preos permanecem fixos durante o perodo, existe um
incentivo potencial para que a concessionria se beneficie
temporariamente da reduo de custos de produo do servio, at que
esta reduo seja detectada pela agncia reguladora e, aps a reviso,
repassada aos consumidores;
a tentativa do regulador em reduzir lucros extraordinrios pode levar as
firmas a subinvestirem no perodo final do intervalo regulatrio, para
evitar o risco de hold up, que quando o regulador modifica a taxa de
retorno logo aps a firma ter feito o investimento.

No mtodo tarifrio do price cap, o intervalo regulatrio no deve ser nem to


curto, aumentando o risco regulatrio das firmas ao reduzir sua oportunidade
de apropriar lucros extraordinrios, nem to extenso, de modo que inviabilize a
apropriao, pelos consumidores, de uma reduo imprevista de custos.

Regulao de entrada e sada


A imposio de barreiras entrada e sada do mercado necessria para
garantir a eficincia produtiva, em decorrncia da explorao de economias de
escala e produo ao menor custo possvel. Nesse sentido, a criao de
barreiras entrada se aproxima da argumentao da teoria dos mercados
contestveis, a qual defende que a existncia de sunk costs (custos
irrecuperveis ou irreversveis) considerada verdadeira barreira entrada e
sada, conferindo s empresas um poder de monoplio. Entretanto, o regulador
responsvel por avaliar o potencial de concorrncia de determinados setores
do mercado, a fim de viabilizar a entrada de novos operadores para estimular a
concorrncia, como ocorre nos casos de gerao de energia eltrica e de
telefonia fixa e celular.
As restries entrada so geralmente justificadas como medida para evitar
duplicaes de infraestruturas antieconmicas, para viabilizar subsdios
cruzados entre grupos sociais de diferente poder de compra, mas com igual
necessidade e direito de acesso ao servio essencial, ou at, com a mesma
finalidade, instituir monoplios mltiplos que se definiram como apropriados.
Entretanto, h de se verificar, em cada caso concreto, at que ponto essas
premissas se verificam. A discusso da presena e magnitude varivel das
barreiras entrada em setores de infraestrutura exige uma investigao dos

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fatores que geram um determinado perfil e derivam de estudos da organizao


industrial:

diferenciao de produtos, identificando a presena de elementos como


marca, controle do design, da tecnologia e dos canais de distribuio,
que venham a dificultar a entrada de um novo concorrente;

vantagens absolutas de custo, com a exclusividade a recursos


essenciais como tecnologia e fontes de matria prima;

presena de economias de escala, com elevada escala mnima de


viabilizao econmica da operao;

presena de sunk costs que criem riscos elevados de perda ao sair do


mercado antes da depreciao dos investimentos realizados.

Segundo a regulao tradicional, a criao de barreiras institucionais entrada


e sada do mercado, por meio de autorizao ou contratos de
permisso/concesso, torna-se necessria para garantir a eficincia produtiva,
situao na qual uma firma monopolista pode explorar as economias de escala
e produzir ao menor custo possvel.
Ao mesmo tempo, esses contratos devem estipular prazos para a concesso e
disciplinar a sada dos investidores, criando mecanismos que evitem prejuzos
aos consumidores com uma eventual desistncia operacional da firma
monopolista.
Em particular, a necessidade da constituio de barreiras institucionais
entrada fica bem evidenciada a partir da argumentao da teoria dos mercados
contestveis. Segundo a teoria, se os bens produzidos no so homogneos,
havendo a possibilidade de contestabilidade em segmentos de operao de
uma firma sob regime de monoplio natural, a prtica de subsdios cruzados,
por parte de uma firma multiproduto, pode resultar em uma situao de cream
skimming, isto , na criao de oportunidade de entrada de uma nova firma que
atuaria apenas na oferta dos servios mais rentveis do setor, a preos mais
baixos que a empresa j estabelecida. Logo, no caso da impossibilidade
poltica de eliminao de subsdios, a proibio legal de entrada de novas
firmas torna-se necessria para a manuteno do monoplio natural.
Experincias existem em diversas infraestruturas (por exemplo, no
abastecimento de gua e no saneamento; mas poder-se-ia tambm verific-las
no transporte pblico urbano e regional), nas quais certa liberalizao das
condies de entrada permite que provedores alternativos possam suprir
alguma parte das necessidades de servio, sem duplicar ruinosamente a
capacidade da rede.
Onde isso for possvel, a ao do Estado deve incentivar a integrao desses
provedores alternativos com o sistema principal, aumentando a eficincia e
eficcia das condies gerais de proviso. Nesse contexto, limitaes
entrada s fazem sentido quando existe risco ambiental envolvido, ou quando a

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manuteno do monoplio geral seria um requisito essencial de incentivo ao


investimento privado. Mas esses casos so bem raros.
A necessidade de criao de barreiras institucionais entrada prpria de um
monoplio natural normativo (no sustentado), que se diferencia do monoplio
natural positivo (ou sustentado) pelo fato de que nesta ltima situao o
monoplio o resultado das aes desreguladas das firmas.
As barreiras entrada so necessrias porque no monoplio natural normativo
a incumbente (firma j estabelecida) incapaz de expulsar as entrantes, que
atuariam, caso no fossem impedidas legalmente, em nichos de mercado.

Regulao da qualidade
A regulao da qualidade dos produtos ou servios produzidos no mercado
pode se basear no estabelecimento de um padro mnimo de qualidade e
segurana a dados "bens" frutos das atividades no mercado regulado. Se, por
exemplo, h blecautes regulares no setor eltrico, pode o regulador
responsvel pelo setor intervir para exigir um aumento na capacidade no
fornecimento de energia para melhorar a segurana e continuidade na
prestao do servio.
A regulao da qualidade dos "bens" pode assim proporcionar segurana e
assegurar a incolumidade dos clientes e consumidores do setor. Tal como os
outros mecanismos de regulao, a razo para a utilizao da regulao de
qualidade repousa na constatao de sua viabilidade em termos de custos de
implementao e taxa de retorno. Para controlar qualquer varivel, os agentes
econmicos relevantes do setor tm de estar aptos a concordar em qual
varivel ser eleita para o controle e, da mesma forma, quais sero as
restries sobre elas impostas pelo regulador.
No caso de preo e quantidade esta tarefa de fcil execuo, posto que o
preo medido pelo montante pago pelo consumidor pelo bem, que
relativamente fcil de se observar, alm do que as restries tomam simples
formas numricas: preo mximo e preo mnimo. De forma similar, a medida
da quantidade permite ao regulador estabelecer restries especficas.
Por outro lado, a qualidade usualmente no to bem definida e no de fcil
observao. Ela pode se estender, por exemplo, a tempo de performance,
segurana e atendimento ao usurio. Em tese, o regulador deveria apurar cada
uma das variveis presentes no mercado a ser regulado, de modo a conseguir
estabelecer uma efetiva regulao de qualidade; todavia, esta empreitada pode
ser muito custosa ao governo. Como resultado, o regulador acaba por fixar
padres a uma s varivel, como a segurana, deixando que as demais
variveis sirvam de campos ao exerccio da competio por parte das filmas.
A regulao de qualidade, agregada aos mecanismos de controle de preo e
acesso est mais atrelada ao bem estar da sociedade. Por meio dela, os
consumidores tero seu rol de opes ampliado no momento de adquirir

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produto ou servio, podendo escolher, alm do menor preo, o "bem" de


melhor qualidade.
A doutrina promove discusses sobre a relao entre a qualidade e diferentes
formas de regulao, como a taxa de retorno e o price cap:
Taxa de retorno: Em relao qualidade sobre a regulao com base
na taxa de retorno, possvel que as empresas estabeleam um
elevado padro de qualidade, uma vez que sob essa forma de regulao
os preos so determinados pela receita necessria para cobrir a taxa
de retorno e os custos operacionais.
Com vistas a aumentar o preo, e por consequencia o fluxo de caixa,
uma soluo fcil aumentar a base de ativos. Contudo, existe um limite
para superinvestimentos, determinado pela interao entre nveis de
preo e qualidade, de um lado, e disposio e capacidade de
pagamento, de outro lado.
Price cap: Em relao qualidade do servio, o mtodo price cap, ao
induzir a reduo de custos atravs do fator X, no assegura,
endogenamente, o aprimoramento do atendimento ao consumidor. Ao
contrrio, a sujeio a um preo-teto mdio faz com que a firma
apresente uma tendncia ao subinvestimento para melhoria da
qualidade dos servios, j que este esforo representaria uma elevao
do seu nvel de custos.

Qualidade x preos
A qualidade , sobretudo, uma questo de escolha por parte do cliente.
Oferecer diferentes nveis de qualidade para os servios equivale a mudar seus
valores econmicos, possibilitando assim a eleio de diferentes disposies
de pagamento pelos clientes individualmente considerados ou por grupos de
clientes no setor. Vale dizer, ao criar nveis de qualidade aos produtos com
menores preos, abre-se, sensivelmente, o mercado a novas e maiores
demandas de usurios.
De forma no satisfatria, essa flexibilidade na colocao dos padres de
qualidade rara, sobretudo no Brasil. Os consumidores normalmente no
percebem o potencial de diferenciao na qualidade dos servios e utilidades,
no se dispondo ou no sendo aptos a explor-lo.
Padres de qualidade, em regra, so fixados pelo governo, por meio da adoo
de padres tradicionais (standards) copiados entre pases. Esses padres
normalmente recaem sobre "o que aceitvel para os pobres e timo
socialmente, raramente adentrando em consideraes de capacidade de
produo ou custos e benefcios dos diferentes padres de qualidade. Assim,
pelo simples aumento do preo dos produtos devido fixao genrica e

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unidirecional dos padres de qualidade, invariavelmente, limita-se aos pobres o


acesso a dados produtos e servios.
O cenrio que marca as questes do suprimento em servios a reas de baixa
renda repousa na assertiva de que mais caro servir aquilo que pouco
acessado, pois o baixo consumo do nicho no cobre os custos de conexo,
somados ao alto grau de risco de inadimplemento pelos usurios.
Diante desse contexto, o regulador deve atentar para estes fatores peculiares
da realidade da demanda do setor, de modo a proporcionar pacotes variados
de preo e qualidade. Importante frisar que, quer elevada ou reduzida ao
mnimo, a qualidade deve ser informada aos consumidores e clientes, sendo
que tal ideia, no caso dos primeiros, reforada por prescries do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Vale lembrar que, nas solues de custo reduzido
propostas pelo regulador para o atendimento da demanda de baixa renda,
poder-se- conferir subsdios a firmas que se interessem em participar do
mercado regulado enquanto provedoras de servio ou produto, viabilizando
lhes a aferio de uma margem mnima de lucro.
Este mecanismo, atrelado ao mecanismo de controles de acesso, pode atrair
novas firmas dinmica do mercado, que serviro como entidades provedoras
alternativas s demandas mais humildes do setor, pois adentraro, j sob o
regime de qualidade mnima, para expandir a oferta aos consumidores mais
pobres. Nesse prisma, o regulador funcionaria como um ente especializado em
oferecer solues de custo reduzido e de contato comunitrio expanso dos
produtos e servios populao de baixa renda, especialmente no que
concerne atrao de prestadores alternativos, adrede a coleta e a
disseminao de informaes pelo regulador sobre a performance de
qualidade, custos etc. de todos provedores do setor poderia, de forma barata e
eficiente, reduzir a assimetria de informao presente entre consumidores e
prestadores (ampliando o direito de escolha dos primeiros), como tambm a
existente entre os prprios prestadores, sobretudo no que atente s novas
firmas assimiladas como prestadores alternativos do setor e as firmas j
consolidadas e especializadas no setor.

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8- Bibliografia

Afonso da Silva, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: So


Paulo, 2004.
Arago, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Forense: Rio de
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Arago, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras. Forense: Rio de Janeiro,
2009.
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Pblicos. Editora Frum: Belo Horizonte, 2006.
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Brasil. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
Brasil. Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995.
Brasil. Lei n 9.491, de 9 de setembro de 1997.
Brasil. Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001.
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Cullar, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. Ed. Dialtica:
So Paulo, 2001.