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1 TERMINOLOGIA

a) Meios de prova: so os canais de informao de que se vale o juiz para


obteno dos elementos de prova.
b) Meios de obteno de prova (ou meios de pesquisa): so procedimentos
probatrios que restringem direitos fundamentais, notadamente a
privacidade.
c) Fontes de provas: so as pessoas ou coisas dos quais provem os dados
probatrios (testemunha, documento, etc.).
d) Objeto da prova:
d.1) Fatos; (NUCCI) essa posio defende que possvel reconstruir
as coisas tal como aconteceram.
d.2) Alegaes sobre os fatos; posio mais moderna (Madeira,
Magalhes Gomes Filho) essa posio defende que no possvel
reconstruir os fatos tal como eles efetivamente ocorreram, pois a viso
de cada testemunha contaminada por suas convices e valores
pessoais e prejudicada pela limitada capacidade de percepo e
reteno do que realmente ocorreu.
Obs. excepcionalmente o direito pode ser objeto de prova (isso vale para
as duas posies), o direito que pode ser objeto de prova o municipal,
estadual, federal, internacional e consuetudinrio.

2 PRINCPIOS
a) Presuno de inocncia (art 5, LVII CF/88): a presuno de inocncia
regra de tratamento no processo penal, ou seja, o acusado deve ser
tratado como inocente at o transito em julgado de sentena penal
condenatria.
J o in dubio pr reo regra de julgamento no processo penal, ou seja,
na dvida o juiz absolve.
b) Princpio da verdade real:
b.1) Viso clssica; reconstruo histrica dos fatos tal como
efetivamente aconteceram.
b.2) Viso moderna; a verdade possvel, a verdade construda no
processo penal pela atividade probatria.
Obs. a prova testemunhal uma prova frgil devido limitao da
percepo humana.

3 SISTEMAS DE AVALIAO DA PROVA


a) Regra o livre convencimento motivado (ou persuaso racional) 93,
IX, CF/88: o juiz livre para decidir e precisa motivar a sua deciso.
b) Excees:
b.1) Intima convico; o juiz decide sem motivar, no apresenta os
motivos da deciso. Aplica-se aos jurados do jri.
b.2) prova legal ou tarifada; as provas possuem valor pr-determinado
ou ainda cada fato se prova por especfico meio de prova. No vale no
Brasil, mas h dois resqucios;
1 - art 155, nico: somente quanto ao estado das pessoas
(certido de casamento, bito, etc.) sero observadas as restries da
lei civil.
2 - art 158; exame de corpo de delito obrigatrio nas infraes
que deixam vestgio no podendo supri-lo a confisso do acusado.

4 PROVA EMPRESTADA
A prova emprestada a prova que levada de um processo para o outro. Seu
valor o valor da prova originariamente produzida. Ela tem natureza jurdica
igual a da prova que foi produzida, seja testemunhal, pericial, etc.
Antiga posio: s pode ser utilizada se for colhida entre as mesmas partes.
Nova posio do STJ: pode ser colhida ainda que no seja entre as mesmas
partes. Julgado: Ag Re no Resp 1471625/SC relatora Maria Thereza 2/6/15.
5 NUS DA PROVA
a) OP objetivo, que a regra que o juiz usa para julgar
b) OP subjetivo que se refere atuao probatria das partes, ou seja, que
as partes tm que provar. Art 156 CPP diz que o nus da prova incumbe
a quem alega. Posio chancelada pelo STJ e STF.
Existe uma posio minoritria que rejeita o supracitado. Para Gustavo
Badaro no h nus da prova para defesa. Basta que ela apresente
dvida razovel no espirito do julgador.
6 PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ - Artigo 156 CPP
Trata-se da faculdade do juiz de produzir prova de oficio em duas situaes:
a) Antes de iniciada a ao penal (fase do inqurito policial) pode produzir
provas urgentes e relevantes, observando a adequao, a necessidade
e a proporcionalidade em sentido estrito.

b) Durante a instruo ou antes da sentena se houver dvida sobre ponto


relevante.
A doutrina critica o art 156 dizendo que viola o sistema acusatrio e o in
dubio pro reo.

7 PROVA ILCITA
Premissa: trata-se de reao ao male captum bene retentun (mal colhida,
bem conservada). A doutrina sobre prova ilcita uma reao a isso, a fim de
evitar que agentes do Estado produzissem e usassem aprova ilcita.
A proibio da prova ilcita dirigida aos agentes do Estado, policia em
especial, se esta agir de boa f no haver prova ilcita.

7.1 sistema pr 2008:


a) A CF/88, art 5 - determina que inadmissvel
b) CPP - no prev
c) Doutrina Pietro Nuvolone
c.1) prova ilegtima viola direito processual leva a nulidade
c.2) prova ilcita viola direito material leva a inadmissibilidade,
desentranhamento e inutilidade
7.2 sistema ps 2008;
a) CF/88 no muda
b) O CPP passa a prever no art 157, prova ilcita obtida com violao a
normas constitucionais ou legais.
c) Doutrina
c.1) Gustavo Badar no h mais diferena entre violao a direito
formal ou material, qualquer violao a direito material ou formal torna a
prova ilcita.
c.2) Guilherme Madeira e a jurisprudncia 157 deve ser lido luz de
Nuvolone

O juiz que toma contato com a prova ilcita deve ser afastado do processo?

a) No deve ser afastado porque o art 157, 4, que criava essa


possibilidade foi vetado. Motivos alegados para o veto; necessidade de
um nmero muito maior de juzes e as partes poderiam produzir prova
ilcita para forar a sada do juiz, podendo assim escolher o juiz.
(posio quase unanime).
b) Deve ser afastado (posio minoritria). Essa corrente rebate os
argumentos da corrente anterior dizendo que poderia, o processo, ser
remetido ao juiz de outra comarca e o sistema j tem meios para evitar a
m f.

7.3 Hipteses de admissibilidade da prova ilcita


Importante lembrar que, a pesar das excees, a regra NO USAR a prova
ilcita.
a) prova ilcita pro reo admitida
A pessoa que comete crime para provar sua inocncia ser condenada por
estes crimes?
Posio majoritria no, pois est abarcada por causa excludente de ilicitude
(Eugenio Paccelli). O bem maior a liberdade, ento o sujeito est em estado
de necessidade ou mesmo em legtima defesa.
Posio minoritria (Madeira) no, desde que o crime seja menos grave do
que aquele que lhe imputado, caso cometa crime mais grave dever ser
punido.
b) Exceo de boa-f
EUA x Lion 1984
A proibio da prova ilcita dirigida aos agentes de Estado, policia em
especial. Se esta agir de boa f no haver ilicitude da prova.
No h manifestao expressa do STF sobre esta teoria, mas aparentemente o
STF no a aceita (ver aula de busca e apreenso).
c) Exceo de erro incuo
Chapman v Califrnia 1967
A prova ilcita pode ser utilizada desde que no seja a nica fonte de prova. O
STJ j a utilizou embora no tenha mencionado seu nome. HC 187044/SP Rel
Min Maria Thereza j 15/10/13.

O critica a essa teoria consiste no fato da prova ilcita ter peso decisivo no
processo, porque se assim no o fosse, poder-se-ia usar somente as outras
provas.
d) Princpio da proporcionalidade (teoria da restrio das restries
de Virglio Afonso da Silva).
Caso da corte constitucional alem (BVG) caso das farmcias
Teoria dos Degraus:
Proporcionalidade
Necessidade
Adequao

Adequao: uma medida adequada se capaz de estimular a obteno do


resultado pretendido.
Necessidade: uma medida necessria se no h outra que produza resultado
de igual intensidade e viole menos os direitos fundamentais.
Proporcionalidade: em sentido estrito a ponderao de valores.
Segundo essa teoria a prova ilcita ser admissvel quando for capaz de subir
esses trs degraus. A questo que se coloca em relao a essa teoria que
dificilmente uma prova obtida de forma que viole direitos fundamentais
dificilmente atender ao critrio da necessidade, sempre haver uma forma
mais adequada de obter a prova. O STJ e o STF ainda no usaram esse
princpio.

e) Plain view doctrine


Coolidge v New Hampshire 1971
Horton v Califrnia 1990
Surge no caso Coolige vs New Hampshire 1971 e aprimorada no caso
Horton vs Califrnia de 1990.
No mbito de uma busca e apreenso se for encontrado outro objeto, diverso
daquele que se est procurando, ele poder ser apreendido observados os
seguintes requisitos:
- O objeto deve estar a plena vista do policial.

- O objeto deve poder estar legalmente no local onde viu o objeto.


O STJ aplicou essa teoria embora no tenha mencionado seu nome RHC
39412-SP rel min Felix Fisher j 3/3/15.

f) Open fields and private searches


Open Fields Hester vs EUA 1924
Busca e apreenso feita fora da rea de propriedade no viola a 4 emenda.
Exemplo; se vc est andando na calada e consegue ver, sem auxilio de
nenhum equipamento, uma plantao de maconha dentro de um quintal,
vlido seu depoimento, tanto como prova como para justificar uma busca e
apreenso. No entanto se for usado qualquer equipamento que amplie a
capacidade de viso humana (binculo, drone, etc.) a prova no ser vlida.
Private Searches Katz vs EUA 1967
A 4 emenda, no direito americano, regulamenta todo direito a privacidade.
Essa teoria aplicvel em qualquer situao concernente a privacidade,
inclusive questes relacionadas a internet.
Para resolver o caso Katz vs EUA a suprema corte estabeleceu um teste de
duas partes (teste bipartido) a fim de estabelecer critrios para identificar
quando a privacidade pode ser restringida sem ordem judicial. Esse teste
consiste em responder duas perguntas:
1) expectativa subjetiva de privacidade, o individuo cr estar acobertado
pela privacidade?
2) expectativa objetiva de privacidade. A sociedade considera legtima a
expectativa?
Se a resposta for positiva s duas perguntas estar caracterizada violao
privacidade e a prova obtida ser considerada ilcita.
Outro exemplo o caso Florida vs Jardines: uso de cachorro para farejar, a
partir da porta, drogas que estejam dentro da casa foi considerado ilegal. A
suprema corte considerou que havia legitima expectativa de privacidade, visto
que no habitual a polcia levar os ces at a porta das casas. Jardines foi
absolvido.
No Brasil o STF usou esta teoria embora no tenha mencionado seu nome no
HC 103425/AM Rel Min Rosa Weber j 26/06/12

7.4 prova ilcita derivada ou teoria dos frutos da rvore envenenada


Origem suprema corte EUA
Silverthorne Lumber & Co vs EUA 1920
Nardone vs EUA 1937 (surge aqui o nome da teoria criada em1920)
No Brasil a CF/88 no prev expressamente, quem prev o art 157, 1 do
CPP.
Segundo esta teoria a prova ilcita contamina toda a prova que dela derive
dentro de um nexo de causalidade.
Os efeitos da prova ilcita derivada so os mesmos da prova ilcita originria, ou
seja, inadmissibilidade, desentranhamento e inutilizao.

7.5 Teorias ou hipteses de admissibilidade da prova ilcita derivada

1 teoria da fonte independente


Byron vs EUA 1960 corte de apelao do distrito de Columbia
Murray vs EUA 1988 Suprema Corte dos EUA
Quando h 2 fontes concretas de prova, uma ilcita e a outra lcita, afasta-se a
ilcita e usa-se a lcita.
2 Teoria da descoberta inevitvel
Nix vs Williams 1984
Quando se analisam os mtodos tpicos e de praxe, prprios da investigao e
da instruo criminal, e se percebe que a prova seria descoberta de qualquer
forma pode ser usada a prova ilcita derivada.
Problema da teoria comprovar a inevitabilidade, definir se a prova seria
mesmo descoberta. Se adotarmos uma viso larga e ampla de inevitabilidade
acabou a proteo constitucional contra a prova ilcita, porm se ficar
comprovado que a sequncia de procedimentos tpica da investigao levaria a
descoberta da prova, ela ser aceitvel.

3 Teoria do nexo causal atenuado (ou contaminao expurgada)


Wong Sun vs EUA 1963

Gjgen vs Alemanha 2010


Quando o nexo de causalidade entre a prova ilcita e a prova derivada for tnue
ou inexistente pode ser usada a prova derivada.
Exemplo: 1 confisso sob tortura

2 confisso vlida (em juzo),

A 2 confisso foi voluntria, em juzo e assessorada por um advogado, ou


seja, o vnculo entre as duas tnue no dando ensejo a inadmissibilidade da
2 confisso.
Todas as vezes que essa teoria foi usada teve essa estrutura, 2 confisses,
uma ilcita e uma vlida com conexo tnue entre as duas.
O art 157, 1 do CPP esta prevista a teoria do nexo causal atenuado e a
teoria da fonte independente, quando o legislador vai definir fonte independente
no 2 ele usa a definio de descoberta inevitvel.