Revista Juridica 36

REVISTA JURDICA
DE CASTILLA Y LEN
N. 36
MAYO DE 2015
ISSN 2254-3805
CONSEJO DE REDACCIN:
DIRECTOR: D. IGNACIO SEZ HIDALGO
DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEN
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NMERO 36 MAYO DE 2015

ISSN: 2254-3805
LAS SUBVENCIONES ELECTORALES A LOS

PARTIDOS POLTICOS EN ESPAA
ELECTION GRANTS TO THE POLITICAL PARTIES IN SPAIN
lvaro Gonzlez-Juliana Muoz

Mster en Derecho Autonmico y Local por la Universidad de Crdoba
RESUMEN
El presente trabajo analiza el rgimen jurdico de las subvenciones electorales que reciben los partidos polticos en Espaa. Se trata, por tanto, de
un estudio de Derecho Administrativo sobre una de las formas de financiacin pblica de los partidos polticos en Espaa. La regulacin de estas
ayudas se contiene principalmente en la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General, estando excluidas del mbito de aplicacin de la Ley General
de Subvenciones, aun cuando ambas normas califican dichas ayudas como
subvenciones. Por ello, el artculo analiza en primer lugar la naturaleza
jurdica de las ayudas electorales, para estudiar a continuacin los aspectos principales de su rgimen jurdico. As, el trabajo examina los requisitos y las obligaciones de los partidos polticos como beneficiarios, el procedimiento de concesin de la subvencin y las reglas que determinan la
cuantificacin de las ayudas. Como resultado del estudio, se destacan ciertas deficiencias en la regulacin que de estas subvenciones establece la
1/34
Ley Orgnica de Rgimen Electoral General, realizando a su vez, algunas

propuestas de lege ferenda.
Palabras clave: Partidos polticos, subvenciones, financiacin pblica,
Derecho Administrativo, Elecciones, Ley General de Subvenciones.
ABSTRACT
The following paper analyzes the legal status of election subsidies. Therefore, it is a study of Administrative Law about one of the various ways of
public finance of the political parties in Spain. The regulation of these state
aids is mainly in the General Electoral Procedure Act. These grants are
not regulated in the General Subsidies Act. However both of these acts
describe the aids like state subsidies. For this reason, firstly this paper
analyzes the legal nature of the electoral aids. Below, the main aspects of
this legal regime are studied in the paper. The article examines the requirements and the obligations of the political parties like beneficiaries,
also the procedure of the concession of subsides and finally the rules that
determine the exact amount of the aids. The results of the present study
underline some deficiencies in the legal basis that establish the General
Electoral Procedure Act. In the end, the paper contains proposals lege
ferenda.
Keywords: Political Parties, subsidies, public finance, Administrative Law,
elections, General Subsidies Act.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
2.
NATURALEZA JURDICA DE LAS AYUDAS ELECTORALES.

2.1. Disposicin dineraria realizada por una Administracin Pblica.
2.2. Sin contraprestacin directa.
2.3. La afectacin.
2.4. La satisfaccin de un inters general.
2/34
Las subvenciones electorales a los partidos polticos en Espaa
3.
BENEFICIARIOS.
3.1. Partidos polticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores: su naturaleza jurdica.
3.2. Requisitos que deben cumplir los beneficiarios.
4.
PROCEDIMIENTO DE CONCESIN.
4.1. Procedimiento de concesin.
4.2. Los gastos electorales.
4.3. Determinacin de los importes de las ayudas electorales.
5.
REINTEGRO.
3/34
1. INTRODUCCIN
En Espaa, la financiacin pblica de los partidos polticos proviene de tres
fuentes principales: en primer lugar, las subvenciones que reciben los grupos
parlamentarios, en segundo lugar, las subvenciones que reciben los partidos
polticos para su funcionamiento y, finalmente, las subvenciones electorales 1.
En este trabajo se analiza la ltima de las tres modalidades de financiacin
pblica, esto es, las ayudas electorales que reciben los partidos polticos por
su participacin en las elecciones2.
El artculo 1.1 de la Constitucin Espaola establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. As, el principio democrtico configura un modelo de Estado en el que participar en los asuntos pblicos es un elemento bsico de todo el sistema constitucional 3. Ocurre, sin
embargo, que tanto en Espaa como en la mayora de las sociedades contemporneas la participacin poltica de los ciudadanos se limita en la prctica
al ejercicio del voto en las elecciones a los distintos rganos representativos.
Es con ocasin de las elecciones cuando el conjunto de la ciudadana puede
manifestar su voluntad, o mejor dicho, son las elecciones la nica posibilidad
que tienen los ciudadanos de mostrar su voluntad con unos efectos jurdicos
1
Artculo 2.1 de la Ley Orgnica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos.
En Espaa, debido a su articulacin territorial en Comunidades Autnomas y en Municipios, y a su

pertenencia a la Unin Europea, los ciudadanos eligen representantes en las Cortes Generales (Congreso
y Senado), en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, en las Corporaciones Locales
y en el Parlamento Europeo. No obstante, en este trabajo nos centraremos en el anlisis de las subvenciones electorales con ocasin de las elecciones a las Cortes Generales.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1990, de 19 de febrero, Fundamento Jurdico 6. (Ponente: Luis
LPEZ GUERRA). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo formulado por el Partido dos Socialistas
de Galicia-Partido Socialista Obrero Espaol (PSG-PSOE) y por el Centro Democrtico y Social (CDS)
contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que
declaraba la nulidad de las elecciones al Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 1989 en Pontevedra, para que volvieran a convocarse en el plazo de tres meses. Los hechos que dieron lugar a la Sentencia, en resumen, son los siguientes: Celebradas las elecciones generales, se constituy la Junta Electoral Provincial de Pontevedra, procedindose al escrutinio y proclamacin de electos. En dicha provincia de
Pontevedra los resultados determinaron cuatro diputados al Partido Popular y otros cuatro al PSG-PSOE,
que haba obtenido su ltimo diputado por un escaso margen de votos en relacin con el CDS. El representante del CDS solicit que no se contabilizaran los votos realizados en diferentes mesas y municipios
por existir distintas irregularidades, si bien la Junta Electoral declar vlido el escrutinio realizado, salvo en
una mesa electoral de Vigo, en la que haba ms votos que electores.
4/34
propios que se concretan en la eleccin de los distintos representantes 4. Esto

es, las elecciones suponen la expresin de la voluntad general de todo el
cuerpo electoral, formada por la suma de las voluntades de los ciudadanos5.
Afirmaba KELSEN que es evidente que el individuo aislado carece por completo de existencia poltica y no podr ejercer ninguna influencia efectiva en la
formacin de la voluntad del Estado y que por consiguiente la democracia solo
es posible cuando los individuos () se agrupan en forma de partidos polticos. Solo por ofuscacin o por dolo puede sostenerse la posibilidad de la democracia sin partidos polticos. La democracia necesaria e inevitablemente
requiere un estado de partidos6.
Por ello, el artculo 6 de la Constitucin Espaola establece que los partidos
polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica7. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, los partidos polticos estn siempre al servicio de la formacin y expresin de la voluntad
general8, y tienen como una de sus funciones la de integrar mediata o inmediatamente los rganos titulares del poder pblico a travs de los procesos
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurdico
2. (Ponente: Francisco RUBIO LLORENTE), slo son representantes aquellos cuya designacin resulta
directamente de la eleccin popular, esto es, aquella cuya legitimacin resulta inmediatamente de los
ciudadanos. Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por varios concejales del Ayuntamiento de Madrid, que fueron cesados en sus cargos en la Corporacin Local, al haber sido destituidos del
Partido Comunista de Espaa, formacin poltica por la que haban resultado elegidos.
5
Como seala DE OTTO PARDO, I., Defensa de la Constitucin y partidos polticos, Obras Completas,
Universidad de Oviedo, Oviedo, 2010, p. 660, puede entenderse que solo es voluntad popular en el
sentido tcnico-jurdico del trmino aquella que los ciudadanos expresan cuando son llamados a crear
mediata o inmediatamente Derecho, no la que expresan cuando ponen lcitamente de manifiesto su voluntad o su opinin; en tal caso entenderamos que concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad
popular supone concurrir a las elecciones.
6
KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1977, p. 37.
Para la mayora de la doctrina, el artculo 6 de la Constitucin supone la constitucionalizacin del denominado Estado de partidos [RODRGUEZ DAZ, A., El artculo 6 de la Constitucin: Los partidos polticos, Revista de Derecho Poltico, nmero 36, 1992, p. 50; LVAREZ CONDE, E., Veinticinco aos de
Derecho de Partidos, Revista de Derecho Poltico, nmeros 58-59, 2002, p. 55], de modo que los partidos aparecen como funcionalmente imprescindibles para los sistemas polticos democrticos [HERNNDEZ BRAVO DE LAGUNA, J., Partidos polticos, Estado y Derecho: de la hostilidad a la teora, Anales
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, nmero 19, 2002, p. 84, nota 46]; o de la
Democracia de partidos, es decir, un sistema democrtico para cuyo funcionamiento los partidos son
requisito sine qua non, pero en el que los partidos estn tan vinculados por la Constitucin y el resto del
ordenamiento jurdico como lo estn los poderes pblicos y lo estn los ciudadanos [GONZLEZ ENCINAR, J. J., Constitucin y partidos polticos: el caso de Espaa, Tendencias contemporneas del derecho electoral en el mundo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993, p. 884].
8
Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2004, de 16 de enero, Fundamento Jurdico 4. (Ponente: Pablo
Manuel CACHN VILLAR). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por la fuerza poltica
de Herri Batasuna, contra la Sentencia de la Sala Especial del artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial que declara la ilegalidad de la citada formacin poltica.
5/34
electorales9. Esto es, los partidos son las principales vas de comunicacin
entre los ciudadanos y el poder poltico, los cauces por los que la voluntad
popular se integra en los rganos del Estado10.
En definitiva, los partidos polticos en su misma razn de ser tienen inscrita
() la tarea de ir agregando diversidad de intereses individuales y sectoriales
en proyectos y actuaciones de alcance poltico11, es decir, anan voluntades
plurales de los ciudadanos en torno a un proyecto poltico comn para cada
ideologa poltica, lo que permite reducir las opciones electorales en favor de la
racionalizacin del proceso electoral12.
De lo expuesto, resulta evidente que la concurrencia de los partidos polticos a
las elecciones resulta fundamental13. Por ello, el Estado prev la concesin de
unas ayudas electorales a los partidos polticos, dirigidas de forma principal a
satisfacer los gastos derivados de las campaas electorales. Estas ayudas
electorales tienen como objetivo que los ciudadanos puedan conocer todas las
formaciones polticas que se presentan a las elecciones, y de esta forma elijan
con mayor libertad aquella que mejor se acomode a su propia concepcin
ideolgica, con independencia de los recursos econmicos de que dispongan
las distintas fuerzas polticas.
Con esta finalidad, el artculo 127 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral
General (en adelante, LOREG) establece que el Estado subvenciona a los
partidos polticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales los
gastos ocasionados por su concurrencia de a las elecciones tanto al Congreso
Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo, Fundamento Jurdico 5 (Ponente: Manuel
JIMNEZ DE PARGA CABRERA). Esta Sentencia resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido
por el Gobierno de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco contra varios artculos de la Ley Orgnica
6/2002, de 27 de junio, de partidos polticos. El Tribunal Constitucional desestim el recurso de inconstitucionalidad, aunque declar que varios artculos nicamente son constitucionales si se interpretan de
acuerdo con los trminos expresados en la Sentencia.
10
CARRERAS SERRA, F., Los partidos en nuestra democracia de partidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nmero 70, 2004, p. 104.
11
Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1985, de 21 de junio, Fundamento Jurdico 5. (Ponente: ngel
ESCUDERO DEL CORRAL). Esta Sentencia resuelve dos recursos de amparo, el primero por la coalicin
electoral de Entesa de lEsquerra Catalana, y el segundo, por el Partit dels Comunistes de Catalunya,
dirigidos contra el Acta de proclamacin de diputados al Parlamento de Catalua, efectuado por la Junta
Electoral Provincial de Barcelona, siendo la cuestin objeto de litigio la existencia de la barrera electoral del
3 por ciento de los votos emitidos.
12
Se trata, en definitiva, lo que Lord BRYCE denomin poner orden en el caos multitudinario de los
electores, citado por HERNNDEZ BRAVO DE LAGUNA, J., Partidos polticos, ob. cit., p. 84, nota
46.
13
Para LOEWENSTEIN, K., Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1896, p. 94, el partido poltico se
hace necesario, y, en realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad poltica de la masa
electoral. En un sentido similar, BISCARETTI DI RUFFIA, P., Derecho constitucional, Tecnos, Madrid,
1990, p. 715, considera que sin los partidos la ciudadana es una masa amorfa.
6/34
de los Diputados y al Senado como al Parlamento Europeo y a las elecciones

municipales.
La LOREG es la norma principal que regula estas ayudas electorales, aunque
con algunas deficiencias, al no recoger el rgimen jurdico completo de estas
subvenciones. El problema se agrava al no poder aplicar directamente la Ley
General de Subvenciones (en adelante, LGS) a las ayudas electorales, pues el
artculo 4 LGS las excluye de su mbito de aplicacin14.
No obstante, la LGS regula los aspectos bsicos de la subvencin como institucin tpicamente administrativa. Por ello, la aplicacin analgica de la LGS a las
ayudas electorales resulta ciertamente oportuna y necesaria, al contener los principios generales del Derecho Administrativo comunes a todas las ayudas pblicas.
2. NATURALEZA JURDICA DE LAS

AYUDAS ELECTORALES
Para determinar si las ayudas electorales que reciben los partidos polticos
son verdaderas subvenciones resulta necesario examinar si concurren en ellas
las notas caractersticas de la subvencin. Para ello hay que acudir al concepto legal de subvencin, que se recoge principalmente en el artculo 2.1 LGS.
Este artculo dispone que se entiende por subvencin, a los efectos de esta
ley, toda disposicin dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artculo 3 de esta ley15, a favor de personas pblicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a)
que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los beneficiarios,
14
El artculo 4.d) LGS dispone que quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley las subvenciones previstas en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General. Parece que la
LGS considera estas ayudas electorales como subvenciones, aunque, debido a su especialidad, establezca que no se hallen dentro de su mbito de aplicacin. De hecho, la LGS se refiere a las ayudas electorales con el nomen iuris de subvencin, y a mayor abundamiento, el artculo 2.4 LGS recoge una serie de
supuestos que no tienen el carcter de subvencin en el que no se encuentran las ayudas electorales.
El Dictamen del Consejo de Estado de 26 de junio de 2003, sobre el anteproyecto de la Ley General de
Subvenciones (nmero de expediente 1756/2003), afirma tambin el carcter de subvencin de estas
ayudas cuando, analizando el artculo 4 de la Ley, dice que s son verdaderas exclusiones [en la medida
en que son supuestos que podran eventualmente calificarse de subvenciones () pero que no quedan
sujetas a la nueva Ley por disponer de una normativa especfica].
No obstante, algunos autores como FERNNDEZ FARRERES, G., El concepto de subvencin y los
mbitos objetivo y subjetivo de aplicacin de la Ley, Comentarios a la Ley General de Subvenciones,
(coord. FERNNDEZ FARRERES, G.), Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 44, niegan que estas ayudas
electorales sean verdaderas subvenciones.
15
El artculo 3 LGS regula el mbito de aplicacin subjetivo de la Ley, limitado a las Administraciones
Pblicas: la Administracin General del Estado, la Administracin de las Comunidades Autnomas, etc.
7/34
b)
que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad, la
adopcin de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situacin, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido,
c)
que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por

objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social
o de promocin de una finalidad pblica.
2.1. DISPOSICIN DINERARIA REALIZADA POR UNA

ADMINISTRACIN PBLICA
Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que el rasgo identificativo ms
evidente de la subvencin es que consista materialmente en la entrega de una
suma de dinero16. Resulta claro que las ayudas electorales constituyen una
entrega dineraria a los partidos polticos, recogiendo la propia LOREG las
reglas que determinan el importe de las ayudas.
En segundo lugar, el concepto legal de subvencin exige que la disposicin
dineraria la realice una Administracin Pblica. Aunque la LOREG no establece el rgano concedente de las ayudas, podemos afirmar, acudiendo al Real
Decreto 400/2012, de 17 de febrero, que se trata, en efecto, de una Administracin Pblica, al ser dicho rgano concedente la Direccin General de Poltica Interior, dependiente del Ministerio del Interior17.
2.2. SIN CONTRAPRESTACIN DIRECTA

El artculo 2.a) LGS exige que la entrega dineraria que realiza la Administracin sea sin contraprestacin directa, esto es, que la disposicin dineraria sea
gratuita para el beneficiario. La doctrina ha sealado que el dato de la ausencia de contraprestacin debe interpretarse teniendo presente que lo que se
16
BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones de la Unin Europea: especial referencia a las ayudas
de la poltica agraria comn, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2011, p. 50.
17
El artculo 9.2 letra g) del citado Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, establece que corresponde a
la Direccin General de Poltica Interior la gestin de las subvenciones estatales anuales y de las subvenciones por gastos electorales de las formaciones polticas en los trminos previstos por la legislacin
vigente. Esta Direccin General est integrada por la Subdireccin General de Asilo y por la Subdireccin
General de Poltica Interior y Procesos Electorales, a la que le corresponde, entre otras, el ejercicio de la
funcin especfica de la gestin de subvenciones estatales anuales y de las subvenciones por gastos
electorales de las formaciones polticas, de acuerdo con el artculo 9.3.a) del mismo Real Decreto.
8/34
pretende con esta previsin normativa es negar el carcter sinalagmtico de la

subvencin, esto es, negar que su causa se encuentra en una prestacin procedente del beneficiario18. Parece claro que la causa que origina estas ayudas electorales no se encuentra en una prestacin directa de los partidos polticos a la Administracin, pues nada le aportan, sin perjuicio, como resulta
evidente, de que su concurrencia a las elecciones suponga la satisfaccin de
un inters general.
2.3. LA AFECTACIN
El objetivo de la subvencin es ayudar o posibilitar la realizacin de una actividad que es considerada por la Administracin como de inters general. Por
ello, puede afirmarse que la afectacin es un elemento esencial de la subvencin que implica que la entrega dineraria que recibe el beneficiario est sujeta
o condicionada a la realizacin de la actividad subvencionada, de tal modo
que, si no se llevara a cabo, debera reembolsarse a la Administracin.
En las ayudas electorales, la causa que motiva su concesin a los partidos
polticos es la concurrencia de estos a las elecciones. Ocurre aqu que, de lo
establecido en el artculo 127 LOREG, se deduce claramente que cuando el
Estado concede la ayuda los partidos polticos ya han concurrido a las elecciones, siendo esta, como se ha sealado, la causa patrimonial que justifica la
entrega dineraria. Es decir, que el Estado concede la ayuda cuando ya se ha
realizado una actividad concreta, la concurrencia a las elecciones, y el partido se encuentra en una situacin determinada, esto es, ha obtenido representacin, o sea, ha conseguido al menos un parlamentario o concejal, dependiendo de las elecciones de que se trate.
Esto es, el Estado concede las ayudas electores posteriormente a las elecciones. Por ello, al ser la causa que fundamenta la concesin de las ayudas una
circunstancia que ya se ha producido en el tiempo, no podemos sostener que
est presente la afectacin.
Puede decirse que subyace en la afectacin una cierta incertidumbre del concedente, que no sabe con certeza si el beneficiario cumplir o no la actividad
que se subvenciona. En cambio, en el caso que nos ocupa no hay incertidumbre posible. Con posterioridad a las elecciones, el Estado conoce qu partidos
han obtenido representacin, que es el requisito fundamental que se exige a
los beneficiarios, as como el nmero de votos obtenidos por cada candidatura, que resulta necesario para determinar los importes de las ayudas.
18
BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones, ob. cit., p. 57.
9/34
Por lo tanto, no podemos sostener que en las ayudas electorales est presente la nota de la afectacin, ya que la concesin de la ayuda responde a una
causa que ya ha sucedido. Como seala la doctrina, la esencia misma de la
subvencin es el subvenir, el auxiliar, el ayudar a la realizacin de una actividad, por lo que la causa de su entrega no puede estar, por la propia naturaleza de las cosas, ni en actividades ya realizadas ni en la concurrencia de
situaciones19. Ello no impide que no puedan reconducirse estas ayudas al
concepto legal de subvencin del artculo 2 LGS, ya que dicho precepto permite que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la
ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad, la adopcin de un
comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de
una situacin, sino que la consecuencia de la ausencia de afectacin es la
imposibilidad de calificar a estas ayudas electorales como subvenciones en
sentido estricto, siendo en realidad subvenciones ex post o primas20.
Este carcter de prima de las ayudas electorales tiene consecuencias en relacin con su rgimen jurdico. As, de acuerdo con el artculo 30.7 LGS 21 no hay
en puridad de trminos una obligacin de justificar, ya que esta es una consecuencia necesaria de la afectacin. Es decir, en el caso de las primas nicamente hay que acreditar la concurrencia de una determinada situacin, esto
es, aquella que d lugar a la concesin de la ayuda.
Este carcter de primas de las ayudas electorales tiene consecuencias tambin en relacin con la posibilidad de su reintegro. Como seala la doctrina
resulta dogmticamente difcil sostener la procedencia del reintegro, en sentido estricto, en caso de las primas () si la Administracin realiza una atribucin patrimonial a favor de determinados beneficiarios por haber realizado una
actividad dada, debe entenderse que estos reunan los requisitos necesarios
para que el acto desplegase todos sus efectos, incluyendo el derecho a recibir
el pago. Por tanto, difcilmente podr aceptarse el reintegro, porque la Administracin, necesariamente, habr comprobado y dada por buena la realizacin de las actuaciones que justificaban el pago. Ello nicamente podra admitirse en el caso de que la concesin de la prima viniese revestida de un carcter provisional que permitiese su posterior revisin y comprobacin () como
en el caso de primas con pagos anticipados, en las que no se ha verificado
plenamente el cumplimiento de los requisitos que permiten su concesin22.
19
20
Ibdem, p. 70.
21
Las subvenciones que se concedan en atencin a la concurrencia de una determinada situacin en el

perceptor no requerirn otra justificacin que la acreditacin por cualquier medio admisible en derecho de
dicha situacin previamente a la concesin.
22
10/34
2.4. LA SATISFACCIN DE UN INTERS GENERAL

Finalmente, el artculo 2.1.c) LGS recoge la ltima nota definitoria de la subvencin, que exige que la actividad subvencionada satisfaga un inters general. La subvencin no deja de ser un medio o un instrumento del que se sirve
la Administracin para auxiliar o favorecer el cumplimiento de una actividad
cuya realizacin supone la satisfaccin de un inters general. En las ayudas
electorales, parece claro que satisface un inters general la concurrencia de
los partidos a las elecciones en cuanto son cauce fundamental para la participacin poltica23.
3. BENEFICIARIOS
Los beneficiarios de las ayudas electorales vienen expresamente indicados en
el artculo 127.1 LOREG, y son los partidos polticos, federaciones, coaliciones
o agrupaciones de electores. Las federaciones y coaliciones son en realidad
uniones ms o menos estables de partidos polticos. De otro lado, la agrupacin de electores se diferencia del partido poltico por la ausencia de una organizacin estable y permanente en el tiempo, pero comparte con l los fines
que persiguen, que no son otros que alcanzar el poder por medio de las elecciones.
3.1. PARTIDOS POLTICOS, FEDERACIONES, COALICIONES Y

AGRUPACIONES DE ELECTORES: SU NATURALEZA JURDICA
Como hemos visto, los beneficiarios de las ayudas electorales son los partidos
polticos en un sentido amplio, es decir, comprendiendo no solo los partidos
polticos en sentido estricto sino tambin las federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores.
23
Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurdico 1. (Ponente:

Francisco RUBIO LLORENTE), citada con anterioridad. De hecho, el Tribunal Constitucional considera
que, incluso en los mecanismos propios de la democracia directa, la participacin de los partidos polticos
resulta fundamental. As, en la Sentencia 63/1987, de 20 de mayo, Fundamento Jurdico 5. (Ponente:
Antonio TRUYOL SERRA), afirma el Tribunal Constitucional que en las consultas populares previstas en la
Constitucin habrn de hacerse presentes, sin duda, los partidos y, en general, las agrupaciones polticas, mas no como titulares del derecho mismo a la participacin, sino en lo que a los partidos polticos se
refiere, como instrumentos fundamentales que son para hacerla posible, concurriendo, como la Constitucin quiere, a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Esta Sentencia resuelve un recurso de
amparo solicitado por la Mesa para la Unidad de los Comunistas contra un Acuerdo de la Junta Electoral
Central denegatorio de su condicin de grupo poltico con representacin parlamentaria a efectos de un
Referndum.
11/34
El artculo 127.1 LOREG seala en primer lugar, a los partidos polticos como
beneficiarios de las ayudas. Por lo tanto, la primera cuestin que debe analizarse es qu es un partido poltico, esto es, proporcionar un concepto o definicin del mismo que nos permita identificarlo. El artculo 6 de la Constitucin no
proporciona un concepto jurdico de partido poltico sino que enumera sus
funciones principales dentro del orden constitucional y sienta asimismo las
bases de su rgimen jurdico24. Tampoco el legislador establece una definicin
jurdica de partido poltico25.
Antes de analizar su naturaleza jurdica, podemos decir que los partidos polticos son un grupo de personas que, unidas por lazos ideolgicos, se presenta
a unas elecciones con el objetivo de obtener el apoyo mayoritario de los ciudadanos y alcanzar as el poder o Gobierno de un determinado territorio.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el partido poltico es una forma
particular de asociacin, ya que el artculo 22 de la Constitucin no excluye
las asociaciones que tengan una finalidad poltica26. Esto es, aunque los
partidos polticos tienen unas funciones de vital importancia para el Estado y
que derivan directamente del artculo 6 de la Constitucin, no pierden por ello
su naturaleza asociativa y de carcter privado ni hace de ellos rganos del
Estado o titulares del poder pblico27.
Los partidos polticos son, por tanto, asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones; funciones que se resumen en su vocacin
de integrar, mediata o inmediatamente, los rganos titulares del poder pblico
a travs de los procesos electorales. No ejercen, pues, funciones pblicas,
sino que proveen al ejercicio de tales funciones por los rganos estatales;
rganos que actualizan como voluntad del Estado la voluntad popular que los
partidos han contribuido a conformar y manifestar mediante la integracin de
24
Seala SANTAMARA PASTOR, J. A., Artculo 6, Comentarios a la Constitucin (coord. GARRIDO

FALLA, F.), Civitas, Madrid, 2001, p. 74, que la primera parte del artculo 6 pretenda desde un punto de
vista jurdico, no tanto definir o regular a los partidos cuanto caracterizar al propio rgimen poltico en virtud
de la presencia y reconocimiento de los partidos.
25
En efecto, ni la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio, de partidos polticos, ni la Ley Orgnica 8/2007, de
4 de julio, sobre financiacin de los partidos polticos, establecen un concepto de partido poltico ni tampoco una definicin del resto de los beneficiarios de las ayudas electorales.
26
Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1981, de 2 de febrero, Fundamento Jurdico 1. (Ponente: ngel
LATORRE SEGURA). El Partido Comunista de Espaa solicit el amparo del Tribunal Constitucional por la
denegacin de su inscripcin en el Registro de Partidos Polticos. El Tribunal Constitucional estim el
recurso de amparo, y orden su inscripcin en el Registro.
27
Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero, Fundamento Jurdico 3. (Ponente:

Francisco RUBIO LLORENTE), antes citada.
12/34
voluntades e intereses particulares en un rgimen de pluralismo concurrente28.

No puede concluirse este somero anlisis de la naturaleza jurdica de los partidos polticos sin indicar que gozan de personalidad jurdica. En efecto, los
partidos polticos, a tenor de lo dispuesto en el artculo 3.2 de la Ley Orgnica
6/2002, de 27 de junio, de partidos polticos (en adelante, LOPP) adquieren la
personalidad jurdica mediante la inscripcin en el Registro Partidos Polticos29.
La LOPP no se pronuncia acerca de la personalidad jurdica de los otros posibles beneficiarios de las ayudas electorales, esto es, de las federaciones,
coaliciones y agrupaciones de electores.
La federacin de partidos polticos es una unin de dos o ms partidos polticos de carcter estable. Esto es, tiene una organizacin comn a todos los
28
Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo, Fundamento Jurdico 5. (Ponente:

Manuel JIMNEZ DE PARGA CABRERA). Esta Sentencia resuelve un recurso de inconstitucionalidad
promovido por el Gobierno Vasco contra varios artculos de la Ley orgnica 6/2002, de 27 de junio, de
partidos polticos. El Tribunal Constitucional desestim el recurso de inconstitucionalidad, aunque declar
que varios artculos nicamente son constitucionales si se interpretan de acuerdo con los trminos expresados en la Sentencia.
29
El artculo 4.3 LOPP tambin seala que los partidos polticos adquieren la personalidad jurdica con la
inscripcin en el Registro de Partidos Polticos cuando dice se entender producida la inscripcin, que
confiere la personalidad jurdica. La jurisprudencia menor, a su vez, ha ratificado que la personalidad
jurdica se adquiere con la inscripcin. As, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de julio
de 2003 (Seccin 5.), recurso de apelacin 759/2001, Fundamento Jurdico 2. (Ponente: Conrado GALLARDO CORREA), afirma que solo tienen personalidad jurdica los que se inscriban como tales en el
Registro de Partidos Polticos. Los hechos que dan lugar a esta Sentencia son los siguientes. Los actores
solicitan ante el Juzgado de Primera Instancia la nulidad del congreso celebrado por el Partido Popular de
Alcal de Guadaira, que es desestimado por falta de legitimacin pasiva de la entidad demandada. Interpuesto recurso ante la Audiencia Provincial de Sevilla, el Tribunal confirma la Sentencia apelada, basando
su decisin en que lo que los apelantes denominan Partido Popular de Alcal de Guadaira no es un
partido poltico dotado de personalidad jurdica propia en tanto en cuanto no se encuentra inscrito como tal,
sino que es una entidad carente de personalidad jurdica que ha surgido en el seno y forma parte de un
partido poltico, el Partido Popular.
En conclusin, la inscripcin de los partidos polticos en el Registro de Partidos Polticos tiene efectos
constitutivos, de tal forma que la cancelacin de la misma debe conllevar la salida del partido de la vida
jurdica, FERREIRO BAAMONDE, X., El procedimiento de disolucin de partidos polticos, Iustel, Madrid,
2008, p. 120.
Respecto del Registro de Partidos Polticos, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1981, de 2 de febrero, Fundamento Jurdico 5. (Ponente: ngel LATORRE SEGURA), seal
que es un Registro cuyo encargado no tiene ms funciones que las de verificacin reglada, es decir, le
compete exclusivamente comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto
del Registro y si rene los requisitos formales necesarios. La verificacin ha de hacerse al presentarse la
documentacin, que es cuando se inicia el expediente. Si se encontrasen defectos formales, estos deben
comunicarse a los solicitantes sealando en forma concreta cules son y en qu plazo han de subsanarse
sin que pueda la Administracin sealar tales defectos pasado el plazo de veinte das en que ha de proceder a la inscripcin, plazo que es preclusivo, pues a su expiracin el partido adquiere la personalidad
jurdica ex lege. Esta Sentencia resuelve el recurso de amparo contra la denegacin de inscripcin en el
Registro de Partidos Polticos del Partido Comunista de Espaa.
13/34
partidos que constituyen la federacin, y su horizonte de vida no se limita a la

concurrencia de una concreta cita electoral. En la medida en que las federaciones de partidos polticos acceden al Registro de Partidos Polticos, puede
afirmarse que gozan de personalidad jurdica propia.
Por el contrario, las coaliciones de partidos polticos son una unin temporal
de varias fuerzas polticas para concurrir juntas a un proceso electoral concreto30. Esto es, las coaliciones electorales se constituyen especficamente para
unas determinadas elecciones y existen como tales hasta que finaliza el mandato del rgano representativo a cuya formacin concurrieron, salvo ruptura o
disolucin de la coalicin31.
Debido a este carcter temporal de las coaliciones, no acceden al Registro de
Partidos Polticos y por lo tanto, no tienen personalidad jurdica propia.
De otro lado, las agrupaciones de electores son una unin temporal de personas que se constituye con el nico objetivo de presentar una candidatura a
unas elecciones concretas, sin que dicha unin suponga la creacin de una
formacin poltica en sentido estricto32. Por ello, puede decirse que las agrupaciones de electores no gozan de personalidad jurdica plena33.
30
Es importante sealar que no es posible la constitucin de coaliciones de agrupaciones de electores

(Acuerdo de la Junta Electoral Central de 28 de marzo de 1983). Asimismo, las agrupaciones de electores no pueden constituir pactos federativos, ya que cada una es independiente y distinta de las dems ().
Su mbito propio es, por tanto, la circunscripcin (en el caso de las elecciones locales, el municipio), no
siendo posible la constitucin de federaciones de aquellas, pues de ser as se estara abriendo una va
anmala de creacin de partidos o asociaciones polticas, al margen de la legislacin vigente en la materia [Acuerdo de la Junta Electoral Central de 20 de abril de 1999].
31
As lo entiende la Junta Electoral Central en Acuerdo de 13 de marzo de 1997. Adems, podemos

sealar que para la constitucin de la coalicin electoral no resulta necesario documento notarial, sino que
basta la comunicacin en forma y plazo a la Junta Electoral competente (Acuerdo de la Junta Electoral
Central de 12 de marzo de 2003). No obstante, las coaliciones electorales deben tener un Nmero de
Identificacin Fiscal distinto de las formaciones polticas que las integran que permita identificar sus gastos
electorales de forma diferenciada (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 23 de abril de 2007).
32
El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1983, de 10 de marzo, Fundamento Jurdico 3. (Ponente: Jernimo AROZAMENA SIERRA), considera que la agrupacin de electores
por su propio carcter tiene la vida constreida al concreto proceso electoral, sin que se genere una
asociacin poltica. Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo contra un Decreto del Alcalde de
Vilasar de Mar (Barcelona) y un Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento. En ambos se desestimaba la peticin de traslado a la Junta Electoral de Zona del acuerdo de expulsin de un miembro de una agrupacin
de electores, que ostentaba el cargo de concejal, pretendiendo su sustitucin por otro candidato de la
misma lista.
En un sentido similar, la Junta Electoral Central considera que estas entidades formalmente se agotan
con el propio mandato electoral al que concurren, no subsistiendo para ulteriores procesos electorales
(Acuerdo de la Junta Electoral Central de 14 de septiembre de 1995).
33
En este sentido, el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 26 de noviembre de 1990 establece que la
agrupacin de electores queda formalmente constituida con la presentacin de la candidatura ante la
Administracin Electoral. Adems, afirma en este mismo Acuerdo que la personalidad jurdica de la
agrupacin de electores se entiende a los solos efectos de promover una candidatura para un proceso
electoral y actos subsiguientes, si bien en orden al cumplimiento de la normativa electoral y en particular
14/34
3.2. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS BENEFICIARIOS

La LOREG no establece una regulacin clara y completa de los requisitos que
deben cumplir los beneficiarios para percibir las ayudas electorales. No obstante, pueden sealarse cinco requisitos principales que deberan cumplir
todos los sujetos contemplados en el artculo 127 LOREG, es decir, partidos
polticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores, para ser beneficiarios de las ayudas electorales.
El primer requisito que tiene que cumplir el partido poltico en sentido amplio
para ser beneficiario de la ayuda es la obtencin de al menos un representante, es decir, un diputado, senador, parlamentario europeo o concejal, dependiendo de las elecciones de que se trate. Este era el nico requisito que deban cumplir los partidos polticos para tener derecho al pago de la subvencin, segn la redaccin originaria de la LOREG. Bastaba, por tanto, con que
el partido poltico tuviese un parlamentario o concejal electo, sin que fuese
necesario un efectivo ejercicio por parte de los representantes de las funciones para los cuales fueron elegidos.
Sin embargo, la Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, de garanta de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales, modific este
artculo 127 LOREG, cambiando sustancialmente las cosas.
Con esta reforma, el apartado segundo del citado artculo deca que tanto el
devengo como el pago de dichas subvenciones a las formaciones polticas
() quedarn condicionados a la justificacin de la adquisicin por los electos
pertenecientes a partidos polticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones
de electores de la condicin plena de Diputado, Senador, miembro del Parlamento Europeo o miembro de la correspondiente corporacin local y del ejercicio efectivo del cargo para el que hubiesen sido elegidos y por cuya eleccin
y desempeo se hayan devengado o se devenguen las citadas subvenciones. Se aada, adems, que la comprobacin y certificacin de estos supuestos corresponder a los rganos de gobierno de la institucin en que se
deba ejercitar dicho cargo.
Esta reforma supuso un cambio trascendental, que tena como claro objetivo
evitar que recibiesen las subvenciones electorales aquellos partidos polticos
las reglas sobre ingresos y gastos, han de instar de la correspondiente Delegacin de Hacienda, la obtencin del Nmero de Identificacin Fiscal. Podemos decir, por tanto, que tienen una personalidad jurdica
muy restringida, lo que aproxima la personalidad jurdica de las agrupaciones de electores a una mera
fictio iuris.
15/34
que una vez que obtenan representacin en las Cmaras no ejercan ningn
tipo de actividad parlamentaria34.
Con esta nueva redaccin ya no resulta suficiente la mera obtencin de un
escao sino que es necesario que el representante adquiera la condicin plena y ejercite el cargo para el que ha sido elegido, es decir, que participe de la
vida parlamentaria. En realidad, no resultara necesario que se requiriera expresamente la adquisicin de la condicin plena, porque vendra implcitamente exigido, ya que resulta necesaria para que el representante pueda ejercer el
cargo.
En este sentido, para que el parlamentario electo adquiera la condicin plena
de diputado es necesario, entre otras cosas, prestar, en la primera sesin del
Pleno a la que asista, la promesa o juramento de acatar la Constitucin35.
34
As ocurri en la realidad con los parlamentarios de Herri Batasuna. De hecho, con anterioridad a la
reforma de la LOREG operada por la Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, de garanta de la democracia
en los Ayuntamientos y la seguridad de los concejales, se neg a la fuerza poltica Herri Batasuna la
percepcin de las subvenciones por gastos electorales, fundamentando dicha decisin en que los parlamentarios de esta formacin poltica no haban adquirido la condicin plena y que no ejercan, por tanto,
actividad parlamentaria alguna. El Tribunal Supremo acab resolviendo la cuestin a favor de la citada
formacin poltica, al considerar que resultaba indiferente para la percepcin de la subvencin que los
electos decidan participar en la vida parlamentaria o abstenerse de hacerlo. Para lo primero debern jurar
o prometer acatar la Constitucin y desde tal momento ostentarn la plena condicin de Diputados o
Senadores que les faculta para participar en los quehaceres de las Cmaras. Quienes no consideren
acorde con su ideologa prestar acatamiento no pierden por ello su condicin de electos ni, por tanto,
producen vacante en la Cmara, tan slo quedan temporalmente privados, hasta cumplir el trmite () el
Estado se encuentra obligado a satisfacerle la cantidad correspondiente dados los votos y escaos o
concejalas obtenidos, cuya subvencin tiene como finalidad la financiacin de los gastos de actividades
electorales, sustancialmente distinta de la financiacin de las actividades de los partidos polticos (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000, Sala 3., Seccin 6., recurso de casacin nmero
3657/1999, Fundamento Jurdico 6., Ponente: Pedro Antonio MATEOS GARCA).
35
As lo establecen los artculos 20.1.3 del Reglamento del Congreso y 11.1 del Reglamento del Senado.
Adems, el artculo 11.3 del Reglamento del Senado establece la frmula tradicional para prestar el juramento o promesa de acatamiento de la Constitucin: Juris o prometis acatar la Constitucin? Los
Senadores se acercarn sucesivamente ante la Presidencia para hacer la declaracin, contestando s, juro
o s, prometo.
De otro lado, podemos sealar que la generalidad de los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autnomas establecen tambin como requisito para adquirir la condicin plena de
diputado prestar juramento o promesa de acatar la Constitucin y el Estatuto de Autonoma correspondiente. As, a ttulo de ejemplo, los artculos 5.1.4 del Reglamento del Parlamento de Andaluca, 4.1.c) del
Reglamento de las Cortes de Aragn y 9.1.c) del Reglamento de la Junta General del Principado de
Asturias.
El Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha establece adems una frmula protocolaria para
cumplir con el mencionado requisito: Juro o prometo acatar la Constitucin y el Estatuto de Autonoma y
ejercer el cargo de Diputado lealmente en defensa de los intereses de Castilla-La Mancha [artculo
7.1.b)]. Como curiosidad podemos aadir que el Reglamento del Parlamento de Catalua establece tambin como requisito que los diputados presten juramento o promesa pero no de acatar, sino de respetar la
Constitucin y el Estatuto de Autonoma [artculo 16.1.a)], y que el Reglamento del Parlamento Vasco no
prev este requisito.
16/34
Este requisito de prestar promesa o juramento de acatamiento de la Constitucin ha sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal Constitucional36.
No obstante, para prestar el juramento o promesa no es necesario que los
diputados y senadores sigan al pie de la letra la frmula ritual recogida en los
Reglamentos de las Cmaras. As lo reconoci el Tribunal Constitucional37
cuando otorg el amparo a unos diputados electos de la fuerza poltica Herri
Batasuna frente a la decisin del Presidente del Congreso que les impidi
adquirir la condicin plena de diputados al haber aadido la clusula por imperativo legal a la frmula tradicional de juramento o promesa recogida en los
Reglamentos.
De otro lado, se exige tambin que el parlamentario ejerza el cargo para el
que ha sido elegido38. Como seala el precepto, estos dos requisitos de adquisicin de la condicin plena y ejercicio del cargo deben ser comprobados por
los rganos de gobierno de la institucin, es decir, por las Mesas de cada una
de las Cmaras, por ser su rgano rector.
En este momento debemos preguntarnos durante cunto tiempo tiene que
ejercer el cargo el representante. Parece deducirse de la LOREG que nicamente tienen que ejercer el cargo desde que se constituye la correspondiente
Cmara hasta que la Comisin Mixta de las Cortes Generales aprueba el informe de fiscalizacin del Tribunal de Cuentas39. Es decir, desde que adquiere
la condicin de diputado o senador hasta que el Tribunal de Cuentas finaliza la
fiscalizacin de las contabilidades electorales, por lo que dicho transcurso de
36
Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1983, de 16 de diciembre, Fundamento Jurdico 4. (Ponente:

ngel LATORRE SEGURA). Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo solicitado por varios diputados
del Parlamento de Galicia contra la Resolucin de dicha Asamblea Legislativa que priva a los recurrentes
del ejercicio del cargo hasta que no presten promesa o juramento de acatar y guardar fidelidad a la Constitucin y al Estatuto de Autonoma. El Tribunal Constitucional desestim el amparo.
37
Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1990, de 21 de junio, Fundamento Jurdico 7. (Ponente:

Francisco RUBIO LLORENTE). El Tribunal Constitucional aos antes ya haba sealado que la frmula de
acatamiento de la Constitucin deba entenderse como el compromiso de aceptar las reglas del juego
poltico y el orden jurdico existente en tanto existe y no a intentar su transformacin por medios ilegales
en la Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1983, de 16 de diciembre, citada con anterioridad. Supone,
en definitiva, como as lo apunta GARCA ROCA, J., Cargos pblicos representativos: un estudio sobre el
artculo 23.2 de la Constitucin, Aranzadi, Navarra, 1998, p. 283, un compromiso de mantener y consagrar una pacfica y jurdica convivencia ciudadana.
38
En este sentido, sera conveniente la adopcin por parte de las Cmaras de alguna frmula que permita conocer la implicacin de los representantes en la vida parlamentaria (atendiendo a distintos criterios,
por ejemplo, presencia en los debates, preguntas o interpelaciones presentadas, etctera), GONZLEZJULIANA MUOZ, A., Las subvenciones a los grupos polticos en las Asambleas Legislativas Espaolas, Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Bogot, 2014, p. 97.
39
El artculo 136.1 de la Constitucin Espaola dispone que el Tribunal de Cuentas es el supremo rgano
fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del sector pblico. Depender
directamente de las Cortes Generales.
17/34
tiempo no ser superior a tres meses. Esto es, la LOREG exige un mnimo de
ejercicio del cargo para el que ha sido elegido, con una finalidad clara: que no
reciban la subvencin las formaciones polticas cuyos electos no adquirieran la
condicin plena de diputados y senadores.
Poda pensarse que este requisito del ejercicio debera extenderse a toda la
legislatura pero no parece razonable con la finalidad que persigue la ayuda.
Estas ayudas electorales tienen como finalidad sufragar los gastos de los partidos polticos derivados de las elecciones y no facilitar o auxiliar el ejercicio
del cargo electo, puesto que a ello ya se encuentran destinadas las subvenciones a los Grupos Parlamentarios40.
Finalmente, debemos decir que la Ley Orgnica 2/2011, de 28 de enero, modificadora de la LOREG, ha modificado de nuevo el artculo 127.2 LOREG introduciendo un elemento discrecional concedido a la Administracin Electoral
para que decida si condiciona o no la subvencin a la adquisicin de la condicin plena de diputado o senador y al ejercicio del cargo, de tal forma que ya
no opera automticamente [tanto el devengo como el pago de dichas subvenciones () podrn quedar condicionados, si as lo acuerda la Administracin Electoral41, a la justificacin de la adquisicin].
En segundo lugar, el artculo 127.3 LOREG establece que el Estado no subvencionar los gastos, () a los partidos () cuando en su actividad, incurran
en alguna de las conductas previstas para la ilegalizacin de los partidos polticos en el artculo 9 LOPP, apreciadas y valoradas de acuerdo con lo all establecido, cuando no proceda por el grado de reiteracin o gravedad de las
40
Los Grupos Parlamentarios son uniones de parlamentarios constituidos por imperativo de los Reglamentos de las Cmaras Legislativas con el objetivo de facilitar el funcionamiento de las actividades propias del
Parlamento. GONZLEZ-JULIANA MUOZ, A., Las subvenciones, ob. cit., p. 78.
41
El artculo 8.2 LOREG seala que integran la Administracin Electoral las Juntas Electorales, central,
provincial, de zona y, en su caso, de Comunidad Autnoma, as como las Mesas electorales. De otro
lado, el artculo 8.3 LOREG recoge la composicin de la Junta Electoral Central. Esta se compone de ocho
vocales Magistrados del Tribunal Supremo, elegidos por el Consejo General del Poder Judicial, y por otros
cinco vocales catedrticos de Derecho, Ciencias Polticas o Sociologa designados a propuesta conjunta
de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representacin en el Congreso
de los Diputados. Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza administrativa de la
Juntas Electorales en la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1988, de 24 de octubre, Fundamento
Jurdico 2. (Ponente: Eugenio DAZ EIMIL), cuando dice: las Juntas electorales son rganos administrativos que realizan una actividad de tal naturaleza, pues as lo evidencia el contenido del captulo tercero del
ttulo I de la LOREG () y es doctrina pacfica y unnimemente aceptada. Los hechos que dan lugar a
esta Sentencia son los siguientes. El Ayuntamiento de Valencia haba organizado una exposicin con el
ttulo de Valencia 1983-1987. La coalicin electoral Izquierda Unida-Unitat del Poble Valenci recurri
ante la Junta Electoral de Zona, que orden la suspensin de dicha exposicin al considerar que el Ayuntamiento infringa lo establecido en el artculo 50.1 de la LOREG. Este artculo permite que los poderes
pblicos puedan realizar durante el perodo electoral una campaa de carcter institucional destinada a
informar e incentivar la participacin en las elecciones pero sin influir en la orientacin del voto de los
electores, como as consider que suceda en el presente caso.
18/34
mismas el procedimiento conducente a su ilegalizacin42. Someramente,

puede sealarse que este artculo 9 LOPP se refiere a aquellas actividades de
los partidos polticos que, vulnerando los principios democrticos, persigan
deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrtico.
Resultara, desde luego, irrazonable que quien pretende destruir el ordenamiento jurdico y el sistema democrtico se sirva de l a travs de las ayudas
que recibira para seguir en el ejercicio de dicha actividad. En definitiva, sera
tanto como dar armas al enemigo que nos est atacando.
Con el mismo propsito, y estrechamente vinculado con el requisito anterior, el
artculo 127.4 LOREG dispone que no se devengarn a favor de dichas formaciones polticas cuando en sus rganos directivos, grupos parlamentarios o
polticos, o en sus listas electorales incluyan o mantengan a personas condenadas por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelin, de terrorismo o delitos graves contra las Instituciones del Estado, en los trminos previstos en la legislacin penal, salvo que aquellas hubieran rechazado pblicamente los fines y los medios utilizados.
En tercer lugar, habra que sealar al menos otro requisito que de manera
implcita exige la LOREG. Este requisito no viene establecido expresamente
en el artculo 127 LOREG pero, dado que su incumplimiento total o parcial
conlleva la no adjudicacin o la reduccin de las ayudas en su caso, parece
lgico calificarlo como tal. Estamos haciendo referencia a la exigencia de llevar a cabo una contabilidad electoral especfica que los partidos polticos debern presentar al Tribunal de Cuentas para que pueda producirse la concesin de la ayuda43.
42
En un sentido similar se pronuncia el artculo 13.3 LGS cuando dice que en ningn caso podrn obtener la condicin de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta Ley las
asociaciones incursas en las causas de prohibicin previstas en los apartados 5 y 6 del artculo 4 de la Ley
Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin. Estos artculos de la Ley Orgnica de asociaciones se refieren a actividades discriminatorias o que promuevan o justifiquen el odio o la
violencia contra personas fsicas o jurdicas, o enaltezcan o justifiquen por cualquier medio los delitos de
terrorismo.
43
La propuesta de no adjudicacin se formula para las formaciones polticas que no han cumplido con la
obligacin prevista en la normativa electoral de presentar ante el Tribunal de Cuentas una contabilidad
detallada y documentada de sus respectivos ingresos y gastos electorales, mientras que la propuesta de
reduccin de la subvencin a percibir se ha fundamentado en las irregularidades de la contabilidad electoral o en las violaciones de las restricciones establecidas en materia de ingresos y gastos electorales
(Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de la contabilidad de las elecciones locales de
22 de mayo de 2011, p. 19).
El Acuerdo de la Junta Electoral Central de 26 de mayo de 1994 especifica las caractersticas de la contabilidad electoral. Establece dicho Acuerdo que sin perjuicio de que la contabilidad a presentar por las
entidades polticas se ajuste a los principios del Plan General de Contabilidad, ha de recogerse en dicha
contabilidad el origen de los fondos, a los efectos de la fiscalizacin de su legalidad, as como su aplica-
19/34
La LOREG no recoge ningn otro requisito exigible a los partidos polticos

para ser beneficiarios de las ayudas electorales. Sin embargo, sera razonable
y oportuna la inclusin de otros requisitos por aplicacin analgica de la LGS.
As, parece lgico que se exija a los partidos polticos como requisito para ser
beneficiario hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes,
en la forma que se determine reglamentariamente44.
A su vez, resultara adecuado, por aplicacin analgica del artculo 13.2 g)
LGS, que se estableciese como requisito que los partidos polticos se hallen al
corriente de pago de las obligaciones por reintegro de subvenciones. Ocurre
aqu que por ms que el legislador califica a estas ayudas como subvenciones
no lo son en sentido estricto sino que tienen, como ya se ha apuntado, el carcter de primas, por lo que no cabe en puridad el reintegro sino, en su caso,
la revisin de oficio45. No obstante, como el artculo 127 bis LOREG establece
la posibilidad de conceder anticipos de las ayudas electorales, proceder el
reintegro cuando se haya recibido una cuanta superior al importe de la ayuda
que finalmente corresponde al partido poltico y evidentemente cuando no se
hubiese obtenido ningn escao46.
En definitiva, parece lgico mantener que no puedan recibir la subvencin los
partidos polticos que tengan pendiente una obligacin de pago con cualquier
Administracin Pblica.
De otro lado, el artculo 13.2.h) LGS seala, como uno de los requisitos para
ser beneficiario de las subvenciones, no haber sido sancionado mediante
resolucin firme con la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones.
Parece razonable tambin que se aplique analgicamente dicho artculo, de tal
forma que no puedan recibir las ayudas electorales aquellos partidos polticos
sobre los que pese una sancin penal o administrativa de no poder recibir
subvenciones47.
cin en orden al control del cumplimiento de las disposiciones de la LOREG sobre gastos electorales y
lmites porcentuales de los destinados a actividades de campaa electoral.
44
Artculo 13.2.e) LGS.
45
En todo caso, la obligacin de devolver las ayudas a consecuencia de una revisin de oficio tambin
puede considerarse reintegro en un sentido amplio (artculo 36 de la Ley General de Subvenciones).
46
Dispone el artculo 127 bis LOREG que el Estado conceder adelantos de las subvenciones mencionadas a los partidos, federaciones y coaliciones que las hubieran obtenido en las ltimas elecciones a las
Cortes Generales, al Parlamento Europeo o, en su caso, en las ltimas elecciones municipales.
47
La Ley Orgnica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad
Social (Boletn Oficial del Estado nmero 312, de 28 de diciembre), ha reformado el prrafo primero del
artculo 31 bis.5 del Cdigo Penal, permitiendo que los partidos polticos puedan ser responsables penalmente.
20/34
Finalmente, debemos sealar que los requisitos mencionados afectan a todos

los beneficiarios de la subvencin, esto es, a partidos polticos, federaciones,
coaliciones y agrupaciones de electores. Conviene, no obstante, realizar alguna matizacin. En el caso de federaciones y coaliciones de partidos polticos,
parece lgico mantener que los requisitos sealados deben cumplirse tanto
por las federaciones y coaliciones como por los propios partidos polticos que
las integran. Si se sostuviera que los requisitos sealados afectasen nicamente a las federaciones y coaliciones y no a los partidos polticos que las
forman se estara abriendo una va de fraude a la norma, toda vez que uno o
varios partidos podran eludir el cumplimiento de los requisitos mencionados a
travs de la constitucin de una federacin o coalicin electoral. Esto es, uno o
varios partidos incumplidores de algn requisito podran constituir una federacin o coalicin con el objetivo de percibir las ayudas electorales aun cuando
incumplieran un requisito necesario para ostentar la condicin de beneficiario.
Respecto de las agrupaciones de electores, como se ha sealado, nos encontramos ante una agrupacin de personas fsicas que no goza de personalidad
jurdica plena, por lo que, atendiendo a lo establecido en el artculo 11.3 LGS,
quienes forman la agrupacin de electores ostentan tambin la condicin de
beneficiarios48. Por ello, en principio, los promotores de la agrupacin de electores deberan cumplir los requisitos a los que hemos hecho referencia. No
solo porque as lo establece el artculo 11.3 LGS, que no resulta de aplicacin
directa, sino porque parece la posicin ms coherente con la naturaleza jurdica de la agrupacin de electores y con la regulacin de los requisitos desarrollados. Como se ha comentado, la agrupacin de electores se agota con el
propio mandato electoral, es decir, no subsiste para otros procesos electorales. Por ello, puede decirse que la agrupacin de electores en s misma considerada no es idnea para incumplir algunos requisitos, como por ejemplo no
haber sido sancionada penal o administrativamente con la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones.
En el mismo sentido, si la agrupacin de electores se constituye con la presentacin de la candidatura ante la Administracin Electoral, y esta se produce a
tenor del artculo 45 LOREG, entre el decimoquinto y vigsimo da posterior a
la convocatoria de las elecciones, resulta difcil que la agrupacin pueda incumplir los requisitos de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social.
48
El artculo 11.3 LGS, prrafo primero, establece que podrn acceder a la condicin de beneficiario las
agrupaciones de personas fsicas o jurdicas, () que, aun careciendo de personalidad jurdica, puedan
llevar a cabo los proyectos, actividades o comportamientos o se encuentren en la situacin que motiva la
concesin de la subvencin. En el segundo prrafo de dicho artculo se establece que cada miembro de
la agrupacin tiene igualmente la condicin de beneficiario.
21/34
Por todo ello, parece que resulta adecuado para la efectividad de las normas
que regulan la subvencin que los requisitos sealados afecten tambin a los
miembros que forman parte de la agrupacin de electores.
4. PROCEDIMIENTO DE CONCESIN
4.1. PROCEDIMIENTO DE CONCESIN
Como ya se ha visto, las ayudas se conceden a los partidos polticos no nicamente por la concurrencia a las elecciones, sino por haber obtenido en ellas
al menos un representante. Como ya tuvimos ocasin de manifestar, las ayudas electorales se conceden despus de las elecciones, pues nicamente
cuando estas se han celebrado es posible que la Administracin tenga certeza
acerca de qu fuerzas polticas han obtenido representacin, su intensidad y
el nmero de votos efectivamente recibidos.
Ello no obsta a que la LOREG (artculo 127 bis) permita la concesin de unos
adelantos sobre las ayudas electorales que previsiblemente los partidos polticos van a recibir como consecuencia de la probable obtencin de representacin. Evidentemente estos adelantos debern devolverse cuando su cuanta
supere al importe de la subvencin que, tras las elecciones, efectivamente
corresponda a la formacin poltica49.
Pues bien, podemos sealar una serie de pasos o fases que tienen que llevar
a cabo las distintas fuerzas polticas que hayan tenido xito electoral para que
finalmente reciban la subvencin.
En primer lugar, entre los cien y los ciento veinticinco das posteriores a las
elecciones, los partidos polticos que hayan obtenido representacin o que
hubieran solicitado los adelantos anteriormente comentados deben presentar
ante el Tribunal de Cuentas una contabilidad detallada y documentada de sus
respectivos ingresos y gastos.
Una vez presentada ante el Tribunal de Cuentas la contabilidad de los partidos
polticos, la Direccin General de Poltica Interior en el plazo de 30 das desde
dicha presentacin, en concepto de adelanto mientras no concluyan las actuaciones del rgano fiscalizador, entrega a los partidos polticos el noventa por
ciento del importe de las subvenciones que les corresponde de acuerdo con
49
El artculo 127 bis LOREG prev la posibilidad de conceder un anticipo tanto por resultados como por
envos electorales. Solo pueden recibir este anticipo los partidos polticos, federaciones y coaliciones que
hayan sido beneficiados con las ayudas electorales en las ltimas elecciones equivalentes. Se excluyen,
por tanto, las agrupaciones de electores y, en todo caso, los partidos polticos que no hayan tenido representacin o se presenten por vez primera a las elecciones. La cantidad adelantada no puede ser superior
al treinta por ciento de la subvencin recibida por el partido poltico en las ltimas elecciones equivalentes.
22/34
los resultados electorales obtenidos. Para poder recibir este anticipo del noventa por ciento ser necesario que los partidos polticos en sentido amplio
presenten aval bancario por el diez por ciento de la subvencin percibida, as
como la certificacin de las Mesas de las Cmaras que acredite la adquisicin
por los electos de la condicin plena de diputado o senador, si as lo acuerda
la Administracin Electoral.
El Tribunal de Cuentas, dentro de los doscientos das posteriores a las elecciones, se pronuncia a travs de un informe sobre la regularidad de las contabilidades electorales. Cuando el Tribunal aprecie irregularidades en las contabilidades electorales lo har constar en dicho Informe, proponiendo la no adjudicacin o la reduccin de la subvencin estatal al partido poltico de que se
trate. De este informe de fiscalizacin se dar traslado a las Cortes Generales,
que sern quienes lo aprueben a travs de la Comisin Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas.
A primera vista, pudiera parecer que la ltima fase del procedimiento de concesin se produce con la publicacin de la Resolucin de la Comisin Mixta en
el Boletn Oficial del Estado. Sin embargo, aunque la LOREG no lo establece
de forma expresa, la concesin de las ayudas electorales no se produce de
forma automtica con la mera publicacin de la Resolucin de la Comisin
Mixta, sino que requiere de un posterior acto administrativo.
En efecto, el procedimiento de concesin de las ayudas electorales culmina
con la Resolucin de la Direccin General de Poltica Interior que determina la
liquidacin definitiva de la subvencin que corresponde a cada formacin poltica. Esto es, concediendo la subvencin o, excepcionalmente, sealando las
cantidades que deben reintegrarse a la Administracin, cuando las cantidades
adelantadas fuesen superiores a las que corresponden al partido poltico.
No obstante, el rgano concedente se encuentra vinculado al contenido del
Informe de fiscalizacin que realiza el Tribunal de Cuentas y que posteriormente aprueban las Cortes Generales, de tal forma que la Resolucin de la
Direccin General de Poltica Interior no puede apartarse del contenido del
Informe del Tribunal de Cuentas aprobado por las Cortes Generales, que determina, en el fondo, quines son los beneficiarios y cules son los importes
de la subvencin que corresponde a cada una de las fuerzas polticas. Esto
es, la actuacin de la Direccin General tiene un carcter estrictamente reglado, no gozando de discrecionalidad alguna para determinar ni los beneficiarios
ni los importes de las ayudas electorales.
En conclusin, ni la Administracin, a travs de la Direccin General de Poltica Interior, ni en su caso los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo pueden modificar la decisin adoptada por el Tribunal de Cuentas en su Informe
de fiscalizacin, pues la LOREG le atribuye en exclusiva la potestad de deter-
23/34
minar el importe final de las subvenciones electorales50. Este hecho de que los
Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no puedan enjuiciar la decisin
acordada por el Tribunal de Cuentas puede producir una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artculo 24 de la Constitucin
Espaola.
Ahora bien, como resulta evidente, los Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo pueden revisar la Resolucin de la Direccin General de Poltica Interior con el objetivo de comprobar su adecuacin o conformidad con la
decisin del Tribunal de Cuentas contenida en el Informe de fiscalizacin
aprobado por las Cortes Generales.
4.2. LOS GASTOS ELECTORALES

Parece adecuado que nos detengamos en estudiar mnimamente los gastos
electorales que se sufragan con las ayudas electorales que concede el Estado. La importancia de un anlisis de los gastos electorales es doble.
En primer lugar porque si bien la cuanta de las ayudas se determina, en el
caso de las elecciones a las Cortes Generales, en funcin del nmero de escaos alcanzados y de los votos obtenidos por cada candidatura, en ningn
caso la subvencin correspondiente a cada grupo poltico podr sobrepasar la
cifra de gastos electorales declarados, y justificados por el Tribunal de Cuentas, tal como as establece el artculo 127.1 LOREG. En segundo lugar, porque determinados gastos electorales tienen un rgimen de cuantificacin de la
subvencin de carcter especial que veremos a continuacin.
Los gastos electorales que se sufragan con las ayudas electorales vienen
establecidos en el artculo 130 LOREG. A tenor de dicho artculo podemos
decir que los gastos electorales que se van a satisfacer con las ayudas electorales son aquellos que cumplan conjuntamente dos requisitos. El primer requisito tiene un carcter temporal, de tal forma que solo se van a financiar aquellos gastos que realicen los partidos polticos desde el da de la convocatoria
de las elecciones hasta el da de la proclamacin de los electos.
El segundo de los requisitos es de carcter material, y exige que los gastos
que se van a subvencionar tienen que estar estrechamente relacionados con
la celebracin de las elecciones, esto es, son gastos electorales aquellos en
50
As lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2003, Sala
de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6., recurso contencioso-administrativo nmero 248/2002,
Fundamento Jurdico 3. (Ponente: Jess CUDERO BLAS). Esta Sentencia resuelve un recurso presentado por la Unin Centrista-Centro Democrtico y Social contra la Resolucin de la Direccin General de
Poltica Interior relativa a la liquidacin definitiva de las subvenciones electorales.
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los que incurren los partidos polticos como consecuencia de la campaa electoral.
El artculo 130 LOREG establece una enumeracin de los gastos electorales,
que es la siguiente:
a)
Confeccin de sobres y papeletas electorales.
b)
Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover

el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se
utilice.
c)
Alquiler de locales para la celebracin de actos de campaa electoral.
d)
Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que

presta sus servicios a las candidaturas.
e)
Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos,

de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o
coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura.
f)
Correspondencia y franqueo.
g)
Intereses de los crditos recibidos para la campaa electoral, devengados

hasta la fecha de percepcin de la subvencin correspondiente.
h)
Cuantos sean necesarios para la organizacin y funcionamiento de

las oficinas y servicios precisos para las elecciones.
El primer gasto electoral que enumera el artculo 130 LOREG es la confeccin

de sobres y papeletas y, en ntima relacin, su envo a los domicilios de los
electores. Podramos decir que este primer gasto electoral que enumera la
LOREG se encuentra estrechamente vinculado a la celebracin de las elecciones, y que goza por ello de un rgimen especial a la hora de su cuantificacin. Esto es, podramos justificar este especial rgimen respecto de la confeccin de sobres y papeletas argumentando que los partidos polticos llevan a
cabo, con dicha tarea, una cierta actividad de colaboracin con el Estado.
No obstante, aunque claro est que para la celebracin de las elecciones es
imprescindible la existencia de sobres y papeletas no resulta tan transparente
que los partidos tengan que desarrollar dicha actividad y, por lo que ms importa, que este gasto electoral sea susceptible de una especial financiacin.
Los sobres y papeletas ya se encuentran necesariamente en todos los colegios electorales, por lo que no resulta necesario su envo. Es ms, en el caso
de que los electores no quisieran escoger las papeletas en el mismo colegio
electoral podran votar por correo, por lo que el envo de sobres y papeletas
difcilmente puede justificarse para garantizar la seguridad y libertad en el
ejercicio del derecho al voto. Por lo tanto, el envo de sobres y papeletas no
25/34
deja de ser, en realidad, una forma ms de publicidad y propaganda de la

formacin poltica.
En segundo lugar, la LOREG seala como gastos electorales los derivados de
propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto
a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice. La publicidad y la propaganda electoral suponen un clarsimo gasto electoral. Con la
publicidad y propaganda electoral, los partidos polticos pueden manifestar sus
principales propuestas de gobierno a una gran parte del electorado, al menos,
en comparacin con los actos de campaa, en los que los candidatos se dirigen necesariamente a un conjunto de electores ms reducido.
Esta publicidad y propaganda se realiza, principalmente, a travs de prensa
escrita, radio y televisin, adems de los tradicionales carteles electorales y
banderolas51. La LOREG contiene en varios artculos distintas normas acerca
de la utilizacin de estos medios de publicidad por los partidos polticos, por lo
que resulta necesario acudir a ellos para comprender en su totalidad el gasto
electoral referido a la publicidad y propaganda. As, el artculo 58 LOREG
establece que los partidos polticos pueden realizar publicidad en la prensa
peridica y en emisoras de radio de titularidad privada pero con un tope mximo de gasto en esta actividad, que viene determinado por el veinte por ciento
del lmite de gasto electoral. Este lmite de gasto electoral lo veremos ms
adelante, cuando estudiemos cmo se determinan las cuantas de las ayudas
electorales.
De otro lado, el artculo 60 LOREG prohbe que los partidos polticos puedan
contratar espacios de publicidad electoral en los medios de comunicacin de
titularidad pblica ni en las emisoras de televisin privada, si bien en el apartado segundo establece que durante la campaa electoral los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones que concurran a las elecciones tienen
derecho a espacios gratuitos de propaganda en las emisoras de televisin y
de radio de titularidad pblica.
En este sentido, la propia LOREG establece los criterios para determinar la
duracin de estos espacios de propaganda, atendiendo al nmero total de
votos que obtuvo el partido en las anteriores elecciones52.
51
Seala el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 15 de noviembre de 2012 que los gastos derivados
de la realizacin de encuestas electorales sobre intencin de voto en perodo electoral por las formaciones
polticas concurrentes a las elecciones no estn comprendidos en el concepto recogido en el artculo 130
b) LOREG, al no tratarse de propaganda o de publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el
voto a sus candidaturas.
52
El artculo 64 LOREG establece el tiempo de propaganda electoral gratuita en cada medio de comunicacin de titularidad pblica, atendiendo, como hemos indicado, nicamente al nmero de votos, de tal forma
que aquellas formaciones polticas que no concurrieron o no obtuvieron representacin en las anteriores
26/34
Finalmente, tenemos que hacer referencia a la publicidad electoral que se

lleva a cabo a travs de carteles, pancartas y banderolas, y que se encuentra
regulado en el artculo 55 LOREG. En este artculo se establece que los Ayuntamientos tienen la obligacin de reservar lugares especiales gratuitos para
la colocacin de carteles y, en su caso, pancartas y carteles colgados a postes
o farolas por el sistema llamado de banderolas.
Adems de estos espacios gratuitos, los partidos polticos pueden colocar
carteles y otras formas de propaganda electoral en los espacios comerciales
autorizados, teniendo como gasto mximo en este tipo de publicidad el veinte
por ciento del citado lmite de gasto electoral. Como vemos, una gran parte de
la publicidad y propaganda que realizan los partidos polticos es gratuita, y
aquella que debe ser satisfecha por las fuerzas polticas puede establecerse
como gasto electoral respetando los lmites sealados por la LOREG.
El tercer gasto electoral que recoge la LOREG, referido al alquiler de locales
para la celebracin de actos de campaa electoral, no plantea, en principio,
ninguna cuestin controvertida. Se trata de aquellos gastos derivados del coste de alquilar locales para la celebracin de los mtines, que estn claramente
dirigidos a captar los votos de los electores53. Si bien podemos sealar que en
la prctica estos actos de campaa no estn dirigidos tanto a captar el voto de
los electores asistentes al acto, que por el mero hecho de acudir podemos
decir que tienen una cierta predisposicin del sentido de su voto, sino a dar
cobertura a los medios informativos que se hacen eco de estos actos de campaa.
Esto es, con dichos actos de campaa no solo se intenta captar el voto de los
asistentes, sino que, a travs de las informaciones que los medios de comunicacin proporcionan de las fuerzas polticas, se pretende llegar a un electorado mucho ms amplio.
Mayores problemas plantea el cuarto gasto electoral que enumera la LOREG,
relativo a las remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que
presta sus servicios a las candidaturas.
Parece deducirse que este epgrafe recoge, como gasto electoral, la remuneracin o gratificacin de aquellas personas que realizan una actividad para la
elecciones tambin tienen derecho a estos espacios gratuitos, si bien, como resulta lgico, con una duracin menor.
53
Para que podamos calificar el alquiler de un local como gasto electoral resultara imprescindible que
dicho inmueble se alquile con motivo de las elecciones, esto es, para llevar a cabo en l actividades
tpicamente electorales. En este sentido, el Tribunal de Cuentas ha sealado que el alquiler de la sede de
la formacin (poltica) no es un gasto subvencionable (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la
fiscalizacin de la contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 126).
27/34
candidatura y que no tienen un encaje en algn otro gasto de los enumerados

en este artculo 130 LOREG.
Como se observa, la norma se refiere a remuneraciones y gratificaciones y no
a sueldos o salarios. La diferenciacin, desde luego, tiene una trascendencia
jurdica. Podemos decir que una gratificacin o una remuneracin es una recompensa o un premio por la realizacin de una actividad de manera eventual,
mientras que un salario o un sueldo es una asignacin econmica por el
desempeo de una actividad laboral de manera regular. Esto es, este epgrafe
del artculo 130 LOREG seala como gasto electoral las remuneraciones de
aquellas actividades realizadas por personas que no se dedican profesionalmente al desempeo de tales tareas. Es decir, parece que este artculo 130.d)
est pensado fundamentalmente en las actividades realizadas por los simpatizantes de la formacin poltica.
La LOREG no establece ningn lmite cuantitativo a la remuneracin de este
personal no permanente, pero en nuestra opinin, al ser fondos pblicos los
que van a satisfacer estos gastos, nos parece lgico sealar algn lmite. Para
la determinacin de este lmite mximo podra atenderse a la formacin necesaria para llevar a cabo la actividad que da lugar a la remuneracin o gratificacin, y en funcin de esta, su encaje en alguno de los grupos en el que se
divide el personal funcionario. De tal forma que el lmite mximo de la remuneracin o gratificacin vendra determinado por el sueldo base de los funcionarios atendiendo al grupo de que se trate54.
El quinto gasto electoral al que hace referencia el artculo 130 LOREG es,
como hemos visto, el relativo a los medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos polticos y del
personal al servicio de la candidatura. Se trata, sin duda alguna, de un tpico
gasto electoral derivado de los necesarios desplazamientos que tanto los dirigentes de las formaciones polticas como los candidatos y todo el personal a
su servicio tienen que realizar para asistir a los diversos actos de campaa
electoral dispersos por todo el territorio del Estado55.
Parece razonable, tambin respecto de este gasto electoral, fijar algn tipo de
lmite, ya que la LOREG no establece ninguno. En la medida en que estos
54
Pensemos, por ejemplo, que la actividad que origina la remuneracin o gratificacin es la conduccin de
un vehculo titularidad del partido con un megfono anunciando la hora y lugar de un mtin. Para llevar a
cabo dicha actividad no es necesaria una formacin especfica, ms all de tener el carn de conducir, por
lo que el lmite de dicha remuneracin vendra determinado por el sueldo base de los funcionarios del
grupo C 2 (prorrateado, lgicamente, en funcin de los das de trabajo), con independencia de que la
persona que realice dicha tarea tuviera una formacin superior.
55
Incluso los desplazamientos fuera del territorio nacional pueden ser considerados como gasto electoral
(Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de la contabilidad de las elecciones a Cortes
Generales de 20 de noviembre de 2011, p. 50).
28/34
desplazamientos pueden realizarse por algn medio de transporte pblico o

bien en transporte privado por ejemplo en algn vehculo titularidad del partido poltico parece necesario realizar una distincin entre ellos, a la hora de
establecer un lmite mximo a su cuantificacin.
As, si los desplazamientos se realizan por un medio de transporte pblico
(avin, tren, barco o autobs), debera considerarse como gasto electoral la
tarifa mnima que permita realizar dicho desplazamiento, de tal forma que si se
escoge voluntariamente una tarifa superior la diferencia entre ambas quedara
al margen de la financiacin pblica, siendo satisfecha nicamente por las
formaciones polticas. De otro lado, si el desplazamiento se realiza en un
vehculo particular podemos acudir, de forma analgica, a las cuantas establecidas en el artculo 9.2 del Real Decreto 439/2007, por el que se aprueba el
Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas, que regula las
dietas y gastos de locomocin, de tal modo que se sufragara un gasto de 0,19
euros por kilmetro recorrido ms los gastos de peaje y aparcamiento que se
justifiquen.
A continuacin, la LOREG hace referencia a los gastos en correspondencia y
franqueo, as como los intereses de los crditos recibidos para la campaa
electoral, que no plantean mayores problemas. Finalmente, s que merece un
mnimo comentario el ltimo gasto electoral que enumera la LOREG, relativo a
cuantos sean necesarios para la organizacin y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones.
Este gasto electoral parece concebirse como un cajn de sastre en el que se
introducen aquellos conceptos que tienen un dudoso encaje en alguno de los
gastos que enumera el artculo 130 LOREG. En realidad, es discutible que
pueda existir algn gasto electoral que no pueda ser clasificado dentro de los
gastos electorales sealados anteriormente, y en caso contrario sern, desde
luego, los menos.
En todo caso, corresponde al Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de su funcin fiscalizadora, determinar casusticamente si un determinado gasto puede
considerarse o no necesario para la organizacin y funcionamiento de las
oficinas y servicios precisos para las elecciones56.
56
En este sentido, podemos sealar, a ttulo de ejemplo, que el pago de una fianza formalizada por una
fuerza poltica no tiene carcter de gasto electoral (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de las contabilidades electorales a Cortes Generales de 9 de marzo de 2008, p. 37), o que los gastos
de restauracin (catering, ccteles, gapes, vinos, etctera) no estn incluidos entre los gastos enumerados en el artculo 130, al estimarse que la realizacin de la actividad electoral no conlleva la necesidad de
ejercitar dicho gasto a efectos de posibilitar la organizacin y funcionamiento de dicha actividad (Informe
del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de la contabilidad de las elecciones locales del 22 de
mayo de 2011, p. 14). Igualmente, dice el Tribunal de Cuentas que los gastos en concepto de cena del
personal de apoyo a la candidatura no son subvencionables aunque se imputen por la formacin poltica
29/34
4.3. DETERMINACIN DE LOS IMPORTES

DE LAS AYUDAS ELECTORALES
El artculo 174 LOREG establece las reglas que determinan el quantum de las
ayudas electorales a los partidos polticos, por su participacin en las elecciones al Congreso y al Senado. Estas reglas son un tanto confusas debido, principalmente, a tres motivos. En primer lugar, porque la confeccin de los sobres
y papeletas tiene una financiacin especial, diferente, por tanto, al resto de los
gastos electorales; en segundo lugar, por el sistema de cuantificacin de las
ayudas electorales, que tiene en cuenta tanto los escaos como los votos
obtenidos; y finalmente, por la existencia de otras normas que influyen en el
importe final de las ayudas electorales. Estas normas a las que hacemos referencia son fundamentalmente dos.
La primera de ellas implica que el importe de las ayudas no puede superar la
cifra de gastos electorales justificados por el Tribunal de Cuentas (recogida en
el artculo 127 in fine LOREG), y la segunda norma supone que los partidos
polticos no pueden superar un determinado lmite de gasto electoral, que
establece el artculo 175.2 LOREG57.
En primer lugar, la LOREG establece una cantidad fija por cada escao que
obtenga la formacin poltica tanto en el Congreso como en el Senado. Y, en
segundo lugar, la LOREG seala una suma de dinero por cada uno de los
como gratificacin (dem, p. 67). De otro lado, para que los suministros de electricidad y servicios de
comunicaciones sean considerados como gasto electoral debe acreditarse documentalmente su contratacin especfica o motivado su aplicacin a la campaa electoral (Informe del Tribunal de Cuentas relativo
a la fiscalizacin de la contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 188).
Para finalizar, tampoco pueden ser considerados como gastos electorales las adquisiciones de elementos
de inmovilizado material (tales como equipos de televisin, vdeo o megafona), como ya lo puso de manifiesto el Tribunal de Cuentas hace ya varios aos (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de las contabilidades de las elecciones del Parlamento Europeo celebradas el da 15 de junio de
1989, p. 9). En definitiva, no pueden reputarse como gasto electoral las adquisiciones de bienes con una
duracin superior al periodo electoral (Informe del Tribunal de Cuentas relativo a la fiscalizacin de la
contabilidad de las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, p. 114).
57
Establece el artculo 175.2 LOREG que para las elecciones a las Cortes Generales o a cualquiera de
sus Cmaras, el lmite de los gastos electorales ser el que resulte de multiplicar por 0,37 euros el nmero
de habitantes correspondientes a la poblacin de derecho de las circunscripciones donde presente sus
candidaturas cada partido, federacin, coalicin o agrupacin. Sin embargo, la Orden del Ministerio de
Economa y Hacienda 2608/2011, de 29 de septiembre (Boletn Oficial del Estado nmero 237, de 1 de
octubre), por la que se fijan las cantidades actualizadas de las subvenciones a los gastos originados por
actividades electorales para las elecciones generales de 20 de noviembre de 2011, reduce dicha cifra a
0,33 euros. Esta reduccin viene impuesta por la disposicin transitoria primera de la Ley orgnica 2/2011,
de 28 de enero, por la que se modifica la LOREG, que dispone que los lmites de los gastos a que se
refieren los artculos 175.2 () para cada uno de los procesos electorales registrarn una reduccin del
quince por ciento sobre la cifra actualizada por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda en los cinco
das siguientes a la primera convocatoria electoral de que se trate.
30/34
votos recibidos por cada candidatura al Congreso y al Senado siempre que se

obtenga el escao58.
A continuacin, como ya dijimos anteriormente, la LOREG establece un rgimen especfico de financiacin de los gastos electorales originados por el
envo directo y personal a los electores de sobres y papeletas electorales o de
propaganda electoral.
As, de acuerdo con el artculo 175.3 LOREG, se sufragan los gastos originados por el envo de sobres y papeletas electorales, abonndose una determinada cantidad por elector en cada una de las circunscripciones en las que
haya presentado lista al Congreso y al Senado, cuando dicha candidatura
haya obtenido el nmero de diputados o senadores o de votos precisos para
constituir un Grupo Parlamentario en una u otra Cmara59.
No obstante, el artculo 175.3 LOREG matiza que la obtencin de Grupo Parlamentario en ambas Cmaras no dar derecho a percibir la subvencin ms
que una sola vez. Adems, dice este artculo 175.3 LOREG que la cantidad
subvencionada por este tipo de gasto no est incluida dentro del lmite de
gastos electorales.
La financiacin especial de este gasto electoral plantea, al menos, un problema, una situacin posiblemente discriminatoria y una incongruencia de la propia LOREG. Empecemos por la incongruencia. Como se acaba de ver, las
cantidades subvencionadas por el envo de sobres y papeletas no estn incluidas dentro del lmite de los gastos electorales que establece el artculo
175.2 LOREG, lo que resulta en cierta medida incongruente con la finalidad
aparentemente perseguida por dicho artculo, de reducir los gastos totales en
los que incurren los partidos polticos con motivo de las elecciones.
En segundo lugar, la situacin aparentemente discriminatoria que produce el
artculo 175.3 LOREG viene dada porque nicamente reciben esta ayuda las
fuerzas polticas que tienen un Grupo Parlamentario. La distincin que realiza
58
Adems de estudiar las reglas que determinan los importes de las ayudas electorales, resulta ciertamente ilustrativo conocer las cantidades dinerarias que seala la LOREG. As, para las elecciones al Congreso
y al Senado, de acuerdo con el artculo 175 de la LOREG, los partidos polticos reciben las sumas que
indicamos a continuacin: en primer lugar, 21.167,64 euros por cada escao obtenido en el Congreso de
los Diputados o en el Senado; y 0,81 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidatura al
Congreso, y en segundo lugar 0,32 euros por cada uno de los votos conseguidos por cada candidato al
Senado (en ambos casos, como ya comentamos, es necesario obtener al menos un escao). Estas cantidades fueron actualizadas por Orden del Ministerio de Economa y Hacienda 2608/2011, de 29 de septiembre (BOE nm. 237, de 1 de octubre), resultando las siguientes: 21.633,33 euros por cada escao;
0,83 euros por cada uno de los votos obtenidos por cada candidato que hubiera obtenido escao de
Diputado; y 0,33 por cada uno de los votos conseguidos por cada candidato al Senado.
59
De acuerdo con el artculo 18.2 del Real Decreto 1907/1995, slo se subvencionarn los envos realmente realizados, con el lmite mximo del censo electoral y nicamente un envo por elector.
31/34
la LOREG entre partidos polticos que tengan o no Grupo Parlamentario parece, prima facie, contraria al pluralismo poltico y a la igualdad de los partidos.
As, en la prctica, esta ayuda especial beneficia nicamente a los partidos
mayoritarios y a aquellas formaciones polticas que tienen concentrada la mayora de sus electores en unas determinadas circunscripciones electorales.
Esto es, dicho de otro modo beneficia a los partidos polticos de mbito regional, entendiendo por tales aquellos que concurren a las elecciones nicamente
en una Comunidad Autnoma o provincia, y castiga a aquellos partidos polticos que tienen un apoyo electoral amplio pero disperso en todo el territorio del
Estado60.
Finalmente, el problema que plantean estas ayudas especficas para el envo
de sobres y papeletas viene originado por la cuanta de la ayuda que estable-
60
Adems de la diferenciacin conceptual existente entre Grupo Parlamentario y partido poltico, no se

llega a entender la razn que fundamenta la diferenciacin en aras a obtener la ayuda especfica, pues se
ha obtenido representacin y se han llevado a cabo los envos electorales.
Aunque se acepte la financiacin de los envos de sobres y papeletas exclusivamente a los partidos
polticos con Grupo Parlamentario, nos encontramos con un ulterior problema. Resulta que, a efectos de la
percepcin de esta ayuda especfica, se tienen en cuenta los Grupos Parlamentarios y formaciones
polticas que los integran correspondientes al momento en que se constituyan dichos Grupos al comienzo
de la legislatura [as lo afirma el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de marzo de 2012 (aunque,
en puridad, los Grupos Parlamentarios se constituyen por diputados y senadores y no por partidos)], lo que
permite, en cierta medida, un fraude a la norma. Este fraude que comentamos viene dado porque en la
prctica los diputados de varias fuerzas polticas pueden constituir un Grupo Parlamentario en el momento
de la constitucin de cada Cmara, y posteriormente los parlamentarios de uno o varios partidos polticos
que lo constituyeron pueden abandonarlo, pasando as a formar parte del Grupo mixto.
Esta prctica supondra utilizar las normas de los Reglamentos de las Cmaras y de la propia LOREG con
una finalidad espuria, pues uno o varios partidos constituyen un Grupo Parlamentario con la intencin de
percibir la ayuda del artculo 175.3 LOREG, lo que parece ser contrario al propsito de la norma de premiar
a los partidos polticos que obtengan los escaos y votos necesarios para constituir un Grupo. Esta circunstancia que comentamos no resulta meramente terica, ms bien al contrario, pues se produce en la
prctica con cierta habitualidad.
En la presente legislatura, el Grupo Parlamentario de Unin Progreso y Democracia (UPyD) se constituy
gracias al nico diputado de Foro Asturias, que aport el porcentaje de votos necesarios para que pudiera
constituirse el Grupo Parlamentario [UPyD tena 5 diputados y el 4,69 por ciento de los votos, por lo que no
necesitaba un diputado ms, sino el porcentaje de votos restante hasta alcanzar el 5 por ciento (Foro
Asturias haba obtenido el 0,4 por ciento de los votos)]. Una vez constituido el Grupo Parlamentario, el da
15 de diciembre de 2011, el diputado de Foro Asturias lo abandon (5 de enero de 2012), pasando a
formar parte del Grupo mixto. Situacin similar se produjo con el Grupo Parlamentario de La Izquierda
Plural, formado por Izquierda Unida, Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa y Chunta
Aragonesista, que tenan 11 diputados y un 6,92 por ciento de los votos, lo que permita a los diputados de
estas formaciones polticas constituir Grupo Parlamentario propio. Sin embargo, se unieron a dicho Grupo
los diputados de Esquerra Republicana de Catalunya (tres diputados y el 1,05 por ciento de los votos) con
el evidente objetivo de recibir la ayuda electoral especfica (tngase en cuenta que el Grupo Parlamentario
se constituy el 15 de diciembre de 2011 y los diputados de Esquerra Republicana de Catalunya abandonaron dicho Grupo el da 23 del mismo mes y ao, pasando a formar parte del Grupo mixto).
En definitiva, como hemos indicado, esta prctica supone un torcimiento evidente de la LOREG y de los
Reglamentos de las Cmaras, con el patente y claro objetivo de obtener la subvencin especfica, lo que
supone, en nuestra opinin, un abuso de Derecho ciertamente criticable.
32/34
ce la LOREG y el coste real de llevar a cabo dicha actividad, teniendo en

cuenta que la propia LOREG establece en su artculo 59 que por Orden Ministerial se fijarn tarifas especiales para los envos postales de propaganda
electoral61.
Esto es, podra sealarse que se concede una ayuda para el envo de sobres
y papeletas que es notablemente superior a la tarifa especial que el Estado fija
con motivo de las elecciones.
En este sentido resulta oportuno matizar que con esta ayuda especial no se
sufraga nicamente el envo de los sobres y papeletas, sino tambin los gastos derivados de su confeccin62.
61
En aplicacin de lo establecido en el artculo 59 LOREG, en los inicios de la democracia se dict la

Orden de la Presidencia del Gobierno de 3 de mayo de 1977 (Boletn Oficial del Estado nmero 106, de 4
de mayo de 1977), por la que se fijan las tarifas postales especiales para los envos de impresos de propaganda electoral. Esta Orden, aunque es anterior a la promulgacin de la Constitucin, permanece
vigente en el ordenamiento jurdico vigente [as lo estableci la Orden de Presidencia del Gobierno de 30
de octubre de 1985 (Boletn Oficial del Estado nmero 261, de 31 de octubre de 195)]. El artculo 1 de la
citada Orden de 1977 establece las tarifas postales y, a ttulo de ejemplo, podemos indicar que la tarifa del
envo de la propaganda hasta 50 gramos es de una peseta, y que la tarifa correspondiente a envos de 50
a 150 gramos es de una peseta y media. Actualmente, con la introduccin de la moneda comn, la
conversin en euros de la tarifa fijada en pesetas para los envos de propaganda electoral de menos de 50
gramos habr de entenderse en 0,006 euros por peseta (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre
de 2006, Sala 3., Seccin 7., recurso contencioso-administrativo nmero 89/2004, Ponente: Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA). La Sentencia resuelve un recurso planteado por la Sociedad Estatal de
Correos y Telgrafos, S.A. contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de enero de 2004, que
estableca que la conversin en euros de la tarifa fijada en pesetas para los envos de propaganda electoral de menos de 50 gramos habra de entenderse en 0,006 euros por peseta.
Finalmente, debemos sealar que, con la fijacin de una tarifa especial para el envo de propaganda
electoral, todos los partidos polticos que se presentan a las elecciones gozan de esta ayuda indirecta.
Esto es as debido a que las formaciones polticas que concurren a las elecciones satisfacen por dicho
servicio un precio poltico sustancialmente inferior al precio real, correspondiendo al Estado abonar la
diferencia entre ambos.
62
As lo entiende la Junta Electoral Central (Acuerdo de la Junta Electoral Central de 29 de abril de 1994),
que, resolviendo una consulta, establece que en orden a la justificacin de la efectiva realizacin del
envo directo y personal a los electores de sobres y papeletas electorales o de propaganda y publicidad
electoral, deber aportarse bien la factura o las facturas de la empresa o empresas con las que se contrata
la impresin, ensobrado o remisin de tales envos bien cualquier otro instrumento suficiente en derecho
en el que se acredite la realizacin de estas actividades al efecto previsto en la Ley Electoral. De este
acuerdo de la Junta Electoral Central podemos extraer dos consecuencias importantes. La primera, ya
conocida, es que la ayuda destinada al envo de los sobres y papeletas incluye tambin los gastos derivados de su elaboracin. La segunda consecuencia es que los partidos polticos no tienen, evidentemente,
que utilizar los servicios especiales que ofrece Correos y Telgrafos, pudiendo contratar con un tercero un
servicio anlogo. Pero en este caso, no resulta tan claro que si contratan con un tercero a un coste mayor
tenga el Estado que sufragar dichos gastos.
33/34
5. REINTEGRO
En las ayudas electorales, nicamente proceder el reintegro cuando los adelantos percibidos por las fuerzas polticas sean superiores a la cuanta de la
ayuda que le corresponde al partido poltico en funcin del xito electoral del
que haya gozado.
Esto es, como se ha comentado, el artculo 127 bis LOREG prev la posibilidad de conceder unos anticipos de las ayudas electorales que previsiblemente
van a recibir los partidos polticos. Pues bien, el reintegro de estos anticipos
puede producirse en dos supuestos. En primer lugar, cuando el partido poltico
reciba un adelanto en cuanta superior al importe de la ayuda electoral que
efectivamente le corresponde en atencin a los resultados obtenidos en las
elecciones (artculo 128.5 LOREG). En segundo lugar, tambin deber llevarse a cabo el reintegro cuando los partidos polticos no obtengan representacin en la Cmara de que se trate o cuando, habindose obtenido, los representantes no adquieran la condicin plena y ejerciten el cargo.
34/34
NMERO 36. MAYO DE 2015

ISSN: 2254-3805
REGULACIN JURDICA ACTUAL DE

LAS ANTENAS DE TELEFONA MVIL:
DE LA LEY 33/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE,
A LA LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, GENERAL
DE TELECOMUNICACIONES
CURRENT LEGAL REGULATION OF MOBILE TELEPHONY ANTENNAS:
FROM THE LAW 33/2003, NOVEMBER 3RD, TO LAW 9/2014, MAY 9TH,
GENERAL TELECOMMUNICATIONS
Alberto Pensado Seijas
Funcionario de Carrera del Departamento de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Laln
RESUMEN
En este trabajo pretendemos reflejar el marco actual de las antenas de telefona mvil en el mbito estatal, tras la aprobacin de la Ley 9/2014, de
9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Esta ha introducido el principio de unidad de mercado en el mbito de las telecomunicaciones, extrapolando los postulados de la Ley 20/2013, de Garanta de Unidad de Mercado, por lo que en la actualidad hemos dejado atrs la diversidad reguladora, pasando a un modelo centralizado uniformador impuesto por el legislador estatal.
Palabras clave: Telefona mvil, unidad de mercado, diversidad reguladora.
1/45
ABSTRACT
In this paper we reflect the current context of mobile phone antennas at the
state level, following the adoption of the Law 9/2014, May 9th, General of
Telecommunications. It has introduced the principle of unity of market in
the field of telecommunications, extrapolating the principles of Law
20/2013 Assurance Unit Market, so now we have left behind regulatory diversity passing a centralized model standardizing imposed by the state
legislature.
Keywords: Mobile Phone, Market Unit, Regulatory Diversity.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
2.
DIVERSIDAD REGULATORIA: ANMICOS, INTERVENCIONISTAS Y

EXPLCITOS.
2.1. Anmicos.
2.2. Intervencionistas.
2.3. Explcitos (Aragn y Baleares).
3.
POSIBLES TESIS.
4.
RESOLUCIN DEL CONFLICTO ESTADO VS. CC.AA.
5.
EVOLUCIN DE LA CARENCIA O INCORRECTA REGULACIN JURDICA DIVERSIFICADA A LA ACTUAL CONCRECIN NORMATIVA NICA.
6.
NORMATIVA ACTUAL. NUEVO MODELO UNIFORMADOR ESTATAL.

LTIMO HITO NORMATIVO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, GENERAL
DE TELECOMUNICACIONES. DECLARACIN RESPONSABLE.
7.
CONCLUSIONES.
8.
BIBLIOGRAFA.
2/45
1. INTRODUCCIN
La Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, ha sido el cierre del sistema
en el mbito de la regulacin de las antenas de telefona mvil. Por fin el
legislador ha entendido que ya la demora no poda continuar y que se
demandaba una seguridad jurdica en la tramitacin administrativa.
Una Ley sectorial es el vehculo para dar respuesta y claridad tanto al mbito
pblico como privado, y no una Disposicin Adicional, como ocurra en la Ley
12/2012, de medidas urgentes de liberalizacin del comercio y de
determinados servicios, que es demasiado escueta para regular con garantas
un tema demasiado complejo y tcnico.
El origen de la problemtica existente en el sector deviene ya desde la
Constitucin, donde su artculo 45, en relacin con el artculo 149.1.23.,
instaur la competencia exclusiva de las CC.AA. para aprobar las normas
adicionales sobre proteccin del medio ambiente y del paisaje, competencia
que en mayor o menor medida ha sido recogida por los diversos estatutos de
autonoma y por la normativa autonmica.
Esta competencia exclusiva para aprobar normas adicionales ha supuesto la
elaboracin y aprobacin de infinidad de instrumentos jurdicos ambientales,
que traen como consecuencia el distinto rasero respecto a determinadas
actividades, ya sean realizadas en una parte o en otra del pas, creando
autnticos Reinos de Taifas.
La nueva Directiva de Servicios europea ya propugn en su da la supresin
de barreras en el desarrollo de las actividades econmicas denominadas
inocuas, no siendo de aplicacin en mbitos como el urbanismo y el medio
ambiente. La apertura y libre circulacin de los servicios propugnada
encuentra serios obstculos en este mbito, pues segn la CA donde nos
encontremos ser tramitada como actividad inocua, siendo acreedora de un
rgimen mucho ms flexible y dinmico, o por el contrario siendo sometida a
evaluacin de incidencia ambiental, calificacin ambiental, comunicacin
ambiental, etc.
Como podemos imaginar, la distincin entre ambas tramitaciones vara
sensiblemente, y nos hace preguntarnos acerca de la libertad de empresa en
el marco del artculo 38 de la CE, que como l mismo advera garantiza y
protege su ejercicio.
3/45
Por todo ello, la ltima ola normativa ha procedido sin tapujos a una
unificacin estatal en la materia para soslayar los posibles incumplimientos
derivados de la Directiva de Servicios.
Fruto de esta tendencia, ha surgido la Ley 20/2013, de Garanta de Unidad de
Mercado, que establece una serie de mecanismos de defensa para
salvaguardar el principio de unidad de mercado, cuyo reflejo se inserta en el
mbito de las telecomunicaciones en la Ley 9/2014.
En este trabajo pretendemos hacer ver el cambio de paradigma que se ha
llevado a cabo en Espaa respecto a la regulacin de las antenas de telefona
mvil, pasando de una gran diversidad normativa a la garanta de la unidad de
mercado labrada a travs de una misma regulacin para todo el territorio
estatal.
2. DIVERSIDAD REGULATORIA: ANMICOS,

INTERVENCIONISTAS Y EXPLCITOS
Analizadas en una primera aproximacin las distintas legislaciones
autonmicas actuales, podemos establecer dos grandes grupos, que
podramos denominar Anmicos e Intervencionistas. Por ltimo nos encontramos con los casos de Aragn y Baleares, los cuales catalogaremos como
Explcitos.
Los primeros toman su nombre de la carencia de ley reguladora, y los
segundos s regulan de forma expresa la actividad, mediante, podemos decir,
un mismo instrumento con distintas denominaciones.
Como excepcin a estos dos grupos mayoritarios tenemos a los Explcitos
(Aragn y Baleares), que excluyen expresamente la actividad de telefona
mvil como sujeta a licencia ambiental.
2.1. ANMICOS
En este grupo situaramos a las siguientes Comunidades:
1. Pas Vasco. En el Anexo II de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de
Proteccin del Medio Ambiente del Pas Vasco, no aparece la actividad de
telefona mvil.
2. Canarias. En el artculo 2.2 de la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades
clasificadas y espectculos pblicos y otras medidas administrativas complementarias, se limita a expresar:
4/45
Regulacin jurdica actual de las antenas de telefona mvil
El Gobierno de Canarias, mediante decreto, establecer la relacin de las

actividades clasificadas, atendiendo a la concurrencia en las mismas de las
caractersticas referenciadas en el apartado 1.a del presente artculo.
En desarrollo de esta Ley se han aprobado dos Decretos:
Decreto 52/2012, de 7 de junio, por el que se establece la relacin de
actividades clasificadas y se determinan aquellas a las que resulta de
aplicacin el rgimen de autorizacin administrativa previa.
Decreto 86/2013, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
de actividades clasificadas y espectculos pblicos.
Ambas normas reglamentarias no recogen la regulacin de las antenas de
telefona mvil.
3. Murcia. La Ley 4/2009, de 14 de mayo, de Proteccin Ambiental Integrada,
no recoge nada al efecto.
4. La Rioja. El artculo 25.1 de la Ley 5/2002, de 8 de octubre, de Proteccin
del Medio Ambiente de La Rioja, dice: Se sometern al rgimen de
intervencin ambiental municipal todas las actividades o instalaciones a que
se refiere el artculo 6.c) de esta Ley, tanto para ser implantadas como para
cualquier cambio sustancial que pudiera introducirse en las mismas una vez
autorizadas. Mientras el artculo 6.c expresa: Licencia ambiental, para las
actividades e instalaciones no incluidas en los supuestos anteriores, que sean
susceptibles de causar molestias o daos a las personas, bienes o el medio
ambiente. En los anexos I y II del derogado Real Decreto Legislativo
1302/1986, de 28 de junio, de Evaluacin de Impacto Ambiental, al que hace
referencia, no viene tampoco enumerada.
5. Castilla-La Mancha. La Ley 4/2007, de 8 de marzo, de Evaluacin
Ambiental en Castilla-La Mancha no dice nada sobre ella.
6. Valencia. La Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevencin,
Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunidad Valenciana,
recoge en su Anexo III las condiciones para determinar la inclusin de
actividades en el rgimen de declaracin responsable ambiental o de
comunicacin de actividades inocuas:
Aquellas actividades no contempladas en los anexos anteriores quedarn
incluidas en los siguientes regmenes:
a)
Declaracin responsable ambiental: cuando no cumplan alguna de las

condiciones que se establecen a continuacin.
b)
Comunicacin de actividades inocuas: cuando cumplan todas

las condiciones que a continuacin se relacionan.
5/45
Al cumplir todas las condiciones, las antenas de telefona se tramitarn en

Valencia mediante Comunicacin de actividades inocuas.
7. Galicia. La Ley 9/2013, de 27 de diciembre, de competitividad y promocin
econmica de Galicia, no recoge en su Anexo las antenas de telefona mvil,
por lo que no estn sometidas a incidencia ambiental, siendo tramitadas a
travs de la Comunicacin Previa, como una actividad inocua, si bien es
preceptiva la Declaracin de Incidencia Ambiental del rgano autonmico
competente.
2.2. INTERVENCIONISTAS
Dentro del primer grupo de Intervencionistas, tenemos que hacer una
subdivisin entre aquellos que varan la regulacin ya se trate de su
ubicacin en suelo urbano o no urbano.
1. Castilla Len. La Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevencin Ambiental de
Castilla y Len, y el Decreto 70/2008, de 2 de octubre, por el que se modifican
los Anexos II y V y se ampla el Anexo IV de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de
Prevencin Ambiental de Castilla y Len, establecen la figura de la
Comunicacin Ambiental.
ANEXO 2.
()
t) Estaciones base de radiocomunicaciones mviles de acceso pblico.
2. Andaluca. El artculo 41 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestin
Integrada de la Calidad Ambiental, establece el mbito de aplicacin:
1.
Estn sometidas a calificacin ambiental las actuaciones, tanto pblicas como privadas, as sealadas en el Anexo I y sus
modificaciones sustanciales.
2.
La calificacin ambiental favorable constituye requisito indispensable

para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.
Anexo I
13.57.- Infraestructuras de telecomunicaciones.
3. Madrid. El Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluacin
Ambiental de la Comunidad de Madrid, regula en relacin con el artculo 41 del
mismo cuerpo legal:
6/45
Anexo V.
Actividades o Proyectos con Incidencia Ambiental sometidos al
procedimiento de Evaluacin Ambiental de actividades en la Comunidad
de Madrid.
4) Otros proyectos e instalaciones.
16. Instalaciones base de telecomunicacin que operen con radiofrecuencias.
Dentro de las Intervencionistas estn las que dividen la actividad segn la
clasificacin del suelo donde se realice:
1. Catalua. Los Anexos II y III de la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de
prevencin y control ambiental de las actividades, distinguen la intervencin
administrativa segn sea urbano/proteccin natural/especial-no urbano:
ANEXO II.
Actividades sometidas al rgimen de licencia ambiental.
12.44.a) Instalaciones para la radiocomunicacin emplazadas en
demarcacin urbana o en espacios incluidos en el Plan de espacios
de inters natural, o que, de acuerdo con el planeamiento urbanstico
municipal, sean calificados de proteccin especial.
ANEXO III.
Actividades sometidas al rgimen de comunicacin.
12.44.b) Instalaciones para la radiocomunicacin emplazadas en una
demarcacin no urbana. Instalaciones para la radiocomunicacin
incluidas en el epgrafe 12 del anexo II, cuando as lo acuerde el
ayuntamiento en el trmino municipal en el que se emplacen, siempre y
cuando en las instalaciones la potencia istropa radiada equivalente (PIRE)
sea inferior a 100 vatios.
2. Asturias. Decreto 38/1994 del Principado de Asturias, de 19 de mayo, que
aprueba el Plan de Ordenacin de los recursos naturales del Principado.
Sern sujetos a Evaluacin Preliminar de Impacto Ambiental los siguientes tipos de actuacin:
() 17. Antenas, repetidores y otras instalaciones de telecomunicacin
cuando se ubiquen fuera de los ncleos de poblacin.
El Decreto 38/1994, de 19 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales del Principado de Asturias, contempla en su
7/45
captulo 7 la necesidad de perfilar con mayor precisin algunos aspectos

relativos a las normas orientadoras de las actividades sectoriales y a las
actividades sujetas a estudio de impacto ambiental, en lo que corresponde a
aquellas zonas especialmente sensibles.
En este sentido, el apartado 7.2 del Decreto 38/1994 establece el
procedimiento de Evaluacin Preliminar de Impacto Ambiental, cuyo objeto es
ampliar el listado de proyectos sujetos a procedimiento de impacto ambiental,
pues las principales actividades con fuerte incidencia ambiental que cabe
esperar en Asturias parecan muy alejadas de las que obligatoriamente
contemplaba la legislacin vigente en aquel momento.
El procedimiento de evaluacin preliminar de impacto ambiental somete a un
trmite simplificado de evaluacin de impacto a aquellos proyectos de mbito
autonmico o local, no contemplados en la normativa estatal, que presenten
una fuerte incidencia ambiental en el mbito regional, valorndose as los
efectos combinados o sinrgicos de pequeas alteraciones distribuidas por
todo el territorio asturiano debido a estas actividades.
La posterior aprobacin del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto
Ambiental de proyectos, que ampla los supuestos a escala estatal de
evaluacin de impacto ambiental obligatoria y condicionada, hace en este
momento menos perentorio el procedimiento de evaluacin preliminar. No
obstante, este procedimiento se mantiene, en tanto no se desarrolle otra
normativa regional.
3. Cantabria. Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control
Ambiental Integrado, y Orden de 15 de mayo de 2000.
ANEXO C.
Proyectos contemplados en el artculo 31.
()
29.- Telecomunicaciones. Estaciones repetidoras de radio y televisin y
antenas de telefona mvil ubicadas en suelo calificado urbansticamente
como rstico.
4) Extremadura. Los artculos 68 y 69 de la Ley 5/2010, de 23 de junio, de
prevencin y calidad ambiental de la Comunidad Autnoma de Extremadura
dicen:
Artculo 68. Objeto.
La comunicacin ambiental tiene por objeto prevenir y controlar, en el
marco de las competencias municipales, los efectos sobre la salud humana
8/45
y el medio ambiente de las instalaciones y actividades sujetas a la misma.

Artculo 69. mbito de aplicacin.
1. Se somete a comunicacin ambiental el ejercicio de las actividades
incluidas en el Anexo VII. Los ayuntamientos podrn incluir en las ordenanzas municipales la necesidad de someter a comunicacin ambiental
otras actividades no recogidas en dicho Anexo en base a sus efectos sobre
la salud humana y el medio ambiente.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningn caso estarn
sometidas a comunicacin ambiental las actividades sujetas a autorizacin
ambiental integrada o a autorizacin ambiental unificada.
ANEXO VII.
ACTIVIDADES SOMETIDAS A COMUNICACIN AMBIENTAL.
()
2) 4.2. Instalaciones de antenas de comunicacin en suelo urbanizable o
subestaciones de energa elctrica.
5. Navarra. El artculo 25.1 de la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de
intervencin para la proteccin ambiental, establece: Se sometern al rgimen de autorizacin de afecciones ambientales la implantacin, explotacin,
traslado o modificacin sustancial de los proyectos, instalaciones o actividades, de titularidad pblica o privada, ubicadas en suelo no urbanizable que
se recogen en el Anejo 2.C.
ANEJO 2.
Instalaciones sometidas a autorizacin de la Administracin de la Comunidad Foral de Navarra.
()
2.C. Actividades y proyectos sometidos a autorizacin de afecciones ambientales.
()
M. Antenas para telecomunicaciones y sus infraestructuras asociadas,
cuando se instalen en suelo no urbanizable.
Instalaciones de comunicacin.
4. D. Actividades e instalaciones sometidas a licencia Municipal de
actividad clasificada sin previo informe ambiental del Departamento de
Medio Ambiente, Ordenacin del Territorio y Vivienda.
9/45
N. Antenas para telecomunicaciones y sus accesos, previa consulta al

Departamento de Salud.
2.3. EXPLCITOS (ARAGN Y BALEARES)

1. Aragn. El Anexo V, en su apartado d) 9, de la Ley 11/2014, de 4 de
diciembre, de Prevencin y Proteccin Ambiental de Aragn, indica
expresamente que las antenas de telecomunicaciones estn excluidas de la
licencia ambiental.
2. Baleares. El art. 2.e) de la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de rgimen
jurdico de instalacin, acceso y ejercicio de actividades en las Islas Baleares,
al tratar el mbito de aplicacin de la Ley expresa lo siguiente:
2. Quedan excluidos del mbito de aplicacin de la presente ley:
e) La instalacin de placas solares trmicas y fotovoltaicas, antenas de
telefona mvil, estaciones base de telefona mvil y similares,
excepto las situadas en edificios catalogados o que tengan impacto
en el patrimonio histrico-artstico, y las que precisen una evaluacin
de impacto ambiental conforme a la Ley 11/2006, de 14 de
septiembre.
Una segunda aproximacin sera desde la regulacin histrica que la
materia ha tenido tanto a nivel europeo (Directivas) como a nivel estatal.
As, respeto al 1.:
La Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio, relativa a la evaluacin
de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y privados sobre el
medio ambiente, y la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre,
relativa a la prevencin y control integrado de la contaminacin (Directiva
IPPC), matizadas ambas por la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de
marzo, que modifica aquella, aadi la posibilidad de establecer un
procedimiento nico para cumplir los requisitos de las directivas relativas a
evaluacin de impacto ambiental y a la Prevencin y Control
Integrados de la Contaminacin.
Es un hecho no controvertido que, desde la incorporacin a Europa, la
maquinaria legislativa de los Estados adheridos ha seguido los designios
marcados por los organismos europeos (Consejo y Parlamento), que mediante
la incorporacin o transposicin de sus instrumentos (entre ellos las
Directivas) a las respectivas legislaciones nacionales han intentado uniformar
diversas materias.
10/45
Podemos decir que la incorporacin espaola no ha sido siempre lo rpida

que debera, y as podemos ver el goteo de las distintas regulaciones que las
Comunidades Autnomas han hecho de estas desde el ao 86 hasta la
actualidad. As tenemos un primer ciclo de regulacin de la evaluacin
ambiental a raz de la Directiva 85/337/CEE, que fructific a nivel estatal en el
Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluacin de impacto
ambiental.
Un segundo ciclo a raz de la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de
septiembre, relativa a la prevencin y control integrado de la contaminacin
(Directiva IPPC), que fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la
Ley 16/2002, de 1 de julio.
Y podemos discernir un tercer momento con la promulgacin de la Directiva
2001/42/CE, de 27 de junio, relativa a la evaluacin de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente; siendo incorporada
mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluacin de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente, que incorpora,
adems, varias modificaciones del articulado del Real Decreto Legislativo
1302/1986 y de sus Anexos.
Todas las legislaciones autonmicas han ido regulando y actualizando la
normativa en base a estos tres periodos hasta la actualidad, en la cual
tenemos que tener en cuenta la Directiva 2006/123/CE (Directiva de
Servicios), como ya recoge en su reciente Ley 7/2011 la Comunidad Canaria.
Y en cuanto al 2. nivel:
El Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento que establece condiciones de proteccin del dominio pblico
radioelctrico, restricciones a las emisiones radioelctricas y medidas de
proteccin sanitaria frente a emisiones radioelctricas, ha supuesto tanto la
masiva promulgacin de legislacin autonmica como la profusin de
Ordenanzas Locales.
3. POSIBLES TESIS
Establecido el anlisis de las distintas autonomas y el devenir histrico de su
regulacin, queda encuadrarlas en las posibles tesis al efecto.
Hemos estructurado su posible regulacin en tres grandes tesis:
1. Tesis proactiva a la evaluacin de incidencia ambiental para el mbito
de las antenas de telefona mvil.
11/45
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo,

Seccin 2., Sentencia de 21 de enero de 2010, rec. 4019/2008:
OCTAVO: La exigencia de licencia de obra viene establecida en el artculo
10, nmeros 1 (instalaciones) y 10 (vuelo sobre edificaciones), del Reglamento
de Disciplina Urbanstica de Galicia y la consideracin como actividad
clasificada del funcionamiento de las instalaciones a las que se refiere la
Ordenanza litigiosa corresponde a su naturaleza potencialmente
peligrosa, que queda clara en la normativa vigente. La Exposicin de
Motivos del Real Decreto 1066/2001 dice que el Reglamento que se
aprueba por l tiene, entre otros objetivos, el de adoptar medidas de
proteccin sanitaria de la poblacin.
Sentencia 441/2003, de 17 de marzo de 2003, del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana (Seccin Tercera).
Sentencias del TSJ de Galicia de 23 de julio de 2009 (EDJ 2009/172512) y
de 13 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/315838).
Por otro lado el profesor PERNAS GARCA, en su explicacin de la sentencia
de 3 de diciembre de 2009 (Seccin 2., ponente: Jos Mara Arrojo
Martnez), dice:
En cuarto lugar, el rgano jurisdiccional analiza la exigencia de licencia
urbansticas y de actividades clasificadas. La primera queda justificada por las
previsiones de la normativa de disciplina urbanstica de Galicia. Por otra
parte, la consideracin de las instalaciones de telefona mvil como
actividad clasificada corresponde a su naturaleza potencialmente
peligrosa. El Tribunal justifica esta apreciacin en la propia Exposicin
de motivos del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que
se aprueba el Reglamento que establece condiciones de proteccin del
dominio pblico radioelctrico, restricciones a las emisiones y medidas
de proteccin sanitaria frente a emisiones radioelctricas.
El Tribunal resuelve esta cuestin con bastante sentido comn, sin entrar,
como podemos ver, en otras sentencias sobre esta cuestin, en la compleja
cuestin sobre la existencia de indicios cientficos sobre los efectos sanitarios
y ambientales de estas actividades.
En este sentido las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de
23 de julio de 2009 y de 13 de noviembre de 2008.
El mismo TS, en varias de sus sentencias, caso de la sentencia de 4 de julio
de 2006, tambin se inclin por dicha postura: porque esta Sala del Tribunal
12/45
Supremo en las sentencias citadas ha reconocido a los Ayuntamientos

competencia en la materia, entre otras, por razones de seguridad, y estas
razones de seguridad ya podran justificar la clasificacin de la actividad.
Deudoras de esta tesis son las Comunidades de: Castilla y Len,
Andaluca, Madrid y Navarra, es decir las englobadas en el denominado
Grupo Intervencionista.
2. Doctrina favor libertatis, es decir, no exigencia de licencia de actividad
clasificada a las antenas.
Segn el TSJ de Navarra (2.10.2002), en la Ley Foral 16/1999, de Control
de Actividades Clasificadas para la Proteccin del Medio Ambiente, no se
incluye la instalacin de antenas de telefona mvil entre las actividades
clasificadas, principios como el favor libertatis, proclamado en el art.
84, 2 LRBRL, aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual
en el ejercicio de actividades econmicas; las mismas razones, a las
que se aaden la de falta de competencia, podemos observar en la
sentencia 46/2003, de la Seccin 2. de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia:
A juicio de la Sala, la postura ms correcta es la de no exigir licencia de
actividades calificadas para la instalacin de antenas de telefona mvil,
podemos dar razones de ndole competencial y razones de dinmica de la
propia licencia de actividad que impedira a los municipios exigir tal licencia.
Aqu estaran las Comunidades de Aragn, Baleares, Galicia y Valencia.
3. Planteamiento Preventivo recomienda pero no exige licencia:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de diciembre de
2008:
La exposicin que se acaba de hacer nos hace volver al punto de
arranque sobre el principio de precaucin que recogi nuestra
Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana (Seccin Tercera) entendiendo que haca falta
licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el
principio de precaucin entre otras cosas por ser imperativo conforme
al art. 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unin Europea, sino que ese
principio de precaucin se recoge ntegramente en la normativa estatal
que se acaba de citar.
En puridad ningn Comit Cientfico ha podido demostrar mnimamente
que las antenas de telefona mvil sean contraproducentes o causen
efectos a la salud, por tanto, se debera dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con slo
13/45
respetar monumentos histricos o ciertos conceptos estticos, en su

lugar, tras el informe del Comit de Expertos comisionado por la Organizacin
Mundial de la Salud que elabor en 1998 para la proteccin del pblico en
general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones
agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unin
Europea elabor la Recomendacin en 1999 (1999/519/CE) y hemos de
fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una
recomendacin que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones
de la Unin Europea no obligan a los Estados Miembros (Art. 249 del T.U.E .),
se basan en el principio de precaucin y aproximacin de legislaciones a que
hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unin
Europea hubiese actuado va Reglamento o Directiva; la postura de Espaa
ha sido clara en este sentido, tras or al Comit de Expertos Espaol ha
asumido ntegramente la recomendacin del Consejo de Ministros de Sanidad,
es decir, el vigente R.D. 1066/2001 est asumiendo ntegramente la
recomendacin lo que significa asumir ntegramente el principio de
precaucin, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es
que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las
compaas de telefona mvil licencia de actividad.
El Grupo Anmico sera el defensor implcito de esta tesis, es decir las
Comunidades de Pas Vasco, Canarias, Murcia, La Rioja y Castilla-La
Mancha.
Para ilustrar la disparidad de criterios, nos parece interesante la evolucin
sufrida por el caso recogido en la sentencia de 17 de marzo de 2003 del
Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que se pronuncia a favor de
someter a previa licencia de actividad clasificada en base al principio de precaucin y al carcter no limitativo del nomencltor del Reglamento de
Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, expresando que el
Tribunal Supremo afirma, de modo constante, que la falta de inclusin de una
cierta actividad en el catlogo de actividades calificadas que resulte aplicable
no evita la aplicacin de esa normativa.
Dicho criterio fue revisado por el propio Tribunal Superior de Justicia de
Valencia en su Sentencia de 26 de abril de 2006, si bien dejando claro que
su postura no es definitiva y est dispuesta a revisarla conforme avancen los
estudios cientficos sobre la materia. Justifica su cambio de criterio con
respecto a la Sentencia de 17 de marzo de 2003 en la inexistencia de
informes tcnicos que determinen que las antenas de telefona mvil
pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas, y que difcilmente un Ayuntamiento puede disponer de
informes cientficos con resultados vlidos en la Comunidad Cientfica
que digan que la colocacin de una antena de telefona mvil entra
14/45
dentro de las actividades calificadas, concluyendo, por dicho motivo, que

los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compaas de
telefona mvil licencia de actividad.
Sobre la anterior sentencia, el Tribunal Supremo resolvi en casacin en su
Sentencia de 17 de noviembre de 2010, confirmando que la actividad
consistente en la instalacin de telecomunicaciones no es, al menos en
la Comunidad Autnoma Valenciana, una actividad calificada, aunque s
la considera sujeta a licencia de actividad, y lo hace por los siguientes
motivos: Y, con respecto a ello, si bien es cierto que tanto la normativa estatal
como la autonmica en materia de actividades calificadas las sealan a ttulo
de numerus apertus, para calificar determinada actividad sera necesario un
acuerdo especfico del Ayuntamiento acompaado de un informe tcnico, en
que se acreditara que los requisitos establecidos por el Estado o la
Comunidad Autnoma no son suficientes para garantizar que la actividad no
resulta peligrosa, molesta, nociva o insalubre. Razn por la que hemos de
estimar parcialmente el recurso de casacin, en lo que se refiere a la anulacin del art. 6 de la Ordenanza recurrida en el procedimiento de que traen
causa las presentes actuaciones.
Pues bien, la primera sentencia de 17 de marzo de 2003 aboga por una
mezcla en la que la 3. tesis (preventiva) predomina sobre la 1. (proactividad),
para, en un segundo momento, en la de 26 de abril de 2006, plantear que no
es una postura definitiva, insertndose en la 2. tesis (favor libertatis), diciendo
incluso que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las
compaas de telefona mvil licencia de actividad. En un tercer y definitivo
momento, la sentencia del Supremo en casacin impone la necesariedad de
licencia de actividad no calificada.
Esta sentencia muestra las divergencias y evolucin constante que sufre esta
materia, donde las distintas tesis propuestas se mezclan y evolucionan,
mostrndose siempre en un contexto dinmico.
A da de hoy, tras la aprobacin de la Ley 9/2014, es clara la tesis favor
libertatis. El art. 34 de la nueva Ley establece la sustitucin de las licencias y
autorizaciones por la figura de la Declaracin Responsable, formalizando el
control ex post de la actividad frente al anterior control ex ante, tratando de
este modo a las antenas de telefona como actividad inocua de forma
fehaciente y expresa.
4. RESOLUCIN DEL CONFLICTO ESTADO VS. CC.AA.

Como expusimos en la introduccin, el Estado podra, en base al artculo
149.1.23. de la CE, promulgar legislacin bsica en esta concreta materia, ya
15/45
que corre el riesgo de poner en entredicho los designios de la Directiva de

Servicios y el principio de unidad de mercado.
Finalmente, la Ley 9/2014 ha optado por solventar la diversificacin
normativa en la materia con otros ttulos competenciales a tenor de su
Disposicin Final Novena, como son los apartados 1, 13 y 21 del art.
149.1 de la CE.
El artculo realizado por Francisco Antonio CHOLBI CACH y Vicente
MERINO MOLINS Comentario crtico sobre la directiva de Servicios y de las
leyes 17 y 25/2009 en aplicacin de la misma: especial incidencia en el mbito
de las licencias urbansticas y de actividad ya reflejaba la complejidad de la
coordinacin entre las distintas legislaciones autonmicas y la Directiva de
Servicios en materia de licencias.
Este pensamiento se ve apoyado en la regulacin sobre la materia recogida
en el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen
directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia
de comunicaciones electrnicas, y por el que se adoptan medidas para la
correccin de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de
los sectores elctrico y gasista.
En la Exposicin de Motivos de este texto legal se recoge lo siguiente:
Por otro lado, mediante este real decreto-ley se efecta la incorporacin al
ordenamiento jurdico espaol del nuevo marco regulador europeo en materia
de comunicaciones electrnicas, marco que est compuesto por la Directiva
2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de
2009 (Derechos de los Ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor
Regulacin).
La transposicin de estas Directivas se efecta mediante la modificacin
de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
as como una modificacin puntual de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico.
Las modificaciones introducidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones, persiguen crear un marco adecuado
para la realizacin de inversiones en el despliegue de redes de nueva
generacin, que permita ofrecer servicios innovadores y tecnolgicamente ms adecuados a las necesidades de los ciudadanos.
Asimismo, por este real decreto-ley se introducen importantes novedades en
relacin a los derechos de los operadores, reforzando su derecho a la
16/45
ocupacin de la propiedad pblica y privada, que la norma exige que se

garantice de modo efectivo.
En todo caso, los lmites a este derecho que pudieran llegar a imponerse
habrn de estar basados en causas objetivas y ser proporcionados y no
discriminatorios. Con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes, se
establece un plazo concreto para la resolucin de las solicitudes de ocupacin,
que no podr exceder de seis meses, salvo en caso de expropiacin.
Abundando sobre lo anterior, profundizando en la Directiva 2009/140/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 por la que
se modifican la Directiva 2002/21/CE, relativa a un marco regulador comn de
las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas, la Directiva
2002/19/CE, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrnicas y
recursos asociados, y a su interconexin, y la Directiva 2002/20/CE, relativa a
la autorizacin de redes y servicios de comunicaciones electrnicas,
encontramos muy interesantes los siguientes puntos:
(49) Dado que el sector de las comunicaciones electrnicas se caracteriza
por un alto nivel de innovacin tecnolgica y unos mercados sumamente
dinmicos, es necesario adaptar rpidamente la regulacin de manera
coordinada y armonizada a nivel comunitario, pues la experiencia ha demostrado que la divergencia entre las autoridades nacionales de reglamentacin en la aplicacin del marco regulador de la UE puede crear un
obstculo al desarrollo del mercado interior.
(24) Las radiofrecuencias deben considerarse un recurso pblico escaso
que tiene un valor pblico y de mercado importante. Es de inters
pblico que el espectro se gestione con la mayor eficiencia y eficacia
posibles desde una perspectiva econmica, social y ambiental, teniendo
en cuenta el importante cometido del espectro radioelctrico para las
comunicaciones electrnicas, los objetivos de la diversidad cultural y el
pluralismo de los medios de comunicacin, as como la cohesin social y
territorial. Por tanto, deben suprimirse gradualmente los obstculos que
impidan su uso eficiente.
(12) Deben aclararse o modificarse algunas definiciones para tener en
cuenta la evolucin del mercado y la tecnologa y eliminar las ambigedades detectadas en la aplicacin del marco regulador.
Como podemos observar, encontramos en este texto legal dos ideas
fundamentales. Por una parte, que la divergencia en la regulacin de los
estados miembros produce obstculos en el desarrollo del mercado interior,
que deben suprimirse gradualmente unificando la terminologa y eliminando
17/45
ambigedades e interpretaciones errneas del marco normativo regulador de

la materia.
Y por otra parte la connotacin pblica y escasa de las radiofrecuencias,
que les otorga el status de bien de dominio pblico. Pero por otro lado destaca
su valor mercantilstico (mercado importante), con lo cual pone de relieve
su connotacin lucrativa dentro del trfico jurdico y la necesidad de su gestin
eficaz y eficiente.
Esta dicotoma res extra commercium-res commercium que se da en el
espacio radioelctrico provoca una problemtica que ha recogido de una
manera brillante M. Trinidad GARCA LEIVA en su artculo La Unin Europea
y el espectro radioelctrico: de la armonizacin tcnica a la liberalizacin del
inters pblico.
Retomando la cuestin del posible alejamiento de la regulacin espaola de
los designios de la Directiva de Servicios tras este inciso, debemos traer a
colacin el reciente Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se
regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las
responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unin Europea.
La responsabilidad ltima es del Estado, pero este puede repercutir la
responsabilidad en la Administracin Pblica que hubiese sido la causante de
la contravencin.
De este modo, por poner un ejemplo, una empresa podra montar la antena en
Aragn con la autorizacin de Industria y la Declaracin Responsable ante el
Ayuntamiento, mientras que por ejemplo en Navarra en suelo urbanizable
necesitara la autorizacin de afecciones ambientales por parte del organismo
autonmico competente. Podra esta empresa plantear el incumplimiento de
la Directiva de Servicios (DS)?
En primer lugar debemos resaltar un hito importante, como ha sido la
ampliacin por parte de la Directiva (Derecho Secundario) del mbito de
aplicacin del TFUE (Derecho originario). Diferenciacin no balad ni
incidental, porque ha ampliado la trada de razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas, aadindole medio ambiente.
Este aadido resulta contradictorio con el espritu de la Directiva, ya que
mientras en el Tratado no se permitira la diferenciacin en el trato de los no
nacionales por cuestiones ambientales, la Directiva la incluye expresamente,
si bien la actividad debe pasar el triple filtro: proporcionalidad, no discriminacin y razones de inters general.
Lo que pone de relieve una especie de desarrollo reglamentario ad hoc de la
Directiva respecto al Tratado, con lo cual se abrira el cauce para que las
18/45
Comunidades Autnomas vieran sustentadas sus diferentes regulaciones respecto a los no nacionales, pero y respecto a los nacionales?
En el caso tratado, entendemos que las estaciones base de telefona mvil no
pasaran los dos primeros filtros, pues no es proporcional la actual tramitacin
por establecerse controles de las tres Administraciones solapados, y por otro
lado no puede entenderse que en el mismo territorio estatal una empresa
espaola necesite unos determinados requisitos u otros a priori segn su
emplazamiento.
La paradoja es constante ya que, como ha sealado T. DE LA QUADRASALCEDO en su artculo La Directiva de Servicios y la libertad de empresa,
la Directiva opera un recorte a las razones imperiosas de inters general que
se haban ido construyendo jurisprudencialmente y se consideraban
compatibles con el Tratado en relacin con la libre prestacin de servicios. Se
opera una diferenciacin en el rgimen jurdico de la libertad de
establecimiento y la libre prestacin de servicios, pudiendo someterse la
primera a un numerus apertus de excepciones.
Si examinamos los Considerandos 9, 56, 43, 54, 59, 64 y 65 de la Directiva,
que vienen a constituir su hoja de ruta, entendemos que s cabra infraccin
por parte de las regulaciones de las Comunidades Autnomas, pues el
entramado legislativo que las conforma proscribe los principios de la Directiva,
instaurando distintos criterios dentro del mismo territorio nacional para
desarrollar una misma actividad.
De este modo, incluso podramos llegar a entender, en un complejo ejercicio
de raciocinio, que tanto si consideramos la actividad excluida de la Directiva
por el Considerando 9 de la misma, como fuera de ella en virtud de su no
incidencia demostrada, la legislacin dispar de las Comunidades en el
contorno del Estado espaol podra estar vulnerando claramente la Directiva
Europea.
Hasta la Disposicin Adicional 3. de la Ley 12/2012, de medidas urgentes
de liberalizacin del comercio y de determinados servicios, mantenamos
la opinin de que despus de todos los estudios realizados en la materia no
existen conclusiones fehacientes sobre la incidencia de las antenas en la
salud, con lo cual hay quien sostiene que quedaran totalmente fuera del
espectro medioambiental, y por lo tanto esta materia sera susceptible de
entrar de lleno en el mbito de aplicacin de la Directiva. Ser tan tajante no
parece una postura razonable, y entendemos que no podemos obviar que s
tienen, cuando menos, cierta incidencia medioambiental, y por lo tanto
entendemos que debe tramitarse como autntica licencia de actividad,
bajo el rgimen de autorizacin instaurado por la Directiva, y no mera
Comunicacin Previa o Declaracin Responsable; sin confundirla con la
19/45
denominada licencia de actividad clasificada, o en la actualidad sometida a

algn trmite ambiental. Estas actividades no pueden estar amparadas bajo el
rgimen de Declaracin Responsable o Comunicacin Previa, establecido por
la DS y la legislacin estatal de transposicin, por dos motivos:
El primero es que no podemos rehuir de su incidencia en el medio ambiente
(aunque no se pueda establecer taxativamente el grado de la misma), por lo
que estara fuera del alcance de estos medios promovidos por la Directiva.
Y en segundo lugar, porque necesita al menos preceptivamente autorizacin de Industria, que verifique el cumplimiento del Real Decreto
1066/2001.
En apoyo de nuestra tesis, no hay ms que leer los artculos 8 y 9 del Real
Decreto 1066/2001.
Tras la Ley 12/2012 y la actual Ley 9/2014 es claro y fehaciente que la
anterior tesis ha sido superada, no siendo ya las antenas de telefona
mvil una actividad licenciable, sino, como ya venimos exponiendo a lo
largo de todo el texto, sujeta a la figura de la Declaracin Responsable
por expreso deseo del legislador estatal, superando de este modo los
anteriores inconvenientes planteados en esta materia y la escasa o nula
seguridad jurdica ofrecida.
5. EVOLUCIN DE LA CARENCIA O INCORRECTA

REGULACIN JURDICA DIVERSIFICADA A LA ACTUAL
CONCRECIN NORMATIVA NICA
Todo lo expuesto no es fruto del contexto actual que vivimos, sino que ya por
el ao 2004 la Comisin Sectorial para el Despliegue de Infraestructuras
de Radiocomunicacin, en su sesin constitutiva del da 15 de julio de
2004, acord la creacin de un grupo de trabajo cuya misin es analizar los
procedimientos existentes y disear un procedimiento de referencia para el
despliegue de infraestructuras de radiocomunicaciones que, respetando las
competencias de cada Administracin Pblica, facilite y agilice la tramitacin
administrativa necesaria para llevar a cabo dicho despliegue. Fruto de esta
sesin fue la publicacin de un documento en el que se prevea un
Procedimiento Administrativo de referencia para la instalacin de
infraestructuras de red de Radiocomunicacin y las Recomendaciones
para facilitar e impulsar el despliegue de infraestructuras de red de
radiocomunicacin, que forman parte del Cdigo de buenas prcticas
para la instalacin de infraestructuras de telefona mvil.
El resto de Recomendaciones siguen este mismo rumbo, respecto a evitar
20/45
duplicidades, reducir plazos y, en resumen, agilizar la obtencin de este tipo

de licencias. La verdad es que podramos extrapolarlo a un Anexo de la
Directiva de Servicios, respecto a este concreto procedimiento de obtencin
de licencias, siendo los principios de ambas prcticamente iguales.
No deja de ser una elogiable Declaracin de Intenciones, que en algunos
casos peca incluso de ingenuidad. Como muestras de ello las Recomendaciones Once y Doce, cuando proponen en los Ayuntamientos pequeos y
medianos la existencia en la plantilla de personal de tcnicos especficos en la
materia, cuando es vox populi que esto es totalmente utpico. En muchos de
los Ayuntamientos de este tamao la especializacin brilla por su ausencia,
realizando toda la plantilla todo tipo de labores, por no hablar del contexto
actual de crisis
Pues bien, la Directiva de Servicios podra ser la excusa perfecta para retomar
estas consignas del ao 2005, que hasta ahora han quedado en simple papel
mojado con efectos inocuos, pero que podran cobrar una gran relevancia por
lo expuesto con anterioridad, en referencia a los posibles incumplimientos del
acervo comunitario.
No parece lgica la evolucin paralela de la tecnologa de las antenas por un
lado y la legislacin de esta por otro. Si bien es comn la regulacin tarda, en
este caso cobra atisbos de negligencia, pues ya en el ao 2005 se atisbaban
los defectos normativos de forma fehaciente.
La problemtica de este tema es tanto actual como futura, ya que las telecomunicaciones constituyen una materia en constante evolucin y desarrollo,
que necesita cuanto menos ser amparada por una regulacin uniforme.
Fruto de esta problemtica fue la Sentencia del Tribunal Constitucional
8/2012, de 18 de enero de 2012, Recurso de inconstitucionalidad 2194-2002,
interpuesto por el Presidente del Gobierno en relacin con diversos preceptos
de la Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio, para la
ordenacin de las instalaciones de radiocomunicacin en Castilla-La Mancha
(competencias en materia de telecomunicaciones, control del espacio areo,
ordenacin del territorio, sanidad y proteccin del medio ambiente, principio de
legalidad sancionadora), y por la que se determina la nulidad de los preceptos
legales autonmicos que obligan a los operadores a incorporar las mejoras
tecnolgicas que vayan apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de
emisin de los sistemas radiantes y sancionan su incumplimiento, con interpretacin de preceptos legales.
En esta sentencia se ponen de manifiesto las competencias subyacentes en el
mbito de las telecomunicaciones entre el Estado y las Comunidades
Autnomas. Y establece la constitucionalidad de los preceptos de la ley recu-
21/45
rrida (la citada Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha, 8/2001, de 28 de

junio, para la ordenacin de las instalaciones de radiocomunicacin en
Castilla-La Mancha), que tienen cobertura en competencias autonmicas
(Urbanismo y Ordenacin del Territorio), declarando inconstitucionales las que
invaden competencias exclusivas estatales (Sanidad y las bsicas en Medio
Ambiente).
De ah que la sentencia considere acorde a derecho la obligacin a los
operadores de incorporar las mejoras tecnolgicas que vayan apareciendo y
contribuyan a minimizar el impacto ambiental y visual, en base a sus
competencias autonmicas de urbanismo y ordenacin del territorio. Y por otro
lado que declare inconstitucional el art. 7 de la Ley, en el inciso en el que
obliga a los operadores a incorporar las mejoras tecnolgicas que vayan
apareciendo y contribuyan a reducir los niveles de emisin de los sistemas
radiantes, puesto que invade competencias exclusivas estatales.
Esto ltimo queda claramente definido en el Fundamento Jurdico 4. de la
sentencia:
4. El principal motivo de inconstitucionalidad de los preceptos recurridos se
refiere a la vulneracin del artculo 149.1.21 CE, esto es, a la invasin de la
competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones y, especficamente,
en materia de radiocomunicacin, por lo que interesa recordar que este
Tribunal, en diversas Sentencias, ha conectado la materia telecomunicaciones
con los aspectos tcnicos de la emisin relativos al uso de las ondas
radioelctricas o electromagnticas, es decir, del dominio pblico radioelctrico
(SSTC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4; 244/1993, de 15 de julio, FJ 2;
127/1994, de 5 de mayo, FFJJ 5 y 8; y 31/2010, de 28 de junio, FJ 85) y ha
sealado que es constitucionalmente legtimo que el Estado regule
desde una concepcin unitaria dada la unidad intrnseca del fenmeno la utilizacin del dominio pblico radioelctrico, y proceda a una
ordenacin conjunta de todas las variantes de telecomunicacin y
radiocomunicacin (STC 168/1993, de 27 de mayo, FJ 4) mediante la
asignacin de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en
cumplimiento de la disciplina internacional del tema, as como la previsin de
otros problemas como, v. gr., puede ser la evitacin de interferencias (STC
244/1993, FJ 2). Tambin se ha entendido que cae dentro de la competencia
estatal, ex artculo 149.1.21 CE: la regulacin del rgimen de la
autorizacin administrativa para la tenencia y uso de equipos y aparatos
radioelctricos, as como para hacer funcionar una estacin o red de
estaciones radioelctricas, con el fin de que el Gobierno pueda proceder
a la asignacin de frecuencias as como a fijar las condiciones y caractersticas tcnicas de cada estacin o de cada tipo de equipo y aparato
radioelctrico, impidiendo interferencias perjudiciales (STC 167/1993, de 7 de
22/45
mayo, FJ 3); la regulacin del procedimiento para la autorizacin

administrativa de la instalacin y funcionamiento de las estaciones
radioelctricas receptoras de televisin trasmitidos en servicio fijo por
satlite y la asuncin en este campo de competencias de autorizacin,
inspeccin y sancin con la finalidad de evitar interferencias y homologar y normalizar los equipos e instalaciones (STC 244/1993, de 5 de
julio, FFJJ 4, 5 y 6); y las facultades de inspeccin y control del
cumplimiento de las condiciones tcnicas de las emisoras de radio y
televisin (STC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 6; y STC 108/1993, de 25 de
marzo, FFJJ 2 y 3).
En esta misma lnea nos parece interesante traer a colacin la siguiente sentencia:
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Seccin 4., Sentencia de 15 de noviembre de 2011, rec. 191/2008:
1.) La competencia estatal en relacin con las telecomunicaciones no
excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses
derivados de su competencia en materia urbanstica, con arreglo a la
legislacin aplicable, incluyendo los aspectos de esttica y seguridad de
las edificaciones y medioambientales.
2.) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al
establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses
cuya gestin encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede
entrar en contradiccin con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en
restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus
instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello puede resultar til, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos
cuestionados desde las perspectivas de los parmetros que sirven para
determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y
correspondencia intrnseca de la entidad de la limitacin resultante para el
derecho y del inters pblico que se intenta preservar.
Pero, claro est, sin negar in radice la competencia municipal para establecer
mediante ordenanza una regulacin que contemple los intereses indicados.
Pero ha de advertirse que tras dichas Sentencias se ha pronunciado este
Tribunal, en Sentencia de su Seccin 5. de 22 de marzo de 2011 (LA LEY
14524/2011), recurso 1845/2006, estableciendo una doctrina distinta a la de
aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonmico cataln
148/2001, de 29 de mayo, de Ordenacin Ambiental de las instalaciones
23/45
de telefona mvil y otras instalaciones de radiocomunicacin, en la que

se enfatiza que las competencias autonmicas y locales en materia de
ordenacin del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar
desvirtuando las competencias que la propia Constitucin reserva al
Estado en el repetido artculo 149.1.21, aunque el uso que ste haga de
ellas condiciones necesariamente la ordenacin del territorio, ya que el
Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia
exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque tambin
sean exclusiva, de la Comunidades autnomas y los entes locales, pues
ello equivaldra a la negacin de la misma competencia que le atribuye la
Constitucin.
Dicha Sentencia analiza el establecimiento de las restricciones a la exposicin
a los campos electromagnticos, las distancias de proteccin en zonas de uso
continuado por personas, las adicionales para las zonas abiertas de uso
continuados para las personas sin proteccin de edificaciones y las instalaciones de telefona mvil en espacios abiertos de los centros docentes y
establecimientos que acojan de manera regular poblacin en edad escolar, y
las normas tcnicas
que se fijan en sus anexos, y declara que regulan cuestiones propiamente
tcnicas que entran de lleno dentro del mbito competencial reservado al
legislador estatal, y el encabezamiento del precepto es indicativo, al
referirse a normas tcnicas, lo que ha de ponerse en relacin con la
afirmacin contenida en la exposicin de motivos de que el reglamento
establece las especificaciones y determinaciones tcnicas aplicables a
las instalaciones de radiocomunicacin; y esa inicial aproximacin se
confirma a la vista del contenido de las prescripciones incorporadas a estos
dos apartados y anexos correspondientes, donde se regulan tanto limitaciones
para el margen de frecuencias, intensidad de campo y densidad de potencia,
como distancias mnimas a las antenas, que inciden directamente en la
configuracin, diseo tcnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del mbito de competencia estatal, como
resulta de lo dispuesto en los artculos 61 y 62 de la Ley General de
Telecomunicaciones 11/1998, aqu aplicable.
En efecto, el artculo 61, apartado 1., establece, en cuanto ahora interesa,
que la gestin del dominio pblico radioelctrico y las facultades para su
administracin y control corresponden al Estado, y a su vez, el apartado 2.
dispone que la administracin, gestin y control del espectro de frecuencias
radioelctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboracin y aprobacin de
los planes generales de utilizacin, el establecimiento de las condiciones para
el otorgamiento del derecho a su uso, la atribucin de ese derecho y la com24/45
probacin tcnica de las emisiones radioelctricas []. Coherentemente, el

artculo 62, referido a las facultades del Gobierno para la gestin del dominio
pblico radioelctrico, dispone que el Gobierno desarrollar reglamentariamente las condiciones de gestin del dominio pblico radioelctrico, la
elaboracin de los planes para su utilizacin y los procedimientos de
otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio, bien mediante
autorizacin administrativa, concesin demanial o afectacin de uso. En dicho
reglamento se regular, como mnimo, lo siguiente: El procedimiento de
determinacin de los niveles de emisin radioelctrica tolerables y que no
supongan un peligro para la salud pblica [].
Materia esta que, pese a estar expresa y especficamente atribuida al Estado
por los preceptos que acabamos de citar, ha sido desarrollada en el artculo 5
y anexos 1 y 2 del Decreto impugnado, que introducen precisamente una
regulacin tcnica sobre los niveles de emisin que se estiman tolerables sin
ttulo competencial que habilite a la Administracin autonmica para ello.
Asimismo, la referida Sentencia de 22 de marzo de 2011, afirma que no
cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en
materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al
Estado, pues en la materia de las telecomunicaciones en que nos
movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar
los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias
ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artculos 61 y 62 y
concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones, lo que se ha
llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre
(LA LEY 1373/2001), por el que se aprueba el Reglamento que establece
las condiciones de proteccin del dominio pblico radioelctrico,
restricciones a las emisiones radioelctricas y medidas de proteccin
sanitaria frente a emisiones radioelctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de
abril de 2006 (LA LEY 43956/2006) (recurso de casacin 503/2001).
Desde esta perspectiva, la regulacin estatal no es un simple mnimo
comn que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades
autnomas con pretendido amparo en los ttulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Catalua, sino ms bien
un marco normativo general con vocacin de aplicacin sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos
intereses concurrentes, definiendo los requisitos tcnicos del despliegue
de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos
y la preservacin del ambiente.
25/45
Si se caracterizara la regulacin estatal como un simple mnimo comn

denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el
incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con
base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la
regulacin, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a
travs de esa regulacin nica y comn, se desvirtuara, frustrndose as
el objetivo que ha guiado la atribucin competencial para el Estado, que
resulta del tantas veces mencionado artculo 149.1.21 de la Constitucin.
Esta ltima sentencia entendemos que es sumamente acertada y define bien
la problemtica que reflejamos sobre estas lneas. Es al Estado en esta
concreta materia al que le corresponde cohonestar los intereses de las
empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias en
esta concreta materia de los diversos entes (Comunidades Autnomas y
Ayuntamientos).
La explicacin en base al concepto del mnimo comn denominador no
ampliable por los entes distintos al Estado ilustra a las claras que la
Administracin Estatal es la encargada de equilibrar la regulacin nica y
comn en este mbito donde la confluencia de competencias sectoriales
puede llegar a provocar la desvirtuacin de la unidad de mercado a travs de
distintas regulaciones que quiebren el acervo constitucional por un lado
(149.1.21 CE) y comunitario por otro.
Las Comunidades Autnomas y los Ayuntamientos no pueden penetrar en este
ncleo duro formado por el denominado mnimo comn denominador en
base a criterios sanitarios y medioambientales, pues stos ya han sido
previamente tenidos en cuenta por el legislador estatal, por lo que establecer
nuevas restricciones y obstculos, ya sea en forma de autorizaciones o de otro
tipo, les est vedado.
Sentencias como la anterior pueden darse de forma continuada tanto respecto
a normativa autonmica (Leyes y Reglamentos) como local (Ordenanzas), por
lo que el legislador espaol no puede seguir haciendo caso omiso a esta
problemtica, que por otro lado puede ser el punto de inflexin de la
uniformizacin de numerosa legislacin medioambiental, en base a legislacin
bsica. En desarrollo de la legislacin, un reglamento que contuviera una
Ordenanza tipo a aplicar en todos los Ayuntamientos de Espaa supondra
evitar distorsiones innecesarias.
Si el legislador estatal contina en esta tesitura, se corre el riesgo incluso de la
judicializacin del derecho.
26/45
[Judicializar.
1. tr. Llevar por va judicial un asunto que podra conducirse por otra va,
generalmente poltica].
Como indica la RAE, estaramos utilizando la va judicial impropiamente, para
una funcin que en principio no le correspondera. Ejemplos que estamos
viviendo en la actualidad seran las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de
febrero de 2012 (Sala 3., Seccin 3.) y de 29 de junio de 2011.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3.,
Seccin 3.) reitera lo dicho en la de 29 de junio de 2011, por la que se anul
el art. 43 del Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad
industrial.
La Sentencia de 29 de junio de 2011 declara la inaplicabilidad de la necesidad
de autorizacin administrativa de los organismos de control prevista en el
artculo 15 de la Ley de Industria, salvo cuando la exigencia de la autorizacin
resulte obligada en los trminos recogidos en el artculo 4.5 de esta misma Ley.
No parece lo ms adecuado que sean los jueces los que por va jurisprudencial realicen estos parches normativos, por lo menos a nivel de forma.
Este problema en concreto deviene de lo expresado en lneas anteriores sobre
el cuidado que debe tenerse a la hora de establecer filtros innecesarios a la
luz de la Directiva de Servicios.
Aqu el fundamento que utiliza el Supremo para considerar contraria a
Derecho Europeo la exigencia de autorizacin es que considera que el
Gobierno no ha justificado por qu es adecuado, necesario y proporcional
exigir a las personas que quieran dedicarse a verificar que una instalacin
industrial cumple con las normas de seguridad una autorizacin previa. Estos
organismos de control (que pueden ser individuos o personas jurdicas)
tienen como funcin verificar el cumplimiento de carcter obligatorio de las
condiciones de seguridad de productos e instalaciones industriales, establecidas por los Reglamentos de Seguridad Industrial, mediante actividades de
certificacin, ensayo, inspeccin o auditora. Pero es que tal necesidad de
autorizacin est incluida en el art. 15 de la Ley de Industria, esto es, en una
norma de rango legal. Lo que contradice el artculo 4 de la misma Ley, que
haba adaptado esta a la Directiva de Servicios y haba dicho que no se
exigiran autorizaciones, sino meras declaraciones responsables.
Tenemos una contradiccin de rgimen dentro de la misma norma
Y el Supremo dice que si el Estado espaol quiere establecer un rgimen
de autorizacin previa deber justificar la concurrencia de una razn imperiosa
27/45
de inters general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento

de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificacin que podra
estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley
sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administracin. Pues
bien, en el supuesto que se discute, el artculo 15 de la Ley de Industria,
tras su reforma por la referida Ley 25/2009, mantiene en general la
exigencia de autorizacin para los organismos de control. Pero en virtud
de lo establecido en el artculo 9 de la Directiva de Servicios y en consideracin al principio de primaca del derecho comunitario, as como en
atencin a lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley 17/2009 y en el artculo 4 de
la Ley de Industria, tal exigencia legal slo puede aplicarse, tal como se ha
indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una razn imperiosa de inters general o que resulte obligado para
el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales.
Sin embargo, ni la propia Ley de Industria, cuyo artculo 15 se limita a
prever la regla general de necesidad de autorizacin, ni el Reglamento
modificado por el Real Decreto que se impugna, hacen referencia alguna
a esta justificacin, lo que obliga a declarar la inaplicacin de la exigencia
general de autorizacin para los organismos de control, salvo en los casos en
los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorizacin segn los criterios
antes sealados. Esto supone que, en defecto de autorizacin, y al margen de
la obligatoriedad de acreditacin, los organismos de control quedaran en
cambio obligados a efectuar la comunicacin o declaracin responsable
prevista en el artculo 4 de la Ley de Industria y en los trminos previstos en
dicho precepto.
No hay mucho que aadir: inaplicacin de normas nacionales contrarias al
Derecho Europeo directamente por los jueces nacionales.
Las autorizaciones previas han de recibir una justificacin expresa en la Ley o
en un Reglamento. La normativa debe establecer, para adecuarse a la Directiva, una justificacin ad hoc de por qu es necesario exigir una autorizacin
previa para que un particular pueda desarrollar su actividad. Esta justificacin
entendemos debe quedar meridianamente clara y expresa a lo largo de todo el
cuerpo legal. Sera conveniente que ya la Exposicin de Motivos expresara
que la autorizacin previa es necesaria para proteger un bien jurdico de alto
valor (razn imperiosa de inters general). Y a continuacin dedicar un artculo
ex profeso para ello.
Paralelamente a la judicializacin se est produciendo un fenmeno genrico
legislativo, del cual el mbito ambiental no se escapa. Estamos hablando de
los reales decretos de medidas urgentes, leyes de acompaamiento, etc., que
estn inundando todos los mbitos de nuestra legislacin. Estos reales
decretos, bajo la premisa o excusa de la dinamizacin econmica en el actual
28/45
contexto de crisis, entre otras razones, realizan modificaciones de diversas

leyes, siendo en ocasiones verdaderos cajones de sastre de cambios normativos, incluso en distinto mbitos, sin ninguna relacin entre ellos.
Como decamos en el mbito que nos atae, el medioambiental, ejemplo de lo
anterior es el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes
en materia de medio ambiente.
Este Real Decreto establece en su Prembulo lo siguiente:
El derecho constitucional a disfrutar de un medio ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, obliga a que los poderes pblicos establezcan mecanismos eficaces para protegerlo y conservarlo. Este fin solo puede alcanzarse procurando la compatibilidad de la actividad humana con la preservacin
del medio ambiente. Para ello, la legislacin ambiental debe ser clara y
otorgar seguridad jurdica. En una situacin como la actual, en la que se
estn encarando profundas reformas estructurales que permitan la
reactivacin de nuestra economa y la generacin de empleo, resulta
indispensable la reforma urgente de ciertos aspectos de nuestra legislacin ambiental que contribuyan a lograr ese objetivo, sin merma del
principio de proteccin.
La reforma que acomete el presente real decreto-ley se orienta a la
simplificacin administrativa, eliminando aquellos mecanismos de
intervencin que por su propia complejidad resultan ineficaces, y lo que
es ms grave, imponen demoras difciles de soportar para los ciudadanos y dificultades de gestin para las Administraciones pblicas. La simplificacin y agilizacin administrativa de las normas ambientales que se
promueve, adems de ser necesaria en s misma, resulta un medio idneo
para acompaar a las reformas, que con carcter urgente, el Gobierno ha
puesto en marcha.
Esta reforma parte del presupuesto de que la eficacia de las normas
ambientales no puede identificarse con la yuxtaposicin de planes,
programas, autorizaciones, permisos y otras medidas de difcil aplicacin real y prctica. Antes al contrario, una proteccin eficaz est reida
con el exceso retrico y normativo que lleva a la atrofia; y exige el
establecimiento de reglas claras y sencillas que protejan el medio
ambiente y fomenten un desarrollo compatible e integrado en l. En
suma, la legislacin ambiental tambin debe ser sostenible.
Es cuando menos curioso que la crisis saque a relucir los errores del
legislador en todos los mbitos normativos, y que gracias a ella perfeccionemos nuestras deficientes leyes.
29/45
Con todo, vuelve a servir este prembulo de apoyo a nuestra tesis,

introduciendo un vocablo que entendemos es muy ilustrativo: atrofia. Otra
expresin brillante es que la legislacin ambiental tambin debe ser
sostenible. Estamos totalmente de acuerdo con ambas, la idea de que la
legislacin ms prolija es la mejor no es real, como se est demostrando, ms
bien todo lo contrario. Es cierto que el sector ambiental es un sector todava
en ciernes, y que no dudamos de que exige legislacin actualizada que regule
los cambios a los que constantemente se ve afectado, pero ello no puede
obviar que el bombardeo de una maraa de normativa obstaculiza su
desarrollo e impide tanto a los operadores administrativos como a los
administrados el buen funcionamiento del sistema, cuando ya ni se sabe lo
que aplicar ni cmo hacerlo.
Por todo esto, aplaudimos esa idea de sostenibilidad de la legislacin
ambiental, que esta crezca de forma racional y no exponencial en aras de ser
ms transparente y, en definitiva, de lo que se trata, que sea ms til y
prctica.
De todas maneras, como ya dijimos anteriormente al respecto del fenmeno
de la judicializacin, estas nuevas formas legislativas (reales decretos de
medidas urgentes, leyes de acompaamiento) a nuestro juicio adolecen de
carecer de una buena tcnica legislativa. Por ejemplo, en este caso concreto
del Real Decreto 17/2012 lo que propugna es cualquier cosa menos sostenible.
No puede ser sostenible, entre otras cosas, porque introduce una serie de
reformas en el articulado de leyes tan diversas como la Ley de Aguas y la Ley
del Mercado de Valores, que nada tienen que ver.
Esta nueva forma de legislar no es sostenible porque estas normas
paraguas no son nada claras, hay que leerlas al milmetro, y porque muchas
veces juegan con las disposiciones adicionales y transitorias para dar cabida a
modificaciones de gran calado y no meramente superfluas.
No parecen el instrumento ms idneo para realizar una legislacin sostenible
30/45
6. REGULACIN ACTUAL.
NUEVO MODELO UNIFORMADOR ESTATAL.
LTIMO HITO NORMATIVO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO,
GENERAL DE TELECOMUNICACIONES.
DECLARACIN RESPONSABLE
Tras la explicacin en el epgrafe precedente de la evolucin legislativa
errnea en el campo tratado en este trabajo, finalmente el legislador estatal ha
tomado la demandada iniciativa de tomar cartas en el asunto para dar solucin
a este enmaraado entramado legislativo y ha optado por la unificacin de
rgimen en la nueva regulacin instaurada para estas actividades,
comenzando por el artculo 27 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio:
Artculo 27. Modificacin de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones.
La Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, queda modificada del siguiente modo:
Uno. El artculo 42 queda redactado del siguiente modo:
Artculo 42. Condiciones que deben cumplir las instalaciones e instaladores.
Los interesados en su prestacin debern, con anterioridad al inicio
de la actividad, presentar al Registro de empresas instaladoras de
telecomunicacin una declaracin responsable sobre el cumplimiento de
los requisitos relativos a la capacidad tcnica y a la cualificacin
profesional para el ejercicio de la actividad, medios tcnicos y cobertura
mnima del seguro en los trminos que se determinen reglamentariamente. Los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio sern
proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y objetivos, y estarn
clara y directamente vinculados al inters general concreto que los
justifique.
La declaracin responsable habilita para la prestacin a terceros de
servicios de instalacin o mantenimiento de equipos o sistemas de
telecomunicacin en todo el territorio espaol y con una duracin
indefinida.
Debemos traer a colacin tambin en este punto tanto el Informe realizado
por la Administracin del Estado respecto a la Transposicin de la Directiva y
su Anexo:
31/45
VIII. () 18. SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y TELECOMUNICACIONES

La Ley 25/09 ha modificado el artculo 42 de la Ley 32/03, de 3 de Noviembre,
General de Telecomunicaciones, que determina las condiciones que habrn de
cumplir los prestadores de servicios de instalacin y mantenimiento de
equipos o sistemas de telecomunicacin a fin de que la importante labor que
desempeas contribuya a la innovacin tecnolgica sin afectar a la seguridad
de las redes de telecomunicaciones.
La modificacin que la Ley 25/09 ha efectuado del artculo 42 de la Ley 32/03,
tiene como objetivo establecer que la prestacin a terceros de servicios de
instalacin o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicaciones se
realizar en rgimen de libre competencia, sin ms trmite que la presentacin
de una declaracin responsable ante el Registro de empresas instaladoras de
telecomunicaciones.
El Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento regulador de la actividad
de instalacin y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicacin,
consagra el nuevo sistema de declaracin responsable para poder ejercer esta
actividad frente al sistema anterior de autorizacin administrativa previa,
desarrolla el contenido de dicha declaracin responsable, regula los requisitos
que deben cumplir las empresas para ser instaladoras de telecomunicaciones
(requisitos que no han sufrido cambios significativos), regula el Registro de
empresas instaladoras de telecomunicaciones y garantiza, al mismo tiempo, la
seguridad de las redes de telecomunicaciones y la proteccin de los consumidores y usuarios del servicio.
Toda esta regulacin contenida en el Real Decreto por el que se aprueba el
Reglamento regulador de la actividad de instalacin y mantenimiento de
equipos y sistemas de telecomunicacin dota de seguridad jurdica al proceso
de transicin desde el actual sistema de autorizacin previa hacia el nuevo
sistema de Declaracin responsable.
1. Anexo del Informe sobre Transposicin de la Directiva de Servicios:
REA DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y COMUNICACIONES
ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO
I. AUTORIZACIONES ELIMINADAS
A. SOBRE EL LIBRE ESTABLECIMIENTO
Se sustituye la autorizacin administrativa previa para poder ejercer la
actividad de instalacin y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones, por una declaracin responsable sin necesidad de
aportar documentacin adicional para ejercer la actividad.
32/45
II. REQUISITOS ELIMINADOS

B. SOBRE LA LIBRE PRESTACIN
No se exigir a los prestadores establecidos en otros Estados miembros
requisitos que sean equivalentes o comparables, en lo esencial, por su finalidad a los que ya est sometido en otro Estado miembro para el ejercicio de la
actividad.
Como se observa, se propone la anttesis a nuestra propuesta, estableciendo
la Declaracin Responsable como medio para poder ejercer la actividad.
Como seala el Anexo del Informe de Transposicin, sin necesidad de aportar documentacin adicional, es decir, valdra simplemente la mera presentacin de la Declaracin Responsable, sin ms.
Si nos vamos a la web del Registro de Instaladores de Telecomunicacin, de
carcter pblico y de mbito nacional, creado por la Secretara de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, podemos observar
que lo afirmado no es del todo cierto, ya que en ella, eso s, con carcter
voluntario para una mejor comprensin de su declaracin, es aconsejable que tenga preparada la siguiente documentacin en ficheros .pdf, para
poder anexarlos a la Declaracin.
Evidentemente tanto el Anexo del Informe de Transposicin de la Directiva
como estos requisitos recogidos en la web non son disposiciones normativas
vinculantes.
Lo que s es vinculante es el artculo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones, que dispone:
Los interesados en su prestacin debern, con anterioridad al inicio de la
actividad, presentar al Registro de empresas instaladoras de telecomunicacin
una declaracin responsable sobre el cumplimiento de los requisitos relativos
a la capacidad tcnica y a la cualificacin profesional para el ejercicio de la
actividad, medios tcnicos y cobertura mnima del seguro en los trminos que
se determinen reglamentariamente.
El desarrollo reglamentario viene en el Real Decreto 244/2010, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de la actividad de
instalacin y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicacin,
concretamente en su artculo 2.
El Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de
liberalizacin del comercio y de determinados servicios, que instaur a
priori novedades en la tramitacin de las licencias de actividad inocuas, no
recoge en su Anexo los servicios de telecomunicaciones, por lo que no es
aplicable su supuesto rgimen novedoso a las estaciones base de telefona
33/45
mvil. De este modo, su rgimen de autorizacin no puede ser va Declaracin

Responsable amparada en este Decreto Estatal, sino licenciable como
demandbamos.
La contradiccin entre la propia normativa estatal en esta materia queda
patente con este nuevo y ensimo Real Decreto-ley. Parece cuando menos
sorprendente que no se haya incluido en l esta actividad, cuando todos los
precedentes apuntaban a ello.
Despus de todo este compendio legislativo conviene estudiar si formalmente
la figura de la Declaracin Responsable sera la idnea para este procedimiento, sin entrar en el fondo de la cuestin que, como ya expusimos,
estamos totalmente en contra, pues esta actividad slo puede estar amparada
bajo licencia.
Aqu debemos traer a colacin los dictados de RAZQUIN LIZARRAGA y de
Carlos PREZ GONZLEZ. Este ltimo expone, a nuestro modo de ver con
acierto en su artculo El nuevo rgimen de intervencin administrativa en las
entidades locales de Galicia, tras la transposicin de la Directiva 2006/123/CE,
relativa a los servicios en el Mercado Interior, la diferenciacin y caracterizacin de las figuras de Declaracin Responsable y Comunicacin Previa:
La Ley n. 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, define en el art. 3.9. lo que se entiende
por declaracin responsable:
El documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o
profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los
requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la
documentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su
cumplimiento durante su vigencia.
As pues, la citada definicin ni siquiera exige que se presente un certificado
tcnico de cumplimiento de la normativa de aplicacin, si bien a nivel de
ordenanza municipal, y en desarrollo de la legislacin estatal bsica, nada
impide que se establezca esta exigencia documental mnima, considerando
que facilitara el control a posteriori.
Paradjicamente, la citada Ley nm. 17/2009 no define el concepto de comunicacin previa en las definiciones contenidas en el art. 3., aunque lo cita
permanentemente, siendo este el acto mediante el cual el prestador de
servicios comunica a la Administracin su intencin de iniciar una determinada
actividad de prestacin de servicios. Esta omisin se ve paliada al introducir su
definicin en el ordenamiento jurdico estatal el art. 71 bis.2. de la Ley nm.
30/1992, de 26 de noviembre, en la redaccin otorgada por la Ley nm.
25/2009, al disponer:
34/45
A los efectos de esta Ley, se entender por comunicacin previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administracin Pblica competente sus datos identificativos y dems requisitos
exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 70.1.
Esa definicin ms abierta del concepto de comunicacin previa va a ser el
que permita articular en la prctica una mayor aportacin de documentacin
por el interesado. Este requisito parece de ms difcil exigencia en la declaracin responsable, donde el titular de la actividad declara bajo su responsabilidad (art. 3.9. Ley 17/2009).
De lo expuesto concluimos que en s misma la figura de la Declaracin
Responsable est bien empleada, ya que se limita a realizar una adveracin
del cumplimiento de los requisitos, sin tener que aportar documentacin
adicional. Si bien deja abierta la posibilidad y, es ms, induce claramente a la
presentacin de esta cuando se expresa en la web del Registro: con
carcter voluntario para una mejor comprensin de su declaracin, es
aconsejable que tenga preparada la siguiente documentacin en
ficheros .pdf, para poder anexarlos a la Declaracin.
Para salvar este tipo de obstculos nosotros optaramos por establecer un
rgimen hbrido en el que dar cabida a los fundamentos de las dos figuras:
Comunicacin Previa y Declaracin Responsable, bajo la Forma nica de Comunicacin Previa con una Clusula Final y Residual de Declaracin Responsable. Esta solucin se adopta por la caracterizacin jurdica de las dos
figuras.
Como dijimos con anterioridad, la documentacin voluntaria a aportar segn el
Registro de Instaladores de Telecomunicaciones es la siguiente:
Certificado de la compaa aseguradora, en el que conste el nombre

de la empresa instaladora, el importe de la pliza y los daos que
cubre el seguro de responsabilidad civil suscrito, o de la entidad,
debidamente autorizada, con la que tiene suscrito el aval u otra garanta financiera equivalente.
Caractersticas y datos que identifiquen los equipos de medida utilizados en su actividad.
Justificante de haber hecho efectivo el pago de la tasa por tramitacin

de expediente (102,48 euros para la anualidad 2011).
Copia adverada de las escrituras de constitucin de la sociedad, en el

caso de que la empresa instaladora sea una entidad jurdica.
35/45
Fotocopia compulsada del ttulo acadmico que faculta como titulado

competente al titular de la empresa o a alguno de los empleados con
contrato laboral.
Vase web http://www.minetur.gob.es/telecomunicaciones/infraestructuras/regis

troinstaladores/paginas/index.aspx.
El modelo normalizado de la Declaracin Responsable viene recogido en
la Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el
Reglamento regulador de la actividad de instalacin y mantenimiento de
equipos y sistemas de telecomunicacin, aprobado por el Real Decreto
244/2010, de 5 de marzo, en su artculo 3:
Artculo 3. Modelos de declaracin responsable ante el Registro de empresas
instaladoras de telecomunicacin.
Posteriormente, el legislador, por fin, ha optado por recoger expresamente estas instalaciones en la Disposicin Adicional Tercera, Instalaciones
de redes pblicas de comunicaciones electrnicas, de la Ley 12/2012, de
medidas urgentes de liberalizacin del comercio y de determinados
servicios:
Las disposiciones contenidas en el Ttulo I de esta Ley se aplicarn a las
estaciones o instalaciones radioelctricas utilizadas para la prestacin de
servicios de comunicaciones electrnicas disponibles para el pblico, a
excepcin de aqullas en las que concurran las circunstancias referidas en el
artculo 2.2 de esta Ley, ocupen una superficie superior a 300 metros cuadrados, computndose a tal efecto toda la superficie incluida dentro del vallado
de la estacin o instalacin o, tratndose de instalaciones de nueva construccin, tengan impacto en espacios naturales protegidos.
La presente Disposicin se entiende sin perjuicio de la aplicacin a dichas
instalaciones de lo establecido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General
de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo.
6.1. LTIMO HITO: LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO,

GENERAL DE TELECOMUNICACIONES
6.1.1. Espritu y objetivos de la nueva Ley.
El da 11.05.2014 entr en vigor la nueva Ley General de Telecomunicaciones, que ha incorporado a nuestro Ordenamiento la Directiva
2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de
2009 (Derechos de los Usuarios), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor Regulacin).
36/45
Su Prembulo nos indica su Declaracin de intenciones, indicando que la

actual evolucin tecnolgica demanda su homnima evolucin regulatoria, que
en este concreto campo no han ido siempre a la par.
Como no poda ser de otra manera, la nueva Ley es fruto de las exigencias
europeas, donde la Agenda Digital para Europa se configura como uno de los
principales objetivos de la Estrategia Europa 2020.
Aparece como uno de sus principales objetivos el de recuperar la unidad de
mercado en el sector de las telecomunicaciones siguiendo la senda ya iniciada
hace tiempo por el legislador estatal, que encuentra su paradigma general en
la Ley 20/2013, de Garanta de Unidad de Mercado, estableciendo de este
modo procedimientos de coordinacin y resolucin de conflictos entre la
legislacin sectorial estatal y la legislacin de las Administraciones competentes dictada en el ejercicio de sus competencias que pueda afectar al
despliegue de redes y a la prestacin de servicios.
La Disposicin Final Novena es la que establece que las disposiciones
dirigidas a garantizar la unidad de mercado tienen carcter bsico.
Fruto de este afn dinamizador de la economa lo podemos observar en la
creacin de la figura de las Zonas de actuacin preferente en base a las
mayores necesidades de los usuarios, de su carcter dinamizador, del grado
de presencia de PYMES o de centros de actividad econmica como polgonos
industriales o centros tursticos y de otros factores como el equilibrio territorial,
su mayor incidencia sobre el desarrollo econmico, su alejamiento, o la
disponibilidad de financiacin con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo
Regional (FEDER).
La Ley 9/2014 pretende dar cobertura a las necesidades concretas de toda la
poblacin, ya sean ciudadanos particulares, empresas, etc., y como es normal
no todos los destinatarios tienen las mismas demandas, por lo que deben
cubrirse las especficas de todos ellos.
6.1.2. Simplificacin administrativa en la tramitacin de los ttulos habilitantes.
Reduccin de cargas administrativas. Declaracin Responsable
De nuevo el Prembulo establece como uno de los principios fundamentales
de la Ley la simplificacin administrativa:
Con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes y la prestacin de
servicios de comunicaciones electrnicas, se procede a una simplificacin
administrativa, eliminando licencias y autorizaciones por parte de la administracin de las telecomunicaciones para determinadas categoras de
instalaciones que hacen uso del espectro. En la misma lnea se prev una reREVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 36. MAYO 2014. ISSN 2254-3805
37/45
visin de las licencias o autorizaciones por parte de las Administraciones

competentes, eliminando su exigibilidad para determinadas instalaciones
en propiedad privada o para la renovacin tecnolgica de las redes y se facilita
el despliegue de las nuevas redes permitiendo el acceso a las infraestructuras
de otros sectores econmicos susceptibles de ser utilizadas para el despliegue
de redes de comunicaciones electrnicas.
Se contina con lo establecido en la Disposicin Adicional Tercera de la
Ley 12/2012, de medidas urgentes de liberalizacin del comercio y de determinados servicios, eliminando la necesidad de obtener licencia ambiental
para las estaciones radioelctricas (por ejemplo, las estaciones base de
telecomunicacin) que ocupen una superficie igual o menor de 300 m2,
computndose a tal efecto toda la superficie incluida dentro del vallado de la
estacin o instalacin o que, tratndose de instalaciones de nueva construccin, no tengan impacto en espacios naturales protegidos.
Por lo tanto, las instalaciones de telecomunicaciones no necesitarn licencias
o autorizaciones previas con carcter general, salvo:
que superen 300 metros cuadrados de ocupacin o necesiten proyecto de
obras;
o que requieran una autorizacin previa derivada de la correspondiente
legislacin sectorial (por afectar al patrimonio histrico artstico, a espacios
naturales protegidos o haya ocupacin de dominio pblico; en este caso se
necesitar concesin o licencia municipal).
Respecto a la tramitacin administrativa sigue una lnea continuista, y
mantiene el status quo, dejando para un futuro Reglamento de desarrollo la
regulacin ms pormenorizada.
Son los artculos 6 y 7 los que reflejan la anterior idea, donde vemos cmo no
vara, en principio, hasta el futuro desarrollo normativo (aqu dice expresamente en los trminos que se determinen mediante Real Decreto), la
tramitacin de la actividad, en la cual sigue vigente que, con anterioridad al
inicio de la actividad, los interesados debern comunicarlo previamente
al Registro de operadores, en donde figurarn inscritos los datos
preceptivos para el desarrollo de la actividad.
Por lo tanto, no vara de forma sustantiva el rgimen que recoge la Ley
33/2003 y la posterior Ley 12/2012, el interesado deber presentar la Declaracin Responsable ante el Ayuntamiento junto con la Comunicacin
Previa de la inscripcin ante el Registro de Operadores, o en caso de ya
estar inscritos, prueba fehaciente de su inscripcin (cdigo de verificacin, etc.).
38/45
De este modo lo expresa el art. 34.6, que recoge expresamente la figura de la

Declaracin Responsable en sustitucin de las licencias o autorizaciones
previas, estableciendo la consolidacin del cambio de paradigma de la
intervencin ex ante a la actual ex post.
La figura de la Declaracin Responsable est presente a lo largo de todo el
texto normativo, siendo la figura fundamental de intervencin administrativa.
En el dominio privado es de aplicacin la Disposicin Final Tercera, que
introduce la Disposicin Adicional Octava en la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, respecto a la instalacin de
infraestructuras de red o estaciones radioelctricas en edificaciones, por
lo que no requerir licencia ni autorizacin, teniendo que informar el operador
de la finalizacin de la actuacin.
En dominio pblico es el art. 62.9 el que indica que se prev la sustitucin
por una declaracin responsable y por una certificacin expedida por tcnico
competente de la aprobacin del proyecto tcnico y de la inspeccin o del
reconocimiento favorable de las instalaciones por la Secretara de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacin, requeridas con
carcter previo a la utilizacin del dominio pblico radioelctrico.
El modelo de Declaracin Responsable ser elaborado por el Ministerio
de Industria, Energa y Turismo a tenor del art. 35.6 de la Ley.
E incluso respecto a las estaciones radioelctricas de radioaficionado es la
Disposicin Adicional Decimonovena la que nos remite a la citada figura a
travs de la remisin a la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 12/2012,
de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalizacin del comercio y
de determinados servicios.
Por otro lado aparece el objetivo de reduccin de cargas administrativas, en el
sentido de que los operadores no aporten informacin que ya conste en poder
de la Administracin.
6.1.3. Rgimen sancionador. Comparativa y evolucin entre la Ley 9/2014
y la Ley 32/2003
El rgimen sancionador ha sido objeto de una importante concrecin en su
regulacin, definida con acierto ya en el Prembulo de la Ley:
refuerza las potestades inspectoras, exigiendo la colaboracin de los
titulares de fincas o inmuebles en los que se ubiquen instalaciones de telecomunicaciones para la identificacin de los titulares de dichas instalaciones,
mejora la tipificacin de infracciones, revisa la clasificacin y cuanta de las
sanciones, proporciona criterios para la determinacin de la cuanta de la
39/45
sancin, y facilita la adopcin de medidas cautelares que podrn acordarse

incluso antes de iniciar el expediente sancionador.
Si comparamos los artculos del rgimen sancionador de la Ley 9/2014
respecto a la Ley 32/2003 se ve claramente lo anterior.
Respecto a la tipificacin recogida en los arts. 52 y ss. de la anterior Ley
y en los arts. 75 y ss. de la Ley 9/2014, podemos observar cmo se ha
producido una reestructuracin de las posibles sanciones, reduciendo el
nmero de muy graves y ampliando el de leves.
Reforma plausible, ya que en la anterior Ley la enumeracin de conductas
muy graves era demasiado amplia y la de leves quiz demasiado escasa.
De todos es sabido que el mbito sancionador es complejo en cualquier
materia sectorial, y el engranaje de las distintas conductas en el tipo es a
veces arduo y complicado para los instructores y encargados de realizar la
resolucin de los expedientes, por lo que la mayor concrecin siempre es bien
recibida, si bien no debe pecarse en la excesiva tipificacin
Respecto al montante econmico de las sanciones, comparando el art. 56 de
la Ley 32/2003 y el 79 de la Ley 9/2014 vemos cmo se han endurecido las
multas, destacando que las graves pueden conllevar multa de hasta dos
millones de euros, mientras que con anterioridad llevaban aparejada como
mximo la cantidad de medio milln de euros, y respecto a las leves casi se
duplica el lmite mximo de sancin, pasando de treinta mil a cincuenta mil
euros.
Este rgimen viene modulado con la ampliacin de criterios para
determinar la cuanta de las sanciones; de este modo, el art. 80 actual, en
contraposicin con el anterior art. 56.2, aade tres nuevos:
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstruccin al acceso a las instalaciones o a facilitar la
informacin o documentacin requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitacin del
expediente sancionador.
Una novedad importante en materia sancionadora viene recogida en el art. 81,
que recoge las medidas previas al procedimiento sancionador, que se
distinguen de las medidas cautelares recogidas en el art. 82 y que se recogan
en el anterior art. 56.3 de la Ley anterior. Aunque figure en plural, realmente
slo se recoge una nica medida, el cese de la actividad. Para que opere
40/45
este cese, que no requiere audiencia previa y debe basarse en razones de

imperiosa urgencia, tiene que darse alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando de la supuesta actividad infractora puedan producirse perjuicios
graves al funcionamiento de los servicios de Seguridad Pblica, Proteccin
Civil y de Emergencias.
b) Cuando la realizacin de la presunta actividad infractora pueda poner en
peligro la vida humana.
c) Cuando se interfiera gravemente a otros servicios o redes de
comunicaciones electrnicas.
Como podemos observar, los tres supuestos se mueven en la clasificacin de
los conceptos jurdicos indeterminados, y para su apreciacin deben ser
motivados y fundamentados. Esta tarea de los operadores jurdicos es
compleja, ya que el cese puede provocar graves perjuicios, por lo que el futuro
desarrollo reglamentario debera contener los criterios y supuestos que
hicieran discernir si nos encontramos ante tales situaciones, en aras del
principio de seguridad jurdica.
6.1.4. Rgimen transitorio
Este rgimen viene configurado por cuatro disposiciones transitorias, la
Disposicin Transitoria Primera (Normativa anterior a la entrada en vigor de
esta Ley), la Disposicin Transitoria Sptima (Solicitudes de autorizaciones
o licencias administrativas efectuadas con anterioridad), la Disposicin
Transitoria Novena (Adaptacin de la normativa y los instrumentos de
planificacin territorial o urbanstica que afecten al despliegue de las redes
pblicas de comunicaciones electrnicas) y la Disposicin Transitoria
Duodcima (Rgimen transitorio de las estaciones o infraestructuras
radioelctricas para la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas
disponibles para el pblico para cuya instalacin se hubiera presentado
solicitud de licencia o autorizacin), en las cuales se recoge la posibilidad de
opcin para los interesados entre continuar con la tramitacin anterior o
desistir de la misma y acogerse a la nueva normativa.
Dada la flexibilidad y simplificacin que recoge la nueva Ley, parece
conveniente, en aras de agilizar la tramitacin, el citado desistimiento y
posterior acogimiento, por lo que parece incluso conveniente que las distintas
Administraciones competentes informen de oficio de esta posibilidad a los
interesados cuyos expedientes estn en trmite de resolucin, ya que pueden
descargar de numerosa carga de trabajo a estas, y, por otro lado, el mantenimiento de aquellas normas reglamentarias de desarrollo de la Ley
41/45
32/2003, en todo lo que no se opongan, lo cual parece coherente a expensas

del futuro desarrollo reglamentario de la nueva Ley, ya que de derogarlas
existiran numerosos vacos legales difciles de integrar.
Por ltimo, se exige la adaptacin de la normativa y los instrumentos de
planificacin territorial y urbanstica a lo establecido en los artculos 34 y 35,
en el plazo mximo de un ao desde la entrada en vigor de la presente Ley.
6.1.5. Rgimen derogatorio
La Disposicin Derogatoria nica ha dejado sin vigor la Ley 11/1998, General
de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y
todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto
en esta Ley, manteniendo, como hemos dicho, y segn la DT 1., la normativa
reglamentaria de desarrollo de la Ley 32/2003.
De este modo se promueve la demandada seguridad jurdica en este mbito,
ya que se produce el compendio de la normativa existente para mayor agilidad
de los diversos operadores jurdicos.
6.1.6. Instrumentos de Planificacin y Ejecucin Urbanstica. Infraestructuras
comunes y redes de comunicaciones electrnicas en los edificios
Se otorga carcter bsico a las redes de comunicaciones electrnicas, y
su previsin en los instrumentos de planificacin urbanstica tendr el
carcter de determinaciones estructurantes (es decir, asociadas al planeamiento general), y su instalacin y despliegue tendrn la consideracin de obras de inters general.
Se reafirma en varios apartados del artculo 34 la obligacin de que los
instrumentos de planificacin urbanstica impulsen o faciliten el despliegue de
las redes, debiendo disponerse una oferta suficiente de lugares y espacios
fsicos para la ubicacin de las infraestructuras que procedan. En caso de que
el planeamiento incluya una condicin que pudiera imposibilitar la ocupacin
del dominio pblico o la propiedad privada, deber justificarse debidamente e
incluir alternativas que garanticen el derecho de ocupacin de los operadores.
En cuanto a la ejecucin de proyectos de urbanizacin, los proyectos
tcnicos debern prever la instalacin de infraestructura de obra civil para
facilitar el despliegue de las redes pblicas de comunicaciones electrnicas.
Dichas infraestructuras pasarn a integrarse en el dominio pblico municipal,
ponindose a disposicin de los operadores interesados (artculo 36).
Por otro lado, la regulacin de las infraestructuras comunes y redes de
comunicaciones electrnicas en los edificios se establece fundamental42/45
mente en el art. 45, que remite a la normativa reglamentaria que se apruebe al

respecto, y la Disposicin Final Quinta modifica el apartado 1 del art. 3 del
Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes
en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicacin, que
estipula que no se conceder autorizacin para la construccin o rehabilitacin
integral de ningn edificio si el proyecto tcnico firmado por tcnico
competente no prev la instalacin de una infraestructura de telecomunicaciones comn propia. El contenido mnimo del proyecto tcnico se
determinar en un futuro desarrollo reglamentario.
7. CONCLUSIONES
El dicho ms vale tarde que nunca puede ser una clara definicin de lo que ha
sucedido en la regulacin de las antenas de telefona mvil en nuestro pas en
los ltimos tiempos.
Sector complejo tanto por sus implicaciones sociales como medioambientales,
que han hecho que el legislador, tanto estatal como autonmico, nunca haya
sido lo suficientemente claro, concisos y transparentes.
Ha sido la diversa normativa europea la que ha demandado una actuacin
proactiva del legislador estatal en aras de solucionar esta problemtica basada
en dos obstculos: la prolfica y divergente normativa autonmica y la
interpretacin del nuevo marco de intervencin administrativa en las
actividades econmicas.
El fruto de estas demandas europeas confluye en la actual Ley 9/2014,
General de Telecomunicaciones, que soluciona los dos problemas citados
mediante la unificacin normativa en base a la defensa del principio de unidad
de mercado y mediante la utilizacin de la figura de la Declaracin
Responsable como cauce para la tramitacin de esta actividad en todo el
territorio estatal.
Si bien la evolucin tecnolgica parece ir siempre por delante de la evolucin
normativa en sectores tan complejos como el de la telefona mvil, el
legislador no puede hacer caso omiso de sus demandas reguladoras.
Son plausibles los postulados de la nueva Ley, si bien ser el futuro desarrollo
reglamentario el que establecer si hemos alcanzado por fin una normativa
clara, completa, de calidad y que promueva la seguridad jurdica, que hasta
ahora no hemos alcanzado en el campo de la telefona mvil en Espaa.
43/45
8. BIBLIOGRAFA
CHOLBI CACH, MERINO MOLLINS, Comentario crtico sobre la directiva
de Servicios y de las leyes 17 y 25/2009 en aplicacin de la misma: especial
incidencia en el mbito de las licencias urbansticas y de actividad, en la obra
El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Pblicas, Editorial Atelier, 2012.
FEMP-AETIC, Cdigo de buenas
infraestructuras de telefona mvil.
prcticas
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la
instalacin
de
GARCA LEIVA, M. Trinidad, La Unin Europea y el espectro radioelctrico:

de la armonizacin tcnica a la liberalizacin del inters pblico, Redes.com,
nm. 5, Editorial Grupo Interdisciplinario de Estudios en Comunicacin,
Poltica y Cambio Social (COMPOLTICAS), 2009.
LOBO RODRIGO, ngel, La Ordenacin del Territorio y el Urbanismo como
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las inalmbricas, REGAP, nm. 31, mayo-agosto de 2002, pp. 107-145.
NOGUEIRA LPEZ, Alba, Reactivacin econmica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de actividades
econmicas y crisis, trabajo enmarcado en los proyectos Competencias
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de servizos (Xunta de Galicia. Incite 09 202 287 PR) y Derecho ambiental y
libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y
oportunidades (DER2010-19343).
PREZ GONZLEZ, Carlos, El nuevo rgimen de intervencin administrativa
en las Entidades Locales de Galicia, tras la transposicin de Directiva
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Facultade de Dereito de A Corua, nm. 14, 2010, pp. 635-663.
PONCE SOL, J., Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE, relativa a los
servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial,
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RAZQUIN LIZARRAGA, De la intervencin administrativa previa al control a
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de la directiva de servicios, Revista Aranzadi Doctrinal, nm. 2, mayo de
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local das instalacins de telefona mbil e doutras conduccins enerxticas e
de telecomunicacins, REGAP nm. 30, enero-abril de 2002, pp. 305-335.
45/45

ISSN: 2254-3805
DERECHO AUTONMICO
LA NUEVA ORDENACIN DE LA AGRICULTURA

EN CASTILLA Y LEN:
LA LEY 1/2014, DE 19 DE MARZO
THE NEW AGRICULTURAL LAW OF CASTILLA Y LEON:
ACT 1/2014, 19TH MARCH
Andrs Miguel Cosialls Ubach
Profesor Contratado Doctor de Derecho, Centro Universitario de la Defensa AGM
Esther Muiz Espada

Catedrtica de Derecho Civil, Universidad de Valladolid
RESUMEN
La Comunidad de Castilla y Len se ha dotado de una novedosa legislacin agrcola. La Ley 1/2014 regula diferentes aspectos de la produccin
agrcola, la calidad agroalimentaria, las infraestructuras agrarias, el
Fondo de Tierras Disponibles, la concentracin parcelaria o el rgimen de
aprovechamientos de pastos, entre otros. Este artculo diserta desde un
punto de vista crtico sobre la regulacin de estas materias y su conexin
con la normativa europea..
Palabras clave: Explotacin agrcola, desarrollo rural, concentracin
parcelaria, fondo de tierras disponibles, pastos.
*La participacin en este trabajo se enmarca dentro de las actividades del Grupo de Investigacin Consoli-
dado (2014SGR223) Derecho Civil Cataln y Derecho Privado Europeo
1/33
DERECHO AUTONMICO
Andrs Miguel Cosialls Ubach - Esther Muiz Espada
ABSTRACT
The Community of Castilla y Len has set up new farm legislation. Act
1/2014 regulates different aspects of agricultural production, food quality,
agricultural infrastructure, Bureau of Land Management or Fondo de
Tierras Disponibles, land consolidation or pasture land use regime,
among others. This paper discusses the regulation of these issues and their
connection with European legislation..
Keywords: Farm, Rural Development, Land Consolidation, Bureau of
Land Management, Pastures.
SUMARIO
1.
PRINCIPALES ASPECTOS DE LA AGRICULTURA EN CASTILLA Y

LEN.
1.1. Situacin en el contexto nacional y europeo.
1.2. Perspectivas de cambio.
1.3. Premisas para una simplificacin legislativa.
2.
LA LEY AGRARIA DE CASTILLA Y LEN: BREVE ESBOZO.

2.1. Principios y fundamentos de la nueva legislacin.
2.2. El contenido de la Ley.
2.3. Las condiciones de la produccin agraria.
2.3.1. La actuacin pblica en la explotacin agraria.
2.4. La concentracin parcelaria.
2.5. Las infraestructuras agrarias.
2.6. Los Planes de Ordenacin de Zonas de Especial Inters Agrario.
2.7. El Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y Len.
2.8. Rgimen de ordenacin de los recursos agropecuarios.
2/33
DERECHO AUTONMICO
La nueva ordenacin de la agricultura en Castilla y Len: la Ley 1/2014, de 19 de marzo
3.
CONCLUSIONES.
Abreviaturas
COM
Comunicacin de la Comisin Europea
LRYDA
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973
TR
Texto Refundido
SAP
Sentencia de Audiencia Provincial
STS
Sentencia del Tribunal Supremo
3/33
DERECHO AUTONMICO
1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA AGRICULTURA EN

CASTILLA Y LEN
1.1. SITUACIN EN EL CONTEXTO NACIONAL Y EUROPEO
La importancia del sector agrario en la Comunidad de Castilla y Len se destaca por sus cifras. Para empezar la superficie del territorio rural ocupa ms de
las 2/3 partes del territorio, sin embargo slo integra al 20% de la poblacin,
sin contabilizar las zonas periurbanas, y la poblacin activa agraria se sita
sobre el 4% de la poblacin activa total; la distribucin de la superficie rural por
CC.AA. coloca a Castilla y Len como la ms extensa, con una superficie rural
del 96,5%, seguida de Aragn, Castilla-La Mancha y Navarra, pero ninguna de
las Comunidades Autnomas de Espaa se sita entre las 15 regiones ms
ricas de la UE.
En Castilla y Len el 27,6% de los titulares de explotaciones agrarias superan
los 55 aos y slo el 6,8% tiene menos de 35 aos. Lo que evidencia una
asignatura pendiente en cuanto a la promocin o incorporacin de jvenes
agricultores.
La produccin en materias agrarias revela un sector fuerte, en especial en
azcar y cereales.
Por lo que se refiere a cultivos permanentes, olivo, frutos de cscara, la progresin de superficie y de producciones en Castilla y Len est siendo espectacular a pesar de la escasa subvencin. En la distribucin de la superficie por
Comunidades Autnomas destaca Castilla la Mancha con el 48,8% de la superficie de viedo nacional. Le siguen en importancia Extremadura (8,6%), C.
Valenciana (7,2%), Castilla y Len (6,7%), Catalua (5,7%) y la Rioja (5,1%).
En el resto de CC.AA. no se llega al 5% de representatividad.
Por lo que se refiere a frutales destaca en producciones como manzano, peral,
membrillero, nspero, albaricoquero, cerezo y guindo melocotonero, y nectarinas y ciruelo.
En cuanto a superficie forestal Castilla y Len, representa la mayor superficie
forestal de todas las regiones europeas. Los valores ms elevados del ndice
de vegetacin se presentaban en Galicia, Extremadura, oeste y centro de
Castilla y Len, parte de Catalua y de las regiones cantbricas, centro de
Aragn y noroeste de Andaluca. Los ms bajos se apreciaban en zonas del
4/33
DERECHO AUTONMICO
sureste peninsular. En Castilla y Len las cifras seran las siguientes 1: prados
naturales (en regado): 18.186, prados naturales (en secano): 166.195, pastizal alta montaa: 34.537; pastizales: 1.087.919; pastizal matorral: 651.852;
prados y pastizales: 1.940.503 (secano), 18.186 (regado), 1.958.689 (total);
chopo: 68.829 (secano), 16.383 (regado), 85.213 (total); conferas: 938.003;
frondosas crecimiento lento: 921.027; frondosas crecimiento rpido: 28.018;
conferas y frondosas: 162.061; matorral: 754.533; superficie forestal:
2.872.471 (secano), 16.383 (regado), 2.888.854 (total); erial: 243.573 (secano), 243.573 (total); espartizal: 135; baldo: 149.069; improductivo: 224.007;
no agrcola: 328.499; aguas interiores: 65.647; otras superficies: 1.010.929.
Superficie geogrfica: 8.960.828 (secano), 459.580 (regado), 111 (invernaderos), 9.420.519 (total).
De otro lado, Castilla y Len cuenta con la mayor superficie clasificada de toda
la pennsula ibrica en ZEPAS y LICS, as como en parques naturales, que
cuenta con cuatro interregionales, con Madrid, Asturias y Galicia.
El sector ganadero de la Comunidad destaca en ganado vacuno, porcino,
ovino y en produccin de leche de vaca y oveja.
La propia Exposicin de Motivos de la Ley objeto de comentario, aunque con
poco bro, destaca la representatividad de este sector en la economa de la
Comunidad y en el contexto estatal. En efecto, como se indica, su porcentaje
de participacin duplica el porcentaje medio que aporta Espaa y casi cuadriplica el porcentaje que supone en la UE.
La cuestin que nos tenemos que plantear es por qu a la vista de un sector
tan fortalecido en su productividad muestra rasgos de debilidad. Si como deca
Jovellanos el futuro de la agricultura pende directamente de las leyes, reflexionemos cmo debe abordarse con eficiencia para el sector el orden legislativo.
1.2. PERSPECTIVAS DE CAMBIO

La importancia de un sector se evidencia por las cifras, de ah la necesidad de
expresarlas y destacarlas, pues los nmeros tienen el valor, ms que de hablar, de cantar; ello puede explicar, adems, que la Comunidad Autnoma de
Castilla y Len se haya caracterizado por una utilizacin intensa de su competencia legislativa en materia agraria; con hitos tan destacables como la ley de
concentracin parcelaria y tan originales como la ordenacin de recursos
agropecuarios locales.
Vid. Encuesta sobre Superficies y Rendimientos, Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente, Madrid, 2012, p. 30.
5/33
DERECHO AUTONMICO
Esta fluidez legislativa a lo largo de tantos aos no aconseja sino acometer

una ardua tarea de simplificacin a la par que una modernizacin normativa,
pues la nueva PAC exige una reconsideracin de todos los desarrollos normativos en el nivel autonmico.
La Comunidad de Castilla y Len lo pretende abordar a travs de la Ley Agraria de Castilla y Len.
Debemos manifestar que la Exposicin de Motivos de cualquier texto normativo es la presentacin y la sntesis de las pretensiones normativas, y el actual
texto, bastante pobre en cuanto a fundamentacin y justificacin en su Exposicin de Motivos, con un reparto de materias sin ningn criterio dogmtico,
pierde en parte la oportunidad de presentarse como la gran reforma y gestin
estructural del sector agrario en la Comunidad. Tambin es una ocasin para
prescindir de regulaciones que han perdido su utilidad o que no han demostrado, por las ms diversas razones, ningn inters prctico, como el banco de
tierras, que, sin embargo, se contempla; o instituciones ya desfasadas, como
la unidad mnima de cultivo, que aqu se sigue manteniendo; el banco de tierras, en cuanto que lo que produce es una gran conflictividad, siendo adems
de una dudosa eficacia en la defensa de las adecuacin de las estructuras
agrarias.
As mismo, en el tema de organizaciones interprofesionales agrarias, art. 160
y ss. de la Ley agraria de Castilla y Len, que comentamos, favorece la fragmentacin del mercado a travs de las competencias de regulacin y reconocimiento que asume la Comunidad Autnoma, lo que va en contra de la ley de
unidad de mercado, recientemente aprobada. De otro lado, con relacin a los
temas de comercializacin de productos agroalimentarios no hay que descuidar el hecho de que la regulacin de la organizacin del mercado nico del
2007 ha sufrido importantes modificaciones que han dado lugar a desarrollos
legislativos estatales en los Estados Miembros de la UE de mayor vocacin
agrcola, por lo que cualquier tentativa de ejercicio de competencia legislativa
en esta materia debe tener presente no slo los lmites competenciales, sino
tambin la elevada inestabilidad que presenta el marco europeo de aplicacin
directa. Asimismo, tanto la figura del defensor de la cadena alimentaria, art.
172, como la instauracin de una junta de arbitraje de los contratos agrarios,
siendo esta materia de competencia estatal, por ser el arbitraje un equivalente jurisdiccional atribuido al Estado por el art. 117 de la CE, podra acarrear
algn conflicto de competencias. Aclaremos que las juntas arbitrales de consumo, por ejemplo, operan mediante convenios entre el Estado y las CC.AA.
pero siempre bajo regulacin estatal. Y, respecto de la figuras del defensor de
la cadena alimentaria o de los consejos agrarios o comits asesores agroalimentarios previstos, no parece representar sino una duplicidad, que es la que
en estos momentos se est tratando desde el nivel estatal de reducir, y abso-
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lutamente inoperantes por su falta de ejecutividad, como lo son, incluso, el

defensor de otras instituciones, por la misma razn.
1.3. PREMISAS PARA UNA SIMPLIFICACIN LEGISLATIVA

La justificacin de cualquier intento de hacer manejable un ordenamiento jurdico o un sector de ste debe partir del persistente ejemplo que ofrece la historia de bsqueda de la certidumbre del Derecho, desde las viejas compilaciones del Derecho romano por Triboniano y los juristas de Berito, hasta el surgimiento del ideal codificador en la Ilustracin. Las razones que esgrimieron
los iusnaturalistas racionalistas del siglo de las luces tienen plena vigencia,
como tambin la mantienen las razones de los fallidos intentos de codificacin
que surgieron en Espaa bajo la vigencia de la Constitucin de 1812, y que
tanto tardaron en fructificar.
El nmero creciente de normas en desuso no derogadas, as como la inspiracin diversa y aun contrapuesta de las normas compiladas, impulsaban el
deseo compartido de codificar las leyes penales, mercantiles y civiles de la
Monarqua2. Pero el siglo XX fue un siglo de descodificacin en general, primero tmida, y luego acelerada al comps de la acrecentada intervencin en la
actividad econmica y en particular en la actividad agraria a travs de leyes
diversas3.
La situacin en la segunda dcada del siglo XXI no ha hecho sino incrementar
la complejidad del panorama normativo4, con un posible dao de los valores
constitucionales e, incluso, de la propia literalidad de su artculo 9 CE5, en lo
La tardanza en lograrlo justific incluso la presentacin de dos Proyectos de Cdigo Rural, obras una de
D. Manuel Danvila Collado (1876) y otras precedentes, entre ellas la de D. Juan lvarez Guerra lleg a
ser publicada por la Sociedad Econmica Matritense de Amigos del Pas en 1841. Ninguno de estos
proyectos prosper y dichos esfuerzos se hicieron innecesarios una vez alcanzado el objetivo de la Codificacin Civil. Sin embargo, en la actualidad resulta absolutamente necesario, en los trminos que se expresarn a lo largo de esta memoria.
3
DE LA CUESTA SENZ, J. M., Reflejo del pensamiento de F. Gny sobre la costumbre en la doctrina
civilstica espaola, Revista de Derecho Privado, nm. 26, 1992, pp. 89-91.
4
Por la fragmentacin de las fuentes formales que comporta la organizacin territorial espaola, y por la
adhesin del Reino de Espaa a la CEE, entre otras razones.
5
En efecto, dice el artculo 9 CE que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, con lo que expresa la plena vigencia del principio de legalidad,
que recalca en su aparatado 3 en los siguientes trminos: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
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relativo no slo la actividad de los agentes econmicos del sector agrario, sino
tambin en lo referente a la actividad de los operadores jurdicos6.
Actualmente, los planes de estudios de las facultades de Derecho apenas
contienen una pequesima parte de ordenamiento jurdico, pudiendo afirmarse lo mismo respecto de los temarios de las oposiciones y concursos para el
acceso a multitud de puestos, judiciales, notariales, registrales y funcionariales. Esta circunstancia nos sita en una tesitura en la que puede haber profundas sorpresas de desconocimiento de institutos jurdicos plenamente vigentes7, al no haber sido derogados por otras normas posteriores. Dado que las
normas legales solo se derogan por otras posteriores a tenor del artculo 2.2
del Cdigo Civil, son muchas las normas legales de distinto rango no derogadas ni expresa ni tcitamente que son, sin embargo, poco o nada conocidas8,
y es por esa vigencia de normas poco conocidas por lo que comienza a quebrar la publicidad de las normas, si no en trminos de Derecho estricto, ya
que siguen gozando de publicidad por su publicacin en el BOE, s en trminos de plena vigencia del valor constitucional de la seguridad jurdica y de la
utilidad que pueden prestar al mundo agroalimentario.
Se puede argumentar que en muchas ocasiones habr habido derogacin
tcita por incompatibilidad9 con normas posteriores, tal y como prev el artculo 2.2. del Cdigo Civil, pero lo cierto es que tal incompatibilidad puede ser
discutida en detrimento de la seguridad jurdica. Si bien, la prdida de valor
tambin se produce por prdida de su contexto u obsolescencia, que no es un
caso de derogacin tcita. Hace falta considerar el ordenamiento (el todo)
como algo ms que la simple suma o yuxtaposicin de sus partes (cada una
DE LA CUESTA SENZ, J. M., La regulacin de los mercados agrarios en Espaa, Derecho agrario y
alimentario, nm. 9, 1987, pp. 3-16.
7
Algunos de tales institutos todava siguen prestando servicio a los agentes econmicos del mundo agroalimentario, pero se necesita una actualizacin, porque las necesidades actuales demandan nuevos instrumentos no solo jurdicos, sino financieros. Pinsese en determinadas garantas mobiliarias reguladas en
las primeras dcadas del siglo XX, o en algn contrato forzoso como la permuta de la Ley de Reforma y
Desarrollo Agrario (LRDA), que son absolutamente desconocidas para ellos y difciles de conocer para sus
asesores, al igual que para los funcionarios que han de aplicarles el Derecho.
8
Un ejemplo lo constituye el Decreto de 19 de octubre de 1967, sobre distancias entre plantaciones y

fincas colindantes, norma esta que se halla perfectamente en vigor, pero que es prcticamente desconocida por los operadores jurdicos dada su vejez y su desuso. Sin embargo, es innegable su importancia en la
agricultura, y especialmente en el sector forestal, pese a su desconocimiento.
9
A ttulo ejemplificativo, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias, ha

sido superada por diversos reglamentos comunitarios, pues obedece a la poltica de estructuras instaurada
por el Reglamento (CE) nm. 2328/91, que ha sido sustituido por los Reglamentos 950/1997, 1257/1999 y
1698/2005; es de fecha anterior, pues, a los importantes cambios en el Derecho de la UE en materia de
desarrollo rural; la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural, contempla escasamente el mbito agrario; y sigue vigente una Ley preconstitucional, la Ley de Reforma Agraria
de 1973. Se justifica forzosamente la necesidad de una definitiva y urgente revisin de la regulacin de las
estructuras agrarias y su respectiva ordenacin.
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de las normas). Esa prdida de contexto (el desenganche) no es propiamente una derogacin. Y tampoco coincide con el desuso o sea, el hecho
de su no aplicacin reiterada y finalmente su olvido, aun cuando el desuso
pueda ser su consecuencia natural. Estamos, por tanto, ante una zona gris o
intermedia entre ambas cosas (la derogacin tcita por un lado y el simple
desuso por otro), necesitada de elaboracin conceptual en la doctrina, pero
que, al menos de manera intuitiva, todos tenemos en la cabeza 10.
Afirmar que tales normas gozan de publicidad y salvaguardan la seguridad
jurdica es decir una verdad a medias, que slo permite una constatacin formal de su vigencia, pero que en absoluto garantiza los intereses en juego ni la
aplicacin justa de las instituciones. Y en institutos sustantivos, tal vez ms
conocidos (o al menos ms fciles de encontrar en internet), como la permuta
forzosa, la inseguridad proviene de la falta de referencias a la actual arquitectura institucional, puesto que se exige una conciliacin sindical previa.
Que en Espaa existe un exceso normativo 11 es un hecho que no discute
nadie. Que esta sobreabundancia es un lastre para la competitividad de las
empresas de nuestro pas es un hecho. A ello se aade un deficiente sistema
de atribucin de competencias que recaen sobre la misma materia, procedentes de la UE, del Estado y de las CC.AA.12; as como la infrecuencia del empleo de la sana figura de las derogaciones expresas. Pero si mala es la hiperregulacin a la que hemos hecho referencia reiteradamente, peor es el hecho
de que tal normativa est muy dispersa. Tal dispersin es de una doble naturaleza: por un lado son muchos los institutos jurdicos agrarios o agroalimenta10
Valga como ejemplo lo acaecido a ciertos operadores jurdicos los Notarios en relacin con la
protocolizacin de las operaciones de Concentracin Parcelaria, en la que las normas arancelarias dictadas en desarrollo de la LRDA y no derogadas expresamente limitan los honorarios del Notario a cifras
irrisorias que no alcanzan hoy da ni a costear el valor de papel en que se imprimen las matrices y el de las
copias que se expiden. El sentido comn debera llevar a no impugnar los honorarios razonables que
aplique el Notario y han sido frecuentes los conflictos y dispares las soluciones aplicadas por los distintos
Colegios Notariales y por la Direccin General de los Registros y del Notariado en la resolucin de tales
reclamaciones. Lo cierto es que existen normas escritas y no derogadas que obligan a determinados
profesionales, que no puede denegar su intervencin por razones de la demarcacin territorial, a prestar
un servicio que no slo no les reporta retribucin alguna, sino que les resulta gravoso, contra la lgica ms
elemental. El ejemplo puede parecer anecdtico, pero es real e indicativo de la subsistencia de normas
en este caso reglamentarias absolutamente desfasadas.
11
En este sentido se manifiestan Cndido MUOZ y Simn SOSVILLA sobre la fragilidad institucional, dado
que, adems, se provoca inseguridad jurdica por la proliferacin de leyes y reglamentos, en ocasiones en
contradiccin con las leyes generales. Vid. MUOZ CIDAD, Cndido y SOSVILLA RIVERO, Simn, Informe
Econmico 2012 de la Federacin Espaola de Industrias de la Alimentacin y Bebidas, pp. 54 y 55, consultable en <http://www.fiab.es/archivos/documentoMenu/documentomenu_20130510124729.pdf> (consultado
el 22 de enero de 2014). Cfr. MARCOS, Francisco y SANTAL, Juan, Regulation, Innovation and Productivity, Instituto de Empresa Business School, Working Paper, nm. 10-04, consultable en SSRN:
<http://ssrn.com/abstract=1645936 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1645936>.
12
Vid. LAMO DE ESPINOSA ROCAMORA, Patricia, La defensa de la competencia en la legislacin de la

Unin Europea y en Espaa y su aplicacin al sector agroalimentario, Ed. MAGRAMA, Serie Estudios,
nm. 173, 2009.
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rios con muy diferentes orgenes legislativos o reglamentarios; por otro, una
notable parte de la abundante normativa espaola es redundante, en nuestro
caso hasta diecisiete veces redundante, pero slo reiterativa en parte, pues
los deseos autonomistas de cada territorio de Espaa introducen en esas
normas modificaciones13 sustantivas que lastran, an ms si cabe, la competitividad de nuestras empresas. As pues, no es slo un problema de nmero de
normas, sino de reiteracin y dispersin de reglas. Adems, si los ejemplos
que aconsejan la refundicin y la adaptacin de normas vigentes pueden provenir de la conveniencia de rescatar institutos del olvido y de adaptarlos al
resto del ordenamiento jurdico presente, tampoco faltan ejemplos de normas
casi contemporneas que, por atender a propsitos diversos, alejan algunos
institutos jurdicos de sus verdaderas finalidades, e incluso los vuelven contrarios a su verdadera finalidad14. Todas estas circunstancias hacen radicalmente
necesario un trabajo cuasi codificador, como el que nos ocupa15.
13
Uno de los ejemplos ms palpables de las preocupantes consecuencias de la dispersin normativa y de

la sobrerregulacin sobre una materia es la de la ruptura del principio de igualdad ante la Ley y de la
unicidad del Derecho Penal patrio. As, el abuso por parte del legislador de la figura de la norma penal en
blanco, y las diferencias legislativas entre autonomas en lo que respecta a la proteccin del medio ambiente, han conseguido que determinados actos sean delito en una Comunidad Autnoma y no lo sean en
la vecina.
14
Esto acaece sin la menor duda en un instituto antiguo, pero en absoluto olvidado, como es la unidad
mnima de cultivo. Si se persiguen fines ajenos a la actividad agraria por justos y benficos que estos
sean, como ocurre con el tratamiento de la unidad mnima de cultivo en las normas sobre el reflejo
registral de los actos urbansticos, el peligro de un mal entendimiento de la finalidad de la UMC se agiganta, y los perjuicios para la actividad agraria se hacen cada vez ms posibles. La abundancia de decisiones
de la DGRN sobre el particular, y su alejamiento casi infinito de la ratio legis de la definicin legal de
unidad mnima de cultivo, ocasiona bastantes despropsitos. Las sanciones de nulidad radical ope legis,
insubsanable e imprescriptible, no son por lo general recomendables ni para el inters particular, ni para el
inters general. Si adems se somete un acto jurdico a cuatro instancias no judiciales el Notario, el
Ayuntamiento, el Registro y la Direccin General de Estructuras Agrarias que pueden poner diversas
trabas a su eficacia, y de las que una, la Direccin General, puede declarar la nulidad radical con una
notable extralimitacin sobre las facultades que competen a las administraciones pblicas en un Estado de
Derecho, la libertad del propietario estar fuertemente constreida en aras de pretendidos intereses generales que a veces no estarn en absoluto concernidos por el acto en cuestin, que incluso estar normalmente orientado en beneficio de la mejora de la productividad agraria. Los ejemplos de interpretaciones
formalistas absolutamente alejadas de los fines de la UMC abundan demasiado e inducen al desnimo al
agrarista (pinsese en su aplicacin a terrenos no cultivables, a fincas registrales ya divididas por vas
pblicas, caadas, canalizaciones, masas forestales, o a parcelas de cultivo intensivo, invernaderos,
hidropnicos, etc.), y se podran evitar si se perfilan las consecuencias de las divisiones y segregaciones
de tierras con destino agrario precisamente para el mejor cumplimiento de ese destino, y no como salvaguarda de los poderes pblicos asumidos en relacin con el ius aedificandi como actualmente ocurre, tal
vez como consecuencia de la hoy trasnochada omnipresencia del inters constructor. Cfr. COSIALLS
UBACH, Andrs Miguel, La transmisin de finca inferior a la Unidad Mnima de Cultivo, Revista crtica de
derecho inmobiliario, nm. 707, 2008, pp. 1073-1142.
15
DE LA CUESTA SENZ, J. M., en MUIZ ESPADA, E. (dir.), Proyectos e Informes Ley general agraria y
rural: Memoria para una ley de simplificacin y actualizacin de la legislacin agraria espaola, junio de
2013. Del mismo autor, Le nuove misure di rafforzamento della politica di sviluppo rurale, en Il nuovo
diritto agrario comunitario, Miln, 2005.
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2. LA LEY AGRARIA DE CASTILLA Y LEN:

BREVE ESBOZO
2.1. PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DE LA NUEVA LEGISLACIN
La Exposicin de Motivos de la Ley Agraria de Castilla y Len incorpor un
nuevo prrafo que no apareca en su Proyecto de Ley16. En este prrafo se
pone de manifiesto la necesidad de adoptar medidas para evitar la prdida de
activos en la zona rural y su fuga a las zonas urbanas 17. Es necesario, por
tanto, mejorar la dotacin de servicios en el medio rural y su diversificacin
econmica para favorecer la atraccin de inversiones, emprendedores y residentes, hacia los pueblos de la Comunidad. A lo largo del texto, diferentes
disposiciones intentan que el castellano-leons que decida quedarse en el
mbito rural vea ampliado el abanico de posibilidades. La diversificacin econmica se menciona repetidamente y, concretamente, el artculo 22 de la Ley
la fija como una de las actuaciones prioritarias de la Junta de Castilla y Len 18.
Otro prrafo que destaca en la Exposicin de Motivos, tras su incorporacin en
la tramitacin parlamentaria, es el dedicado a los planes de desarrollo rural de
la Unin Europea como pilar fundamental para potenciar dicha diversificacin
econmica, la mejora de la competitividad del sector agrario y la mejora de las
condiciones de vida en el mbito rural19. Asimismo, el artculo 2.j) de la Ley
incorpora como uno de los objetivos generales que determinan la regulacin
de la actividad agraria y agroalimentaria de Castilla y Len el fomento del re16
Vid. Proyecto de Ley Agraria de Castilla y Len, Boletn Oficial de las Cortes de Castilla y Len, VII
Legislatura, nm. 317, 15 de octubre de 2014, pp. 36436 y ss.
17
Cfr. MUIZ ESPADA, Esther, La urgencia de legislar sobre la Cohesin Territorial. Urbanismo y Espacio Rural, Revista de Derecho Agrario y Alimentario, Segunda poca, Ao XIX, nm. 63, 2013, pp. 93 y
ss.
18
El fomento de la diversificacin en las actividades agrarias de las explotaciones buscando alternativas

econmicas, con especial incidencia en la transformacin y venta directa de productos propios. En esta
lnea, en fechas muy recientes la Consejera de Sanidad de la Junta de Castilla y Len ha aprobado la
Orden SAN/1175/2014, de 30 de diciembre, por la que se autoriza y regula la comercializacin de determinados productos alimenticios directamente por el productor a establecimientos de venta al por menor.
Concretamente, en su artculo 3, se autoriza a los establecimientos de venta al por menor que suministran
directamente al consumidor final el poder proveerse de pequeas cantidades de productos alimenticios de
forma directa. Slo se autorizan para este tipo de suministro los productos primarios agrcolas y forestales
de origen vegetal, los huevos y la miel y otros alimentos procedentes de la apicultura. Se considerarn
como pequeas cantidades 20 kg semanales de cada producto y proveedor en el caso de los productos
vegetales, las setas y la miel, y 5 kg semanales por proveedor para otros alimentos procedentes de la
apicultura. En el caso de los huevos, se entender como pequea cantidad el suministro de 20 docenas
semanales por proveedor. Vid. Boletn Oficial de la Junta de Castilla y Len, nm. 10, 16 de enero de
2015, pp. 4460 y ss.
19
Desde el ingreso de Espaa en la Unin Europea, la poltica de desarrollo rural y su metodologa de

aplicacin han sido herramientas fundamentales tanto para la mejora de la competitividad del sector
agrario y agroalimentario, como para la diversificacin de la actividad econmica y mejora de las condiciones de vida en las zonas rurales. Por ello, es necesario establecer los objetivos que deben dirigir la poltica
de desarrollo rural y su planificacin estratgica.
11/33
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conocimiento social de la actividad agraria y favorecer la multifuncionalidad del

sector agrario y la diversificacin econmica del medio rural, partiendo de la
transformacin y distribucin de los productos agrarios y del aprovechamiento
de los recursos del patrimonio natural y cultural del medio rural20.
Una innovacin que el Proyecto de Ley y la Ley definitiva presenta frente al
Anteproyecto21 de esta es la incorporacin de una normativa relativa a la proteccin y lucha contra las plagas agrcolas y las epizootias. El legislador justifica esta nueva normativa legal por dos razones, por un lado a que el diseo y
ejecucin de la poltica en materia de sanidad vegetal o de la cabaa ganadera debe abordarse desde una perspectiva regional y nacional, y por otro, porque el estado sanitario de la produccin agrcola o ganadera incide directamente en la competitividad de las explotaciones, tanto por los costes que acarrea como por las limitaciones que conlleva en materia de comercializacin de
la produccin.
Durante la tramitacin parlamentaria, se incorpor el concepto de agricultor
activo. Dicho concepto ser fundamental en el nuevo rgimen de pagos directos que prev la normativa de la Poltica Agrcola Comn. As, ha definido
al agricultor activo como aquel agricultor o ganadero que cumpla con los
requisitos exigidos a nivel nacional para la aplicacin de la Poltica Agrcola
Comn22. En Castilla y Len, a los efectos de la concesin de ayudas pblicas
directamente vinculadas con el ejercicio de la actividad agraria, slo podrn
ser beneficiarios de las mismas aquellos que cumplan como mnimo con la
condicin de agricultor activo23.
20
En la misma lnea, el artculo 3.1 in fine de la Ley incorpor un nuevo mbito objetivo de la Ley: Constituyen tambin el mbito objetivo de esta ley las polticas de desarrollo rural que contribuyen a la diversificacin econmica, la creacin de empleo y la fijacin de poblacin en el medio rural. AMAT LLOMBART,
P., Poltica legislativa, estrategias y normativa sobre cambio climtico, medio ambiente y agricultura,
Derecho agrario, agroalimentario y del desarrollo rural, pp. 119 y ss., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011; del
mismo autor, Anlisis del futuro desarrollo rural en Europa en el marco de la reforma de la PAC segn la
propuesta de reglamento de 2011 relativo a la ayuda al desarrollo rural a travs del FEADER, Derecho
agrario y alimentario, 2011, pp. 7 y ss.
21
Texto del Anteproyecto de Ley Agraria (7/2/2013) consultable en la web de la Junta de Castilla y Len:
<http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/999/566/AnteproyectoLeyAgraria130207.pdf>.
22
CABALLERO LOZANO, J. M., Hacia un nuevo estatuto jurdico del agricultor. Incorporacin de jvenes
a la actividad agraria, en MUIZ ESPADA y AMAT LLOMBART (dirs.), Horizon 2020. Impulsando el
sector agrario y el medio rural, Ed. Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente, 2013, pp. 85
y ss.; del mismo autor, El nuevo profesional de la agricultura en la poltica de desarrollo rural, en VATTIER FUENZALIDA (dir.), El desarrollo sostenible en el mbito rural, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra,
2009, pp. 147-173; La unificacin del concepto jurdico de profesionalidad agraria: otra ocasin perdida
con la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad compartida de las explotaciones agrarias, en
VATTIER FUENZALIDA (dir.), El Desarrollo Rural en la Poltica Agrcola Comn 2014-2020, Aranzadi,
Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 115-158.
23
Los artculos 8 y siguientes del Real Decreto 1075/2014, de 19 de diciembre, sobre la aplicacin a partir
de 2015 de los pagos directos a la agricultura y a la ganadera y otros regmenes de ayuda, as como
12/33
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Debido a la regulacin que posteriormente se introdujo sobre el asociacionismo agrario, el apartado de definicin de la Ley tambin incorpor durante la
tramitacin parlamentaria el concepto legal de entidad asociativa agroalimentaria. As, el artculo 5.t) dispone que sern las sociedades cooperativas, las
cooperativas de segundo grado, los grupos cooperativos, las sociedades agrarias de transformacin, las organizaciones de productores con personalidad
jurdica propia, reconocidas de acuerdo con la normativa comunitaria en el
mbito de la Poltica Agrcola Comn y las entidades civiles o mercantiles,
siempre que ms del cincuenta por ciento de su capital social pertenezca a
sociedades cooperativas, a organizaciones de productores o a sociedades
agrarias de transformacin que tengan por objeto la comercializacin y, en su
caso, la transformacin de los productos agroalimentarios.
En cuanto a la promocin de la mujer en la actividad agraria, en su art. 9, propone como medidas para el reconocimiento y promocin de la participacin de
la mujer en el sector agrario y en la actividad econmica de las zonas rurales,
un tratamiento preferente en el acceso al Fondo de Tierras Disponibles, si bien
hemos manifestado ya la ineficiencia de este instrumento como medio de reforma hacia la viabilidad de las estructuras agrarias, pues donde est regulado
no ha tenido ningn tipo de puesta en prctica; as mismo se propone un tratamiento preferente en el acceso a las medidas de apoyo al sector agrario y en
el acceso a los cursos y programas de formacin agraria, lo que no supone ni
ms ni menos que una discriminacin positiva, contraria a la Constitucin espaola.
Respecto de la titularidad de la explotacin, el Proyecto de Ley incorpor,
respecto del Anteproyecto, la necesidad de desarrollar las actividades necesarias para proporcionar el acceso a la titularidad exclusiva de la explotacin
agraria. En lnea con este objetivo, la Ley definitiva introdujo la integracin
como socio en una explotacin agraria asociativa o en una entidad asociativa
agroalimentaria, como otro de los objetivos a perseguir. Por lo que se refiere
a constituirse como titular de una explotacin agraria de titularidad compartida,
la medida no supone nada nuevo con aquello previsto con alcance general en
la Ley estatal 35/201124. La falta de originalidad del precepto no puede ser
ms palmaria. Podra haber previsto una sociedad especial agraria por razn
de los sujetos, cuando desarrolla el modelo asociativo. Hubiera debido tomar
en consideracin las recomendaciones y propuestas de los organismos comusobre la gestin y control de los pagos directos y de los pagos al desarrollo rural, regulan la figura del
agricultor activo.
24
A la hora de hacer remisiones, no se entiende por qu la Ley no hace referencia a otras medidas de
promocin que contiene esta misma Ley. Y, de otro lado, el texto autonmico apunta de manera genrica
el deseo de favorecer el reconocimiento jurdico y econmico de la participacin de la mujer en la actividad
agraria, al mismo nivel que el resto de las propuestas que son concretas, cuando esta normativamente no
significa nada en concreto.
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nitarios, y en este sentido cabe apuntar que el Fondo Europeo de Desarrollo

Regional, el Fondo Social Europeo o la Agrupacin Europea de Cooperacin
Territorial contemplaban algunas referencias a propsito de la igualdad o no
indiscriminacin en su sentido ms amplio, con alguna mencin a la igualdad
de hombres y mujeres. Vaco que trata de cubrir la reciente25 Resolucin del
Parlamento Europeo de 5 de abril de 2011, sobre El papel de las mujeres en la
agricultura y las zonas rurales26, donde se subraya la importancia de incorporar el principio de igualdad en la PAC, como forma de promover el crecimiento
econmico sostenible y el desarrollo rural, ofreciendo a las mujeres y a sus
familias razones para quedarse en el medio rural; se pide, por tanto, a la Comisin que se abstenga, en el marco de las negociaciones sobre el prximo
marco financiero plurianual, de seguir reduciendo la proporcin del presupuesto total destinado al gasto agrcola; y que, entre otras medidas, en el marco de
la prxima reforma de la PAC, las necesidades de las mujeres en el mbito
rural y el papel de aquellas que son profesionales de la agricultura sean contemplados y priorizados, tanto en el acceso a determinados servicios como a
las ayudas, en funcin de la necesidad territorial en cada Estado miembro.
Asmismo, el 19 de enero de 2012, de conformidad con el artculo 29.2 de su
Reglamento Interno, el Comit Econmico y Social Europeo decidi emitir un
dictamen de iniciativa sobre el tema El papel de la mujer como promotora de
un modelo de desarrollo e innovacin en la agricultura y las zonas rurales27, en
virtud del cual se recomienda que todos los Estados miembros de la UE promuevan el reconocimiento jurdico de los cnyuges colaboradores a efectos de
la proteccin social y sanitaria, y que se defina en la UE un marco normativo
para la titularidad compartida, eventualmente mediante un estatuto de la mujer
del medio agrcola rural, afinando mejor la coherencia entre la PAC y las polticas de desarrollo rural y de cohesin territorial. Y convendra, asimismo, definir
normas sobre la titularidad compartida, eventualmente en el marco de un estatuto europeo de la mujer en el medio agrario y rural 28.
Cabe sealar tambin que la Ley Agraria de Castilla y Len no proporciona
una normativa autonmica que desarrolle las explotaciones agrcolas de titularidad compartida. La Ley menciona en diferentes momentos la cuestin de la
titularidad compartida, sin aadir ningn tipo de disposicin propia sobre su
funcionamiento y estructura. En algunas ocasiones realiza una remisin con25
A la situacin de la mujer en las zonas rurales se refiri tambin la Resolucin A6-0031/2008, del Parlamento Europeo, de 12 de marzo de 2008 (2007/2117 (INI)) (2009/C 66 E/04), DOUE de 20 de marzo de
2009.
26
2010/2054(INI) y 2012/C 296 E/02.
27
2012/C 299/06.
28
MUIZ ESPADA, E., El nuevo estatuto jurdico de la coparticipacin en la actividad agraria, Revista
espaola de Derecho agrario y alimentario, junio-diciembre de 2012, pp. 103 y ss.
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creta a la Ley 35/2011, en otras no; pero debe entenderse que dicha remisin
se realiza tambin en esos casos29. La redaccin de esta Ley hubiera sido una
buena ocasin para mejorar la redaccin de la ley estatal. Las directrices que
han sido aprobadas por unanimidad en Conferencia Sectorial por todas las
Comunidades Autnomas, que se elaboraron a peticin de las Comunidades
Autnomas para que la aplicacin de la ley fuera coherente en todo el territorio
espaol, no pueden tener carcter de obligado cumplimiento o valor normativo, porque no se hallan en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento.
En cuanto a la incorporacin de jvenes a la explotacin agraria 30, se fija una
serie de compromisos de desarrollo reglamentario especficos. Entre ellos
encontramos el tratamiento preferente en el acceso a los pastos, hierbas y
rastrojeras por las juntas agropecuarias locales y el tratamiento preferente en
la adjudicacin de reservas de derechos de ayudas, cuotas y otros derechos
generados por la poltica agraria, que son especficas para los jvenes agricultores.
Finalmente, una normativa realista para el mantenimiento unitario de la explotacin agraria en el momento de la transmisin mortis causa pasa por una
poltica de crditos31 a favor del sucesor en la explotacin, para garantizar el
pago de las legtimas a quienes no asumirn la titularidad de la empresa agraria, como complemento de otras reducciones impositivas; poltica que resulta
ms rentable que un plan de mejoras. Asimismo, resulta ms econmico apoyar la instalacin de un sucesor en la explotacin, como continuacin de la
actividad, que la actual poltica de prejubilaciones o la de financiacin a las
nuevas instalaciones, porque a travs de esta ltima se produce el efecto de la
subida del precio de la tierra, con perjuicio para el agricultor profesional.
2.2. EL CONTENIDO DE LA LEY

La Ley propuesta32 se estructura en cinco libros que tratan sobre los principales aspectos de la regulacin agroalimentaria de la Comunidad Autnoma. El
29
Vanse los artculos 5.j), 5.r), 6.2.d),10.d), 22.d), 27.4 y 30 de la Ley.
30
En cuanto a su especificidad, hay que resear que las preferencias son difciles de ordenar en la prctica. Asimismo, puede existir la picaresca de que terceras personas ajenas a la actividad agraria pretendan
utilizar esa preferencia a favor de los jvenes en perjuicio por tanto del resto de agricultores.
31
Un sistema de ayudas a travs de la poltica de crditos compensara los difciles criterios a cumplir para
la conmutabilidad de las legtimas en dinero o para garantizar su aplazamiento; el objetivo es revalorizar el
trabajo agrario, hacer menos pesada la carga salarial sobre las explotaciones, impidiendo el xodo rural y
facilitando la transmisin empresarial agraria, aunque al mismo tiempo suponga una complejidad en la
reglamentacin de la sucesin del agricultor.
32
Texto del Anteproyecto de Ley Agraria (7/2/2013) consultable en la web de la Junta de Castilla y Len:
<http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/999/566/AnteproyectoLeyAgraria130207.pdf>.
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DERECHO AUTONMICO
primer Libro se dedica ntegramente a tratar sobre los principios informadores

de la nueva normativa. El segundo Libro se encarga de regular los diferentes
aspectos de la produccin agrcola, y entre ellos destacan dos puntos: la concentracin parcelaria y el futuro Banco de Tierras. En nuestra opinin, la gran
entidad de estas dos instituciones y su no vinculacin directa a las condiciones de la produccin agrcola, sino a las estructuras agrarias, hubiera merecido una nueva localizacin dentro de la norma legal. La misma tesis debe
defenderse respecto a la localizacin de la regulacin de las infraestructuras
rurales, dado que, si bien s benefician a la produccin agrcola, por otro lado
no son de exclusivo uso de este sector, abarcando a emergentes sectores
tursticos, como el senderismo o el cicloturismo, alejados de la produccin
agraria.
El caos organizativo tambin se encuentra en el Libro Tercero que contiene,
bajo la rbrica La calidad diferenciada de la produccin agroalimentaria y la
comercializacin de la produccin agraria, la regulacin de las Cooperativas
Agrarias, apartndose del objeto propio del Libro (denominaciones de origen,
indicaciones geogrficas de proteccin o los mercados agrarios, que s son
tratados)33.
El Libro Cuarto recoge los rganos de participacin y asesoramiento agrcola
fijando los principios del asociacionismo agrario y recogiendo la figura del
Consejo Agrario de Castilla y Len, los Consejos Agrarios Provinciales, el
Comit Asesor Agroalimentario de Castilla y Len, y el Comit de Cooperativismo Agrario de Castilla y Len.
Finalmente, la Ley dedica su Quinto y ltimo Libro a una amplia regulacin de
la normativa sancionadora en materia agroalimentaria que abarca desde las
infracciones en concentracin parcelaria hasta las referentes a la calidad
agroalimentaria.
2.3. LAS CONDICIONES DE LA PRODUCCIN AGRARIA

2.3.1.
La actuacin pblica en la explotacin agraria
La Ley inicia la regulacin de este importante Libro con la normativa referente

a las explotaciones agrarias y a su Registro Administrativo. Sin embargo, el
texto no introduce en su inicio la definicin de explotacin agrcola ni de sus
diferentes clases. La tipologa de explotacin agrcola que introduce el artculo
5 de la Ley (explotacin agrcola familiar, prioritaria, asociativa o econmicamente viable) no tiene su reflejo en el cuerpo del Captulo I, destinado a las
33
BOURGES, L., El derecho a la alimentacin y su influencia en las normas sobre la agricultura, en

Libro en homenaje al Prof. Amat Escandell, Valencia, 2011.
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DERECHO AUTONMICO
Explotaciones agrcolas. Los artculos 21 a 32 no contienen la mnima expresin ni intencionalidad legislativa de ninguna de ellas. As, por ejemplo, la
explotacin econmicamente viable, que podra recoger un conjunto de medidas de fomento o de reconocimiento frente a determinadas ayudas o subvenciones.
En cambio, el citado Captulo se destina a recoger una nmina de principios
programticos y directrices que no aportan una legislacin concreta, sino un
programa de futuro (art. 21): la posible creacin de una unidad de produccin
mnima; el objetivo de garantizar una agricultura multifuncional que proteja el
medio ambiente, los recursos naturales, los ecosistemas, los paisajes agrarios
y el tejido socioeconmico rural; asegurar una gestin eficaz de los derechos de pago nico de la Unin Europea de las explotaciones agrcolas, sin
mencionar cmo se llevar a cabo esta; asegurar el futuro del sector agrario a
travs de medidas para incorporar a los jvenes, sin resear ninguna medida
concreta; potenciar la Administracin Agraria de la Comunidad con el fin de
prestar un mejor servicio al sector agrario, intencin muy loable, pero que
debera trasladarse a otro lugar del texto normativo, pues no se relaciona expresamente con la normativa sobre las explotaciones agrcolas, sino que alcanza a otros sectores del mbito agroalimentario; entre otros.
El artculo 22, bajo la rbrica Actuaciones prioritarias, reincide en la intencionalidad de llevar a cabo reformas en el sector agroalimentario. Sin embargo, ni el artculo 22 ni los subsiguientes concretan ninguna de esas innovaciones a travs de una normativa especfica; ms bien el citado precepto se revela como un brainstorming de medidas urgentes: modernizacin exclusivamente de las explotaciones agrarias econmicamente viables; sostenimiento de las
explotaciones agrarias de carcter familiar; fomento de la incorporacin de
jvenes exclusivamente a las explotaciones agrarias econmicamente viables;
reconocimiento de la titularidad exclusiva y la titularidad compartida por las
mujeres de las explotaciones agrarias; adaptacin de la produccin agrcola al
mercado; fomento de la diversificacin de las actividades agrarias; el desarrollo de frmulas que aseguren unas explotaciones agrcolas viables respecto de
su dimensin total34; la formacin de los agricultores; la implantacin de nuevas tecnologas; la utilizacin de los servicios de asesoramiento agrario; el
fomento del asociacionismo agrario; el fomento de mtodos de produccin
respetuosos con el medio ambiente; facilitar a los titulares de explotaciones
agrarias un marco de relaciones contractuales que permitan mejorar el rendi34
ste es el nico punto donde se ofrece una informacin concreta de cmo llevar a cabo ese objetivo.
As, proporciona una serie de ejemplos: fomento de la concentracin parcelaria que por otro lado no
favorece al incremento ni al mantenimiento de la dimensin territorial de la explotacin, sino a una reestructuracin, o el fomento de las transmisiones de tierras entre profesionales ante la creacin de una
restriccin en inters pblico para limitar la facultad de disposicin del propietario de un predio rstico
cuando el adquirente no sea profesional.
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DERECHO AUTONMICO
miento global de su explotacin, y articular medidas sectoriales para asegurar la viabilidad de las explotaciones agrarias localizadas en zonas con limitaciones especiales.
El artculo 23 es el primer precepto destinado a las explotaciones agrcolas
con un contenido realmente normativo y no informador. A pesar de ello, no
est destinado a contener los derechos de los titulares de las explotaciones
agrcolas35, sino la enumeracin de las principales obligaciones que deben
cumplir. La primera de las obligaciones es una obligacin de informacin a la
Consejera competente de todos los datos relativos a su explotacin dentro del
plazo establecido36. Mientras que la segunda obligacin es una obligacin
vaca, es decir, exhorta a ejercer la actividad cumpliendo las obligaciones que
la normativa sectorial establezca. La tercera obligacin es la de no infrautilizar
el suelo agrario, salvo que la Autoridad lo permita por causas agronmicas o
excepcionales justificadas. Finalmente, se establece la obligacin de aprovechar correctamente los recursos o infraestructuras disponibles como consecuencia de inversin pblica. Esta obligacin tampoco concreta su mbito
objetivo, pues podra estar dirigida a las infraestructuras pblicas caminos,
acequias, muelles de carga e, incluso, a las bsculas municipales o a aquellos
silos del antiguo Servicio Nacional de Produccin Agraria que todava estn en
servicio o a las infraestructuras privadas almacenes del propio agricultor,
sistemas de riego a aspersin del campo privado, pozos, granjas y otros ele35
El texto de la norma no contiene un artculo que recoja esos derechos.
36
Especialmente se refiere a los datos del Registro de Explotaciones Agrarias de Castilla y Len, censos y
otras operaciones estadsticas de obligado cumplimiento. El Gobierno de la Nacin tambin establece
obligaciones de informacin estadstica a los titulares de las explotaciones agrcolas. Uno de los casos
ms recientes es la formacin del Censo Agrario de 2009. Sin embargo, la informacin estadstica deba
remitirse al Ministerio de Economa y Hacienda. As, el artculo 1.9 de la Orden EHA/3475/2009, de 17 de
diciembre, establece que [e]l Censo Agrario de 2009 al estar incluido entre las operaciones que figuran en
el Plan Estadstico Nacional 2009-2012, tiene la consideracin de estadstica para fines estatales y de
cumplimentacin obligatoria, segn lo establecido en la disposicin adicional segunda de la Ley 13/1996,
de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Por tanto, el titular de una
explotacin agrcola est obligado a proporcionar los datos que se solicitan. Esta entrega de informacin
deber realizarse con exactitud y dentro de los plazos establecidos. El incumplimiento de esta obligacin
podr ser sancionado segn lo dispuesto en el ttulo V de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Funcin
Estadstica Pblica. Hay que tener en cuenta que el artculo 23 de la Ley establece una obligacin general e indeterminada de facilitar datos, mientras que en el Censo Agrario se proporcion a los titulares de las
explotaciones un formulario para que pudieran conocer el alcance de dicha obligacin. Como seala la Ley
12/1989, la Constitucin no divide la competencia en materia estadstica, segn hace en otros supuestos,
distinguiendo entre aspectos bsicos y desarrollo, o legislacin y ejecucin, sino que reconoce al Estado
competencias plenarias para regular y ejecutar estadsticas, siempre que sean para fines estatales. Y ello
con independencia de las competencias, asimismo plenas, de que disponen las Comunidades Autnomas
para ordenar y realizar las estadsticas que conciernen a sus intereses. Consecuencia de ello es que la
mayor o menor amplitud de la actividad estadstica que el Estado desarrolle no delimita, ensanchndola o
reducindola, la competencia de las Comunidades Autnomas, que no queda condicionada, como es
lgico, por las circunstancia de que sean o no muchas las estadsticas declaradas de inters estatal. As, la
Comunidad de Castilla y Len regula la estadstica pblica a travs de la Ley 7/2000, de 11 de julio, de
Estadstica de Castilla y Len.
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DERECHO AUTONMICO
mentos, incluyendo maquinaria, que se hubieran beneficiado de ayudas a la

modernizacin o a la incorporacin de jvenes agricultores.
De todas las obligaciones que fija la Ley, la realmente interesante es la obligacin de no infrautilizar el suelo; sin embargo, esta obligacin no es novedosa
dado que ya se recoge, por ejemplo, en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 o en la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables de 1981; aunque la obligacin que puede verse aqu queda lejos de la exhaustividad con la
que se recoge en el artculo 2.a) de la LRYDA. Aquel precepto permite mayor
nivel de seguridad jurdica para el agricultor y tiene en cuenta la falta de rentabilidad de las fincas improductivas: A que sea explotada la tierra con criterios
tcnico econmicos apropiados segn su destino agrario ms idneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular,
atendiendo en todo caso el inters nacional. El precepto propuesto en el
Anteproyecto de Ley Agraria implica que no ser el agricultor quien decida si
es productivo cultivar aquel concreto terreno del campo que contiene, por
ejemplo, un rocal, sino que la Autoridad competente deber autorizar la infrautilizacin de aquel terreno.
Por otro lado, encontramos a faltar otras obligaciones que realmente si estn
directamente relacionadas con el titular de la explotacin agraria como la prestacin del trabajo en condiciones adecuadas y dignas. Asimismo, el cumplimiento de las buenas condiciones agrarias y medioambientales (BCAM) que
competen al titular de la explotacin se sita en un artculo independiente. El
Captulo II del citado Libro Primero contiene exclusivamente el artculo 33, que
se refiere al Catlogo de las Buenas Condiciones Agrarias, estableciendo que
todos los agricultores debern conocer(lo) previamente a la puesta en marcha de cualquier actividad agraria y respetar durante el ejercicio de dicha actividad. El Catlogo de Buenas Prcticas Agrarias no es un instrumento creado en exclusividad por la Comunidad Autnoma, sino que ste viene delimitado como el propio artculo 33.2 menciona por la normativa europea37 de
aplicacin preferente y directa38.
El artculo 24 del texto presenta una novedosa limitacin a la fragmentacin de
explotaciones agrarias. Hasta el momento, la normativa impeda la divisin de
37
Las atribuciones competenciales en materia agrcola que recoge la Constitucin y el Estatuto de Autonoma castellanoleons implican que sea la Comunidad Autnoma la que deba perfilar dichas prcticas
agrarias mediante la concrecin en el concreto territorio de Castilla y Len. As pues, la existencia de un
artculo que disponga la obligacin de la Consejera de establecer un Catlogo de Buenas Prcticas
Agrarias resulta innecesaria, mxime cuando el presente texto quiere constituir una Ley Agraria de mbito
general.
38
La condicionalidad se regular mediante un Reglamento Europeo horizontal. Vanse artculos 91 y

siguientes de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la financiacin,
gestin y seguimiento de la Poltica Agrcola Comn, COM (2011) 628 final. Vid. Reglamento 1782/2003 y
RD 1078/2014.
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DERECHO AUTONMICO
un fundo rstico cuando superara un determinado nivel mnimo de superficie:

la unidad mnima de cultivo. Sin embargo, la Ley 1/2014 va ms all al impedir
la divisin mediante fragmentacin de la explotacin agrcola39. Excepcionalmente, la Administracin autonmica podr levantar la prohibicin mediante
resolucin previa y expresa en los casos debidamente justificados y a travs
de las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Como puede
observarse, no se fija un nivel mnimo, sino que el punto de partida y criterio
general es que ninguna explotacin podr fraccionarse40.
El artculo 25 contiene un mandato al Gobierno de la Junta de Castilla y Len
con el objetivo de priorizar la transmisin de las explotaciones familiares y de
la realizacin de proyectos viables en los fondos de instalacin de nuevas
explotaciones41.
La red estadstica de explotaciones agrcolas, que recoge el artculo 26, parece solaparse con la figura existente del Registro de Explotaciones Agrcolas
que el texto regula en los artculos siguientes (art. 27 a 32). El objetivo de la
Red Estadstica de Explotaciones es que la Autoridad pueda disponer de los
datos que faciliten la toma de decisiones. Entre estos datos, figuraran las
contabilidades de las explotaciones agrarias, as como la remuneracin que
proporciona el titular de las explotaciones a sus empleados, entre otros datos,
que actualmente no se recogen en los Registros de Explotaciones Agrcolas.
Sin embargo, el artculo no especifica si la unin a esta red estadstica es
voluntaria o debe hacerse de forma coercitiva, y deja en manos del Ejecutivo
autonmico el desarrollo de esta figura a travs de un Decreto (art. 26.3).
En la actualidad, Castilla y Len posee diferentes registros vinculados con la
actividad agraria que no permiten obtener una informacin uniforme del sector
agrcola en la Comunidad Autnoma (v.gr. Registro de Explotaciones Prioritarias, Registro de Explotaciones Ganaderas o Registro de Explotaciones de
Titularidad Compartida), y suponen un esfuerzo burocrtico aadido al agricultor. La Ley Agraria pretende solucionar esta problemtica con la creacin de
39
La unidad mnima de explotacin se contempla en el artculo 45.1.c) de la Ley 14/1992, de Patrimonio

Agrario de Aragn; sin embargo, no se fija cul debe ser su extensin. El artculo 5.1.b) de la Ley 10/1982,
de Concentracin Parcelaria de Galicia (en su redaccin de acuerdo con la Ley 12/2001) tambin se
refiere, pero no fija cul debe ser su extensin. Finalmente, el Reglamento de Reforma Agraria de Andaluca, aprobado por el Decreto 402/1986, de 30 de diciembre, tambin recoge la existencia de una unidad
mnima de explotacin en su artculo 165.1.b), pero sin fijar cul debe ser su extensin. Cfr. MILLN
SALAS, Francisco, De la unidad mnima de cultivo a la unidad mnima de explotacin, en CARRASCO
PERERA, ngel y CARRETERO GARCA, Ana (coord.), El Derecho Agrario entre la Agenda 2000 y la
Ronda del Milenio, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2001, pp. 473-488.
40
As, en el supuesto de una sucesin intestada, por ejemplo, entre dos hermanos sobre una explotacin
agraria, implicar que, ante una futura divisin de la cosa comn, deber considerarse la explotacin
agrcola como un bien o elemento indivisible y adjudicarse a uno de los hermanos o enajenarlo en pblica
subasta.
41
No obstante, dichas actuaciones debern ser acordes con la legislacin comunitaria y nacional.
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DERECHO AUTONMICO
un nico Registro al debern inscribirse todas las explotaciones agrcolas de la

Comunidad42. Segn se manifiesta, el principal objetivo de este Registro nico
es la consecucin de una mayor garanta de la seguridad alimentaria y de la
sanidad en las explotaciones agrcolas y ganaderas. Sin embargo, la incorporacin de los datos de los Registros preexistentes no se tratar del mismo
modo. Mientras, la informacin contenida en el Registro de Explotaciones de
Titularidad Compartida se incluir de manera automtica y directa; en el supuesto de las Explotaciones Prioritarias deber solicitar su titular la inclusin y
certificacin en su ficha de tal circunstancia (art. 27.3). Respecto a los restantes datos de la ficha de la explotacin, se determinarn mediante norma reglamentaria, pero, en todo caso, debern contener la identidad del titular, las
caractersticas principales de la explotacin, su situacin, su dimensin 43 y su
orientacin productiva44.
La inscripcin obligatoria deber producirse al mes del inicio de la actividad
agraria o de su efectiva incorporacin a instancia del propio titular45. Dicha
inscripcin ser condicin indispensable46 para que la explotacin pueda acogerse a las ayudas y subvenciones que se establezcan con cargo a los Presupuestos de la Comunidad Autnoma. Asimismo, la citada inscripcin dispensar al agricultor de facilitar nuevamente a la Administracin aquellos datos que
ya obren en su poder a travs de este Registro (art. 31).
2.4. LA CONCENTRACIN PARCELARIA

Como sealamos anteriormente, la Ley 1/2014 sita la regulacin autonmica
del procedimiento de concentracin parcelaria dentro del Libro Segundo destinado a la produccin agrcola. Reiteramos aqu el desacierto de su localizacin, pues si bien concentracin parcelaria puede redundar en un aumento de
la productividad agraria (menores costes de desplazamiento, la posibilidad de
utilizar maquinaria de mayores dimensiones, la amortizacin de costes fijos
como motores de riego, etc.), la concentracin parcelara es un instituto que va
42
Sin embargo, el artculo 30.2 dispone que el Registro se organizar provincialmente y los ficheros de
datos se integrarn en un fichero de mbito autonmico.
43
Atindase que este dato es fundamental para ampliar la prohibicin de fraccionamiento de explotaciones
que se recoge en el precedente artculo 24.
44
V.gr. produccin agrcola, produccin ganadera-vacuna, produccin ganadera-ovina, produccin forestal,

entre otras.
45
Sin embargo, podr existir la inscripcin de oficio por la Consejera de Agricultura, si la explotacin
agrcola no constase inscrita, pero existieran suficientes datos en poder de la Administracin para realizarla. Esta inscripcin se realizara siempre con audiencia del titular interesado y sin perjuicio del procedimiento sancionador que pudiera haberse incoado (art. 199 de la Ley).
46
Para la acreditacin de este extremo, el titular de la explotacin podr solicitar una certificacin acreditativa de la inscripcin de su explotacin agrcola en el Registro (art. 28).
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DERECHO AUTONMICO
ms all de la propia produccin agraria, y afecta directamente a la ordenacin

del territorio rural, por ejemplo a infraestructuras (caminos, acequias o lneas
elctricas), al paisaje (la roturacin y nivelado del terreno) o a la reestructuracin de la propiedad fundiaria rstica con su evidente consecuente modificacin del Catastro Rstico y de la parcelacin del SIGPAC. De ah que la opcin ms recomendable hubiera sido situar la concentracin parcelaria fuera
de este Libro y en uno nuevo destinado a las Estructuras Agrarias.
Hasta el momento, Castilla y Len regulaba el procedimiento de concentracin
parcelaria a travs de la Ley 14/1990, de Concentracin Parcelaria de Castilla
y Len47. La disposicin derogatoria prev su derogacin 48, dado que los artculos regulan completamente dicha institucin. Sin embargo, la disposicin
transitoria primera establece que a partir de la entrada en vigor de la Ley Agraria, hasta que no se apruebe el desarrollo reglamentario del procedimiento de
concentracin, continuar aplicndose con carcter supletorio, la Ley
14/1990. As pues, de acuerdo con este redactado, se deja en manos de la
Junta de Castilla y Len la derogacin prctica de la Ley 14/1990, pues hasta
que no apruebe el Reglamento sobre Concentracin Parcelaria seguira vigente49 la Ley 14/199050.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que carecen de validez las disposiciones
que contradigan otra de rango superior51; por ello la disposicin transitoria
47
BOCL, 14 de diciembre de 1990, nm. 241, pp. 4569 y ss.
48
La Exposicin de Motivos del Texto afirma categricamente que [e]n lo referente al proceso de concentracin parcelaria, se deroga la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentracin Parcelaria de Castilla
y Len, con el fin de establecer un procedimiento ms racional y rpido, cuyas fases se adapten a las
nuevas situaciones de la estructura de la propiedad e incorporen las experiencias adquiridas.
49
La vigencia implica que los supuestos de hecho contemplados en la norma legal tendrn una serie de
consecuencias jurdicas previstas en esta. Por otro lado, la Ley es obligatoria, es decir, tiene fuerza de
obligar, porque est vigente; y la prdida de la vigencia viene determinada por su derogacin. Como
seala COCA PAYERS, de la obligatoriedad nace el elemento de visibilidad o exteriorizacin de la
vigencia: la aplicabilidad y la aplicabilidad implica que el contenido de la ley pueda ser amparado por un
rgano judicial (art. 117.2 CE y art. 2.1 LOPJ). Vid. COCA PAYERS, Miguel, Artculo 2, en ALBALADEJO, Manuel (dir.), Comentarios al Cdigo Civil, Tomo I, Vol. I, Artculos 1 a 7 del Cdigo Civil. Ttulo
preliminar. De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia, Ed. EDERSA, Madrid, 1992, consultado en
<http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/articulo-2-229620>.
50
Con la entrada en vigor de la disposicin derogatoria priva de eficacia a la Ley 14/1990, dado que nos
encontramos ante una derogacin expresa determinada y directa de dicha Ley. No puede hacerse depender de un poder no legislativo la aplicacin o no de una Ley o de parte de una Ley, en este caso, de la
normativa de concentracin parcelaria de la Ley Agraria. Cfr. LETE DEL RO, Jos Manuel, Disposicin
Derogatoria, en ALBALADEJO, Manuel (dir.), Comentarios al Cdigo Civil, Tomo XXXII, Vol. 2.: Artculos
100 a final de la Ley de Derecho Civil de Galicia, Ed. EDERSA, Madrid, 1997, consultado en <http://librosrevistas-derecho.vlex.es/vid/disposicion-derogatoria-267815>.
51
STS (Sala de lo Civil) de 21 de septiembre de 1987, RJ 1987\6188.
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DERECHO AUTONMICO
tambin hace referencia a que continuarn aplicndose las normas de carcter inferior que regulen el procedimiento de concentracin parcelaria52.
Sin embargo, la situacin planteada sera totalmente diferente si la disposicin
transitoria se refiriera a que nicamente se continuara aplicando las disposiciones de igual o inferior rango [que] regulen los procedimientos de concentracin parcelaria interpretadas a la luz de la nueva legislacin, hasta que la
Junta de Castilla y Len no aprobara su nuevo reglamento. Finalmente, debe
apuntarse como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Navarra 53
que las disposiciones transitorias deben utilizarse para regular los supuestos
de hecho que se encuentren iniciados con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley54 y no los que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor 55.
Nos encontramos ante una mala tcnica de redaccin legislativa que puede
ocasionar severos problemas a la hora de su entrada en vigor. Si se realiza
una nueva y completa norma legal debe contemplar todos los supuestos necesarios, sin depender de una Ley que ella misma deroga para completarla
hasta que no se apruebe la normativa reglamentaria. Sera la normativa reglamentaria precedente la que debera aplicarse supletoriamente hasta que no
se aprobara la nueva, y no incluir en el apartado primero de la disposicin
transitoria es decir, a los nuevos procedimientos la cita a la Ley 14/1990.
Respecto al contenido de la nueva norma, el artculo 34, que recoge la finalidad de la concentracin parcelaria en Castilla y Len, se aleja del que contiene el artculo 1 de la Ley 14/1990. En esta nueva redaccin desaparece la
funcin social de la propiedad56 como elemento para la armonizacin del dere52
Principalmente debemos resear la Orden de la Consejera de Presidencia y Administracin Territorial

de 1 de septiembre de 1992, por la que establecen las normas reguladoras para la aplicacin del procedimiento de evaluacin de impacto ambiental a los procesos de concentracin parcelaria, BOCL, 3 de
septiembre de 1992, nm. 170, p. 3385.
53
STSJ Navarra, de 8 de mayo de 1993, RJ 1993\4063.
54
Precisamente el apartado 1. de la disposicin transitoria primera se ocupa de este extremo: [A]quellas

concentraciones parcelarias que, a la entrada en vigor.
55
No obstante, es chocante que los nuevos procedimientos de concentracin parcelaria deban regirse
supletoriamente por la Ley 14/1990, en tanto no exista desarrollo reglamentario; mientras que los iniciados
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Agraria, de acuerdo con el apartado tercero de la disposicin transitoria primera, adems de la normativa precedente estarn sujetos al Captulo III del Libro Quinto
de la Ley Agraria (es decir, el procedimiento sancionador). Ello quiere decir que los nuevos procesos no
estarn sujetos al Captulo III del Libro V de la Ley Agraria?
56
La importancia de la consideracin de la funcin social de la propiedad agraria en la Ley 14/1990 es

patente. Dedica diferentes artculos a remarcar la necesidad de la reordenacin territorial, que en el presente texto desaparecen. As, el artculo 2 dispone que [e]n las zonas donde la parcelacin de la propiedad rstica o la de las explotaciones revista caracteres de acusada gravedad, se llevar a cabo la concentracin parcelaria por razones de utilidad pblica, o el artculo 3 afirma que [l]a concentracin parcelaria
tendr como primordial finalidad la ordenacin de la propiedad rstica, con vistas a dotar a las explotaciones de una estructura adecuada a cuyo efecto, y realizando las compensaciones que resulten necesarias....
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DERECHO AUTONMICO
cho de propiedad en el marco de las acciones de ordenacin del territorio.

Asimismo, el artculo 1 manifestaba que el objeto de los procedimientos de
concentracin parcelaria era la constitucin de explotaciones econmicamente viables, mientras que el artculo 30 pretende la constitucin y mantenimiento de explotaciones de estructura y dimensiones adecuadas, que permitan su mejor aprovechamiento, incrementando la rentabilidad de la actividad.
Desconocemos por qu se ha decidido suprimir la referencia a explotaciones
econmicamente viables, ms cuando el propio texto legal les dedica una
definicin legal en su artculo 5.h).
El novedoso artculo 35 de la Ley establece una tipologa de concentracin
que no encontrbamos expresamente en la Ley 14/199057. Las concentraciones se diferenciarn dependiendo de si, adems de dotar a las explotaciones
de una estructura adecuada a travs de la reordenacin de la propiedad, deben ejecutarse infraestructuras en su mbito de actuacin.
El artculo 36 de la Ley 1/2014 rompe con el principio general de impulso pblico de la concentracin parcelaria que contiene el artculo 2.2 de la Ley
14/1990. As, el artculo 2.2 establece que como regla general la concentra57
El Ttulo V se encarga de recoger la normativa sobre Obras y Mejoras en las Zonas de Concentracin
Parcelaria que inclua la creacin de una serie de infraestructuras rurales (especialmente, art. 78 de la Ley
14/1990): los caminos rurales de servicio de las explotaciones agrarias; los saneamientos de tierras y
acondicionamiento de cauces, las presas de embalses y balsas de regulacin para regados, la investigacin de aguas subterrneas, la captacin de caudales y las infraestructuras e instalaciones comunes
necesarias para su funcionamiento, as como las necesarias para la eliminacin de los accidentes artificiales que impidan en las zonas de concentracin parcelaria el cultivo adecuado de los lotes de reemplazo; el
encauzamiento y proteccin de mrgenes en cauces pblicos y caminos generales de la zona y de enlace
entre los pueblos; las obras de repoblacin forestal, plantaciones, y en general las que tengan por objeto la
restauracin, conservacin y proteccin del medio natural en la zona, as como las que se deriven de la
aplicacin a los proyectos de concentracin y a sus proyectos de obras correspondientes del procedimiento de evaluacin del impacto ambiental previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986; y las obras que
tengan por objeto la adaptacin y mejora medioambiental y sanitaria de las actividades agrarias, especialmente las de ubicacin y adecuacin de las explotaciones ganaderas cuando tengan como finalidad su
traslado fuera de los ncleos rurales o la dotacin y adaptacin de instalaciones que garanticen los servicios bsicos para su racionalizacin, as como aquellas que sirvan para garantizar su funcionamiento en
situaciones excepcionales por crisis sanitaria o de cualquier otra ndole. Todas las anteriores infraestructuras deben ser clasificadas como obras de inters general y, por tanto, sufragadas ntegramente por la
Comunidad Autnoma (art. 82 Ley 14/1990). En el actual texto legal, para llevarse a cabo las infraestructuras rurales pblicas podrn establecerse contribuciones especiales (arts. 71-77). El artculo 79 de la Ley
14/1990 tambin recoge un conjunto de obras complementarias que pueden llevarse a cabo, previa solicitud por los agricultores, directamente o a travs de sociedades agrarias de transformacin, cooperativas,
comunidades de regantes u otras entidades asociativas, as como las solicitadas por Ayuntamientos (art.
83.1 Ley 14/1990). Estas obras complementarias seran los albergues para ganado, almacenes para
maquinaria agrcola, materias primas o productos agrcolas, otras edificaciones e instalaciones de carcter
cooperativo o asociativo; las obras para el abastecimiento de agua, saneamiento y depuracin de aguas
residuales, y electrificacin de ncleos urbanos; y obras para el acondicionamiento y mejora de antiguos
regados existentes en la zona y creacin de nuevas superficies de riego; mejora y sistematizacin de
terrenos y descuaje de plantaciones de carcter agrcola; nuevas plantaciones de especies forestales o
agrcolas y creacin de praderas y pastizales. Dichas obras deberan ser cofinanciadas por los propios
agricultores en un 60% o en un 50% para infraestructuras de regado.
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DERECHO AUTONMICO
cin parcelaria ser acordada por la Junta de Castilla y Len, a propuesta de

la Consejera correspondiente, y previo informe de la Direccin General competente, salvo en los casos especiales previstos legalmente en los que pueda
iniciarse a instancia de particulares. Por el contrario, el artculo 36 sita al
mismo nivel ambas iniciativas de concentracin (con infraestructuras o sin
infraestructuras rurales): Podrn ser promovidas indistintamente58 por la iniciativa pblica o privada59. Al igual que el artculo 2.3 de la Ley 14/1990, se
expresa la coercividad de someterse a la concentracin cuando la concentracin se inicia a instancia pblica60: Acordada la realizacin de la concentracin, sta ser obligatoria para todos los propietarios de fincas afectadas y
para los titulares de derechos reales y situaciones jurdicas existentes sobre
las fincas comprendidas en el permetro a concentrar. Sin embargo, la Ley
1/2014 no establece que [l]os gastos que ocasionen las operaciones de concentracin parcelaria sern satisfechos por la Comunidad Autnoma, como s
hace la Ley 14/199061, sino que regula este aspecto ms adelante en el Captulo destinado a la financiacin de las concentraciones parcelarias62.
Asimismo, el artculo 37 de la Ley 1/2014 introduce un nuevo mandato a la
Junta de Castilla y Len, la obligada ejecucin de la realizacin de concentraciones parcelarias en las zonas que, a iniciativa pblica, se implante un nuevo
regado o se modernice el existente. nicamente podr eximirse de esta tramitacin si, por razones tcnicas, la Consejera competente considerase que no
puede realizarse el proceso de concentracin parcelaria.
Los artculos 44 a 52 recogen el procedimiento de concentracin parcelaria,
que se dividir en tres fases: declaracin de utilidad pblica y urgente ocupacin, bases definitivas y acuerdo de reordenacin parcelaria.
58
Lo resaltado es nuestro.
59
El artculo 40 de la Ley establece que se podr autorizar la realizacin de la concentracin parcelaria de

carcter privado con arreglo a un procedimiento especial (arts. 54-58). La Ley 14/1990 tambin la recoge
bajo la denominacin Concentracin de realizacin compartida en los artculos 74 y siguientes.
60
Evidentemente, si la concentracin parcelaria responde a la iniciativa de los propietarios de la zona

que se pretende concentrar esta obligatoriedad debe entenderse implcita. Sin embargo, como recuerda
el artculo 54.b) de la Ley 1/2014, la concentracin a iniciativa privada puede impulsarse con dos tercios del total de propietarios que representen al menos el 50% de la superficie total que concentrar. En
la misma lnea se manifiesta el artculo 74.1.a) de la Ley 14/1990. Sin embargo, desaparece en el
nuevo texto la exigencia de que dicha concentracin parcelaria resulte conveniente a juicio de la
Direccin General art. 74.1.b) de la Ley 14/1990.
61
Art. 2.4 de la Ley 14/1990.
62
El nuevo texto diferencia entre las concentraciones de carcter pblico (art. 59), cuyos trabajos tcnicos
necesarios sern sufragados ntegramente, mientras que las obras sern financiadas total o parcialmente
dependiendo de si son de inters general u de carcter complementario; y las concentraciones de carcter
privado (art. 60), cuyo trabajos tcnicos debern ser sufragados por los interesados, al igual que la financiacin de las infraestructuras rurales (art. 69).
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DERECHO AUTONMICO
Desaparece del nuevo texto legal el apartado correspondiente a regular el

rgimen de la propiedad concentrada, que s recoga la Ley 14/1990 en sus
artculos 66 a 68. No obstante, permanece el precepto relativo a las fincas de
titularidad desconocida que fue recurrido ante el Tribunal Constitucional y que
ste resolvi por la STC 150/1998, de 2 de julio63. Particularmente, declar
inconstitucional el texto del artculo destinado a regular las fincas de titularidad
desconocida. El texto original del artculo 66.1 de la Ley 14/1990 estableca
que [l]as fincas que reemplacen a las parcelas cuyo dueo no fuese conocido
durante el perodo normal de investigacin, se incluirn tambin en el Acta de
Reorganizacin, hacindose constar aquella circunstancia y consignando, en
su caso, las situaciones posesorias existentes. Tales fincas, sin embargo, no
sern inscritas en el Registro de la Propiedad mientras no aparezca su dueo
o fuese procedente inscribirlas a nombre de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len. El nuevo texto legal ofrece una redaccin muy similar a la declarada inconstitucional en su artculo 52: [L]a consejera competente en materia
agraria est facultada para reconocer el dominio de las fincas que reemplacen
a las parcelas cuyo dueo no hubiera sido reconocido durante el periodo normal de investigacin, a favor de quien lo acredite suficientemente. Tales fincas
se incluirn tambin en el Acta de Reorganizacin, pero no se promover su
inscripcin en el Registro de la Propiedad. Creemos que el legislador ha
desconocido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que seal que
era nulo e inconstitucional este punto de acuerdo a que la competencia sobre
bienes vacantes nicamente pertenece al Estado. As, el Abogado del Estado
aleg en el recurso de inconstitucionalidad que la Comunidad Autnoma de
Castilla y Len careca de competencia para atribuirse, como lo haca, los
bienes vacantes o mostrencos remanentes de las operaciones de concentracin parcelaria, ya que con ello se estara subrogando en la posicin del Estado64. Por su parte, la Comunidad Autnoma mantuvo que el citado artculo 66
era perfectamente constitucional, pues la STC 58/1982 permita interpretar
que la incorporacin de los bienes vacantes al patrimonio de la Comunidad
Autnoma es conforme con el bloque de la constitucionalidad.
Ante esto, el Tribunal Constitucional afirm que los arts. 21 y 22 de la Ley de
Patrimonio del Estado disponen, respectivamente, que pertenecen al Estado
como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueo
conocido y que tambin corresponden al Estado los bienes inmuebles detentados o posedos, sin ttulo, por entidades o particulares, pudiendo reivindicar63
STS, de 2 de julio de 1998, RTC\1998\150.
64
En aquel entonces dichos bienes le estaban atribuidos por los arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del
Estado, texto articulado aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril, con el apoyo de nuestra STC
58/1982. En la actualidad, el artculo 17 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, establece que pertenecen a la Administracin General del Estado los inmuebles que carecieren de dueo.
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DERECHO AUTONMICO
los de acuerdo a las leyes. Pues bien, en la STC 58/1982, en relacin con la
Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Catalua,
dijimos respecto de un precepto similar a los que ahora consideramos: Lo que
en este punto hace la Ley catalana es subrogar al Patrimonio de la Generalidad en el lugar del Patrimonio del Estado, y para esto, como es evidente, carece la Generalidad de toda la competencia. Una cosa es que la Generalidad
disponga de la competencia suficiente para legislar, dentro de los lmites que
ya hemos sealado, sobre su propio Patrimonio, y otra bien distinta que, en
ejercicio de esta competencia, modifique tambin la legislacin vigente sobre
el Patrimonio del Estado, determinando que para el futuro no se incorporarn
a ste, sino al de la Generalidad, los bienes inmuebles retenidos o disfrutados
sin ttulo vlido por entidades o por particulares.
El derecho sobre los bienes ocupados o retenidos sin ttulo vlido es una derivacin de la vieja regala, como muy claramente se manifiesta en el Decreto
de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 (Novsima Recopilacin, 10, 22, 6) al
referirse a los bienes mostrencos, abintestatos y vacantes que pertenecen a
mi Corona.... Con la objetivacin del poder y la fusin de los derechos mayestticos en la nocin nica del poder soberano, este derecho pasa al Estado,
traslacin que entre nosotros se opera de manera positiva mediante la Ley de
9 de mayo de 1835 (Coleccin Legislativa, tomo XX, pg. 173). En cuanto que
la titularidad de la soberana corresponde al Estado en su conjunto y no a
ninguna de sus instituciones en concreto, los bienes vacantes podran en principio ser atribuidos a entes distintos de la Administracin Central, pero slo el
rgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no de una de sus
partes puede modificar la actual atribucin.
Para la Comunidad Autnoma el prrafo reproducido, al sealar que los bienes vacantes podran en principio ser atribuidos a entes distintos de la Administracin Central, hara posible que la Ley en tela de juicio llevara a cabo
dicha atribucin, teniendo en cuenta la competencia de la Comunidad Autnoma en materia de concentracin parcelaria, de un lado, y la necesidad de tal
subrogacin para la eficacia de las medidas de concentracin parcelaria que
pone en marcha dicha Ley. Tal razonamiento no puede ser compartido. Si bien
la STC 58/1982 dej abierta la posibilidad de que los bienes vacantes pudieran ser atribuidos a entes distintos de la Administracin Central, tambin se
dijo en ella que slo el rgano que puede decidir en nombre de todo el Estado
y no de una de sus partes puede modificar tal atribucin.
Lo dicho tiene su fundamento, como seala correctamente el Abogado del
Estado, en la naturaleza civil de la norma que pueda regular el rgimen jurdico en general y el destino, en particular, de los llamados bienes vacantes, sin
dueo o mostrencos. Habida cuenta de que la competencia en dicha materia
corresponde al Estado, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desa-
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DERECHO AUTONMICO
rrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan (art. 149.1.8 CE), deber ser una Ley estatal quien
realice tal atribucin, pues en caso contrario la legislacin de las Comunidades
Autnomas que se atribuyera dichos bienes dejara vaca de contenido en este
punto concreto la competencia del Estado. Por ello, procede declarar inconstitucionales el art. 66.1,3 y 4 y, por conexin, y el art. 100.b). As, la atribucin
del dominio de las fincas que reemplacen a las parcelas cuyo dueo no hubiera sido conocido durante el periodo normal de investigacin, por la Comunidad
Autnoma de Castilla y Len, a favor de quien lo acredite suficientemente va
claramente en contra de la doctrina constitucional sobre la materia 65.
2.5. LAS INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS

El Ttulo III del Libro Segundo se destina a regular brevemente las infraestructuras agrarias. El texto las clasifica en infraestructuras agropecuarias e infraestructuras complementarias (art. 62). Dichas infraestructuras pueden ser de
titularidad pblica, de la propia Consejera o de otras Administraciones Pblicas con las podr convenirse su gestin indirecta por la Comunidad Autnoma
(art. 59); o de titularidad privada (art. 60). Respecto de las infraestructuras de
titularidad privada, sus titulares podrn recabar la actuacin de la Administracin Pblica para remover los obstculos que impidan su ejecucin, a travs
de la declaracin como proyectos de inters regional66.
Respecto a la explotacin de las infraestructuras agrarias pblicas, se llevar
a cabo por su titular (v.gr. Estado, Comunidad Autnoma, Entidad Local),
quien deber gestionarlas directamente y los ciudadanos podrn utilizarlas de
modo gratuito. La explotacin de la infraestructura comportar (art. 63.1) su
conservacin y mantenimiento, as como las actuaciones encaminadas a su
defensa y a su mejor uso, incluyendo la sealizacin, ordenacin de accesos y
65
SAINZ MORENO seala que tales bienes podran ser atribuidos a otros entes distintos de la Administracin del Estado, pero tal decisin slo puede tomarse por medio de una Ley del Estado. Vid. SAINZ
MORENO, Fernando, Artculo 132: Dominio pblico, bienes comunales, Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, en ALZAGA VILLAAMIL, scar, Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, Tomo X,
Ed. EDERSA, Madrid, 1998, p. 240.
66
La consideracin como proyecto de inters regional y, por tanto, de inters general y pblico para la
Comunidad de Castilla y Len implica que podrn aplicarse los artculos 21 y 22 de la Ley 10/1998, de
Ordenacin del Territorio de Castilla y Len (art. 62.4). As, la consideracin como proyecto de inters
regional comportar la declaracin de utilidad pblica e inters social y la necesidad de urgente ocupacin
de los bienes y derechos que resulten necesarios para la ejecucin del Proyecto, incluidos los enlaces y
conexiones con las redes de infraestructura previstas en los planes de ordenacin urbanstica o en la
planificacin sectorial, en su caso, a efectos de su expropiacin forzosa, ocupacin temporal o modificacin de servidumbres. Adems, las licencias y otras autorizaciones que fueran exigibles a las obras y
actividades derivadas de la ejecucin de los Planes y Proyectos Regionales se tramitarn por los procedimientos de urgencia que prevea la legislacin aplicable, o, en su defecto, con aplicacin de criterios de
prioridad y urgencia.
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usos. No obstante, se prev que una Administracin titular de una infraestructura pueda solicitar a la Junta de Castilla y Len que su gestin de sea indirecta.
2.6. LOS PLANES DE ORDENACIN DE ZONAS

DE ESPECIAL INTERS AGRARIO
Siguiendo la lnea general de organizacin de texto legal, introduce dentro del
Libro Segundo de la Produccin Agraria un Ttulo dedicado a un mbito extrao a ese campo: el de los Planes de Ordenacin de Zonas de Especial Inters
Agrario. Este apartado debera haberse incluido en un Libro titulado De las
Estructuras Agrarias y la Ordenacin del Medio Rural, junto a la mencionada
Concentracin Parcelaria, o las Infraestructuras ya analizadas.
El Ttulo IV de la Ley 1/2014 est dedicado a los Planes de Ordenacin de
Zonas de Especial Inters Agrario y contiene exclusivamente un artculo, el
78. Adems, remite constantemente a la Ley 10/1998, que no contiene ninguna previsin sobre las zonas de especial inters agrario, es decir, la Ley Agraria crea ex novo esta figura. De ah que no se entiendan las remisiones, como
la del artculo 74.2 [l]os Planes de Ordenacin de Zonas de Especial Inters
Agrario son instrumentos de ordenacin del territorio que se regirn por lo
dispuesto para los planes regionales de mbito sectorial en la Ley 10/199867.
Sera aconsejable la supresin de este Ttulo para su inclusin, a travs de
disposicin final de esta propia Ley Agraria, en la Ley 10/1998, y lograr as una
unidad en la legislacin de ordenacin del territorio y evitar una dispersin
innecesaria de la legislacin68.
2.7. EL FONDO DE TIERRAS DISPONIBLES DE CASTILLA Y LEN

El Ttulo V del Libro Segundo est destinado al Fondo de Tierras Disponibles
de Castilla y Len, figura que tampoco podramos enmarcar directamente en
la Produccin Agrcola, sino que su mbito es mucho ms amplio. La denominacin que apareca en el Anteproyecto de Ley como Banco de Tierras y que
haba sido rechazada por la Doctrina69 al tratar de otras instituciones de carcter similar, como la existente en Aragn o en Galicia, dado que realmente no
nos encontramos ante un banco, fue recogida por la Junta de Castilla y
67
La cursiva es nuestra.
68
Ms cuando, como hemos visto, otros planes que se regulan completamente por la Ley 10/1998 debern
modificarse si son contrarios a los Planes de Ordenacin que contempla el artculo 78.
69
Por todos, COSIALLS UBACH, Andrs Miguel, Gestin de tierras rurales por entes pblicos, Ed. Comares, Granada, 2011, especialmente pp. 5 y 6.
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Len al presentar el Proyecto en las Cortes de Castilla y Len. La figura que la

Ley 1/2014 crea es el Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y Len, en
lugar del Banco de Tierras de Castilla y Len.
Adems, el Fondo de Tierras se configura como un registro administrativo de
carcter pblico, gestionado por la consejera competente en materia agraria,
que pretende constituirse en un instrumento que facilite la puesta en contacto
entre la oferta y la demanda de parcelas rsticas, cultivadas o cultivables,
ubicadas en Castilla y Len. El artculo 82.1 dispone que la incorporacin de
las parcelas agrarias en el Fondo de Tierras Disponibles de Castilla y Len no
constituir prueba del derecho de propiedad o de cualesquiera otros derechos
que sobre las citadas parcelas pudieran existir.
El artculo 86.1 establece que la Consejera competente podr acordar respecto a una parcela o finca rstica la declaracin del incumplimiento de la funcin social del uso de la tierra, por su infrautilizacin 70 y que dicha declaracin (art. 86.3) conllevar la cesin temporal, previa tramitacin del expediente expropiatorio correspondiente, de uso al Fondo de Tierras Disponibles de
Castilla y Len, por un plazo no inferior a diez aos ni superior a treinta, de la
parcela o parcelas en las que se produce dicha situacin.
2.8. RGIMEN DE ORDENACIN

DE LOS RECURSOS AGROPECUARIOS
El Ttulo VI est destinado a la regulacin de aquellos recursos agropecuarios
que puedan precisar de una negociacin y gestin directa. La Ley 1/2014 cita
como elementos de inters colectivo agrario: los pastos, hierbas y rastrojeras
sometidas a ordenacin comn; los bienes y derechos de los colectivos de
agricultores y ganaderos que les hubiesen sido atribuidos por adjudicacin del
patrimonio y de los derechos de titularidad de las Cmaras Agrarias Locales;
los terrenos de uso agrario cuya titularidad hubiesen adquirido las Asociaciones Locales de Agricultores y Ganaderos en virtud de su reconocimiento como
Juntas Agropecuarias Locales; la utilizacin en comn de maquinaria agrcola
o de infraestructuras agrarias, entre otras.
70
Se entender suelo agrario infrautilizado aquel suelo en proceso de degradacin y sin aplicacin de
medidas correctoras; aquel suelo donde las malas prcticas agrarias o usos inconvenientes pongan en
peligro las cosechas, el aprovechamiento de las parcelas colindantes o el medio natural; y los suelos
agrarios que permanezcan sin actividad agraria, salvo que agronmicamente se determinen de inters o
se den causas excepcionales justificadas. Entendemos que aquellas fincas retiradas de la produccin pero
que cumplan con la condicionalidad no debern entenderse sin actividad agrcola, pues el mantenimiento
de la parcela en buenas condicionales agrarias o ambientales debera interpretarse como actividad agrcola. Cfr. COSIALLS UBACH, Andrs Miguel, Rgimen jurdico de la propiedad agraria sujeta a la nueva
PAC, Ed. Atelier, Barcelona, 2010, p. 167. Sin embargo, se priva al propietario de adoptar la decisin de
dejar completamente sin cultivo el terreno y que adquiera la condicin de monte.
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DERECHO AUTONMICO
Los artculos 88 y siguientes regulan la figura de la Junta Agraria Local como

una asociacin de agricultores y ganaderos local, sin nimo de lucro y dotada
de personalidad propia71. Las Cmaras Agrarias Provinciales asesorarn jurdico-administrativamente a estas entidades agroasociativas locales (art. 95)72.
La normativa sobre aprovechamiento de pastos, hierbas y rastrojeras que se
recoge en los artculos 18 y siguientes de la Ley 1/1999 conforma el contenido
normativo del Captulo II del Ttulo VI (arts. 97-120) de la Ley. El artculo 102
modifica las modalidades de aprovechamiento de los pastos, hierbas y rastrojeras. As, el derogado artculo 25 prevea que las formas de aprovechamiento
eran mediante convenio celebrado entre agricultores y ganaderos; mediante
adjudicacin directa efectuada por las Juntas Agropecuarias Locales a los
ganaderos, cuando no exista convenio; mediante subasta pblica de los terrenos no aprovechados por convenio, ni adjudicados directamente, siempre
que existiera sobrante permanente de pastos, en el territorio sometido a ordenacin; y, finalmente, a travs de la contratacin directa de los terrenos declarados desiertos en las subastas pblicas. Sin embargo, el texto propuesto
nicamente admite dos modalidades de aprovechamiento: mediante pastoreo
colectivo o mediante la asignacin de polgonos (art. 102), excluyendo de la
lista la posibilidad del artculo 25.a) de la Ley de convenio celebrado entre
agricultores y ganaderos73 (art. 103)74.
El artculo 113 del texto legal mantiene la prohibicin de subarrendar los pastos que contiene el artculo 37 de la Ley 1/1999, y asimismo conserva la posibilidad de imponer sanciones por el incumplimiento de esta prohibicin.
Los artculos 115 a 120 del texto legal insertan igualmente la normativa sobre
rgimen econmico que contemplan los artculos 40 a 47 de la Ley 1/1999. La
importante modificacin que se prev es que sean los nuevos Consejos Agrarios Provinciales75 quienes asuman la competencia que hasta ahora76 posean
las Juntas Provinciales de Fomento Pecuario en esta materia. As, sern estos
71
Esta figura ya est prevista en el artculo 3 de la Ley 1/1999, de 4 de febrero, de Ordenacin de los
Recursos Agropecuarios Locales y de la Tasa por Aprovechamiento de Pastos, Hierbas y Rastrojeras.
72
El artculo 2.2 de la Ley 1/1999 ya prev que las Juntas Provinciales de Fomento Pecuario y las Cmaras Agrarias Provinciales acten como rganos de consulta y asesoramiento.
73
Sin embargo, el artculo 108, como hace el artculo 36 de la Ley 1/1999, recoge la posibilidad de realizar
acuerdos particulares, entre los titulares de las explotaciones agropecuarias, sobre el aprovechamiento de
las fincas y las normas de alzado de cosecha y siembra. Dichos acuerdos debern comunicarse a la Junta
Agropecuaria Local para su constancia.
74
El artculo 103 establece que la adjudicacin de los aprovechamientos podr realizarse por adjudicacin
directa de las Juntas Agropecuarias Locales; en su defecto, por subasta pblica de aquellos aprovechamientos no adjudicados; y, finalmente, por contratacin directa de los terrenos declarados desiertos en la
subasta pblica.
75
Los Consejos Agrarios Provinciales se regulan en los artculos 182 y ss. de la Ley Agraria.
76
Art. 40 de la Ley 1/1999.
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Consejos Agrarios quienes fijen los precios mnimos y mximos que han de
regir los aprovechamientos de pastos (art. 115).
Otro aspecto importante que se modifica es el aumento de la cuanta de las
deducciones sobre el valor de los aprovechamientos. En el artculo 45 de la
Ley 1/1999 se contempla que la deduccin total ser de un 10%, mientras que
el artculo 118 de la Ley la cifra asciende al 15%. Asimismo, el reparto de esta
deduccin entre las diferentes entidades se modifica: la Junta Agraria Local
pasa de un 5% a un 6%77; la Cmara Agraria Provincial pasa de un 2% a un
6%78; y la Junta de Castilla y Len mantiene el 3% en concepto de tasa por
aprovechamiento. Asimismo, la detraccin complementaria que contempla el
artculo 45.2 de la Ley 1/1999, que estaba fijada en un mximo del 30% sobre
el importe del valor de los pastos, para destinarla a obras de mejora del mbito
agropecuario local y otros fines de inters general agrario, pasa a ser en la
nueva propuesta de Ley Agraria de hasta un 60% como mximo sobre el importe de los pastos (art. 118.3). De esta manera, hasta un 75% del importe a
percibir por los aprovechamientos de los pastos pasara a estar deducido del
precio y nicamente el 25% restante frente al 60% del rgimen de la Ley
1/199979 sera distribuido entre los titulares de las explotaciones agrarias, en
proporcin a sus respectivas superficies y aprovechamientos sometidos a
ordenacin comn. Esta medida va en la lnea de reducir el mbito del derecho de propiedad80, pudindose calificar como de confiscatoria la detraccin
de hasta el 75% del precio por el aprovechamiento de pastos de un predio de
carcter privado.
3. CONCLUSIONES
Una revisin meditada del texto legislativo en comentario evidencia de l mismo la prdida de una buena oportunidad para afrontar los nuevos retos con
una legislacin ms moderna. Cuestiones como la aparicin de los neorrurales
en el sector agrcola; la proteccin del medio ambiente frente a una produccin
sostenible econmicamente; la competencia ante la produccin agrcola global
77
La deduccin que se practica, al igual que en la Ley 1/1999, se debe a sufragar los gastos de representacin y gestin.
78
Las Cmaras Agrarias Provinciales se convierten en las principales beneficiarias de esta modificacin, al
ver aumentada su aportacin por el sistema de deduccin, en concepto de gastos de asistencia.
79
Frente a esta cifra tan escasa del 25% que ahora se propone, cabe sealar que la Ley 1/1999 establece
que los titulares de las explotaciones sobre las que pasta el ganado deberan recibir al menos el 60% del
precio.
80
Sitan claramente el texto legal en una lnea poltica colectivista, tras el procedimiento expropiatorio que
se prev por la infrautilizacin del suelo agrario para incorporar el usufructo de dichas fincas al Fondo de
Tierras Disponibles de Castilla y Len.
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DERECHO AUTONMICO
con importaciones sin aranceles y sin exigencias medioambientales de terceros pases, la simplificacin legislativa con la remisin de aspectos concretos a
normas reglamentarias o una sistematizacin oportuna de la temtica, entre
otros aspectos, deberan haber sido abordados.
La trascendencia del sector agroalimentario es bien notoria y preeminente en
la vida econmica, con una influencia muy remarcable en el PIB y en el empleo de cada uno de los pases. En Espaa, el sector agrario ha destacado su
fortaleza, precisamente, en los momentos de crisis, y es uno de los sectores
prioritarios para la Comunidad de Castilla y Len. Buena prueba de ello es el
marcado compromiso legislativo en cada una de las etapas de la vida poltica
de esta Comunidad. Si siempre ha sido as, lo es an ms en los ltimos aos,
caracterizados por nuevos desafos difciles de encarar pero cuyo acomodo es
de obligada necesidad: las biotecnologas, las bioenergas, la proteccin de
los recursos naturales o la proteccin del medio ambiente. Sin embargo, la
falta de iniciativa poltica implica que no se adopten unas decisiones ms
comprometidas en la materia. Avanzar en el ineludible desarrollo del bien comn y del progreso econmico y social implica la necesaria colaboracin de
los gobernantes, los agentes sociales y la comunidad cientfica para la redaccin de textos legislativos como ste. En ocasiones, del anlisis de la Ley se
evidencia la falta de algunos debates tcnicos ms profundos. Con la humildad que caracteriza al hombre universitario, en este artculo se han abordado,
al tiempo que se hacan los pertinentes anlisis normativos, las necesarias
consideraciones y aportaciones de poltica legislativa. Estas aportaciones se
centran, principalmente, en aquellos aspectos que han orientado los patrones
de consumo propios del modelo occidental y que requieren de respuestas muy
precisas con repercusiones en la economa y en la normativa jurdica integrada en la PAC.
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ISSN: 2254-3805
DERECHO AUTONMICO
MODALIDADES DE INTEGRACIN
Y COLABORACIN DE LAS COOPERATIVAS
EN CASTILLA Y LEN Y PERSPECTIVAS
DE DESARROLLO*
METHODS OF INTEGRATION AND COLLABORATION
OF COOPERATIVES IN CASTILLA Y LEON
AND DEVELOPMENT PROSPECTS
Luis ngel Snchez Pachn
Profesor Contratado doctor de Derecho mercantil de la Universidad de Valladolid
RESUMEN
La Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de Castilla y Len, contempla, no con la suficiente claridad, distintas modalidades o formas de integracin y colaboracin de las cooperativas. Sin embargo, la realidad
muestra su escasa utilizacin, a pesar de la preocupante atomizacin que
presenta el sector cooperativo. En este trabajo analizamos y delimitamos,
jurdicamente, esas formas de colaboracin e integracin; destacamos sus
ventajas e inconvenientes. Clarificamos, tambin, las perspectivas que se
ofrecen al cooperativismo agroalimentario despus de la Ley 13/2013, de
2 de agosto, y de la Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y
Len. En fin, exponemos algunas propuestas normativas para el estmulo
de la integracin y de la colaboracin de las cooperativas en Castilla y
Len.
Palabras clave: Integracin, colaboracin, regulacin, cooperativas, entidades agroalimentarias, Castilla y Len.
* El presente artculo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigacin titulado Integracin
cooperativa y reestructuraciones socialmente responsables. Mecanismos de creacin de empleo e incremento de productividad empresarial, con referencia DER2013-48864-C2-1-P (Ministerio de Economa y
Competitividad), cuyo investigador principal es el profesor Dr. D. Carlos Vargas Vasserot
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DERECHO AUTONMICO
ABSTRACT
The Act 4/2002, of 11 April, cooperatives Castilla y Len, contemplates,
not clearly enough, different types or forms of integration and collaboration of cooperatives. However, the reality is its limited use, despite the
worrying atomization presents the cooperative sector. At work we analyze
and delimit, legally, these forms of collaboration and integration; highlight
its advantages and disadvantages. Clarify, too, the prospects offered the
agrifood cooperatives after Act 13/2013, of August 2, and Act 1/2014, of
March 19, of Castilla y Len. Finally, we present some policy proposals
for stimulating the integration and collaboration of cooperatives in Castilla y Len.
Keywords: Integration, Collaboration, Regulation, Cooperatives, Agrifood
Entities, Castilla y Len.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
2.
MODALIDADES DE INTEGRACIN Y COLABORACIN DE LAS

COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERATIVAS DE CASTILLA Y
LEN.
2.1. Dificultades para la sistematizacin de las distintas modalidades previstas en la legislacin cooperativa.
2.2. La sistematizacin de las formas de integracin cooperativa en la Ley
de Castilla y Len.
2.3. La fusin como instrumento de integracin.
2.4. La cooperativa de segundo grado como medio tradicional de integracin cooperativa.
2.5. Agrupaciones empresariales y otras modalidades de colaboracin
enunciadas en la LCCyL.
2.5.1. Constitucin de sociedades, asociaciones, consorcios y uniones
de empresas.
2.5.2. Participacin de cooperativas en sociedades.
2.5.3. Omisin en la LCCyL del grupo cooperativo y mencin de la
Corporacin cooperativa.
2.6. Los acuerdos intercooperativos y el valor de su reconocimiento legal.
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DERECHO AUTONMICO
Modalidades de integracin y colaboracin de las cooperativas en Castilla y Len
3.
ACTUACIONES NORMATIVAS PARA EL ESTMULO DE LA INTEGRACIN Y DE LA COLA-BORACIN DE LAS COOPERATIVAS EN CASTILLA Y LEN.
3.1. Alcance de la Ley 13/2013, de fomento de la integracin de cooperativas y de otras entidades asociativas de carcter agroalimentario
(LFIC).y perspectivas del cooperativismo agroalimentario en Castilla
y Len.
3.2. Reconocimiento y funcin de las entidades asociativas prioritarias
previstas en la LFIC.
3.3. La Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y Len.
4.
CONSIDERACIONES FINALES.
5.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.
Abreviaturas
BOE
Boletn Oficial del Estado.
CE
Constitucin Espaola.
EAP
Entidad Asociativa Prioritaria.
EAPr
Entidad Asociativa Prioritaria Regional.
LC
Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
LCCyL
Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de la Comunidad de

Castilla y Len.
LFIC
Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integracin de

cooperativas y de otras entidades asociativas de carcter agroalimentario.
LME
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de

las sociedades mercantiles.
OSCAE
Observatorio Socieconmico del Cooperativismo Agroalimentario

Espaol.
URCACYL
Unin Regional de Cooperativas Agrarias de Castilla y Len.
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DERECHO AUTONMICO
1. INTRODUCCIN
La Ley 4/2002, de 11 de abril, de cooperativas de Castilla y Len (LCCyL),
enuncia, en los artculos 125 a 128, distintas modalidades o formas segn
se dice textualmente de integracin y agrupacin de cooperativas. La
fusin, como ocurrir tambin en la que podemos llamar Ley estatal de cooperativas (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas) no aparece regulada
entre esas formas de integracin y agrupacin de cooperativas, aunque, ciertamente, la fusin no deje de ser una forma de integracin econmica entre
las entidades que participan, si bien lo ser en su expresin mxima, ya que,
tras la fusin, desaparecen todas o todas menos una de las sociedades
participantes y solo permanece un nico sujeto en el trfico jurdico.
Aun con la previsin legal, lo cierto es que la realidad socioeconmica en la
Comunidad castellana y leonesa, en la que predomina una gran atomizacin,
particularmente en el sector agroalimentario, nos revela su escasa utilizacin.
Aunque la valoracin del tamao de las entidades depende de los ndices que
se comparen, se suele concluir que el tamao medio de las cooperativas en
Castilla y Len es inferior al de las cooperativas del resto de Espaa; y esa
diferencia se incrementa, en particular, respecto a las cooperativas agrarias y
de explotacin comunitaria de la tierra1.
Desde la vigencia de la LCCYL, y mientras persiste un considerable nmero
de cooperativas de primer grado, en particular de cooperativas agrarias y de
explotacin comunitaria de la tierra2, la utilizacin de las formas de integracin
1
Vid. ALARCN CONDE, M. A., El peso cooperativo en el crecimiento de la economa de Castilla y

Len, Tierras de Castilla y Len: Agricultura nm. 176 Extra, 2011, p. 46; FERNNDEZ ARUFE, J. E. y
GMEZ GARCA, J. M. (coords.), La economa social en Castilla y Len. Estudio del sector empresarial.
Junta de Castilla y Len, Direccin General de Economa Social, Valladolid, 2007, especialmente pp. 9293.
2
Segn datos del Registro de Cooperativas de Castilla y Len, a 31 de enero de 2015 hay inscritas 579
cooperativas agrarias y 536 de explotacin comunitaria de la tierra de un total de cooperativas de 2.093, de
ellas 38 son de segundo grado (y solo 3 agrarias) y 627 son de trabajo (vid. http://www.empresas.jcyl.es/).
Es decir, ms de la mitad de todas las cooperativas inscritas en el Registro de Castilla y Len forman parte
del sector agroalimentario. Si nos fijamos en las cooperativas del sector agroalimentario en situacin de
alta en la seguridad social, nuestra Comunidad autnoma, con 376 cooperativas, ostenta ms del 11% del
total del sector nacional, integrado este, con datos del 2012, por 3.397 cooperativas (datos del OSCAE,
publicados por Cooperativas-Agroalimentarias. Vid. http://www.agro-alimentarias.coop /cooperativismo
_en_cifras). Segn se desprende del Plan de Accin en Cooperativas Agro-alimentarias de Castilla y Len
2014-2015, elaborado por la Consejera de Agricultura y Ganadera de la Junta de Castilla y Len y aprobado por la Orden AYG/2014, de 17 de enero (BOCyL del 20), en octubre de 2013 habra inscritas 615
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empresarial ha sido escasa: apenas una docena de cooperativas de segundo

grado constituidas, las fusiones se cuentan con los dedos de una mano y no
hay ninguna constancia registral de grupo cooperativo ni de Corporacin
cooperativa. Una realidad que choca con la bsqueda de la dimensin empresarial, que desde hace un tiempo constituye una preocupacin del sector
cooperativo, que ve en los procesos de concentracin empresarial la forma, si
no la nica s la mejor, de afrontar los retos de la globalizacin y, a la vez, de
superar algunas de las limitaciones estructurales y econmicas que tienen las
sociedades cooperativas para su expansin y crecimiento sin tener que abandonar su modelo empresarial3.
Es cierto que no siempre hay una relacin clara y exacta entre el tamao y la
rentabilidad4. Es cierto, tambin, que el fenmeno de la globalizacin puede
generar espacios de actuacin eficaz para las cooperativas que no basan su
competitividad en la utilizacin intensiva del capital o en el desarrollo de plantas productivas con rendimientos crecientes de escala. Y es cierto, tambin,
que la descentralizacin productiva o el desarrollo de otros sectores, a veces,
propicia nuevas oportunidades para las empresas de pequea y mediana
dimensin5. Tampoco pueden desdearse los peligros que entraan las concentraciones de las cooperativas. Sin embargo, en general, los estudios nos
destacan las ventajas que se derivan del mayor tamao, del crecimiento y de
la colaboracin6. Ventajas que se pueden concretar en la explotacin de economas de escala; la mejora del poder de negociacin con los dems agentes
econmicos con los que interactan; la mayor diversificacin de productos y
cooperativas agroalimentarias, de las que 576 seran de primer grado y 39 de segundo grado. Hay que
advertir, no obstante, que estos ltimos datos se extraen a travs de encuesta.
3
Vid. VARGAS VASSEROT, C., La integracin y diferenciacin cooperativa: de las secciones a los
grupos de sociedades, Boletn de la Asociacin Internacional de Derecho Cooperativo nm. 44, 2010, p.
161 y referencias que all se indican.
4
Vid. HUERTA ARRIBAS, E. y SALAS FUMS, V., Tamao de las empresas y productividad de la
economa espaola. Un anlisis exploratorio, en Mediterrneo econmico. Un nuevo modelo econmico
para Espaa, MYRO, R. (coord.), Cajamar/Caja Rural, 2014, pp. 167 y ss.
5
MONZN CAMPOS, J. L., Las cooperativas ante la globalizacin: magnitudes, actividades y tendencias, Revista Vasca de Economa, EKONOMIAZ nm. 79, 2012, p. 25.
6
Pueden verse, JULI, J. F., MELI, E., GARCA, G., GALLEGO, P. L., Los factores de competitividad de
las cooperativas lderes en el sector agroalimentario europeo. Acciones a emprender por las cooperativas
agrarias espaolas. Coleccin econmica, 14, Fundacin Cajamar, 2010, Almera, particularmente pp. 3444, y 156-159. FAYOS, T., CALDERN, H., MIR, J., El xito en la internacionalizacin de las cooperativas agroalimentarias espaolas. Propuesta de un modelo de estudio desde la perspectiva del marketing
internacional, CIRIEC-Revista de Economa Pblica, Social y Cooperativa nm. 72, octubre, 2011, pp. 50
y ss., y referencias que all se indican. Tambin, JULI, J. F., GARCA, G., MELI, E., La globalizacin y
los modelos de crecimiento de los grupos cooperativos. Las cooperativas agroalimentarias en Espaa y la
Unin Europea, Revista Vasca de Economa, EKONOMIAZ, nm. 79, 2012, p. 84; GARCA MARTNEZ,
G., MELI MART, E., ARCAS ALARIO, N., Tamao y competitividad de las cooperativas agroalimentarias
espaolas, Tierras de Castilla y Len: Agricultura nm. 222, 2014, pp. 46 y ss.
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DERECHO AUTONMICO
mercados; la disminucin de los riesgos7; incluso, la mejora de la gestin y del

acceso a la financiacin y a las tecnologas de la informacin y comunicacin8.
En un estudio del sector empresarial de la economa social en Castilla y Len,
publicado en el 2007, entre las recomendaciones dirigidas a mejorar la situacin de las cooperativas agrarias se aconsejaba actuar sobre la dimensin,
estimulando su crecimiento. De la misma manera, para las cooperativas de
explotacin comunitaria de la tierra y/o del ganado se abogaba por desarrollar
estrategias de integracin empresarial y por fomentar la intercooperacin entre
las empresas9. No es extrao, pues, que en momentos de crisis recobren inters las estrategias ligadas al crecimiento empresarial y, por ello, a fenmenos
de integracin y colaboracin. Fusiones, agrupaciones, participacin en empresas, alianzas, acuerdos de cooperacin, etc., son mecanismos que se ensayan para la consecucin de esos objetivos.
En la no utilizacin de aquellos mecanismos de integracin o colaboracin,
contemplados por la legislacin cooperativa, probablemente influyan muchos
factores, como pueden ser: reticencia de las entidades a integrarse, desconfianzas, falta de espritu intercooperativo, miedo o resistencia en consejeros y
dirigentes de cooperativas a perder atribuciones, falta de estmulos por parte
de las administraciones pblicas10. Pero, quiz, el desconocimiento y/o la
falta de una adecuacin normativa a las necesidades socioeconmicas de los
operadores tambin influya. En este sentido, no faltan, en la actualidad, voces
7
Vid. ARCAS ALARIO, N., Las cooperativas agrarias en la Unin Europea y Espaa: evolucin de su
tamao y poder de negociacin, Tierras de Castilla y Len: Agricultura nm. 176, 2011, pp. 70-79. Vid.
tambin referencias que indicamos en SNCHEZ PACHN, L. A., Los acuerdos intercooperativos. Un
instrumento jurdico para la colaboracin en momentos de crisis econmica, CIRIEC-Revista Jurdica de
Economa Social y Cooperativa nm. 22, diciembre, 2011, pp. 124-125; CAMPOS CLIMENT, V., La crisis
de la agricultura y el papel de las cooperativas agrarias, Tierras de Castilla y Len: Agricultura nm. 185,
2011, pp. 28-36.
8
FAYOS, T., CALDERN, H., MIR, J., cit., pp. 54 y 55. No obstante, es de inters el estudio y conclusiones de ENCINAS, B., CALATAYUD, E., GARCA, G., Las cooperativas hortofrutcolas frente a la crisis. La
necesaria apuesta por la competitividad. Aspectos econmico-financieros, CIRIEC-Revista de Economa
Pblica Social y Cooperativa, nm. 72, octubre, 2011, pp. 127 y 151 y ss.
9
Vid. FERNNDEZ ARUFE, J. E. y GMEZ GARCA, J. M. (coords.), ob. cit., pp. 131 y 135-136: donde se
viene a decir que el reducido tamao de la mayora de las cooperativas existentes limita el logro del objetivo que se busca con la asociacin, que es el aumento de la dimensin empresarial y las ventajas que
puede reportar; proponiendo el impulso de todas las maneras posibles, el aumento de la dimensin, bien
por fusin bien mediante el impulso a las cooperativas de segundo grado y otras frmulas. En la misma
lnea, refirindose a las cooperativas de explotacin comunitaria de la tierra y/o del ganado, se viene a
decir que debera impulsarse la fusin o absorcin de este tipo de cooperativas al objeto de lograr una
dimensin ms competitiva y acorde con los requerimientos actuales del mercado. Tanto la industria
agroalimentaria como las cadenas de hipermercados y supermercados demandan grandes volmenes de
mercanca homognea, con suministros estables a largo plazo... Igualmente, parece necesario fomentar y
apoyar las relaciones de intercooperacin entre las propias cooperativas de explotacin comunitaria de la
tierra y/o del ganado y otros tipos de cooperativas, especialmente con las de crdito y las agrarias.
10
Vid. GARCA MARTNEZ, G., MELI MART, E., ARCAS ALARIO, N., cit., p. 53; ANTELO, A. B., Integracin de cooperativas: Ayudar a crecer, Alimarket nm. 267, 2012, pp. 7-11.
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DERECHO AUTONMICO
que reclaman frmulas de colaboracin ms flexibles para redimensionar las

cooperativas. Frente a los instrumentos de integracin ms rgidos o intensos,
como puede ser la fusin, la cooperativa de segundo grado u otros tipos de
agrupaciones cooperativas, la Unin Regional de Cooperativas Agrarias de
Castilla y Len (URCACYL), entidad que agrupa a 210 cooperativas de la
Comunidad, no hace mucho reconoca cmo el mensaje que propugnaba el
Plan Estratgico del Cooperativismo Agrario de 2007-2012, que apostaba por
las fusiones y las absorciones entre cooperativas como herramienta bsica
para hacer frente a los cambios del mercado, no ha calado lo suficiente, propugnndose un camino ms gil en la gestin, propiciando acuerdos y alianzas entre cooperativas que permitan empezar a trabajar de forma coordinada
y ayuden a ir fraguando una relacin de confianza como paso intermedio ante
posibles fusiones o integraciones11.
Todo ello obliga a cuestionarnos y repensar sobre si los instrumentos de integracin o de colaboracin econmica de las cooperativas son los ms idneos
en la situacin econmica actual; si precisan ser revisados, si caben otros
modelos de crecimiento, o, al menos, si requieren de una mejor difusin en el
sector. Ciertamente, este ejercicio no debera limitarse al mbito normativo de
Castilla y Len. Como se ha venido a sealar en nuestra literatura cooperativista, a pesar del entorno legal pro cooperativas que existe en Espaa, en
particular potenciando los procesos de integracin, la legislacin especfica
sobre esta materia quiz, no sea siempre adecuada, pues contiene normas
que, en cierta medida, limitan las posibilidades de crecimiento y expansin en
el modelo cooperativo, lo que ha provocado la bsqueda de alternativas de
autntica ingeniera societaria para eludir tales limitaciones e, incluso, la transformacin de la cooperativa en otro tipo de sociedades mercantiles, ms cmodas para diversificar, crecer y competir en el mercado. De ah que se proponga un rgimen legal que reconozca posibilidades de crecimiento y de diferenciacin, permitiendo flexibilidad para que las cooperativas crezcan de tamao sin perder de vista los principios cooperativos12.
Todas estas reflexiones se hacen ms necesarias toda vez que el Gobierno de
Espaa, recientemente, inici una reforma de la legislacin nacional, favore-
11
Vid. Tierras de Castilla y Len: Agricultura, nm. 185, 2011, p. 6. En esa misma Revista, el presidente de
URCACYL afirma que la colaboracin entre cooperativas es siempre recomendable, pero puede llevarse
a cabo de formas diferentes, no hay un solo camino... Las fusiones solo seran recomendables en algunos
casos, ya que conllevan una prdida de identidad y una unin de recursos y patrimonio. La diversificacin
tambin es necesaria, aunque tambin solo en determinados supuestos... cada cooperativa tiene que
encontrar su propia frmula de dimensionamiento, ya sea a travs de la diversificacin, de la colaboracin
o de la fusin con otras cooperativas. Se trata de crecer, pero no necesariamente en tamao sino encontrando la direccin correcta hacia donde avanzar. Vid. Tierras de Castilla y Len: Agricultura nm. 185,
2011, pp. 44 y 45.
12
Vid. VARGAS VASSEROT, C., cit., p. 174.
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DERECHO AUTONMICO
cedora de las fusiones e integraciones entre cooperativas agrarias de distintas

comunidades autnomas, que se ha materializado en la aprobacin por las
Cortes Generales de la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integracin de cooperativas y de otras entidades asociativas de carcter agroalimentario (BOE del 3 de agosto), y que ha tenido un desarrollo en el Real Decreto Real Decreto 550/2014, de 27 de junio, por el que se desarrollan los
requisitos y el procedimiento para el reconocimiento de las Entidades Asociativas Prioritarias y para su inscripcin y baja en el Registro Nacional de Entidades Asociativas Prioritarias (BOE de 17 de julio). Reforma que necesariamente
segn entendemos nosotros habr de cohonestarse con la competencia
legislativa que en materia de cooperativas tienen asumida, en sus respectivos
Estatutos de autonoma, todas las comunidades autnomas, y que est desarrollada, con legislacin cooperativa especfica, en 16 de las 17 Comunidades
existentes (la ltima comunidad autnoma que aprob su legislacin cooperativa es la de Cantabria, y en los momentos actuales la nica Comunidad autnomas que carece de legislacin cooperativa es la de Canarias).
En las pginas que siguen nos proponemos, por un lado, clarificar y delimitar
jurdicamente esas formas de colaboracin e integracin; destacando, en particular, sus ventajas e inconvenientes. Llamamos la atencin sobre algunas de
las formas menos estudiadas: las agrupaciones empresariales y, en particular, sobre los acuerdos intercooperativos que, aunque parcamente recogidas en la legislacin cooperativa, pueden constituir una respuesta eficaz a las
necesidades que demanda el sector cooperativo. Buscamos con ello poder
contribuir a las propuestas de mejora de los instrumentos jurdicos que puedan
dar satisfaccin a necesidades que presenta la realidad cooperativa espaola
y, en particular, la de la Comunidad autnoma de Castilla y Len, en unos
momentos en los que la atomizacin del sector cooperativo, particularmente
agroalimentario, se percibe como uno de los principales problemas de competitividad de nuestras cooperativas, y en un entorno jurdico en el que entran en
juego las iniciativas nacionales favorecedoras de la integracin cooperativa,
que hacen necesario clarificar las perspectivas que se ofrecen a las cooperativas. En fin, a modo de conclusiones finales, ofrecemos algunas propuestas
normativas para el estmulo de la integracin y de la colaboracin de las
cooperativas en Castilla y Len.
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DERECHO AUTONMICO
2. MODALIDADES DE INTEGRACIN Y COLABORACIN

DE LAS COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERATIVAS DE
CASTILLA Y LEN
2.1. DIFICULTADES PARA LA SISTEMATIZACIN DE LAS
DISTINTAS MODALIDADES PREVISTAS EN LA LEGISLACIN
COOPERATIVA.
La amalgama terminolgica que la legislacin cooperativa espaola nos ofrece
en torno a los instrumentos de integracin, concentracin, cooperacin o colaboracin es considerable: cooperativas de segundo grado, cooperativas de
ulterior grado; grupo cooperativo; agrupaciones, corporaciones cooperativas,
consorcios; uniones; asociaciones, sociedades, cooperativas de integracin,
cooperativas especiales, cooperativas de servicios, cooperativas mixtas,
acuerdos intercooperativos, fusin, fusin especial. No es fcil una sistematizacin de las distintas modalidades ni de su alcance. En la literatura cientfica
tampoco encontramos uniformidad al abordar el significado de los diferentes
instrumentos que las legislaciones, con mucha frecuencia, solo se preocupan
de enunciar13.
En el mbito cooperativo, a veces, se habla de una integracin que abarca
todas las formas de asociacionismo o colaboracin con otras cooperativas o
terceras personas, pero siempre de carcter econmico, frente a una integracin, en sentido an ms amplio, que englobara, adems, todos los vnculos
que persigan la representacin colectiva de ms de una cooperativa o sociedad en general para el ejercicio de acciones o defensa de intereses que no
sean del inters estrictamente econmico de sus componentes 14.
En otras ocasiones se ha podido reservar los trminos integracin cooperativa
para aquellas formas de concentracin empresarial que tienen como protagonistas principales a las sociedades cooperativas y que se caracterizan por
hacer compatible un alto grado de unin econmica con el mantenimiento de
la autonoma jurdica de quienes participan en el proyecto. Como formas o
instrumentos de esa integracin se sealan las cooperativas de segundo o
ulterior grado y el grupo cooperativo, excluyndose la fusin como forma pura
de concentracin, en cuanto supone la unificacin no solo econmica sino
13
Vid. SNCHEZ PACHN, L. A., Regulacin General de la integracin y la colaboracin de las cooperativas en Castilla y Len, Sociedad y Utopa nm. 40, p. 306, y ampliamente, SNCHEZ PACHN, L. A.,
Los acuerdos intercooperativos..., cit., pp. 127-133.
14
ROMERO CANDAU, P. A. (2001), Comentario, en AA.VV., Cooperativas. Comentarios a la Ley

27/1999, de 16 de julio, T. I, Consejo General del Notariado, Madrid, 2001, p. 556.; MORILLAS JARILLO.
M. J. y FELI REY, M. I., Curso de Cooperativas, Tecnos, Madrid, 2. ed., 2002, pp. 618-629.
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jurdica15. Los vnculos menos intensos, normalmente de duracin ms reducida y que no alteren la independencia econmica de las entidades partcipes,
se sistematizan como una especie de sub-formas de integracin, que califican
de colaboracin econmica o intercooperacin econmica. Por lo dems, la
intercooperacin representativa recogera los supuestos de asociacionismo
cooperativo para la defensa y representacin de los intereses generales de las
cooperativas y del cooperativismo16.
No faltan propuestas que, partiendo de un trmino amplio de concentracin,
conciben la intercooperacin, o cooperacin entre cooperativas, como un conjunto de acciones conscientes y deliberadas realizadas por dos o ms cooperativas, entre las que no existe relacin de subordinacin, que optan por coordinar sus interdependencias, a travs de mecanismos que las vinculan en
mayor medida que la relacin de mercado, sin que se instaure entre ellas una
relacin jerrquica como la existente en una empresa17.
La intercooperacin comprendera as todas las relaciones de coordinacin (no
de subordinacin) establecidas entre las cooperativas sin que medie la prdida
de la personalidad jurdica, con objeto de obtener un mutuo beneficio, bien de
contenido econmico o bien de contenido social, y que pueden tener una forma estructurada como la cooperativa de segundo grado o los grupos o no
estructurada, como los acuerdos intercooperativos, los consorcios, uniones
temporales de empresa o grupos contractuales. En cualquier caso, se distinguen, tambin ah, la intercooperacin econmica de la representativa, teniendo por objeto esta el impulso al movimiento cooperativo y defender y promover
los intereses de sus cooperativas asociadas.
Predomina en todas estas propuestas configuradoras de la intercooperacin la
idea, avalada o propiciada por la legislacin cooperativa, de la vinculacin de
las distintas formas de integracin con el principio cooperativo de la inter-
15
EMBID IRUJO, J. M., La integracin cooperativa y su tratamiento en la Ley 4/1993, de 24 de junio de

cooperativas de Euskadi, en AA.VV., Estudios de Derecho Mercantil homenaje al profesor Justino Duque
Domnguez. Universidad de Valladolid. Valladolid, 1998, pp. 223-224; EMBID IRUJO, J. M. (1998), Problemas actuales de la integracin cooperativa, Revista de Derecho Mercantil, nm. 227, 1998, pp. 11-12.
GADEA, E., SACRISTN, F. y VARGAS VASSEROT, C., Rgimen jurdico de la sociedad cooperativa del
siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma, Dykinson, Madrid, 2009, p. 541.
16
Vid. ALFONSO SNCHEZ, R., Grupos y alianzas de sociedades. Especial referencia al grupo cooperativo y a la cooperativa de segundo grado, en Cooperativas agrarias y sociedades agrarias de transformacin (dir. PULGAR EZQUERRA, J.; Coord. VARGAS VASSEROT, C.), Dykinson, Madrid, 2006, pp.731732,
17
Vid. MELI MART, E. y JULI IGUAL, J. F., La intercooperacin: Una respuesta a las actuales demandas del cooperativismo agrario, Estudios de Economa Aplicada, nm. 26-1, 2008, pp. 69 y 74;
ARCAS ALARIO, N., La Sociedad Cooperativa Europea como forma de concentracin empresarial, en
La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en Espaa (dir. ALFONSO SNCHEZ, R.), ThomsonAranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, p. 68.
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coooperacin18. Idea que, en nuestra opinin y en el marco de nuestro sistema

jurdico, quiz deba matizarse, pues hay supuestos de integracin intensa que
poco tienen que ver con la intercooperacin19.
Si tomamos como referencia la Ley de cooperativas (LC) veremos que se
habla de una colaboracin cooperativa, en trminos amplios, que se extiende
en dos mbitos diferentes: por un lado frmulas de integracin y de colaboracin empresarial: cooperativas de segundo grado; grupo cooperativo y otras
formas de colaboracin (arts. 77-79); por otro, las frmulas de asociacionismo
cooperativo, para la defensa y promocin de sus intereses (uniones, federaciones, confederaciones u otras formas asociativas conforme al derecho de
asociacin (arts. 117-120)20.
El concepto de integracin que se emplea en el mbito cooperativo con el que
en general se pretende aludir a toda forma de vinculacin empresarial que
tenga como protagonistas principales las cooperativas quiz corrobore la tendencia en este mbito a utilizar expresiones propias y diferentes de las utilizadas en el Derecho societario o en el Derecho de la competencia. Si en el plano
econmico tambin la doctrina cooperativista21 ha podido distinguir entre los
supuestos de concentracin empresarial, en los que se produce un cambio
sustancial en cuanto al poder de decisin econmica de las entidades implicadas, frente a fenmenos de colaboracin entre cooperativas, que constituyen
agrupamientos intercooperativos que no alteran la independencia econmica
de las sociedades que se unen, sin que se produzcan modificaciones significativas en la libertad decisional de cada empresa agrupada, quiz sea bueno,
cuando se afrontan los supuestos de integracin cooperativa, identificados con
la concentracin econmica, distinguir los distintos grados, los distintos escalones en esa concentracin. Ello nos facilitar la seleccin de los casos de
integracin cooperativa que quedan vinculados con el principio de la intercooperacin. La distincin de grados o niveles en la integracin cooperativa se
revelar as especialmente til para una adecuada interpretacin sistemtica
de la regulacin de los distintos acuerdos intercooperativos.
18
El Sexto Principio de la Alianza Cooperativa Internacional, enunciado como cooperacin entre cooperativas y normalmente conocido como de intercooperacin, establece que Las cooperativas sirven a sus
socios lo ms eficazmente posible y fortalecen el movimiento cooperativo trabajando conjuntamente
mediante estructuras locales, nacionales, regionales e internacionales.
19
Vid. SNCHEZ PACHN, L. A., Los acuerdos intercooperativos, cit., pp. 129-133.
20
Vid. PANIAGUA ZURERA, M., Las sociedades cooperativas. Las sociedades mutuas de seguros y las
mutualidades de previsin social, en Tratado de Derecho Mercantil, La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas y las entidades mutuales. Las sociedades laborales. La sociedad de garanta recproca
(coor. JIMNEZ SNCHEZ, G.), vol. I, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 321.
21
PAZ CANALEJO, N., Aspectos jurdicos de la intercooperacin de la salud, REVESCO-Revista de

estudios cooperativos, nm. 62, 1996, pp. 180-181, y referencias que ah se indican.
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2.2. LA SISTEMATIZACIN DE LAS FORMAS DE INTEGRACIN

COOPERATIVA EN LA LEY DE CASTILLA Y LEN.
La LCCyL, que sigue una sistemtica en buena parte equiparable a la LC,
tampoco ofrece una configuracin segura, pero de alguna manera viene a
confirmar que el concepto de integracin, empleado en el mbito cooperativo,
tiene un significado propio y diferente al que se utiliza en otros mbitos como
en el Derecho societario o en el Derecho de la Competencia. Un significado
que, en nuestra opinin, permite englobar toda forma de vinculacin empresarial que tenga como protagonistas principales las cooperativas. Un significado
que puede abarcar formas de concentracin, en las que se produce un cambio
sustancial en cuanto al poder de decisin econmica de las entidades implicadas, como tambin fenmenos de colaboracin econmica entre cooperativas,
que no alteran la independencia econmica de la sociedades que se unen. Si
bien, en cualquier caso, habr que tener presente que en esas integraciones,
o colaboraciones, pueden distinguirse grados o escalones, que son los que
nos permitirn analizar la vinculacin de esa integracin o acuerdos de colaboracin siempre que las entidades implicadas sean cooperativas con el
sexto principio cooperativo de la Alianza Cooperativa Internacional.
La LCCyL, en el Captulo Tercero de su Ttulo Segundo, bajo el rtulo de Las
cooperativas de segundo grado y otras formas de integracin y agrupacin de
cooperativas, comprende dos secciones: la primera, con el artculo 125, la
dedica a las cooperativas de segundo grado y la segunda, que rotula otras
modalidades de colaboracin econmica, la dedica a las Agrupaciones empresariales (art. 126), a las Corporaciones cooperativas (art 127), y a los
Acuerdos intercooperativos (art. 128). Todas ellas, las de ambas secciones,
pueden, por tanto, considerarse como modalidades o formas de colaboracin
econmica. Las frmulas de asociacionismo cooperativo, sin embargo, quedarn previstas en el Ttulo Cuarto de la Ley, donde su captulo primero (arts.
140-144), bajo el rtulo Asociaciones cooperativas, contempla las Uniones
de cooperativas (art. 141), las Federaciones de cooperativas (art. 142) y la
Confederacin de cooperativas de Castilla y Len (art. 143). Sobre esta sistematizacin, no obstante, habra que advertir, al menos, lo siguiente:
a) Formas de colaboracin econmica son, como hemos anticipado, formas de
integracin cooperativa; y forma de integracin cooperativa es la cooperativa
de segundo grado (as se puede deducir de los rtulos del Captulo tercero y
de las Secciones Primera y Segunda). Pero forma de integracin cooperativa
lo es tambin el grupo cooperativo y, sin embargo, la ley autonmica castellana y leonesa a diferencia de otras legislaciones no contempla expresamente el grupo cooperativo. El artculo 126 nicamente se limita a reconocer
la posibilidad de constituir agrupaciones; y el artculo 127 a reconocer un
tipo de agrupacin extrao en esta Comunidad y que no ha tenido ningn
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reflejo en la prctica, como es la Corporacin cooperativa. Para mayor confusin en la sistematizacin, esas agrupaciones y las Corporaciones
cooperativas se incluyen bajo el rtulo otras modalidades de colaboracin,
con lo que, paradjicamente, da a entender que esos casos no son de integracin o agrupacin, aunque lo sean de colaboracin.
b) No solo esas frmulas, sino otras, como sociedades, consorcios, uniones,
incluso los acuerdos intercooperativos, aunque pensadas para supuestos
menos intensos de colaboracin empresarial, tambin pueden ser utilizadas
como instrumentos de integracin econmica.
c) La fusin, en el mbito intercooperativo, quiz, puede tratarse hoy como
una forma de colaboracin econmica (en su grado mximo de integracin)
intercooperativa; si bien, su justificacin en el principio cooperativo de la intercooperacin no resultar siempre fcil. La regulacin de la fusin en la LCCyL
se ha materializado en los artculos 79 y siguientes. El hecho de que no se
haya utilizado en el mbito territorial de la Comunidad como una va de crecimiento de las cooperativas no justificara su desconocimiento en lo que puede
servir de impulso a la integracin empresarial ante el reto de tener que operar
en un mercado cada vez ms globalizado.
d) Las frmulas de asociacionismo cooperativo, frente a las frmulas de colaboracin econmica con una finalidad empresarial, se dice que tienen como
finalidad la defensa y representacin de los intereses generales de las cooperativas y del cooperativismo; funciones de representacin, promocin y defensa de los intereses de las cooperativas asociadas y de sus socios, particularmente frente a las Administraciones pblicas y otros interlocutores sociales.
Sin embargo, no puede desconocerse cmo, en el marco de esas funciones, o
al margen de ellas, en las frmulas asociativas respectivas se prestan servicios de trascendencia empresarial o se adoptan decisiones, instrucciones,
recomendaciones, proposiciones de convenios, consejos. Incluso, puede pensarse en la estructuracin de una unidad de direccin de trascendencia econmica que se asimile o pueda equipararse a un grupo de integracin empresarial; donde, por otra parte, habrn de tenerse en cuenta su compatibilidad
con las normas que garantizan la defensa de la libre competencia.
e) Debe englobarse, dentro de los fenmenos de integracin cooperativa en el
mbito internacional, a la Sociedad Cooperativa Europea (SCE), aunque por
ahora con escaso xito nulo en lo que afecta a la Comunidad de Castilla y
Len, donde los operadores econmicos no han percibido la figura como un
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instrumento til para abordar proyectos cooperativos de mbito supranacional22.
2.3. LA FUSIN COMO INSTRUMENTO DE INTEGRACIN

Como antes anticipamos, no es extrao ver tratada en la legislacin cooperativa la fusin de sociedades como una forma ms de colaboracin entre las
cooperativas. El artculo 79 de la Ley estatal, 27/1999, de 16 de julio, rotulado
otras formas de colaboracin econmica, en su nmero 2, reconoce la posibilidad de las cooperativas de concentrar sus empresas por fusin. La fusin
constituir, como se ha podido decir, una integracin econmica plena, una
total integracin econmica y jurdica de las entidades que participan en el
proceso23. Y en la literatura cooperativa es bastante frecuente proponer la
fusin como un mecanismo de colaboracin econmica, por el que se articula
la integracin, como una manifestacin del principio de intercooperacin 24. Por
ello, aunque la fusin no aparezca mencionada en el Captulo III del Ttulo II
de la LCCyL, dedicado a la regulacin de las Cooperativas de segundo grado
y a otras formas de integracin y agrupacin de cooperativas, no puede desconocerse cuando se abordan los anlisis de las distintas formas de integracin entre las cooperativas, en este caso, de Castilla y Len.
22
Resulta de inters el Informe, de fecha de 23 de febrero de 2012, de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones sobre la aplicacin
del Reglamento (CE) nm. 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri =COM:2012:0072:
FIN:ES:PDF). Se puede constatar que los xitos del Reglamento del Estatuto de la SCE son escasos. En
noviembre de 2011, en todo el Espacio Econmico Europeo, haba registradas 24 sociedades cooperativas
europeas, ninguna de ellas del mbito agroalimentario. Un resumen del mismo puede verse en SNCHEZ
PACHN, L. A., Informe de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y
Social Europeo y al Comit de las Regiones sobre la aplicacin del Reglamento nm. 1435/2003 del
consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), en Revista
de Derecho de Sociedades, nm. 38, 2012, pp. 467-468.
23
ALFONSO SNCHEZ, R., Grupos y alianzas, cit., pp. 731-732.
24
PANIAGUA ZURERA, M., cit., p. 306; MATEOS RONCO, A., La consolidacin contable en el mbito
cooperativo, CIRIEC-Revista de Economa Pblica Social y Cooperativa nm. 58, 2007, p. 33. Sin embargo, la afirmacin de que una integracin cooperativa, abarcando todas las modalidades de agrupacin
empresarial o concentracin, es una de las manifestaciones del principio cooperativo de intercooperacin,
puede llevar a conclusiones que, como mnimo, son susceptibles de discusin [vid. MELI MART, E. y
JULI IGUAL, J. F. (2008), cit., p. 71]. Y ello porque en la base del principio de intercooperacin est el
respeto, respaldo y mantenimiento de las entidades que se agrupan; lo que, en este sentido, aleja la fusin
del mbito de la integracin cooperativa. Se viene a decir que si la fusin supone una total integracin,
econmica y jurdica de las entidades que participan en ella (concentracin en la unidad), la integracin
cooperativa mantiene las unidades que se agrupan (concentracin en la pluralidad). Vid. VARGAS VASSEROT, C., cit., p. 162 y referencias que all se indican. Con lo que, en definitiva, la justificacin de la
fusin en el principio de la intercooperacin no deja de ser dudosa o, al menos, no lo est en todos los
casos.
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La fusin de las sociedades mercantiles aparece regulada actualmente en

nuestro ordenamiento jurdico en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME). Esta ley, en su
artculo 2, relativo al mbito subjetivo, establece que las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirn por su especfico rgimen
legal. Esto nos remite a la normativa sobre sociedades cooperativas, en particular a las normas especficas que dentro de ella se destinan a regular la fusin. Esta diversidad normativa complica el panorama legislativo y puede llevar a plantear problemas a la hora de determinar cul sea la norma aplicable
en el caso en que tomen parte en una operacin de fusin cooperativas de
distintas comunidades autnomas; lo cual no favorece la realizacin de este
tipo de operaciones. Por otra parte, la regulacin de la fusin en las normas
sobre cooperativas es menos completa que la contenida en la LME, lo que en
ciertos casos puede generar dudas sobre determinados aspectos del procedimiento.
La LC dedica a la fusin sus artculos 63 a 67. En la LCCyL son sus artculos
79 a 85. Conforme al mbito de aplicacin contemplado en su artculo 2, esos
preceptos sern de aplicacin a todas las sociedades cooperativas que desarrollen con carcter principal su actividad intrasocietaria dentro del territorio de
la Comunidad autnoma de Castilla y Len. Quiz la diferencia ms significativa con la Ley estatal sea la menor flexibilidad en las fusiones heterogneas.
As, mientras la LC permite, en su artculo 67, que las sociedades cooperativas se fusionen (fusin especial) con sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase, siempre que una norma legal no lo prohba, el artculo 85 LCCyL
habla de fusiones de cooperativas de trabajo con sociedades laborales y de
fusiones de sociedades agrarias de transformacin con cooperativas agrarias
o cooperativas de explotacin comunitaria de la tierra y/o del ganado.
La fusin permite a las sociedades cooperativas crecer y adecuarse a las circunstancias del mercado. A veces puede resultar la nica solucin para evitar
su desaparicin. Como se ha dicho, la tcnica de la fusin puede resultar estratgicamente adecuada para afrontar los retos de la competitividad en aquellas zonas o comarcas donde el grado de atomizacin de empresas sea muy
elevado25, Por ello, desde el plano legislativo, no parece justificado que deban
ponerse obstculos a la realizacin de este tipo de operaciones. Tampoco en
la realidad cooperativa de otros pases se ha renunciado a los procesos de
fusin, como instrumento de redimensionamiento de las entidades cooperati-
25
ALFONSO SNCHEZ, R., cit., pp. 734-735 y referencias que all se indican.
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vas, en los casos que se ha considerado necesario26. Sin embargo, los procesos de fusin en la Comunidad de Castilla y Len han sido escasos27.
2.4. LA COOPERATIVA DE SEGUNDO GRADO COMO MEDIO

TRADICIONAL DE INTEGRACIN COOPERATIVA
La cooperativa de segundo grado se ha venido considerando como la forma
ms indicada para la colaboracin entre cooperativas. Se ha considerado el
mecanismo por excelencia de los procesos de integracin cooperativa y ello,
quiz, porque ha sido, histricamente, la primera de las estructuras previstas
por el legislador para tales fines, y porque se ha venido manteniendo en las
distintas ordenaciones, tanto de la legislacin estatal como de la de carcter
autonmico. La cooperativa de segundo grado se nos ofrece, pues, como una
respuesta cooperativa al principio de intercooperacin que sirve a la colaboracin econmica. Con la cooperativa de segundo grado estamos ante una forma de vinculacin que altera el poder de decisin econmico y jurdico de las
entidades que participan en la cooperativa, a travs de la formacin de una
nueva empresa, de titularidad jurdica plural, pero donde se consigue compatibilizar el mantenimiento de la independencia jurdica de las entidades que en
ella se agrupan con la concesin de una personalidad jurdica diferente y autnoma de la entidad resultante de la agregacin.
La cooperativa de segundo grado se constituye por dos o ms cooperativas de
la misma o distinta clase, aunque tambin pueden integrarse en ellas, en calidad de socios, otras personas jurdicas, pblicas o privadas, y empresarios
individuales hasta un mximo, que en la Comunidad de Castilla y Len es del
25% del total, as como los socios de trabajo. En definitiva, a pesar de que
pudiera pensarse que se parte de un principio de homogeneidad, es decir,
exigindose en su constitucin la presencia de, al menos, dos cooperativas de
grado inferior, se permite, tambin, la incorporacin de otros socios de naturaleza no cooperativa. En cualquier caso, su objetivo fundamental es promover,
coordinar y desarrollar fines econmicos comunes de sus socios, y reforzar e
integrar la actividad econmica de estos (art. 125.3 LCCyL). En fin, los socios
participan en la toma de decisiones mediante el voto, que podr ser proporcional al nmero de socios de cada cooperativa base o a su participacin en la
actividad cooperativizada.
26
Las experiencias analizadas en Dinamarca, Holanda e Irlanda por JULI, J. F., MELI E., GARCA, G.,
GALLEGO, P. L., ob. cit., p. 200, les lleva a concluir que aunque no hay una especial preferencia en las
fusiones y adquisiciones por organizaciones cooperativas, y pese a las dificultades inherentes a estos
procesos, cuando se ha considerado oportuno se han acometido procesos de fusin transfronteriza. Vid.,
tambin, JULI, J. F., GARCA, G., MELI E., cit., pp. 106 y 109.
27
Vid. SNCHEZ PACHN, L. A., Regulacin, cit., p. 312 y nota 22.
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Con este perfil legal podramos decir que las cooperativas de segundo grado
se caracterizan por su versatilidad, ya que su estructura permite graduar la
intensidad y los objetivos de la vinculacin entre empresas cooperativas. La
figura es vlida tanto para fines de colaboracin en asuntos puntuales como
de concentracin o integracin empresarial. El modelo legal tambin prev
hiptesis de reversibilidad como lo sera la transformacin en cooperativa de
primer grado, absorbiendo a las cooperativas socios, con derecho de separacin de los discrepantes e, incluso, con la liquidacin con retorno de reservas
y haber lquido resultante al patrimonio de las cooperativas socios de las de
segundo grado. En todo caso, la pretensin de la cooperativa de segundo
grado puede resultar muy amplia y, por ello, la concreta funcin que en cada
supuesto vaya a desarrollar depender del grado de vinculacin que se hayan
propuesto los partcipes28. Por tanto, si lo que conocemos como grupo jerarquizado o de subordinacin tiene un difcil encaje en el mbito intercooperativo
y, al contrario, el grupo por coordinacin, basado en el principio paritario, se
nos presenta como un instrumento vlido para alcanzar verdaderas unidades
empresariales cooperativas, resultando compatible con los principios de autonoma y gestin democrtica, se puede comprender la funcionalidad que, a
estos efectos, puede desarrollar la cooperativa de segundo grado. Sin embargo, en la Comunidad de Castilla y Len, a diferencia de lo que ha ocurrido en
otras comunidades, no ha sido un modelo de integracin muy utilizado, prefirindose el modelo de cooperativas de primer grado.
La cooperativa de segundo grado constituye, en cuanto tal, un tipo cooperativo, una sociedad cooperativa completa que durante mucho tiempo al menos
a nivel terico se ha considerado la opcin preferible; incluso, la mejor opcin a la hora de llevar a cabo un proceso de integracin en este mbito. Resumiendo, dos son las notas caracterizadoras que la literatura cientfica aduce
para explicar esa consideracin: por un lado, porque se trata de una frmula
de integracin empresarial que consigue compatibilizar el mantenimiento de la
independencia jurdica de las entidades, que en ella se agrupan, con la concesin de una personalidad jurdica diferente y autnoma de la entidad resultante
de la unin de entidades; por otro lado, porque a pesar de partir de un planteamiento estrictamente homogneo, se admiten socios de otra naturaleza; de
ah que la concepcin de la cooperativa de segundo grado como cooperativa
de cooperativas haya quedado superada. La posibilidad de que participen
socios de otra naturaleza como se hace en la Ley de Castilla y Len y no
solo cooperativas, abrira las posibilidades de esta figura para las agrupaciones y el crecimiento de las entidades.
28
Vid. VARGAS VASSEROT, C., cit., p. 163 y referencias que all se indican.
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En la LC las cooperativas de segundo grado estn reguladas en el artculo 77

LC, regulacin que es seguida, en mayor o menor medida, por prcticamente
todas las legislaciones autonmicas sobre cooperativas. La LCCyL dedica a la
cooperativa de segundo grado su artculo 125. Una regulacin escasa, ciertamente, pero complementada con referencias normativas que aparecen repartidas a lo largo del articulado de la Ley.
En todo caso, la figura debe ser concebida como una organizacin tpica o
normal de integracin empresarial, donde deben ser los estatutos y los acuerdos sociales los que completen el modelo dentro de los mrgenes del respeto
a los principios cooperativos y de la salvaguardia de los derechos de los socios; lo que conduce entendemos al predominio de las estructuras del
grupo por coordinacin o igualitario, donde las entidades cooperativas participantes habrn de conservar, al menos, cierto grado de independencia29.
2.5. AGRUPACIONES EMPRESARIALES Y OTRAS MODALIDADES

DE COLABORACIN ENUNCIADAS EN LA LCCYL
La Seccin Segunda del Captulo Tercero del Ttulo Segundo de la LCCyL,
bajo el rtulo de Otras modalidades de colaboracin econmica, dedica su
artculo 126 a lo que llama Agrupaciones empresariales:
Artculo 126. Agrupaciones empresariales. 1. Las cooperativas de cualquier
clase y grado podrn tambin constituir sociedades, asociaciones, agrupaciones, consorcios y uniones de empresas, de cualquier clase, entre s o con
otras personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas.
2. Asimismo, las cooperativas podrn poseer participaciones en cualquiera de
las entidades mencionadas en el apartado anterior, para el mejor cumplimiento, desarrollo o garanta de su objeto social.
3. Las cooperativas de crdito y seguros, para realizar las operaciones previstas en el presente artculo, respetarn, ante todo, la normativa que les es aplicable.
De una u otra forma la previsin de este tipo de acuerdos y operaciones tambin suele contemplarse en el resto de la legislacin cooperativa espaola.
Generalmente bajo su consideracin como forma tambin de colaboracin
econmica. As se hace en la Ley estatal de cooperativas 30; en la de la Regin
29
Para algunos ejemplos de intercooperacin bajo la frmula de la Cooperativa de segundo grado, vid.
SNCHEZ PACHN, L.A., Regulacin., cit., pp. 315-316.
30
Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas: Artculo 79. Otras formas de colaboracin econmica. 1.
Las cooperativas de cualquier tipo y clase podrn constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y unio-
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de Murcia; en la de las Islas Baleares; en la de Castilla-La Mancha; en la de

La Rioja; en la de Galicia; en la de Extremadura; en la de Catalua; en la de
Cantabria. La Ley de la Comunidad de Madrid lo trata como modalidades especiales de intercooperacin. La Comunidad Valenciana habla de consorcios y
uniones. La Ley de Andaluca habla de otras formas de vinculacin. La de
Aragn parece considerarlos como formas de integracin, y as tambin se
hace en la de Euskadi.
La LCCyL tampoco precisa mayores caracteres de las formas y tcnicas jurdicas utilizables para materializar el grado de unin econmica; por lo que
queda abierta la posibilidad a todo tipo de opciones. Por eso, ms que desarrollarnos las posibles formas de colaboracin o de integracin econmica, lo
que viene a garantizar la ley es que las cooperativas accedan, sin limitaciones
por razn del tipo o grado, a la celebracin de cualquier acuerdo de colaboracin con otras cooperativas, empresarios o entidades. Ello no significa, sin
embargo, que, al abrigo de ese precepto legitimador, las cooperativas puedan
prescindir de toda regulacin legal, segn cual sea el alcance del acuerdo a
celebrar o de la sociedad o unin que pretende constituirse. Dicho en otros
trminos, la norma es solo legitimadora de la capacidad de la cooperativa para
llevar a cabo todos los tipos de contratos de colaboracin o constitucin de
entidades o agrupaciones que cita, pero no para que, a su amparo, pueda
desvirtuarse la normativa propia de las cooperativas o eludir las normas que
con carcter imperativo le son de aplicacin.
El precepto debe verse, pues, como una norma puramente legitimadora y no
como una norma que arbitre el procedimiento y requisitos de un posible contrato de colaboracin. No se discute el reconocimiento de la libertad contractual, sin duda necesaria esta para lograr una adaptacin a las circunstancias
cambiantes de la economa; ahora bien, siempre que se haga con el respeto a
los principios que se encuentran por encima de los intereses y voluntades
particulares. Siempre que se haga con la finalidad de promover, coordinar y
desarrollar fines econmicos comunes de los socios, y de reforzar e integrar la
actividad econmica de los mismos o de mejorar el cumplimiento de su objeto social o la defensa de sus intereses. As se dice en algunas leyes cuando
se refieren a estas agrupaciones empresariales. En la de Castilla y Len, sin
embargo, parece quererlo reservar al caso de la participacin de las cooperativas en otras sociedades. Con todo, no parece que esas otras modalidades
de colaboracin puedan ser utilizadas para dejar sin contenido a los princi-
nes entre s, o con otras personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, y formalizar convenios o acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses.
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pios cooperativos, que inspiran la estructura y el funcionamiento de las cooperativas, ni a la legislacin cooperativa imperativa 31.
En cuanto a lo que concierne a la formalizacin de las agrupaciones, en el
mbito de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, el artculo 4 del Reglamento de Cooperativas de Castilla y Len, aprobado por Decreto 125/2004, de
30 de diciembre, al establecer las competencias que corresponden a la Seccin Central, viene a sealar que la misma tendr competencia registral sobre
la calificacin, inscripcin y certificacin de los actos reguladores del Reglamento en relacin a Las Cooperativas de Segundo Grado, las agrupaciones
empresariales y las corporaciones cooperativas (art. 4.1.c). Hasta el momento no consta, sin embargo, en esa Seccin la inscripcin de ninguna agrupacin empresarial. Ciertamente tampoco la Ley establece, expresamente, la
obligatoriedad de la inscripcin de la agrupacin. El artculo 131 LCCyL asigna
al Registro unas funciones, que ampla a las que se establezcan reglamentariamente, pero de tal habilitacin no puede deducirse entendemos que ex
artculo 4.1.c) se derive la obligatoriedad de la inscripcin de las agrupaciones
empresariales. Por ello, tampoco la no inscripcin de estas que, desde luego, en nada afectar a su validez puede calificarse de infraccin ni, por tanto, ser objeto de sancin (sin perjuicio, claro est, de las responsabilidades
que puedan corresponder en el mbito de las relaciones internas a los facultados para el desempeo de esas funciones).
La Ley prev, pues, como otras modalidades de colaboracin econmica,
en el apartado 1 del artculo 126, las siguientes: sociedades, asociaciones,
agrupaciones, consorcios, y uniones de empresa; de cualquier clase. Se presentan como supuestos de colaboracin empresarial, aunque tambin pueden
ser utilizadas, incluso, como instrumentos de integracin econmica. La utilizacin de la expresin agrupaciones empresariales puede ser adecuada en la
medida en que los tipos de agrupaciones que se mencionan parecen exigir el
establecimiento de vnculos contractuales y/o financieros infrecuentes en el
mbito de colaboracin entre empresas. Parece que el legislador est pensando en la constitucin de agrupaciones personificadas, o que puedan personificarse, intentando objetivar el grado de integracin a travs de una persona jurdica reconocida y organizada por el ordenamiento jurdico.
En cualquier caso, la LCCyL contempla dos vas a travs de las cuales se
puede alcanzar la agrupacin empresarial.
31
Vid. PANIAGUA ZURERA, M., ob. cit., p. 330. No dejan de ser significativas las operaciones de ingeniera societaria a las que a veces se ha recurrido y ejemplos hay no solo en Espaa con la idea de
sortear los obstculos que para el crecimiento y la expansin se han visto en la legislacin cooperativa.
Vid. GADEA, E., SACRISTN, F. y VARGAS VASSEROT, C., ob. cit., pp. 547-551.
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2.5.1.
Constitucin de sociedades, asociaciones, consorcios y uniones de

empresas
En estos casos estaremos ante vinculaciones directas, que crean relaciones

duraderas entre las cooperativas y la entidad o entidades con las que participa, y que pueden dar lugar a la posibilidad de controlar o de ejercer una influencia efectiva en la gestin de la nueva estructura. Las cooperativas, junto
con otras entidades, pueden mostrarse as como promotoras del proyecto de
agrupacin, que puede dar lugar, incluso, a la formacin de un grupo, bien de
base contractual y paritaria, bien por subordinacin, basada en la participacin.
Se habla, en primer lugar, de la posibilidad de constituir sociedades; sin ningn calificativo, por lo que puede subsumirse tanto en el marco de la sociedad
civil como en los diferentes tipos mercantiles. En este caso, la literatura cientfica suele destacar el papel que puede desempear la sociedad de responsabilidad limitada, donde el juego que se reconoce a la autonoma de la voluntad
permitira, con mayor facilidad, la integracin cooperativa, aunque las experiencias extranjeras y nacionales nos muestran tambin la acogida de la sociedad annima32. En nuestra comunidad, URCACYL no la ha rechazado en la
bsqueda de una comercializadora de productos cooperativos mediante la
constitucin de una distribuidora y una central de ventas: una sociedad annima, donde su capital (al 100%) quedara suscrito por sociedades cooperativas.
Estas combinaciones, como ha apuntado algn autor, quiz planteen la necesidad de ... meditar sobre todo esto y preguntarnos por qu muchas cooperativas han acudido a verdaderas operaciones de ingeniera societaria para sortear los obstculos que para el crecimiento y expansin encontraban en la
legislacin cooperativa33.
Tampoco se pueden descartar otras frmulas, como la Agrupacin de Inters
Econmico, cuya finalidad es el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios y, su objeto, el ejercicio de una actividad econmica auxiliar (si bien, al ser un instrumento al servicio de la colaboracin empresarial, su
rgimen jurdico no parece muy adecuado para alcanzar un grado significativo
de integracin); o como la Unin Temporal de Empresas. Incluso, se admite
tambin en la doctrina la contratacin por las cooperativas de cuentas en participacin (arts. 239 y ss. del Cdigo de Comercio), cuya naturaleza societaria,
32
Vid. ALFONSO SNCHEZ, R., cit., p. 763 y referencias que all se indican. JULI, J. F., GARCA, G.,
MELI E., cit., pp. 106-107, a partir de las experiencias extranjeras que analizan, constatan que, pese a
que la creacin de sociedades annimas es un modelo que ha tenido buena acogida, no est exento de
dificultades o riesgos: conflictos de inters entre distintos tipos de socios de las cooperativas; prdida de
control, cuando las necesidades de capital llevan a ampliaciones de capital. Vid. tambin GADEA, E.,
SACRISTN, F.; VARGAS VASSEROT, C., ob. cit., pp. 547 y ss.
33
VARGAS VASSEROT, C., cit., pp. 169-170.
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aunque no ha dejado de estar discutida, hoy parece ms segura, si bien su

rgimen, en nuestra opinin, tampoco resulta muy adecuado para la integracin; ms bien cabra hablar en este caso de una mera participacin.
Se alude tambin a la posibilidad de constituir asociaciones. La mencin no
aparece en todas las legislaciones, aunque s lo reconocen las leyes de
cooperativas de La Rioja, Galicia, Comunidad Valenciana, Aragn y Euskadi.
En nuestra opinin, sin embargo, la referencia a la constitucin de asociaciones con fines de colaboracin econmica no resulta pertinente y confunde y
complica ms que facilita la pretensin de un reconocimiento de la asociacin como instrumento de colaboracin o integracin, que excede a la mera
organizacin representativa generalmente atribuida al asociacionismo cooperativo.
En efecto, la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociacin, desarrolla ese derecho reconocido en el artculo 22 de la CE. Con
arreglo a lo que de esa Ley orgnica se deriva habra que decir que en s
mismas, en principio, las asociaciones comnmente no son empresas o, si se
quiere, no tienen como objetivo en definitiva como causa del negocio jurdico que las sustenta y da origen la realizacin de actividades econmicas;
estas solo pueden ser un medio para la realizacin del fin fundacional o constitutivo (general o particular pero, en cualquier caso, no lucrativo). Ciertamente,
aunque las asociaciones no pueden tener nimo de lucro, s pueden realizar
actividades econmicas (artculo 13 de esa Ley orgnica) de modo principal y
aun exclusivo, pero siempre que se realicen con carcter instrumental respecto de los fines de la asociacin; por lo que cabe concluir que esos fines condicionarn toda la actuacin. Si esa instrumentalidad no existiera y los resultados de la actividad empresarial no se dedicaran exclusivamente al cumplimiento de los fines de la asociacin como requiere el mencionado artculo
13 verdaderamente no estaramos ante una asociacin, sino ante una sociedad, con independencia de la configuracin formal que se haya querido
otorgar a esa corporacin.
Referencia especial merece la alusin a los consorcios. Aunque tambin se
mencionan expresamente en la mayora de las leyes de cooperativas de nuestro pas, no dejan de ser una figura imprecisa que no evoca una identificacin
tipolgica concreta34. En cualquier caso, la alusin a los consorcios que se
hace en las leyes cooperativas no parece que tenga nada que ver con los
consorcios que se posibilitan en el mbito del Derecho Administrativo, aunque
puedan participar de su naturaleza. Su naturaleza, como han sealado algu34
Vid. ARGUDO PRIZ, J. L., La multifuncionalidad de las instituciones jurdicas asociativas agrarias en
las polticas de desarrollo rural y regional, REVESCO, Revista de estudios cooperativos nm. 92, 2007,
pp. 27-28.
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DERECHO AUTONMICO
nos comentaristas, ms bien alude a una frmula societaria de impronta mutualista, que se configura propiamente con la finalidad de potenciar la actividad
de sus miembros, generalmente empresarios35. En el mbito cooperativo la
gnesis de los consorcios se vincula al establecimiento de una cooperacin
entre empresas que, adems de no comprometer patrimonialmente, es muy
flexible y permite abordar proyectos imposibles o difciles de realizar de manera individual36.
2.5.2.
Participacin de cooperativas en sociedades
La segunda va que la LCCyL facilita para la agrupacin empresarial es la

participacin de la cooperativa en otras entidades, si bien se aade aqu
para el mejor cumplimiento, desarrollo o garanta de su objeto social: Asimismo, las cooperativas podrn poseer participaciones en cualquiera de las
entidades mencionadas en el apartado anterior, para el mejor cumplimiento,
desarrollo o garanta de su objeto social (art. 126.2). Tambin se posibilita en
otras leyes autonmicas, aunque no en todas, ni de la misma manera.
Mientras que con la posibilidad de constitucin de agrupaciones del artculo
126.1 LCCyL se piensa en una vinculacin directa, que puede servir para
crear o mantener relaciones duraderas entre la cooperativa y la entidad o entidades con las que participa, y que pueden permitir a la cooperativa aparecer,
tambin, como promotora de la agrupacin, ahora, con la posibilidad de la
toma de participaciones del artculo 126.2 LCCyL, podemos estar, ms bien,
en lo que se puede considerar una inversin de cartera, que persigue, nicamente, la rentabilidad del capital invertido.
Uno de los peligros de la toma de participaciones de la sociedad cooperativa
en otras entidades es que la cooperativa deje de desarrollar directamente la
actividad propia de su objeto social, convirtindose en una mera sociedad
holding, cuando las participaciones son mayoritarias o de control, o en una
mera sociedad de cartera, en otros casos. Peligro que puede englobarse en el
fenmeno que conocemos como de desmutualizacin y que se acrecienta en
los momentos actuales. Lo intentan evitar aunque tmidamente las legislaciones, sealando que la finalidad de tales participaciones ha de ser el mejor
cumplimiento, desarrollo o garanta de su fin social.
De una u otra manera la realidad econmica nos viene mostrando cmo en los
ltimos aos especialmente en el sector agrcola y ganadero y/o alimenta35
Vid. EMBID IRUJO, J. M., Problemas, cit., p. 22 y referencia que indica en nota nm. 35.
36
ALFONSO SNCHEZ, R., cit., p. 763 y referencias que indica. Ejemplificando, tambin, casos de consorcios para trasvases de produccin entre cooperativas asociadas y consorcios para la adquisicin de
empresas.
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DERECHO AUTONMICO
rio asistimos, en buena parte de la geografa espaola, a la creacin de

filiales por parte de las cooperativas, como una forma tambin de ganar segmentos de mercado, de llevar a cabo actuaciones conjuntas para reducir costes, de crear centrales de compra para comprar ms barato y dar el mismo
servicio. Vemos la participacin de sociedades cooperativas en otras entidades nacionales e internacionales con vistas a la creacin de redes comerciales que acortan los canales de comercializacin y permiten mayor presencia en los diferentes mercados37.
2.5.3.
Omisin en la LCCyL del grupo cooperativo y mencin de la

Corporacin cooperativa
Dentro de las posibles agrupaciones mencionadas en el texto legal, la LCCyL,

a diferencia de otras, no contempla expresamente el grupo cooperativo. El
grupo es un instrumento que permite que surja una nueva empresa, sin personalidad jurdica propia, manteniendo la personalidad jurdica las entidades que
en ella participen. La nueva empresa aparece as disgregada en su titularidad
jurdica en varios sujetos formalmente autnomos, sujetos cuyo comportamiento en el mercado, no obstante, responde a las directrices marcadas por la
direccin econmica del grupo.
Para impulsar la integracin empresarial de las sociedades cooperativas, el
legislador del estado, con la LC de 1999, fue pionero en la regulacin del grupo cooperativo; reconociendo la validez del acuerdo por el que dos o ms
sociedades cooperativas deciden ceder a una entidad cabeza de grupo la
posibilidad de que ejercite facultades o emita instrucciones de obligado cumplimiento para aquellas, de forma que se produzca una unidad de decisin en
el mbito de las facultades atribuidas. La idea del legislador estatal ha sido
secundada por la mayora de los legisladores autonmicos algunos remitindose simplemente a la legislacin estatal, pero no por el legislador de la
Comunidad autnoma de Castilla y Len, lo que, en nuestra opinin, hubiera
sido conveniente.
Por el contrario, la Ley de Cooperativas de Castilla y Len regula las Corporaciones Cooperativas (art. 127). Se configuran estas como agrupaciones
empresariales que, constituidas mayoritariamente por cooperativas de primero
y segundo grado, tengan por objeto la definicin de polticas empresariales, su
control y, en su caso, la planificacin estratgica de la actividad de sus socios,
as como la gestin de los recursos y actividades comunes. Solo la Ley autonmica castellana y leonesa y la Ley de Cooperativas de Euskadi a la que
37
Vid. ALFONSO SNCHEZ, R., cit., pp. 764-765 y referencias, ejemplos y modelos de intercooperacin
que all se indican.
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DERECHO AUTONMICO
parece mirar aquella contemplan este instrumento de integracin. Con todo,

la figura es excepcional, incluso, en la comunidad vasca. Conviene recordar
que la incorporacin de la figura a la ley vasca no obedeci ms que al reconocimiento del mayor grupo empresarial del Pas Vasco y el mayor grupo
cooperativo del mundo: Mondragn Corporacin Cooperativa. La figura es,
adems, inexistente en la realidad cooperativista de Castilla y Len; pues, aun
amparndolo la ley, no se ha llegado a constituir ninguna corporacin cooperativa en esta Comunidad autnoma.
Resulta, pues, evidente que, en relacin a la figura de la Corporacin cooperativa, la ley no ha cumplido sus objetivos; aunque, ciertamente, tampoco los
sectores interesados reclaman para ella mayor atencin legislativa. En cualquier caso, si el legislador decide mantener esta figura de integracin econmica de cara al futuro necesitar de algunas precisiones que la doten de mayor seguridad jurdica. Con todo, en nuestra opinin, una decidida atencin al
fenmeno del grupo cooperativo, hoy por hoy ausente en la Ley autonmica
de Castilla y Len, sera una mejor opcin para completar las estructuras integradoras en el mbito de las sociedades cooperativas.
2.6. LOS ACUERDOS INTERCOOPERATIVOS Y EL VALOR

DE SU RECONOCIMIENTO LEGAL
Dentro de los instrumentos de colaboracin intercooperativa merecen mencin
aparte los acuerdos intercooperativos. El artculo 128 de la LCCyL, que coincide, en buena medida, con el respectivo artculo de la Ley estatal dispone:
Las cooperativas podrn suscribir entre s acuerdos intercooperativos en
orden al cumplimiento de sus objetivos sociales. En virtud de los mismos, la
cooperativa y sus socios podrn realizar operaciones de suministro, entregas
de productos o servicios con la cooperativa firmante del acuerdo, teniendo
tales hechos la misma consideracin que las operaciones cooperativizadas
con los propios socios.
Los resultados de estas operaciones se imputarn en su totalidad al Fondo de
Reserva Obligatorio de la cooperativa.
En trminos en buena medida semejantes, la mayor parte de la legislacin
autonmica prev tambin los acuerdos intercooperativos, como una modalidad de colaboracin econmica entre cooperativas, aunque, a veces, se utilizan otras rbricas y su rgimen no es siempre coincidente, lo que no deja de
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DERECHO AUTONMICO
ser un obstculo a la colaboracin entre cooperativas de distintas comunidades autnomas38.

El acuerdo intercooperativo es, pues, un contrato por virtud del cual una
cooperativa se compromete a proporcionar a otra (o a sus socios) bienes y
servicios; actuacin que es considerada como operacin cooperativizada con
socios y no con terceros39.
Su reconocimiento legal cumple, al menos, dos funciones:
a) Reconocer el carcter cooperativo de las operaciones que resulten de esos
acuerdos; con lo que la actuacin ser considerada como operacin cooperativizada con los socios y no con terceros. Los resultados, por tanto, son de
carcter cooperativo. No obstante, en la ley autonmica tambin en la estatal, pero no en todas las leyes autonmicas los resultados de esas operaciones se imputarn en su totalidad al Fondo de Reserva Obligatorio de la
cooperativa, con lo que el destino de esos resultados viene a ser, incluso, ms
gravoso para los socios que si fueran resultados extracooperativos, por lo que,
con razn, se ha propuesto su revisin40.
b) La segunda funcin que cumple ese reconocimiento legal es el permitir que
la participacin de los socios en la actividad cooperativizada pueda hacerse
efectiva en otras cooperativas con las que se establezca la relacin mediante
el correspondiente acuerdo intercooperativo. La previsin legal, pues, puede
tener una trascendencia prctica de indudable alcance, no solo tributario sino
tambin societario, en cuanto que las operaciones no estaran sujetas a los
lmites legales de esa actividad con terceros no socios41.
Al margen de estas funciones, no puede olvidarse que el reconocimiento legislativo del acuerdo intercooperativo, aun con todas las limitaciones que padece,
no deja de ser una manifestacin del principio de intercooperacin, y tiene un
valor pedaggico indudable al recordar a las entidades y a sus socios esta va
de accin entre las cooperativas. El acuerdo puede dar lugar a operaciones de
los socios de una cooperativa, concertada con otra, en el seno de esta, pero
38
Es de inters, mutatis mutandis, el anlisis pormenorizado de la legislacin autonmica que en esta

materia realiza PAZ CANALEJO, N., Los acuerdos intercooperativos en el Derecho vigente (estatal y
autonmico), Revista Jurdica del Notariado nm. 52, 2004, pp. 137 y ss. El autor denuncia, tambin,
cmo el abanico de soluciones normativas divergentes ante la misma problemtica que plantean los
acuerdos intercooperativos carece de toda lgica, lesiona la igualdad ante la Ley y la seguridad jurdica y
debera ser reconducida a una regulacin uniforme.
39
Vid. SNCHEZ PACHN, L. A., Los acuerdos..., cit., p. 137 y referencias que all se indican.
40
Vid. PANIAGUA ZURERA, M., ob. cit., p. 330.
41
Vid. AIZEGA ZUBILLAGA, J. M. y VALIANI GONZLEZ, E., Las cooperativas de segundo grado,
grupo cooperativo y otras formas de colaboracin, REVESCO, Revista de Estudios Cooperativos, nm.
79, 2003, p. 31.
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tambin a operaciones entre y para las cooperativas. La colaboracin puede

ser unilateral o recproca. En el acuerdo pueden intervenir dos o ms cooperativas, y las cooperativas partcipes del acuerdo pueden pertenecer a cualquier
clase o nivel de integracin.
La utilidad prctica de estos acuerdos intercooperativos parece, pues, clara.
As, cuando exista un acuerdo de esta naturaleza, la actividad cooperativizada
se podr realizar por la cooperativa, no solo con sus propios socios sino tambin con la cooperativa firmante del acuerdo y con los socios de esta; y, por su
parte, los socios de la cooperativa suministradora podrn realizar la actividad
cooperativizada no solo con ella, sino tambin con la cooperativa receptora y,
en su caso, con sus socios.
Este tipo de acuerdos, en definitiva, permite ampliar la capacidad operacional
de la cooperativa para actuar econmicamente con quienes no son sus socios
sin infringir la legalidad, aunque esos socios, claro est, lo han de ser de otra
cooperativa, pues lo que no parece vlido es que este tipo de acuerdos pueda
producir todos sus efectos (cooperativos o fiscales) cuando alguno de los firmantes sea una empresa o entidad no cooperativa. En un rgimen razonable
de los acuerdos intercooperativos, parece que estos solo puedan ser concertados por sociedades cooperativas. No obstante el legislador cooperativo, en
nuestra opinin, debiera valorar la pertinencia de admitir el mismo tratamiento
para los acuerdos de las cooperativas con entidades que alcancen la consideracin de entidades de economa social. Tenindose en cuenta para ello la
caracterizacin de esas entidades que, con mayor o menor fortuna, se recoge
en la Ley de Economa Social de 29 de marzo de 2011.
Por lo dems, a falta de mayores previsiones legales en la determinacin del
rgimen jurdico de los acuerdos intercooperativos, ser la voluntad comn de
las cooperativas implicadas la que establezca el contenido del acuerdo: vigencia del acuerdo; mbito de este; consecuencias del incumplimiento; contraprestaciones, etc. Siempre, entendemos, dentro del respeto a la ley con el
reconocimiento de los principios cooperativos y las normas estatutarias de
cada cooperativa. Como se ha venido a decir, no se discute el reconocimiento
a la libertad contractual, tan necesaria para lograr una adaptacin a las circunstancias cambiantes de la economa, siempre que se haga con el respeto
a principios que se encuentran por encima de los intereses y voluntades particulares, y en la finalidad de promover, coordinar y desarrollar fines econmicos comunes de los socios, y de reforzar e integrar la actividad econmica de
estos; o, como se dice en el texto legal, y aunque sea sin la precisin deseable, en orden al cumplimiento de sus objetos (alguna ley autonmica dice objetivos) sociales. Por ello, no parece que estos casos, ni cualquiera de esas
otras modalidades de colaboracin econmica, puedan ser utilizados para
dejar sin contenido a los principios cooperativos, que inspiran la estructura y el
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DERECHO AUTONMICO
funcionamiento de las cooperativas, ni vulnerar legislacin cooperativa imperativa. En caso contrario, entendemos, dichos acuerdos adoleceran de un vicio
de invalidez y como tal podran ser rebatidos.
3. ACTUACIONES NORMATIVAS PARA EL ESTMULO DE

LA INTEGRACIN Y DE LA COLABORACIN DE LAS
COOPERATIVAS EN CASTILLA Y LEN
3.1. ALCANCE DE LA LEY 13/2013, DE FOMENTO DE LA
INTEGRACIN DE COOPERATIVAS Y DE OTRAS ENTIDADES
ASOCIATIVAS DE CARCTER AGROALIMENTARIO (LFIC)
Y PERSPECTIVAS DEL COOPERATIVISMO AGROALIMENTARIO
EN CASTILLA Y LEN
El 2 de agosto las Cortes Generales aprobaron la Ley 13/2013, de fomento de
la integracin de cooperativas y de otras entidades asociativas de carcter
agroalimentario (BOE del 3 de agosto, c. e. BOE de 18 de septiembre de
2013)42.
La organizacin Cooperativas Agro-alimentarias de Espaa (antes Confederacin de Cooperativas Agrarias de Espaa) nos recordaba que la iniciativa de la
Ley surgi de las propias cooperativas y que ya apareca en el Plan Estratgico del Cooperativismo Agrario 2007-2012, propugnndose las fusiones y las
absorciones entre cooperativas como herramientas bsicas para hacer frente
a los cambios del mercado43. La propuesta, que esa organizacin ya realiz en
la anterior legislatura aunque no lleg a tener plasmacin normativa, se reiter
ante el nuevo Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente para
conseguir se dice cooperativas ms fuertes y con mayor peso en los mercados.
En cualquier caso, la finalidad bsica que parece estar presente siempre es la
de incentivar la concentracin de la oferta, es decir, que ms productores se
integren en las cooperativas y que, a su vez, se produzca una integracin
entre las propias cooperativas. La atomizacin que caracteriza al sector
42
Sobre ella puede verse, tambin, CANO ORTEGA, C., Hacia la calificacin como entidad asociativa
prioritaria: las diferentes formas de integracin de las cooperativas agroalimentarias, REVESCO, Revista
de Estudios Cooperativos, 2015, http://pendientedemigracion.ucm.es/info/revesco/txt/REVESCO%
20Cristina%20CANO%20ORTEGA.pdf, pp. 1 y ss.
43
Pueden consultarse las entrevistas a Fernando Marcn Bosque, Presidente de Cooperativas Agroalimentarias de Espaa, en Tierras de Castilla y Len: Agricultura, nm. 198, 2012, p. 6; Vid., tambin,
entrevista a Eduardo Baamonde Noche, Director general de Cooperativas Agro-alimentarias de Espaa, en
Tierras de Castilla y Len: Agricultura, nm. 198, 2012, p. 16.
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cooperativo agroalimentario en Espaa puede explicar el inters que esta Ley

presenta para el sector cooperativo agroalimentario, toda vez que se busca
que las cooperativas existentes compartan una nica estrategia comercial
para ganar poder de negociacin, mejorar su eficiencia y poder acometer proyectos que de forma individual no podran llevarse a cabo44.
La valoracin realizada por la, entonces, Comisin Nacional de la Competencia y el Consejo Econmico y Social, sobre el Anteproyecto de la Ley, en general, fue positiva y, como recoge CANO ORTEGA, la opinin de la doctrina
sobre esta norma ha sido tambin, generalmente, buena 45.
La Ley no ha contado, sin embargo, con el consenso de todos. Al poco tiempo
de aprobarse la LFIC el Consejero de Agricultura de la Generalitat de Catalua
mostr su intencin de interponer recurso de inconstitucionalidad contra ella
por vulneracin de competencias exclusivas de la Generalitat. Tras el Dictamen preceptivo del Consejo de garantas estatutarias46, el ejecutivo cataln
consider que la norma es una medida innecesaria e ineficaz para solucionar
el problema de la atomizacin del sector cooperativo y que el mbito supraautonmico de las entidades asociativas prioritarias, que se contemplan en
la LFIC, es discriminatorio y debera suprimirse, abrindose a cualquier entidad del Estado que cumpla las condiciones exigidas, independientemente de
su mbito territorial. El Boletn Oficial del Estado de 29 de noviembre de 2013
publicaba la Providencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 19 de noviembre, por la que se admita a trmite el recurso de inconstitucionalidad
nm. 6228-2013, promovido por el Gobierno de Catalua contra los artculos
3, apartados 2 y 3, y 5 de la LFIC.
44
Vid. BURGAZ, F, J., La Ley de integracin cooperativa, en BAAMONDE NOCHE, E. (coord.), El

papel del cooperativismo agroalimentario en la economa mundial, en Mediterrneo Econmico, vol. 24
(nov. 2013), Cajamar/Caja Rural. http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/ mediterraneo-economico/mediterraneo-economico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economiamundial/, pp. 345-346. En las pp. 353-354 el autor, como responsable del Ministerio, resume los impactos
positivos que desde el Ministerio se esperan de la Ley; entre ellos favorecer la operatividad y competitividad de las empresas agroalimentarias; impulsar la participacin de los productores primarios en el valor
aadido de la cadena alimentaria; mejorar la capacidad de negociacin de los eslabones ms dbiles de la
cadena; favorecer un reparto equitativo y reequilibrio del valor aadido de la cadena; mejorar la posicin
frente a competidores, en definitiva se viene a concluir se pretende impulsar un modelo cooperativo empresarial, profesionalizado, generador de valor y con dimensin relevante, contribuyendo as a la
sostenibilidad del sector agroalimentario espaol y especialmente al mantenimiento y desarrollo de la
economa del medio rural.
45
CANO ORTEGA, C., Hacia la calificacin como entidad asociativa prioritaria: las diferentes formas de
integracin de las cooperativas agroalimentarias, REVESCO, Revista de Estudios Cooperativos, 2015,
http://pendientedemigracion.ucm.es/info/revesco/txt/REVESCO%20Cristina%20CANO%20ORTEGA.pdf, p.
4 y nota nm. 2.
46
CONSEJO DE GARANTAS ESTATUTARIAS: Dictamen 12/2013, de 3 de octubre, sobre la Ley

13/2013, de 2 de agosto, de fomento de la integracin de cooperativas y de otras entidades asociativas de
carcter agroalimentario (DOGC de 23 de octubre de 2013). http://portaldogc.gencat.ca
t/utilsEADOP/PDF/6486/1321766.pdf.
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DERECHO AUTONMICO
Con independencia del resultado que pueda tener el mencionado recurso de

inconstitucionalidad, la LFIC tiene el mrito de evidenciar el problema de la
atomizacin o fragmentacin en el sector, no solo en el sector cooperativo sino
en el agroalimentario, en general, con agricultores y ganaderos que no pertenecen a ninguna entidad. BAAMONDE NOCHE destaca la estructura atomizada del sector como una de las principales debilidades de las empresas agroalimentarias espaolas y, en particular, de las cooperativas. Con datos de 2012,
en Espaa contamos con casi un milln de explotaciones que han producido
materias primas por valor de ms de 43.000 millones de euros. Hay ms de
3.800 cooperativas que facturaron ms de 19.000 millones de euros y cerca
de 30.000 empresas agroalimentarias que comercializaron ms de 86.000
millones de euros. Pero si se comparan esos datos con los de las cadenas de
distribucin, se comprueba que las 5 primeras cadenas tienen una cuota prxima al 60% del total de valor de los productos agroalimentarios consumidos
en los hogares; lo que evidencia una estructura enormemente atomizada en la
cadena agroalimentaria47.
Tambin en el prembulo de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para
mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (BOE de 3 de agosto de
2013), se resalta la problemtica del alto nivel de atomizacin que afecta al
sector productor agrario en Espaa; as como la existencia de claras asimetras en el poder de negociacin que pueden derivar, y en ocasiones derivan,
en una falta de transparencia en la formacin de precios y en prcticas comerciales potencialmente desleales y contrarias a la competencia, que distorsionan el mercado y tienen un efecto negativo sobre la competitividad de todo el
sector agroalimentario.
Esa atomizacin, se dice tambin en el prembulo de la LFIC, est provocando que ni siquiera las entidades mejor estructuradas estn viendo rentabilizados sus esfuerzos e inversiones; lo que hace necesario poner en marcha medidas que fomenten la integracin y la potenciacin de grupos comercializadores de base cooperativa y asociativa, con implantacin y mbito de actuacin
superior al de una comunidad autnoma, que resulten capaces de operar en
toda la cadena agroalimentaria, tanto en los mercados nacionales como en los
internacionales, y que contribuyan a mejorar la renta de los agricultores y consolidar un tejido industrial agroalimentario en las zonas rurales. La Ley tratara
as de corregir los inconvenientes que provoca la aludida atomizacin respondiendo al inters del Gobierno, que se ha fijado como eje prioritario de actua47
Vid. BAAMONDE NOCHE, E., El cooperativismo agroalimentario en Espaa. Pasado, presente y

futuro, en BAAMONDE NOCHE, E. (coord.), El papel del cooperativismo agroalimentario en la economa
mundial,
en
Mediterrneo
Econmico,
vol.
24
(nov.
2013),
Cajamar/Caja
Rural.
http://www.publicacionescajamar.es/publicaciones-periodicas/mediterraneo-economico/mediterraneoeconomico-24-el-papel-del-cooperativismo-agroalimentario-en-la-economia-mundial/, pp. 193 y ss.
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cin se dice tambin en ese prembulo el impulso y fomento de la integracin cooperativa y asociativa; en la conviccin de que favorecer la competitividad, el redimensionamiento, la modernizacin y la internacionalizacin de
dichas entidades, en el marco de las reformas estructurales para mejorar la
economa y la competitividad del pas48.
Cosa distinta es que la Ley acierte en la proposicin de todas las medidas
para corregir los graves inconvenientes que genera esa fragmentacin o atomizacin del sector agroalimentario en nuestro pas; o cosa distinta es, tambin, que la proposicin de esas medidas se haga adecuadamente, con la
claridad necesaria y teniendo en cuenta todos los intereses en juego y, en
particular, atendiendo a los intereses de cooperativistas, usuarios y consumidores finales. Porque es la composicin de todos estos intereses lo que debiera guiar el objetivo no solo del legislador sino de cualquier empresa cuya actuacin est proyectada pensando en favor de las personas. Desde luego en
la Ley no se clarifican lo suficiente los distintos medios, instrumentos o tcnicas de integracin, y no deja de ser cuestionable en algn aspecto puede,
incluso, que sea inconstitucional el que se trasfiera a una regulacin reglamentaria la concrecin de algunos requisitos para el reconocimiento de las
llamadas Entidades Asociativas Prioritarias o para el reconocimiento de las
situaciones de preferencia en la obtencin de ayudas o beneficios; mxime
cuando son estos los instrumentos principales que contempla la Ley para la
consecucin del objetivo de la concentracin de las cooperativas agroalimentarias y de otras entidades de naturaleza asociativa.
El artculo 1 de la LFIC indica que el objeto de la misma es fomentar la fusin
o integracin de las cooperativas agroalimentarias y de otras entidades de
naturaleza asociativa mediante la constitucin o la ampliacin de entidades
asociativas agroalimentarias de suficiente dimensin econmica, y cuya implantacin y mbito de actuacin econmica sean de carcter supraautonmico, instrumentando, en su caso, las medidas necesarias para obtener el tamao adecuado que les permita alcanzar los fines descritos en el artculo 2. Y en
ese artculo 2, adems de sealar como fines de la Ley la mejora de la formacin de los responsables del gobierno y gestin de las entidades asociativas y
la mejora de la renta de los productores agrarios y su integracin en esas
entidades, se reitera que, mediante la fusin o integracin de las entidades
asociativas, se busca la agrupacin de los primeros eslabones de la cadena
alimentaria para favorecer su redimensionamiento.
48
Vid. VZQUEZ PENA, M. J., El Proyecto de Ley de fomento de la integracin de cooperativas y de

otras entidades asociativas de carcter agroalimentario, en Estudios de Derecho mercantil. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr. H. c. Jos Antonio Gmez Segade (coord. Ana M. TOBO RIVAS), Marcial Pons,
2013, pp. 310-311, nota nm. 7, donde seala que la preocupacin del legislador se ha visto tambin
reflejada en el mbito europeo.
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Fusin e integracin son, pues, las tcnicas jurdicas que indica la Ley para
favorecer el agrupamiento de entidades (no necesariamente cooperativas) y
de productores del sector agroalimentario; limitndose la Ley a sealar, despus, que esas operaciones se realizarn mediante la constitucin o ampliacin de entidades asociativas agroalimentarias. Estas entidades asociativas
que se creen o amplen formarn parte, conforme a lo que se indica en el artculo 1.3, de alguno de los siguientes tipos organizativos: Sociedades cooperativas; cooperativas de segundo grado; grupos cooperativos; sociedades
agrarias de transformacin; organizaciones de productores con personalidad
jurdica propia; entidades civiles o mercantiles, siempre que ms del 50% de
su capital social pertenezca a sociedades cooperativas, a organizaciones de
productores o a sociedades agrarias de transformacin.
La Ley pretende as fomentar la integracin o concentracin, podramos
decir tambin en el sector agroalimentario de la manera ms amplia posible;
desbordando el estricto mbito de las cooperativas y abarcando cualquier
gnero, grado o intensidad de integracin de las entidades, sin cuestionarse ni
prevenirse suficientemente pensamos de fenmenos como el de la desmutualizacin, descooperativizacin de cooperativas o degeneracin cooperativa, y sin garantizar adecuadamente en nuestra opinin el fomento del
cooperativismo y el cumplimiento de los principios cooperativos. nicamente,
en el ltimo apartado del artculo 3.1, se alude a una exigencia para las entidades prioritarias, que ms parece una declaracin a la galera, con una difcil
materializacin prctica.
As las cosas, si en el plano econmico, como vimos, se puede distinguir entre
los supuestos de concentracin empresarial, en los que se produce un cambio
sustancial en cuanto al poder de decisin econmica de las entidades implicadas, frente a fenmenos de colaboracin entre cooperativas, que no alteran la
independencia econmica de las sociedades que se unen, sin que se produzcan modificaciones significativas en la libertad decisoria de cada empresa
agrupada, quiz hubiera sido conveniente que tambin la Ley 13/2013, al
afrontar los supuestos de integracin cooperativa, distinguiera los distintos
grados, los distintos escalones en esas concentraciones; y que lo hiciera mirando por los cooperativistas y usuarios finales y apostando por una verdadera
intercooperacin, que encuentra su ltimo fundamento y razn de ser en el
artculo 129.2 de la CE.
3.2. RECONOCIMIENTO Y FUNCIN DE LAS ENTIDADES

ASOCIATIVAS PRIORITARIAS PREVISTAS EN LA LFIC
Las medidas de impulso y fomento de la integracin cooperativa y asociativa
se dirigen en la LFIC a las entidades que tengan la consideracin de priorita32/41
DERECHO AUTONMICO
rias. Sobre ellas bascula todo el sistema de ayudas y beneficios. De ah que

resulte capital una clara determinacin de los criterios y requisitos necesarios
para obtener la calificacin de entidad prioritaria, as como la determinacin de
su procedimiento.
El artculo 3 LFIC, en su apartado primero, enumera los requisitos para que
alguna de las tipificaciones de entidad asociativa agroalimentaria pueda tener
la consideracin de prioritaria. Requisitos que, resumidamente, exponemos:
Tener implantacin y un mbito de actuacin econmico supraautonmico. La Ley deba haber aclarado el significado de lo uno y de lo
otro. Se ha hecho, sin embargo, en el artculo 2.5 del Real Decreto
550/2014, de 27 de junio (BOE de 17 de julio), que ha entrado en vigor a
los tres meses de su publicacin.
Llevar a cabo la comercializacin conjunta de la totalidad de la produccin
de las entidades asociativas y de los productores que las integren. Le exigencia es importante y, sin duda, un elemento que permitir incrementar
la capacidad negociadora y, en general, la capacidad comercializadora de
la entidad asociativa prioritaria, que viene a ser uno de los fines de la Ley
(artculo 2.1.d). Para ello, no obstante, se establece un rgimen transitorio
(Disposicin transitoria nica) que ha sido concretado en el Real Decreto
550/2014, de 27 de junio.
Tener una facturacin superior como entidad asociativa o como resultado de la suma de operaciones de sus miembros a la cantidad que se
determine reglamentariamente. Se ha hecho, tambin, en el citado Real
Decreto 550/2014, de 27 de junio.
Hacer constar expresamente en los estatutos de la entidad prioritaria y en
los estatutos o disposiciones reguladoras de las entidades que la integren
la obligacin de los productores de entregar la totalidad de su produccin
para su comercializacin en comn. Esta exigencia obligar a la expresa
mencin estatutaria no solo de toda entidad que pretenda tener la consideracin de prioritaria sino, tambin, de las entidades miembros de esta.
Ello hace recomendable la rpida iniciacin de la correspondiente tramitacin de la modificacin estatutaria de aquellas entidades que pretendan
integrarse en una entidad asociativa prioritaria.
Finalmente, se exige que los estatutos o disposiciones reguladoras de la
entidad asociativa prioritaria y de las entidades que la integren contemplen
previsiones para garantizar a sus productores asociados el control democrtico de su funcionamiento y de sus decisiones, as como para evitar la
posicin de dominio de uno o varios de sus miembros. La exigencia, aun
siendo importante y significativa, mucho nos tememos, como antes adver-
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timos, que quede reducida a una mera declaracin programtica en los

mismos estatutos sin ninguna consecuencia prctica.
El reconocimiento como entidad asociativa prioritaria se atribuye en la Ley al
Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente (artculo 3.2). Para
ello se crea, tambin en ese mismo Ministerio, y adscrito a la Direccin General de la Industria Alimentaria, un Registro nacional de entidades asociativas
prioritarias. Estas atribuciones que se hacen al Ministerio no dejan de ser
cuestionables como no lo deja de ser la misma creacin de un registro para
un nmero de cooperativas que todo parece indicar que va a ser mnimo,
pues podrn suponer, por ejemplo, que cooperativas integradas en entidades
supra-autonmicas queden bajo la dependencia y control administrativos del
referido Ministerio, lo que no resulta conforme con lo que se conoce como
bloque de constitucionalidad, que atribuye a las Comunidades Autnomas las
competencias de carcter ejecutivo en esta materia y para todas las cooperativas ubicadas en sus respectivos territorios.
3.3. LEY 1/2014, DE 19 DE MARZO, AGRARIA

DE CASTILLA Y LEN
La Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y Len, tiene por objeto
establecer un marco general que regule la actividad de los sectores agrario y
agroalimentario en Castilla y Len (art. 1). En cumplimiento de los principios
rectores de las polticas pblicas establecidos en el artculo 16 del Estatuto de
Autonoma, y con el objetivo del desarrollo socioeconmico y ambiental de la
Comunidad que la Ley pretende, el Captulo II del Ttulo II, Libre tercero, se
dedica a la Promocin del cooperativismo agrario (art. 158) y a la Integracin
de cooperativas agrarias, propiciando la puesta en marcha de iniciativas dirigidas a favorecer la integracin de las cooperativas agrarias y de otras entidades de naturaleza asociativa como medio para lograr los objetivos que indica
el artculo 159.
En concreto, para la mejora en la dimensin de las entidades asociativas
agroalimentarias, particularmente de las cooperativas agroalimentarias, como
medio para favorecer la vertebracin del mundo rural y mejorar la posicin de
las mismas en los mercados, se promovern las entidades asociativas agroalimentarias prioritarias de carcter regional (art. 158.2).
La figura de la entidad asociativa prioritaria de carcter regional (EAPr) ya
haba sido propuesta junto con la figura del Agente Dinamizador del Cooperativismo en el Plan de Accin en Cooperativas agroalimentarias de Castilla
y Len 2014-2015 (aprobado por Orden AYG/8/2014, de 17 de enero), al que
en otro momento hemos hecho referencia. Ah ya se vena a reconocer que
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DERECHO AUTONMICO
muy pocas cooperativas de Castilla y Len obtendran la distincin de EAP

prevista en la LFIC, y que, por ello, acompaando a la regulacin nacional, se
contemplaba la creacin y reconocimiento de las EAPr; lo que propici las
correspondientes enmiendas a lo que entonces era Proyecto de Ley Agraria
de Castilla y Len.
Los objetivos pretendidos con la figura, como se ha dicho desde el propio
Gobierno regional, son fortalecer la dimensin empresarial de las cooperativas, incrementar el nmero de socios y de las actividades cooperativizadas y
facilitar la colaboracin entre cooperativas mediante la realizacin de acuerdos
intercooperativos o acuerdos de asociacin de, al menos, cinco aos.
No hace mucho, con ocasin de la VII edicin del Congreso Nacional de
Cooperativas celebrado en Valencia, a finales de febrero de 2015, desde la
Consejera de Agricultura y Ganadera de la Junta de Castilla y Len se anunciaba la aprobacin en los prximos meses, como desarrollo de la Ley Agraria,
del Decreto para la creacin de las Entidades Asociativas Agroalimentarias
Prioritarias de Carcter Regional. De esta manera, Castilla y Len sera la
primera Comunidad autnoma en regular esta figura, que habra de ser complementaria de la EAP derivada de la LFIC
Entre los requisitos que se exigirn a las cooperativas en Castilla y Len para
alcanzar este reconocimiento destacan: poseer activos productivos en la Comunidad con un valor mnimo; contar con una base social determinada o alcanzar un mnimo volumen anual de facturacin. Los socios que acrediten una
actividad cooperativizada y las cooperativas sern prioritarios en la percepcin
de determinadas ayudas incluidas en el Programa de Desarrollo Rural 20142020. Adems, el Agente Dinamizador del Cooperativismo, que asumir personal de la Consejera de Agricultura y Ganadera de cada provincia, permitir
ofrecer un servicio tcnico especializado a las cooperativas, especialmente en
la tramitacin de las EAPr, as como impulsar los posibles acuerdos intercooperativos que surjan entre determinadas cooperativas para alcanzar el
reconocimiento como EAPr49.
4. CONSIDERACIONES FINALES
En la bsqueda de respuestas adecuadas que el ordenamiento jurdico debe
ofrecer en la legislacin cooperativa, no puede desconocerse la complejidad
que, en nuestro pas, afecta de lleno a su regulacin y que hace que siga
siendo recomendable aun con todas las dificultades que supone una Ley
49
Vid. Consejera de Agricultura y Ganadera de Castilla y Len, http://www.jcyl.es/web/jcyl/Agricultura

Ganaderia/es/.
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DERECHO AUTONMICO
armonizadora, al amparo del artculo 150.3 de la Constitucin Espaola. No

son infundados los temores de quienes ven en la proliferacin de legislacin
cooperativa en Espaa un obstculo a la eficiencia econmica del movimiento
cooperativo e, incluso, un impedimento o limitacin a los procesos de concentracin econmica entre cooperativas sujetas a distintas leyes; lo que termina
generando una atomizacin de las empresas cooperativas que dificulta su
competitividad50. Todo ello reclama un firme compromiso de los legisladores,
nacional y autonmicos, para la bsqueda, mediante una legislacin adecuada, del fomento de las sociedades cooperativas, como se indica en el artculo
129.2 CE51.
En lo que corresponde a la legislacin cooperativa de la Comunidad de Castilla y Len, bien puede concluirse que la redaccin del texto legal debiera procurar mayor cuidado terminolgico a la hora de depurar las tcnicas, formas o
modos de integracin y/o colaboracin econmica cooperativa.
La figura de la Corporacin Cooperativa es inexistente en la realidad, pero si
se quiere seguir manteniendo en el texto legal necesitar de algunas precisiones que le doten de la seguridad jurdica que de ella se reclama y, en particular, del expreso reconocimiento legal de su personalizacin jurdica. Por el
contrario, el grupo cooperativo carece en la Comunidad de Castilla y Len de
una regulacin que se termina echando en falta. El reconocimiento legal otorgara un respaldo fundamental, en este mbito, a la intercooperacin e integracin de las cooperativas. El reconocimiento y regulacin de la figura del
grupo cooperativo supondra, entendemos, un avance en esta materia y, sobre
todo, otorgara mayor seguridad jurdica. Dicha regulacin debera comprender, al menos, aspectos como la constitucin del grupo cooperativo y sus formalidades; los posibles sujetos participantes; el acuerdo de integracin en el
grupo y posibilidades de modificacin o resolucin de los compromisos de
grupo; duracin del acuerdo; mbito del poder de direccin y gestin y sus
lmites; y el rgimen de responsabilidad del grupo y de sus integrantes. Por
otra parte, el establecimiento legal de la obligatoriedad de la inscripcin registral de las llamadas agrupaciones empresariales, amn de proporcionar la
publicidad legal que, entendemos, es conveniente dotara, tambin, de
50
Vid. SNCHEZ PACHN, L. A., Los acuerdos..., cit., pp. 137-138, y referencias que all se indican, La
conveniencia de la armonizacin de las normas autonmicas parece tan obvia como dificultosa su instrumentalizacin mediante la Ley de armonizacin.
51
A la justificacin constitucional de las medidas de fomento de las cooperativas se aade hoy, en nuestro
derecho, el reconocimiento, como tarea de inters general, que se hace en el artculo 8 de la Ley 5/2011,
de 29 de marzo, de Economa Social, de ... la promocin, estmulo y desarrollo de las entidades de la
economa social y de sus organizaciones representativas, y el establecimiento de objetivos de los poderes pblicos de promocin de la economa social (las cooperativas forman parte de la economa social,
como indica su artculo 5). Sobre el tema, con una sistematizacin, tambin, de las distintas polticas de
fomento de las cooperativas, puede verse CHAVES VILA, R., Las polticas pblicas y las cooperativas,
Revista Vasca de Economa EKONOMIAZ, nm. 79, 1.er cuatrimestre, 2012, pp. 171 y ss.
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DERECHO AUTONMICO
una mayor seguridad frente a terceros, y sera un buen instrumento para facilitar, entre otras cosas, una representacin ms segura de estas ante las Administraciones Pblicas.
En fin, en la legislacin castellana y leonesa debera replantearse el rgimen
de los acuerdos intercooperativos, en particular el tratamiento del destino del
resultado de esas operaciones al Fondo de Reserva Obligatorio; as como
valorar la pertinencia de la inscripcin registral de dichos acuerdos interpooperativos e, incluso, su extensin a las entidades que tengan la condicin o la
calificacin de economa social. En el marco de estos acuerdos intercooperativos, y dentro del mbito de esa autonoma de la voluntad y capacidad autorreguladora, entendemos que pueden situarse los modelos para intercooperar
que recientemente estn producindose en nuestro pas, y que bien pueden
servir de gua en el movimiento cooperativo de la Comunidad autnoma de
Castilla y Len.
Como al principio apuntamos, todas estas reflexiones se hacen ms necesarias toda vez que en Espaa el Gobierno ha iniciado una reforma de la legislacin nacional favorecedora de las fusiones e integraciones entre cooperativas
agrarias de distintas comunidades autnomas. Tras la aprobacin de la LFIC,
podemos concluir que fusionarse o alcanzar una dimensin suficiente ya no es
solo una tendencia o necesidad de los planes de negocio de los sujetos o
entidades del sector agroalimentario, sino que adems se ha convertido
en una poltica pblica fomentada y apoyada econmicamente por los poderes
pblicos52. El objetivo que se persigue en esa Ley es favorecer el agrupamiento de entidades (no necesariamente entidades cooperativas) y de productores
del sector agroalimentario. Para ello se alude a la fusin e integracin, que se
realizarn mediante la constitucin o ampliacin de entidades asociativas
agroalimentarias. Pero todo el sistema de impulso y fomento de la fusin o
integracin en el sector descansa en la consideracin como entidades asociativas prioritarias (EAP), pues sern estas y sus miembros (entidades y productores) los destinatarios preferentes de las ayudas y subvenciones. Sin embargo, con los umbrales fijados en el RD 550/2014, de 27 de junio, y el requisito
del mbito de actuacin supra-autonmico, va a ser difcil que muchas cooperativas u otras entidades obtengan el reconocimiento como Entidades Asociativas Prioritarias (por el momento solo la cooperativa Ovispain ha sido reconocida como EAP y, por ello, el pasado 6 de abril, la ministra de Agricultura,
Alimentacin y Medio Ambiente haca entrega del premio que les reconoce
como primera EAP, lo que da idea de su importancia y excepcionalidad). Esto
va a provocar que las distintas Comunidades Autnomas creen una figura
52
PALMA FERNNDEZ, J. L., Fusiones de entidades agrarias: sobre la Ley 13/2013, de 2 de agosto, de
fomento de la integracin de cooperativas y de otras entidades asociativas de carcter agroalimentario.
Gmez-Acebo y Pombo. Noticias Breves, Septiembre de 2013, p. 3.
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DERECHO AUTONMICO
paralela de carcter regional, como ha ocurrido en la Comunidad de Castilla y

Len53.
La dimensin de las empresas sigue siendo una de las principales estrategias
a la hora de abordar muchos de los retos a los que se enfrenta el sector
cooperativo. En este sentido, tiene justificacin la norma que busque la adecuada dimensin de las entidades en el sector cooperativo. La Ley debiera
haber contado, sin embargo, con un mayor consenso si pretende maximizar
los resultados de su aplicacin. En el entramado de la Ley se atisba un conflicto competencial entre Administraciones Pblicas (del Estado y de las Comunidades autnomas) en torno a la gestin de lo que se conoce como segundo
pilar de la Poltica Agraria Comunitaria: el Programa de Desarrollo Rural
(PDR), nacional o regionales que, evidentemente, no favorecer el adecuado
desarrollo de la Ley. En cualquier caso, lo que no parece justificado es que se
utilice una ley de integracin cooperativa para dar una salida unilateral a un
conflicto que no debiera afectar al sector cooperativo y, en particular, a sus
cooperativistas y a los consumidores y usuarios finales.
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Navarra, 2008.
53
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309-321.
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ISSN: 2254-3805
DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
INCIDENCIA EN EL ORDEN JURISDICCIONAL

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LOS
NUEVOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS EN EL
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO, EN LA LEY DE GARANTA
DE LA UNIDAD DE MERCADO Y EN LA LEY DE
TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIN
PBLICA Y BUEN GOBIERNO
IMPACT ON THE JUDICIAL ORDER ADMINISTRATIVE OF THE NEW
PROCEDURES UNDER THE REVISED TEXT OF THE LAW OF
CONTRACTS OF PUBLIC SECTOR, THE LAW OF WARRANTY UNIT
MARKET AND THE LAW OF TRANSPARENCY, ACCESS TO PUBLIC
INFORMATION AND GOOD GOVERNANCE
Ral C. Cancio
Doctor en Derecho
Letrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
Acadmico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
RESUMEN
La Gran Recesin que sufrimos desde finales del ao 2007 no ha sido nicamente una severa crisis econmica; al contrario, no es sino una derivada de la crisis poltica e institucional instalada en nuestra sociedad. Legislar en estas circunstancias es, consecuentemente, tanto un deber como una
gran responsabilidad, pues resulta extremadamente tentador para el legislador introducir factores en la produccin normativa ajenos a los afanes
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ADMINISTRATIVO
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que las disposiciones deberan tener. En este escenario crtico debemos

ubicar las tres disposiciones normativas que van a ser objeto de anlisis en
las siguientes pginas. Tres leyes etiolgicamente vinculadas con la situacin econmica y de notable incidencia en la esfera de los ciudadanos
merced a los novedosos sistemas de garantas que contemplan. Nos referimos a los nuevos procedimientos impugnatorios previstos en el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); en la Ley
20/2013, de 9 de diciembre, de Garanta de la Unidad de Mercado
(LGUM), y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno (LTBG).
Palabras clave: Economa. Procedimientos especiales de garanta. Contratos administrativos. Unidad de mercado. Acceso a la informacin pblica.
ABSTRACT
The Great Recession we suffer from late 2007 was not only a severe economic crisis, indeed, this aspect is simply a derivative of the political and
institutional crisis installed in our society. Legislate in these circusntancas
is consequently both a duty and a great responsibility, because it is extremely tempting for the legislator to introduce factors in the rules production, that are outside of the eagerness that the provisions should be. At this
critical stage must locate the three regulatory provisions that will be analyzed in the following pages. Three laws etiologically linked to the economic situation and significant impact in the field of citizens thanks to the innovative systems that provide guarantees. We refer to the new impugnatorios procedures under the revised Law on Public Sector Contracts, approved by Royal Legislative Decree 3/2011, of November 14 (TRLCSP);
Law 20/2013, of December 9, of Assurance Unit Market (LGUM), and Law
19/2013, of December 9, Transparency, Access to Public Information and
Good Governance (LTBG).
Keywords: Economy. Special procedures guarantee. Administrative contracts. Unit market. Access to public information.
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ADMINISTRATIVO
Incidencia en el orden contencioso-administrativo de los nuevos procedimientos garantistas
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
2.
MECANISMOS DE IMPUGNACIN EN MATERIA DE CONTRATACIN

EN EL SECTOR PBLICO.
2.1. Impulso legislativo.
2.2. Legitimacin y actos recurribles.
2.3. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
2.3.1. Plano estatal.
2.3.2. mbitos autonmico y local.
2.3.2.1. Una muestra: el TARC de Castilla y Len.
2.4. Medidas cautelares.
2.5. Iniciacin del procedimiento, plazo de interposicin y suspensin.
2.6. Tramitacin del procedimiento.
2.7. Resolucin.
2.8. Efectos de la resolucin.
2.8.1. El TACRC en sede casacional.
2.9. Otros instrumentos de impugnacin alternativos.
2.9.1. En va administrativa.
2.9.2. Arbitraje.
3.
3. GARANTAS PARA LA PROTECCIN DE LA UNIDAD DE MERCADO.

3.1. Mecanismos de defensa en garanta de la unidad de mercado.
3.1.1. Procedimiento preliminar ante la autoridad competente.
3.1.2. Procedimiento ante la CNMC.
3.1.3. Otras medidas.
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4.
EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA COMO MECANISMO DE

CONTROL DEMOCRTICO.
4.1. Atribucin orgnica de las garantas del sistema de transparencia: el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
4.2. La reclamacin ante el CTBG.
4.2.1. Carcter potestativo.
4.2.2. Rgimen de la reclamacin.
4.3. El nuevo procedimiento de solicitud de acceso a la informacin en la
Comunidad de Castilla y Len
5.
CONCLUSIONES.
6.
BIBLIOGRAFA.
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ADMINISTRATIVO
1. INTRODUCCIN
Y hasta cundo cree usted que podemos seguir en este ir y venir del
carajo? le dice Fermina Daza a Florentino Ariza casi al final de la novela El
amor en los tiempos del clera. Y es que legislar, como amar, en tiempos de
crisis acarrea el riesgo de confundir ms que sistematizar y de desorientar
ms que guiar, producto de premuras y urgencias siempre desaconsejables
cuando de hacer leyes o de amar se trata.
Es innegable que ante una coyuntura econmica como la que venimos
sufriendo desde 2007 es deber inexcusable del ejecutivo y del legislador
suministrar los instrumentos normativos adecuados y eficaces en aras de
paliar en la medida de lo posible los sufrimientos de los ciudadanos. Ahora
bien, la Gran Recesin no solo ha modificado radicalmente las condiciones de
vida de muchos millones de ellos, sino que, por aadidura, ha servido de
refugio a los gobiernos para acometer severas reformas legales, verdaderos
procesos constituyentes contra legem y algunos secundum legem, como la
estigmatizadora reforma del artculo 135 CE cuyos efectos han incidido en el
ncleo mismo del catlogo de derechos y garantas que hasta entonces
creamos inherentes al sujeto pblico contemporneo. Hemos vivido por
encima de nuestras posibilidades, El Estado no puede satisfacer todas las
necesidades del ciudadano, Nos hemos acostumbrado mal, Debe
repensarse nuestro estado de bienestar Estas y otras locuciones
semejantes se han convertido en el mantra justificativo de la batera de
recortes y regresiones en los derechos sociales de los ciudadanos que, al
amparo de la coyuntura econmica, se vienen aplicando en los ltimos aos
en la mayora de las sociedades desarrolladas de manera regular y en Espaa
en particular. Inventarios de medidas cuya prosperabilidad slo puede
concebirse en el marco de un no-estado constitucional o, si se me permite, en
el contexto de un Estado poscontemporneo, alejado de los parmetros
jurdico-legales que tenamos hasta hoy mismo como pautados.
En este escenario crtico debemos ubicar las tres disposiciones normativas
que van a ser objeto de las siguientes pginas. Tres leyes etiolgicamente
vinculadas con la situacin econmica, cuya incidencia en la esfera de los
ciudadanos, merced a los sistemas de garantas que contemplan, y en el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo las hace especialmente
interesantes. Nos referimos a los nuevos procedimientos impugnatorios
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Ral C. Cancio
previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre
(TRLCSP); en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garanta de la Unidad de
Mercado (LGUM), y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno (LTBG). Como acabamos de
sealar, la vicarizacin de todas ellas al factor econmico es evidente. En
algn caso, como el TRLCSP, sta se hace tan palmaria como que su propia
gnesis es tributaria de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible
disposicin final trigsima segunda, texto enteramente consagrado a
reforzar nuestro sistema financiero y a contener la acentuada cada de la
actividad, paliando sus consecuencias tanto en el mbito econmico como en
el social.
En segundo lugar, si la unidad de mercado constituye un principio econmico
esencial para el funcionamiento competitivo de la economa espaola art.
139 CE, la fragmentacin existente en nuestro mercado supone un elevado
coste que dificulta de forma considerable la actividad de las empresas,
obstaculizando la competencia efectiva e impidiendo el aprovechamiento de
las economas de escala que permite operar en un mercado de mayores
dimensiones, desincentivando la inversin y, en definitiva, reduciendo la
productividad, la competitividad, el crecimiento econmico y el empleo, con el
importante coste econmico que supone en trminos de prosperidad y
bienestar de los ciudadanos. La necesidad de eliminar este coste, as como
los obstculos y trabas derivados del crecimiento de la regulacin, es el
objetivo de la LGUM.
Finalmente, los pases con mayores niveles en materia de transparencia y
normas de buen gobierno cuentan con instituciones ms fuertes, que
favorecen el crecimiento econmico y el desarrollo social. En estos pases, los
ciudadanos pueden juzgar mejor y con ms criterio la capacidad de los
responsables pblicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor
fiscalizacin de la actividad pblica se contribuye asimismo a la necesaria
regeneracin democrtica, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se
favorece el crecimiento econmico. En este sentido, la LTBG, en el mbito de
la informacin de relevancia econmica, presupuestaria y estadstica,
establece un amplio catlogo que debe ser accesible y entendible para los
ciudadanos, dado su carcter de instrumento ptimo para el control de la
gestin y utilizacin de los recursos pblicos.
Veamos a continuacin cmo articulan estas normas los sistemas de
garantas y proteccin de los bienes jurdico-econmicos que amparan y,
como anticipbamos, tambin qu antinomias se manifiestan en este esfuerzo
legislativo en tiempos de crisis.
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2. MECANISMOS DE IMPUGNACIN EN MATERIA DE

CONTRATACIN EN EL SECTOR PBLICO
2.1. IMPULSO LEGISLATIVO
En materia de contratacin pblica, una vez ms y lamentablemente, el impulso legislativo en nuestro ordenamiento jurdico ha respondido a estmulos
exgenos y no a la demanda interna. Como es de todos conocido, nuestra
normativa nacional en materia contractual no contemplaba ningn recurso
especfico al respecto, remitindose su articulacin al rgimen previsto en la
Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), lo cual fue valorado por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) STJCE de 15 de mayo de
2003, Comisin c. Espaa, C 214/00, entre otras muchas como claramente
insuficiente, al no adecuarse a las exigencias contenidas en la Directiva
89/665/CEE, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y
obras. Estas admoniciones jurisprudenciales tuvieron como consecuencia que
el legislador espaol desplegara una batera de acciones sobre esta materia,
compelido tambin por lo previsto en la Directiva 2007/66/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican
las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la
mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicacin de contratos pblicos.
De esta manera, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico implant por vez primera una serie de mecanismos especficos de
revisin en materia de contratacin pblica, cuyo contenido fue completado por
la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que introdujo un nuevo Libro VI Rgimen
especial de revisin de decisiones en materia de contratacin y medios
alternativos de resolucin de conflictos, y en el que se contemplaba la
creacin de un rgano administrativo independiente y competente para la
resolucin del recurso especial en materia de contratacin pblica.
Finalmente, la citada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible,
autoriz al Gobierno para elaborar, en el plazo de un ao a partir de la entrada
en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integrasen, debidamente
regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico, y las disposiciones en materia de contratacin
del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las
relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos
pblicos, con el objetivo de fortalecer la seguridad jurdica, habida cuenta de la
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sucesin de leyes1 que ha modificado por diversos motivos la citada Ley

30/2007, lo que, unido a la existencia de otras normas en materia de
financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos incluidas en otros
textos legislativos, pero de indudable relacin con los preceptos que regulan
los contratos a los que se refieren, aconsejaba la elaboracin de un texto
nico en el que se incluyeran debidamente aclaradas y armonizadas todas las
disposiciones aplicables a la contratacin del sector pblico. Esta disposicin
es el tantas veces repetido TRLCSP, cuyo Captulo VI Rgimen Especial
de Revisin de decisiones en materia de contratacin y medios alternativos de
resolucin de conflictos regula esta cuestin, ahora de una manera mucho
ms espaciosa y sistemtica, en los artculos 40 a 50.
Encuadrada normativamente la cuestin, pasemos a continuacin a examinar
este mecanismo impugnativo singular.
2.2. LEGITIMACIN Y ACTOS RECURRIBLES

El artculo 19.4 de la LJCA, introducido por el apartado tres del artculo tercero de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las leyes 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y 31/2007, de 30 de octubre, reconoce legitimacin activa para impugnar las decisiones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el orden contenciosoadministrativo, en primer lugar, a las Administraciones pblicas, eliminado de
esta manera la necesidad de la declaracin previa de lesividad y contemplando adems la opcin de que los Tribunales administrativos que resuelven
tales recursos no comparezcan en el proceso como demandados 2. Y, en
segundo trmino, a los particulares que ostenten un inters legtimo, incluido,
obviamente, un derecho subjetivo. El art. 21.3 LJCA, por su parte, atribuye
1
El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el

empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
reduccin del dficit pblico; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de informacin
geogrfica en Espaa; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre,
por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley
34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley
35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, de Economa Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la
regularizacin y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitacin de viviendas; la Ley 24/2011,
de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley
26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
2
CANO CAMPOS, T., La legitimacin especial en el contencioso-administrativo de la contratacin, La

Administracin al da, 23 de enero de 2015, INAP.
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legitimacin pasiva a esos mismos sujetos y excluye de forma terminante la

del TACRC y los creados por las Comunidades Autnomas (CC.AA.), por las
Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla o por los Entes locales, en aras de
proteger su independencia funcional, de aproximar su estatus al de los rganos jurisdiccionales y, finalmente, de cohonestar la posibilidad de que la demandante sea la Administracin, evitando as que comparezcan como demandante y demandado dos rganos de la misma Administracin.
En este sentido, sern susceptibles de este recurso los procedimientos de
contratacin pblica sujetos a regulacin armonizada, incluidos los subvencionados, los de servicios de las categoras 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP,
siempre que sean de cuanta igual o superior a 207.000 euros 3, y los de gestin de servicios de duracin superior a cinco aos, siempre que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros.
Todo ello, sin olvidar los llamados contratos subvencionados, a los que se
refiere el artculo 17 TRLCSP. En concreto, el apartado segundo del artculo
40 del TRLCSP establece como potencialmente recurribles:
-
Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales

que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin.
Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin,

siempre que stos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores.
Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores.
Se exceptan expresamente de esta relacin los actos de los rganos de

contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no
previstas en el pliego que sean precisas realizar una vez adjudicados los
contratos, tanto si acuerdan, como si no, la resolucin y la celebracin de
nueva licitacin. Esta ltima previsin resulta, en primer lugar, contingente,
pues tales decisiones no se desenvuelven en modo alguno en la fase
preparatoria de los contratos, ni guardan relacin de ninguna clase con los
actos que pueden ser objeto de recurso. Por otra parte, y desde un prisma
3
Cifra contenida en la letra b) del nmero 1 del artculo 40, actualizada por el artculo nico.1.b) de la
Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los lmites de los distintos tipos de
contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del 1 de enero de 2014 (BOE de 27 de
diciembre).
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sustantivo, las decisiones que pueden ser adoptadas por los poderes
adjudicadores sobre las modificaciones de los contratos (arts. 105-108
TRLCSP) resultan ser completamente ajenas a lo que puede ser objeto del
recurso especial en materia de contratacin, no slo porque aquellas
decisiones se adoptan en un momento distinto del iter contractual, sino porque
no inciden en las finalidades perseguidas por el recurso especial que nos
ocupa, que no son otras que las de garantizar que los actos anteriores a la
adjudicacin del contrato (y la propia adjudicacin) puedan ser recurridos de
manera eficaz por quien acredite un inters legtimo en la licitacin. No
obstante, ntese que s seran objeto de este recurso especial los actos
previstos en las letras a), b) y c) del art. 40.2 que se adopten en el seno de la
nueva licitacin, por ser sta ya completamente ajena a la adjudicacin
anterior del contrato resuelto.
Es importante subrayar cmo este artculo 40, en su apartado sexto, enfatiza
el carcter potestativo del recurso, lo cual es radicalmente opuesto a la
concepcin que en la redaccin de la Ley 30/2007 se contena, pues all el
recurso especial en materia de contratacin fue configurado como obligatorio y
necesario un autntico presupuesto procesal para acudir a la va
jurisdiccional. A ello se aada otra caracterstica esencial en los casos en los
que el acto impugnado era el de adjudicacin: la suspensin automtica de
dicha adjudicacin, que habra de prolongarse hasta la resolucin del recurso
art. 37 del texto legal. Este diseo muta completamente tras la reforma
operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, y de la que es tributario el
TRLCSP: el recurso especial en materia de contratacin es ahora
potestativo, lo que implica que el legitimado activamente podr impugnar las
decisiones susceptibles de este recurso (incluida la adjudicacin, ahora ya
no provisional, sino como acto previo al de la formalizacin), bien en sede
administrativa acudiendo al Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (TACRC), bien directamente en va jurisdiccional.
Lo que hace acentuadamente interesante esta doble va impugnativa es que
sus efectos, sin embargo, son dismiles: si el interesado elige la va
administrativa, la adjudicacin queda automticamente suspendida hasta que
el rgano competente adopte una decisin sobre el mantenimiento o
alzamiento de la suspensin (arts. 45 y 46.3 TRLCSP); si, por el contrario, se
opta directamente por el recurso contencioso-administrativo, no existe
previsin alguna en la Ley Rituaria acerca de una eventual suspensin
automtica del acto de adjudicacin, debiendo estarse a las reglas generales
que disciplinan las medidas cautelares. Es respetuoso este itinerario dual con
las exigencias del Derecho Europeo y de la jurisprudencia que lo interpreta?
Para el legislador transponedor, sin duda; se contempla la posibilidad de un
recurso el administrativo especial cuya mera interposicin acarrea la
suspensin automtica de la adjudicacin, lo cual se cohonesta
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impecablemente con las indicaciones de las Directivas comunitarias. En otras

palabras, el legislador traslada la responsabilidad de obtener una suspensin
automtica al interesado, quien es libre para acudir a una va u otra, y,
consecuentemente, obtener una suspensin automtica o no.
Aplicadores del Derecho de este derecho positivo precisamente tan
cualificados como Jess Cudero Blas, Magistrado de la Seccin Cuarta de
Sala Tercera del Tribunal Supremo, no comparten esta interpretacin4, al
considerar que la decisin de dirigirse directamente a un juez penaliza
claramente la eficacia de la impugnacin, sin que sea admisible hacerse de
peor condicin al interesado que decide acudir directamente a un juez (cuya
independencia constituye su principal elemento configurador), que a aquel otro
que opta por impugnar la decisin correspondiente ante un rgano
administrativo (que aparece insertado funcional u orgnicamente en la
estructura organizativa del poder adjudicador cuya decisin se cuestiona). A
juicio de este intrprete, el remedio ms sencillo sera reinstaurar el carcter
obligatorio del recurso administrativo especial como un nico y obligatorio
rgimen para conseguir la suspensin automtica de la adjudicacin.
2.3. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS

CONTRACTUALES
2.3.1.
Plano estatal
En el mbito de la Administracin General del Estado, el conocimiento y

resolucin de esta modalidad impugnativa viene encomendada a un rgano
especializado que actuar con plena independencia funcional en el ejercicio
de sus competencias: el citado TACRC, adscrito al Ministerio de Economa y
Hacienda y compuesto de un Presidente y un mnimo de dos vocales. La
presidencia es designada por el Consejo de Ministros a propuesta conjunta de
los Ministros de Economa y Hacienda y de Justicia, debiendo ser su titular un
funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito
necesario el ttulo de licenciado o grado en Derecho y haber desempeado su
actividad profesional por tiempo superior a quince aos, preferentemente en el
mbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la
contratacin pblica. Por lo que respecta a los vocales, su nombramiento y
requerimientos son anlogos a lo exigido para el Presidente y que acabamos
de sealar. Los designados gozarn de independencia e inamovilidad, siendo
nicamente removibles por las causas siguientes: expiracin de su mandato;
4
Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratacin tras la aprobacin del RD Leg.
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico. Revista de Jurisprudencia, nm. 2, ao VIII, mayo de 2012, El Derecho, pp. 1-5.
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renuncia aceptada por el Gobierno; prdida de la nacionalidad espaola; incumplimiento grave de sus obligaciones; condena a pena privativa de libertad
o de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico por razn
de delito y por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su funcin. En
cuanto a la duracin del nombramiento efectuado, ste ser de seis aos y no
podr prorrogarse. Ello no obstante, la primera renovacin del Tribunal se har
de forma parcial a los tres aos del nombramiento. A este respecto, antes de
cumplirse el plazo indicado se determinar, mediante sorteo, los vocales que
deban cesar. Sern de aplicacin al rgimen de constitucin y funcionamiento
del Tribunal las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Este organismo estar auxiliado por una Secretara General a la que
corresponde la coordinacin de la tramitacin de los recursos presentados, as
como su control y seguimiento, dictar los actos de trmite y de notificacin e
impulsar de oficio el procedimiento, as como aquellas otras tareas que le sean
expresamente atribuidas por el Presidente. Por ltimo, no est de ms
recordar de nuevo que el TACRC, a pesar de su denominacin de tribunal, no
es un rgano jurisdiccional, sino puramente administrativo, integrndose en el
Ministerio de Economa y Hacienda a travs de la Subsecretara.
2.3.2.
mbitos autonmico y local
En el mbito de las CC.AA., as como en el de los rganos competentes de

sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonmicas anlogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, la competencia para resolver
los recursos ser establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un
rgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurdicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias que deba tratar. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminacin de su
mandato estarn sujetos en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duracin de su mandato y su revocabilidad a condiciones que
garanticen su independencia e inamovilidad.
Las CC.AA. podrn prever la interposicin de recurso administrativo previo al
contemplado en el artculo 40; en este ltimo supuesto, la ejecucin de los
actos de adjudicacin impugnados quedar suspendida hasta que el rgano
competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestin planteada. En
todo caso, si la resolucin no fuese totalmente estimatoria, la suspensin
persistir en los trminos previstos en el artculo 45. Podrn las CC.AA.,
asimismo, atribuir la competencia para la resolucin de los recursos al Tribunal
especial antes visto, para lo cual debern celebrar el correspondiente
convenio con la Administracin General del Estado, en el que se estipulen las
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condiciones en que la Comunidad sufragar los gastos derivados de esta

asuncin de competencias. En cuanto a las Ciudades Autnomas de Ceuta y
Melilla, stas podrn designar sus propios rganos independientes
ajustndose a los requisitos establecidos en este apartado para los rganos
de las CC.AA., o bien atribuir la competencia al TACRC celebrando al efecto
un convenio en los trminos ya referidos. Finalmente, y como rgimen
temporal expreso, la disp. trans. 7. del TRLCSP, bajo el epgrafe rgimen
supletorio para las Comunidades Autnomas, establece que, para aquellas
CC.AA. que no hayan regulado el rgano ante el que debe interponerse el
recurso que nos ocupa, la competencia para la resolucin de los recursos
continuar encomendada a los mismos rganos que la tuvieren con
anterioridad.
2.3.2.1. Una muestra: el TARC de Castilla y Len

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, me van a permitir que
ilustre la anterior descripcin normativa en el nivel autonmico con un ejemplo
real, y tan prximo como es el rgano radicado en la Plaza de la Catedral de
Zamora. En efecto, la Ley de las Cortes de Castilla y Len 1/2012, de 28 de
febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, crea el Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y Len (TARCCYL) como rgano administrativo competente para el conocimiento y resolucin de los
recursos especiales en materia de contratacin y de las cuestiones de nulidad
contractual de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Pblico, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en
los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales. El
Tribunal est adscrito por la Ley 1/2012, de 28 de febrero, al Consejo Consultivo de Castilla y Len, de modo que el Presidente y los Consejeros electivos
son, respectivamente, Presidente y Vocales del Tribunal Mario Amilivia,
Fernando Rey y ngel Velasco, respectivamente. Las funciones de secretara del Tribunal sern ejercidas por quien designe el Presidente de entre el
personal al servicio del Consejo Consultivo.
Constituido el 27 de marzo de 2012, al Tribunal le corresponde conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratacin administrativa antes referidos, interpuestos en el mbito de los procedimientos de contratacin de los poderes adjudicadores incluidos en el mbito
subjetivo de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administracin
de la Comunidad de Castilla y Len, y los Organismos Pblicos y dems entidades dependientes o vinculadas a ella, las Universidades, as como las Entidades Locales de Castilla y Len y sus entes dependientes. Desde su consti-
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tucin y hasta el 31 de diciembre de 2014, este organismo ha dictado ciento

diecinueve resoluciones.
De este entramado normativo se infiere que, en el mbito de la contratacin de
las CC.AA., y en relacin con los contratos susceptibles del recurso especial
en esta materia, tienen cabida hasta cinco posibles sistemas de impugnacin,
a saber:
a)
Un recurso administrativo previo al regulado en los arts. 40 y ss. del

Texto Refundido, con el efecto de la suspensin automtica de la adjudicacin (si este es el acto recurrido), que se extender hasta que
se interponga y trmite el recurso especial.
b)
Un recurso directo ante el mismo rgano de contratacin en el supuesto de que no se haya adoptado decisin alguna sobre la creacin
de un Tribunal ad hoc, con idnticos efectos que los previstos en relacin con el recurso especial pero con una singularidad derivada de la
referida disposicin transitoria sptima: cuando las resoluciones no
sean totalmente estimatorias o cuando sindolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no
sern ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas,
hasta tanto el rgano jurisdiccional competente no decida acerca de la
suspensin de las mismas.
c)
Un recurso directo ante el rgano ad hoc creado por ellas mismas,

con tramitacin y efectos idnticos que el regulado con carcter general en los arts. 40 y ss. del TRLCSP.
d)
Un recurso directo (tambin de idnticos efectos y tramitacin) ante el

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales si as lo
hubieran convenido con la Administracin General del Estado.
e)
Y, finalmente, la va contencioso-administrativa.
A nadie se le escapar que la anterior panoplia de itinerarios impugnativos no

es precisamente un canto a la seguridad jurdica para el licitador, pero el Ttulo
VIII de nuestra Constitucin obliga en ocasiones al legislador a estos alambicados y delirantes ejercicios legislativos.
Para concluir con este epgrafe, y en cuanto a las Corporaciones Locales, la
competencia para resolver los recursos ser establecida por las normas de las
Comunidades Autnomas cuando stas tengan atribuida competencia normativa y de ejecucin en materia de rgimen local y contratacin. En el supuesto
de que no exista previsin expresa en la legislacin autonmica, la competencia corresponder al mismo rgano al que las Comunidades Autnomas en
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cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su mbito.
2.4. MEDIDAS CAUTELARES

Con carcter previo a la interposicin del recurso especial, las partes legitimadas pueden solicitar ante el rgano competente para resolver el recurso la
adopcin de medidas provisionales, en aras de corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados,
entre las que se contemplan las destinadas a suspender o a hacer que se
suspenda el procedimiento de adjudicacin del contrato en cuestin o la ejecucin de cualquier decisin adoptada por los rganos de contratacin. La
adopcin de esas medidas interesadas debe producirse de manera motivada
y, en su caso, con el sealamiento de una caucin adecuada, suficiente y
proporcional, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la presentacin del
escrito en que se soliciten. A tales efectos, el rgano decisorio, en el mismo
da en que se reciba la peticin de la medida provisional, deber comunicarlo
al rgano de contratacin, que dispondr de un plazo de dos das hbiles para
presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopcin de
las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio rgano decisorio. Si
transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuar el procedimiento. Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabr
recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que
se dicten en el procedimiento principal. Asimismo, la suspensin del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectar, en ningn caso, al
plazo concedido para la presentacin de ofertas o proposiciones por los interesados.
2.5. INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO, PLAZO DE

INTERPOSICIN Y SUSPENSIN
Todo aquel que se proponga interponer recurso especial contra alguno de los
actos anteriormente mencionados deber anunciarlo previamente mediante
escrito, especificando nicamente el acto del procedimiento que vaya a ser
objeto del este. Se anunciar ante el rgano de contratacin y en el plazo
previsto para la interposicin del recurso, es decir, quince das hbiles a contar
a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificacin del acto impugnado, con las peculiaridades previstas expresamente en el artculo 44.2.a), b)
y c) TRLCSP. Al referido escrito de interposicin debe acompaarse el documento que acredite la representacin del compareciente, salvo si figurase
unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo rgano, en
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cuyo caso podr solicitarse que se expida certificacin para su unin al procedimiento; el documento o documentos que acrediten la legitimacin del actor
cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier
otro ttulo; la copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicacin del
expediente en que haya recado o del peridico oficial o perfil de contratante
en que se haya publicado; el documento o documentos en que funde su derecho y el justificante de haber dado cumplimiento a lo establecido en el apartado 1 de este artculo. Sin este justificante no se dar curso al escrito de interposicin, aunque su omisin podr subsanarse de conformidad con lo establecido en el artculo 44.5 del TRLCSP, que arbitra un requerimiento, con otorgamiento de un plazo de tres das, para que subsane dicha falta u omisin,
con la advertencia de que si no lo hiciera se le tendr por desistido de su peticin.
Advirtase, como dispone el art. 45 TRLCSP, que una vez interpuesto el
recurso, si el acto impugnado es el de adjudicacin, quedar de facto
suspendida la tramitacin del expediente de contratacin. El artculo siguiente
aade que dentro de los cinco das hbiles siguientes a la interposicin del
recurso dar traslado de este a los restantes interesados, concedindoles un
plazo de cinco das hbiles para formular alegaciones y, de forma simultnea
a este trmite, decidir, en el plazo de cinco das hbiles, acerca de las
medidas cautelares, si se hubiese solicitado la adopcin de alguna en el
escrito de interposicin del recurso o se hubiera procedido a la acumulacin
prevista en el prrafo tercero del artculo 43.2 TRLCSP.
Asimismo, en este plazo en caso de inactividad del rgano ese silencio no
debera tener naturaleza desestimatoria resolver, en su caso, sobre si
procede o no el mantenimiento de la suspensin automtica prevista en el
artculo anterior, entendindose vigente sta en tanto no se dicte resolucin
expresa que acuerde el levantamiento. Es decir, el texto habilita la opcin de
que se alce la suspensin ex lege, no siendo recurrible esta decisin al
tratarse de un acto de trmite, alternativa que era desconocida en la Ley
30/2007, la cual no contemplaba una revocacin de la suspensin hasta la
resolucin expresa del recurso, sin que cupiera la posibilidad de procederse a
la adjudicacin. Ciertamente, ni las Directivas 89/665/CEE, del Consejo, y
2007/66/CE, del Parlamento y del Consejo, ni la jurisprudencia comunitaria
resultan inequvocas en torno a si es o no obligatorio el mantenimiento de la
suspensin hasta la resolucin del recurso, pero no es menos verdad que una
exgesis contraria al mantenimiento de la suspensin hasta que se produzca
la resolucin de fondo acarreara efectos no deseados si, tras el alzamiento de
la suspensin de la adjudicacin, el recurso fuere finalmente estimado en
cuanto al fondo.
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ADMINISTRATIVO
2.6. TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO

El trmite administrativo se regir por las disposiciones de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en el artculo 46.2 y
siguientes del TRLCSP. Interpuesto el recurso, el rgano encargado de resolverlo lo notificar en el mismo da al rgano de contratacin, con remisin de
la copia del escrito de interposicin, y reclamar el expediente de contratacin
a la entidad, rgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deber remitirlo
dentro de los dos das hbiles siguientes acompaado del correspondiente
informe. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano de contratacin
autor del acto impugnado, ste deber remitirlo al rgano encargado de resolverlo dentro de los dos das hbiles siguientes a su recepcin, acompaado
del expediente administrativo y del informe al que nos acabamos de referir.
Los hechos relevantes para la decisin del recurso podrn acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo
soliciten o el rgano encargado de la resolucin del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza del procedimiento
lo exija, podr acordarse la apertura del perodo de prueba por plazo de diez
das hbiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El
rgano competente para la resolucin del recurso podr rechazar las pruebas
propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias, mediante resolucin motivada. No obstante, la prctica de las
pruebas se anunciar con antelacin suficiente a los interesados.
2.7. RESOLUCIN
Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo
sealado para su formulacin, y el de la prueba, en su caso, el rgano competente deber resolver el recurso dentro de los cinco das hbiles siguientes,
notificndose a continuacin la resolucin a todos los interesados. La resolucin del recurso estimar, en todo o en parte, o desestimar, las pretensiones
formuladas, o declarar su inadmisin, decidiendo motivadamente cuantas
cuestiones se hubiesen planteado. Si como consecuencia del contenido de la
resolucin fuera preciso que el rgano de contratacin acordase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a ste plazo de diez das hbiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artculo 151. Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podr imponerse a la entidad
contratante la obligacin de indemnizar a la persona interesada por los daos
y perjuicios que le haya podido ocasionar la infraccin legal que hubiese dado
lugar al recurso. La resolucin deber acordar, tambin, el levantamiento de la
suspensin del acto de adjudicacin si en el momento de dictarla continuase
suspendido, as como de las restantes medidas cautelares que se hubieran
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acordado y la devolucin de las garantas cuya constitucin se hubiera exigido

para la efectividad de estas, si procediera. En caso de que el rgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podr acordar la imposicin de una multa al responsable de esta, que oscilar entre 1.000 y 15.000 euros.
2.8. EFECTOS DE LA RESOLUCIN

Contra la resolucin dictada en este procedimiento, que ser directamente
ejecutiva, slo cabr la interposicin de recurso contencioso-administrativo en
los trminos previstos en la LRJCA. Al hilo de esto ltimo, ha de entenderse
que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional solo
ser competente para enjuiciar la legalidad de los actos del TACRC que se
refieran a la Administracin del Estado o a poderes adjudicadores de su
mbito, correspondiendo a las Salas del mismo orden jurisdiccional de los
Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos que afecten
a las Comunidades Autnomas o Corporaciones Locales, con independencia
del rgano que hubiere dictado la resolucin recurrida.
2.8.1.
El TACRC en sede casacional
Desde el punto de vista de la doctrina del Tribunal Supremo, el pasado mes de

noviembre de 2013 una resolucin dictada por este joven organismo
administrativo fue sometida por vez primera al conocimiento de su Sala de lo
Contencioso-Administrativo y, como no poda ser de otra forma en su premire
jurisdiccional, merced a una cuestin de competencia. La Seccin Tercera de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional asumi la
competencia para conocer sobre la impugnacin de la Resolucin del TACRC
de 10 de octubre de 2011, que acord inadmitir por extemporneo el recurso
especial en materia de contratacin del artculo 310 de la Ley de Contratos del
Sector Pblico interpuesto contra Resolucin de la Junta de Contratacin del
Ejrcito de Tierra de 4 de octubre de 2011, en materia de adjudicacin de un
contrato de desmilitarizacin de municin, recurriendo tambin de forma
directa, dentro de los dos meses desde su notificacin, esta ltima resolucin.
No obstante, la referida Seccin Tercera remiti a la Seccin Quinta de la
misma Sala los particulares oportunos para que ante ella se siguiera la
tramitacin del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la
Resolucin de la Junta de Contratacin del Ejrcito de Tierra. La Seccin
Quinta resolvi, a su vez, derivar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la impugnacin de la Resolucin
de la Junta de Contratacin del Ejrcito de Tierra, competencia que fue
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rechazada por la Sala de Madrid, planteando una cuestin negativa de

competencia, al considerar que corresponda a la Audiencia Nacional, toda
vez que, conforme al artculo 11.1.j) de la LJCA, es este rgano jurisdiccional
quien tiene atribuido el conocimiento de los recursos respecto de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, sin que el caso de los presentes autos concurra la excepcin
prevista en el artculo 10.1.k) LJ. Toda vez que la referida Junta de
Contratacin se encuentra regulada por la Orden DEF/2021/2011, no
actuando por delegacin ni de Ministro ni de Secretario de Estado, ostentando
su presidencia el Director General de Asuntos Econmicos del Ministerio de
Defensa, el Tribunal Supremo, resolviendo la cuestin de competencia
planteada, consider que el acto recurrido deba entenderse adoptado por un
rgano directivo central del Ministerio de Defensa, y consecuentemente la
competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo
correspondera a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid. En otras palabras, en esta su primera
aproximacin a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la resolucin del rgano
de la Avenida General Pern 38 ha quedado extramuros de su conocimiento
por motivos competenciales. En febrero de 2014, otro acto administrativo
emanado del TACRC, desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo
de un rgano de contratacin por el que se adjudic a una UTE el contrato de
servicios para la Redaccin del proyecto de reparcelacin de sector de X,
tena, a priori, ms posibilidades de ser analizado con plenitud en va
casacional, toda vez que en este caso no existan cuestiones de competencia
inhabilitantes. Sin embargo, sorteado el obstculo de la atribucin
competencial, los rigores de la unificacin de doctrina volvieron a impedir un
debate sobre el fondo de la cuestin, ya que por Sentencia de 10 de febrero
de 2014 se desestim el recurso de casacin interpuesto por inexistencia de
contradiccin en la interpretacin del ordenamiento jurdico entre la sentencia
impugnada y la de contraste. Tras este accidentado estreno, por fin, el 29 de
enero de 2014, y despus en marzo y octubre del mismo ao, la Sala Tercera
se ha pronunciado en va casacional en relacin a distintas resoluciones
dictadas por el TACRC.
2.9. OTROS INSTRUMENTOS DE IMPUGNACIN ALTERNATIVOS

2.9.1.
En va administrativa
En los supuestos en los que el TRLCSP no prevea la interposicin del recurso

especial ante el TACRC, con carcter subsidiario podrn interponerse contra
las resoluciones y actos de trmite si stos ltimos deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, imposibilitan la continuacin del procedi-
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miento, producen indefensin o perjuicios irreparables a derechos legtimos

los recursos administrativos previstos en la LRJAP (el de alzada, el potestativo
de reposicin, el extraordinario de revisin y el de revisin de oficio). Asimismo, dichos recursos administrativos podrn interponerse con carcter previo al
especial, siempre que la Comunidad Autnoma en cuestin haya previsto en
su normativa sectorial esta posibilidad.
Asimismo, los defectos de tramitacin que afecten a actos administrativos que
no sean susceptibles de recurso especial de contratacin o, subsidiariamente,
de los recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, podrn ser puestos de manifiesto por los interesados al rgano al que corresponda la instruccin del expediente o al rgano de contratacin, a efectos de su correccin, y
sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas
por los afectados al recurrir el acto de adjudicacin. Todo ello en los trminos
reseados en el artculo 40.3 del TRLCSP.
2.9.2.
Arbitraje
El artculo 50 del TRLCSPS plantea una opcin alternativa y extrajudicial consistente en que los entes, organismos y entidades del sector pblico que no
tengan el carcter de Administraciones Pblicas podrn remitir a un arbitraje,
conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren.
3. GARANTAS PARA LA PROTECCIN DE

LA UNIDAD DE MERCADO
La ambicin del legislador con la LGUM es indiscutible si se atiende al contenido
de sus artculos 16 a 20, ncleo duro de la disposicin y que, de aplicarse
efectivamente, supondra una verdadera revolucin en materia de libertad en la
iniciativa econmica, merced al reforzamiento expreso del principio de eficacia
en todo el territorio nacional, tanto en el orden subjetivo acceso a actividades
econmicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores
legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional como en la
dimensin propiamente territorial de la Unidad de Mercado a los efectos de
que ninguna autoridad pueda obstaculizar directa o indirectamente la libre
circulacin y establecimiento de bienes y servicios (art 1.2). Al servicio de
estos voluntaristas objetivos, la Ley establece un complejo sistema garantista,
con mecanismos bien de naturaleza interadministrativa Captulos III y VI,
bien de perfil administrativo y judicial Captulo VII, cuya eficacia,
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desarrollo tcnico legislativo y oportunidad en ocasiones dejan mucho que

desear.
3.1. MECANISMOS DE DEFENSA EN GARANTA DE LA UNIDAD

DE MERCADO
3.1.1.
Procedimiento preliminar ante la autoridad competente
La Ley contempla un procedimiento de defensa de los derechos e intereses de

los operadores econmicos, regulado dentro de su Captulo VII, en su artculo
26, que lleva por rbrica Procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores econmicos por las autoridades competentes. Tal
procedimiento se prev para el supuesto de que un operador econmico entienda que se han vulnerado sus derechos o intereses legtimos por alguna
disposicin de carcter general, acto, actuacin, inactividad o va de hecho
que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o de circulacin
en los trminos previstos en la Ley. El procedimiento se inicia mediante una
reclamacin a la Secretara del Consejo para la Unidad de Mercado (SCUM)
segn la Orden ECC/250/2014, de 20 de febrero, la Subdireccin General
de Competencia y Regulacin Econmica de la Direccin general de Poltica
Econmica del Ministerio de Economa y Competitividad es el organismo
designado para ejercer como tal SCUM en el plazo de un mes o veinte das
en el caso de actuaciones constitutivas de va de hecho, estando legitimados
para ello tanto los operadores econmicos que entiendan que se han vulnerado sus derechos o intereses legtimos como las organizaciones representativas de los operadores econmicos, incluidas las Cmaras Oficiales de Comercio y las asociaciones profesionales, en defensa de los intereses colectivos que representan. Llama la atencin en este sentido que la reciente Ley
4/2014, de 1 de abril, Bsica de las Cmaras de Comercio, Industria, Servicios
y Navegacin, no haya previsto ni desarrollado esta importante novedad que
le ha propiciado la LGUM. Dicha reclamacin procedimiento de conciliacin
o arreglo previo la llama Santamara Pastor5 podr dirigirse frente a cualquier actuacin que, agotando o no la va administrativa, sea susceptible de
recurso administrativo ordinario, as como frente a las disposiciones de carcter general y dems actuaciones que puedan ser objeto de recurso contencioso-administrativo. Como se acaba de indicar, la tramitacin est encomendada
a la SCUM, que debe remitir la reclamacin a los llamados puntos de contacto en funcin de la autoridad competente afectada la SCUM; la Comisin
Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC); cada departamento
5
La defensa de la unidad de mercado en va contencioso-administrativa, en ALONSO MAS, M. J. (dir.),

El nuevo marco jurdico de la unidad de mercado, La Ley, Madrid, 2014, p. 940.
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ministerial o la autoridad que designe cada Comunidad Autnoma o Ciudad

con Estatuto de Autonoma y la emisin de un informe de valoracin por la
Secretara sobre la reclamacin recibida en un plazo de diez das, que deber
ser tenido en cuenta por la autoridad competente para decidir. A estos efectos
y de conformidad con el apartado 5 del artculo 26, se considera autoridad
competente: a) cuando se trate de disposiciones de carcter general y actuaciones que pongan fin a la va administrativa, la autoridad que la haya adoptado; b) cuando se trate de actuaciones que no pongan fin a la va administrativa, aquella que, de no aplicarse el procedimiento comentado, hubiera conocido del recurso contra la actuacin objeto de reclamacin.
Transcurridos quince das desde la presentacin de la reclamacin, el punto
de contacto correspondiente informar de la resolucin adoptada por sta a la
Secretara del Consejo y a la red de puntos de contacto, siendo considerado el
silencio como desestimatorio. La resolucin adoptada ser remitida al operador por la Secretara del Consejo junto con los informes emitidos y, si se trata
de actuaciones que no agoten la va administrativa, la resolucin de la autoridad competente notificada pondr fin a dicho cauce. Frente a esta resolucin,
si el operador o las organizaciones representativas de los operadores no considerasen satisfechos sus derechos o intereses legtimos, podrn dirigir su
solicitud a la CNMC, en un plazo de 5 das, la que valorar si procede la interposicin de recurso contencioso-administrativo. Si existiesen motivos de impugnacin adicionales a la vulneracin de la libertad de establecimiento o de
circulacin, habrn de hacerse valer de forma separada mediante los recursos
generales que procedan. Ntese que este procedimiento resulta alternativo
respecto de los recursos administrativos o jurisdiccionales que procedan. Esto
es, debe optarse entre acudir a esta va especial o formular los recursos previstos con carcter general en la normativa de aplicacin.
3.1.2.
Procedimiento ante la CNMC
En el artculo 27 de la Ley se regula la legitimacin de la CNMC para la

interposicin de recurso contencioso-administrativo frente a cualquier
disposicin de carcter general, acto, actuacin, inactividad o va de hecho
que se considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulacin,
pudiendo actuar la citada Comisin de oficio o a peticin de los operadores
econmicos. Retngase que esta segunda instancia ante la CNMC no consiste en una revisin de lo decidido por la autoridad competente, sino en la
solicitud para que esta Comisin valore y decida, en el plazo de cinco das, si
recurre o no la actuacin o disposicin administrativas por la va preferente del
procedimiento especial para la garanta de la unidad de mercado que se expondr a continuacin. Naturalmente, el plazo para interponer recurso
contencioso-administrativo ordinario por parte de los operadores que hayan
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presentado su solicitud a la CNMC quedar suspendido hasta que esta le

comunique su decisin, fecha que puede variar en caso de que el interesado
planteara recurso potestativo de reposicin frente a la decisin denegatoria de
la CNMC.
A este respecto, cabe destacar que, de conformidad con la disposicin
adicional quinta de la Ley, la accin ser inexactamente denominada
pblica para exigir ante los rganos administrativos y, a travs de la CNMC,
ante los Tribunales, el cumplimiento de lo establecido en la tantas veces
repetida Ley 20/2013, reconocindose la legitimacin de las corporaciones,
asociaciones y grupos de afectados para ejercer el derecho de peticin y para
personarse en el procedimiento especfico que se introduce en la LRJCA. A
este respecto, la disposicin adicional primera de la Ley modifica la citada Ley
29/1998 para introducir un nuevo Captulo IV al Ttulo V, dedicado al
procedimiento para la garanta de la unidad de mercado, que comprende los
artculos 127 bis a 127 quter6, y en el que se regula dicho procedimiento y
sus singularidades. La competencia para su tramitacin y resolucin se encomienda a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
(segn dispone la nueva letra h) del artculo 11.1 LRJCA, aadida tambin por
esta disposicin final primera), y ello con independencia de la naturaleza estatal, autonmica o local de las Administraciones autoras de las actuaciones o
disposiciones que se impugnan, lo que sin duda resulta encomiable si el valor
jurdico que proteger es la unidad de mercado, proteccin sin embargo que se
ve amenazada por el flanco de los recursos ordinarios en esta materia, los
cuales se seguirn rigiendo, desde el punto de vista competencial, por las
reglas comunes, con lo cual es perfectamente dable el supuesto de que un
asunto que deba sustanciarse ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional a travs de la legitimacin especial de la CNMC concurra con otro recurso ordinario interpuesto contra la misma actuacin administrativa, pudiendo dar lugar, por ende, a indeseables sentencias contradictorias.
Por lo que respecta al procedimiento, se ha optado por seguir el itinerario del
abreviado con algunas especialidades como prescindir del trmite de vista o
El Pleno del TC, por providencia de 8 de abril de 2014, ha acordado admitir a trmite los recursos de
inconstitucionalidad nms. 1397-2014, contra los artculos 14.2 y, por conexin, 23.2; 16; 17; 18 y, por
conexin, 5 y disposicin final segunda; 19; 20; 26.5; 27 en relacin con la disposicin final primera, apartado tres; apartado uno y, por conexin, dos de la disposicin final tercera y disposicin final cuarta de la
presente Ley (BOE de 15 de abril); 1454-2014, contra los artculos 6; 14.2; 17, ltimo inciso del prrafo
primero y letras a) a d); 18.2, letras b) a f); 19; 20; 21.2 y 3; 23.2; 26; 27; disposicin adicional dcima y
disposiciones finales primera, segunda y cuarta de la presente Ley (BOE de 15 de abril), y 1411-2014,
contra los artculos 5, 6, 14.2, 16 a 20, 23, 26.5, 27, disposicin adicional dcima y disposicin final primera.
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conclusiones, en aras de dotarlo de una mal entendida celeridad7: los plazos

se reducen y, salvo el de interposicin por la CNMC (que es de dos meses),
son semejantes a los del procedimiento para la proteccin de los derechos
fundamentales que tampoco es precisamente modelo de claridad legislativa
y, en todo caso, cuya finalidad nada tiene en comn con la proteccin de la
unidad de mercado, reconocindose, asimismo, el carcter preferente de la
tramitacin de estos recursos. En lo concerniente a la interposicin de este
recurso especial, recurdese que el artculo 44 LRJCA establece que, cuando
una Administracin interponga recurso contencioso-administrativo contra otra,
aquella podr requerirla previamente para que derogue la disposicin, anule o
revoque el acto, haga cesar o modifique la actuacin material, o inicie la
actividad a que est obligada. Si bien parece claro que cuando la CNMC acta
a instancia de parte aquel requerimiento estara salvado por el trmite
preliminar del art. 26 de la LGUM, cuando acte de oficio s que sera
aconsejable activar la previsin del citado art. 44 LRJCA. La CNMC podr
solicitar en su escrito de interposicin la suspensin de la disposicin, acto o
resolucin impugnados, as como cualquier otra medida cautelar que asegure
la efectividad de la sentencia, en cuyo caso, y siguiendo el rgimen
establecido en el artculo 161.2 CE, se producir de forma automtica, en
otras palabras, ex lege e inaudita altera parte, y sin exigencia de
afianzamiento de los posibles perjuicios de cualquiera naturaleza que pudieran
derivarse, lo que, obviamente, no supone una exencin del deber de
indemnizar los daos que la suspensin ipso facto pudiera generar. La
Administracin cuya actuacin se haya recurrido podr solicitar el
levantamiento de la suspensin en el plazo de tres meses desde su adopcin,
siempre que acredite que de su mantenimiento pudiera seguirse una
perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el tribunal
ponderar en forma circunstanciada.
Cuando se trate de asuntos en los que no quepa ulterior recurso, se prev la
posibilidad de que el rgano judicial convoque a las partes a una comparecencia con la finalidad, de forma indita en la tradicin del orden contencioso en
nuestro pas, de dictar sentencia in voce, tal y como contempla el nuevo art.
127.6 ter LJCA, exponiendo verbalmente los razonamientos en que sustente
su decisin, resolviendo sobre los motivos que fundamenten el recurso y la
oposicin y pronunciar su fallo, de acuerdo con las normas generales sobre
las sentencias, respecto a lo cual, en una materia tan sumamente compleja
como es la determinacin de infracciones en la unidad de mercado, no parece
7
Cualquiera que haya pisado un juzgado alguna vez en su vida sabe que el retraso a la hora de dictar una
sentencia no es imputable tanto a los plazos de tramitacin como a los dilatados trminos que penden
entre la vista para el fallo y el pronunciamiento, habida cuenta los monumentales atascos que sufren los
rganos jurisdiccionales, derivados ms de las carencias estructurales, econmicas y personales que de la
ausencia de previsiones procesales.
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que lo ms aconsejable sea sacrificar en el altar de la celeridad la ineludible

reflexin que estas causas merecen. En caso de que el fallo fuese estimatorio,
el segundo prrafo del apartado sexto del artculo 127 ter introduce tambin
una sorprendente prevencin, al hacer derivar del fallo estimatorio y al socaire
del art. 71 LRJCA, la correccin de la conducta infractora, sintagma que no
est en el citado precepto de la Ley rituaria y, lo que es ms importante,
mandato absolutamente extico en el orden contencioso, en el que las
sentencias no anulan conductas sino actos administrativos o disposiciones
generales contrarios al ordenamiento.
La incomparecencia de todas o algunas de las partes no impedir el dictado
de la sentencia en viva voz, precepto que parece pugnar con los principios
contenidos en los arts. 229.2 y 233 de la LOPJ.
Muy singular es la previsin del apartado 7 del art. 127 ter LRJCA, sin precedente tampoco en el ordenamiento contencioso espaol, de que durante la
tramitacin del procedimiento pueda solicitar su intervencin, como parte recurrente, cualquier operador econmico que tuviere inters directo en la anulacin del acto, actuacin o disposicin impugnada y no la hubiera recurrido de
forma independiente, lo que supone en puridad la posibilidad de una
participacin sobrevenida en el proceso, lo cual no obstante no es ni mucho
menos indito en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha
abrazado no una, sino varias veces, la posibilidad de que, interpretando el
artculo 89.3 LRJCA, estn habilitados para preparar el recurso de casacin
quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contenciosoadministrativo en que se dict la resolucin objeto de recurso, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en l antes de la sentencia,
pero s, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la preparacin del recurso de casacin. Es decir, basta con que aquella personacin,
aun posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que sta gane firmeza (ATS de 13 de diciembre de 2012). En cualquier caso, la referida
posibilidad puede llevarnos a paradojas tales como que un procedimiento
diseado a la medida de la legitimacin nica y exclusiva de la CNMC pueda
concluir con un tercero en solitario que ejerce la proteccin jurisdiccional de la
unidad de mercado en el caso de que la CNMC desistiera del procedimiento.
Finalmente, la disposicin final primera de la LGUM reconoce a este procedimiento especial la posibilidad, prevista en el artculo 110.1 LJCA, de que los
efectos de las sentencias estimatorias se extiendan a los interesados que se
encuentren en idntica situacin y que lo soliciten en el plazo de un ao. Para
la extensin de estos efectos a terceros sigue exigindose que se hubiera
reconocido una situacin jurdica individualizada a favor de una o varias
personas, pues, si se trata de la anulacin de una disposicin de carcter
general, sta tiene efectos generales desde el da que sea publicado su fallo
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en el mismo peridico oficial en que lo hubiere sido la disposicin anulada.

Aun cuando la reforma no hace referencia al art. 111 de la LJCA supuesto
de extensin de los efectos de sentencia firme resuelta preferentemente
respecto a otros deducidos respecto a un mismo acto o disposicin, cuya
tramitacin se suspendi por no haber sido objeto de acumulacin, hay que
interpretar por coherencia sistemtica que ser anlogamente aplicable en
materia de unidad de mercado. La atipicidad de la atribucin competencial
hecha a favor de la Audiencia Nacional por el art. 11.1.h) LRJCA, en combinacin con la regla contenida en el art. 110.1.b), segn la cual el juez o tribunal
sentenciador debe ser tambin competente, por razn del territorio, para
conocer de las pretensiones de reconocimiento de dicha situacin
individualizada, puede acarrear la inadmisin de solicitudes de extensin de
efectos cuando la actividad lesiva provenga de un rgano administrativo
encuadrado jurisdiccionalmente en un mbito competencial diferente al de la
Audiencia Nacional.
3.1.3.
Otras medidas
En el artculo 28 de la Ley se regulan mecanismos adicionales de eliminacin

de obstculos o barreras detectados por los operadores econmicos, los
consumidores y los usuarios, consistentes en informar a la Secretara del
Consejo para la Unidad de Mercado de la deteccin de dichos obstculos o
barreras, quien proceder a recabar y elaborar los informes correspondientes,
y a informar, en el plazo mximo de 15 das, al operador, consumidor o
usuario sobre la solucin alcanzada.
4. EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA COMO

MECANISMO DE CONTROL DEMOCRTICO
La Comisin Europea enfatiza que la principal finalidad de las leyes sobre
libertad de informacin es permitir que los ciudadanos participen ms de cerca
en la toma de decisiones democrticas. Al interpretar el alcance del derecho
de acceso a los documentos obrantes en poder de las instituciones europeas,
desde el asunto Aldo Kuijer/Consejo, T-211/00, de 7 de febrero, la
jurisprudencia comunitaria ha sealado de forma reiterada que el principio
de transparencia tiene por objetivo asegurar una mejor participacin de los
ciudadanos en el proceso decisorio, as como garantizar una mayor
legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administracin frente a los
ciudadanos en un sistema democrtico. Contribuye a reforzar el principio de la
democracia y el respeto de los derechos fundamentales. Esta idea del control
democrtico del poder a travs del derecho de acceso subyaca ya en la
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DERECHO PROCESAL
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primera ley de acceso a la informacin pblica, la Tryckfrihetsfrordningen o

Ley de Libertad de Expresin sueca de 1766, donde la fundamentacin ltima
del derecho de los ciudadanos suecos a acceder a los documentos oficiales
era, precisamente, el control o escrutinio del poder de decisin de las
autoridades pblicas sobre los asuntos de inters general 8. Tambin la
jurisprudencia espaola ha sido sensible a esta concepcin; as, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha afirmado, en su
Sentencia de 30 de marzo de 1999 (RJ 1999\3246), que el derecho de acceso
a archivos y registros pblicos reconocido en el art. 105.b) CE refleja una
concepcin de la informacin que obra en manos del poder pblico acorde
con los principios inherentes al Estado democrtico (en cuanto el acceso a los
archivos y registros pblicos implica una potestad de participacin del
ciudadano y facilita el ejercicio de la crtica del poder) y al Estado de derecho
(en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la
sumisin de la Administracin a la ley y de permitir con ms eficacia el control
de su actuacin por la jurisdiccin contencioso-administrativa.
No obstante, el planteamiento de la Constitucin espaola es restrictivo en la
medida en que no configura el acceso a archivos y registros pblicos como un
derecho fundamental, sino como un derecho de configuracin legal. Frente a
esta concepcin limitativa se advierte en el Derecho comparado una
tendencia, cada vez mayor, a considerar el derecho de acceso a la
informacin pblica como un derecho humano, conectado ntimamente con el
derecho a la informacin. En este sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ha establecido, en el asunto Claude Reyes (2006),
que el acceso a la informacin pblica es un derecho humano de contenido
prestacional, haciendo al Estado responsable de suministrar dicha informacin
y procurar los medios para que ello sea posible. Esa tradicional reticencia del
poder a reconocer y garantizar un adecuado ejercicio del derecho de acceso
se justificaba por la salvaguarda de una supuesta eficacia de la actividad
administrativa y del proceso interno de toma de decisiones por parte de las
instituciones pblicas. Frente al planteamiento anterior, el asunto Access Info
Europe/Consejo (2011) supuso un avance notable en el entendimiento del
derecho de acceso como pilar fundamental de un gobierno abierto a los
ciudadanos. En esta decisin el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
(TJUE) reconoce que el acceso a los documentos preparatorios que reflejan
los procesos de toma decisiones polticas y legislativas obliga a las
instituciones no slo a asumir la responsabilidad frente a los ciudadanos de las
decisiones que toman, sino tambin a justificar la racionalidad y el inters
pblico existente detrs de la propia decisin. De los veintisiete pases que
8
GUTIRREZ DAVID, E., Derecho de acceso a la informacin pblica, Eunoma, Revista en Cultura de
la Legalidad, nm. 6, marzo-agosto de 2014, pp. 186-196.
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ADMINISTRATIVO
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integran la Unin Europea, nicamente Chipre, Luxemburgo y Malta carecen

de una Ley de acceso a la informacin pblica. Y de los pases miembros del
Consejo de Europa, slo Andorra, Chipre, Luxemburgo, Malta, Mnaco y San
Marino no disponen de un texto de esta naturaleza. Espaa ha sido uno de los
ltimos pases del entorno comunitario que ha desarrollado legislativamente el
acceso a la informacin pblica a travs de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
4.1. ATRIBUCIN ORGNICA DE LAS GARANTAS DEL SISTEMA

DE TRANSPARENCIA: EL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y
BUEN GOBIERNO
A la hora de identificar el rgano encargado de velar por el funcionamiento del
sistema de acceso a la informacin, en derecho comparado se siguen hasta
tres criterios parcialmente susceptibles de combinacin: la figura del Defensor
del Pueblo o institucin anloga9; la autoridad de proteccin de datos
personales10 o un rgano o autoridad independiente creado ad hoc en materia
de tutela del derecho de acceso a la informacin pblica11.
En nuestro ordenamiento jurdico, descartada la posibilidad de atribuir dicha
competencia tanto al Defensor del Pueblo o equivalente autonmico por
su falta de encaje constitucional como a la Agencia Espaola de Proteccin de
Datos (AEPD), habida cuenta de lo inarmnico que resultara atribuir a una
misma institucin finalidades contrapuestas como son la privacidad y la transparencia, el proyecto de Ley opt, en un entorno de severa crisis econmica,
por no crear un nuevo rgano con funciones exclusivas, sino por ampliar las
competencias de uno ya existente: la Agencia Estatal de Evaluacin de las
Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), y que se llamara
Agencia Estatal de Transparencia, Evaluacin de las Polticas Pblicas y la
Calidad de los Servicios (AETVAL), lo cual resultaba razonable 12, toda vez
que, como ya dijimos, si la transparencia es un factor determinante de la calidad democrtica, ello encajara con la funcin de evaluacin de las polticas y
servicios pblicos. Sin embargo, la naturaleza instrumental de la AEVAL y, por
ende, la necesidad de reformar su Estatuto para garantizar su independencia,
representaba una complejidad mayor que crear uno ex novo, lo que convenci
Irlanda, Nueva Zelanda, Per o la propia Unin Europea, cuyo Reglamento (CE) 1049/2001 prev una
reclamacin ante el Defensor del Pueblo Europeo.
10
Reino Unido, Estonia o Alemania.
11
Francia, Italia o Chile.
12
FERNNDEZ RAMOS, S. y PREZ MONGUI, J. M., Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y

Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2014, pp. 258 y
ss.
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al legislador para establecer el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

(CTBG), como organismo pblico de nueva creacin, con autonoma y plena
independencia13 con el fin de promover la transparencia de la actividad
pblica, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad,
salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la informacin pblica y
garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno.
Para garantizar la referida independencia, se prev que su Presidente sea
nombrado por un perodo no renovable de cinco aos mediante Real Decreto,
a propuesta del titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas,
entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional previa
comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisin
correspondiente del Congreso de los Diputados. El Congreso, a travs de la
Comisin competente y por acuerdo adoptado por mayora absoluta, deber
refrendar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes
natural desde la recepcin de la correspondiente comunicacin. En cuanto al
cese sin la participacin del Congreso, a diferencia del nombramiento ste
slo puede producirse por la expiracin de su mandato, a peticin propia o por
separacin acordada por el Gobierno, previa instruccin del correspondiente
procedimiento por el Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas, por
incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el
ejercicio de su funcin, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito
doloso. Por lo que respecta a la composicin de la CTBG, formarn parte de
ella, al margen del Presidente, un Diputado, un Senador, un representante del
Tribunal de Cuentas, un representante del Defensor del Pueblo, un representante de la AEPD, un representante de la Secretara de Estado de Administraciones Pblicas y un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. En esta relacin se echa en falta, tal y como contempla la Ley
Orgnica de Proteccin de Datos, un experto en la materia a propuesta del
Consejo Superior de Universidades, un archivero a propuesta del Ministerio
competente y una representacin de la sociedad civil organizaciones de
usuarios y consumidores o similar.
Ahora bien, un sistema de nombramiento reforzador de su independencia y
unas garantas para su funcionamiento autnomo son requisitos necesarios
pero no suficientes. Resulta fundamental en este sentido que la prctica del
rgano, as como el comportamiento de los gobiernos, permitan que aqul
desarrolle su labor con independencia de criterio y sometiendo sus decisiones
no a las necesidades coyunturales, sino a las reglas generales que vaya esta-
13
Su adscripcin al Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas es nicamente a efectos organizativos y presupuestarios.
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bleciendo a partir de la resolucin de casos concretos14. El ejemplo britnico

es suficientemente ilustrativo de lo que se quiere decir. Aunque sobre el papel
su Information Commisssioners Office no parece haber sido diseado con
grandes garantas de independencia, la prctica de la institucin la ha convertido en una figura clave ampliamente respetada y cuyas resoluciones van convirtiendo en una realidad bastante slida el derecho de los ciudadanos britnicos a acceder a la informacin pblica.
En relacin con las funciones atribuidas por la Ley a la CTBG, el artculo 38
diferencia entre las competencias de la Comisin y las de su Presidente. De
esta forma, a la primera le corresponde adoptar recomendaciones para el
mejor cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley; asesorar en
materia de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno;
informar preceptivamente los proyectos normativos de carcter estatal que
desarrollen esta Ley o que estn relacionados con su objeto; evaluar el grado
de aplicacin de esta Ley, para lo cual elaborar anualmente una memoria en
la que se incluir informacin sobre el cumplimiento de las obligaciones
previstas y que ser presentada ante las Cortes Generales; promover la
elaboracin de borradores de recomendaciones y de directrices y normas de
desarrollo de buenas prcticas en materia de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno y las actividades de formacin y
sensibilizacin para mejor conocimiento de las materias reguladas por esta
Ley; colaborar, en las materias que le son propias, con rganos de naturaleza
anloga y aquellas otras que le sean atribuidas por norma de rango legal o
reglamentario. En cuanto al Presidente, a l le corresponden verdaderamente
las funciones ejecutivas, adoptando los criterios de interpretacin uniforme de
las obligaciones contenidas en la Ley; velando por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad contenidas en el Captulo II del Ttulo I de acuerdo con
lo previsto en el artculo 9; conociendo de las reclamaciones que se presenten
en aplicacin del artculo 24; respondiendo las consultas que, con carcter
facultativo, le planteen los rganos encargados de tramitar y resolver las solicitudes de acceso a la informacin; instando el inicio del procedimiento sancionador previsto en el Ttulo II; aprobando el anteproyecto de presupuesto y
aquellas otras que le sean atribuidas por norma de rango legal o reglamentario.
14
JIMNEZ, F., Qu cabe esperar del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno?, Blog Hayderecho,
11 de junio de 2014.
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4.2. LA RECLAMACIN ANTE EL CTBG

4.2.1.
Carcter potestativo
Siguiendo el criterio que ya vimos para las reclamaciones tanto en materia de

contratacin como en lo relativo a la unidad de mercado, la LTBG establece
que las resoluciones dictadas en materia de acceso a la informacin pblica
son recurribles directamente ante la jurisdiccin contencioso-administrativa,
sin perjuicio de poder interponerse una reclamacin ante el CTBG, con
carcter potestativo y previo a su impugnacin en va contenciosoadministrativa15. No obstante, en caso de que lo impugnado fuesen
resoluciones dictadas por la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los
Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del
Poder Judicial, as como el Banco de Espaa, el Consejo de Estado, el
Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Econmico y Social o
las instituciones autonmicas anlogas, en relacin con sus actividades
sujetas a Derecho Administrativo, slo cabr la interposicin de recurso
contencioso-administrativo, en consecuencia con la autonoma constitucional
de los referidos rganos, que sin embargo, y como se recordar, no fue tenida
en consideracin por el TRLCSP (arts. 41 y ss.).
4.2.2.
Rgimen de la reclamacin
Con carcter general, la tramitacin de la reclamacin se ajustar a lo

dispuesto en materia de recursos en la Ley 30/1992, remisin a todas luces
insuficiente si tenemos en cuenta que este rgimen ordinario est diseado
para procedimientos en los que el recurso es resuelto por la misma
Administracin que dict el acto impugnado.
La reclamacin se interpondr en el plazo de un mes a contar desde el da
siguiente al de la notificacin del acto recurrido o desde el da siguiente a
aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. Cuando la
denegacin del acceso a la informacin se fundamente en la proteccin de
derechos o intereses de terceros se otorgar, previamente a la resolucin de
la reclamacin, trmite de audiencia a las personas que pudieran resultar
afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga. El plazo mximo
para resolver y notificar la resolucin ser de tres meses, transcurrido el cual
la reclamacin se entender desestimada.
15
Incluyendo las reclamaciones frente a actos dictados por entidades jurdico-privadas del sector pblico,
en cuyo caso deben considerarse esos actos de naturaleza administrativa dictados por un sujeto que no es
stricto sensu Administracin Pblica.
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En los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las

CC.AA. y su sector pblico, y por las Entidades Locales comprendidas en su
mbito territorial, la resolucin de las reclamaciones corresponder al rgano
independiente que determinen las CC.AA.16 Ahora bien, stas podrn atribuir
la competencia para la resolucin de la reclamacin prevista en el artculo 24
al CTBG. A tal efecto, debern celebrar el correspondiente convenio con la
Administracin General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en
que la Comunidad sufragar los gastos derivados de esa asuncin de
competencias. Asimismo, las Ciudades con Estatuto de Autonoma podrn
designar sus propios rganos independientes o bien atribuir la competencia al
CTBG, celebrando al efecto un Convenio en los trminos previstos en el
apartado anterior. No obstante lo referido, contra las resoluciones dictadas por
las Asambleas Legislativas y las instituciones anlogas al Consejo de Estado,
Consejo Econmico y Social, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en el
caso de esas mismas reclamaciones, slo cabr la interposicin de recurso
contencioso-administrativo.
4.3. EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE ACCESO A

LA INFORMACIN EN LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEN
El pasado 12 de marzo se publicaba en el Boletn Oficial de Castilla y Len
(BOCyL, nm. 49) la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y
Participacin Ciudadana de Castilla y Len, cuyo Captulo II del Ttulo I
contempla el derecho de acceso a la informacin pblica, identificndose tanto
las unidades de acceso, los rganos competentes para resolver las solicitudes
de acceso a la informacin como, finalmente, el procedimiento para reclamar
ante la Comisin de Transparencia. Organismo este regulado en los artculos
11 y siguientes y que, como mayor novedad, especialmente por su
contradictoria concepcin del sistema con respecto a lo que acabamos de
describir para el plano estatal, atribuye al Procurador Comn de Castilla y
Len el Comisionado de Transparencia, adscribiendo a su figura la Comisin
de Transparencia. Sera conveniente que antes del 10 de diciembre de 2015,
fecha de entrada en vigor de estas previsiones normativas, se reflexionara
acerca de la conveniencia de atribuir la resolucin de los expedientes de
acceso a la informacin pblica por la figura del ombudsman autonmico.
16
En principio, esta previsin no tiene por qu contravenir la existencia de rganos autonmicos con
competencias en relacin con los conflictos sobre el acceso a la documentacin pblica vid. Comisin
Nacional de Acceso, Evaluacin y Seleccin Documental de Catalua, toda vez que estas carecen de
competencias resolutorias.
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5. CONCLUSIONES
Vimos al inicio de estas pginas cmo la cuestin econmica, en sus
diferentes manifestaciones, tizn teleolgicamente a las tres disposiciones que
acabamos de examinar. Esta instrumentalizacin normativa no tiene por qu
ser en s misma perniciosa, pues, como tambin se dijo ms arriba, en
coyunturas econmicas como las sufridas estos ltimos aos es obligacin de
los poderes pblicos adoptar las medidas ms adecuadas para mejorar las
condiciones de vida de los administrados. Ahora bien, cuando las leyes
creadas en estos escenarios socioeconmicos, adems de contemplar
medidas de naturaleza sustantiva, recogen tambin mecanismos de garanta,
acervos procedimentales para velar por el cumplimiento de las medidas
propuestas, la cuestin se complica. Los paliativos legislativos en entornos
crticos suelen, de una parte, adolecer de la necesaria ponderacin en su
elaboracin y, de otra, abusar de la irreflexiva judicializacin de conflictos, y
eso al final lo sufre la calidad tcnica de las disposiciones. Y es que las
normas de naturaleza procedimental no conocen de otra finalidad que la
salvaguarda de los derechos de los administrados, la garanta de la legalidad y
el reforzamiento de la seguridad jurdica, extremos que pueden verse
afectados por una precipitacin en la elaboracin de la norma.
Asimilaciones inapropiadas de los nuevos procedimientos a las previsiones
generales (procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales
como marco normativo para la proteccin de la unidad de mercado o sujecin
en materia de recursos de la reclamacin de acceso a la informacin a lo
dispuesto en la Ley 30/1992, remisin a todas luces insuficiente si tenemos en
cuenta que este rgimen ordinario est diseado, como ya se dijo, para
procedimientos en los que el recurso es resuelto por la misma Administracin
que dict el acto objeto del recurso); falta de coordinacin internormativa (la
Ley 4/2014, de 1 de abril, Bsica de las Cmaras de Comercio, Industria,
Servicios y Navegacin no contempla las novedades que en materia de
legitimacin procesal ha propiciado la LGUM o el diferente tratamiento de los
actos emanados de los rganos constitucionales o estatutarios en el TRLCSP
y LTBG); disfunciones competenciales (posibilidad cierta de que un asunto
que deba sustanciarse anta la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional a travs de la legitimacin especial de la CNMC concurra
con otro recurso ordinario interpuesto contra la misma actuacin administrativa, pudiendo dar lugar, por ende, a indeseables sentencias contradictorias) o
exotismos normativos (sentencia in voce, correccin de conductas,
activimismo administrativo en la legitimacin exclusiva de la CNMC) son slo
algunas de las consecuencias de legislar en tiempos de crisis. San Ignacio de
Loyola adverta a los jvenes novicios contra la tentacin de hacer mudanza
en tiempos de tribulacin, instndoles a resistir a las presiones y manejar
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bien los tiempos. La Compaa cumple el prximo 27 de septiembre 476 aos.

Nadie pretende que nuestras leyes duren tanto, y sera suficiente con que sus
ritmos de elaboracin no se anudaran a las cadencias polticas y/o electorales,
tan txicas para su espritu como ineficaces para su desarrollo, cuando no
para su propia pervivencia, y si no que se lo pregunten, verbigracia, a la
truncada Ley de Tasas Judiciales, tan coyuntural como prescindible.
6. BIBLIOGRAFA
CANO CAMPOS, T., La legitimacin especial en el contenciosoadministrativo de la contratacin, La Administracin al da, 23 de enero de
2015, INAP.
CASTELL ANDREU, J. M., Los derechos constitucionales de participacin
poltica en la Administracin Pblica, CEDECS, S.L., Madrid, 2001.
CUDERO BLAS, J., Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia
de contratacin tras la aprobacin del RD Leg. 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, Revista de Jurisprudencia, nm. 2, ao VIII, mayo de 2012, El
Derecho.
FERNNDEZ RAMOS, S. y PREZ MONGUI, J. M., Transparencia, Acceso
a la Informacin Pblica y Buen Gobierno. Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2014.
GARCA MACHO, R., Derecho Administrativo de la Informacin y Administracin
Transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010.
GUICHOT REINA, E., Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen
Gobierno, Tecnos, Madrid, 2014.
GUTIRREZ DAVID, E., Derecho de acceso a la informacin pblica,
Eunoma, Revista en Cultura de la Legalidad, nm. 6, marzo-agosto de 2014.
JIMNEZ, F., Qu cabe esperar del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno?, Blog Hayderecho, 11 de junio de 2014.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La defensa de la unidad de mercado en va
contencioso-administrativa, en ALONSO MAS, M. J. (dir.), El nuevo marco
jurdico de la unidad de mercado, La Ley, Madrid, 2014.
VILLORIA, M., Algunas reflexiones sobre el ante de Ley de Transparencia,
Acceso a la informacin pblica y Buen Gobierno, Boletn de Funcin Pblica
del INAP, nm. 9, 2012.
34/34

ISSN: 2254-3805
DERECHO SOCIAL
LA CONCILIACIN LABORAL, PERSONAL

Y FAMILIAR; ANLISIS DESDE UNA DOBLE
VERTIENTE: COMUNITARIA Y NACIONAL
WORK-LIFE BALANCE; A COMPARATIVE REVIEW:
NATIONAL AND EUROPEAN PERSPECTIVES
Irene Merino Calle
Doctoranda de la Universidad de Valladolid
Departamento de Derecho Mercantil, Trabajo y Derecho Internacional privado
RESUMEN
Este artculo tiene por objeto analizar en qu consiste la conciliacin de la
vida familiar, personal y laboral, conocer y valorar el rgimen jurdico
existente de las medidas de conciliacin del Ordenamiento jurdico de la
Unin Europea, su progresiva evolucin hasta la actualidad, y la integracin que el Ordenamiento jurdico espaol hace de la normativa comunitaria; para ello, y considerando que el reparto equitativo de las responsabilidades del cuidado de los hijos y personas dependientes est estrechamente ligado a la igualdad de trato y de oportunidades de acceso y permanencia en el empleo entre hombres y mujeres, es ineludible atender al estudio
de la normativa y mecanismos en materia de igualdad dirigidos a hombres
y mujeres. Finalmente, quedan planteadas una serie de conclusiones y
propuestas, a las que se llega tras realizar el anlisis.
Palabras clave: Conciliacin, Derecho comunitario, Derecho espaol,
maternidad, paternidad, jurisprudencia.
1/45
DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
ABSTRACT
This study proposes to analyze what the work life balance is; to know and
to assess the existing legal regime of reconciliation actions of the European Union law, its gradual evolution to the present, and the integration of
the European Union law in the Spanish legislation; and considering the
equal sharing of caring responsibilities for children and dependents are
closely linked to equal treatment and opportunities to enter and stay in
employment between men and women, it is essential to study the norms and
mechanisms in equality focus on the men and women. Finally there remain
raised a series of conclusions and proposals, to which it comes near after
realizing the analysis.
Keywords: Reconciliation, European law, Spanish law, Maternity leave,
Paternity leave, Jurisprudence.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
1.1. Orgenes e importancia de la conciliacin de la vida laboral, personal
y familiar.
1.2. Marco terico del estudio de la conciliacin de la vida laboral, familiar
y personal.
2.
ANLISIS DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA EN MATERIA DE LA CONCI-LIACIN

2.1. Introduccin.
2.2. . Conciliacin de la vida familiar, personal y profesional en el Derecho
Comunitario.
2.2.1. Medidas de proteccin a fin de poder conciliar la vida familiar,
personal y profesional.
2.2.1.1. Marco general.
2.2.1.2. Cuidado de los hijos.
2.2.1.3. Maternidad, paternidad, permisos parentales y tiempo de
trabajo
2/45
DERECHO SOCIAL
La conciliacin laboral, personal y familiar; anlisis desde una doble vertiente: comunitaria y nacional
3.
LA INTEGRACIN DE LA CONCILIACIN LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL EN EL DERE-CHO NACIONAL.

3.1. Introduccin.
3.2. Medidas legislativas de proteccin de la conciliacin.
3.2.1. La adaptacin de la duracin y distribucin de la jornada laboral.
3.2.2. Maternidad.
3.2.3. Paternidad.
3.2.4. Lactancia.
3.2.5. Proteccin frente al Despido.
4.
CONCLUSIONES.
5.
BIBLIOGRAFA.
3/45
DERECHO SOCIAL
1. INTRODUCCIN
Como una primera aproximacin al trmino de conciliacin, podemos decir
que se refiere a la manera de hacer compatibles diferentes aspectos, facetas o
partes de un proyecto de vida1, es decir, articular de forma adecuada el
desempeo laboral, la vida familiar y otro conjunto de dimensiones o actividades que podemos llamar personales2.
Constantemente el debate de la conciliacin se afronta desde la dualidad vida
familiar y laboral, donde la dimensin familiar es entendida como la disposicin
de relaciones afectivas, cuidados y educacin tanto de los hijos e hijas como
de las personas dependientes y la dimensin laboral abarca la provisin de
recursos y el desarrollo profesional.
Sin embargo, y con total certeza, la vida de cada una de las personas est
integrada por, al menos, otro aspecto, el personal, entendido este como una
combinacin de matices descanso, formacin, ocio y tiempo libre, etc.
que se realiza simultneamente a las otras dos dimensiones y es totalmente
necesario para el crecimiento, consonancia y estabilidad de la persona.
Es importante integrar las tres dimensiones con la finalidad de que se generalicen y se amplen las medidas de conciliacin a poner en funcionamiento, ya
que el olvido de la faceta personal juega en contra del progreso hacia la igualdad de mujeres y hombres y deja la responsabilidad y la lucha por la demanda
de medidas potentes de conciliacin y su ineludible aplicacin en manos de
las mujeres.
En sntesis, no cabe duda de que la conciliacin busca el necesario equilibrio
entre las tres dimensiones mencionadas.
FANTOVA, F. (2006), Servicios Sociales y conciliacin de la vida familiar laboral y personal, en Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nmero 50, pp. 121-134.
2
PRIETO, H. (2004), Conciliacin de la vida laboral y la vida familiar o personal?, en Polticas Sociales
en Europa, nmero 16, pp. 41-51.
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DERECHO SOCIAL
1.1. ORGENES E IMPORTANCIA DE LA CONCILIACIN DE LA

VIDA LABORAL, PERSONAL Y FAMILIAR
El inters por la conciliacin de la vida familiar, laboral y personal es una cuestin que ha ido recibiendo progresiva atencin desde las Administraciones
Pblicas al ritmo que evolucionaba la incorporacin de la mujer al mundo laboral. Dicha incorporacin rompe con el sistema preexistente cimentado en la
pervivencia de una sociedad patriarcal cuyos valores establecan la diferencia
de roles en funcin del sexo, otorgando al hombre la funcin productiva y a la
mujer la reproductora/cuidadora, por tanto el dilema de la conciliacin de la
vida familiar y laboral pareca no existir no se empleaba este trmino.
Adems, la incorporacin de la mujer al mundo laboral asuncin de un papel
en la esfera pblica se produce sin que la sociedad haya asumido un cambio, ni en la reorganizacin del espacio pblico, ni en los roles en la pareja y la
necesaria corresponsabilidad de esta en la crianza de los hijos, hijas y los
cuidados a otros familiares, lo que conlleva entre otras consecuencias
fomentar el fenmeno femenino de la doble carga de trabajo y/o el freno a la
carrera profesional de las mujeres, ya que, todava hoy, es ella la que soporta
en la mayora de los casos el peso de compaginar sus obligaciones personales, familiares y laborales. A esto se une la mejora y aumento de la esperanza
de vida, que conlleva un envejecimiento ms lento de la poblacin y por tanto
una mayor demanda de cuidados.
La ausencia falta de efectividad de normativas, polticas, acciones y medidas que faciliten y permitan la conciliacin de la vida personal, laboral y familiar est dando lugar a importantes consecuencias y transformaciones sociales, como son, por ejemplo, la reduccin de la tasa de natalidad, el retraso en
la edad de emancipacin de los jvenes del hogar familiar y la insostenibilidad
de los sistemas de proteccin social, deduciendo de esto el retraso en el logro
de la igualdad. Todos estos resultados constituyen aspectos fundamentales
para la sociedad y afectan profundamente a su estructura.
Por ello la adopcin, promocin e implantacin de medidas que favorezcan la
conciliacin repercutir favorablemente y conllevar beneficios para todos los
miembros que la componen.
1.2. MARCO TERICO DEL ESTUDIO DE LA CONCILIACIN DE

LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL
nicamente algunas de las medidas de conciliacin entre la vida personal,
familiar y laboral hacen referencia explcita a la necesidad de conciliacin de
estas realidades, a su vez englobadas bajo las Polticas de Empleo y Sociales.
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DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
A pesar de ello, existen autores3 que sostienen que la conciliacin afecta por
igual a los diferentes miembros de la familia, y son los derechos de todos y de
cada uno de sus componentes los que se pretende tutelar y garantizar con
ellas. Argumentan la inoportunidad de tratar esta problemtica bajo una ptica
exclusivamente de gnero. Ello obliga a contemplar y tener en cuenta no solo
los problemas y necesidades de la mujer, sino los concretos de los hijos como
puede ser su derecho a ser cuidados y educados por sus padres, y las de los
ancianos a ser atendidos.
Bajo esta lnea de argumentacin, existe un Dictamen del CESE 1711/20074
donde este hizo constar que la Comisin Europea habita tratar el tema de la
conciliacin en los captulos dedicados a la poltica social, el empleo y la
igualdad de oportunidades en lugar de acostumbrarse a tratarlo como polticas
familiares particularmente.
Si las medidas que tienden a facilitar la conciliacin se promueven desde la
perspectiva estricta del fomento del empleo femenino polticas activas de
empleo, uno de los posibles resultados es que no contribuyan en absoluto a
la deseada corresponsabilidad entre hombres y mujeres, y en definitiva la
igualdad. nicamente dar lugar a perpetrar la desigualdad existente.
Sin embargo, y considerando lo expuesto, es cierto que el reparto equitativo
de las responsabilidades del cuidado de los hijos y de las personas dependientes est estrechamente ligado a la igualdad de trato y de oportunidades de
acceso y permanencia en el empleo entre hombres y mujeres la proteccin
de este derecho bsico ha sido la razn fundamental por la que se ha prestado atencin al estudio de la conciliacin de la vida familiar y laboral 5.
En consecuencia, para conocer y valorar el rgimen jurdico existente de las
medidas de conciliacin de la vida laboral, personal y familiar del ordenamiento europeo y su progresiva evolucin es ineludible atender al estudio de la
normativa y del resto de mecanismos en materia de igualdad de hombres y
mujeres.
LPEZ, M.T. y VALIO, A. (2004), Fundamentos y Tipologa de las polticas pblicas de familia, en
LPEZ, M. T., y VALIO, A., Conciliacin familiar y Laboral en la Unin Europea, Valoracin de las polticas pblicas, Consejo Econmico y Social, Madrid, pp. 12 -13.
4
CESE 1711/2007 SOC/277.
LPEZ, M. T., y VALIO, A., Fundamentos y Tipologa, ob. cit., p. 11.
6/45
DERECHO SOCIAL
2. ANLISIS DE LA NORMATIVA EUROPEA EN MATERIA

DE LA CONCILIACIN DE LA VIDA LABORAL, PERSONAL
Y FAMILIAR
2.1. INTRODUCCIN
El tema de la conciliacin, ya sea desde el plano normativo, jurisprudencial o
incluso desde el mbito del soft law, no puede ser considerado de carcter
esttico.
Ya desde comienzos del siglo XX se percibe una inquietud por los problemas
que acontecen a la mujer en cuanto al acceso al mercado de trabajo productivo fuertemente masculinizado, tanto en lo que respecta a la definicin de las
condiciones del trabajo jornada, turnos, horarios, etc. como a su organizacin y sus correspondientes consecuencias frente a la vida laboral y familiar.
Esto oblig a la introduccin de cambios jurdicos: el principio de igualdad formal
entre hombres y mujeres en y ante la Ley y en su aplicacin perspectiva formal igualitarista, la prohibicin de discriminacin por razn de sexo y, posteriormente, medidas ms avanzadas de igualacin real de las oportunidades a
travs de tcnicas de conciliacin, pensadas inicialmente con exclusividad
para las mujeres, y despus extendidas a los hombres para procurar la igualdad real tambin en el mbito de la familia y la aceptacin de responsabilidades domsticas y familiares.
2.2. CONCILIACIN DE LA VIDA PROFESIONAL Y FAMILIAR EN

EL DERECHO COMUNITARIO
Dentro de la Unin Europea, las primeras referencias al rea de la conciliacin
estn inevitablemente unidas a la aparicin del principio antidiscriminatorio,
ligado a su vez al propio origen de la UE, ya que en la primera redaccin del
Tratado de la Comunidad Europea Tratado de Roma en 1957 se estableca la prohibicin de discriminacin retributiva por razn de sexo principio de
igualdad de retribuciones6. Junto a este se encontraba tambin el principio
de no discriminacin por razn de la nacionalidad comunitaria7.
Artculo 119 del Tratado de Roma, firmado en Roma el 25 de marzo 1957, en vigor el 1 de enero de
1958. En l se dispone que Cada estado miembro garantizar la aplicacin del principio de igualdad de
retribucin entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
7
Artculo 7 del Tratado de Roma: En el mbito de aplicacin del presente Tratado, y sin perjuicio disposiciones especiales contenidas en el mismo, toda discriminacin est prohibida por razones de nacionalidad.
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DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
En 19758, al amparo del Artculo 119 del Tratado de Roma TCEE, y bajo
el marco del Programa de Accin Social9, el Consejo de las Comunidades
Europeas promulga la Directiva 75/177/CEE, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximacin de legislaciones de los estados miembros que se refiere
a la aplicacin del principio de retribucin entre trabajadores, ya sean hombres
o mujeres10. El articulado proclama la igualdad de retribucin y garantiza que
la igualdad salarial sea efectiva.
El siguiente momento relevante en la evolucin fue la aprobacin del Tratado
de msterdam o Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 199711,
que incorpor la prohibicin de nuevas causas discriminatorias de nueva
generacin, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad
u orientacin sexual; y en su Artculo 3.2 impuso que todas las polticas comunitarias y acciones comunitarias tendrn por objetivo la igualdad de oportunidades; habilitando en el Artculo 13 al Consejo para adoptar medidas contra la
discriminacin.
Actualmente la proteccin antidiscriminatoria queda estructurada en torno a
dos ejes dentro del Derecho Comunitario: de un lado, el principio antidiscriminatorio clsico, por razn de gnero Artculo 157 del Tratado de Funcionamiento de la UE, en adelante TFUE12, desarrollado en la Directiva
2006/54/CE del Parlamente Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre los hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin refundicin13.
Los cinco ejes en torno a los cuales se ha desarrollado fundamentalmente la
proteccin antidiscriminatoria por razn de gnero en la UE son los siguientes:
1.) la discriminacin indirecta, 2.) la maternidad, permisos parentales y conci-
Desde mediados de los aos 70 hasta mediados de la dcada de los 90 se observa que se produce una
fase inicial aperturista en materia de conciliacin. Desde mediados de los aos 90 hasta mediados del
2000 se produce una segunda fase llamada de contencin y retroceso en materia de conciliacin. Desde
mediados de la dcada del 2000 hasta la actualidad se produce una fase expansiva en materia de conciliacin.
9
Resolucin del Consejo de 21 de enero de 1974, relativa a un Programa de Accin Social. Este texto
contempl aspectos como emprender acciones con el fin de garantizar la igualdad entre hombres y
mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo y a la formacin y promocin profesionales, as como las
condiciones de trabajo, incluidas las retribuciones. Tambin en este programa se plasma por primera vez
el concepto relativo a conciliar las responsabilidades familiares de todos los interesados con aspiraciones
profesionales. Vase Diario oficial, nmero C 13, de 12 de febrero de 1974.
10
Vase Diario Oficial, nmero L 045, de 19 de febrero de 1975.
11
Vase Diario Oficial, nmero C 340, de 10 de noviembre 1997.
12
El Artculo 157 del TFUE se encuadra dentro de la tercera parte, Polticas y Acciones internas de la
Unin, Ttulo X, Poltica Social Artculos 151 a 161. Vase Diario Oficial, nmero C 326, de 26 de
octubre de 2012.
13
Directiva por la que se deroga la Directiva 76/207/CEE. Vase Diario Oficial, nmero L 204, de 26 de
julio de 2006.
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liacin los cuales a su vez, encuentran su fundamentacin en el Artculo

151, prrafo 1. del TFUE14, 3.) la accin afirmativa, 4.) el requisito profesional esencial y determinante, y 5.) el marco de garantas para la tutela antidiscriminatoria.
De otro lado, las causas de discriminacin prohibidas en el mbito comunitario
de nueva generacin se recogen actualmente en el Artculo 19 del TFUE15, y
desarrolladas en la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000,
relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o tnico16.
El Marco Comunitario se completa con la Carta de Derechos fundamentales
de la Unin Europea, hecha en Niza el 7 de diciembre de 200017 en adelante
CDF, la cual fue objeto de proclamacin solemne por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unin Europea y la Comisin Europea. En ella se incluan, sin valor jurdico vinculante, con amplio desarrollo, derechos tanto de
las personas en s mismas como el Artculo 21, que enuncia un principio
antidiscriminatorio general y matiza al que se formula en el Artculo 19 de la
TFUE, como de los trabajadores, ya sea lo establecido en el Artculo 23 de
la CDF, que hace referencia al principio de igualdad entre hombres y mujeres
y, por ende, prohibicin de discriminacin por razn de gnero, o los ordenados en el Artculo 33 con la finalidad de poder conciliar su vida familiar y profesional, donde el apartado 1. referido a la garanta de proteccin de la familia
en los planos jurdico, econmico y social, se basa en el Artculo 16 de la
Carta Social Europea. La cuestin problemtica que plantea este precepto de
14
Artculo 151 del TFUE La unin y los Estados miembros () tendrn como objetivo el fomento del
empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparacin por la va del
progreso, una proteccin social adecuada, el dialogo social, el desarrollo de los recursos humanos para
conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Este Artculo se
encuadra dentro de la tercera parte, Polticas y acciones internas de la Unin, Ttulo X, Poltica Social
Artculos 151 a 161. Vase Diario Oficial, nmero C 326, de 26 de octubre de 2012.
15
El Artculo 19 del TFUE se encuadra dentro de la Segunda Parte, No discriminacin y ciudadana de la

Unin, Artculos 18 a 25. Vase Diario Oficial, nmero C 326, de 26 de octubre de 2012.
16
Vase Diario Oficial, nmero L 180, de 19 de julio de 2000.
17
Retoma los derechos enunciados en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de
Trabajadores adoptada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, donde, en su Artculo 16, dicha Carta
recoge el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, considerando que esa igualdad de trato
debe desarrollarse a travs de la igualdad de oportunidades. Para ello la Carta propone intensificar,
donde quiera que ello sea necesario, las acciones destinadas a garantizar la realizacin de la igualdad
entre hombres y mujeres, en particular, para el acceso al empleo, la retribucin, las condiciones de trabajo,
la proteccin social, la educacin, la formacin profesional y la evolucin de la carrera profesional
Artculo 16, prrafo 1.. Su prrafo 2. considera que, a igual fin de garantizar la igualdad de trato y
oportunidades, conviene asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar
ms fcilmente sus obligaciones profesionales y familiares. La Carta fue sometida a enmienda por segunda vez por las tres Instituciones Europeas en Estrasburgo el 14 de diciembre de 2007, reconocindola
valor vinculante para todos los pases excepto Polonia y Reino Unido.
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la Carta consiste en determinar el concepto de familia que esta protege,

enlazado o no a la necesidad de que exista un vnculo matrimonial. Es cierto
que el Artculo 9 de la Carta regula de forma conjunta el derecho a fundar una
familiar y a contraer matrimonio, pero esto no significa que la va del matrimonio sea el nico camino para fundar una familia. Esta explicacin conducira a
una interpretacin excesivamente restrictiva del concepto de familia y de los
cambios experimentados por ella misma en las sociedades de la Unin Europea, poco acorde con los tiempos. Adems, esta deduccin generara discriminacin entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, hecho inaceptable, tal y como recoge la prohibicin del Artculo 21.1 de la Carta. La eleccin ms segura es la que entiende que el matrimonio es un medio para formar una familia, pero que existen otras vas posibles, como, por ejemplo, las
uniones de hecho18. El apartado 2 del Artculo 33 de la Carta se basa al mismo
tiempo en el Artculo 8 proteccin de la maternidad de la Carta Social
Europea y se inspira en el Artculo 27 derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato de la
Carta Social Europea revisada. Hay que precisar en este apartado que se
otorgan de forma indirecta derechos instrumentales para conseguir el fin de la
conciliacin, es decir, se reconocen derechos a la proteccin contra despidos
causados por la maternidad, a un permiso pagado por maternidad o a un permiso parental con motivo del nacimiento o de adopcin de un nio, con el fin
de poder conciliar la vida familiar y profesional.
A diferencia de la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989, los derechos para conciliar la vida familiar y la vida profesional no se incluyen dentro de los derechos de igualdad, a los que la Carta de
los Derechos Fundamentales de la UE dedica su Ttulo III Artculos 20 a
26. Sin embargo, que los derechos para la conciliacin de la vida profesional
y familiar de los trabajadores encuentre una diferente colocacin en la Carta
no va a impedir que se interpreten de acuerdo con los derechos de igualdad
entre mujeres y hombres que esta proclama y los principios del TUE y TFUE.
2.2.1.
Medidas de proteccin a fin de poder conciliar la vida familiar y

profesional
2.2.1.1. Marco general

La preocupacin de la UE por aumentar los niveles de proteccin del trabajo
femenino favoreciendo la incorporacin de la mujer al mercado laboral a travs
de la bsqueda de mecanismos que favorezcan la conciliacin es especialmente intensa desde hace ms de dos dcadas. La Carta de los Derechos
18
LPEZ ESCUDERO, M., PREZ DE NANCLARES, J. M., SOBRINO HEREDIA, J. M. (2008), Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea: comentario artculo por artculo, 1 edicin, Bilbao:
Fundacin BBVA.
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Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989, en el punto 16, invitaba

a desarrollar las medidas para la conciliacin de la vida familiar y laboral, y
recoga que debern garantizarse, entre otras, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, particularmente para el acceso al empleo, la retribucin, condiciones de trabajo, proteccin social, etc., y estableca que se desarrollarn medidas para permitir a hombres y mujeres compaginar ms fcilmente
sus obligaciones familiares y profesionales.
2.2.1.2. Cuidado de los hijos

El 31 de marzo de 1992 se adopt la Recomendacin del Consejo sobre el
cuidado de los nios y nias 92/241/CEE19, en la que se invitaba a los
Estados Miembros, para conciliar ms eficazmente las obligaciones profesionales, familiares y educativas de los hombres y de las mujeres derivadas del
hecho de tener a cargo nios o nias, promover de forma progresiva iniciativas
en cuatro grandes mbitos:
1.
El establecimiento de servicios de cuidado de nios y nias mientras

los progenitores estn trabajando, recibiendo educacin o formacin
con vistas a obtener un empleo, o lleven a cabo gestiones para obtener un empleo o educacin o formacin con vistas a obtener un empleo.
2.
Permisos concedidos para padres que trabajen y tengan a su cargo la

responsabilidad del cuidado y educacin de sus hijos se recomendaba a los Estados Miembros adoptar o fomentar iniciativas para tomar en consideracin, el aumento de la participacin de las mujeres
en el mundo del trabajo, y que estos permisos se configuren con un
cierto grado de flexibilidad.
3.
El entorno, la estructura y la organizacin del trabajo para adaptarlo a

las necesidades de los trabajadores con hijos.
4.
Una participacin ms equitativa entre los hombres y las mujeres en

las responsabilidades profesionales, familiares y educativas derivadas
del cuidado de los nios y nias.
2.2.1.3. Maternidad, paternidad, permisos parentales y tiempo de trabajo

Estas situaciones son diferentes unas de otras, aunque su vinculacin con la
cuestin de la discriminacin por razn de gnero es evidente. En el caso de
19
Vase Diario Oficial, nmero L 123, de 8 de mayo de 1992.
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la maternidad dicha vinculacin se advierte porque es una situacin de carcter biolgico, que al recaer exclusivamente en el colectivo femenino justifica
una proteccin especial contemplada en la Directiva 92/85/CEE del Consejo,
de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicacin de medidas para promover
la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia20. Constituye la dcima
Directiva especfica en desarrollo de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 198921, y, en la actualidad, se encuentra pendiente de
reforma. Tambin existen referencias a la situacin de embarazo y maternidad
en la Directiva 2006/54/CE en los Artculos 14 y 15, que establecen que la
discriminacin por razn de embarazo o maternidad constituye una discriminacin por razn de gnero.
Desde que se produjo la sentencia en el asunto Dekker22 se inici una inclinacin jurisprudencial sin retrocesos y que ha consolidado una proteccin fuerte
y extensiva en materia de maternidad, ya que en esta sentencia se reconoci
el carcter de discriminacin directa del trato peyorativo del que fuera objeto la
trabajadora a raz de su situacin de embarazo o maternidad. Recientemente,
el TJUE ha ampliado ligeramente el mbito temporal de la proteccin frente al
despido de la embarazada o maternidad, refirindolo no solo al espacio de
tiempo del permiso de maternidad, sino al tiempo posterior al trmino de este,
si encontraba relacin causal con comportamientos preparatorios del despido
iniciado durante la prestacin de maternidad Asunto Paquay23; el mismo
sirvi aos despus a propsito de la necesidad de medios efectivos de tutela
en el asunto Pontin24. Esta doctrina ha provocado un efecto tal que puede
que el Parlamento Europeo solicite su inclusin expresa en la reforma de la
Directiva 92/85/CEE que se est discutiendo en la actualidad25.
En cambio, las cuestiones relacionadas con los permisos parentales estn
formuladas en la normativa de la UE con carcter neutro beneficio tanto de
las mujeres como de los hombres con menores a cargo, aunque es evidente
que son las mujeres las que mayoritariamente acceden a ellos.
Actualmente la norma de la UE que regula los permisos parentales es la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el
20
Vase Diario Oficial, nmero L 348, de 28 de noviembre de 1992.
21
Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicacin de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Vase Diario Oficial,
nmero L 183, 29 de junio de 1989.
22
STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker, C-177/88.
23
STJUE de 11 de octubre de 2007, asunto Paquay, C-406/06.
24
STJUE de 29 de octubre de 2009, asunto Virginie Pontin, C-63/08.
25
Iniciada por la Comisin con su propuesta COM (2008) 637 final de 3 de octubre de 2008.
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Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental26. En la jurisprudencia aplicable a la Directiva de permisos parentales 2010/18/UE se ha reforzado en los
ltimos aos el derecho absoluto e incondicionado a su disfrute, sin que resulte lcito que el ejercicio de estos derechos repercuta de forma negativa en el
disfrute de otros derechos de naturaleza diferente, con un sentido similar al
que se configur, para la maternidad, en el asunto Merino Gmez27. Particular
mencin merece la paternidad, as como el disfrute paterno del permiso de
maternidad o de los permisos previstos para los supuestos de adopcin o
acogimiento.
El Artculo 16 de la Directiva 2006/54/CE establece una serie
de derechos para el padre en estas circunstancias. Este Artculo es importante
porque la referencia al padre y la aplicacin a este de las garantas previstas
para la maternidad recuerda la responsabilidad paterna en el cuidado familiar
y promueve la corresponsabilidad, por lo que tambin es una medida dirigida a
la igualdad.
Al mismo tiempo, una de las notas caractersticas de la actual regulacin es
que las repercusiones de la conciliacin no aparecen de forma expresa ni en
la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al
Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por UNICE, CEEP y la
CES28 sustituido por la Directiva 98/23/CE29, que extiende el mbito de aplicacin de la Directiva 97/81/CE al Reino Unido ni en la Directiva 93/104/CE
del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo30 modificada por la Directiva 2003/88/CEE
del Parlamento y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados
aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo 31, a pesar de las evidentes
conexiones.
3. LA INTEGRACIN DE LA CONCILIACIN LABORAL,

FAMILIAR Y PERSONAL EN EL DERECHO NACIONAL
3.1. INTRODUCCIN
El legislador nacional ha desarrollado de acuerdo con la evolucin de la
normativa tanto en el mbito de la UE la proteccin del derecho a la conciliacin, el cual se justifica al margen del amparo que pueda ofrecer la Cons26
Vase Diario Oficial, nmero L 68, de 18 de marzo de 2010.
27
STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto Merino Gmez, C-342/01.
28
Vase Diario Oficial, nmero L 14, de 20 de enero de 1998.
29
Vase Diario Oficial, nmero L 131, de 5 de mayo de 1998.
30
Vase Diario Oficial, nmero L 307, de 13 de diciembre de 1993.
31
Vase Diario Oficial, nmero L 299/9, de 18 de noviembre de 2003. Vigente en la actualidad.
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titucin Espaola32 en la distinta normativa que completa el panorama jurdico laboral, y cuyo pilar se fundamenta en la bsqueda de la igualdad de los
trabajadores de diferente sexo en el mbito laboral33.
En este sentido, cabe mencionar, en primer lugar, la Ley 3/1989, de finalidad
impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, destacable porque supuso
la conversin del padre en beneficiario de algunos de los derechos. En segundo lugar, la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulacin del permiso parental y
por maternidad, seguida de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras 34.
Es evidente la importancia que tuvo esta ltima norma, puesto que remodel
la escasa normativa que exista al respecto. Esta Ley recibi un notorio empuje con la posterior Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres35 LOI, que incluye un desarrollo especfico del
principio de igualdad en el mbito laboral, con una serie de medidas para favorecer la incorporacin y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo,
entre las que se incluyen disposiciones de conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral36.
32
En este sentido, el derecho a la conciliacin encuentra asiento en la propia Constitucin Espaola,

incluso, en una doble vertiente: por un lado, la proteccin de la familia Artculo 39.1 Constitucin Espaola, y en especial de los hijos Artculo 39.2 CE, y por otro lado, la no discriminacin por razn de
sexo que recoge el Artculo 14.
33
La finalidad inicial de estos derechos fue que la mujer pudiese compatibilizar el trabajo asalariado con la
atencin de las responsabilidades familiares; sin embargo, la perpetuacin de los roles sexistas que
entraaba este modelo hizo necesario el siguiente paso, que consisti en atribuir la titularidad de los
derechos de conciliacin tanto a hombres como a mujeres, con la intencin de desvincular su ejercicio de
uno de los sexos. La mayora de los mecanismos para la conciliacin de la vida laboral y familiar que
recoge el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el RD-Legislativo
1/95, de 24 de marzo se ajusta a este esquema formalmente neutro que hace posible su ejercicio independiente y en algunos casos compartido por parte de los miembros de la unidad familiar que desarrollen una actividad retribuida. Pero, a pesar de todo, en la prctica las usuarias habituales de estas medidas
siguen siendo las mujeres, lo que se explica por la pervivencia de los estereotipos, que atributen a estas el
trabajo domstico y a los varones el trabajo productivo. Vase a este respecto MARTNEZ YAEZ, N. M.
(2011), El Principio de corresponsabilidad en las Polticas Autonmicas de Conciliacin, en CABEZA
PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliacin de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 245-246.
34
Fecha: 5 de noviembre de 1999. BOE de 6 de noviembre de 1999. Supone la trasposicin de las Directivas 92/85/CE y 96/34/CE.
35
Fecha: 22 de marzo de 2007. BOE de 23 de marzo de 2007. Supone la trasposicin de la Directiva

2002/73/CE.
36
Los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral se reconocen como un criterio general de actuacin en la LOI Artculo 14.8; dicho artculo los emplaza entre los principios orientadores de
las actuaciones que realizan los poderes pblicos y aparecen dispersos por toda la norma. Estos principios
se concretan en su Ttulo IV, Captulo II, Igualdad y conciliacin. A este respecto vase PREZ DEL
RO, T. (2011), La Normativa interna sobre derechos de Conciliacin: la Corresponsabilidad, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliacin de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 58-59.
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La Ley aborda de una manera transversal el principio de igualdad entre mujeres y hombres37, plasmndose en la Exposicin de Motivos de la LOI como
principio fundamental y as se recoge en sus primeros preceptos Artculos
1 y 2. Se trata de una de las manifestaciones legislativas ms intensas del
derecho constitucional a la igualdad y no discriminacin por razn de sexo o
gnero, que atae de manera especial al espacio de las relaciones laborales38.
La consecucin del objetivo de la igualdad efectiva en el plano laboral pasa
por que ambos sexos compartan los costes laborales que exige la dedicacin
a las responsabilidades familiares, sin que estas vengan atribuidas a uno de
ellos en exclusiva. As nace el principio de corresponsabilidad, predicho de
nuevo por las instituciones comunitarias39, y que en el desarrollo de los derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar marca una nueva etapa. En
Espaa, la Ley 39/99 ya introduca en su Exposicin de Motivos referencias al
principio de corresponsabilidad como nuevo enfoque de los derechos de conciliacin; pero su consolidacin se produce con la Ley Orgnica 3/2007, en
tanto que el Artculo 44 lo vincula con los derechos de conciliacin
relativamente reciente es el Convenio fruto de la colaboracin entre la Secretara de Estado de Servicios Sociales e Igualdad y Cruz Roja de 23 de octubre
del ao 201240, cofinanciado tambin por el Fondo Social Europeo a travs del
Programa Operativo Lucha contra la Discriminacin 2007-201341, que preten37
La transversalidad del principio de igualdad se incorpora a nuestro ordenamiento en la Ley 30/2003, de

13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoracin del impacto de gnero en las disposiciones
normativas que elabore el Gobierno, y en la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero. Esta tcnica reguladora tambin se haba recogido en el
IV plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres 2003-2006, basado en las directrices
de la Estrategia Marco Comunitaria sobre Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres 20012005. Ahora bien, realmente es en la LOI donde se recoge de forma ms contundente, como se plasma
a lo largo de todo su articulado, pues afecta a muy diversos mbitos: educacin, sanidad, medios de
comunicacin, desarrollo rural, vivienda, empleo pblico, etc.
38
Sobre polticas de empleo, el Artculo 42 de LOI reclama como un objetivo prioritario la participacin de
las mujeres en el mercado de trabajo, a travs de la mejora de la empleabilidad y la permanencia en el
empleo de las mujeres y de potenciar su nivel de formacin y su adaptacin al mercado de trabajo. Son
instrumentos y objetivos coincidentes con los de las directrices de la Unin. A este respecto, Vase RODRGUEZ RODRGUEZ, E. (2011), La relacin entre las medidas de conciliacin y el empleo, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliacin de la vida familiar y laboral y
corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289.
39
Resolucin del Consejo de 29 de junio de 2000, sobre participacin equilibrada de hombres y mujeres
en la actividad profesional y en la vida familiar, DOCE C/218 5, de 31 de julio de 2000. Vase CABEZA
PEREIRO, J. (2010), Conciliacin de vida privada y laboral, Temas laborales, nmero 103, Consejo
Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, pp. 44-53.
40
A este respecto, vase la seccin Servicios Sociales e Igualdad de la pgina web del Ministerio de Sanidad,
Servicios Sociales e Igualdad. Recuperado de http://www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidades
/iEmpleo/corresponsabilidad.htm, consultado en Mayo de 2013.
41
El Programa Operativo plurirregional de Lucha contra la Discriminacin ha sido diseado con la finalidad
de dar respuesta al segundo de los tres objetivos estratgicos del Fondo Social Europeo para el periodo
2007-2013. Atraer a ms personas al mercado laboral, haciendo del trabajo una opcin real para todos y
todas, fomentando la empleabilidad, la inclusin social y la igualdad entre hombres y mujeres, impulsando,
15/45
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de implicar a la ciudadana y a las empresas respecto a la corresponsabilidad

y a la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral, con el objetivo de
fomentar el impulso de estas medidas de igualdad entre hombres y mujeres, la
corresponsabilidad y la conciliacin.
En concreto se incluye una gua
para el desarrollo de nuevos valores de corresponsabilidad e igualdad en la
gestin empresarial, con la finalidad de informar y orientar a las empresas en
la gestin de polticas de conciliacin para fomentar su corresponsabilidad.
El Artculo 44.1 de la LOI seala que estas medidas tienen como fin el fomentar la asuncin equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda
discriminacin basada en su ejercicio. En realidad, debido a que los derechos
de conciliacin de la vida familiar, laboral y personal continan siendo contemplados por el legislador desde una ptica femenina42, este precepto es una
declaracin de intenciones que no encuentra amparo en la regulacin de la
propia norma; la madre sigue siendo la titular del permiso de lactancia, el permiso por maternidad tiene una duracin mucho ms larga que el de paternidad
y la reduccin de jornada o excedencia para el cuidado de familiares no requiere por parte de ambos titulares una participacin activa.
En su ltimo apartado, el Artculo 44 de la LOI reconoce, por primera vez en
nuestro ordenamiento, un permiso de paternidad independiente del de maternidad, cuyo objetivo es contribuir al reparto de responsabilidades familiares.
Pretende dar respuesta al mandato de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3
de junio de 1996, as como a una perpetua peticin de los agentes sociales43.
Resulta inexcusable acentuar la poca firmeza de estas normas, puesto que
facilitan un contexto para tomar medidas en relacin con la conciliacin, pero
carecen de reglas contundentes y concretas para alcanzar soluciones reales y
especialmente, la integracin socio laboral de las personas jvenes, paradas de larga duracin, inmigrantes, personas con discapacidad y en riesgo de exclusin del mercado de trabajo. Para un anlisis ms
detallado vase SERRANO ARGELLO, N. (2013), El fondo social europeo. Levadura social de la Unin
Europea, en CALONGE VELZQUEZ, A. y MARTN DE LA GUARDIA, R., Polticas comunitarias bases
jurdicas, Tirant lo Blanch, Valencia.
42
RIVAS VALLEJO, P. (2004), La conciliacin de la vida laboral y familiar, Cuadernos de Derecho

Judicial, nmero 3, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid.
43
La Directiva 2010/18/UE establece cuatro meses de duracin para el permiso parental, de los cuales uno
de ellos ser intransferible. De esta forma, impone que cada progenitor ha de disfrutar, como mnimo, un
mes de permiso parental. Por tal motivo, en el Ordenamiento Espaol se ha modificado la duracin de este
permiso, reconociendo ahora cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto,
adopcin o acogimiento mltiples en dos das ms por cada hijo a partir del segundo. Modificacin introducida por la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliacin de la duracin del permiso de paternidad en los
casos de nacimiento, adopcin o acogida. Segn la Disposicin Final dcima, la modificacin de la presente Ley entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposicin redactada conforme a lo establecido en
la Disposicin Final dcima de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015).
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especficas. En este sentido, los Convenios Colectivos44 podran plantearse

como herramientas para materializar dicha concrecin.
Es indudable que manejamos una cuestin que desafa el derecho del empresario de organizar su empresa, pero la solucin consiste en buscar un resultado armonioso que satisfaga las necesidades de ambas partes.
El propio Estatuto de los Trabajadores rene ambos derechos, los cuales pueden estar contrapuestos si la empresa no afronta la conciliacin como elemento positivo y diferenciador. La legislacin tiene la labor de facilitar un marco
que fomente estos acuerdos.
De este modo, y atenindonos a lo visto anteriormente, la normativa nacional
cuenta con distintas herramientas que permiten, o deberan permitir al menos,
llevar a cabo en mayor o menor medida la deseada conciliacin de la vida
familiar y profesional.
As, el Estatuto de los Trabajadores expone el derecho a la suspensin del
contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o
riesgo en la lactancia Artculo 45 ET; adems, plantea la posibilidad de
excedencia voluntaria por el cuidado de hijos, hijas y familiares Artculo 46
ET. Igualmente, enumera ciertos permisos por lactancia Artculo 37.4
ET o por enfermedad de familiares Artculo 37.3 ET. Tambin trata el
Estatuto de los Trabajadores del derecho de los trabajadores y trabajadoras a
disfrutar tanto de las vacaciones como de las mencionadas suspensiones, en
el caso de que coincidan Artculo 38.3 ET. Y, asimismo, el ET reconoce
en el Artculo 34.845, segn las necesidades conciliadoras, el derecho a adaptar la duracin y distribuir la jornada laboral, lo cual se desarrolla a travs del
Artculo 37.5, al autorizar la reduccin de la jornada para el cuidado de hijos y
familiares.
Las medidas citadas suponen la opcin esencial a la que puede acceder todo
trabajador o trabajadora que cumpla los requisitos establecidos a tal efecto, y
constituyen el pilar del derecho a la conciliacin de la vida familiar y laboral.
A continuacin se tratar de dar respuesta a las incgnitas acerca de los sujetos que pueden beneficiarse de estos derechos y en qu condiciones, incluso
44
La realidad actual descansa en que la cuestin a tratar alcanza poco, incluso nulo, protagonismo en las
negociaciones colectivas, a pesar de que la normativa viene recordando este derecho visiblemente, por lo
menos, desde la Ley 39/1999, de 5 de noviembre.
45
La Disposicin Adicional Undcima de la LOI 3/2007, de 22 de marzo, introduce este nuevo apartado
octavo al ET, permitiendo la adaptacin y distribucin del tiempo de trabajo para la conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral. A este respecto, Vase POLO MERCADER, M. (2011), Conciliacin y Jornada de trabajo: La adaptacin de la duracin y distribucin de la Jornada de trabajo tras la Ley de Igualdad, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs), Conciliacin de la vida familiar y
laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 208.
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DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
las posibilidades empresariales de actuacin ante la utilizacin por el trabajador de estos derechos vinculados a las responsabilidades familiares, prestando atencin no solo su articulacin normativa, sino sobre todo a la interpretacin judicial de las normas.
3.2. MEDIDAS LEGISLATIVAS DE PROTECCIN

DE LA CONCILIACIN
3.2.1.
La adaptacin de la duracin y distribucin de la jornada laboral
La resea anterior sobre los permisos o suspensiones del contrato laboral que
defiende el ET son medidas positivas para la conciliacin, aunque pueden
entenderse como soluciones simplemente parciales. Bajo un criterio de
continuidad para la vida laboral del trabajador o la trabajadora, esta parcialidad
no satisface los problemas que acarrea la necesidad de conciliacin. Las medidas de los permisos, las excedencias o la normativa en cuanto a las vacaciones y su disfrute cuando coincidan con el permiso de maternidad, por
ejemplo, actan para un perodo exacto como criterios concretos. Por lo tanto,
no dan una solucin al problema de la conciliacin en cuanto al da a da, a
pesar de que son normas que deben acogerse positivamente.
De esta forma, la adaptacin de la jornada de trabajo monopoliza el protagonismo en relacin al derecho a la conciliacin cuando permite que en la vida
diaria de los trabajadores y trabajadoras se materialice la realidad conciliadora. En este sentido, el ET, en el primer prrafo del Artculo 34.8, manifiesta el
derecho de los trabajadores de adaptar la duracin y distribucin de la jornada
de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral; no obstante, tal y como viene indicado en la propia normativa, esta adaptacin deber realizarse conforme al Convenio Colectivo o
acuerdo que se alcance con el empresario 46 STCO de 14 de marzo de 2011,
nmero 26/2011, es decir, la norma legal establece el derecho, lo nico que
falta es concretar los trminos de su aplicacin, respetando la eficacia propia
de los acuerdos colectivos, por lo que en ningn caso el acuerdo individual
46
La incorporacin de este octavo apartado al Artculo 34 ET no produce ningn efecto inmediato aadido a lo que ya se estableca en la Ley 39/99 (), ms bien promueve e incentiva la regulacin de la
materia por parte de la contratacin colectiva u otro tipo de acuerdos. Vase GONZLEZ-POSADA
MARTNEZ, E. y ROBLES CIFUENTE, H. (2007), Los Aspectos Laborales de la Ley Orgnica para la
Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en Anlisis y Comentarios a la Ley Orgnica para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres (BOE nm. 71 de 23 de marzo de 2007), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
p. 53.
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DERECHO SOCIAL
podr establecer condiciones peores para el trabajador que las ya reconocidas

en la negociacin colectiva47.
As, puesto que se deja en manos de la negociacin colectiva o en los acuerdos con los empresarios en cuanto a la posibilidad de llegar a tomar medidas
en este sentido, se sigue planteando como un derecho sin un apoyo contundente. De hecho, estudios recientes sobre mejoras introducidas en materia de
adaptacin y distribucin de la jornada de trabajo en el clausulado de los convenios colectivos llegan a las siguientes conclusiones48: A) Desarrollo bastante
limitado del tenor literal del Artculo 34.8 ET; B) Ausencia de cobertura en los
Convenios Colectivos en materia de horarios y jornadas en referencia a las
necesidades de conciliar; C) La mnima regulacin convencional en materia de
conciliacin hace referencia a materias puntuales, como al permiso de lactancia, la reduccin de la jornada por guarda legal o la reduccin de jornada para
la trabajadora vctima de violencia de gnero, as como la regulacin convencional de los criterios de preferencia para la eleccin de turnos de trabajo,
como es el caso del Convenio Colectivo del Banco de Espaa; D) la incorporacin de los horarios flexibles es una materia regulada de forma general por
la negociacin colectiva, como en el caso del XV Convenio de Empresas de
Ingeniera y Oficinas de Estudios Tcnicos; E) pocos Convenios Colectivos
realizan un verdadero tratamiento integrado del tiempo de trabajo con las necesidades de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral 49.
De igual modo, el Artculo 37.5 del ET regula la adaptacin de jornada, pero
en este caso desde el punto de vista de la reduccin de jornada.
En cuanto al sujeto titular del derecho, abarca a cualquier trabajador, ya sea
hombre o mujer, independientemente del tipo de contrato laboral fijo, indefinido o temporal, jornada completa o a tiempo parcial, sometida a una relacin laboral ordinaria o especial, y por consiguiente que le sean aplicables las
reglas del ET en materia de jornada. As se apuesta por reconocer la titularidad del derecho individual e intransferible, corrigiendo esa inercia de asignar
los derechos de conciliacin a la mujer50. El problema que puede suscitarse
en relacin a la titularidad del derecho es cuando esta recae sobre dos perso47
AA.VV. (coords.: SALA FRANCO, T., BALLESTER PATRO, M.A., BA LEN, J.M., EMBID IRUJO,
J.M., y GOERLICH PESET, J.M.) (2008), Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la
Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres. En especial referencia al estudio de ALFONSO MELLADO, C.L.,
El tiempo de trabajo en la Ley Orgnica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, La Ley, Madrid,
p. 409.
48
LAHERA FORTEZA, J. y GARCA QUIONES, J.C. (2009), Reduccin de jornada por cuidado de hijos
y familiares, en Tiempo de trabajo y conciliacin familiar, Bomarzo, Albacete, pp. 85-87.
49
Vase POLO MERCADER, M. (2011), Conciliacin y Jornada de trabajo, ob. cit., pp. 217-218.
50
LAHERA FORTEZA, J. y GARCA QUIONES, J.C. (2009), Tiempo de trabajo y conciliacin familiar.
Editorial Bomarzo, Albacete, p. 12.
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nas de una misma pareja que trabajen en la misma empresa. En estos casos
no se puede considerar como regla general que solo a uno de ellos le corresponda la solicitud del derecho, ya que si la razn es conciliar la vida familiar y
laboral, y los dos sujetos de la pareja quieren colaborar n las tareas familiares,
el ordenamiento ha de respetar y proteger su opcin y, por tanto, los dos pueden necesitar y tener derecho a la adaptacin de su jornada, mxime cuando
eso es lo que mejor puede permitirles conciliar los tres aspectos de su vida a
la que la norma se refiere: el personal, el familiar y el laboral 51; es decir, el
empresario podr negarse no al ejercicio total de este derecho, sino al ejercicio simultneo por ambos sujetos, y debido a razones justificadas del funcionamiento de la empresa52.
La Reforma Laboral ocasionada en 2012, con el RD-Legislativo 3/2012, de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y luego
la Ley 3/2012, de 6 de julio, del mismo nombre, poda haber sido un posible
recorrido para que en las necesidades conciliadoras se pudiera dar un paso
adelante, puesto que la Disposicin Final Primera recoga ntegramente el
tema bajo la rbrica de modificaciones en materia de conciliacin de la vida
laboral y familiar.
No obstante, no ha sido as. Bajo esta nueva normativa, los apartados 4, 5 y 6
del Artculo 37 y el Artculo 38 del ET han sido reformados. Y adems, en el
supuesto de la reduccin de jornada, se ha producido un retroceso. El nuevo
Artculo 37.5 del ET que surge tras la reforma podemos decir empeora
las posibilidades de conciliar53. Hasta este momento, el ET no determinaba los
criterios bajo los que deba hacerse esta reduccin por ejemplo, se poda
utilizar el cmputo semanal que permita acumular el trabajo en algunos das,
o en cmputo anual, para liberar perodos coincidentes con las vacaciones
escolares; no obstante, la reforma del 2012 ha precisado que la reduccin
debe realizarse de la jornada diaria ocasiona un freno a la flexibilidad y a
la conciliacin de la vida familiar y laboral, puesto que si la reduccin de jornada debe concretarse obligatoriamente en el mdulo diario se est dotando a la
51
AA.VV. (Coordinadores: SALA FRANCO, T., BALLESTER PATRO, M.A., BA LEN, J.M., EMBID
IRUJO, J.M., y GOERLICH PESET, J.M.), Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, ob. cit., p. 410.
52
Sin embargo, se puede hacer una interpretacin restrictiva del poder del empresario, cuando habiendo
llegado a un acuerdo de reduccin de jornada con uno de los dos trabajadores, decide unilateralmente
modificacin sustantiva volver a cambiar el horario justificndolo en razones de funcionamiento de la
empresa. A este respecto, vase Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 1 de Huelva, nmero 18/2013.
53
Tras la reforma producida en el ao 2012, el prrafo primero del nmero 5 del artculo 37 ha sido redactado por el apartado cuatro del Artculo 1 del RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratacin estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Est vigente desde el 22 de
diciembre del mismo ao.
Vase BOE de 21 de diciembre de 2013.
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medida de una rigidez que favorecer, sobre todo, a los intereses empresariales, por encima de los del trabajador54.
La reforma laboral ha mermado el sentido prctico de la norma, actuando
contra el derecho a conciliar y enfrentndose a la admisibilidad conciliadora
que aspira impulsarse desde Europa55.
3.2.2.
Maternidad
El principal efecto que la maternidad produce sobre el contrato de trabajo es

su suspensin56, por parto, adopcin o acogimiento, tal y como recogen los
Artculos 45 y 48.4 ET.
Durante el perodo que dura la maternidad, adems de la suspensin del contrato laboral, los trabajadores por cuenta propia o por cuenta ajena que
cumplan los requisitos exigidos por la Ley recibirn un subsidio a cargo de la
Seguridad Social de tal manera que existe una ntima relacin entre la proteccin laboral de la maternidad y la proteccin de la Seguridad Social.
Segn establece el Artculo 48.4 ET, la suspensin del contrato por maternidad tiene una duracin de diecisis semanas, ampliables en el supuesto de
parto mltiple en dos semanas ms por hijo a partir del segundo se otorga el
mismo perodo temporal para los casos de adopcin y acogimiento.
Salvo el descanso correspondiente a las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que es obligatorio para la madre, el resto de semanas de suspensin pueden ser disfrutadas tanto por la madre como por el padre en los
trminos fijados por el mencionado Artculo 48.4 ET STSJ del Pas Vasco
nmero 182/2013.
Esta regulacin pone de manifiesto que se atiende al inters de la madre
recuperacin y del nacido Adecuadas atenciones; pero tambin y en la
medida en que es compatible con el primero, se tiene en cuenta el inters del
padre cooperacin en los deberes derivados de la paternidad. La sus54
Criticando esta apuesta legislativa BALLESTER PASTOR, M A. (2012), De cmo la reforma operada
por el RD-ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliacin de responsabilidades, en
Revista de Derecho Social, nmero 57, p. 109-111; as como HERRAIZ MARTN, M.S. (2012), El Real
Decreto-Ley 3/2012: luces y sombras en materia de conciliacin de la vida laboral y familiar, en GARCAPERROTE, I. y MERCADER UGUINA, J. R., Reforma Laboral 2012. Anlisis prctico del RDL 3/2012 de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, Lex Nova, Valladolid, p. 281.
55
JOVER RAMREZ, C., La difcil supervivencia de la conciliacin entre la vida laboral y familiar en
tiempos de crisis y reformas, en Revista Doctrinal Aranzadi Social, nm. 4, ao 2013.
56
La suspensin laboral puede entenderse como un estado intermedio entre la interrupcin permisos
y la extincin del contrato de trabajo, que, si bien exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y
remunerar el trabajo, implica en todo caso la reserva del puesto de trabajo.
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pensin del contrato durante las seis semanas inmediatamente posteriores al

parto constituye por tanto una medida de proteccin de la maternidad biolgica
y la atencin y el cuidado del menor, pero el resto de semanas de suspensin,
al poder disfrutarse por la madre o el padre, constituyen una clara medida de
conciliacin de la vida familiar y laboral que intenta corresponsabilizar al padre
en el cuidado de los hijos.
3.2.3.
Paternidad
Desde hace aos tanto la doctrina como la jurisprudencia a nivel nacional y

comunitario se planteaban la necesidad de crear un permiso de paternidad
distinto al de maternidad para lograr una mayor igualdad real y efectiva de
trato entre madres y padres trabajadores respecto al cuidado de los hijos y
una mayor participacin equilibrada de hombres y mujeres en la actividad
profesional y en la vida familiar, fomentando, al mismo tiempo, el protagonismo del padre en el cuidado de los hijos.
El Artculo 14 de la Constitucin Espaola proclama el derecho a la igualdad y
la no discriminacin por razn de sexo. Adems, la igualdad entre mujeres y
hombres es un principio reconocido en textos internacionales como la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer, aprobada en 1979 y ratificada por Espaa en 1983. En todo caso, con
la finalidad de hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres, se inserta
la LOI 3/200757.
La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 199658 es una norma de
mnimos que prevea la concesin para los padres trabajadores hombres o
mujeres, y con el objetivo de facilitar la conciliacin, de un derecho individual
de permiso parental, por motivo de nacimiento o adopcin de un hijo, para que
durante un periodo mnimo de tres meses hasta una edad determinada que
pueden ser los ocho aos definido por los Estados Miembros y/o los interlocutores sociales pudieran ocuparse de l.
El 18 de junio de 2009 se firm el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso
parental, con el fin de seguir progresando en el mbito de la conciliacin de la
vida profesional y familiar y con el objetivo de introducir nuevos tipos de permisos familiares. Es, igualmente, una normativa de mnimos, y prev teniendo
57
Un gran paso se haba dado ya en cuanto a la igualdad y no discriminacin con el Artculo 16 de la

Directiva 2006/54/CE. Este resulta relevante, debido a que partiendo de una situacin tpica femenina,
como es la maternidad, extiende la proteccin a las situaciones masculinas referidas a similares periodos.
Sin duda, su inclusin en una norma comunitaria cuya titularidad ostenta la mujer indica un avance en la
postura comunitaria respecto al reparto de responsabilidades. V. apart.3.2.3. cap. 2.
58
Ibdem.
22/45
DERECHO SOCIAL
en cuenta el aumento de diversidad de las estructuras familiares conceder a

los trabajadores, ya sean hombres o mujeres, un derecho de carcter individual de permiso parental, con motivo de nacimiento o adopcin de un hijo,
para que durante un perodo mnimo de cuatro meses hasta una edad determinada que pueden ser los ocho aos definido por los Estados Miembros
y/o los interlocutores sociales pudieran ocuparse de l. Por consiguiente, el
perodo de duracin del derecho establecido en el Acuerdo Marco revisado es
superior a lo que se prevea en el anterior tan solo tres meses de duracin.
Con el fin de dar efecto jurdico a este Acuerdo Marco revisado, se aprob la
Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo deroga la Directiva
96/34/CE a partir de marzo de 2012.
La LOI 3/2007 prev que la medida ms innovadora para favorecer la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral es el permiso de paternidad de
trece das de duracin, ampliable en caso de parto mltiple en dos das ms
por cada hijo o hija a partir del segundo. Esta previsin se manifiesta en el
Artculo 45.1.d) ET, incorporado por la LOI, donde se prev la paternidad como causa de suspensin del contrato laboral con la suspensin, al mantenerse en vigor el contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a la empresa cuando finalice la causa de suspensin exista o no, reserva
del puesto de trabajo; por tanto, surge la posibilidad del padre o el otro progenitor de ejercer un derecho de titularidad individual, no supeditado al desarrollo de la actividad asalariada de la madre, o su derecho a percibir la prestacin por maternidad59.
Esta suspensin del contrato de trabajo no es una obligacin, sino que se trata
de un derecho de carcter voluntario, y as se desprende tanto del propio Artculo 48 bis ET como de la jurisprudencia Sentencia del TSJ del Pas Vasco
de 23 de septiembre de 2008, nmero 2168/2008. Esta forma voluntaria del
ejercicio de la suspensin contractual por paternidad dificulta la obtencin de
la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres que persigue, ya que quizs muchos hombres, o bien el otro progenitor, atendiendo a la voluntariedad
y a fin de evitar perjuicios en su mbito de trabajo, no solicitarn su ejercicio.
Con anterioridad a la incorporacin del Artculo 48 bis ET, los trabajadores
podan disfrutar del permiso retribuido regulado en el Artculo 37.3.b) ET, as
como de una parte del descanso por maternidad cedido por la madre, que en
esta ocasin, al ser un derecho derivado, dejaba de manifiesto la falta de un
derecho propio, aprobando que el padre se mantuviera al margen.
59
Concretamente, la Disposicin Adicional Undcima de la LOI prev la modificacin de la letra d) del

apartado 1 del Artculo 45 ET, aadiendo, como hemos citado, a la paternidad como causa de suspensin
del contrato laboral, modificacin desarrollada en el nuevo Artculo 48 bis del ET.
23/45
DERECHO SOCIAL
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En todo caso, no debemos confundir ambos permisos; del redactado del Artculo 48 bis ET se desprende que, independientemente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad que regula el Artculo 48.4 del
ET, el beneficiario de la suspensin contractual podr hacer uso de ella. La
suspensin contractual es a la vez compatible con el permiso retribuido de dos
das que regula el Artculo 37.3.b) del ET en el caso de que el trabajador
necesite desplazarse, el permiso es ampliable a cuatro das. En este sentido
se manifiesta por ejemplo la Sentencia del TSJ del Pas Vasco de 11 de noviembre de 2008, nmero 3404/2008, donde se considera compatible el permiso de paternidad contemplado en un Convenio Colectivo y la suspensin del
contrato de trabajo; o de igual forma se deduce de la Sentencia del TS de 19
de mayo de 2009, nmero 4948/2009. Sin embargo, y a pesar de la compatibilidad permitida por la normativa, el derecho conferido por el Artculo 48 bis ET
va mas all de la regulacin conferida por el Artculo 37.3.b) del ET, pues este
solo alude a la paternidad biolgica o natural, quedando excluidos los supuestos de adopcin o acogimiento, que s contempla el Artculo 48 bis del ET.
As, la suspensin del contrato de trabajo por paternidad durar trece das sin
interrupcin, ampliables en dos das ms por cada hijo a partir del segundo en
el supuesto de parto, adopcin o acogimiento mltiples aplicable tambin a
los trabajadores por cuenta propia.
En todo caso, debido a que la citada medida concede un perodo corto de
tiempo trece das ininterrumpidos, este puede considerarse escaso para
obtener una igualdad efectiva entre mujeres y hombres, ms an cuando la
Ley considera la duracin de diecisis semanas por descanso de maternidad,
existiendo, por lo tanto, una relevante diferencia en cuanto al tiempo.
De igual forma, el Artculo 48 bis del ET configura un derecho de mnimos y de
carcter necesario, al conceder el derecho a suspender el contrato laboral al
trabajador durante trece das ininterrumpidos, no excluyendo, adems, la posibilidad de que, mediante el procedimiento de negociacin colectiva o por otro
instrumento normativo, pueda ampliarse o mejorarse dicho derecho citada
Sentencia del TS de 19 de mayo de 2009. Inclusive, mediante la Disposicin
Transitoria Novena de la LOI se prev que
el gobierno ampliar de forma progresiva y gradual, la duracin de la suspensin del contrato de trabajo por paternidad () hasta alcanzar el objetivo
de cuatro semanas de este permiso de paternidad a los seis aos de la entrada en vigor de la presente ley.
Siguiendo esta lnea, se encuentra la LO 9/2009, de 6 de octubre la cual
modifica, entre otras, a la LOI, de ampliacin de la duracin del permiso de
24/45
DERECHO SOCIAL
paternidad en los casos de nacimiento, adopcin o acogida 60, la cual, con la

finalidad de que la duracin del permiso de paternidad se ample a cuatro
semanas en los supuestos de que se produzca el nacimiento de un hijo, adopcin o acogimiento, modifica el Artculo 48 bis ET61. Esta modifica igualmente
la Ley 34/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la funcin pblica, disponiendo que se adjudican permisos de cuatro semanas de disfrute
por el padre para los supuestos de nacimiento, acogimiento o adopcin62; en
este mismo sentido, conviene hacer mencin a la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2009 63, donde
desde esa fecha y actualmente se prev que cuando son familias numerosas a partir de tres miembros, o dos y alguno posee alguna discapacidad, la
duracin de la suspensin contractual por permiso de paternidad se ampla a
veinte das naturales; la misma duracin se otorgar cuando el hijo nacido o
adoptado o acogido posea alguna discapacidad igual o superior al 33%.
En cuanto al cmputo de los trece das, debemos estar a lo que dispone la
doctrina haciendo alusin a das naturales y no laborales, ya que la Ley no
hace ningn tipo de especificacin al respecto. El perodo temporal del ejercicio de este derecho ser el que se comprende desde que finaliza el permiso
por el nacimiento de un hijo previsto legal o convencionalmente, o desde
la resolucin judicial que constituye la adopcin, o desde la resolucin administrativa o judicial que constituye el acogimiento segn lo dispuesto en el
tenor literal del Artculo 48 bis del ET, hasta que se produzca el fin de la
suspensin del contrato establecido en el Artculo 48.4 ET, o inmediatamente
despus de que finalice la mencionada suspensin.
Adems, el permiso por paternidad puede ser disfrutado simultnea o sucesivamente con el permiso por maternidad. Queda de esta forma visible que son
totalmente independientes la duracin del permiso retribuido del Artculo 37.3
b) ET y la duracin de la suspensin contractual, ya que ambos pueden sumarse y obtener un permiso de quince das de duracin en el que no se da
actividad laboral.
60
BOE nm. 242, de 7 de Octubre de 2009.
61
El artculo 48 bis fue introducido por la Ley Orgnica 3/2007 de igualdad; sin embargo, a partir del 1 de
enero de 2016, este artculo 48 bis tiene previsto quedar redactado conforme al Artculo 1 de la Ley
9/2009, de 6 de octubre, de ampliacin de la duracin del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopcin o acogida.
Tngase en cuenta que la mencionada Ley 9/2009, de 6 de octubre, entrar en vigor el 1 de enero de
2016, conforme establece la disposicin final dcima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2015 (BOE de 30 de diciembre), previamente modificada por la
disposicin final vigsima segunda de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2014 (BOE de 26 de diciembre).
Veremos si finalmente entra o no en vigor despus de llevar ms de 2 aos de prrrogas.
63
BOE nm. 309, de 24 de diciembre de 2008.
25/45
DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
En la situacin de parto, el Artculo 48 bis prev que el disfrute del permiso de

paternidad y la suspensin del contrato de trabajo corresponden al otro progenitor en exclusiva. As, en el supuesto concreto de nacimiento de un hijo podr
disfrutar del permiso por paternidad el padre biolgico, aunque tambin el
cnyuge de la madre biolgica, en caso de ser otra mujer, adquiriendo las
condiciones de el otro progenitor. En el caso de que se produzca adopcin
o acogimiento, el permiso de paternidad puede ser disfrutado por cualquiera
de los dos; no obstante, en el supuesto de nacimiento, en el que el perodo de
diecisis semanas sea disfrutado ntegramente por uno de los progenitores, la
suspensin por paternidad solamente podr ser ejercitada por el otro, no podr fraccionarse y repartirse entre ambos; lo que s podr ser repartido es el
perodo de la suspensin por maternidad.
Es posible disfrutar de estas situaciones en jornada completa o a tiempo parcial, por lo que habr que estar al acuerdo entre el empresario y el trabajador.
En cuanto a la posibilidad de que coincida la suspensin contractual por paternidad con el periodo de vacaciones, se observa en el Artculo 38.3 ET desde la reforma realizada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral, que, nicamente existe la posibilidad de
que se pueda disfrutar del perodo vacacional en un tiempo diferente a la incapacidad temporal surgida del embarazo, parto, lactancia natural o disfrute por
un permiso de maternidad.
3.2.4.
Lactancia
El apartado 4 del Artculo 37 del ET establece la posibilidad para el trabajador

o trabajadora de disminuir la jornada de trabajo con motivo de la lactancia de
un hijo menor de nueve meses. El trabajador podr solicitar o la disminucin o
la ausencia del puesto de trabajo por una duracin de una hora que puede
dividir en dos fracciones en casos de parto, adopcin o acogimiento mltiples, la duracin del permiso se ver incrementada proporcionalmente, o
sustituirlo por una reduccin de media hora de la jornada laboral sin reduccin de salario.
La titularidad originaria de este derecho le corresponde a la mujer, y adems
a la mujer trabajadora por cuenta ajena. No obstante, cuando el padre y la
madre trabajen ambos por cuenta ajena en la misma o diferente empresa, la madre trabajadora puede transmitir el disfrute del permiso al hombre
independientemente de que exista o no entre ambos vnculo matrimonial,
pero solo uno de los progenitores podr ejercerlo por tanto, tal decisin
queda subordinada al requisito principal, el cual es que ambos progenitores
trabajen. Ahora bien, dicha transmisin del disfrute efectivo del permiso no
26/45
DERECHO SOCIAL
podr realizarse si la mujer no ostenta la condicin de trabajadora por cuenta

ajena. Poco a poco, la interpretacin jurisprudencial fue ampliando el objeto
del permiso hasta incluir la alimentacin artificial (que, al ser independiente de
la condicin biolgica de la mujer, poda ser proporcionada de forma igualitaria
por el padre) STC de 5 de marzo, nmero 109/1993, y STC de 14 de junio,
nmero 187/1993. La evolucin continu al punto de que el objeto del permiso se ampli ms all de la alimentacin, hasta alcanzar, en trminos estrictos, al cuidado, en trminos generales, del hijo menor de nueve meses STS
de 24 de febrero de 1989, nmero 574/1989, o en la misma lnea SAN de 9 de
marzo de 2004, nmero 21/2004. Por tal motivo, la doctrina comenz a
cuestionar la constitucionalidad del Artculo 37.4 ET y su adecuacin al derecho de igualdad y no discriminacin entre hombres y mujeres, garantizado a
nivel interno por la Constitucin Espaola en el Artculo 14, y a nivel comunitario por el Artculo 19 del TFUE antiguo Artculo 13 del Tratado de las Comunidades Europeas y por la Directiva 2006/54/CE.
A nivel interno, no han faltado decisiones jurisprudenciales que realizan una
interpretacin correctora de los trminos del Artculo 37.4 ET a la luz de la
constitucionalidad de dicho artculo al amparo del derecho fundamental a la
igualdad y no discriminacin en el mbito laboral y el reparto, proporcional y
equilibrado, de las responsabilidades en la vida profesional y privada y personal. Los tribunales, en este sentido, haban admitido la titularidad del padre en
cuanto al permiso de lactancia slo en los supuestos en que exista un convenio colectivo que as lo dispusiera, mediante una regulacin ms favorable que
la proporcionada por el Artculo 37.4 ET STSJ de Navarra de 15 de diciembre de 2003, nmero 404/2003. Sin embargo, dos recientes sentencias se
apartan del criterio seguido hasta ahora por los Tribunales Laborales. Ese es
el caso en primer lugar de la Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 2 de
Valladolid de 14 de noviembre de 2007, nmero 1183/2007, donde el Artculo
37.4 ET se interpreta de acuerdo a la finalidad de facilitar la participacin de
los trabajadores en la vida familiar, sin que afecte de forma negativa a las
condiciones en el trabajo, y por tanto la sentencia declara que el permiso de
lactancia se reconoce a cualquier padre de familia siempre que no se disfrute
de forma simultnea por la madre. En concreto, en la sentencia, al no poder la
madre disfrutar de dicho permiso por ser trabajadora autnoma, debe disfrutarlo el padre. En segundo lugar, la STSJ de Madrid de 10 de octubre de 2008,
nmero 24108/2008, afirma que la titularidad del derecho corresponde a
ambos progenitores, exigiendo exclusivamente la Ley que los dos sean trabajadores, requisito que, de acuerdo con la sentencia, ostentan todos los que
trabajan por cuenta ajena, pero tambin quienes lo hacen por cuenta propia.
La Sala para justificar esta interpretacin alude a la paridad entre el hombre y
la mujer hacia la que se ha encaminado nuestra legislacin, y en concreto, el
Artculo 44.1 de la LOI 3/2007. El Tribunal entiende por tanto que el Artculo
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37.4 del ET debe revisarse, con el fin de favorecer la conciliacin y la corresponsabilidad familiar y evitar la discriminacin, dando igual tratamiento a las
situaciones en las que ambos progenitores trabajen, con independencia de
que uno de ellos lo haga como autnomo y del sexo de este. Sentencias ms
recientes como la SAN nmero 1477/2013 siguen esta lnea de argumentacin.
En lo que refiere al mbito comunitario, tambin se ha precisado la interpretacin del Artculo 37.4 ET, mediante el conocido asunto Roca lvarez64. Segn
esta, el permiso espaol de lactancia, en la actualidad, se encuentra totalmente desvinculado de la funcin de amamantar al hijo menor de nueve meses por
la madre trabajadora; as, el tribunal dice: se considera actualmente como un
mero tiempo de cuidado a favor del hijo y como una medida conciliadora de la
vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad 65. De esta
forma, a la vista de estas circunstancias, parece, pues, que el objetivo del
permiso se encuentra en proporcionar, ms bien, un tiempo adicional para
cuidar del hijo, aunque no alejado de la funcin de alimentacin.
A la vista de los razonamientos, la sentencia concluye que el Artculo 37.4 ET
contiene una discriminacin directa por sexo, que no queda ni amparada ni
justificada como una accin positiva66 dirigida a proteger los intereses de la
mujer en la esfera laboral67; en otras palabras, la diferencia de trato contenida
en el Artculo 37.4 ET no est justificada con las posibilidades que admite la
Directiva 2006/54/CE.
Inclusive, y a raz del asunto Roca lvarez, se puede considerar que en materia del permiso de lactancia se ha continuado avanzando, al permitir al progenitor varn disfrutar de dicho permiso aun cuando la madre no sea persona
trabajadora ni por cuenta ajena ni por cuenta propia, as lo ha dispuesto la
STSJ del Pas Vasco de 20 de diciembre de 2011, nmero 3093/2011.
Por lo dems e independientemente de que exista una lactancia biolgica,
el permiso de lactancia responde al dato objetivo de que el hijo sea un menor
de nueve meses tal y como se desprende del tenor literal del Artculo;
64
STJUE 30 de septiembre de 2010, asunto Roca lvarez, C-104/09.
65
Fundamento Jurdico 28. Por ello, contina el Tribunal, ese permiso se concede a los trabajadores y
trabajadoras por su condicin de progenitores del nio.
66
Es aquella que implica una diferencia de trato por razn de sexo con el fin de proteger a aquel que sufra
mayores dificultades en su carrera profesional, y solo puede justificarse por un tiempo imprescindible, es
decir, mientras la pretendida igualdad no se alcance efectivamente, pero en cuanto tal condicin se cumpla
la medida debe desaparecer, pues habra perdido su justificacin objetiva y razonable.
67
A este respecto vase MANEIRO VZQUEZ, Y. (2011), Discriminacin por razn de sexo en la titularidad del derecho al permiso de lactancia por el padre en el caso de que la madre no sea trabajadora por
cuenta ajena, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.), Conciliacin de la vida
familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 193-203.
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consiguientemente, hasta que el menor alcance tal edad, el beneficio del disfrute del permiso se mantiene en el tiempo, y una vez alcanzada la edad de
nueve meses el permiso desaparece de forma automtica, a no ser que se
encuentre ampliado mediante pacto individual o colectivo.
En principio y atendiendo a la finalidad del permiso y sus concretas necesidades, le corresponde al trabajador beneficiario del derecho al permiso, y no
al empresario, el determinar la concrecin horaria de este y determinar el perodo de disfrute, tal y como viene recogido en el Artculo 37.6 del ET e implcitamente conectado el mencionado Artculo 34.8 del ET. En caso de
conflicto entre el trabajador y el empresario por la disconformidad que pueda
manifestar este en cuanto a la concrecin horaria y el perodo de disfrute propuesto por aquel, deber ser resuelto por la jurisdiccin competente a travs
del procedimiento establecido en virtud de lo recogido en el nuevo Artculo 139
de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social68.
En todo caso, el trabajador deber preavisar al empresario con quince das de
antelacin precisando la fecha en que iniciar y se reincorporar a su jornada
ordinaria Artculo 37.6 ET.
3.2.5.
Proteccin frente al despido
Los intereses familiares son atendidos por el ordenamiento laboral y de Seguridad Social de manera ms o menos dispersa.
Como primer y principal mecanismo de proteccin del ejercicio de derechos
relacionados directamente con la conciliacin de la vida familiar y laboral de
los trabajadores, el Ordenamiento Laboral arbitra proteccin frente a decisiones del empresario extintivas de la relacin laboral despidos objetivos y
disciplinarios, mediante diversas medidas orientadas a asegurar la continuidad de la relacin laboral de los trabajadores que ejerzan alguno de los derechos reseados anteriormente. De forma muy simplificada, la proteccin se
otorga de la siguiente manera69:
A) Despidos nulos. Salvo que por motivos no vinculados al embarazo o ejercicio de derechos a los que tienen derecho ejercitar los trabajadores se declaren procedentes los despidos, los Artculos 53.4 y 55.5 ET tambin los Ar68
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social, publicada en el BOE nm. 245, de
11 de octubre de 2011. Vigente desde la revisin efectuada en 2012. Como novedades se puede observar
la sustitucin del antiguo Artculo 138 bis que recoga la Ley de Procedimiento laboral por el nuevo Artculo
139.
69
Vase BARRIOS BAUDOR, G. L. (2002-2004), Marco jurdico de la conciliacin de la vida laboral y

familiar, Formacin y acreditacin en consultora para la igualdad de mujeres y hombres, jornadas nmero 17, EMAKUNDE/Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria, pp. 21-22.
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tculos 122.2 y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social consideran nulos: A) Los despidos de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad/paternidad derivada del nacimiento, adopcin o acogimiento; tambin, el notificado en una fecha tal que el plazo
de preaviso finalice dentro de dicho perodo STSJ de Navarra de 20 de
enero de 2006, nmero 13/2006, o STSJ de Madrid de 5 de abril de 2005,
nmero 236/2005. B) El despido de las trabajadoras embarazadas desde la
fecha que concurre el inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de
suspensin por maternidad STC de 21 de julio de 2008, nmero 92, o STSJ
de Castilla-La Mancha de 18 de abril de 2013, nmero 505/2013. C) El despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos familiares o
reducciones de jornadas contemplados en los apartados 4 y 5 del Artculo 37
ET o estn disfrutando de ellos al margen de que responda o no a mvil
discriminatorio, es nulo el despido de una trabajadora que tena reducida su
jornada de trabajo por cuidado de su hijo, STSJ Madrid de 16 de mayo de
2013, nmero 896/2013, o STS de 16 de diciembre de 2012, Recurso de casacin para la unificacin de doctrina, nmero 247/2011.
Igualmente y al margen de la proteccin excepcional que conceden los Artculos 53.4 y 55.5 ET, aquel despido que tenga por fundamento alguna
causa considerada como discriminatoria, y por tanto prohibida por la Constitucin o las Leyes laborales, o se produzca a causa de una violacin de Derechos Fundamentales y libertades pblicas de los trabajadores, se reputa como
Nulo. Recordemos que el catlogo de causas discriminatorias previstas por la
Constitucin Espaola en el Artculo 14 tiene un carcter abierto, tal y como
demuestra el final del mismo Artculo, relativo a la posibilidad de incluir cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. As, podra entenderse
incluida la asuncin de responsabilidades familiares, en la medida en que esta
acte como motivo irrazonable de diferenciacin y de segregacin, contrario a
la dignidad de la persona y ajeno a cualquier consideracin sobre la aptitud del
trabajador para desarrollar su prestacin, si tenemos en cuenta que su ejercicio est vinculado al deber constitucional de proteccin a la familia previsto en
la Constitucin Espaola en el Artculo 39. Tal consideracin, de hecho, ha
sido defendida por algn pronunciamiento judicial70 STSJ de Madrid de 3 de
abril de 2002, nmero 6305/2001, o STC de 15 de enero, nmero 3/2007, que
expresa que los derechos de conciliacin familiar estn vinculados al ejercicio
70
Vase GARCA RUBIO, M. A. (2011), La tutela del trabajador varn en el ejercicio de los derechos de
conciliacin de la vida laboral y familiar, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNNDEZ DOCAMPO, B. (dirs.),
Conciliacin de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Tirant lo Blanch, Valencia, pp.
193-203.
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de derechos fundamentales y enlazan con el concepto de discriminacin por

razn de sexo tal y como recoge el Artculo 14 de la CE71.
Ahora bien, el trabajador en este ltimo supuesto de proteccin del trabajador frente a un despido con causa discriminatoria prohibida por la CE o las
Leyes laborales, o se haya producido una vulneracin de Derechos Fundamentales, cuando impugne la decisin extintiva, debe aportar pruebas o
indicios razonables suficientes de que la conducta del empresario resulta discriminatoria. Actuando de esta forma, sera el empresario quien debe acreditar, caso por caso, que su decisin resulta ajustada a derecho; en otras palabras, se invierte la carga de la prueba.
Por el contrario, en todos los supuestos arriba descritos que gozan de una
proteccin excepcional la inversin de la carga de la prueba opera de forma
automtica. El empresario cuando el trabajador acredite el mero dato objetivo de la coincidencia en el tiempo entre el despido y el ejercicio del derecho
familiar de que se trate debe probar, caso por caso, que su decisin resulta
ajustada a derecho, y por tanto que su decisin extintiva es procedente.
En cualquier caso, una vez declarada la nulidad esta conlleva de forma inmediata y obligatoria la readmisin del trabajador en su puesto del trabajo, no
pudiendo realizar la extincin del contrato del trabajo mediante indemnizacin.
B) Imposibilidad de considerar faltas de asistencia al trabajo. A efectos
del despido objetivo por faltas de asistencia al puesto de trabajo previsto en el
Artculo 52.d) ET aun siendo justificadas pero intermitentes, y con la finalidad de proteger los intereses de la familia, no cabe considerar como tales las
ausencias del trabajo debidas, entre otros supuestos, a maternidad o enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia72 STSJ de Castilla-La
Mancha de 14 de febrero de 2013, nmero 213/2013.
4. CONCLUSIONES
El presente artculo, a lo largo de los diferentes apartados, ha mostrado cmo
y a travs de qu medidas se protege la conciliacin de la vida familiar, laboral
y personal tanto a nivel comunitario como nacional. Por tanto, del estudio realizado pueden recogerse las siguientes conclusiones:
71
A este respecto vase SALA FRANCO, T. y BALLESTER PASTOR, M.A. (2009), Reduccin y adaptacin de la jornada por conciliacin, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 71 y ss.
72
Vase BARRIOS BAUDOR, G. L. (2002-2004), Marco jurdico de la conciliacin de la vida laboral y

familiar, Formacin y acreditacin en consultora para la igualdad de mujeres y hombres, jornadas nmero 17, EMAKUNDE/Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria.
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A) Hemos de remarcar que las medidas para la promocin de la conciliacin

de la vida personal, familiar y laboral guardan una relacin estrecha con la
igualdad entre hombres y mujeres. Dentro de esta relacin se pueden diferenciar dos etapas de las cuales deducimos la existencia de un doble beneficio
en materia de conciliacin: el econmico y el social: una primera etapa
abarca desde la creacin de la Comunidad Econmica Europea con el Tratado
de Roma en 195773 hasta su modificacin en 1997; y una segunda etapa,
iniciada por el Tratado de msterdam74, dura hasta la actualidad. Durante la
primera etapa observamos que las referencias existentes en el rea de la
conciliacin tienen un cierto matiz econmico; sin embargo, durante la segunda etapa, al tiempo que se segua mostrando preocupacin por las reformas
del mercado de trabajo, se produca tambin una inversin en poltica social
seguridad, salud, atencin y cuidado familiar..., etc..
B) En segundo lugar, se ha podido observar cmo la mayor parte de las
medidas dirigidas a facilitar la conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral entre otras, el permiso de maternidad, los parentales, la ordenacin
del tiempo de trabajo..., etc. se engloban bajo las polticas sociales, de empleo e igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en lugar de tratarse bajo la ptica de polticas de familia. Son varios los estudios75 que demuestran la rentabilidad y las ventajas de implantar la materia de la conciliacin
como polticas familiares en s mismas, pues reportan mejoras de la salud,
seguridad, atencin y cuidado familiar e igualdad y tambin suponen mejoras
econmicas. Inclusive, el propio Comit Econmico y Social Europeo (CESE),
en su Dictamen 1711/200776, hizo constar que la Comisin Europea habita a
tratar el tema de la familia en los captulos dedicados a la poltica social, el
empleo y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en lugar de
acostumbrarse a tratarlo como polticas familiares particularmente, obligando a
contemplar no solo los problemas y necesidades de los hombres y mujeres,
sino los concretos de los nios a ser cuidados, atendidos y educados por
sus padres, as como de los ancianos y personas dependientes.
C) A continuacin, debemos poner de manifiesto cmo constantemente el
debate de la conciliacin se afronta desde la dualidad vida familiar y laboral, omitiendo que la vida de cada persona est integrada por al menos
otro aspecto, el personal, entendiendo este como una combinacin de
73
En vigor el 1 de enero de 1958. No publicado en el Diario Oficial.
74
Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997. Vase Diario Oficial, nmero C 340, de 10 de noviembre de 1997.
75
LLUCH FRECHINA, E. (2010), Medidas de conciliacin y resultados empresariales, en ABRIL STOFFELS, R. (coord.), Informe sobre polticas pblicas de promocin de la conciliacin entre la vida personal,
familiar y laboral, pp. 245-260.
76
CESE 1711/2007 SOC/277.
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matices descanso, salud, formacin, ocio, tiempo libre..., etc., el cual se

realiza de forma simultnea a las otras dos vida familiar y laboral, totalmente necesario para el crecimiento y consonancia de la persona. La conciliacin no puede verse vinculada nicamente con el cuidado de la casa, los nios
o las personas dependientes, ya que en gran cantidad de casos esta situacin
se ve plasmada en insatisfacciones de carcter personal, as como en limitaciones a la plena realizacin fuera del mbito familiar. Ni siquiera los trabajos
mejor diseados para la plena satisfaccin de las necesidades de los trabajadores y trabajadoras pueden ofrecer, por s solos, cubrir todas las facetas de
desarrollo personal, siendo necesario, por lo tanto, hablar siempre de conciliacin de la vida laboral, familiar y personal. Esta situacin no se da ni desde
una ptica comunitaria ni nacional, pues los legisladores de ambos niveles
tienden a aunar la dimensin familiar con la personal. As ocurre en el prembulo de diversas Directivas, entre otras, y por ejemplo, la Directiva 96/34/CE,
relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental77, o la modificacin que
realiza de esta la Directiva 2010/18/UE, por la que se aplica el Acuerdo Marco
revisado sobre el permiso parental78, o la Directiva 97/81/CE, relativa al
Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial79; a nivel nacional encontramos como referencia la Exposicin de Motivos de la Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras 80.
D) Al anterior error de relacionar la conciliacin solamente con la vida familiar
hay que sumar otra serie de perspectivas. La dimensin de la conciliacin de
la vida personal, familiar y laboral en el empleo resulta de evidente relevancia.
La mujer, al incorporarse al mundo del trabajo, contina enfrentndose a mayores dificultades para compatibilizar esta realidad con el cuidado de la familia
y su vida personal, debido a la carente concienciacin social y la deficiente
regulacin normativa. La realidad y a pesar de la buena predisposicin de
los operadores jurdicos es que la mayor parte de las medidas de conciliacin continan presentando un carcter feminizador, ya que, aunque tericamente estas vienen formuladas de manera neutra, en realidad, en la prctica, son las mujeres las que casi en exclusiva utilizan las medidas conciliatorias. Las soluciones normalmente tratan de conceder ms tiempo de permiso
para que las mujeres puedan desligarse de su entorno laboral y continen
responsabilizndose de su hogar. En los casos de continuar trabajando, una
buena solucin es tal y como dispone la Directiva 97/81/CE, el trabajo a
tiempo parcial, porque permite reducir la jornada de trabajo a la vez que puede
77
Vase Diario Oficial, nmero L 145, de 19 de junio de 1996.
78
Vase Diario Oficial, nmero L 68, de 18 de marzo de 2010.
79
Vase Diario Oficial, nmero L 14/13, de 20 de enero de 1998.
80
BOE nmero 266, de 6 de noviembre de 1999.
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ocuparse de su vida familiar; sin embargo y atendiendo al CESE81 debido

a la feminizacin de este tipo de jornada en cuanto a salarios bajos, dificultades de promocin, estancamientos en su carrera profesional y tipos de trabajo realizados el llamado techo de cristal sigue siendo una realidad
constatable82, puede tener repercusiones negativas en la consecucin de
una real conciliacin y fomentar de forma indirecta la discriminacin de la mujer as lo demuestra el asunto Elbal83 o, a nivel estadstico, el Instituto Nacional de Estadstica, donde en Espaa durante el ao 2012 casi 2.000 mujeres estaban ocupadas a tiempo parcial frente a los casi 650 hombres84, e inclusive a nivel de la Unin Europea, en el ao 2010 casi un 32% de las mujeres realizaba un trabajo a tiempo parcial, proporcin muy superior a la correspondiente a los hombres, con un 9%85.
Por consiguiente, aunque el trabajo a tiempo parcial presenta desventajas
desde el punto de vista de la carrera laboral de la mujer, resulta til y vlido
frente a la alternativa de abandono total del mercado de trabajo durante largos
perodos de tiempo, ya que se considera que las posibilidades de reincorporacin al mundo laboral son muy difciles en este ltimo caso. A pesar de ser
una alternativa menos mala, deben fomentarse las medidas que permitan una
adecuada organizacin de la vida familiar, pero sin renunciar a la vida laboral.
E) Los objetivos a conseguir con relacin al empleo femenino, manteniendo a
la vez su vida personal y familiar, pasan por integrar la llamada corresponsabilidad de las responsabilidades familiares como su eje transversal, ya que si las
medidas tendentes a facilitar la conciliacin se promueven desde la perspectiva estricta del fomento del empleo femenino polticas activas de empleo
uno de los posibles resultados es no contribuir en absoluto a la deseada corresponsabilidad entre hombres y mujeres, y en definitiva a la igualdad; nicamente dar lugar a perpetrar la desigualdad existente. Por ello, la conciliacin no podr ser una verdadera realidad si no la identificamos con el concepto de corresponsabilidad, no solo dentro de la propia familia, sino de todos los
que tienen la posibilidad de facilitar esa conciliacin: Estados, Empresas,
Agentes Sociales y toda la sociedad en general. No se trata de otorgar ms
81
Dictamen 325/2004 del Comit Econmico y Social sobre el tema Medidas de apoyo al empleo.
82
OIT (2001), Ms all del techo de cristal. Las mujeres en el mundo del trabajo, avance pero lento, Revista
de la OIT, nmero 39, recuperado de http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/39/news.htm.
Consultado en junio de 2013.
83
STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal, C-385/11.
84
Instituto Nacional de Estadstica (2012), Encuesta de Poblacin activa (EPA). Segundo Trimestre de
2012, recuperado de www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0212.pdf. Consultado en junio de 2013.
85
Vase Eurostat (2012), Estadsticas de Empleo, recuperado de http://epp.eurostat.ec.europa.eu

/statistics_explained/index.php7Employment_statistics#Part-time_and_fixed-term_contracts. Consultado en
junio 2013.
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tiempo a un grupo especfico de la sociedad como se viene haciendo con

las mujeres para que se ocupe del cuidado de los dependientes a su cargo.
F) La solucin pasa por integrar las mismas obligaciones personales y familiares a los hombres y las mujeres y a todos los miembros de la familia mediante una serie de necesarios mecanismos y frmulas, y as los trabajadores
y trabajadoras pueden tener condiciones idnticas en el empleo y en las labores domsticas. Se trata de que el gnero deje de ser un obstculo para el
empleo femenino y la compatibilidad con su vida privada, es decir, conseguir
realmente una igualdad efectiva entre los gneros. El tiempo dedicado al trabajo y la responsabilidad de atender a los hijos no es solo tarea de las madres,
lo es tambin de los padres. Las medidas de conciliacin familiar y laboral
deben partir de esta premisa, si no estaremos poniendo en marcha polticas
de empleo dirigidas solo a la mujer para que esta se incorpore al mercado de
trabajo y contine adems haciendo las labores del hogar y atendiendo casi
en solitario a sus hijos, mientras que el otro progenitor atiende solo a sus obligaciones como trabajador.
G) Para ello las mejores propuestas que se presentan son las siguientes:
1.
La flexibilidad laboral, entendida en su sentido ms amplio: una flexibilidad temporal, pero tambin espacial. Adaptar la jornada laboral de
los trabajadores y las trabajadoras puede ayudar a solventar en gran
medida las discrepancias laboral-personales de estos.
2.
Los grandes avances tecnolgicos existentes en la actualidad permiten, en muchas ocasiones, llevar a cabo las funciones laborales sin
necesidad de realizar un desplazamiento diario hasta el centro de trabajo es la frmula conocida como teletrabajo. El trabajador, gracias a la flexibilidad horaria, puede adaptar su horario a las necesidades propias y familiares sin desocupar sus objetivos laborales, pues
mediante el teletrabajo se deben cumplir unos objetivos marcados.
3.
Ha quedado claramente manifestada a lo largo del presente estudio la

necesidad de la suspensin contractual por un permiso de paternidad.
Esta frmula constituye un mecanismo para alcanzar la mencionada
igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres a fin de hacer
desaparecer posibles situaciones de discriminacin hacia la mujer y
mejorar los derechos de los hombres, o del otro progenitor. Por
consiguiente, genera una mayor conciliacin de la vida personal y laboral; no obstante, como igualmente ha quedado reflejado, existen
cuestiones que merecen ser objeto de reflexin, y consiguiente tratamiento de estudio as, por ejemplo, la cuestin analizada relativa a
la ampliacin de la duracin de la suspensin contractual por paternidad, y el tratamiento a nivel europeo de un permiso de paternidad es-
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pecfico y separado del permiso parental regulado en la Directiva

2010/18/UE.
H) Adems, los poderes pblicos son responsables de facilitar las medidas
necesarias para incentivar servicios que respondan con calidad a las necesidades actuales, ya que estos servicios son instrumentos indispensables para
conseguir un mejor funcionamiento del mercado de trabajo, para la mejora de
la igualdad de trato y por supuesto para una mayor conciliacin de la vida
familiar y laboral compaginar con los horarios laborales, los horarios de las
guarderas, centros escolares, o centros de atencin a dependientes; permisos
de lactancia o proteccin frente al despido. Las crisis econmicas como la
que acaece actualmente en Europa y en particular en Espaa no pueden
ser nunca una excusa para que se recorten los derechos de los trabajadores y
las trabajadoras, como los recogidos en la Ley 3/2012, de 6 de julio de 2012,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, al igual que en el
RD-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratacin estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, en los que al limitar la posibilidad de la reduccin de la jornada al trmino diario se dificulta la
situacin laboral de los ciudadanos y ciudadanas en relacin a sus derechos
de conciliar; o, una medida beneficiosa para lograr la conciliacin como es el
teletrabajo, se est viendo afectado en empresas tan importantes a nivel nacional como es Telefnica Espaa, S.A.U.86.
I) Y, en ltimo trmino, pero con la misma importancia, es preciso que la sociedad en su conjunto asuma que este tipo de medidas son normales y beneficiosas, impulsando decisiones personales libres para todos los trabajadores,
as como las empresas deben asumir que la conciliacin supone una carga
asumible para la organizacin empresarial y deben valorar positivamente que
el plantear polticas activas de conciliacin promueve la igualdad entre su
personal.
J) De cara al futuro ser interesante observar si y sin perjuicio de otros que
puedan influir, en funcin del Pacto Europeo por la igualdad de gnero
2011-2020, de 7 de marzo de 201187, y de la Estrategia Lisboa 2020, que
86
Donde, y a pesar de que en su Convenio Colectivo dedica ntegramente su captulo VIII a la materia de
la Conciliacin, recogiendo en su Artculo 28 como una forma de conciliacin la modalidad del teletrabajo,
en la actualidad el grupo de empleados de Telefnica Espaa que trabaja desde casa teletrabajoronda
los 697, frente a los 1.866 que haba registrados a finales de 2012. Vase Resolucin de 20 de diciembre
de 2011, de la Direccin General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de
Telefnica Soluciones de Informtica y Comunicaciones de Espaa, S.A.U. BOE nmero 3, de 4 de enero
de 2012.
87
DOCE C 155/10, de 25 de mayo de 2011 donde el Consejo de la Unin Europea apremia, en el

mbito de sus respectivas competencias a los Estados Parte y a la Unin, a adoptar medidas para anular
las desigualdades de gnero y para fomentar un mejor equilibrio entre la vida familiar y laboral de mujeres
y hombres, e impulsar una conciliacin equilibrada proponiendo servicios de guarderas adecuados para
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lleva por ttulo Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente,
sostenible e integrador88, se consiguen obtener compromisos reales por parte
de los Estados Miembros o por el contrario persisten como meras buenas
intenciones por parte de los operadores jurdicos, y si las medidas que se
lograsen obtener en un futuro continuarn teniendo el marcado carcter feminizador de la actualidad.
5. BIBLIOGRAFA
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promocin de la conciliacin entre la vida personal, familiar y laboral,
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STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Hertz, C-179/88.
STJCE de 14 de julio de 1994, asunto Webb, C-32/93.
STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann, C-421/92.
STJCE de 13 de febrero de 1996, asunto Gillespie, C-342/93.
STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown, C-394/96.
STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto Mahlburg, C-207/98.
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STJUE de 16 de julio de 2009, asunto Gmez Limn, C-537/07.
STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto Meerts, C-116/08.
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Irene Merino Calle
STS de 16 de diciembre de 2012.

STSJ del Pas Vasco de 23 de septiembre de 2008, nmero 2168/2008.
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LEGISLACIN
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103. Convenio relativo a la proteccin de la maternidad.
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111. Convenio relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
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DERECHO SOCIAL
Irene Merino Calle
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DERECHO SOCIAL
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45/45

ISSN: 2254-3805
DERECHO SOCIAL
LA SUSTITUCIN DE GARANTAS EN LOS

APLAZAMIENTOS DE PAGO DE DEUDAS
OTORGADOS POR LA SEGURIDAD SOCIAL
REPLACEMENT GUARANTEE DEFERRED PAYMENTS ON DEBT ISSUED
BY SOCIAL SECURITY
Juan Manuel Criado Gmez
Letrado de la Administracin de la Seguridad Social
RESUMEN
La concesin de aplazamientos del pago de deudas de Seguridad Social
exige normalmente la aportacin de garantas por parte del deudor que,
con arreglo a la normativa de recaudacin, pueden ser reemplazadas una
vez vigente el aplazamiento. El presente trabajo tiene por objeto examinar
los casos en los que es posible esa sustitucin de las garantas iniciales,
analizando los requisitos exigidos para ello en la normativa de Seguridad
Social, as como en la normativa recaudatoria del Estado de aplicacin
supletoria.
Palabras clave: Seguridad Social, gestin recaudatoria, aplazamientos de
pago, garantas de pago, sustitucin.
ABSTRACT
The granting of deferment of payment of Social Security debts normally
requires the provision of guarantees by the debtor that, pursuant to the
1/32
DERECHO SOCIAL
rules of fund-raising, can be replaced existing after the postponement. This

study aims to examine the cases in which it is possible that substitution of
the initial guarantees, analyzing the requirements for this purpose in the
legislation of Social Security, as well as in the supplementary application
State fundraising regulations.
Keywords: Social Security, collection management, deferments, payment
guarantees, replacement.
SUMARIO
1.
INTRODUCCIN.
2.
DELIMITACIN DEL CONCEPTO. SUPUESTOS DE SUSTITUCIN.
3.
REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA SUSTITUCIN.

3.1. Requisitos materiales.
3.2. Requisitos formales.
3.3. Requisitos temporales.
4.
BIBLIOGRAFA.
Abreviaturas
TRLGSS: Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
RRSS:
Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
TGSS:
Tesorera General de la Seguridad Social.
RGR:
Reglamento General de Recaudacin del Estado, aprobado por Real

Decreto 939/2005, de 29 de julio.
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo.
SAN:
Sentencia de la Audiencia Nacional.
2/32
DERECHO SOCIAL
La sustitucin de garantas en los aplazamientos de pago de deudas otorgados por la Seguridad Socia
STSJ:
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia.
CC:
Cdigo Civil.
LGT:
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
DGRN:
Direccin General de los Registros y del Notariado.
LH:
Ley Hipotecaria.
RH:
Reglamento Hipotecario.
LRJAP:
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
3/32
DERECHO SOCIAL
1. INTRODUCCIN
El artculo 20 TRLGSS contempla la posibilidad de aplazar el pago de las deudas con la Seguridad Social a solicitud del deudor cuando su situacin econmico-financiera le impide, de forma transitoria, hacer frente al pago dentro
de los plazos establecidos legalmente, exigiendo su aseguramiento mediante
garantas suficientes para cubrir el principal de la deuda, recargos, intereses y
costas. El artculo 33 RRSS dispone que el cumplimiento del aplazamiento
deber asegurarse mediante garanta suficiente para cubrir el importe principal
de la deuda, recargos, intereses y costas, salvo las excepciones previstas en
este Reglamento; y en el artculo 35.1 se aade que la solicitud de aplazamiento contendr necesariamente los datos precisos para la identificacin del
deudor y de la deuda, con expresin de los motivos que la originan, del plazo y
vencimientos que se solicitan y del lugar o medio elegido a efectos de notificaciones. Contendr tambin, en su caso, el ofrecimiento de garantas por el
titular de los derechos que vayan a asegurar el cumplimiento, con justificacin
de su suficiencia. El artculo 33.4 RRSS prev ciertos supuestos en los que
no ser precisa la constitucin de garantas, sin perjuicio de que se mantengan como tales los embargos que hubieran podido trabarse para la ejecucin
de la deuda.
En realidad, el aplazamiento de pago suele conllevar un fraccionamiento del
mismo. Cuando se habla de fraccionamiento se hace referencia a un pago
dividido en el tiempo y a una obligacin del deudor de entregar las partes en
que se fragmenta la deuda total. En cambio, el aplazamiento implica un pago
total en un plazo mayor. Normalmente, en el mbito de la gestin recaudatoria
de la Seguridad Social es habitual otorgar un aplazamiento de la deuda que se
fracciona en varias partes que deben pagarse conforme al calendario de pago
establecido por la TGSS.
De otro lado, las garantas son las herramientas que respaldan o aseguran el
pago de la deuda que es objeto de aplazamiento y fraccionamiento. Como
ocurre en el mbito tributario, la incorporacin de garantas prevista para los
supuestos de aplazamiento se inserta en el marco general de instituciones que
pretenden asegurar, reforzar y, en suma, conseguir, que las deudas contradas con la Seguridad Social sean debidamente cumplidas (entre otras, la declaracin de sujetos responsables solidarios o subsidiarios; la prelacin de
crditos, etc.). La razn de ser de esas garantas no es otra que la de vigorizar
4/32
DERECHO SOCIAL
al mximo el crdito de la TGSS, utilizando al efecto instituciones importadas

del Derecho de obligaciones general1.
Una vez concedido el aplazamiento con aportacin por parte del deudor de las
garantas suficientes que aseguren el cumplimiento de su obligacin, el RRSS
admite la posibilidad de sustituirlas por otras distintas, de la misma o diferente
naturaleza, siempre y cuando las nuevas garantas que se ofrezcan cumplan
el requisito bsico de asegurar, tambin de manera suficiente, el pago de la
deuda. Tanto en su constitucin inicial como en su sustitucin nos movemos
en el mbito de las llamadas garantas voluntarias, es decir, de aquellas garantas que se presentan por el propio deudor para asegurar el aplazamiento
de la deuda, con o sin fraccionamiento de pago.
Realmente, si la finalidad de la garanta es asegurar el cobro de la deuda
aplazada, su sustitucin por otra que cumpla tambin este requisito debiera
ser irrelevante, pues lo verdaderamente importante es el aseguramiento efectivo del crdito, su pago efectivo, y no tanto la concreta frmula que lo procure.
Sin embargo, la vigente regulacin confiere a la sustitucin un carcter excepcional, pues, en general, establece el artculo 27.3 RRSS que la sustitucin de
la garanta inicialmente constituida solo se admitir cuando concurran causas
extraordinarias que la justifiquen, y siempre, claro est, que no resulte perjudicado el aseguramiento del crdito objeto de la garanta. Dando por supuesto
ese carcter extraordinario, el artculo 33.3 insiste en la fundamental exigencia
de la suficiencia al precisar, en especfica referencia a los aplazamientos de
pago, que durante su vigencia, y a solicitud del interesado, el rgano que los
hubiera concedido podr autorizar la sustitucin de las garantas inicialmente
constituidas por otras distintas, siempre que la deuda pendiente de pago se
halle en todo momento suficientemente garantizada.
El marco general de garantas admisibles en el mbito recaudatorio, donde
puede operar la sustitucin, aparece previsto en el artculo 28 RRSS, cuya
relacin no es cerrada. En este se contemplan tanto garantas reales (aquellas
en las que el deudor o un tercero sujetan especficamente bienes determinados al cumplimiento de la obligacin) como personales (aquellas en las que
una persona respalda el cumplimiento de la obligacin crediticia sin afectar
bienes determinados, reforzando el derecho de crdito con la totalidad de su
patrimonio). Se trata, sin embargo, de una relacin escalonada pues, como se
aprecia fcilmente, la regulacin reglamentaria da prioridad a una determinada
garanta. Segn dice el artculo 28.1, en cualquier caso en que la ley o el
RRSS atribuyan efectos a la constitucin de garantas se admitir como tal el
1
Vanse, por ejemplo, en cuanto al crdito tributario, SSTS de 24 de septiembre de 1999 y 19 de abril de
2003; SAN de 17 de junio de 2013 (JUR 2013/214209), y STSJ de Aragn de 25 de abril de 2005 (JUR
2005/196264).
5/32
DERECHO SOCIAL
aval solidario formalizado por entidades financieras de depsito o de crdito

inscritas en el Registro de bancos y banqueros o de cooperativas de crdito
legalmente autorizadas para dicha actividad en el territorio espaol, con renuncia expresa a los beneficios de excusin y divisin, y que deber inscribirse en el Registro especial de avales. Si la norma de aplicacin exigiera la
constitucin de aval, se entender que se refiere al que rena dichos requisitos (artculo 28.1). El artculo 29 RRSS admite la posibilidad de presentar un
aval genrico en concepto de garanta especial para responder del pago de
todas y cada una de las deudas presentes y futuras que mantenga el sujeto
responsable con la TGSS. Cuando no resulte posible, por causa justificada, la
constitucin del aval, y siempre que la norma de aplicacin lo permita, podrn
admitirse otros medios de garanta, como la hipoteca inmobiliaria, hipoteca
mobiliaria, prenda con o sin desplazamiento de la posesin, seguro de caucin
de compaas de seguros autorizadas para operar en el ramo correspondiente, aval, fianza personal o cualquier otra que se estime suficiente. Asimismo, y
para los casos en los que la deuda est sometida a procedimiento de apremio,
podr admitirse como garanta la anotacin preventiva de embargo en registro
pblico de bienes de valor suficiente para cubrir el importe de la deuda (artculos 28.2 RRSS).
Puede decirse, en resumen, que la normativa vigente contempla dos tipos de
garantas: una preferente (aval solidario en los trminos sealados) y otras
subsidiarias (las dems reseadas). La regulacin actual se decanta, de forma
prioritaria, por aquella modalidad de garanta que resulta ms fcil de realizar
y evita al acreedor, en nuestro caso la TGSS, tener que acudir a procedimientos complejos y poco giles que pueden llegar a ser ineficientes. Es la situacin preferible y ms conveniente para la Administracin, aunque, debido quiz a su coste, probablemente no lo ser siempre para el deudor. Como subraya la doctrina, la ejecucin de esa denominada garanta preferente no suele
ofrecer problemas y su prestacin, cuando puede obtenerse a coste moderado, es relativamente fcil, comparada con las mayores dificultades de obtencin de garantas reales. Por eso, como luego se ver, el RRSS prohbe en
algn caso concreto que esa garanta preferente, y ms fcilmente realizable,
pueda ser objeto de sustitucin.
El marco normativo que rige la constitucin de garantas viene constituido,
fundamentalmente, por las disposiciones contenidas en el TRLGSS, en el
RRSS y en la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen
normas para la aplicacin y desarrollo del Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social2, que habrn de completarse, cuando sea preciso,
2
No obstante habr que estar, en lo estrictamente referido a la sustitucin, a las disposiciones del RRSS
que prevn de manera expresa el cambio de garantas. El TRLGSS regula los aplazamientos de pago con
exigencia de garantas suficientes que aseguren el pago de la deuda (artculo 20), pero no contiene norma
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DERECHO SOCIAL
con lo establecido en el RGR de aplicacin supletoria en el mbito de la gestin recaudatoria de la Seguridad Social por virtud de lo establecido en la disposicin final primera del RRSS. Esta clusula de supletoriedad, dirigida al
aplicador del Derecho, indica cmo deben colmarse las lagunas que se adviertan en la disciplina reglamentaria, si bien es preciso sealar que no basta la
ausencia de regulacin de una determinada materia o aspecto de esta, para
identificar la existencia de un vaco normativo 3. Es necesario advertir bien el
olvido, bien la intencin deliberada del titular de la potestad reglamentaria de
no regularlos4. En esos casos, esto es, detectada una laguna en el RRSS,
debe tomarse en consideracin la regulacin prevista en el RGR. Desde nuestro punto de vista, ello ha de acontecer de manera especial en lo que atae a
los aplazamientos y fraccionamientos de pago, pues nada induce a considerar
que en esta especfica materia, y en particular en la sustitucin de sus garantas, haya sido voluntad del titular de la potestad reglamentaria establecer una
disciplina monoltica, por completo cerrada, que sistemticamente excluya la
aplicacin supletoria del RGR en todos aquellos aspectos que no han sido
previstos de una forma expresa. Antes al contrario, el carcter ms bien conciso de la normativa contenida en el RRSS, centrada en los particulares aspectos de los aplazamientos de pago en el mbito recaudatorio de la Seguridad
Social, hace obligada la aplicacin subsidiaria del RGR para completar determinados extremos que se estimen no tratados o regulados de forma fragmentaria o parcial. Por consiguiente, adems de lo dispuesto en los artculos del
RRSS ya reseados, habr que integrar en su regulacin, cuando sea preciso,
lo establecido en los artculos 44 a 54 RGR, y, particularmente, en su artculo
49 en el concreto aspecto relativo a la adopcin de medidas cautelares en
sustitucin de las garantas necesarias para el aplazamiento5.
alguna relativa a su sustitucin en las disposiciones relativas a aplazamientos [aunque s contempla la

sustitucin de medidas cautelares por garantas suficientes en el artculo 33.c)]. Por su parte, la Orden
TAS/1562/2005, de 25 de mayo, contiene algunas normas puntuales referentes a algn tipo de garanta,
en concreto el aval genrico (artculos 14 a 16), a los efectos del aplazamiento (17 y 17 bis), y al reembolso del coste de garantas (artculos 48 a 51), sin contemplar tampoco, explcitamente, aspecto alguno
referente a la sustitucin.
3
Hay quien opina que cuando se ha previsto la aplicacin de una norma supletoria no existe laguna legal
en sentido estricto, puesto que en tales casos s existe una regulacin que es por defecto aplicable.
4
Ello contemplado desde una perspectiva subjetiva que aprecia laguna legal cuando quepa intuir que una
determinada materia o aspecto de esta ha quedado sin regular, bien involuntariamente, por falta de previsin del legislador, bien de una manera voluntaria, cuando este, conscientemente, a propsito, ha decidido
dejarlas sin regulacin. Desde una perspectiva objetiva, las lagunas del ordenamiento se anudan bien a
una excesiva concrecin de la norma y a la imposibilidad de comprender en ella todos los casos de la
misma naturaleza, bien, al contrario, a una excesiva generalidad de esta que revele en su interior vacos
que han de colmarse mediante la aplicacin de la norma supletoria.
5
Hay que indicar que el RGR no contiene una disposicin general que autorice la sustitucin de garantas
similar a la que se establece en los artculos 27.3 y 33.3 RRSS. El artculo 48.11 RGR s contempla un
supuesto de sustitucin referido a una situacin muy concreta: la estimacin parcial de un recurso o reclamacin cuya resolucin no pueda ser ejecutada de conformidad con la normativa reguladora de los recur-
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DERECHO SOCIAL
2. DELIMITACIN DEL CONCEPTO.

SUPUESTOS DE SUSTITUCIN
Segn definicin del Diccionario de la Lengua Espaola, sustitucin es la accin y efecto de sustituir, y sustituir es poner a alguien o algo en lugar de
otra persona o cosa. Sustituir una garanta es, por consiguiente, poner una
nueva en lugar de la preexistente; cambiar o reemplazar por otra distinta la
garanta inicialmente constituida para asegurar el aplazamiento.
Es necesario sealar, de entrada, que la sustitucin de garantas puede operar
en cualesquiera deudas aplazables conforme a la normativa de Seguridad
Social (artculo 32.1 RRSS), si bien, como se apuntaba, existe una importante
excepcin: no puede sustituirse el aval solidario constituido con arreglo al
artculo 28.1 RRSS para asegurar el aplazamiento de pago de los recargos
sobre prestaciones econmicas debidas a accidente de trabajo o enfermedad
profesional originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Conforme al artculo 32.2 RRSS, las cantidades adeudadas en ese concepto solo pueden aplazarse si se garantizan ntegramente con aval. Se impone,
as, de forma imperativa, una sola frmula de aseguramiento. Al ser la nica
forma de garanta admitida, no es posible reemplazarla una vez aportada y
concedido el aplazamiento, pues sera tanto como ignorar la taxativa imposicin del artculo 33.2 y hasta propiciar el fraude de ley. Por este mismo motivo,
y visto lo establecido con carcter general en el artculo 27.1 RRSS, tampoco
ser posible la sustitucin de las garantas iniciales por otras que no puedan
ejecutarse hasta, al menos, los seis meses siguientes al momento en que
concurra la causa establecida para su ejecucin. Estamos aqu ante una
norma claramente prohibitiva, que tampoco puede eludirse por la va de aplicar esas otras normas del RRSS que permiten, en general, la sustitucin de
las garantas.
Sentado lo anterior, y tomando la definicin que acabamos de resear, dentro
de los tipos de garanta admitidos en el artculo 28 RRSS ser tericamente
posible aceptar la sustitucin de garantas reales por garantas personales
(hipoteca por fianza), o viceversa (fianza por hipoteca), siempre y cuando las
sos y reclamaciones, en cuyo caso el obligado al pago tiene derecho, si as lo solicita, a la reduccin
proporcional de la garanta aportada para aplazar o fraccionar la deuda, esto es, a la sustitucin de la
inicial por otra reducida proporcionalmente. Como ahora se ver, el RGR s regula con detalle y en
contraste con el RRSS que ni la menciona la adopcin de medidas cautelares en sustitucin de garantas. Pero, conforme apunta la doctrina, la posibilidad de proponer en el mbito tributario una determinada
garanta y posteriormente ofrecer su sustitucin por otra distinta (que s prev el RRSS), o su sustitucin
por medidas cautelares, ha de considerarse contenida, de manera implcita, en la regulacin que se establece en el RGR (en ese sentido, Merino Jara). Sobre todo si se tiene en cuenta que la LGT contempla
aisladamente alguna posible sustitucin [as, por ejemplo, el artculo 81.6.c) LGT, que admite la posibilidad
de sustituir las medidas cautelares por aval solidario de entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o certificado de seguro de caucin que garantice el cobro de la cuanta de la medida cautelar].
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nuevas que se aporten por el interesado cumplan el requisito general de la

suficiencia econmica y jurdica para asegurar el pago del total de la deuda
aplazada pendiente, conformada por el principal y los recargos, intereses y
costas (artculo 33.1 RRSS). Igualmente, cumpliendo ese mismo condicionante, ser aceptable el cambio de una garanta de carcter personal por otra de
idntica naturaleza (fianza simple por aval solidario), y lo mismo en el caso de
las garantas reales (hipoteca mobiliaria por inmobiliaria).
Por otro lado, puesto que, tal y como se ha indicado, es posible un aplazamiento con fraccionamiento de la deuda, en una primera aproximacin podra
considerarse factible la sustitucin de una garanta general por varias garantas parciales para una o varias fracciones (tambin sera posible lo contrario)6,
lo que otorgara una mayor flexibilidad al obligado dadas las limitadas consecuencias del incumplimiento de una fraccin7. Ahora bien, hay que hacer notar
que el RRSS no hace referencia expresa a esta posibilidad y, por tanto, su
traslacin al mbito recaudatorio de la Seguridad Social solo vendra dada por
va de la aplicacin supletoria del RGR, siempre y cuando se estimara la existencia de un vaco normativo. Sin embargo, hay quien niega la existencia de
ese vaco por entender que a este respecto se ha querido establecer una regulacin especfica en el mbito de la Seguridad Social. Se sostiene, as, que
el artculo 36 RRSS impide la admisin de garantas parciales, pues el incumplimiento de cualquiera de los pagos implica el incumplimiento del aplazamiento y su prdida de vigencia con prosecucin del procedimiento de apremio
iniciado antes de la concesin. Desde esa perspectiva no cabra la ejecucin
de la garanta parcial referida al plazo no pagado, con mantenimiento y subsistencia del aplazamiento.
En los casos apuntados no parece haber duda de que se est ante una autntica sustitucin de garantas en las que una nueva y distinta modalidad vendr
a reemplazar a la inicialmente aportada y preexistente. Ms problemtico puede resultar hablar de sustitucin de garantas en aquellos supuestos en los
que, manteniendo el mismo tipo (por ejemplo, fianza), se pretenda instar el
cambio de alguno de los elementos de la obligacin (por ejemplo, fiador).
Esa posibilidad est prevista en el artculo 48.3 del RGR para la constitucin inicial de garantas, al
disponer que en caso de solicitud de fraccionamiento, podr constituirse una nica garanta para la
totalidad de las fracciones que puedan acordarse o bien garantas parciales e independientes para una o
varias fracciones. En todo caso, aade el precepto, la garanta deber cubrir el importe de las fracciones a que se refiera, incluyendo el importe que por principal e intereses de demora se incorpore a las
fracciones ms el 25 por 100 de la suma de ambas partidas.
7
No obstante, se ha sealado que si bien puede resultar aconsejable, desde esa ptica, la aportacin de
garantas parciales independientes para cada una de las fracciones de deuda, para liberarlas a medida
que se satisfagan, tambin es verdad que eso podr suponer un mayor coste para el interesado pues, por
ejemplo, ser ms costoso obtener varios avales, parcelando la deuda, que uno solo por su totalidad.
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Como es sabido, si bien el artculo 1156 del CC contempla la novacin como

una causa de extincin de las obligaciones, el artculo 1203 comienza diciendo
que las obligaciones pueden modificarse, lo que ha conducido a la doctrina a hablar de dos tipos de novacin: la extintiva, que implica la extincin de la
obligacin previa por una nueva, y la meramente modificativa, que no produce
dicha extincin. La diferencia entre una y otra depender, en cada caso, de la
voluntad de las partes y de la significacin econmica de la modificacin que
se introduzca en la obligacin. Se suele entender que para que la novacin
sea extintiva ser necesaria bien una clusula expresa en tal sentido, bien la
existencia de una objetiva incompatibilidad entre la obligacin primitiva y la
modificacin realizada. Ante la duda, nuestro CC se inclina por el efecto ms
dbil, esto es, por la mera modificacin de la relacin obligatoria.
Lo anterior aparece corroborado por una constante jurisprudencia del Tribunal
Supremo de la que son ejemplo, entre otras, las SSTS de 10 de junio de 2003
(RJ 2003/4595) y 16 de marzo de 2006 (RJ 2006/5724)8. Segn seala el Alto
Tribunal, el concepto de novacin est considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relacin al Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novacin extintiva, la impropia o
meramente modificativa. Es ms, debe entenderse que es esta ltima la que
se produce en todos los supuestos del artculo 1203, salvo que, como previene el artculo 1204, otra cosa se manifieste terminantemente por las partes, o
que la antigua y la nueva obligacin sean de todo punto incompatibles. De la
conjunta interpretacin de los mencionados preceptos se desprende, segn el
Tribunal Supremo, que ha de verse reducido notablemente el alcance que
pudiera parecer correspondera a esta institucin (novacin extintiva) a la vista
de la rbrica del Captulo IV del Ttulo Primero del Libro IV del CC y de la afirmacin, aparentemente general, del artculo 1156, que lo encabeza (SSTS de
19 de abril de 2002 y de 24 de octubre de 2000). El deslinde entre la novacin
propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideracin
la voluntad de las partes y la significacin econmica de la alteracin que se
produzca (SSTS de 26 de julio de 1997 y de 1 de diciembre de 1989).
Dados los diferentes efectos que producen ambas modalidades de novacin,
solo cabr hablar, en rigor, de sustitucin de garanta en aquellos casos en los
que la modificacin introducida en los elementos de la obligacin accesoria
produzca una novacin extintiva, pues en tal caso estaramos ante la extincin
de la obligacin anterior y la constitucin de una nueva y distinta. Sin embargo, cuando el cambio implique una novacin meramente modificativa, el efecto
ser el mantenimiento de la obligacin primitiva, con alguna variacin en sus
8
Tambin cabe citar SSTS de 7 de marzo de 1986 (RJ 1986/1150), 16 de diciembre de 1987 (RJ
1987/9510), 24 de julio de 1989 (RJ 1989/5777), 4 de abril de 1990 (RJ 1990/2697), 21 de noviembre de
1991 (RJ 1991/8476), 9 de enero de 1992 (RJ 1992/176) y 24 de febrero de 1992 (RJ 1992/1425).
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elementos subjetivo y/u objetivo. Esto ltimo es lo que ocurrir en la generalidad de las ocasiones, a menos que, como se ha dicho, conste clara y terminante la voluntad expresa de las partes de extinguir la relacin anterior o introduzcan una alteracin altamente significativa que resulte incompatible con
dicha relacin. Ello obligar a analizar detalladamente cada concreto supuesto
para concluir si se est ante una mera modificacin de la garanta constituida
o ante una extincin de la misma con constitucin de otra nueva. En cualquier
caso, es preciso tener en cuenta que la sustitucin de la persona del garante
(por ejemplo, avalista o fiador) no implica, de entrada, una novacin extintiva,
y un desplazamiento de la inicial garanta, pues segn el Tribunal Supremo no
existe en nuestro CC precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de
que la simple modificacin subjetiva de la obligacin implique necesariamente
la extincin de esta (SSTS de 9 de noviembre de 1998 y de 10 de junio de
2003). Estrictamente, segn viene a reconocer de forma implcita la STS de 14
de diciembre de 2006 (RJ 2006/9732), el simple cambio operado en la persona del fiador, aceptado por el acreedor, solo produce una novacin meramente
modificativa sin extincin de la fianza anterior. Con mayor motivo ha de hablarse de novacin modificativa si lo que sucede es la incorporacin de un
fiador ms (cofiador) que se compromete al pago sin liberar al fiador o cofiadores primitivos (SSTS de 9 de noviembre de 1998 y 10 de junio de 2003). Algo
parecido ocurrir cuando las modificaciones afecten al objeto de la obligacin
accesoria la deuda garantizada, de tal forma, que, por ejemplo, el incremento de su cuanta o, incluso, la incorporacin de nuevos conceptos adeudados no supondr, como regla general, la constitucin de una nueva garanta
a menos que se pacte as expresamente o exista la ya referida incompatibilidad. Y lo mismo cuando las modificaciones afecten a cualesquiera otros aspectos secundarios de la obligacin accesoria, sin alterar ningn elemento
esencial ni establecer obligaciones incompatibles respecto de las anteriormente asumidas [STS de 28 de junio de 1997 (RJ 1997/5402)].
Ahora bien, lo que acaba de exponerse ha de considerarse fundamentalmente
referido a las garantas de carcter personal. Segn seala la DGRN en resolucin de 20 de octubre de 1998 (RJ 1998/8152), as como en el campo de los
derechos de crdito la novacin modificativa es la regla general, al punto de
que solo tendr alcance extintivo y sustitutivo en el caso de que, aparte de que
as se pacte, desemboque en una incompatibilidad total entre la antigua y la
nueva obligacin (artculo 1204 del CC), siendo la variacin de su objeto uno
de los supuestos novatorios (artculo 1203.1.), en el de los derechos reales el
especial objeto de la relacin jurdica un determinado mbito de poder sobre
una cosa, la regla general ha de ser la contraria, de manera que la sustitucin del objeto implicar el nacimiento de un nuevo derecho con extincin del
anterior. Este principio se refuerza, si cabe, en el derecho de hipoteca que,
recurdese, sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se im-
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pone al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad se constituye (artculos 104 de la LH y 1876 del CC), para la que el carcter constitutivo de su
inscripcin (artculos 145 de la LH y 1875.1. del CC), unido al rango registral
que atribuye (artculo 17 de la LH), las exigencias del principio de especialidad
registral (artculo 13 de la LH), el juego de la legitimacin (artculo 38), y su
extensin objetiva (artculos 109 y siguientes), impiden admitir que quede
subsistente si se sustituye el objeto sobre el que recae. Es cierto, dice la
DGRN, que en determinadas ocasiones el legislador impone una subrogacin
objetiva, sustituyendo la finca hipotecada por otra y manteniendo el mismo
derecho y su rango [casos, por ejemplo, de la que tiene lugar en los procedimientos de concentracin parcelaria (vase artculo 230 de la Ley de Reforma
y Desarrollo Agrario) o en los procedimientos de equidistribucin de beneficios
y cargas en las actuaciones urbansticas (artculos 168 y 310 del Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, cuya vigencia mantuvo la
disposicin derogatoria de la Ley 6/1998, de 13 de abril; derogada hoy, a su
vez, por la Ley 8/2007, de 27 de mayo, del Suelo)], y en otras, como la prevista en el artculo 110.2. de la LH, lo subrogado en lugar de la finca o derecho
hipotecado es la indemnizacin sustitutoria a percibir por su propietario, aunque pueda discutirse en tal caso el cambio de la naturaleza del derecho. Pero
en tales supuestos es la propia Ley la que declara aquel efecto y, adems, se
parte de la desaparicin de la finca o derecho hipotecado y su sustitucin por
una nueva finca o derecho antes inexistente por causas ajenas a la voluntad
de su titular y no como fruto de ella. Por tanto, a criterio de la DGRN, recogido
tambin por el Tribunal Supremo [vase STS de 16 de marzo de 2006 (RJ
2006\5724)], solo es posible la sustitucin del objeto cancelando la actual
hipoteca y constituyendo otra nueva, pero no cabe la modificacin objetiva de
la hipoteca actualmente existente, de suerte que, manteniendo la garanta con
todas sus consecuencias jurdicas, una nueva finca se subrogue en el lugar de
la anteriormente hipotecada.
Otra cuestin que se plantea es la posibilidad de aplicar en el mbito de los
aplazamientos previstos en la gestin recaudatoria de la Seguridad Social la
adopcin de medidas cautelares en sustitucin de las garantas necesarias, tal
y como s prev expresamente en el mbito tributario el artculo 82.1 de la
LGT, desarrollado por el 49 RGR9.
El artculo 72.1 LRJAP autoriza la adopcin por el rgano competente para resolver, de oficio o a instancia de parte, de las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin
que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello. La LRJAP solo indica que podrn
adoptarse cuantas medidas sean oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin sin tipificar dichas
medidas ante la diversidad de procedimientos y resoluciones a que las medidas provisionales pueden
servir. Resulta as imposible cualquier intento de enumeracin cerrada, encontrndonos ante un verdadero
numerus apertus de medidas provisionales. Los artculos 33 TRLGSS y 54.2 RRSS son coherentes con
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Efectivamente, al regular las garantas para el aplazamiento y fraccionamiento

del pago de la deuda tributaria, el inciso primero del prrafo 3 del artculo 82.1
LGT determina que en los trminos que se establezcan reglamentariamente,
el obligado tributario podr solicitar de la Administracin que adopte medidas
cautelares en sustitucin de las garantas previstas en los prrafos anteriores. Conforme al artculo 49.1 RGR, cuando la constitucin de la garanta
resulte excesivamente onerosa en relacin con la cuanta y plazo de la deuda,
el obligado al pago podr solicitar que la Administracin adopte medidas cautelares en sustitucin de las garantas necesarias si tiene solicitadas devoluciones tributarias u otros pagos a su favor o cuando sea titular de bienes o
derechos que sean susceptibles de embargo preventivo. Cuando dichos bienes o derechos sean susceptibles de inscripcin en un registro pblico, la
concesin estar supeditada a la inscripcin previa en el correspondiente registro.
Segn ha sealado la doctrina tributaria, al contemplar la posibilidad desarrollada en estos preceptos, el legislador estaba pensando en las medidas cautelares del embargo preventivo y prohibicin de disponer de bienes y derechos,
que sin ser autnticos derechos reales de garanta comportan una cierta sujecin o retencin del patrimonio del deudor que sirven para asegurar, de algn
modo, el pago de sus dbitos. El resto de medidas cautelares legalmente previstas carecen de sentido cuando se trata de solicitudes de aplazamiento o
fraccionamiento del pago, tal y como sucede en el caso de las retenciones de
dinero, porque es precisamente la falta de liquidez lo que motiva la solicitud de
aquellos10. Es necesario advertir, adems, que en el mbito tributario esta
sustitucin prevista en los artculos 82.1 LGT y 49 RGR matiza el sentido ya
apuntado del trmino, pues de cara a asegurar el aplazamiento de la deuda
ambas normas autorizan, no ya solo la constitucin inicial de garantas, reales
o personales, y su posterior recambio por medidas cautelares, sino, tambin,
ese carcter abierto de las medidas cautelares, pues, amn de las concretas medidas que relacionan,
permiten la adopcin de cualquier otra legalmente prevista. Asimismo, junto a las medidas provisionales
en sentido estricto, estn tambin las denominadas medidas provisionalsimas del artculo 72.2 LRJAP, de
posible adopcin incluso antes de la iniciacin del procedimiento administrativo, y que exigen habilitacin legal al respecto.
10
En la normativa de Seguridad Social los ya apuntados artculos 33 TRLGSS y 54.2 RRSS prevn dos
medidas cautelares: la retencin del pago de devoluciones, ingresos indebidos u otros pagos y el embargo
preventivo. Segn determina, en concreto, el ltimo precepto citado, como medida cautelar podr ser
adoptada alguna de las siguientes: retencin del pago de devoluciones o ingresos indebidos o de otros
pagos que deba efectuar la Tesorera General de la Seguridad Social, en la cuanta estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda, el embargo preventivo de bienes o derechos, que se practicar
conforme a las reglas establecidas para los embargos ordinarios que le sean de aplicacin segn su
naturaleza y se asegurar mediante su anotacin en los registros pblicos correspondientes o mediante el
depsito de bienes muebles embargados, o cualquier otra legalmente prevista. A diferencia del artculo
81 de la LGT, la normativa de Seguridad Social no contempla explcitamente, como medida cautelar, la
prohibicin de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos, que s prev el apartado 4, letra c), de
aquel artculo.
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la directa adopcin de estas ltimas sin exigir una previa formalizacin de

aquellas otras garantas11. Cuando el coste excesivo de los medios de aseguramiento tradicionales puede irrogar un perjuicio al deudor, adems de la sustitucin sobrevenida, la normativa tributaria autoriza a prescindir ab initio de
esas garantas tradicionales, permitiendo su directa sustitucin por medidas
cautelares12. En estos casos las medidas cautelares no tendrn que cesar en
el plazo de seis meses tal y como dispone el artculo 81.5 LGT 13. Ello es consecuencia de ese carcter instado de su adopcin y de la finalidad de esta:
asegurar el crdito durante la vigencia del aplazamiento por lo que la limitacin
temporal vendr determinada exclusivamente por esta ltima.
Por lo dems, la doctrina ha estudiado tambin las similitudes y diferencias
que muestran las medidas cautelares y las llamadas garantas voluntarias,
esto es, las que se aportan por el deudor para solicitar un aplazamiento o
fraccionamiento de pago (o para la suspensin de la ejecucin del acto impugnado). Estas garantas tienen como objetivo inmediato asegurar la efectividad del crdito tributario. Por eso su finalidad ms cercana es conceder a la
Administracin un medio de defensa frente al aplazamiento concedido (o frente a la suspensin acordada por va de recurso). La finalidad que manifiestan
estas garantas voluntarias es, pues, muy similar a la de las medidas cautelares. As se explica por qu el artculo 82.1, prrafo segundo, LGT permite que
el obligado con la Administracin tributaria pueda pedir la sustitucin de algunas de las garantas que se exigen para otorgar el aplazamiento o fraccionamiento por medidas cautelares. E, igualmente, por qu, a la inversa, el artculo
81.6.c) permite, tambin a solicitud del obligado, la sustitucin de medidas
cautelares por alguna garanta que estime suficiente la Hacienda Pblica. No
obstante, a pesar de la similitud y posibilidad de intercambiar figuras, existen
diferencias entre las garantas voluntarias y las medidas cautelares, sobre
11
Efectivamente, como ya se ha anticipado, en la regulacin del RGR no es descartable que inicialmente

se proponga una determinada garanta y posteriormente se ofrezca y acepte su sustitucin por una
distinta e incluso por medidas cautelares, en cuyo caso puede hablarse de un expediente autnomo
circunscrito a esta cuestin (MERINO JARA).
12
En el mbito tributario, si con motivo de una peticin de adopcin de medidas cautelares formulada en
periodo voluntario se advierte la concurrencia de circunstancias que pueden frustrar el cobro de la deuda o
dificultarlo gravemente, la Administracin se halla facultada para adoptar inmediatamente medidas cautelares, al margen de la decisin que adopte luego con relacin al aplazamiento de pago y su aseguramiento.
Establece as el artculo 49.2 RGR que cuando se presente una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento en perodo voluntario y concurran las circunstancias previstas en el artculo 81.1 LGT, podrn adoptarse
las medidas cautelares reguladas en dicho precepto para asegurar el cobro de la deuda, sin perjuicio de la
resolucin que pueda recaer en relacin con la solicitud realizada y en tanto esta se tramita.
13
Aunque la redaccin actual del artculo 82.1 LGT se remite al apartado 5 de su artculo 81, en realidad
hay que entender que esa remisin lo es a su actual apartado 6. El artculo 82 no ha sido objeto de modificacin desde la aprobacin de la LGT y no ha tenido en cuenta que el inicial apartado 5 del artculo 81 fue
renumerado por la disposicin final 1.1.12 de Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, pasando a ser
el apartado 6. Por otro lado, hay que indicar que el mismo plazo de vigencia de seis meses que fija esa
norma tributaria se establece tambin en el artculo 33.c) TRLGSS.
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todo en lo que se refiere a su nota de provisionalidad. A diferencia de las garantas, las medidas cautelares son, por definicin, provisionales o transitorias,
en tanto su vigencia queda sujeta a una determinada limitacin temporal. Para
que puedan cumplir adecuadamente su funcin, en aquellos supuestos en que
se adopten medidas cautelares en lugar de garantas para aplazar o fraccionar
el pago, el artculo 82.1 LGT establece que no se aplicar lo dispuesto en el
artculo 81.514 de la misma ley, en cuanto a la limitacin temporal de seis meses de eficacia de las medidas cautelares. Como se ha indicado, lo anterior es
lgico, pues en estos casos la vigencia de la medida ha de venir condicionada
por la vigencia del aplazamiento. En el mismo sentido, el artculo 44 RGR
determina que, siendo necesaria la ejecucin de la medida cautelar prevista
en sustitucin de la garanta, deber ser dicha medida convertida previamente
en definitiva15.
La normativa de Seguridad Social no hace referencia expresa a esta posibilidad prevista y regulada con detalle en la normativa tributaria. Para los casos
en que la deuda est sometida a procedimiento de apremio, el artculo 28.2
RRSS establece la posibilidad de admitir como garanta la anotacin preventiva de embargo en Registro pblico de bienes de valor suficiente para cubrir el
importe de la deuda. El artculo 33.4, al relacionar los supuestos en los que, de
cara al aplazamiento, no es precisa la constitucin de garantas, acepta que
se mantengan como tales los embargos que hubieran podido trabarse para la
ejecucin de la deuda. Es claro, por tanto, que el embargo anotado en el
Registro es un modo de aseguramiento del aplazamiento de pago. En estos
14
Tngase en cuenta lo dicho en la nota anterior.
15
Vase FERNNDEZ CABALLERO en la obra citada en la bibliografa. Este mismo autor seala tambin
las diferencias existentes entre medidas cautelares y garantas del crdito tributario previstas legalmente.
Tales diferencias que son trasladables a los crditos de Seguridad Social, se concretan en los aspectos siguientes: a) Finalidad y operatividad: con las garantas lo que la ley pretende es otorgar una serie de
privilegios a la Hacienda Pblica para hacer prevalecer el inters pblico tributario frente a las intenciones
de los acreedores; mientras que con las medidas cautelares lo que se busca es asegurar el cobro de la
deuda tributaria ante la posibilidad de que se produzca el incumplimiento por parte del obligado. De esta
forma tambin se logran efectos disuasorios sobre el deudor sin que se vean implicados intereses ajenos a
los de los protagonistas de la situacin inicial. b) Provisionalidad: las garantas se aplican de forma definitiva para asegurar la satisfaccin del crdito tributario y sus efectos se producen en el proceso de ejecucin
forzosa del crdito y frente a terceros acreedores que aleguen una preferencia de cobro ante la Hacienda
Pblica. Las medidas cautelares tienen un carcter esencialmente provisional, pues se adoptan cuando se
percibe un posible incumplimiento, en ocasiones antes de que finalice el periodo voluntario, cesando su
eficacia si desaparece el periculum in mora o si se convierten en definitivas una vez que se inicia la va de
apremio y se necesita ejecutar los bienes del deudor. Por el contrario, las garantas existirn como relacin
accesoria del crdito que garantizan, desde el instante en que nace este, con independencia de que exista
o no un peligro de impago, no siendo efectivas hasta que el crdito se encuentre en la fase ejecutiva de
cobro. c) Configuracin legal: las normas que regulan las medidas cautelares disponen que, en cuanto se
cumpla el presupuesto de hecho que da origen a estas, la Administracin puede decidir la medida cautelar
que ms le convenga; en cambio, los preceptos que regulan las garantas determinan expresamente los
efectos de las mismas, en el caso de que suceda el supuesto fctico, esto es, que se incumpla la obligacin de pago.
15/32
DERECHO SOCIAL
casos, la anotacin preventiva podr operar, bien como una garanta inicial,
bien como una medida de aseguramiento que sustituya a otra preexistente,
real o personal16. Sin embargo, lo previsto en el RRSS no se corresponde con
lo determinado en la LGT y el RGR pues, al margen de otras consideraciones
y como se desprende claramente del tenor literal del primero, en el mbito
de la Seguridad Social la anotacin preventiva de embargo se circunscribe al
supuesto en que la deuda objeto de aplazamiento se encuentre ya en va ejecutiva. Y si ello es as, esto es, si la deuda se encuentra en fase ejecutiva en
sentido estricto lo cautelar deja de tener sentido17. En la normativa tributaria la
adopcin de medidas cautelares en sustitucin de garantas tiene un campo
de aplicacin que comprende los aplazamientos solicitados en periodo voluntario (artculo 49.2 RGR). En el mbito de la Seguridad Social es precisamente
en este periodo voluntario donde la operatividad de las medidas cautelares
podra desplegarse con mayor intensidad. De ese modo, ante la falta de previsin en la normativa de Seguridad Social, se plantea la cuestin de si es posible trasladar ese rgimen tributario de sustitucin al mbito de la gestin recaudatoria de la Seguridad Social. Aunque es cuestin dudosa en la que cabe
llegar tambin a una conclusin negativa, existen razones suficientes que
pueden respaldar su traslacin al mbito de la recaudacin de la Seguridad
Social, con las lgicas y necesarias adaptaciones. Desde nuestro punto de
vista, esas razones podran ser, esencialmente, las siguientes:
a) En primer lugar, la ya apuntada que permite identificar un vaco en la
regulacin del RRSS y que posibilita la toma en consideracin de lo
previsto en la norma supletoria, el RGR. Como se dijo, nada induce a
considerar que en materia relativa a los aplazamientos de pago, y especficamente en la sustitucin de sus garantas, haya sido voluntad
del titular de la potestad reglamentaria establecer una disciplina monoltica, completamente cerrada, que excluya por sistema la aplicacin supletoria del RGR en aquellos aspectos que no han sido expresamente regulados o lo han sido de manera fragmentaria.
b) Existe semejanza e identidad de razn entre el supuesto contemplado
en el RGR y el que cabe entender no previsto en el RRSS, pues en
ambos casos se trata de asegurar el aplazamiento de pago de deudas
objeto de gestin recaudatoria, siendo as que la circunstancia que
puede justificar la sustitucin de garantas por medidas cautelares en
16
En principio, si se satisface con la anotacin el requisito de la suficiencia, no sera admisible, por contravenir, entre otros, el principio de proporcionalidad, el mantenimiento simultneo de la garanta real y
personal y de la anotacin preventiva de embargo, para asegurar el aplazamiento.
17
Por eso el RGR dice que se denegar la solicitud cuando sea posible realizar el embargo de bienes o
derechos con arreglo a lo dispuesto en los artculos 75 a 93 RGR relativos a las normas sobre embargos
en el procedimiento de apremio.
16/32
DERECHO SOCIAL
el mbito tributario (el carcter excesivamente oneroso de las garantas en relacin con la cuanta y plazo de la deuda) puede concurrir
tambin en el mbito de la Seguridad Social irrogando el mismo perjuicio al deudor. De otra parte, la misma funcin que desempean las
medidas cautelares en los aplazamientos de deudas tributarias pueden cumplir en los aplazamientos de deudas contradas con la Seguridad Social. De ese modo, si existe igualdad de razn jurdica debe
haber tambin identidad de disposicin concreta ubi eadem ratio
est, ibi eadem iuris dispositio esse debet, y debe acudirse para resolver la cuestin al fundamento de la norma tributaria y al de los supuestos que configura, toda vez que, como ensea la doctrina, no sera la norma tributaria tenida en cuenta la que regulara el nuevo caso,
sino el principio que se revela o puede ser reconocido a travs de esa
norma18.
c)
El propio TRLGSS y el RRSS han previsto en sus respectivos artculos 33.c) y 54.6 la posible sustitucin de las medidas cautelares por
garantas suficientes (Desaparecidas las circunstancias que justificaron la adopcin de las medidas cautelares, acordada su sustitucin
por otra garanta suficiente, dice este ltimo precepto), sin que se
atisbe razn de peso suficiente que haga inviable actuar de forma inversa para operar la sustitucin de garantas por medidas cautelares,
admitiendo su intercambiabilidad, al menos en el concreto aspecto relativo a los aplazamientos de pago.
d) La misma ausencia de restriccin que se aprecia en el artculo 27.3

RRSS al admitir la sustitucin de garantas constituidas.
e) Finalmente, el carcter abierto de los medios de aseguramiento que
proclama el artculo 29.2 RRSS al admitir, en defecto de las garantas
que expresamente relaciona, cualquier otra que se estime suficiente. Con ello se revela que, fuera de la garanta declarada preferente
(aval solidario), lo verdaderamente importante no es tanto el concreto
medio de aseguramiento del aplazamiento que se ponga en juego
18
A la misma solucin apuntada en el apartado a) se llegara, aun sin clusula expresa de supletoriedad
del RGR, a travs de la llamada heterointegracin como mtodo general de superacin de lagunas jurdicas. Se habla de heterointegracin cuando la superacin de los vacos normativos se consigue mediante el
recurso a normas que, si bien pertenecen al propio ordenamiento, estn integradas en un sector del mismo
que es distinto de aquel en el que se produce la laguna. En este supuesto, la laguna detectada en el
mbito del Derecho de la Seguridad Social se superara mediante el recurso a una norma del Derecho
Tributario. Tal mtodo no es exactamente coincidente con la analoga que, en sentido estricto, es una
tcnica de superacin de las lagunas normativas por va de la autointegracin, esto es, por la superacin
del vaco mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al mismo orden jurdico en que se
ha producido la laguna, ya se trate de ordenamiento general, ya de alguno de los sectores o subsectores
integrados en el mismo [vase STS de 18 de febrero de 1988 (RJ 1990/1343)].
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como su carcter suficiente. En consecuencia, dndose ese requisito, y no resultando perjudicado el aseguramiento del crdito, ser intranscendente, y posible por ello, que el pago de la deuda aplazada
por la TGSS quede respaldado bien con garantas tradicionales, bien
mediante la adopcin de medidas cautelares19.
3. REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA SUSTITUCIN

De la regulacin contenida en el RRSS cabe inferir que la sustitucin de garantas exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
3.1. REQUISITOS MATERIALES

Como tales cabe considerar los siguientes:
a) Concurrencia de causa justificada que fundamente la sustitucin del aval
solidario.
Desde el momento en que el aval solidario formalizado en los trminos previstos en el artculo 28.1 RRSS tiene carcter preferente, la pretensin de sustituirlo por cualquier otra garanta, personal o real, deber acreditar, ante todo, y
amn del resto de requisitos, una causa justificada que respalde dicha sustitucin20. Carecera de sentido atribuir carcter preferente a la constitucin
inicial de dicha garanta si, una vez formalizada, se admitiera sin ms su sustitucin, sin exigir la concurrencia de la razn suficiente que autoriza la constitucin subsidiaria de otras garantas. Sera tanto como desnaturalizar, por va de
sustitucin, ese carcter preferente que proclama el RRSS, incurriendo con
toda seguridad en fraude de ley.
La causa justificada a la que hace referencia el artculo 28.2 RRSS integra
un concepto jurdico indeterminado, cuya proliferacin resulta evidente en la
regulacin de esta materia21. Como ha sealado el Tribunal Supremo, dichos
conceptos son unidades jurdicas no ya tcnicas, sino hipertcnicas, de ms
19
En el caso de recargos sobre prestaciones econmicas debidas a accidente de trabajo o enfermedad

profesional originado por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no sera posible la adopcin de medidas cautelares en sustitucin de garantas. Como ya se ha dicho, segn el artculo 32.2 RRSS
las cantidades adeudadas en ese concepto solo pueden aplazarse si se garantizan ntegramente con aval.
20
dem nota precedente en cuanto a aplazamiento de recargos sobre prestaciones econmicas.
21
Para justificar la no aportacin de aval (o certificado de seguro de caucin, que tambin es garanta
preferente en el mbito tributario), y facilitar su apreciacin por la Administracin, el artculo 46.4 RGR
exige al solicitante que aporte declaracin responsable y justificacin documental de la imposibilidad de
obtenerlo, donde consten las gestiones efectuadas para su obtencin.
18/32
DERECHO SOCIAL
delicado manejo, puestas a disposicin del intrprete por el legislador para

ejercitar la funcin calificadora que es propia del jurista [STS de 12 de noviembre de 2002 (RJ 2003/955)]. La competencia para apreciar esa razn o
causa justificada que obste al mantenimiento del aval formalizado conforme
artculo 28.1 RRSS y respalde su sustitucin corresponder a la TGSS, que
gozar de un cierto margen de apreciacin, pero sin ostentar una potestad que
le permita concluir librrimamente la existencia, o no, de dicha justificacin, o,
lo que es igual, sin que quepa admitir en este mbito la multiplicidad de opciones alternativas que son propias de la absoluta discrecionalidad administrativa. Evidentemente, la decisin que la TGSS adopte al respecto ser controlable en va jurisdiccional, en todo caso.
b) Concurrencia de circunstancias extraordinarias.
Este requisito, exigido con carcter general por el artculo 27.3 RRSS para
cualquier sustitucin de garantas, remite a situaciones excepcionales, a supuestos inhabituales, sin que quepa atribuirle solo un sentido meramente temporal, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino tambin un
significado cualitativo equivalente a importante, relevante, trascendente o de
peso, con relacin a las circunstancias concretas de cada caso, cualquiera
que sea la frecuencia o reiteracin con que se produzca en la prctica.
Como es fcil colegir, se comprende aqu una extensa variedad de supuestos
fcticos que debern ser analizados detenidamente para fijar su alcance real,
frecuencia e importancia; su carcter extraordinario, en definitiva. Aunque
las circunstancias invocadas sern probablemente heterogneas, estarn
referidas normalmente al coste de las garantas ofrecidas, a la conveniencia
de sustituir las iniciales por otras mucho menos gravosas para el interesado, a
la insuficiencia sobrevenida de las existentes, a la necesidad de actualizarlas,
etc. En cualquier caso, en la medida en que estamos ante un requisito ligado a
una excepcionalidad de las razones exigidas, no cabe duda de que su interpretacin deber tener un carcter predominantemente restrictivo.
Es claro que nos encontramos tambin aqu ante un concepto jurdico indeterminado, que, de entrada, segn la concepcin tradicional, conlleva, como
ya se ha apuntado, un margen de apreciacin por parte de la Administracin y
una nica solucin adecuada: la apreciacin de la concurrencia, o no, del supuesto extraordinario o excepcional que aconseje la modificacin de las garantas constituidas. No obstante, hay que advertir que esa concepcin tradicional
ha sido matizada por el Tribunal Supremo al sealar que resulta difcil circunscribir un concepto jurdico indeterminado de manera taxativa a una nica solucin adecuada, por mucho que as se haya sostenido en la jurisprudencia o en
la literatura acadmica. Cuando la Administracin ha de adoptar una resolucin en la que debe tener en cuenta una multiplicidad de factores complejos
19/32
DERECHO SOCIAL
resulta imposible concebir que se pueda determinar una nica solucin [STS
de 28 de septiembre de 2012 (RJ 2012/9507)].
De cualquier manera, sean una o varias las soluciones justas, la utilizacin,
por parte de la normativa recaudatoria, de un concepto jurdico indeterminado
como el de circunstancias extraordinarias no quiere decir que se haya otorgado a la Administracin capacidad para decidir, sin ms, con entera libertad o
discrecionalidad absoluta cundo concurren tales razones. Por el contrario, la
Administracin resulta obligada a la bsqueda de la solucin correcta, despus de valorar, suficientemente, los hechos que se aleguen, de tal manera
que existir el deber de admitir la sustitucin de las garantas si se concluye
finalmente la concurrencia de esas circunstancias extraordinarias o excepcionales [STS de 29 abril 1996 (RJ 1996\3613)]. La Administracin cuenta con
amplias facultades de apreciacin a ese respecto, que no estn excluidas, sin
embargo, del necesario control judicial, dirigido a velar por la adecuacin de la
actuacin administrativa al ordenamiento jurdico y, concretamente, por la
proscripcin de la desviacin de poder.
c) Suficiencia de la nueva garanta para asegurar la deuda pendiente de pago.
La suficiencia de la nueva garanta ofrecida para asegurar el importe de la
deuda pendiente como condicin necesaria para aceptar la sustitucin de la
preexistente constituye un requisito fundamental que aparece reiteradamente
subrayado en la regulacin del RRSS. El artculo 27.3 establece que la sustitucin de la garanta inicialmente constituida solo se admitir cuando no
resulte perjudicado el aseguramiento del crdito objeto de la garanta; y el
artculo 33.3 precisa, a su vez, en especfica referencia a los aplazamientos de
pago, que se podr autorizar la sustitucin de las garantas inicialmente constituidas por otras distintas, siempre que la deuda pendiente de pago se
halle en todo momento suficientemente garantizada.
Por tanto, al igual que ocurre con las garantas iniciales, las que se aporten
para sustituirlas debern ser suficientes econmica y jurdicamente. Si no se
estiman suficientes, la sustitucin deber ser rechazada de plano. La suficiencia econmica hace referencia al aseguramiento de una cuanta bastante que
garantice, en caso de impago y, por tanto, de una ejecucin sobre el deudor,
la satisfaccin de todos y cada uno de los elementos integrantes de la deuda
que ha sido objeto de aplazamiento. La suficiencia jurdica implica una valoracin en Derecho de la formula ofrecida que habr de tener en cuenta sus resortes jurdicos y fortaleza de cara al mejor aseguramiento de la deuda, segn
el diseo y la regulacin concreta contenida en el ordenamiento jurdico. Como
quiera que se est aqu tambin ante un concepto jurdico indeterminado
cuenta igualmente la Administracin con un margen de apreciacin, en los
trminos ya expuestos, sin disponer, tampoco en este mbito, de una capaci-
20/32
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dad ilimitada para decidir, sin ms, con entera libertad o discrecionalidad,
cundo concurre la exigida suficiencia econmica y jurdica.
Un aspecto importante que atae a la suficiencia exigida, y que ha de tenerse
en cuenta de cara a aceptar la sustitucin de garantas que constituyan derechos reales inscribibles, viene dado por el denominado rango hipotecario.
Como es sabido, en los derechos reales de posible concurrencia se da una
especie de jerarqua o prelacin entre ellos, derivada del principio de prioridad
que se denomina rango. Segn ha puesto de relieve la doctrina, el contenido
del derecho no se altera por su posicin en la serie de inscripciones, pero su
valor decrece con el nmero de contradictorias que le precedan. En nuestro
ordenamiento jurdico, el rango del derecho inscrito se determina en funcin
del momento de ingreso del ttulo en el Registro. Segn el artculo 24 LH, se
considerar como fecha de la inscripcin para todos los efectos que esta deba
producir, la fecha del asiento de presentacin que deber constar en la inscripcin misma. Conforme al artculo 25, para determinar la preferencia
entre dos o ms inscripciones de igual fecha, relativas a una finca, se atender
a la hora de la presentacin en el Registro de los ttulos respectivos. El rango
supone una ventaja patrimonial que puede perderse con la sustitucin de una
garanta por otra, esto es, si tras la constitucin de la establecida inicialmente
a favor de la TGSS el deudor formaliza otras en favor de otros acreedores.
Evidentemente, el problema queda circunscrito a aquellos supuestos en los
que tanto la garanta inicial como la sustituta supongan la afectacin del mismo bien al pago de la deuda. Por virtud del principio de prioridad, la nueva
garanta constituida a favor de la TGSS quedara pospuesta a esas otras posteriores, lo que ira en detrimento de su suficiencia. Por eso, la posible prdida
del rango es un importante elemento que se ha de valorar de manera especial
a la hora de acometer una renegociacin de las condiciones del aplazamiento
que implique o pueda abocar a una sustitucin de las garantas reales22.
22
Es lo que puede acontecer en el supuesto que prev el artculo 17.3 de la Orden TAS/1562/2005, de 25
de mayo, relativo a la peticin de un nuevo aplazamiento mientras se est disfrutando de otro anterior.
Segn este precepto, se podr pedir el aplazamiento de deudas generadas con posterioridad al que se
estuviera disfrutando, siempre que la solicitud se formule dentro del plazo reglamentario de ingreso de
aqullas. El nuevo aplazamiento, cuya tramitacin y resolucin se regirn por lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social, deber incluir la totalidad de las deudas aplazables en
el momento de la solicitud, de conformidad con el artculo 32.3 del citado Reglamento. De resolver favorablemente la solicitud del nuevo aplazamiento, la Tesorera General de la Seguridad Social podr unificar,
de oficio o a peticin del interesado, los plazos de amortizacin coincidentes de los aplazamientos concedidos.
21/32
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3.2. REQUISITOS FORMALES

a) Solicitud del interesado
En principio, segn establece la normativa vigente, deber ser el interesado
quien solicite a la TGSS la sustitucin de las garantas que inicialmente se
aportaron para asegurar el pago de la deuda aplazada. Se trata de un procedimiento rogado, puesto que la sustitucin no se otorga de oficio. Esa solicitud
da inicio a un expediente autnomo circunscrito a la sustitucin de la garanta.
Se exceptan, sin embargo, aquellos casos en los que el deudor proponga ab
initio la adopcin de medidas cautelares en sustitucin de garantas. En tal
hiptesis dicha cuestin se dilucidar al resolver sobre el aplazamiento, sin
tramitacin de un procedimiento independiente. Como ocurre con la constitucin inicial, es el interesado el que debe ofrecer la nueva frmula de aseguramiento de la deuda. Al movernos en el mbito de las garantas voluntarias,
seala la STS de 13 de marzo de 1999 (RJ 1999/1992) que la garanta que, al
asegurar el pago de la deuda, hace posible su aplazamiento ha de ser ofrecida
por el interesado y no corresponde a la Administracin sealar ni el tipo de
afianzamiento ni, mucho menos, los bienes a que ha de afectar, pues no se
trata en estos casos de diligenciar una suerte de embargo preventivo, sino de
establecer el voluntario afianzamiento de la deuda [en el mismo sentido STSJ
del Pas Vasco de 18 de septiembre de 2000 (RJCA 2000/2105)]. Por ello es
el solicitante el que asume la carga de cumplir con las obligaciones reglamentarias respecto de la garanta que asegure el pago, tanto en el momento de su
constitucin inicial como posteriormente cuando pretenda su sustitucin.
Ahora bien, la literalidad del artculo 33.3 RRSS plantea dos cuestiones relevantes de cara a la sustitucin: de una parte, si la peticin de cambio de garanta puede partir de alguien distinto del deudor o responsable del pago; y, de
otra, si la iniciativa puede emanar de la propia TGSS.
En lo que refiere a la primera cuestin, es importante hacer notar que, a diferencia de lo que ocurre con la legitimacin para presentar ante la TGSS las
solicitudes de aplazamiento, otorgada al deudor por el artculo 20.1
TRLGSS (a los sujetos responsables del pago, segn matiza el artculo 31.1
RRSS), la legitimacin para pedir la sustitucin de las garantas inicialmente
constituidas se atribuye al interesado por el artculo 33.3 RRSS23. Si se
atiende al concepto amplio de interesado que proclama el artculo 31 de la
LRJAP, el empleo de este trmino en el artculo 33.3 supone una ampliacin
de los sujetos autorizados para solicitar la sustitucin de las garantas en contraste con quienes lo son para pedir el aplazamiento. Con arreglo a dicho ar23
Lo cual es coherente, por lo dems, con el artculo 35.1 RRSS, toda vez que en este precepto el ofrecimiento inicial de garantas se predica, no estrictamente respecto al deudor, sino respecto al titular de los
derechos que vayan a asegurar el cumplimiento, que puede ser un tercero.
22/32
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tculo 31, no solo son interesados en el procedimiento administrativo quienes

lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o
colectivos [letra a)], sino tambin los que, sin haberlo iniciado, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en l se adopte [letra
b)], y aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados y se personen en tanto no haya recado resolucin definitiva
[letra c)]. Desde el momento en que la constitucin de garantas implica el
establecimiento de una relacin de carcter accesorio24 a la obligacin principal que puede dar entrada a sujetos ajenos a esta ltima (avalista, fiador, hipotecante no deudor, etc.), la condicin de interesado no queda circunscrita en
exclusiva al deudor o responsable del pago, sino que se extiende tambin a
esos otros terceros, al menos en el aspecto que atae especficamente a la
constitucin de las garantas destinadas a asegurar el cobro de la deuda. En
consecuencia, habr que considerar legitimados a dichos terceros para instar
la sustitucin de las garantas existentes, para proponer a la Administracin el
reemplazo de las inicialmente constituidas por otras distintas que deber ofrecer el propio tercero solicitante (pues la mera intencin de suprimir las garantas iniciales sin ofrecer el cambio por otras no sera una verdadera sustitucin). Lgicamente, lo anterior ha de ser interpretado como una pauta o principio general que emana de la propia diccin reglamentaria, habida cuenta de
que cada concreto supuesto exigir un anlisis detallado de la especfica legitimacin del solicitante. No obstante, un caso paradigmtico en el que ser
difcilmente discutible la legitimacin del tercero garante ser el del denominado hipotecante no deudor o hipotecante por deuda ajena25. El hipotecante no
deudor es aquel que ofrece un bien de su propiedad en garanta de una deuda
24
Accesoriedad que, es necesario advertir, se relativiza con el empleo de determinadas frmulas como el
denominado aval a primer requerimiento que, segn reiterada jurisprudencia, tiene como caracterstica
la de dar nacimiento a una obligacin de garanta que pierde su carcter accesorio de la obligacin principal (la obligacin del garante es independiente de la obligacin del garantizado y del contrato inicial), por lo
que no es menester que para la efectividad de la garanta se demuestre el incumplimiento de la obligacin
asegurada, sino que basta con la reclamacin del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de esta
(SSTS de 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de
noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y 9 de diciembre de 2005). Esas
frmulas de garantas se integran dentro de las denominadas garantas independientes o autnomas (junto
a las garantas simples y las garantas solidarias), en las que la nota de accesoriedad o dependencia de la
obligacin principal se suaviza a la par que se fortalece la posicin del beneficiario de la garanta. Ahora
bien, por mucho que se relativice esa accesoriedad siempre tendr que existir una obligacin asegurada
pues, en otro caso, estaramos ante un negocio nulo.
25
Figura que no es extraa al aseguramiento de los aplazamientos de pago otorgados por la TGSS, y que,
como ha sealado la doctrina, es prcticamente obviada, a diferencia de lo que acontece con el deudor o
con el tercer poseedor, y a salvo de ciertas apariciones intermitentes, en la regulacin del desenvolvimiento de la principal garanta real. Algn autor ha calificado esta figura como falso amigo del acreedor, ya
que lo que en un primer momento puede parecer una garanta fuerte, al trabarse un bien inmueble, a
posteriori puede tornarse en un caramelo envenenado por las desagradables sorpresas que pueden
acaecer sobre la hipoteca del acreedor en cuanto a su tratamiento en el concurso del garante no deudor,
como por la accin rescisoria que se pueda plantear si se entiende que se est en presencia de un sacrificio injustificado (vase L. SNCHEZ PREZ en obra citada en bibliografa).
23/32
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ajena. Segn sostiene la STS de 3 de febrero de 2009 (RJ 2009/1361), ese

garante vincula con un bien de su patrimonio la satisfaccin de un crdito
ajeno, y precisamente por ello no se convierte en deudor. El hipotecante por
deuda ajena no es un obligado al pago. Admitiendo que tiene inters en el
cumplimiento de la obligacin principal, el Tribunal Supremo considera que no
es deudor ni mero obligado al pago (pues no cabe configurar un tertium
genus entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio
y un obligado sin dicho carcter), aunque no es concluyente a la hora de
determinar si es un obligado de la propia obligacin (de garanta) por l asumida, responsable no deudor, tercero o no, fiador real (asimilado a la fianza) o
no. En cualquier caso, y en lo que aqu interesa, no parece cuestionable que el
hipotecante que ha ofrecido una finca propia para asegurar una deuda ajena
se encuentre facultado para instar de la TGSS el reemplazo del bien afecto al
pago de la deuda por otro distinto de su propiedad, sustitucin que implicara,
como se dijo, no la mera modificacin del derecho existente, sino el nacimiento de un nuevo derecho real de garanta con extincin y cancelacin del anterior. E incluso, conservando esa misma posicin de garante, cabra entenderlo
legitimado para proponer, asimismo, el cambio de la hipoteca existente por
otra garanta, incluso de naturaleza diferente, real o personal.
La posibilidad de que, sin mediar peticin del interesado, la TGSS pueda
imponer al deudor o responsable de pago el cambio de las garantas iniciales que es la segunda cuestin que hemos apuntado entraa un aspecto
dudoso que parece vincularse a la posicin que se adopte en torno a la exacta
funcin de control que debe ejercer la Administracin a la hora de asegurar el
aplazamiento del pago de la deuda. Segn se ha visto, la suficiencia de las
garantas es un requisito esencial del aplazamiento de las deudas contradas
con la Seguridad Social cuyo control compete a la TGSS (artculos 20
TRLGSS y 33 RRSS). Ahora bien, esta funcin de supervisin puede ser entendida como una actividad puntual ceida al instante mismo de aceptacin y
subsiguiente formalizacin de las garantas iniciales, una suerte de foto fija de
su suficiencia; o, por el contrario, como una funcin de carcter permanente
que obliga a la Administracin a mantener durante la vigencia del aplazamiento una vigilancia constante de la idoneidad de las garantas aportadas26. En la
26
Las clusulas que habitualmente suelen incluirse en las escrituras de constitucin de hipoteca, mobiliaria
o inmobiliaria, dirigidas a asegurar los aplazamientos, pueden dar pie a admitir la existencia de esa obligacin de control permanente. As, por ejemplo, se suele prever el vencimiento anticipado por la aparicin
de cargas o gravmenes no declarados sobre los bienes hipotecados en virtud de esta escritura y resulten
preferentes; o si la finca hipotecada sufre menoscabo o depreciacin igual o superior al valor que se
designe a efectos de subasta. La constatacin de estos extremos exige una labor de vigilancia constante
y no meramente puntual por parte de la Administracin circunscrita a la constitucin de la hipoteca. De
igual modo, en el mbito tributario, el artculo 54.4 RGR contempla la insuficiencia sobrevenida de las
garantas en su da formalizadas cuya comprobacin exige de la Administracin un control posterior a su
constitucin y no limitado exclusivamente a ese momento inicial.
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DERECHO SOCIAL
primera concepcin quiz no tenga mucho sentido plantearse una posible

sustitucin impuesta, pues, con la admisin de las garantas iniciales y la concesin del aplazamiento, decae o, cuando menos, se relaja bastante el control
administrativo. En la lgica de la segunda s entrara, por el contrario, imponer
al deudor un cambio de las garantas existentes (o su ampliacin), si en el
ejercicio de su funcin de permanente control la Administracin llegara en
algn momento a la conclusin de que ha mermado la idoneidad de las garantas aportadas para asegurar debidamente el cobro de la deuda aplazada (en
especial, por motivos imputables al deudor). Lgicamente, en este ltimo caso,
el efecto de la no aportacin de las nuevas garantas requeridas por la Administracin no sera otro ms que el de tener por incumplidas las condiciones
del aplazamiento de pago, en concreto la relativa a su aseguramiento, con
todas las consecuencias a ello inherentes 27. Podra hablarse, as, en definitiva,
de una sustitucin voluntaria, instada por el interesado, y de una sustitucin
forzosa, impuesta por la Administracin; la primera dotada de una regulacin
expresa en la legislacin de Seguridad Social, y la segunda sin tal regulacin,
pero deducible de sus disposiciones. En esta segunda modalidad de sustitucin, el cambio de garantas no pedido y s impuesto por la Administracin de
la Seguridad Social abocara a un escenario diferente del habitualmente generado por la solicitud del interesado, regido por unos condicionantes en parte
distintos y con unas consecuencias jurdicas tambin divergentes28.
Al margen de cuanto acaba de decirse, cualquier modificacin instada por un
interesado que cuente con legitimacin para pedir el cambio de garantas no
libera al obligado del deber de efectuar los pagos de la deuda en los trminos
y condiciones en que la TGSS hubiera acordado el aplazamiento [STSJ de
Castilla y Len/Burgos de 1 de marzo de 2010 (JUR 2010/124131)]. Lo ante27
Segn el RGR, en los supuestos de insuficiencia sobrevenida de las garantas en su da formalizadas no

ser necesario esperar a su ejecucin para proseguir las actuaciones del procedimiento de apremio, con lo
que parece descartar la posibilidad de instar del deudor la sustitucin de las garantas o su ampliacin. En
el caso de insuficiencia sobrevenida deber quedar motivada en el expediente la continuacin del procedimiento de apremio como consecuencia de aquella (artculo 54.5). Sin embargo, pese a no disponerse de
manera expresa, parece que, vigente el aplazamiento, nada obstara a la posibilidad de que la Administracin acordase la sustitucin o ampliacin de garantas con carcter previo, y solo si esto se desatendiera
continuar con el procedimiento de apremio. Esa ampliacin, mediante la aportacin de garantas complementarias, est prevista para la constitucin inicial de garantas en el artculo 48.4 si la Administracin
considera que las aportadas son insuficientes.
28
Esto es, en la sustitucin forzosa la causa determinante del cambio ser, casi en exclusiva, la insuficiencia sobrevenida de las garantas aportadas, apreciada por la Administracin, en oposicin a la sustitucin
voluntaria que puede fundarse en otras causas extraordinarias, ya apuntadas. Asimismo, y por tratarse
de una actuacin de oficio, el deudor o responsable de pago no tendr ms obligacin en la forzosa que
aportar las nuevas garantas, quedando exento de las justificaciones exigidas en otro caso. Finalmente, y a
diferencia de la sustitucin forzosa, la no aportacin de las nuevas garantas en la sustitucin voluntaria no
tendra por qu implicar necesariamente el incumplimiento de las condiciones del aplazamiento y la continuacin del apremio, puesto que el mismo podra continuar vigente con las garantas iniciales (con mayor
coste para el deudor, si el motivo de la sustitucin hubiera sido la aportacin de otras menos onerosas).
25/32
DERECHO SOCIAL
rior es bastante razonable. Si la mera peticin de sustitucin de la garanta

afectara a aquella obligacin (por ejemplo, suspendindola en tanto fuera
resuelta) se estara propiciando, muy probablemente, el uso desviado y quiz
abusivo de esa posible sustitucin.
Finalmente, en la que hemos denominado sustitucin voluntaria, la solicitud
que deber presentar el interesado, y que dar inicio al procedimiento administrativo correspondiente, habr de precisar la causa extraordinaria que respalde la peticin de sustitucin de las garantas constituidas, la concrecin de
las nuevas que se ofrezcan29, as como la justificacin de su suficiencia y la
inexistencia de menoscabo o perjuicio para el aseguramiento de la deuda,
acompaando a dicha solicitud cuanta documentacin estime idnea para
acreditar esos extremos (artculo 35.1 RRSS).
b) Autorizacin del rgano competente.
Con carcter general, la concesin de aplazamiento por la Administracin de
la Seguridad Social se articula como una potestad reglada, susceptible de
control jurisdiccional. Se trata, en realidad, de un acto administrativo complejo
que manifiesta tambin elementos de discrecionalidad, como son la determinacin de los plazos y condiciones del aplazamiento, o de las cuantas que se
refieran al fraccionamiento. Pero siempre que el deudor cumpla con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurdico, la TGSS deber otorgar el
aplazamiento de pago de la deuda. Evidentemente, aun cuando no estamos
ante una potestad discrecional de la Administracin, s es cierto que se debern verificar con cierta flexibilidad determinados aspectos esenciales, fundamentalmente la situacin econmico-financiera del deudor que motiva la solicitud para aplazar el pago de la deuda (cada en las ventas o beneficios, crditos impagados, crisis sectoriales, etc.)30.
En lo que afecta, en concreto, a la sustitucin de la garanta inicial nos movemos tambin en ese mismo mbito de potestad reglada, susceptible de control
jurisdiccional. El juicio de adecuacin de las nuevas garantas ofrecidas no es
completamente discrecional, como tampoco lo es con relacin a las garantas
iniciales. Es cierto, como se ha apuntado, que la normativa vigente otorga a la
Administracin de la Seguridad Social un cierto margen para apreciar la concurrencia de la causa que justifique la sustitucin o para establecer la suficiencia econmica y jurdica de las nuevas garantas. Sin embargo, no se traduce
29
Recurdese lo declarado en las anteriormente citadas STS de 13 de marzo de 1999 (RJ 1999/1992) y
STSJ del Pas Vasco de 18 de septiembre de 2000 (RJCA 2000/2105).
30
En realidad, la Administracin, al observar si se produce o no una dificultad transitoria de tesorera, no

ejerce una opcin entre diversas posibilidades (lo que caracteriza la discrecionalidad), sino que realiza un
juicio sobre si una situacin de la vida real (la planteada por el solicitante del aplazamiento) es o no subsumible en una determinada categora legal (las dificultades de tesorera) (PONT I CLEMENTE).
26/32
DERECHO SOCIAL
en una potestad librrima para aceptar o negar el cambio de garantas, pues la

apuntada discrecionalidad no est presente en la totalidad del acto administrativo, y s solo en algunos de sus elementos. Cuando concurran las circunstancias exigidas en la normativa de Seguridad Social, la Administracin tendr
que otorgar necesariamente la sustitucin de las garantas, y esa actuacin
ser controlable por los Tribunales. Es una potestad reglada en cuyo ejercicio
ocupan un lugar central los conceptos jurdicos indeterminados ya examinados. No se trata, por tanto, de una potestad discrecional de la Administracin,
y mucho menos de una potestad graciable31.
La competencia para aceptar la sustitucin de las garantas iniciales se atribuye por el RRSS al rgano que hubiera concedido el aplazamiento de pago
(artculo 33.3). La competencia en materia de aplazamientos viene establecida, como es sabido, en la Resolucin de la Direccin General de la TGSS de
16 de julio de 2004 (RCL 2004/1860). Obviamente, si hubiera mediado una
redistribucin competencial que privara de competencia al rgano otorgante,
sera el nuevo rgano facultado para conceder los aplazamientos de pago el
competente para autorizar la sustitucin de las garantas iniciales. E, igualmente, si mediara una delegacin de competencias del rgano otorgante a
favor de otro distinto sera el rgano delegado el facultado para aceptar la
sustitucin, si bien, lgicamente, esa autorizacin sera atribuible al rgano
delegante conforme al rgimen jurdico general de la delegacin de competencias que se contiene en la LRJAP (artculo 13).
En todo caso, la resolucin que dicte el rgano competente debe estar debidamente motivada en el concreto aspecto que atae a la sustitucin o no de la
garanta [STSJ de Andaluca/Mlaga de 2 de febrero de 2012 (JUR
2013/228171)]32. No es admisible a este respecto un rechazo tcito de la nueva garanta ofrecida por el interesado o que quepa considerar implcito en
otros razonamientos efectuados por la Administracin. Como ha sealado la
doctrina judicial, no hay justificacin legal para que la Administracin deje de
motivar y explicar en estos casos las razones por las que no accede a la peticin de sustituir la garanta [STSJ de Castilla y Len/Burgos de 1 de marzo de
2010 (JUR 2010 124131)].
31
De haber sido as, el margen para el control judicial de la actuacin de la Administracin quedara
sensiblemente reducido, toda vez que la nica va que podra anular una decisin en ese mbito de la
potestad graciable sera la desviacin de poder en que incurriese la Administracin, de muy difcil prueba
para el interesado.
32
Ms en general, y como no puede ser de otro modo, las resoluciones de la Administracin que concedan
o denieguen el aplazamiento de pago deben ser motivadas. Segn SAN de 2 de noviembre de 2010 (JUR
2010\382537), en caso de denegacin del aplazamiento esa motivacin ha de ser suficiente, aunque
sea escueta. Segn la Audiencia Nacional, la evaluacin efectuada por la Administracin de la falta de
liquidez y la capacidad para generar recursos de la solicitante y el establecimiento de que la falta de
liquidez alegada por ella no rene el carcter de transitoriedad es una motivacin suficiente para denegar el aplazamiento.
27/32
DERECHO SOCIAL
En la sustitucin regulada en el RRSS, el rgano competente para autorizar el

cambio de garantas deber acordarlo mediante resolucin administrativa
dictada en el correspondiente procedimiento administrativo iniciado a instancias de persona interesada. El RRSS no establece un cauce procedimental
especfico (lo que podra llamarse un procedimiento formalizado), sino que
deja en libertad al instructor para componer su tramitacin con los medios
procedimentales que con carcter general ofrece la normativa general reguladora del procedimiento administrativo (procedimiento no formalizado). A ese
respecto puede considerarse orientativo lo previsto en el RGR, en concreto en
su artculo 48, en el que se regulan las garantas en aplazamientos y fraccionamientos en el mbito tributario, que puede completar lo previsto en el artculo 35 RRSS.
La suficiencia econmica y jurdica de las nuevas garantas que se ofrezcan
por el interesado deber ser apreciada por el rgano que haya de autorizar la
sustitucin, que podr solicitar de otros rganos o unidades administrativas los
informes tcnicos que juzgue precisos (artculo 48.4 RGR). Como ocurre con
las garantas iniciales, si, por ejemplo, la valoracin del nuevo bien ofrecido,
deducidas las cargas que, en su caso, recaigan sobre l, resulta insuficiente
para garantizar en todo o en parte el pago de la deuda aplazada, se deber
requerir al solicitante para que aporte una garanta complementaria en plazo
de diez das (artculo 35.3 RRSS). Si el requerimiento es atendido y se aporta
esa garanta suficiente se continuar con la tramitacin del expediente y se
autorizar la sustitucin. En otro caso, esto es, si el requerimiento no es atendido y se elude la aportacin de una garanta complementaria, se denegar la
peticin de cambio por insuficiencia de las nuevas garantas sustitutorias (artculo 48.4 RGR).
Asimismo, el rgano de la TGSS competente para autorizar la sustitucin deber solicitar informe al Servicio Jurdico Delegado correspondiente, Central o
Provincial, sobre la suficiencia jurdica de la garanta ofrecida33. Aunque en el
mbito de la gestin recaudatoria de la Seguridad Social no se est ante un
informe estrictamente preceptivo al no venir exigido por norma jurdica34, s es
un informe que las instrucciones internas de la TGSS juzgan necesario para
resolver, y desde esa perspectiva su peticin resulta obligatoria para el rgano
encargado de hacerlo. Partiendo de la informacin suministrada por el rgano
de gestin, dicho informe deber valorar, como decimos, de forma esencial, la
suficiencia jurdica de la nueva garanta que aporte el interesado, aunque no
33
Normalmente ese informe no suele solicitarse cuando la garanta inicialmente ofrecida consiste en un
aval constituido con arreglo al artculo 28.1 RRSS, por lo que ser normal que tampoco se pida cuando se
ofrezca en sustitucin de otra garanta anterior.
34
Tampoco lo es en el mbito tributario a la vista de lo dispuesto en el artculo 48.4 RGR.
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DERECHO SOCIAL
podr prescindir por completo de consideraciones de tipo econmico, pues es

indudable que una garanta insuficiente econmicamente lo es tambin en
sentido jurdico. En cualquier caso, desde nuestro punto de vista, el informe
del Servicio Jurdico deber obviar cualesquiera criterios de oportunidad que
en cada supuesto concreto aconsejen la sustitucin, o no, de las garantas
inicialmente aportadas.
Las nuevas garantas debern constituirse con arreglo a su naturaleza jurdica,
con el alcance, forma y contenido que resulte de las normas de Derecho civil,
mercantil o administrativo que sean aplicables (artculo 28.2 RRSS). Ello se
deber hacer dentro del plazo que marque el rgano competente en la resolucin que acuerde la sustitucin. Conforme al artculo 33.2 RRSS, ese plazo
ser de 30 das naturales siguientes al de notificacin de la resolucin, salvo
que esta fije un plazo superior que no podr exceder de seis meses 35. No
obstante, cuando se trate de sustituir garantas parece lgico otorgar un plazo
de constitucin ms bien reducido dentro del lmite reglamentario, atendida la
naturaleza y requisitos que se exijan para la formalizacin de la nueva garanta ofrecida. El otorgamiento del plazo mximo de seis meses previsto en el
artculo 33.2 se antoja excesivo y poco operativo en los casos de sustitucin.
En cualquier caso, si la constitucin no se verificara en el plazo establecido,
decaer la sustitucin acordada y continuar subsistente la garanta inicial.
Como las iniciales, las nuevas garantas debern ser aceptadas por el rgano
administrativo que deba resolver sobre su sustitucin, efectundolo mediante
documento administrativo que, en su caso, ser remitido a los Registros pblicos correspondientes para que su contenido se haga constar en stos (artculo
28.2 RRSS)36.
Solo cuando queden debidamente constituidas las nuevas garantas se liberarn las iniciales, incluso de oficio por la propia TGSS, una vez comprobado
que esa constitucin se hizo con arreglo a Derecho. Rige el principio de que la
garanta anterior seguir afecta al pago del importe de la deuda, manteniendo
su vigencia hasta la formalizacin de la nueva garanta que cubra el importe
de la deuda subsistente37. El rgano que acept la garanta inicial deber or35
El artculo 48.6 RGR fija al respecto un plazo nico de dos meses.
36
As, por ejemplo, debe tenerse en cuenta que, conforme a la legislacin hipotecaria, la aceptacin de la
hipoteca voluntaria constituida por acto unilateral del dueo de la finca hipotecada ha de hacerse por la
persona a cuya favor se constituy en plazo de dos meses a contar desde el requerimiento que a dicho
efecto se le haya realizado, hacindose constar en el Registro mediante nota marginal (artculo 141 LH).
Transcurridos esos dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptacin de la hipoteca, podr cancelarla el dueo de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituy,
mediante el otorgamiento por el dueo de la correspondiente escritura cancelatoria (artculo 237 RH).
37
Principio que se recoge en el artculo 48.11 RGR, prrafo 3., al regular el especfico supuesto de sustitucin que prev. Como ya se indic se refiere al caso de estimacin parcial de un recurso o reclamacin
cuya resolucin no pueda ser ejecutada de conformidad con la normativa reguladora de los recursos y
29/32
DERECHO SOCIAL
denar su cancelacin mediante el documento administrativo que proceda

cuando sea precisa su actuacin para que pueda liberarse en el Registro pblico correspondiente (artculo 28.2 RRSS).
Por ltimo, los gastos que se originen por la prestacin, constitucin y aceptacin de las nuevas garantas, as como los que se generen por la cancelacin
de las iniciales, sern de cuenta del deudor38. Los mismos criterios regirn
cuando se adopten medidas cautelares a la vista de la funcin de garanta que
desempean en estos casos.
C) REQUISITOS TEMPORALES.
La solicitud de sustitucin de las garantas iniciales puede deducirse desde el
momento mismo en que el rgano competente conceda al deudor o responsable de pago el aplazamiento de la deuda y queden debidamente constituidas
las garantas que lo aseguren. El artculo 33.3 RRSS exige que el aplazamiento est concedido y subsistente al referirse expresamente a la vigencia del
aplazamiento. Como regla general, la garanta tiene un carcter instrumental
ligado a la obligacin principal que es objeto de aplazamiento, cuya satisfaccin asegura, por lo que si no hay una deuda pendiente y aplazada carece de
sentido la propia existencia de la garanta. Por tanto, el dies a quo, o momento
inicial, que marca la posibilidad de instar de la Administracin el reemplazo de
las garantas, lo constituye el momento en el que, una vez dictada la resolucin que acuerda el aplazamiento, se cumplan todas las condiciones a las que
se supedite su plena efectividad, especialmente la constitucin de las garantas ofrecidas por el deudor. Es evidente que no puede haber cambio de garantas si estas no se han constituido y formalizado debidamente con arreglo a
las normas civiles, mercantiles o administrativas que les sean de aplicacin. A
partir de entonces le est permitido al interesado solicitar de la Administracin
esa sustitucin. Cabe plantearse, por otra parte, si es posible que la resolucin
administrativa descarte de forma expresa el cambio de las garantas inicialmente constituidas. Una prohibicin absoluta parece que no sera admisible,
pero una prohibicin temporal, razonablemente fundada y motivada por la
Administracin, podra estar justificada en atencin a las particulares circunstancias concurrentes en cada caso.
reclamaciones, en cuyo caso el obligado al pago tiene derecho, si as lo solicita, a la reduccin proporcional de la garanta aportada para aplazar o fraccionar la deuda, esto es, a la sustitucin de la inicial por otra
reducida proporcionalmente.
38
Sin perjuicio de su posible reembolso si se dieran las circunstancias previstas en el artculo 30 RRSS.
En el mbito tributario es el artculo 48.10 RGR el que lo regula.
30/32
DERECHO SOCIAL
Incumplidas cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento 39 continuar automticamente, sin ms trmite, el procedimiento de apremio, conforme al artculo 36.1 RRSS (o se iniciar si se hubiera otorgado en periodo
voluntario), procediendo en primer lugar los rganos de recaudacin a ejecutar
las garantas que se hubieran constituido, por lo que el reemplazo de dichas
garantas solo podr pedirse y autorizarse antes de que se inicie el trmite de
ejecucin, es decir, antes de que se verifique el incumplimiento de la obligacin de pago que aseguran (artculo 27.4 RRSS). Ese instante marcara el
dies ad quem o momento final para interesar el cambio. El artculo 88 RRSS
regula el trmite de ejecucin de garantas, personales o reales, sin que se
mencione en l la posibilidad de acceder en ese momento a su reemplazo. Por
consiguiente, una sustitucin de garantas solicitada a partir de ese instante
debera ser rechazada sin ms dilacin.
No cabe duda de que, incumplidas las condiciones de un aplazamiento e iniciada la ejecucin de sus garantas, ser posible negociar otro aplazamiento
de pago con la TGSS que debera ir acompaado tambin de sus correspondientes medios de aseguramiento. Ahora bien, en la medida en que ello implicar el otorgamiento de un nuevo y distinto aplazamiento de pago, no se estara en tal hiptesis ante una verdadera sustitucin, sino ante una nueva constitucin de garantas40.
4. BIBLIOGRAFA
FERNNDEZ CABALLERO, Z., Las garantas del Crdito Tributario,
www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/131015/tzfc.pdf?sequence=2CALVO
ORTEGA, R., Aplazamiento y fraccionamiento del pago, Captulo VI de la
obra Los nuevos Reglamentos Tributarios, Calvo Ortega R. (director),
Thomson-Civitas, Navarra, 2006.
MORENO FERNNDEZ, J.I., El aplazamiento en el pago de los tributos, Lex
Nova. Valladolid. 1996.
39
Segn el artculo 36.2 RRSS, en general, se considerar incumplido el aplazamiento en el momento en

que el beneficiario deje de mantenerse al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social,
con posterioridad a su concesin.
40
Concesin de nuevo aplazamiento, pese al incumplimiento del anterior, que es perfectamente posible, si
bien, para esos casos, el artculo 17.1, prrafo 2., de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, establece
que la concesin de un nuevo aplazamiento para el pago de deudas que ya hubiesen sido objeto de otro
anterior incumplido solo producir efectos respecto a las prestaciones de la Seguridad Social causadas
con posterioridad a dicha concesin, excluyendo, pues, las prestaciones anteriores. Conforme al artculo
35.6.c) RRSS solo el incumplimiento reiterado de aplazamientos concedidos es causa de denegacin de
un nuevo aplazamiento.
31/32
DERECHO SOCIAL
DEZ GARCA, H., Efectos del pago efectuado por un hipotecante no deudor
mediante la ejecucin de la garanta hipotecaria, Revista Doctrinal Aranzadi
Civil-Mercantil nm. 15/2009, parte Estudio. Editorial Aranzadi, 2009 (BIB
2009/1825).
SNCHEZ PREZ, L., El hipotecante no deudor en concurso: un falso amigo
para el acreedor garantizado, Revista Aranzadi Doctrinal nm. 10/2014, parte
Estudio. Editorial Aranzadi, 2014 (BIB 2014/482).
GONZLEZ-CARBALLO ALMODVAR, A., Las garantas del crdito tributario, en la obra Estudios sobre la Nueva Ley General Tributaria (Ley 58/2003,
de 17 de diciembre) en homenaje a Serrera Contreras, P.L. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2004.
MONTERO DOMNGUEZ, A., El nuevo Reglamento General de Recaudacin,
CISS, Valencia 2006.
CORCUERA TORRES, A., Las medidas cautelares que aseguran el cobro de
la deuda tributaria, Marcial Pons, Madrid, 1998.
MERINO JARA, I., Las Garantas en el Aplazamiento y el Fraccionamiento
del Pago, Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXV, 2007-13-27. dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2526720.pdf.
32/32

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BUENO ARMIJO, A., El reintegro de subvenciones, ob. cit., p. 71.

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