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O sistema jurdico para aplicar o direito, segundo


Canaris
The legal system to apply the law, according to Canaris

Jacqueline Sophie P. Guhur Frascati


Professora de Filosofia do Direito na Universidade Estadual de Maring (UEM). Mestre
em Direito pela UEM. Coordenadora do Grupo de Estudos em Filosofia do Direito -
knesis, da UEM. E-mail: jacquelinefgs@hotmail.com.
Artigo recebido em 9 de dezembro de 2014 e Aceito em 16 de abril de 2015.

Rio de Janeiro, Vol. 06, N. 12, 2015, p. 37-75


Jacqueline Sophie P. Guhur Frascati
DOI: 10. 12957/dep.2015.13987| ISSN: 2179-8966

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Resumo
O estudo tem por objeto o sistema jurdico de Canaris, com vistas a
estabelecer sua contribuio para a aplicao do direito. Desenvolveu-se com
a explicitao do conceito de sistema jurdico, da atualidade e relevncia do
sistema de Canaris, da corrente que lhe serviu de fundamento e do seu
sistema jurdico. A anlise bibliogrfica, histrica e compreensiva, com esteio
na obra principal de Canaris e em textos que discutem os sistemas jurdicos e a
Jurisprudncia dos Valores.
Palavras-chave: sistema jurdico - Canaris aplicao do direito.

Abstract
The study 's purpose is the legal system Canaris, with views to establish its
contribution to the implementation of the law. Developed with the
explanation of the concept of legal system, the currentness and relevance of
the system of Canaris, the chain that served as the foundation and of its legal
system. The analysis is comprehensive, historical and bibliographical,
supported in the main work of Canaris and texts that discuss the legal systems
and the Jurisprudence of Values.
Keywords: legal system - Canaris - law enforcement.

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Introduo

Dentre os vrios questionamentos possveis de serem levantados quando em


discusso a definio ou obteno do direito, esto: como o juiz compreende o
fenmeno jurdico ou como ele estabelece a verdade no ato de julgar? A
pergunta antiga e, em especial, a partir da viso juspositivista do direito
(enquanto lei positivada pelo Estado) e da importncia do Poder Judicirio com
a consolidao do Estado Moderno, tem ganhado diferentes contornos. Como
respond-la?
Tendo em considerao as propostas, analisou-se aquela inserida no
mbito do sistema jurdico criado por Claus-Wilhen Canaris. Sua construo
no recente e desenvolvida com esteio na Jurisprudncia dos Valores,
corrente de pensamento que ganhou destaque na Alemanha no segundo ps-
guerra, enquanto tentativa de resposta s consequncias do positivismo
exegtico, mas sem pender para a ampla e irrestrita discricionariedade judicial.
Assim, a anlise seguiu: inicialmente, a explicitao do termo sistema
jurdico, com o fim de revelar os significados possveis. Sequencialmente,
encontrado o significado de sistema interno, visado por Canaris, examinou-se a
sua atualidade e relevncia, em especial, tendo em considerao se tratar de
um sistema que se presta tambm a aplicar o direito. Ainda, analisou-se a
corrente de pensamento que serviu de base para a criao do sistema de
Canaris a Jurisprudencia dos Valores , com o fim de compreender melhor o
seu pensamento. Finalmente passou-se para o exame do sistema de Canaris,
tendo em considerao especialmente seu escrito pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito. Ainda, sendo a pesquisa
precipuamente bibliogrfica, foram utilizadas obras de autores que
trabalharam, em especial, o conceito de sistema e o pensamento da
Jurisprudencia dos Valores.
Como metodologia, realizou-se o exame do conceito de sistema
jurdico (a) luz da histria (do sistema jurdico externo e interno) e do
contexto histrico em que se deram as transformaes quanto ao seu
significado e tarefa/funo; e (b) com recurso hermenutica, uma vez que a

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pesquisa se dirigiu a compreender o sentido do sistema, em especial, de


Canaris, no intuito de revelar a sua funo de servir para aplicao do direito.

1. Sistema jurdico: acepes possveis

O primeiro passo da presente investigao impe a explicitao do significado


da expresso sistema jurdico que se pretende seguir. No se trata, aqui, de
sistema enquanto sinnimo de ordenamento jurdico (LOSANO, 2008, p. XIX),
sentido comumente utilizado pelos operadores do direito quando em estudo
um conjunto de normas, como quando em considerao o sistema jurdico
brasileiro ou portugus, ou, ainda, o sistema constitucional americano ou
francs, ou os diferentes sistemas de direito civil. Outra a acepo em
estudo. Tem-se, inicialmente, em considerao o seu significado tcnico,
comuns s diferentes reas do conhecimento, com origem na filosofia grega
clssica, tambm revelando unio, conjunto ou todo, mas assim desdobrado e
explicitado pelos tericos: sistema externo ou extrnseco, enquanto
organizao lgica de exposio de uma disciplina (LOSANO, 2008, p. XIX) 1;
e sistema interno ou intrnseco, enquanto estrutura do objeto estudado
(LOSANO, 2008, p. XIX).
No mbito jurdico, com a recepo do direito romano2, sobretudo
pelos jusracionalistas, que tem surgimento o sistema externo, sendo este o
sentido inicialmente empregado e difundido pelos tericos europeus at o
sculo XIX. O discurso acerca do sistema interno, por sua vez, prprio dos
1

Losano aponta, ainda, que o sistema externo apresenta trs principais pressupostos: a
caoticidade do material dado (portanto, a ordem no est nas coisas, mas na mente do
sistematizador); a referncia cincia que estuda determinado objeto (e no ao objeto
estudado por essa cincia) [o que significa, em outras palavras, que tal sistema um discurso
sobre a cincia do direito, e no sobre o direito]; por fim, o carter lgico do nexo que une cada
elemento de um sistema externo. (LOSANO, 2008, p. 215)
2
A meno recepo do direito romano indica o corte, que se faz, para abarcar apenas as
concepes de sistema surgidas nos pases em que o direito se desenvolveu sob a influncia do
direito romano, ou seja, surgidas nos pases que pertencem famlia romanista (ou romana
germnica, denominao cunhada diante da importncia dos pases germnicos especialmente
a Alemanha para o desenvolvimento da cincia do Direito da Idade Mdia ao sculo XIX).
(GILISSEN, 2001, p. 19-20). Esse corte se faz necessrio, por evidente, uma vez que famlia
romanista pertence o Brasil. Com isso, portanto, ficam de lado eventuais concepes formadas
no mbito do direito do common law.

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tericos do sculo XX, sobretudo da doutrina alem (LOSANO, 2008, p. XXXV e


XXXVI), e pretende sobrepor-se, em termos de relevncia, em relao ao
sistema externo. Na verdade, essa distino, aplicada ao direito, revela dois
diferentes modos de trat-lo: enquanto construo cientfica realizada pelo
jurista (LOSANO, 2008, p. 221); e enquanto edifcio de normas das quais o
jurista parte (LOSANO, 2008, p. 221) ou enquanto sistema jurdico extrado
do objeto e no artificialmente do conhecimento acerca do objeto
(BONAVIDES, 2004, p. 99), respectivamente.
O modelo novecentista de sistema traz, em si, uma transformao
quanto noo clssica de sistema: de sistema para dizer ou descrever o
direito se passa ao sistema para fazer ou aplicar o direito, isto , para
fazer sentenas (LOSANO, 2008, p. XXXVI; LOSANO, 2010, p. XXX e XXXI),
revelando a insuficincia do primeiro diante dos problemas que se pem no
momento da aplicao do direito ao caso concreto, uma vez que o sistema
externo, enquanto discurso lgico sobre determinado objeto (LOSANO,
2008, p. 215), estaria voltado exclusivamente para o estudo e aprendizagem
do direito. Como menciona Wieacker, o problema da aplicao do direito,
diludo no positivismo legal nas modernas codificaes, volta a ser posto em
discusso com o problema das lacunas e com o desajuste dos cdigos s
transformaes sociais reveladas com a primeira Guerra Mundial. Assim que
neste ltimo sculo surgem novas tendncias metodolgicas que tiveram em
considerao, sobretudo, a aplicao do direito, como a Jurisprudncia dos
Interesses, o Movimento do Direito Livre e a Jurisprudncia dos Valores.
(WIEACKER, 1980, p. 664). E da porque os modelos de sistema surgidos no
sculo XX tambm tm essa preocupao. Ainda, como afirma Larenz,
referindo-se ao sistema conceitual-abstrato (o ltimo modelo de sistema
externo do sc. XIX), ningum espera hoje deste sistema um contributo para a
soluo de problemas jurdicos em aberto, mas, quando muito, um mais fcil
achamento das normas legais que sejam em cada caso decisivas (LARENZ,
1997, p. 195).
Mas esta diferenciao de significados, ainda que possvel, no de
todo perceptvel e defensvel quando se fala em sistema no direito. Presume-

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se que o significado tcnico, ainda que constatado por meio da anlise


histrica das diferentes reas do conhecimento, inclusive do direito (como o
faz Losano e Canaris, entre outros), deve levar em conta as particularidades do
objeto estudado. Em sendo o direito um fenmeno de criao humana, uma
sua ordenao exterior sofre os influxos de sua concatenao imanente, e vice-
versa. E, de fato, em vrios momentos do curso da evoluo do pensamento
sistemtico se colocou a questo de saber se a ordem esta na mente do
estudioso, que a insere na matria, ou se est na prpria matria, lhe
imanente.
Da porque, por exemplo, Menezes Cordeiro entende ser necessria uma
sntese entre os sistemas externo e interno:

A ordenao exterior, imprimida realidade jurdica com puras
preocupaes de estudo e aprendizagem, vai moldar, em maior
ou menor grau, seja as prprias proposies jurdicas, seja o
pensamento geral de que vai depender a sua concretizao
ulterior.
Mas se o sistema externo interfere no interno, o inverso no
menos verdadeiro.
partida, o sistema externo visa comunicar o interno, tornando-o
acessvel ao estudo e aprendizagem. Ele nasce, pois, com uma
preocupao de fidedignidade. As alteraes evolutivas das
conexes jurdicas materiais projectam-se nas exteriorizaes do
Direito, interferindo nelas de modo mais ou menos imediato.
[...]
Por isso, quando se fala em sistema, no Direito, tem-se em mente
uma ordenao de realidades jurdicas, tomadas nas suas
conexes imanentes e nas suas frmulas de exteriorizao.
(CORDEIRO in CANARIS, 2003, p. LXIX)

Tambm Losano verifica que, embora haja uma importante mudana de


objetivo na passagem do sistema externo para interno (quando a busca passa
a ser pela estrutura no interior do direito), o sistema externo reflete no
sistema interno: a cincia jurdica tem por objeto as normas jurdicas, cuja
gnese , por sua vez, influenciada pela cincia jurdica [...]. (LOSANO, 2008,
p. 410). Essa inter-relao aparece, especialmente, quando o autor trata da
evoluo do sistema externo para o interno. Suas palavras do conta de que
existe uma circularidade na discusso acerca do sistema no direito. Como o
autor aponta, no deslocamento da pesquisa do sistema externo para o sistema

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interno os juristas desta ltima sistemtica partiram (ainda que no


exclusivamente) de um direito positivo o Cdigo Civil Francs de Napoleo e
o Cdigo Civil Alemo de 1900, que serviu de modelo para numerosas
legislaes , elaborado pelos defensores do sistema externo e que, portanto,
j possua uma forma sistemtica (LOSANO, 2008, p. 421).
Por fim, tambm Canaris se refere a uma conexo estreita entre estes
dois prismas do sistema, aludindo que o sistema externo (mencionado como
sistema de conhecimentos ou cientfico) dever ser o mais fiel possvel ao
sistema interno (mencionado como sistema dos objetos do conhecimento), a
fim de que a elaborao cientfica de um objeto no desvirtue este,
falseando, com isso, a sua finalidade (CANARIS, 2003: p. 13).


2.

O sistema jurdico interno de Canaris: seu objetivo e atualidade



A partir da compreenso acerca da aspirao de cada um dos diferentes

significados tcnicos de sistema e de sua pressuposta inter-relao no mbito


do direito, contempla-se, em especial, o sistema interno construdo por
Canaris.
O sistema de Canaris se afasta do sistema externo ao pressupor a
existncia de outros modos de achamento da soluo jurdica para alm,
especialmente, da operao lgica-dedutiva de conceitos jurdicos-abstratos,
prpria do formalismo cientfico3 (o sistema conceitual-abstrato o ltimo
modelo de sistema externo); e se caracteriza como sistema interno enquanto
nele sobressai a busca pela estrutura no interior do direito.
Ainda, importa esclarecer que o sistema interno de Canaris surgiu da
evoluo da sua teoria (do sistema interno), que se modificou, ainda na
primeira metade do sculo XX, para incluir posicionamentos contrrios ao
3

O significado do formalismo cientfico revela a concepo que o positivismo jurdico tem da


cincia jurdica, especialmente por meio da jurisprudncia dos conceitos: O juspositivismo tem
uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na interpretao d absoluta prevalncia
s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s dedues puramente lgicas que se
possam fazer com base neles, com prejuzo da realidade social que se encontra por trs de tais
formas, dos conflitos de interesse que o direito regula (...) (BOBBIO, 1995, p. 221).

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formalismo jurdico especialmente porque as reaes so abertas ao


contedo das normas e aos valores, consagrados por meio dos princpios e
que esto fundamentados na corrente metodolgica da Jurisprudncia dos
Valores, como ser explicitado. No se trata, portanto, de um sistema
estritamente formal, abstrato, ligado a um conceito normativo ou jurdico de
direito, desvinculado dos contedos concretos das normas jurdicas, e que tem
no sistema da teoria pura do direito de Hans Kelsen seu maior exemplo.
(LOSANO, 2010, XXXIII)
Apontou-se que o conceito de sistema interno se transformou, na
primeira metade do sculo XX, deixando de ter um carter puramente formal
para assumir um carter material ao apresentar como objetivo a definio do
contedo do sistema jurdico e dos valores sob os quais o mesmo se funda.
Essa transformao, consolidada sob a corrente metodolgica da
Jurisprudncia dos Valores, expressou-se no sistema aberto de Canaris.
certo que, ampliado o ngulo de viso, apareceram, especialmente nas
dcadas mais recentes, teorias jurdicas inspiradas em sistemas cientficos
extrajurdicos, especialmente das cincias fsico-naturais (a moderna teoria dos
sistemas),4 alm de, evidentemente, teorias que no se caracterizam/se
apresentam como sistemas jurdicos.5 De fato, os mtodos utilizados no
Direito (e de forma mais ampla, nas Cincias Sociais) so variados e podem ser
inseridos em diferentes contextos e momentos histricos. Entretanto, pode-se
afirmar que o sistema de Canaris merece ser estudado porque pressupe a
natureza cultural do direto, o peso do valor em sua estrutura e a sua
mutabilidade, e, ainda, prope-se a lidar com um problema da realidade
jurdica: a necessidade de o juiz dar resposta a determinados casos concretos

Como a estrutura dialgica dos sistemas sociais, desenvolvida por Rolf-Peter Calliess; os
sistemas autorreferentes de Niklas-Luhmann, com alcance terico para o Direito, especialmente
atravs de autores como Raffaelle de Giorgio e Gunter Taeubner e, no Brasil, entre outros,
Marcelo Neves.
5
Merecem destaque: as teorias analticas (H. L. A. Hart, Alf Ross, Kamierz Opalek); as teorias da
argumentao (Chaim Perelman, Robert Alexy); a hermenutica-filosfica (a partir de Hans-
Georg Gadamer); as teorias que pressupem uma cooperao entre as correntes analticas e a
hermenutica (Ronald Dworkin; Jos de Sousa e Brito) (KAUFMANN, 2004, p. 53-57). Entre ns
(brasileiros), em uma concepo hermenutica-filosfica, Lenio Luiz Streck (STRECK, 2011; e
STRECK, 2010); e b) em uma concepo que prope uma harmonizao entre a tpica e a idia
de sistema construda por Canaris, Juarez de Freitas (FREITAS, 2010).

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que no se submetem ao modelo da lgica formal e de esta resposta obedecer


a determinadas regras, ou seja, estrutura-se racionalmente6, ou, ainda, poder
ser (ou pretender ser, ao menos), de algum modo, controlada. Ainda, tambm
Canaris desenvolve uma noo substancial de sistema que serve sobretudo
para aplicar o direito (LOSANO, 2010, p. 314), isto , para fazer sentenas.
Assim que o sistemismo de Canaris destacado e refletido nesta anlise em
razo de seu potencial, ainda que se possa concordar ou discordar dele.
O escrito de Canaris intitulado Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na Cincia do Direito foi elaborado h algumas dcadas (em 1968,
mas reeditado em 1982, oportunidade em que o autor reafirmou seu
posicionamento no prefcio), e, ainda, nasceu com razes no direito privado
(alemo), assim como grande parte das teorias jurdicas concebidas at o
segundo ps-guerra.
Mas, para alm de ser possvel afirmar que o problema anteriormente
apontado (da deciso do juiz estruturar-se racionalmente) atual (tanto que
tambm se insere no discurso de teorias jurdicas mais recentes), entende-se
que, como hiptese de trabalho, o pensamento sistemtico de Canaris
encontra possibilidade de ser desenvolvido/aplicado a diferentes segmentos
do direito, uma vez que com desvios conhecidos assim, a inexistncia de
codificaes no Direito pblico ou a relativa resistncia posta pelo Direito
Penal ao irrealismo metodolgico torna-se possvel proceder a um seu
alargamento s diversas disciplinas (CORDEIRO, in CANARIS, 2003, p. IX).
Ainda, sua anlise vlida tendo em considerao os seguintes pontos
positivos, que pressupomos verificveis, quanto em considerao o sistema de
Canaris: tratar-se um sistema aberto e referenciado a valores e princpios, o
que j indica uma tentativa de constituir uma terceira via em relao aos
sistemas construdos sob as correntes do juspositivismo (ainda que se entenda
possvel enquadr-lo em um juspostivismo tico) (MASCARO, 2012), que desde
6

A. Menezes de Cordeiro afirma que as perspectivas metodolgicas da actualidade, podem (...)


ser sintetizadas em duas idias fundamentais: a natureza cultural do Direito e a necessidade de
dotar as decises jurdicas de uma estruturao cientfica e acrescenta que o problema a
enfrentar reside, pois, na busca de esquemas que permitam lidar com os dois plos em causa da
realidade jurdica [natureza cultural do Direito e a estruturao cientfica de suas decises]. A
teoria evolutiva dos sistemas e os esquemas da realizao do Direito apresentam-se como
respostas a essa questo (CORDEIRO, in CANARIS, 2003, p. LXI e LXII).

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a metade do sculo XX pretende ser relida/superada por alguns estudiosos da


filosofia do direito; busca uma resposta correta ou defensvel na
determinao do direito, contribuindo, com isso, para a fixao de critrios
racionais de fundamentao dos juzos normativos.
Com isso no se est a eleger o sistema definido por Canaris como o
mais adequado ou capaz de apontar uma soluo ao problema da
determinao do direito, da deciso judicial (mesmo porque importa indagar:
existir um mtodo jurdico racional, diante da realidade das decises
judiciais?). Como j mencionado, o conceito de sistema continuou em
evoluo e apresenta, na atualidade, outras possibilidades na seara jurdica.
Apenas se pretende elucidar e esclarecer o seu sistema, diante da validade da
anlise, como j mencionado.
No se desconhece, por fim, que as correntes reunidas sob a
denominao de Jurisprudncia dos Valores (bem como aqueles que lhe
serviram de base) e que influenciam a construo do sistema de Canaris
podem levar s mesmas consequncias do positivismo jurdico normativo
(este, entretanto, diante da sua negao s lacunas), ao conferirem importante
espao atividade criadora do juiz na soluo do caso concreto. Em relao a
essa abertura atividade criativa, que na atualidade pode vir a se traduzir em
um subjetivismo/nas convices pessoais do juiz acerca da justia (ao
ativismo), vrias crticas vm sendo formuladas, especialmente no que se
refere interpretao e aplicao da Constituio, diante da constatao da
diminuio dos nveis de eficcia normativa e de segurana jurdica, dentre
outras.7 Tal constatao, entretanto, no retira a importncia do pensamento
de Canaris, porque ele traduz uma reflexo comprometida com o problema e
uma tentativa de mudana de postura do juiz na compreenso do direito, em
ultima anlise.

Em escritos que expem a tendncia contempornea (ao menos no Brasil) de reduzir o ato de
julgar conscincia do juiz, Lenio Streck enfrenta o problema da discricionariedade judicial e
afirma a necessidade de uma teoria da deciso STRECK, 2011; e STRECK, 2010). Tambm neste
sentido a crtica ao sistema constitucional do modelo axiolgico-teleolgico, de Paulo
Bonavides (BONAVIDES, 2004, p. 137-138).

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3. A passagem para o sistema interno: a Jurisprudncia dos Valores



A compreenso do sistema aberto de Canaris requer, antes de sua
explicitao, que sejam apresentadas algumas linhas acerca da corrente em
que se fundamentou sua criao (a Jurisprudncia dos Valores) e, para a sua
correta apreenso, do percurso trilhado pelo pensamento jurdico at a sua
apario.
O pensamento sistemtico no Direito tem passado por contnua
transformao, sendo possvel identificar teorias formadas at meados do
sculo XX em seu prprio mbito e, outras, mais atuais, importadas, por assim
dizer, de outras disciplinas, sobretudo fsico-naturais.
As teorias sistemticas propriamente jurdicas e europeias podem ser
agrupadas sob as denominaes, apresentadas por Mario Losano, de sistema
oitocentista clssico (o sistema externo, em que preponderaram preocupaes
relativas ao melhor modo de conhecer, expor e ensinar o direito) e sistema
novecentista (o sistema interno, em que prevaleceram preocupaes relativas
melhor forma de aplicar o direito). (LOSANO, 2010, p. XXX) O modelo
novecentista de sistema traz, em si, uma transformao quanto noo
clssica de sistema: de sistema para dizer ou descrever o direito se passa
ao sistema para fazer ou aplicar o direito, isto , para fazer sentenas
(LOSANO, 2008, p. XXXVI; LOSANO, 2010, p. XXX e XXXI), revelando a
insuficincia do primeiro diante dos problemas que se pem no momento da
aplicao do direito ao caso concreto, uma vez que o sistema externo,
enquanto discurso lgico sobre determinado objeto, (LOSANO, 2008, p. 215)
estaria voltado exclusivamente para o estudo e aprendizagem do direito
(WIEACKER, 1980, p. 664).
Nesta passagem do sistema externo para o interno, as teorias
formuladas buscam superar a doutrina do positivismo primitivo, legal,
exegtico da jurisprudncia dos conceitos, na Alemanha, e da escola da
exegese, na Frana e sero agrupadas pela expresso teses voluntrio-
axiolgicas (STRECK, 2011, p. 120-121). , pois, por meio delas, que da razo

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(que o instrumento para o conhecimento) se passa para a vontade (que o


instrumento para aplicao do direito). (LOSANO, 2010, p. 168)
Dentro do que se convencionou chamar de sistema novecentista, tem-se
a noo de sistema desenvolvida no incio do sculo XX por Hans Kelsen, que
se insere num segundo momento do positivismo jurdico, denominado de
normativo, considerado como uma tentativa de aperfeioamento do
positivismo exegtico (LOSANO, 2010: p. 120), e outras, antiformalistas, ps-
blicas, fundadas nas teses voluntrio-axiolgicas, em especial, na
Jurisprudncia dos Valores, como as noes de sistema de Wilburg e de
Canaris.
Mas, antes da teorizao do sistema alicerado no positivismo
normativo e aquele alicerado na Jurisprudncia de Valores, surgiram
importantes concepes que rejeitaram a viso sistemtica do direito,
estreitamente conectada com a lgica dedutiva. Pode-se citar o pensamento
jurdico positivista sociolgico de Jhering (na segunda fase de sua produo
jurdica, em que emerge a finalidade do direito), o Movimento do Direito
Livre (iniciado na Frana, mas presente nos demais pases), a Jurisprudncia
dos Interesses, na Alemanha, e o Realismo norte-americano e escandinavo, no
direito da comon law. (STRECK, 2011, p. 122; LOSANO, 2010, p. 135)
Pode-se dizer que foi com o pensamento jurdico de Jhering, do
Movimento do Direito Livre e a Jurisprudncia dos Interesses, que se passou
do conceito formalista de sistema para o conceito antiformalista. Tais
correntes, guardadas suas especificidades, expunham que na aplicao de uma
norma geral ao caso concreto deveria ser privilegiada, em ltima anlise, a
vontade do juiz em relao deduo lgico-formal, prpria do conceito de
sistema at ento existente. (LOSANO, 2010, XXX; e 135)
Em resumo s correntes, ao juiz, em ltima anlise, que incumbiria
realizar a escolha do interesse a ser tutelado pelo Direito com auxlio de
princpios extrados da lei/dos valores (especialmente para a jurisprudncia
dos interesses) e da observao da realidade social (empiricamente
constatveis, portanto), em no sendo possvel verificar a vontade, o interesse
originrio do legislador, por ser a norma imprecisa ou insuficiente/lacunosa

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para a sociedade em constante transformao. O sistema j no continha


tudo; e sendo insuficiente, a apreciao dos interesses, dos valores, dos
princpios assentes na comunidade ou, ao final, na convico do prprio
intrprete, que teria lugar na deciso do caso em concreto.
A partir da mudana iniciada com o pensamento jurdico do segundo
Jhering, o intrprete passa ter papel decisivo na aplicao do direito. Ao
trazerem o interesse para a ordem normativa, os tericos passam a se
preocupar com o contedo das normas e conferem ao Direito uma dimenso
de materialidade a ser descortinada pelo intrprete.
E

so

estas

correntes

antiformalistas

ps-blicas

que,

revisadas/complementadas, iro permitir a formao dos sistemas de molde


teleolgico, por introduzirem na ordem normativa os interesses. Da, alis,
porque Mario Losano afirma que as concepes de sistema jurdico ps-
blicas, como a de Canaris, apresentam um conceito de sistema moderno, com
sentido diverso das doutrinas clssicas, oitocentistas, uma vez que guardam
relao com correntes por ele enunciadas como assistemticas: o pensamento
de Jhering, o Movimento do Direito Livre e Jurisprudncia dos Interesses.
Como aponta o autor, o significado da expresso sistema sofreu um
desdobramento: essas teorias antiformalistas ps-blicas, portanto, se
conectam aos movimentos anteriores ao nacional-socialismo e, curiosamente,
se autodefinem sistemas [...] Com tais teorias, o termo sistema sofre, pois,
uma evoluo que o separa de sua histria [...]. (LOSANO, 2010, p. 136)
A passagem das referidas teorias Jurisprudncia dos Valores se d,
como apontado, no ps-guerra, com o fim/derrota das ditaduras, e, de
consequncia, com a queda das doutrinas jurdicas a elas ligadas. Os juristas
deste perodo (especialmente alemes), visando reconstruir os pilares do
Estado Democrtico, passaram a elaborar teorias que se remetiam s
correntes de pensamento anteriores guerra (LOSANO, 2010, p. 252),
conjugando-as com a lio histrica apreendida, qual seja, a insuficincia ou
fracasso do positivismo jurdico e do direito natural (KAUFMAN, 2004, p. 46): o
direito no simplesmente todo aquele que emanado do Estado,
independentemente de seu contedo; e os juzes, na realizao de sua tarefa

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criativa para a soluo dos casos concretos, no devem considerar apenas (e


todos) os valores extrados da observao da realidade social, mas todos os
valores (tambm espirituais) que sejam compatveis com os presentes no
ordenamento. (KAUFMAN, 2004, p. 243-245; 249-252)
Estabelecer quais so os valores compatveis com o ordenamento
jurdico e indicar de onde provm quando insuscetveis de ser extrados do
direito legislado ou seja, os valores sobre os quais fundar o direito e aos que
o juiz poder recorrer quando imprecisa ou lacunosa a norma a tarefa a
que se propuseram as correntes reunidas sob a denominao de
Jurisprudncia dos Valores. Com a assuno gradual desta tarefa, portanto,
que ocorre a passagem da Jurisprudncia dos Interesses para a dos Valores
(LOSANO, 2010, p. 120), a qual teve como alguns dos principais expoentes
Larenz, Esser, Wilburg (no direito austraco) e Canaris (LOSANO, 2010, p. 249-
252). 8
Ainda que sejam variadas e mesmo antagnicas as ideias e concluses
de cada uma das linhas de pensamento a par da conjunta considerao de
que o conceito positivista de cincia no satisfatrio, especialmente quando
em considerao o direito importa considerar o entendimento do direito a
que se chegou, no sentido de que ele est orientado noo de Justia: o
Direito tem inerente, pelo seu prprio sentido, uma pretenso de rectido,
8

Importa destacar que a Jurisprudncia dos Valores teve tambm como pano de fundo um
movimento de renovao da filosofia alem ocorrido na primeira metade do sculo XX,
caracterizado como de abandono ao positivismo, nas suas diferentes modalidades. Esse
movimento teve incio com Rudolf Stammeler e seu formalismo jurdico, o qual foi alvo,
entretanto, de severas crticas (em conjunto com o positivismo juridico) por diferentes linhas de
pensamento que se seguiram, dentre as quais importa destacar, em especial, o neokantismo
8
sudocidental alemo, como Binder, Lask, Radbruch, o qual exerceu especial influncia na
Juriprudncia dos Valores. Larenz aponta, ainda, que tiveram importncia neste movimento
jusfilosfico mais uma vez Binder, Schnfeld, Dulckeit (definidos como neo-hegelianos); e
Reinach, Welzel e Gerhart Husserl (conectados fenomenologia), entre outros. Acrescenta que
este movimento exerceu maior influncia no Direito Criminal e, em parte no Direito Pblico,
sendo que, no direito privado, apenas em um segundo momento, com a conscincia das
limitaes da jurisprudncia dos interesses, com a transformao numa jurisprudncia de
valorao, e com a forte acentuao de princpios tico-jurdicos (LARENZ, 1997, p. 97-98). Karl
Larenz, alis, inserido entre os tericos do neo-hegelianismo por Menzes de Cordeiro, que
tambm aborda esse movimento jusfilosfico, especialmente quanto necessidade de
superao do positivismo e do formalismo stammeleriano (CORDEIRO in CANARIS, 2003, p. XVII);
mas, como assinala Losano, aps a sua fase de terico do direito nacional-socialista, as idias de
Larenz estariam mais aproximadas do pensamento idealista neokantiano (LOSANO, 2010, p.
255).

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no sentido de Justia, de tal modo que ele tem de se deixar medir por ela, para
ver em que medida satisfaz essa pretenso (LARENZ, 1997: p. 138).
Das teorias que compem a Jurisprudncia de Valores, observa-se que
cada um dos seus tericos procurou, por diferentes perspectivas, indicar onde
encontrar os referidos valores, entre eles, o valor justia. Em especial, Karl
Larenz, nos escritos que se seguiram a sua fase de terico do direito nacional-
socialista, abriu-se aos valores (no apenas aqueles possveis de serem
inferidos das normas jurdicas positivas e tambm no mais o valor poltico do
nacional-socialista, outrora defendido), tendo em considerao o valor justia
como o valor guia/filtro. Para Larenz, na interpretao da norma o juiz deve,
inicialmente, buscar o valor de justia perseguido pelo legislador, ou seja, na
ordem positiva. Mas, se se deparar, com uma lacuna, poder, em ltima
anlise, mover-se mesmo fora do direito positivo (ainda que no interior do
direito), deduzindo seus princpios do mundo dos valores, remetendo-se, para
tanto, sua conscincia jurdica, que deve ser inspirada pela exigncia de
justia. Losano aponta, entretanto, que em sua obra a conscincia jurdica e
a justia no apresentam conceitos bem definidos. (LOSANO, 2010, p. 255-
258)
Para Larenz (assim como ser, em parte, para Canaris), o mtodo da
subsuno persiste para a soluo de certos casos; mas deve haver uma
alternativa, quando este no se mostrar suficiente: onde o conceito geral e
abstrato e o sistema lgico desses conceitos no conseguem sozinhos dar
conta da variedade do ser (ou do sentido), entra em cena a forma conceitual
do tipo(typus) (LARENZ, 1997). Os valores encontram lugar, portanto, em
sua teoria do tipo. A contraposio entre as noes de conceito, prpria do
sistema lgico, e do tipo, prpria do seu pensamento orientado aos valores,
visualizada na aplicao do direito: sob os conceitos, pode-se subsumir, ao
passo que um evento da vida deve ser relacionado a um tipo. Na subsuno
estaria, assim, excluda a referncia a valores-guia, ao passo que essa
referncia torna-se uma exigncia quando se relaciona algo a um tipo
(FROMMEL apud LOSANO, 2010, p, 232-233).

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Uma vez apresentadas algumas linhas acerca da jurisprudncia dos


valores, passa-se anlise do sistema de Claus-Wilhelm Canaris.

4. Noes acerca do sistema aberto de Claus-Wilhelm Canaris



No se desconhece os riscos de se realizar uma interpretao
simplificada ou mesmo incompleta do sistema de Canaris, o que, alis, faz
parte da investigao hermenutica e de sua estratgia bsica da
compreenso. Busca-se pelo sentido real de seu sistema apesar do texto,
com arrimo nos conceitos de sistema jurdico e no contexto filosfico e poltico
de seus surgimentos, como j elucidado. Em todo caso, diante da
necessidade de o sentido de seu sistema ser revelado com a maior clareza
possvel que esta anlise ter, como eixo, algumas transcries do texto do
prprio autor. De qualquer forma, no so abordados todos os captulos da
obra ou pontos nela trazidos discusso, j que no se cuida aqui de uma
resenha do escrito de Canaris, mas da compreenso das ideias centrais da sua
concepo acerca do sistema jurdico, voltado aplicao do direito.
Inicialmente, para fundamentar o seu conceito de sistema, Canaris
parte de dois pressupostos: do conceito geral ou filosfico de sistema; e das
caractersticas ou tarefas que o sistema pode desempenhar na Cincia do
Direito, extradas do conceito geral e constantes tambm em outros conceitos
da literatura jurdica.
O conceito geral utilizado , por influncia do dicionrio filosfico de
Rudolf Eisler, o elaborado por Kant (j abordado anteriormente), isto , a
unidade, sob uma idia, de conhecimentos variados ou um conjunto de
conhecimentos ordenados segundo princpios (KANT apud CANARIS, 2002: p.
10) e as tarefas a serem desempenhadas ou caractersticas so a ordenao e a
unidade, isto , a adequao interna e a unidade de uma ordem jurdica.
(CANARIS, 2003, p. 9-12). Saliente-se que o autor refuta a caracterstica da
completude, prpria tambm dos sistemas externos.

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Na sequncia, reconhecendo o desdobramento do sistema em externo


e interno (ele se refere ao sistema de conhecimentos, lgico ou cientfico e ao
sistema objetivo ou real, respectivamente, utilizando-se das palavras de Eisler),
questiona a possvel revelao de um sistema interno ao direito, extrado,
portanto, do objeto. Para responder seu questionamento, parte do
pressuposto de que a formao jurdica do sistema apenas ser possvel
quando o seu objecto, isto o Direito, aparente tal sistema objectivo
(CANARIS, 2002, p. 13). Com isso, revela sua pretenso de apresentar um
conceito de sistema interno ao direito.9
Com essas premissas, o autor estabelece uma conexo entre o
conceito clssico de sistema, duas de suas caractersticas e o conceito de
sistema interno, firmando como primeira hiptese que o direito apenas poder
ser um sistema (interno) quando possuir a ordenao e unidade, pelo que o
sistema no mais do que a forma exterior da unidade valorativa e da
adequao da ordem jurdica (CANARIS, 2002, p. 200). Da a afirmao do
autor:
Qualquer outra preciso sobre o significado da idia de sistema
na Cincia do Direito e sobre o correspondente conceito de
sistema pressupe, por isso, o esclarecimento da questo sobre
se e at onde possui o Direito aquelas ordenao e unidade,
indispensveis como fundamento do sistema.(CANARIS, 2003, p.
200)

Percebe-se que o sistema interno de Canaris desenhado a partir


de um conceito de sistema externo e de duas de suas caractersticas, a
ordenao e a unidade. No abandona a noo clssica de sistema, mas se
rejeitada a caracterstica da completude, que lhe essencial, uma vez que,
como ser abordado adiante, o sistema de Canaris aberto a valores.
Mas como verificar se a hiptese verdadeira, se o direito possui esta
ordenao e unidade, podendo ser considerado um sistema? Como alerta
Canaris, a unidade do direito um dos pressupostos em que se arrima Cincia
do Direito para afirmar o carter cientfico do direito, pressuposto que
seguido pela metodologia jurdica (e pela hermenutica jurdica), como se v,
9

Embora o autor se refira com mais freqncia terminologia sistema objetivo, a este ser
feita referncia como sistema interno ao Direito, em concordncia com a diviso sistema
externo/interno apresentada no anterior.

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por exemplo, quando em considerao a interpretao sistemtica e os


princpios gerais do direito. O autor aduz que a negao do referido
pressuposto pode trazer consequncias irremediveis ao direito, como o
questionamento de sua cientificidade. De qualquer forma, reconhece a
impossibilidade de o pressuposto ser verificado e prefere confirmar a
existncia de uma ordem e unidade no direito na sua prpria estrutura.
Afirma, assim, que a ordem interior e unidade do direito so
emanaes e postulados da prpria ideia de Direito, em especial, do postulado
da justia, concretizado no princpio da igualdade. Assim que a exigncia de
ordem resulta directamente do valor justia, de tratar o igual de modo igual e
o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua diferena
(CANARIS, 2003, p. 18). A ordenao, explicita, deve ser levada em
considerao pelo legislador e juiz em suas atividades: tanto o legislador
como o juiz esto adstritos a retomar consequentemente os valores
encontrados, pensando-os, at o fim em todas as consequncias singulares e
afastando-os apenas justificadamente, isto , por razes materiais (CANARIS,
2003, p. 18). O autor afirma, em sntese, que o legislador e juiz devem
proceder com adequao, ou seja, manter-se coerentes com os valores
escolhidos (CANARIS, 2003, p. 18).
A unidade, por sua vez, procura garantir a ausncia de contradies
na ordem jurdica (CANARIS, 2003, p. 20) e representa a tendncia
generalizadora da justia (CANARIS, 2003: p. 20), ou seja, a tendncia a evitar
a fragmentariedade das decises fundadas sobre a equidade (LOSANO, 2010,
p. 319), que exige a superao de numerosos aspectos possivelmente
relevantes no caso concreto, a favor de uns poucos princpios, abstractos e
gerais (CANARIS, 2002, p. 20). Assim, a unidade tem lugar quando realizada a
exigncia de no contradio na ordem jurdica e quando as decises, por sua
abstrao e generalizao, permitem ser comparadas, j que, ao contrrio,
uma tendncia individualizadora dificilmente realizaria o princpio da
igualdade. (CANARIS, 2003, p. 21)
O raciocnio de Canaris revela que um direito positivo poder ser
considerado um sistema interno quando possuir ordenao e unidade, mas,

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ainda, que a ordenao e a unidade so tarefas a serem realizadas,


perseguidas. Para ele o sistema tem por papel no apenas traduzir, mas
tambm realizar a ordem e a unidade, traduzir e realizar a adequao
valorativa e a unidade interior da ordem jurdica (CANARIS, 2003, p. 23), o
que indica que a unidade e a adequao no so apenas afirmadas, mas
tambm sempre pretendidas, portanto no apenas pressuposio, mas
tambm um postulado (CANARIS, 2003, p. 23).
em razo destas reflexes, no sentido de que a ordenao e a
unidade so postulados a serem perseguidos, que Losano afirma que para
Canaris o sistema um princpio de ao e no um instrumento de
conhecimento: o sistema no , portanto, apenas um guia ao conhecimento
do direito (nisto consiste exatamente seu descrever, que sua tarefa clssica),
mas tambm um guia para o agir na aplicao do direito: nisto consiste seu
realizar o valor prprio do sistema, aplicando-o ao caso concreto (LOSANO,
2010, p. 320). Da porque Losano afirma que o conceito de sistema se
transforma, neste momento, de sistema de descrever para sistema para aplicar
o direito. Alis, o prprio Canaris defende abertamente a possibilidade de um
sistema servir para a obteno do direito, obteno das proposies
jurdicas convenientes (CANARIS, 2003, p. 149), o que ser retomando ao final
desta subseo.
Uma vez concebido que o direito apenas pode ser considerado um
sistema quando possuir as caractersticas da ordenao e unidade e que essas
devem ser encontradas na sua prpria estrutura (internamente), o autor
afirma que o conceito de sistema deve ser desenvolvido justamente a partir
dessas caractersticas (e tarefas) que o pensamento sistemtico deve revelar (e
cumprir). Perquirindo a respeito de um sistema capaz de exprimir ou
desenvolver as caractersticas de ordenao e unidade com meios racionais, o
autor, aps rechaar alguns conceitos de sistema (em especial, a ideia de que
apenas a lgica capaz de determinar se h um sistema autntico), lana,
como segunda hiptese, o sistema como ordem axiolgica ou teleolgica de
princpios jurdicos gerais. (CANARIS, 2003, p. 66-68; 280) V-se, aqui, na linha

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da Jurisprudncia dos Valores, a ligao do direito aos valores e, em especial,


ao valor justia:
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivao a partir da regra
da justia, de natureza valorativa, assim tambm o sistema a ele
correspondente s pode ser um ordenao axiolgica ou teleolgica - na qual,
aqui, teleolgico no utilizado no sentido estrito da pura conexo de meios
aos fins, mas sim no sentido mais lato de cada realizao de escopos e valores,
portanto no sentido no qual a jurisprudncia das valoraes equiparada
jurisprudncia teleolgica. (CANARIS, 2003, p. 66-67)

Em relao caracterstica da ordem, o autor prope que
neste sistema ela a captao racional da adequao de
conexes e valoraes jurdicas. (CANARIS, 2003, p. 71) O autor
fala em captar racionalmente a adequao do pensamento
teleolgico (CANARIS, 2003, p. 70), em exercer racionalmente a
jurisprudncia (CANARIS, 2003, p. 71). Endereando essa tarefa
(a captao racional) especialmente ao juiz, revela:
Quando se fala aqui, constantemente, da adequao de
valores, pretende-se significar isso mesmo. No se trata,
portanto, da justeza material, mas apenas da adequao
formal de uma valorao na qual formal no se deve,
evidentemente entender no sentido de lgico-formal mas sim no
sentido em que tambm se fala do carter formal do princpio
da igualdade. Por outras palavras: no tarefa do pensamento
teleolgico, tanto quanto vem agora a propsito, encontrar uma
qualquer regulao justa, a priori no seu contedo por
exemplo no sentido do Direito Natural ou da Doutrina do Direito
justo mas apenas, uma vez legislado um valor (primrio), pensar
todas as suas consequncias at o fim, transp-lo para casos
comparveis, solucionar contradies com outros valores j
legislados e evitar contradies derivadas do aparecimento de
novos valores. (CANARIS, 2003, p. 77)

No pensamento do autor, a ordenao uma tarefa a ser realizada, ao


que se constata, especialmente pelo juiz. Ainda, os elementos constitutivos de
seu sistema so os valores.
No que se refere caracterstica da unidade, o autor prope que no
sistema (como ordem teleolgica) ela estar presente quando possvel
reconduzir os diversos valores singulares a alguns poucos valores
fundamentais. Canaris fala na reconduo da multiplicidade do singular a
alguns poucos princpios constitutivos (CANARIS, 2003, p. 76), a alguns

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princpios gerais de uma ordem jurdica, fazendo, assim, um ajuste em seu


sistema, deixando o elemento valor e escolhendo como elemento os princpios
gerais do direito.10
Os valores singulares apenas podero fazer parte de uma conexo
interior quando se chegar at os valores fundamentais mais profundos
(CANARIS, 2003, p. 77), ou seja, os princpios gerais duma ordem jurdica
(CANARIS, 2003, p. 77). Apenas deste modo que, segundo Canaris, se faz
possvel alcanar aquele grau de generalizao mencionado e, assim, a unidade
da ordem jurdica. (CANARIS, 2003, p. 77)
Explicitando como se d a passagem dos valores para os princpios, o
autor fala em um processo de concretizao contnuo, que prossegue, ainda,
dos princpios para as normas. Na verdade, a passagem do valor para o
princpio extremamente fluida; poder-se-ia dizer, quando se quisesse
introduzir uma diferenciao de algum modo praticvel, que o princpio est j
num grau de concretizao maior do que o valor: ao contrrio deste, ele j
compreende a bipartio, caracterstica da proposio de direito em previso e
consequncia jurdica. (CANARIS, 2003, p. 86).11
Canaris chama a ateno para o fato de que o princpio, ainda que
sendo diferente do valor por indicar a consequncia jurdica, no aparenta a
forma de uma disposio jurdica: ele distingue-se antes desta por no estar
ainda, em regra, suficientemente concretizado para permitir uma subsuno,
precisando, por isso, de uma normativizao (CANARIS, 2003, p. 86). De
qualquer forma, observa-se que Canaris fala em princpios gerais do direito
orientados por valores e no dos valores em si, o que indica que ser o seu
sistema um sistema do direito, (LOSANO, 2010, p. 326-327) pertencendo os
princpios gerais do direito ao ordenamento jurdico.

10

Deixa claro, em todo caso, que tambm sistemas de conceitos teleolgicos, de institutos
jurdicos ou simplesmente de valores superiores seriam possveis; trata-se, no caso, de uma
escolha do autor (CANARIS, 2003, p. 80-88)
11
Em relao a essa passagem, Losano indica que h uma oscilao quanto terminologia
empregada por Canaris (normas jurdica/proposio jurdica) e opta por exprimir que para
Canaris somente os princpios contm a diviso tpica da norma jurdica entre caso concreto e
sano. Assevera, em todo caso, que Canaris aceita a distino de Kelsen entre norma jurdica
e proposio jurdica. (LOSANO, 2010, p. 328).

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O como determinar qual princpio deve ser considerado geral tarefa


que est condicionada ordem jurdica em observao. Canaris sustenta, em
relao ordem jurdica alem, que (a) no se poderiam considerar todos os
princpios como portadores de unidade e, com isso, como sistematizadores
(CANARIS, 2003, p. 79); e, ainda, (b) um princpio poder no ser considerado
como um princpio geral para o sistema, mas ser assim considerado para um
determinado subsistema:

(..) neste [no Direito Privado], nem todos os princpios so, por
seu turno, relevantes para os sistema, como o sero, por
exemplo, para o Direito das Obrigaes, os Direitos Reais, o
Direito das Sucesses, etc.; dentro desses mbitos, firmam-se
subsistemas mais pequenos, com princpios gerais autnomos,
como, por exemplo, o sistema dos actos ilcitos, do
enriquecimento sem causa, das perturbaes na prestao ou da
responsabilidade pela confiana (...) Assim, modifica-se a
generalidade dum princpio com a perspectiva do ponto de
vista; (...) (CANARIS, 2003, p. 79)

Sendo assim, (c) os princpios dos sistemas determinam em parte os


princpios dos subsistemas, de consequncia, os dos subsistemas apenas se
subsumem em parte no sistema. Por fim, (d) explicita que um princpio dever
ser considerado constitutivo para unidade de um determinado mbito parcial
ou subsistema se se considerar que, em sendo este princpio alterado, a ordem
do referido subsistema seria modificada no seu contedo essencial. (CANARIS,
2003, p. 80)
Assim que Losano afirma que os princpios gerais de direito, no
sistema de Canaris, devem ser determinados empiricamente. (LOSANO, 2010,
p. 327)
Tais princpios gerais de direito possuem quatro caractersticas que,
segundo Canaris, revelam a sua funo sistematizadora: (a) os princpios no
valem sem excepo e podem entrar em oposio entre si (CANARIS, 2003, p.
88), ou seja, os princpios podem ser excepcionados, limitados ou entrarem em
conflito entre si; (b) os princpios no tem pretenso de exclusividade
(CANARIS, 2003, p. 90), isto , uma consequncia jurdica retirada de um dado
princpio tambm pode ser retirada de outro princpio; (c) Os princpios

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ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao


e restrio recprocas (CANARIS, 2003, p. 92) ou o entendimento de um
princpio sempre, ao mesmo tempo, o de seus limites (CANARIS, 2003: p.
95), entendendo-se os limites por limites imanentes ou decorrentes da
oposio de outros princpios; e (d) os princpios necessitam, para a sua
realizao, da concretizao atravs de subprincpios e de valoraes
singulares com contedo material prprio (CANARIS, 2003, p. 96), isto , para
serem aplicados necessitam ser adaptados pelo juiz, ao caso concreto, com
arrimo em subprincpios.
O autor tambm explicita como tais princpios se formam, o que revela
a caracterstica da incompletude do sistema. O sistema de Canaris, como
observado antes, no almeja a completude. Ao contrrio, para ele o sistema
incompleto, aberto, uma vez que o seu objeto o direito mutvel, situado
que est no processo histrico: o sistema, como unidade de sentido,
compartilha de uma ordem jurdica concreta no seu modo de ser, isto , que
tal como esta, no esttico, mas dinmico, assumindo pois a estrutura da
historicidade (CANARIS, 2003, p. 107-108). O autor aponta que novos
princpios gerais do direito podem se apresentar como constitutivos do
sistema, modificando-o, sem que isso implique, irremediavelmente, a criao
de um novo sistema. Justifica que o sistema deve acompanhar a especificidade
do objeto, pelo que a formulao do sistema jurdico possivelmente em
oposio a outras Cincias nunca pode chegar ao fim, antes sendo por
essncia um processo infindvel (CANARIS, 2003, p. 111).
Os princpios gerais do direito convivem com a lei e o direito
consuetudinrio. As modificaes no sistema interno decorrem de atos
legislativos; do Direito Consuetudinrio; da concretizao de normas (clusulas
gerais) atravs de valoraes; e dos princpios gerais do direito, sendo que
estes representam emanaes da idia de Direito e da natureza das coisas
(CANARIS, 2003, p. 121).
Canaris prefere fundar a validade do Direito, para alm da lei e do
Direito Consuetudinrio, em critrios extra-positivos (CANARIS, 2003, p. 119)
jurisprudncia. Esta apenas revelaria valores j contidos no direito positivo,

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mas no reconhecidos plenamente. Ainda, o reconhecimento da


jurisprudncia como fonte primria do direito seria inconcilivel com a ordem
jurdica alem, externando a opinio de que a proposio colocada pelo
tribunal como fundamento de uma deciso no vale por ter sido exteriorizada
pelo juiz, mas sim por estar convincentemente fundamentada (CANARIS,
2003, p. 119), ou seja, cuida-se de uma descoberta alicerada na lei, vlida
porque deriva de critrios de validade bastantes, exteriores sentena
judicial (CANARIS, 2003, p. 119).
Como asseverado, os critrios extra-positivos seriam a ideia de
Direito e a natureza das coisas, expressados em princpios gerais do direito,
mas na medida em que esses princpios no sejam contrrios lei e ao
costume. (CANARIS, 2003, p. 121) O sistema poderia ser alterado, portanto,
por princpios no extrados da lei ou legitimados pela lei, mas apenas nela
inspirados ou nem mesmo isso. O autor fala em valores extra-positivos
jurdicos ou extra-legais e afirma que as modificaes do sistema podem
tambm partir deles. (CANARIS, 2003, p. 118) Para Canaris, esses critrios no
devem ser compreendidos a-historicamente e dependem da mediao da
conscincia jurdica geral. Ao contrrio, princpios reconduzveis ideia de
direito e natureza das coisas, em ltima anlise, no devem ser considerados
como partes, desde sempre, do Direito, em dado momento. Mas sim como
surgidos em certo momento histrico, diante do que se compreende por ideia
do direito ou natureza de alguma coisa a partir da tomada de conscincia a seu
respeito. (CANARIS, 2003, p. 121-123)
Com isso, afastada a caracterstica da completude, prpria da
definio do sistema clssico, externo (tambm em relao a este
insubsistente, eis que o sistema externo tambm incompleto, provisrio,
porque exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo), pelo que
considerado pelo autor errneo objetar a abertura do sistema como algo
contraditrio definio de sistema. (CANARIS, 2003, p. 109) Em todo caso, h
que se reconhecer que uma vez afastada esta caracterstica historicamente
associada ao conceito de sistema (externo), tem novamente lugar a afirmao

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de que o conceito de sistema sofreu uma relevante transformao com


Canaris.
Canaris ainda analisa um dos pontos que pode ser considerado
decisivo para conferir distino ao seu sistema em relao aos sistemas que o
antecedem: a questo da sua relevncia prtica, do seu valor para a obteno
do direito. O sistema para aplicar o direito, a que se refere Losano, como j
explicitado.
Quanto realizada a distino, na primeira subseo, entre sistema
externo e interno, observou-se que a noo clssica de sistema se transformou
de sistema para dizer ou descrever o direito para sistema para fazer ou
aplicar o direito, isto , para fazer sentenas. E uma vez que o sistema
externo, enquanto discurso lgico sobre determinado objeto, (LOSANO,
2008, p. 215) estaria voltado exclusivamente para o estudo e aprendizagem do
direito, a possibilidade de um tal sistema servir aplicao constantemente
negada. Como menciona o autor, o sistema (externo) geralmente conferido
um valor didtico no sentido de facilitao do entendimento da lei (CANARIS,
2003, p. 150).
Mas, Canaris aduz que o significado do sistema para a obteno do
Direito se torna evidente quando em considerao o sistema como ordem
jurdica axiolgica ou teleolgica. Disto resulta que o argumento sistemtico
, ento, apenas uma forma especial de fundamentao teleolgica
(CANARIS, 2003, p. 153). Da porque pode, tal como a fundamentao
teleolgica, aspirar mais alta categoria entre os critrios de interpretao
criativa .O sistema possui, como isso aptido para a derivao teleolgica
(CANARIS, 2003, p. 283).
Canaris revela que o sistema (interno) pode servir obteno (ou
aplicao) do direito por meio de duas tarefas por ele realizadas. Primeiro,
porque ele contribui para a plena composio do contedo teleolgico de
uma norma ou de um instituto jurdico o que conduz a interpret-los como
parte do conjunto da ordem jurdica e sobre o pano de fundo das conexes
relevantes. (CANARIS, 2003, p. 283) Isso se d porque quando um fenmeno
jurdico ordenado sistematicamente so realizadas indagaes acerca dos

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valores e, em especial, dos princpios jurdicos por de trs da norma que o


prev; com isso, portanto, se faz uma afirmao acerca de seu contedo
teleolgico, seu contedo valorativo no Direito. (CANARIS, 2003, p. 154) E,
ainda, s a ordenao sistemtica permite entender a norma questionada no
apenas como fenmeno isolado, mas como parte de um todo (CANARIS,
2003, p. 156).
Segundo porque o sistema se presta a garantir e a realizar a adequao
valorativa e a unidade interior do Direito, porquanto mostra as
inconsequncias valorativas, proporcionando, com isso, o aperfeioamento do
Direito, tanto pela determinao de ameaadoras contradies de valores
como pela determinao de lacunas (CANARIS, 2003, p. 283). Quando h a
verificao de contradies pode ocorrer que o sistema (na obteno do
direito) ocasione o travamento do Direito. (CANARIS, 2003, p. 173) No caso da
verificao de lacunas, a ideia de sistema pode impulsionar o aperfeioamento
do direito, com a determinao de uma lacuna com recurso de um princpio
geral (CANARIS, 2003, p. 176), como explicita o autor:

Pois quando um princpio geral elaborado, o princpio da
igualdade conduz, em muitos casos, ao reconhecimento de
normas no escritas, e assim no de admirar que, muitas vezes,
a partir de previses singulares aparentemente limitadas (...), se
tenham elaborado novos institutos para o sistema: os valores
corporizados naqueles preceitos so gerais segundo seu peso
interior, no se podendo por excluir que eles tenham influenciado
mais ou menos consideravelmente o sistema e o contedo do
Direito vigente. (CANARIS, 2003, p. 176-177)

Mas a obteno do direito a partir do sistema encontra limites. Entre


eles, pode-se destacar a possibilidade de aperfeioamento do sistema e, nele,
o uso da exigncia da justia material contra os argumentos sistemticos. A
possibilidade de aperfeioamento do sistema coerente com a sua abertura,
j mencionada. A obteno do direito a partir das tarefas realizadas pelo
sistema no , pois, via de mo nica: se de um lado o sistema tem influncia
na obteno direito, tambm se d a formao plena do sistema apenas na
obteno do direito. (CANARIS, 2003, p. 188)

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Assim que h de ter em considerao que o processo de obteno do


direito, pelo sistema, pode levar ao desenvolvimento ou modificao do
prprio sistema. Aqui, mais uma vez se observa que o sistema de Canaris no
se apresenta, a piori, como pronto, mas tambm se realiza a partir da
aplicao do direito, com a observncia das caractersticas da unidade e
ordenao.
O uso da exigncia da justia material contra os argumentos
sistemticos ou seja, quando uma soluo adequada ao sistema, mas
apontada como no satisfatria em relao s exigncias da justia material
deve ser considerado com cautela. Como menciona Canaris, o sistema
comporta justamente a justia material tal como esta se desenvolve e
representa na ordem jurdica positiva (CANARIS, 2003, p. 190) e os
argumentos sistemticos nada mais representam do que os valores
fundamentais da lei pensados, at o fim, em termos de igualdade e que a sua
legitimidade e a sua fora reguladoras resultam, em simultneo, da autoridade
do direito positivo e da dignidade do princpio da justia (CANARIS, 2003, p.
191). Assim que o autor defende que a soluo adequada ao sistema deve
ser, a princpio, entendida como vinculativa, justa perante determinada ordem
positiva, pelo que no poder ser afastada sob o argumento de uma possvel
injustia material. (CANARIS, 2003, p. 196)
Mas, esse conflito entre a justia sistemtica e a justia material nem
sempre ser desarrazoado, irreal. Em certa situao especial, justamente
porque o sistema aberto um conflito neste sentido pode ocasionar a sua
modificao, ou seja, sob o argumento de exigncias da justia material, caso
em que o direito haver de ser obtido com recurso ordem jurdica extralegal.
Ou seja, pontos de vista da justia material contrrios ao sistema s podem
aspirar primazia perante argumentos do sistema quando existam as especiais
pressuposies (CANARIS, 2003, p. 194), situao em que admissvel uma
complementao do Direito legislado com base em critrios extra jurdico-
positivos (CANARIS, 2003, p. 194).
Nestas circunstncias, tem lugar o problema da admissibilidade da
interpretao judicial criativa o que, consoante menciona o autor, no um

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problema especfico do sistema. Em todo caso, Canaris aponta a sua opinio


acerca deste modo de aperfeioamento do sistema, admitindo-o desde que
no viole os valores abrigados pelo direito positivo e desde que seja uma
exigncia de um princpio geral de direito:

(...) descontando crassos vassos de injustia legal admissvel
sob a dupla pressuposio de que, por um lado, no se oponham
aos valores do Direito positivo e que, por outro, um princpio
geral do Direito a exija, residindo o fundamento da sua validade
ou na ideia de direito ou na natureza das coisas. (CANARIS,
2003, p. 195)

Os demais limites obteno do direito a partir do sistema tm a ver


com os prprios limites formao do sistema. O autor analisa as possveis
situaes que configuram verdadeiros impedimentos formao completa do
sistema, mas que no traduzem a impossibilidade de aplicao do sistema no
Direito. Ou seja, o sistema, mesmo na ocorrncia dessas situaes, subsiste
como sistema.
Essa formao completa encontraria alguns bices. Primeiro, porque o
ideal de unidade interior e adequao conflitam com o modo de formao e
desenvolvimento do Direito, j que a ordem jurdica positiva construda na
experincia histrica e por homens, pelo que so correntes as contradies e
incompletudes. Segundo porque h na prpria idia do Direito um elemento
imanente contrrio ao sistema (CANARIS, 2003, p. 199), qual seja, a
tendncia individualizadora da justia (CANARIS, 2003, p. 199-200) a justia
realizada por setores , o que pode fazer surgir certas normas que no se
adquam a uma determinao sistemtica, ocasionando, da, quebras no
sistema e lacunas. (CANARIS, 2003, p. 199-200)
Canaris enumera as quebras sistemticas, as normas estranhas ao
sistema e as lacunas no sistema. Em outras palavras, ameaam a formao do
sistema a contrariedade de valores legais, a singularidade de certos valores
legais e a ausncia de valores. As quebras sistemticas so consideradas
contradies de valores e de princpios (CANARIS, 2003, p. 200). Mas no so
consideradas contradies os limites imanentes de um princpio; ou quando

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um princpio apenas considerado relevante quando em conexo com outro;


ou, ainda, quando h uma to s oposio entre princpios (quando, tomados
singularmente, apresentem solues opostas). (CANARIS, 2003, p. 201-206)
As normas estranhas ao sistema consistem em proposies jurdicas
que, ainda que no estejam em contradio de valor (CANARIS, 2003, p. 236)
com outras proposies ou princpios fundamentais da ordem jurdica,
encontram-se avulsas, ou no relacionadas com outras dentro da ordem
jurdica, isto , no se deixam reconduzir aos princpios jurdicos gerais,
permanecendo, por isso, valorativamente isoladas dentro da ordem jurdica
global (CANARIS, 2003, p. 236), assim como, ainda, no se caracterizam como
modificaes do sistema, porque a sua ratio no possui convivncia suficiente
para poder valer como enriquecimento conseqente dos valores fundamentais
no mbito jurdico em causa (CANARIS, 2003, p. 236).
As lacunas, as principais inimigas da formao do sistema, so as
lacunas de valores. O autor assevera que assim como no existe, no direito,
completude lgica, tambm no h teleolgica. (CANARIS, 2003, p. 241)
Uma vez consideradas como possveis/existentes tais situaes, alguns
caminhos podem ser seguidos pelo aplicador do direito para tentar contorn-
las. No que se refere s quebras sistemticas ou contradio de valores, a
interpretao sistemtica, tambm chamada de criativa do direito, uma
alternativa. O autor fala de sua utilidade na medida em que se interprete o
teor de diferentes preceitos em conformidade com o sistema, isto , de modo
unitrio (CANARIS, 2003, p. 209). Tambm retira dela os princpios da
especialidade, cronolgico e hierrquico, aplicveis, em parte, s contradies
de valores e princpios, posto que formulados para contradies entre normas
(entende-se, aqui, regra). (CANARIS, 2003, p. 208) Ou seja, quando a ordem
jurdica tiver associado numa norma jurdica previso P1 a consequncia C e
noutra norma a uma previso P2 valorativamente semelhante, no essencial, a
consequncia jurdica no-C (CANARIS, 2003, p. 208-209).
Tambm possvel, quando as contradies de valores tiverem lugar
em razo de uma lacuna, complementar a lacuna conforme o sistema. Haveria
um espao para a correo de uma omisso do legislador, considerada como

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admissvel. (CANARIS, 2003, p. 211-212) A impossibilidade desta


complementao existir sempre que o contedo e sentido da lei o indicarem
ou quando houver a proibio de semelhante interpretao:

(...) h contradies de valores que no podem ser ultrapassadas
com o auxlio dos mtodos legtimos da interpretao criativa do
Direito. Tal o caso em que a contradio de valores no se traduza
numa lacuna, mas num erro jurdico-poltico ou em que existia,
na verdade, uma lacuna, mas a sua integrao seja proibida ou
impossvel. (CANARIS, 2003, p. 216)

Uma ltima alternativa apontada para contornar as quebras de


valores, quando impossvel a interpretao sistemtica ou a integrao
sistemtica das lacunas, considerar a norma em contradio com o sistema
como nula, com fundamento no princpio constitucional da igualdade. Retira-
se, pois, do princpio da igualdade, a determinao da eliminao de
contradio de valores, no sentido de eliminar uma diferena valorativa
injustificvel. Alis, no direito constitucional alemo h a previso expressa de
uma proibio de arbtrio, arbtrio que ocorre em razo de uma diferenciao
legal ou de um tratamento igualitrio no justificvel. Mas, Canaris salienta
que existem, ainda que poucas, situaes em que h quebra de sistema, mas
no h violao contra a proibio de arbtrio, hiptese em que as normas
subsistiriam vlidas. (CANARIS, 2003, p. 217-232). Assim, as quebras
sistemticas so possveis e, em algumas vezes, no contornveis, o que no
implica, entretanto, a impossibilidade do pensamento sistemtico na Cincia
do Direito, mas um entrave formao plena do sistema. (CANARIS, 2003, p.
233-235)
No caso das normas estranhas ao sistema, Canaris aponta que a
interpretao tambm a melhor alternativa, sendo que deve ser realizada de
modo a restringir tais corpos estranhos ao mais curto espao possvel dentro
da ordem jurdica (CANARIS, 2003, p. 238), tendo-se, pois, por pressuposto
uma regra de interpretao restritiva ou, pelo menos, uma proibio de
interpretao extensiva (CANARIS, 2003, p. 238). Em ltima anlise, a norma

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poder ainda ser considerada nula com base na proibio de arbtrio, tal como
j explicitado quando da contradio entre normas.
Por fim, quando ocorrentes lacunas de valores, Canaris afirma ser
possvel, em certas situaes, a sua integrao com os valores contidos no
Direito positivo (CANARIS, 2003, p. 239); ou seja, elas deixam-se, na verdade,
integrar em parte no sistema atravs da realizao de valoraes adequadas
(CANARIS, 2003, p. 286).
Noutras situaes, no h como recorrer a valores j existentes na
ordem jurdica. Se assim for, afirma que algumas lacunas legislativas podem
embaraar a soluo de casos concretos, mas que outras podem ser vistas sob
um ponto de vista positivo. Curiosamente, faz referncia s lacunas e,
especialmente, s clusulas gerais12 como pontos de entrada para a
equidade (CANARIS, 2003, p. 240), para a justia do caso concreto
(CANARIS, 2003, p. 240), em contraponto com a tendncia generalizadora da
justia que representa a unidade pretendida no sistema, como defende o
autor. Aduz, assim, que algumas lacunas e clusulas se prestam tendncia
individualizadora da justia, fragmentariedade das decises judiciais,
equilibrando uma generalizao que se apresente demasiada rgida. (CANARIS,
2003: p. 240) Nesta hiptese, portanto, o pensamento sistemtico no seria
capaz de apresentar uma soluo, sendo aventado pelo autor o uso da tpica,
considerada como a tcnica do pensamento problemtico (VIEHWEG apud
CANARIS, 2003: p. 246).
Para o autor, a tpica no precisa se apresentar exclusiva (mesmo
porque no capaz de abarcar com correo e no fundamento a estrutura da
Cincia do Direito) (CANARIS, 2003: p. 288), mas pode ser compreendida em
complementao ao pensamento sistemtico (para alm de outras
interpenetraes possveis, como aborda o autor), pelo que no haveria uma
contradio neste caso. (CANARIS, 2003: p. 277). A tpica se afasta do
pensamento sistemtico uma vez que o pensamento tpico est sempre
12

Enquanto a lacuna a falta de regulamentao pela ordem jurdica, a clusulas gerais so


aquelas que precisam ser preenchidas com valoraes para serem aplicadas. O autor cita, por
exemplo, neste ltimo caso, dispositivos do BGB que se referem ao cuidado necessrio no
trfego e ao condutor razovel, a exigirem a determinao do contedo. (CANARIS, 2003: p.
270-272)

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orientado o mais estreitamente possvel para o problema singular, (CANARIS,


2003: p. 277) afastando-se, com isso, da regra da unidade interior e da
adequao da ordem jurdica, apontadas como caractersticas do sistema. Mas,
pode ser utilizada quando ausente uma valorao legal ou na concretizao de
clusulas gerais, em sendo impossvel a integrao com valores contidos no
Direito positivo, como reconhece o autor. Assim que a tpica ter um maior
papel a desempenhar quanto maior for o nmero de clusulas gerais ou a
ausncia de regulamentao em um dado ordenamento ou uma determinada
rea. (CANARIS, 2003: p. 277)

Concluses

O presente artigo teve por objeto de estudo o sistema jurdico
construdo por Canaris, diante de sua caracterstica de servir para aplicar o
direito. Para tanto, inicialmente foram analisadas as possveis acepes a que
a expresso sistema jurdico remete, do que resultou duas principais, quais
sejam, sistema externo e sistema interno. A partir de tal anlise, passou-se a
identificar o modelo de Canaris com o sistema interno, do tipo material, bem
como foi explicitada a sua importncia e atualidade, em especial, a proposta
de lidar com um problema comum na realidade jurdica, o controle da
racionalidade das decises judiciais (o como o juiz decide, aplica o direito).
Na sequncia, foi examinada a corrente que fundamentou o sistema jurdico
de Canaris a Jurisprudncia dos Valores a qual teve por orientao
estabelecer os valores sobre os quais fundar o direito e em relao aos quais o
juiz dever recorrer quando impreciso ou lacunoso o texto legal.
Por fim, passou-se a anlise do sistema jurdico de Canaris. A partir da
hiptese de que um sistema interno deve possuir ordenao e unidade,
observou-se que o jurista se ps a demonstrar sua confirmao no direito
privado alemo, do que se conclui:
A ordem interior e a unidade do direito so emanaes e postulados da
prpria ideia de direito, em especial do postulado da justia, sob o prisma da

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igualdade. A ordenao est em o juiz e o legislador tratarem o igual de modo


e igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida de sua
diferena. A unidade se realiza quando observada a exigncia da no
contradio na ordem jurdica e quando as decises por sua abstrao e
generalizao permitem ser comparadas (no sentido de uma uniformizao). A
ordenao e a unidade no so apenas pressuposies (ou pressupostos),
quando a sua existncia na ordem jurdica, mas so postulados, devem ser
perseguidos e realizados (em especial, pelo juiz). Da um sistema no ser
apenas um guia para o conhecimento ou para descrever do direito, mas
tambm um guia para o agir na aplicao do direito. Aqui est a singularidade
do sistema de Canaris;
Realizando a anlise de alguns conceitos de sistemas jurdicos
existentes, no intuito de encontrar o que seria capaz de exprimir/desenvolver
as caratersticas da ordenao e unidade, Canaris lanou a segunda hiptese:
partir do conceito de sistema como ordem axiolgica ou teleolgica de
princpios jurdicos gerais. Neste ponto, observa-se sua ligao com a
Jurisprudncia dos Valores. Tendo em considerao tal sistema, vislumbrou-se
que:
A ordenao estaria em captar racionalmente a adequao de conexes
e valoraes jurdicas, tarefa a ser desempenhada especialmente pelo juiz. J,
a unidade estar presente quando possvel reconduzir os diversos valores
singulares a alguns poucos valores fundamentais mais profundos, ou seja, aos
princpios constitutivos/gerais da ordem jurdica. Os princpios estariam num
grau de concretizao maior do que os valores, por apresentar uma previso e
consequncia jurdica, ainda que em um grau de concretizao menor que as
normas (no sentido de que apenas as normas permitem sua aplicao pela
simples subsuno). Neste ponto se observa que seu sistema ser de princpios
gerais de direito orientados por valores. Um princpio ser considerado geral a
partir da anlise de uma determinada ordem jurdica, de acordo com sua
capacidade de ser portador de unidade, de sistematizao; poder ser
geral para um subsistema, ainda que no para o sistema em si. Os princpios
gerais do direito: podem ser excepcionados, limitados, ou entrar em conflito

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entre si; possvel que um mesmo entendimento/consequncia jurdica possa


ser retirada de mais de um principio; o entendimento de um princpio
sempre tambm o de seus limites; para serem aplicados devem ser adaptados
pelo juiz ao caso concreto, com auxilio de subprincpios;
O sistema incompleto, aberto, posto ser o direito mutvel, inserido na
histria, o que possibilita o surgimento de novos princpios sem que isso
implique o surgimento de um novo sistema. Ainda, o sistema de princpios
convive com a lei e o direito consuetudinrio, deles recebendo influencia (para
criao de princpios) e em razo dos quais pode sofrer modificaes. J a
jurisprudncia, por no criar direito novo (o que seria inconcilivel com a
ordem jurdica alem), apenas faz descobertas de princpios, alicerada na lei e
no direito consuetudinrio. Mas, critrios extra-positivos, como a ideia de
Direito e a natureza das coisas, desde que no contrrios lei/costumes,
poderiam ser a fonte de novos princpios. Neste ponto, Canaris admite
princpios no inseridos no texto legal.
Explicitado o sistema, Canaris cuidou da sua relevncia prtica, nota de
sua singularidade em relao aos demais sistemas: trata-se de um sistema para
a obteno do direito. Nesta parte, observou-se que:
O sistema pode servir a obteno/aplicao do direito por meio de duas
tarefas por ele realizadas: (a) porque, com a ordenao, contribui para a
afirmao do contedo teleolgico das normas; e (b) porque ao identificar
contradies de valores e lacunas, proporciona/impulsiona o aperfeioamento
do direito (j que Canaris reconhece a abertura do sistema).
Quanto possibilidade da interpretao judicial criativa, no caso de uma
exigncia da justia material que se ponha contrria ao previsto no sistema,
admite-o excepcionalmente e com cautela, desde que no viole os valores
abrigados pelo direito positivo e desde que seja uma exigncia de um principio
geral do direito fundado na ideia de direito ou na natureza das coisas. Ou
seja, sendo o sistema aberto, um conflito poder eventualmente existir,
resultando na modificao do sistema a partir de uma postura do juiz que deve
ter fundamento em um princpio a ser revelado;

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A obteno do direito a partir do sistema, em todo caso, possui limites,


posto que o ideal de unidade interior e adequao conflitam com o prprio
modo de formao e desenvolvimento do direito (feito por homens, sujeito a
contradies e incompletudes). So possveis, assim (a) quebras sistemticas
(contrariedade de valores e princpios); (b) normas estranhas ao sistema
(singularidade de certos valores legais); e (c) lacunas (ausncia de valores) e
clausulas gerais. Para contorna-los: (a) interpretao sistemtica, em especial,
tambm usada para complementar o sistema quando a contradio decorre de
uma omisso do legislador que se constitui em um erro jurdico-poltico; (b)
a interpretao restritiva; (c) a integrao (recurso a valores j existentes na
ordem jurdica) e, no caso de sua impossibilidade, trata-las como pontos de
entrada para a equidade, a justia do caso concreto. No que se refere
abertura para a equidade, Canaris apresenta um pensamento que se mostra, a
princpio, contrrio com a tendncia generalizadora da justia que representa
a unidade pretendida pelo seu sistema. Mas tal ocorre porque, com suas
anlises, reconhece a existncia de limites obteno do direito pelo sistema,
momento em teria lugar a tendncia individualizadora da justia, as decises
fragmentadas em relao ao sistema. Nesta situao em que o sistema no
apresenta uma soluo, aventa a possibilidade do uso da tpica, para alm de
outros caminhos possveis.
Conclui-se, assim, ao final, que o sistema de Canaris, distancia-se dos
sentidos de sistema jurdico comumente utilizados (para descrever o direito,
isto, voltado ao seu estudo e aprendizagem) para se apresentar como um
sistema que serve a sua aplicao, para a obteno do direito. Por meio de seu
sistema Canaris pretende indicar um caminho a ser seguido em especial, pelo
juiz no achamento do direito para solucionar os casos em concreto, o que
poderia levar tambm, a realizao de um controle da racionalidade de suas
decises.
importante ressaltar, para ponderar a importncia de sua reflexo, que
seu pensamento deve ser inserido no contexto histrico da Alemanha ps-
guerra e das vrias correntes de pensamento que, assim como a Jurisprudncia
dos Valores, tiveram que lidar com os problemas trazidos pelo juspositivismo

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exegtico (juiz boca da lei) sem cair no extremo das correntes que conferem
ao juiz uma ampla margem para a criao do direito e que podem levar ao
arbtrio da deciso. certo que o enlaamento da deciso judicial com
princpios e valores (ainda que da ordem jurdica) e o uso excepcional de
fontes extra-legais ao direito positivo envolve sempre uma discusso quanto
definio de seu contedo/significado e, mesmo, quanto sua revelao
pelo juiz, quando assim se fizer necessrio. Assim, a margem de
discricionariedade que se quer combater (aquela se identifica com a
arbitrariedade, iniquidades, leso democracia) no resta totalmente vencida,
mas acomodada por algumas regras a serem respeitadas.
De toda sorte, no se pode desconsiderar que seu sistema se apresenta
como uma alternativa para o positivismo exegtico e para as correntes que
tentaram combat-lo, mas que caram na discricionariedade absoluta do
interprete juiz, como o caso do positivismo normativo. De fato, Hans Kelsen,
ao relegar a interpretao do direito a uma questo poltica (um problema
menor em relao questo da validade da norma), tambm conduziu
atuao discricionria do juiz, com apelo ao seu livre convencimento, livre
convico, tendo a sua teoria influenciado o pensamento jurdico at a
atualidade. Sendo, portanto, este problema ainda atual e bastante
controverso, v-se a importncia do estudo do sistema de Canaris, ainda que
com suas limitaes, na medida em que contribui para a discusso em busca
de solues. Assim que, enquanto reflexo sria e comprometida, considera-
se sua empreitada relevante.

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