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O Debate Constitucional sobre as aes afirmativas

Joaquim B. Barbosa Gomes[1]

Nos ltimos tempos, tm sido propostos, no Congresso Nacional, diversos projetos de lei visando
introduo, no Direito brasileiro, de algumas modalidades de ao afirmativa. Esses projetos,
apresentados por parlamentares das mais diversas tendncias ideolgicas[2], em geral buscam
mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a naquilo que para muitos constitui a sua
causa primordial, isto , o nosso segregador sistema educacional, que tradicionalmente, por
diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em geral uma educao de inferior
qualidade, dedicando o essencial dos recursos materiais, humanos e financeiros voltados
Educao de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da populao que detm a
hegemonia poltica, econmica e social no Pas, isto , a elite branca. Outros projetos, concebidos
no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais visveis e politicamente incmodos da nossa
triste iniquidade, tentam combater a desigualdade e a discriminao em setores especficos da
atividade produtiva, instituindo cotas fixas para negros nesse ou naquele setor da vida scioeconmica.
Esses projetos, como se sabe, visam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover
a implementao do princpio constitucional da igualdade em prol da comunidade negra brasileira.
O tema de transcendental importncia para o Brasil e para o direito brasileiro, por dois motivos.
Primeiro, por ter incidncia direta sobre aquele que seguramente o mais grave de todos os
nossos problemas sociais (o qual, curiosamente, todos fingimos ignorar), o que est na raiz das
nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador quadro social ou seja, os diversos
mecanismos pelos quais, ao longo da nossa histria, a sociedade brasileira logrou proceder,
atravs das mais variadas formas de discriminao, excluso e ao alijamento dos negros do
processo produtivo conseqente e da vida social digna. Em segundo lugar, por abordar um tema
nobre de direito constitucional comparado[3] e de direito internacional, mas que , curiosamente,
negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no mbito do Direito Constitucional.
Por outro lado, o tema entrou definitivamente na pauta das questes nacionais, a partir do
momento em que o Governo federal, em posio corajosa assumida perante a comunidade
internacional, no apenas reconheceu oficialmente a existncia de discriminao contra negros no
Brasil, mas prometeu instituir modalidade especfica de ao afirmativa (as cotas) visando a
propiciar maior acesso de negros ao ensino superior.
Assim, neste despretensioso ensaio tentaremos examinar (ainda que sem a reflexo de longue
haleine que o tema requer) a possibilidade jurdica de introduo, no nosso sistema jurdico, de
mecanismos de integrao social largamente adotados nos Estados Unidos sob a denominao de
affirmative action (ao afirmativa) e na Europa, sob o nome de discrimination positive
(discriminao positiva) e de action positive (ao positiva).
Trata-se, com efeito, de tema quase desconhecido[4] entre ns, tanto em sua concepo quanto
nas suas mltiplas formas de implementao. Da a necessidade, de nossa parte, de algumas
consideraes acerca da sua gnese, dos objetivos almejados, da problemtica constitucional por
ele suscitada, das modalidades de programas e dos critrios e condies indispensveis sua
compatibilizao com os princpios constitucionais.
1. AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DA IGUALDADE

A noo de igualdade, como categoria jurdica de primeira grandeza, teve sua emergncia como
princpio jurdico incontornvel nos documentos constitucionais promulgados imediatamente aps
as revolues do final do sculo XVIII. Com efeito, foi a partir das experincias revolucionrias
pioneiras dos EUA e da Frana que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma
construo jurdico-formal segundo a qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual para todos,
sem qualquer distino ou privilgio, devendo o aplicador faz-la incidir de forma neutra sobre as
situaes jurdicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim especfico
de abolir os privilgios tpicos do ancien rgime e para dar cabo s distines e discriminaes
baseadas na linhagem, no rang, na rgida e imutvel hierarquizao social por classes
(classement par ordre), essa clssica concepo de igualdade jurdica, meramente formal,
firmou-se como idia-chave do constitucionalismo que floresceu no sculo XIX e prosseguiu sua
trajetria triunfante por boa parte do sculo XX. Por definio, conforme bem assinalado por
Guilherme Machado Dray, o princpio da igualdade perante a lei consistiria na simples criao de
umespao neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivduos livremente se poderiam
desenvolver. Os privilgios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criao pelo
homem de espaos e de zonas delimitadas, susceptveis de criarem desigualdades artificiais e
nessa medida intolerveis[5]. Em suma, segundo esse conceito de igualdade que veio a dar
sustentao jurdica ao Estado liberal burgus, a lei deve ser igual para todos, sem distines de
qualquer espcie.
Abstrata por natureza e levada a extremos por fora do postulado da neutralidade estatal (uma
outra noo cara ao iderio liberal), o princpio da igualdade perante a lei foi tido, durante muito
tempo, como a garantia da concretizao da liberdade. Para os pensadores e tericos da escola
liberal, bastaria a simples incluso da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se ter esta
como efetivamente assegurada no sistema constitucional.
A experincia e os estudos de direito e poltica comparada, contudo, tm demonstrado que, tal
como construda, luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurdica no passa de mera
fico. Paulatinamente, porm, sustenta o jurista portugus Guilherme Machado Dray, a
concepo de uma igualdade puramente formal, assente no princpio geral da igualdade perante a
lei, comeou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si
s, suficiente para tornar acessveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de
que gozavam os indivduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao
mesmo nvel de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de
condies. Imperiosa, portanto, seria a adoo de uma concepo substancial da igualdade, que
levasse em conta em sua operacionalizao no apenas certas condies fticas e econmicas,
mas tambm certos comportamentos inevitveis da convivncia humana, como o caso da
discriminao. Assim, assinala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes
Rocha, concluiu-se, ento, que proibir a discriminao no era bastante para se ter a efetividade
do princpio da igualdade jurdica. O que naquele modelo se tinha e se tem to-somente o
princpio da vedao da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por
preconceito manifesto ou comprovado (ou comprovvel), o que no pode ser considerado o
mesmo que garantir a igualdade jurdica.[6]
Como se v, em lugar da concepo esttica da igualdade extrada das revolues francesa e
americana, cuida-se nos dias atuais de se consolidar a noo de igualdade material ou substancial,
que, longe de se apegar ao formalismo e abstrao da concepo igualitria do pensamento
liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noo dinmica, militante de igualdade, na
qual necessariamente so devidamente pesadas e avaliadas as desigualdades concretas
existentes na sociedade, de sorte que as situaes desiguais sejam tratadas de maneira
dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades
engendradas pela prpria sociedade. Produto do Estado Social de Direito, a igualdade substancial
ou material propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos aplicadores do Direito
variedade das situaes individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da
igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa dos interesses das pessoas socialmente
fragilizadas e desfavorecidas.
Da transio da ultrapassada noo de igualdade esttica ou formal ao novo conceito de
igualdade substancial surge a idia de igualdade de oportunidades, noo justificadora de
diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos

mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente, de promover a


justia social.
Dessa nova viso resultou o surgimento, em diversos ordenamentos jurdicos nacionais e na esfera
do Direito Internacional dos Direitos Humanos[7], de polticas sociais de apoio e de promoo de
determinados grupos socialmente fragilizados. Vale dizer, da concepo liberal de igualdade que
capta o ser humano em sua conformao abstrata, genrica, o Direito passa a perceb-lo e a tratlo em sua especificidade, como ser dotado de caractersticas singularizantes. No dizer de Flvia
Piovesan, do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros
critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e
particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas
ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia,
raa, etc.[8] O indivduo especificado, portanto, ser o alvo dessas novas polticas sociais.
A essas polticas sociais, que nada mais so do que tentativas de concretizao da igualdade
substancial ou material, d-se a denominao de ao afirmativa ou, na terminologia do direito
europeu, de discriminao positiva ou ao positiva.
A consagrao normativa dessas polticas sociais representa, pois, um momento de ruptura na
evoluo do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Professora Carmen Lcia Antunes
Rocha, em nenhum Estado Democrtico, at a dcada de 60, e em quase nenhum at esta ltima
dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os preconceitos por
comportamentos estatais e particulares obrigatrios pelos quais se superassem todas as formas de
desigualao injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo
religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincias fsicas ou psquicas, por idade etc.
continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia
constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, no so
poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso s iguais oportunidades mnimas de
trabalho, de participao poltica, de cidadania criativa e comprometida, deixados que so
margem da convivncia social, da experincia democrtica na sociedade poltica. Assim, nessa
nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador
dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar
ativamente na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais.
O Pas pioneiro na adoo das polticas sociais denominadas aes afirmativas foram, como
sabido, os Estados Unidos da Amrica. Tais polticas foram concebidas inicialmente como
mecanismos tendentes a solucionar aquilo que um clebre autor escandinavo qualificou de o
dilema americano: a marginalizao social e econmica do negro na sociedade americana.
Posteriormente, elas foram estendidas s mulheres, a outras minorias tnicas e nacionais, aos
ndios e aos deficientes fsicos.
As aes afirmativas se definem como polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do
princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial,
de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Na sua compreenso, a igualdade
deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um
objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade.(Il semble clair que les
discriminations positives invitent penser lgalit comme un objectif atteindre en soi. Le simple
constat que nos socits gnrent encore de nombreuses ingalits de traitement devrait ds lors
inciter les pouvoirs publics comme les acteurs privs adopter et mettre en oeuvre des mesures
susceptibles de crer ou de mener plus dgalit.)[9]
Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades
puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de
discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na
sociedade. De cunho pedaggico e no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade,
tm como meta, tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas
a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observncia dos princpios do
pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano. Por outro lado,
constituem, por assim dizer, a mais eloqente manifestao da moderna idia de Estado
promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e delimitao jurdica participam
todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no
seu tradicional papel de guardio da integridade do sistema jurdico como um todo e especialmente

dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as
distores provocadas pela discriminao. Trata-se, em suma, de um mecanismo scio-jurdico
destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que so seriamente perturbadas
quando um grupo social expressivo se v margem do processo produtivo e dos benefcios do
progresso, bem como a robustecer o prprio desenvolvimento econmico do pas, na medida em
que a universalizao do acesso educao e ao mercado de trabalho tem como conseqncia
inexorvel o crescimento macroeconmico, a ampliao generalizada dos negcios, numa palavra,
o crescimento do pas como um todo. Nesse sentido, no se deve perder de vista o fato de que a
histria universal no registra, na era contempornea, nenhum exemplo de nao que tenha se
erguido de uma condio perifrica de potncia econmica e poltica, digna de respeito na cena
poltica internacional, mantendo no plano domstico uma poltica de excluso, aberta ou
dissimulada, legal ou meramente informal, em relao a uma parcela expressiva de seu povo.
As aes afirmativas constituem, pois, um remdio de razovel eficcia para esses males.
indispensvel, porm,uma ampla conscientizao da prpria sociedade e das lideranas polticas
de maior expresso acerca da absoluta necessidade de se eliminar ou de se reduzir as
desigualdades sociais que operam em detrimento das minorias, notadamente as minorias
raciais.[10] E mais: preciso uma ampla conscientizao sobre o fato de que a marginalizao
scio-econmico a que so relegadas as minorias, especialmente as raciais, resulta de um nico
fenmeno: a discriminao.
Com efeito, a discriminao, como um componente indissocivel do relacionamento entre os seres
humanos, reveste-se inegavelmente de uma roupagem competitiva. Afinal, discriminar nada mais
do que uma tentativa de se reduzirem as perspectivas de uns em benefcio de outros.[11] Quanto
mais intensa a discriminao e mais poderosos os mecanismos inerciais que impedem o seu
combate, mais ampla se mostra a clivagem entre discriminador e discriminado. Da resulta,
inevitavelmente, que aos esforos de uns em prol da concretizao da igualdade se
contraponham os interesses de outros na manuteno do status quo. curial, pois, que as aes
afirmativas, mecanismo jurdico concebido com vistas a quebrar essa dinmica perversa, sofram o
influxo dessas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da parte daqueles
que historicamente se beneficiaram da excluso dos grupos socialmente fragilizados.
Ao Estado cabe, assim, a opo entre duas posturas distintas: manter-se firme na posio de
neutralidade, e permitir a total subjugao dos grupos sociais desprovidos de voz, de fora poltica,
de meios de fazer valer os seus direitos; ou, ao contrrio, atuar ativamente no sentido da mitigao
das desigualdades sociais que, como de todos sabido, tm como pblico alvo precisamente as
minorias raciais, tnicas, sexuais e nacionais.
Com efeito, a sociedade liberal-capitalista ocidental tem como uma de suas idias-chave a noo
de neutralidade estatal, que se expressa de diversas maneiras: neutralidade em matria
econmica, no domnio espiritual e na esfera ntima das pessoas. Na maioria das naes
pluritnicas e pluriconfessionais, o abstencionismo estatal se traduz na crena de que a mera
introduo, nos respectivos textos constitucionais, de princpios e regras asseguradoras de uma
igualdade formal perante a lei, seria suficiente para garantir a existncia de sociedades
harmnicas, onde seria assegurada a todos, independentemente de raa, credo, gnero ou origem
nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem-estar
individual e coletivo. Esta era, como j dito, a viso liberal derivada das idias iluministas que
conduziram s revolues polticas do sculo XVIII.
Mas essa suposta neutralidade estatal tem-se revelado um formidvel fracasso, especialmente nas
sociedades que durante muitos sculos mantiveram certos grupos ou categorias de pessoas em
posio de subjugao legal, de inferioridade legitimada pela lei, em suma, em pases com longo
passado de escravido. Nesses pases, apesar da existncia de inumerveis disposies
normativas constitucionais e legais, muitas delas institudas com o objetivo explcito de fazer
cessar o status de inferioridade em que se encontravam os grupos sociais historicamente
discriminados, passaram-se os anos (e sculos) e a situao desses grupos marginalizados pouco
ou quase nada mudou.[12]
Tal estado de coisas conduz a duas constataes indisputveis. Em primeiro lugar, convico de
que proclamaes jurdicas por si ss, sejam elas de natureza constitucional ou de inferior
posicionamento na hierarquia normativa, no so suficientes para reverter um quadro social que
finca ncoras na tradio cultural de cada pas, no imaginrio coletivo, em suma, na percepo

generalizada de que a uns devem ser reservados papis de franca dominao e a outros, papis
indicativos do status de inferioridade, de subordinao. Em segundo lugar, ao reconhecimento de
que a reverso de um tal quadro s vivel mediante a renncia do Estado sua histrica
neutralidade em questes sociais, devendo assumir, ao revs, uma posio ativa, at mesmo
radical se vista luz dos princpios norteadores da sociedade liberal clssica.
Desse imperativo de atuao ativa do Estado nasceram as Aes Afirmativas, concebidas
inicialmente nos Estados Unidos da Amrica, mas hoje j adotadas em diversos pases europeus,
asiticos e africanos, com as adaptaes necessrias situao de cada pas.[13] [14] [15] O
Brasil, pas com a mais longa histria de escravido das Amricas e com uma inabalvel tradio
patriarcal, mal comea a admitir, pelo menos em nvel acadmico, a discusso do tema[16].
2. DEFINIO E OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS
A introduo das polticas de ao afirmativa, criao pioneira do Direito dos EUA, representou, em
essncia, a mudana de postura do Estado, que em nome de uma suposta neutralidade, aplicava
suas polticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia de fatores como sexo,
raa, cor, origem nacional. Nessa nova postura, passa o Estado a levar em conta tais fatores no
momento de contratar seus funcionrios ou de regular a contratao por outrem, ou ainda no
momento de regular o acesso aos estabelecimentos educacionais pblicos e privados. Numa
palavra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios,
independentemente da sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar em conta esses fatores na
implementao das suas decises, no para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a
discriminao, que inegavelmente tem um fundo histrico e cultural, e no raro se subtrai ao
enquadramento nas categorias jurdicas clssicas, finde por perpetuar as iniqidades sociais.
2.1 Definio Inicialmente, as Aes Afirmativas se definiam como um mero encorajamento por
parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em
considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao
mercado de trabalho, fatores at ento tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria
dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional
das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de
que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de
cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho.
Num segundo momento, talvez em decorrncia da constatao da ineficcia dos procedimentos
clssicos de combate discriminao, deu-se incio a um processo de alterao conceitual do
instituto, que passou a ser associado idia, mais ousada, de realizao da igualdade de
oportunidades atravs da imposio de cotas rgidas de acesso de representantes de minorias a
determinados setores do mercado de trabalho e a instituies educacionais. Data tambm desse
perodo a vinculao entre ao afirmativa e o atingimento de certas metas estatsticas
concernentes presena de negros e mulheres num determinado setor do mercado de trabalho ou
numa determinada instituio de ensino.[17]
Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e
privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate
discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para corrigir
ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a
concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o
emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de
contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to
somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes
afirmativas tm natureza multifacetria[18], e visam a evitar que a discriminao se verifique nas
formas usualmente conhecidas isto , formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou
especfica, ou atravs de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas
culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso
concebidos por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional,
com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido - o da efetiva
igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito.

Entre os tericos do Direito Pblico no Brasil, coube ilustre professora Carmen Lcia Antunes
Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurdica brasileira, em sublime artigo, a mais
completa noo acerca do enquadramento jurdico-doutrinrio das aes afirmativas.
Classificando-as corretamente como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio
jurdico da igualdade, ela afirma com propriedade que a definio jurdica objetiva e racional da
desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como uma forma
para se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos
encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a
igualaojurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva
igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e
materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma
jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as
minorias.[19] Essa engenhosa criao jurdico-poltico-social refletiria ainda, segundo a autora,
uma mudana comportamental dos juzes constitucionais de todo o mundo democrtico do psguerra, que teriam se conscientizado da necessidade de uma transformao na forma de se
conceberem e aplicarem os direitos, especialmente aqueles listados entre os fundamentais. No
bastavam as letras formalizadoras das garantias prometidas; era imprescindvel
instrumentalizarem-se as promessas garantidas por uma atuao exigvel do Estado e da
sociedade. Na esteira desse pensamento, pois, que a ao afirmativa emergiu como a face
construtiva e construtora do novo contedo a ser buscado no princpio da igualdade jurdica. O
Direito Constitucional, posto em aberto, mutante e mutvel para se fazer permanentemente
adequado s demandas sociais, no podia persistir no conceito esttico de um direito de igualdade
pronto, realizado segundo parmetros histricos eventualmente ultrapassados. E prossegue a
ilustre autora: O contedo, de origem bblica, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida em que se desigualam sempre lembrado como sendo a essncia do
princpio da igualdade jurdica encontrou uma nova interpretao no acolhimento jurisprudencial
concernente ao afirmativa. Segundo essa nova interpretao, a desigualdade que se pretende
e se necessita impedir para se realizar a igualdade no Direito no pode ser extrada, ou cogitada,
apenas no momento em que se tomam as pessoas postas em dada situao submetida ao Direito,
seno que se deve atentar para a igualdade jurdica a partir da considerao de toda a dinmica
histrica da sociedade, para que se focalize e se retrate no apenas um instante da vida social,
aprisionada estaticamente e desvinculada da realidade histrica de determinado grupo social. H
que se ampliar o foco da vida poltica em sua dinmica, cobrindo espao histrico que se reflita
ainda no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no
de todo extintos. A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da
que predomina entre os que detm direitos e poderes hoje.
2.2 Objetivos das Aes Afirmativas Em regra geral, justifica-se a adoo das medidas de ao
afirmativa com o argumento de que esse tipo de poltica social seria apta a atingir uma srie de
objetivos que restariam normalmente inalcanados caso a estratgia de combate discriminao
se limitasse adoo, no campo normativo, de regras meramente proibitivas de discriminao.
Numa palavra, no basta proibir, preciso tambm promover, tornando rotineira a observncia dos
princpios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que se opere uma transformao no
comportamento e na mentalidade coletiva, que so, como se sabe, moldados pela tradio, pelos
costumes, em suma, pela histria.
Assim, alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos
almejados com as polticas afirmativas o de induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica
e psicolgica, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de subordinao de
uma raa em relao outra, do homem em relao mulher. O elemento propulsor dessas
transformaes seria, assim, o carter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades
de ao afirmativa, cuja eficcia como agente de transformao social poucos at hoje ousaram
negar. Ou seja, de um lado essas polticas simbolizariam o reconhecimento oficial da persistncia
e da perenidade das prticas discriminatrias e da necessidade de sua eliminao. De outro, elas
teriam tambm por meta atingir objetivos de natureza cultural, eis que delas inevitavelmente
resultam a trivializao, a banalizao, na polis, da necessidade e da utilidade de polticas pblicas
voltadas implantao do pluralismo e da diversidade.

Por outro lado, as aes afirmativas tm como objetivo no apenas coibir a discriminao do
presente, mas sobretudo eliminar os
efeitos persistentes (psicolgicos, culturais e
comportamentais) da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos se
revelam na chamada discriminao estrutural, espelhada nas abismais desigualdades sociais
entre grupos dominantes e grupos marginalizados.[20]
Figura tambm como meta das aes afirmativas a implantao de uma certa diversidade e de
uma maior representatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade
pblica e privada.[21]
Partindo da premissa de que tais grupos normalmente no so representados em certas reas ou
so sub-representados seja em posies de mando e prestgio no mercado de trabalho e nas
atividades estatais, seja nas instituies de formao que abrem as portas ao sucesso e s
realizaes individuais, as polticas afirmativas cumprem o importante papel de cobrir essas
lacunas, fazendo com que a ocupao das posies do Estado e do mercado de trabalho se faa,
na medida do possvel, em maior harmonia com o carter plrimo da sociedade. Nesse sentido, o
efeito mais visvel dessas polticas, alm do estabelecimento da diversidade e representatividade
propriamente ditas, o de eliminar as barreiras artificiais e invisveis que emperram o avano de
negros e mulheres, independentemente da existncia ou no de poltica oficial tendente a
subalterniz-los.[22]
Argumenta-se igualmente que o pluralismo que se instaura em decorrncia das aes afirmativas
traria inegveis benefcios para os prprios pases que se definem como multirraciais e que
assistem, a cada dia, ao incremento do fenmeno do multiculturalismo. Para esses pases,
constituiria um erro estratgico inadmissvel deixar de oferecer oportunidades efetivas de educao
e de trabalho a certos segmentos da populao, pois isto pode revelar-se, em mdio prazo,
altamente prejudicial competitividade e produtividade econmica do pas. Portanto, agir
afirmativamente seria tambm uma forma de zelar pela pujana econmica do pas.
Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades
emblemticas. Noutras palavras, alm das metas acima mencionadas, elas constituiriam um
mecanismo institucional de criao de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer,
os representantes de minorias que, por terem alcanado posies de prestgio e poder, serviriam
de exemplo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pessoais a
sinalizao de que no haveria, chegada a sua vez, obstculos intransponveis realizao de
seus sonhos e concretizao de seus projetos de vida. Em suma, com esta conotao as aes
afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens
integrantes de grupos minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de
inventividade, de criao e de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual, vtimas
das sutilezas de um sistema jurdico, poltico, econmico e social concebido para mant-los em
situao de excludos.
3. A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL
As aes afirmativas situam-se no cerne do debate constitucional contemporneo, e interferem em
questes que remontam prpria origem da democracia moderna, suscitando questionamentos
acerca de temas fundamentais do modelo de organizao poltica preponderante no hemisfrio
ocidental. A presente reflexo no visa a examinar com profundidade esses temas. Sobre eles
faremos, portanto, apenas un tour dhorizon. Vejamos.
As afirmaes afirmativas suscitam, em primeiro lugar, o debate crucial acerca da destinao dos
recursos pblicos. Recursos, frise-se, escassos por definio. O Estado Moderno, como se sabe,
resulta do imperativo iluminista de que o conjunto dos recursos da Nao deve ser convertido em
prol do interesse de todos, do bem-estar geral da coletividade (The Welfare of the Nation, Der
Wohlstand). A Histria e o Direito Comparado a esto para nos fornecer algumas pistas e nos
alertar contra o perigo da inrcia neste domnio. Com efeito, at enfadonho relembrar que a
ruptura brutal com o ancien rgime se materializou precisamente na abolio dos privilgios que,
por lei, eram atribudos a certas classes de cidados. A Democracia que se seguiu, sobretudo na
concepo ulterior que deu margem ao surgimento do Estado de bem estar social, tem como um
dos seus pilares a tentativa de distribuio equnime e generalizada dos recursos originrios do
labor coletivo.

Por outro lado, no se deve perder de vista que a amoldagem do atual Estado promovente (uma
realidade quase universal) em grande parte tributria desse rigoroso zelo que as verdadeiras
democracias tm para com o correto manuseio de recursos pblicos. De fato, questes-chave do
constitucionalismo moderno derivam dessa matriz: qual seria o propsito legtimo do dispndio
de recursos nacionais? Em que medida se pode questionar a constitucionalidade de certos
programas governamentais luz da exata relao deles extravel entre dispndio de recursos
pblicos e incremento do bem-estar coletivo? At que ponto pode o rgo representante da Nao
compelir atores pblicos e privados beneficirios desses recursos a se conformarem s regras de
eqidade nsitas a toda e qualquer democracia? Das mltiplas respostas a essas questes, como
se sabe, emergiu o Estado interventivo e regulador e o seu corolrio o Estado de Bem-Estar
Social.
Ora, o Pas que ignora essas noes bsicas e reserva a uma pequena minoria os instrumentos de
aprimoramento humano aptos a abrir as portas prosperidade e ao bem-estar individual e coletivo,
e, alm disso (e tambm em conseqncia disso), adota, ainda que informalmente, uma poltica de
emprego impregnada de visvel e insuportvel hierarquizao social, pratica nada mais nada
menos do que uma nova forma de tirania.
Sim, disso que se trata. Uma tirania legal, eis que formalmente ancorada em normas
emanadas dos rgos legislativos e executada por rgos que supostamente encarnam a
soberania popular. No caso brasileiro, no preciso muito esforo para se convencer disso.
Vejamos. No estado atual das coisas, a excluso social de que os negros so as principais vtimas
no Brasil deriva de alguns fatores, dentre os quais figura o esquema perverso de distribuio de
recursos pblicos em matria de educao. A Educao a mais importante dentre as diversas
prestaes que o indivduo recebe ou tem legtima expectativa de receber do Estado. Trata-se,
como se sabe, de um bem escasso. O Estado alega no poder fornec-lo a todos na forma tida
como ideal, isto , em carter universal e gratuito. No entanto, esse mesmo Estado que se diz
impossibilitado de fornecer a todos esse bem indispensvel, institucionaliza mecanismos sutis
atravs dos quais proporciona s classes privilegiadas aquilo que alega no poder oferecer
generalidade dos cidados. Com efeito, o Estado financia, com recursos que deveriam ser
canalizados a instituies pblicas de acesso universal, a educao dos filhos das classes de
maior poder aquisitivo, por meio de diversos mecanismos. Isto se d principalmente atravs da
renncia fiscal de que so beneficirias as escolas privadas altamente seletivas e excludentes.
Certo, no seria justo negar s elites (supostas ou verdadeiras) o direito de matricular os seus
filhos em escolas seletivas, onde eles se sintam chez eux, longe da populace. O direito de
escolher uma educao diferenciada para os filhos constitui, a nosso sentir, uma liberdade
fundamental a ser garantida pelo Estado. O que questionvel o compartilhamento do custo
desse luxo com toda a coletividade: atravs dos tributos de que essas escolas so isentas, das
subvenes diversas que lhes so passadas pelos Governos das trs esferas polticas, pelo
abatimento das respectivas despesas no montante devido a ttulo de imposto de renda! Esses so
alguns dos elementos que compem a formidvel machine exclure que tem nos negros as
suas vtimas preferenciais. Essa forma de excluso orquestrada e disciplinada pela lei produz o
extraordinrio efeito de contrapor, de um lado, a escola pblica, republicana, aberta a todos, que
deveria oferecer ensino de boa qualidade a pobres e ricos, a uma escola privada, elitista,
discriminatria e... largamente financiada com recursos que deveriam beneficiar a todos. Este o
primeiro aspecto da excluso.
O segundo aspecto ocorre na seleo ao ensino superior. A todos j sabem: os papis se
invertem. O ensino superior de qualidade no Brasil est quase inteiramente nas mos do Estado.
E o que faz o Estado nesse domnio? Institui um mecanismo de seleo que vai justamente
propiciar a exclusividade do acesso, sobretudo aos cursos de maior prestgio e aptos a assegurar
um bom futuro profissional, queles que se beneficiaram do processo de excluso acima
mencionado, isto , os financeiramente bem aquinhoados. O vestibular, este mecanismo
intrinsecamente intil sob a tica do aprendizado, no tem outro objetivo que no o de excluir.
Mais precisamente, o de excluir os socialmente fragilizados, de sorte a permitir que os recursos
pblicos destinados educao (canalizados tanto para as instituies pblicas quanto para as de
carter comercial, como j vimos) sejam gastos no em prol de todos, mas para benefcio de
poucos. Em suma, trata-se de uma subverso total de um dos princpios informadores do Estado

moderno, sintetizado de forma lapidar em feliz expresso cunhada pela Corte Suprema dos EUA:
the power of Congress to authorize expenditure of public moneys for public purposes.
Esta , pois, a chave para se entender por que existem to poucos negros nas universidades
pblicas brasileiras, e quase nenhum nos cursos de maior prestgio e demanda: os recursos
pblicos so canalizados preponderantemente para as classes mais afluentes,[23] [24] restando
aos pobres (que so majoritariamente negros) as migalhas do sistema.
Este o aspecto perverso do sistema educacional brasileiro[25]. Os negros so suas principais
vtimas. E este , sem dvida, um problema constitucional de primeira grandeza, pois nos remete
noo primitiva de democracia, a saber: em que, por quem e em benefcio de quem so
despendidos os recursos financeiros da Nao.
Agir afirmativamente significa ter conscincia desses problemas e tomar decises coerentes
com o imperativo indeclinvel de remedi-los. Alm da vontade poltica, que fundamental,
preciso colocar de lado o formalismo tpico da nossa praxis jurdico-institucional e entender que a
questo de vital importncia para a legtima aspirao de todos de que um dia o Pas se subtraia
ao oprbrio internacional a que sempre esteve confinado, e ocupe o espao, a posio e o respeito
que a sua histria, o seu povo, suas realizaes e o seu peso poltico e econmico recomendam.
No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia
assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente
compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla
algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional.
A questo se coloca, claro, no terreno do princpio constitucional da igualdade. Este princpio,
porm, comporta vrias vertentes.
3.3 Igualdade formal ou procedimental x Igualdade de resultados ou material O cerne da questo
reside em saber se na implementao do princpio constitucional da igualdade o Estado deve
assegurar apenas uma certa neutralidade processual (procedural due process of law) ou, ao
contrrio, se sua ao deve se encaminhar de preferncia para a realizao de uma igualdade de
resultados ou igualdade material. A teoria constitucional clssica, herdeira do pensamento de
Locke, Rousseau e Montesquieu, responsvel pelo florescimento de uma concepo meramente
formal de igualdade a chamada igualdade perante a lei. Trata-se em realidade de uma igualdade
meramente processual (process-regarding equality). As notrias insuficincias dessa
concepo de igualdade conduziram paulatinamente adoo de uma nova postura, calcada no
mais nos meios que se outorgam aos indivduos num mercado competitivo, mas nos resultados
efetivos que eles podem alcanar. Resumindo singelamente a questo, diramos que as naes
que historicamente se apegaram ao conceito de igualdade formal so aquelas onde se verificam os
mais gritantes ndices de injustia social, eis que, em ltima anlise, fundamentar toda e qualquer
poltica governamental de combate desigualdade social na garantia de que todos tero acesso
aos mesmos instrumentos de combate corresponde, na prtica, a assegurar a perpetuao da
desigualdade. Isto porque essa opo processual no leva em conta aspectos importantes que
antecedem entrada dos indivduos no mercado competitivo. J a chamada igualdade de
resultados tem como nota caracterstica exatamente a preocupao com os fatores externos
luta competitiva tais como classe ou origem social, natureza da educao recebida -, que tm
inegvel impacto sobre o seu resultado.[26]
Vrios dispositivos da Constituio brasileira de 1988 revelam o repdio do constituinte pela
igualdade processual e sua opo pela concepo de igualdade dita material ou de
resultados.
Assim, por exemplo, os artigos 3, 7-XX., 37-VIII e 170 dispem:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
(...)
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios:
(...)
VII reduo das desigualdades regionais e sociais(...)

IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras
e que tenham sua sede e administrao no Pas.[27]
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social:
(...)
XX Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da
lei;
Art. 37 (...)
VIII A lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso.
patente, pois, a maior preocupao do legislador constituinte originrio com os direitos e
garantias fundamentais, bem como com a questo da igualdade, especialmente a implementao
da igualdade substancial. Flavia Piovesan assinala como smbolo dessa preocupao (a)
topografia de destaque que recebe este grupo de direitos (fundamentais) e deveres em relao s
Constituies anteriores; (b) a elevao, clusula ptrea, dos direitos e garantias individuais (art.
60, 4, IV); (c) o aumento dos bens merecedores de tutela e da titularidade de novos sujeitos de
direito (coletivo), tudo comparativamente s Cartas antecedentes.[28] Some-se a isso a previso
expressa, em sede constitucional, da igualdade entre homens e mulheres (art. 5, I) e, em alguns
casos, da permisso expressa para utilizao das aes afirmativas, com o intuito de implementar
a igualdade, tais como o artigo 37, VIII (reserva de cargos e empregos pblicos para pessoas
portadoras de deficincia) e art. 7, XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei)
V-se, portanto, que a Constituio Brasileira de 1988 no se limita a proibir a discriminao,
afirmando a igualdade, mas permite, tambm, a utilizao de medidas que efetivamente
implementem a igualdade material. E mais: tais normas propiciadoras da implementao do
princpio da igualdade se acham precisamente no Ttulo I da Constituio, o que trata dos
Princpios Fundamentais da nossa Repblica, isto , cuida-se de normas que informam todo o
sistema constitucional, comandando a correta interpretao de outros dispositivos constitucionais.
Como bem sustentou a ilustre Professora de Direito Constitucional da PUC de Minas Gerais,
Carmen Lcia Antunes Rocha, a Constituio Brasileira de 1988 tem, no seu prembulo, uma
declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo ptrio: a idia de que no se
tem a democracia social, a justia social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a
t-los(...)O princpio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como
pilastras do edifcio normativo fundamental alicerado. guia no apenas de regras, mas de quase
todos os outros princpios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo
guiado apenas por um, ao qual se d a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da
Constituio da Repblica[29]. E prossegue a ilustre jurista, fazendo aluso expressa aos
dispositivos constitucionais acima transcritos: Verifica-se que todos os verbos utilizados na
expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so de ao, vale dizer, designam
um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil so definidos em termos de obrigaes transformadoras do quadro social e
poltico retratado pelo constituinte quando da elaborao do texto constitucional. E todos os
objetivos contidos, especialmente, nos trs incisos acima transcritos do art. 3, da Lei Fundamental
da Repblica, traduzem exatamente mudana para se chegar igualdade. Em outro dizer, a
expresso normativa constitucional significa que a Constituio determina uma mudana do que se
tem em termos de condies sociais, polticas, econmicas e regionais, exatamente para se
alcanar a realizao do valor supremo a fundamentar o Estado Democrtico de Direito
constitudo. Se a igualdade jurdica fosse apenas a vedao de tratamentos discriminatrios, o
princpio seria absolutamente insuficiente para possibilitar a realizao dos objetivos fundamentais
da Repblica constitucionalmente definidos. Pois daqui para a frente, nas novas leis e
comportamentos regulados pelo Direito, apenas seriam impedidas manifestaes de preconceitos
ou cometimentos discriminatrios. Mas como mudar, ento, tudo o que se tem e se sedimentou na
histria poltica, social e econmica nacional? Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao
transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princpio da

igualdade, para se chegar igualdade que a Constituio Brasileira garante como direito
fundamental de todos. O art. 3 traz uma declarao, uma afirmao e uma determinao em seus
dizeres. Declara-se, ali, implcita, mas claramente, que a Repblica Federativa do Brasil no livre,
porque no se organiza segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exerccio
dos direitos, pelo que, no dispondo todos de condies para o exerccio de sua liberdade, no
pode ser justa. No justa porque plena de desigualdades antijurdicas e deplorveis para abrigar
o mnimo de condies dignas para todos. E no solidria porque fundada em preconceitos de
toda sorte(...)O inciso IV, do mesmo art. 3, mais claro e afinado, at mesmo no verbo utilizado,
com a ao afirmativa. Por ele se tem ser um dos objetivos fundamentais promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. Verifica-se, ento, que no se repetiu apenas o mesmo modelo principiolgico que
adotaram constituintes anteriormente atuantes no pas. Aqui se determina agora uma ao
afirmativa: aquela pela qual se promova o bem de todos, sem preconceitos (de) quaisquer...formas
de discriminao. Significa que se universaliza a igualdade e promove-se a igualao: somente
com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, que se pode ter a transformao social buscada
como objetivo fundamental da Repblica. Se fosse apenas para manter o que se tem, sem figurar
o passado ou atentar histria, teria sido suficiente, mais ainda, teria sido necessrio,
tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo manter a igualdade sem preconceitos etc.
No foi o que pretendeu a Constituio de 1988. Por ela se buscou a mudana do conceito, do
contedo, da essncia e da aplicao do princpio da igualdade jurdica, com relevo dado sua
imprescindibilidade para a transformao da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre,
justa e solidria. Com promoo de mudanas, com a adoo de condutas ativas, com a
construo de novo figurino scio-poltico que se movimenta no sentido de se recuperar o que de
equivocado antes se fez.[30]
Esta, portanto, a concepo moderna e dinmica do princpio constitucional da igualdade, a que
conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar sua suposta neutralidade e a
adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca da concretizao da
igualdade substancial.
Note-se, mais uma vez, que este tipo de comportamento estatal no estranho ao Direito brasileiro
ps-Constituio de 1988. Ao contrrio, a imprescindibilidade de medidas corretivas e
redistributivas visando a mitigar a agudeza da nossa questo social j foi reconhecida em sede
normativa, atravs de leis vocacionadas a combater os efeitos nefastos de certas formas de
discriminao. Nesse sentido, importante frisar, o Direito brasileiro j contempla algumas
modalidades de ao afirmativa. No obstante tratar-se de experincias ainda tmidas quanto ao
seu alcance e amplitude, o importante a ser destacado o fato da acolhida desse instituto jurdico
em nosso Direito.
4. Ao Afirmativa e relaes de gnero
A discriminao de gnero, fruto de uma longa tradio patriarcal que no conhece limites
geogrficos tampouco culturais, do conhecimento de todos os brasileiros. Entre ns, o status de
inferioridade da mulher em relao ao homem foi por muito tempo considerado como algo qui va
de soi, normal, decorrente da prpria natureza das coisas. A tal ponto que essa inferioridade era
materializada expressamente na nossa legislao civil.
A Constituio de 1988 (art. 5, I) no apenas aboliu essa discriminao chancelada pelas leis,
mas tambm, atravs dos diversos dispositivos antidiscriminatrios j mencionados, permitiu que
se buscassem mecanismos aptos a promover a igualdade entre homens e mulheres. Assim, com
vistas a minimizar essa flagrante desigualdade existente em detrimento das mulheres, nasceu,
entre ns, a modalidade de ao afirmativa hoje corporificada nas leis 9100/95 e 9504/97, que
estabeleceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as eleies[31].
As mencionadas leis representam, em primeiro lugar, o reconhecimento pelo Estado de um fato
inegvel: a existncia de discriminao contra as brasileiras, cujo resultado mais visvel a
exasperante sub-representao feminina em um dos setores-chave da vida nacional o processo
poltico. Com efeito, o legislador ordinrio, consciente de que em toda a histria poltica do pas foi
sempre desprezvel a participao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo

que nada mais do que uma das muitas tcnicas atravs das quais, em direito comparado, so
concebidas e implementadas as aes afirmativas: o mecanismo das cotas.
As Leis 9100/95 e 9504/97 tiveram a virtude de lanar o debate em torno das aes afirmativas e,
sobretudo, de tornar evidente a necessidade premente de se implementar de maneira efetiva a
isonomia em matria de gnero em nosso pas. As cotas de candidaturas femininas constituem
apenas o primeiro passo nesse sentido. Se certo que preciso tempo para se fazer avaliaes
mais seguras acerca da sua eficcia como medida de transformao social, no h dvida de que
j se anunciam alguns resultados alvissareiros, como o incremento significativo, em termos globais,
da participao feminina nas instncias de poder[32].
Assim, as mencionadas leis consagram a recepo definitiva pelo Direito brasileiro do princpio da
ao afirmativa. Ainda que limitada a uma forma especfica de discriminao, o fato que essa
poltica social ingressou nos moeurs politiques da Nao, uma vez que foi aplicada sem
contestao em dois pleitos eleitorais.
5. Ao Afirmativa e Portadores de Deficincia
O mesmo princpio tambm vem sendo adotado pela legislao que visa a proteger os direitos das
pessoas portadoras de deficincia fsica.
Com efeito, a Constituio Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prev expressamente a reservas de
vagas para deficientes fsicos na administrao pblica. Neste caso, a permisso constitucional
para adoo de aes afirmativas em relao aos portadores de deficincia fsica expressa. Da
a iniciativa do legislador ordinrio, materializada nas leis 7.835/89 e 8.112/90, que regulamentaram
o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei 8112/90 (Regime Jurdico nico dos
Servidores Pblicos Civis da Unio) estabelece em seu art. 5, 2 que s pessoas portadoras de
deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo
cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas
sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Comentando o dispositivo transcrito, Mnica de Melo[33], com muita propriedade, afirma:
Desta forma, qualquer concurso pblico que se destine a preenchimento de vagas para o servio
pblico federal dever conter em seu edital a previso das vagas reservadas para os portadores de
deficincia. Note-se que o artigo fala em at 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma
reserva menor e o outro requisito legal que as atribuies a serem desempenhadas sejam
compatveis com a deficincia apresentada. H entendimentos no sentido de que 10% (dez por
cento) das vagas seriam um percentual razovel, medida que no Brasil haveria 10% de pessoas
portadoras de deficincia, segundo dados da Organizao Mundial de Sade.
Esta outra modalidade de discriminao positiva tem recebido o beneplcito do Poder Judicirio.
Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia j tiveram
oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema, verbis:
Ementa:
Sendo o art. 37, VII, da CF, norma de eficcia contida, surgiu o art. 5, 2, do novel Estatuto dos
Servidores Pblicos Federais, a toda evidncia, para regulamentar o citado dispositivo
constitucional, a fim de lhe proporcionar a plenitude eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade,
que o dispositvo da lei ordinria definiu os contornos do comando constitucional, assegurando o
direito aos portadores de deficincia de se inscreverem em concurso pblico, ditando que os
cargos providos tenham atribuies compatveis com a deficincia de que so portadores e,
finalmente, estabelecendo um percentual mximo de vagas a serem a eles reservadas. Dentro
desses parmetros, fica o administrador com plena liberdade para regular o acesso dos deficientes
aprovados no concurso para provimento de cargos pblicos, no cabendo prevalecer diante da
garantia constitucional, o alijamento do deficiente por no ter logrado classificao, muito menos
por recusar o decisum afrontado que no tenha a norma constitucional sido regulamentada pelo
dispositivo da lei ordinria, to-s, por considerar no ter ela definido critrios suficientes. Recurso
provido com a concesso da segurana, a fim de que seja oferecida recorrente vaga, dentro do

percentual que for fixado para os deficientes, obedecida, entre os deficientes aprovados, a ordem
de classificiao se for o caso.
(RMS 3.113-6/DF, 6 T., 06.12.1994, cujo Relator foi o Min. Pedro Acioli)
Concurso Pblico e Vaga para Deficientes
Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF (a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para
as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso), o Tribunal deu
provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais que negara a portadora de deficincia o direito de ter assegurada uma vaga em
concurso pblico ante a impossibilidade aritmtica de se destinar, dentre as 8 vagas existentes, a
reserva de 5% aos portadores de deficincia fsica (LC 9/92 do Municpio de Divinpolis). O
Tribunal entendeu que, na hiptese de a diviso resultar em nmero fracionado no importando
que a frao seja inferior a meio , impe-se o arredondamento para cima.
RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 14.6.2000. (RE-227299)

Como se v, a destinao de um percentual de vagas no servio pblico aos deficientes fsicos


no viola o princpio da isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficincia fsica de que essas
pessoas so portadoras traduz-se em uma situao de ntida desvantagem em seu detrimento,
fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado, no cumprimento do seu dever
de implementar a igualdade material.
Em segundo, porque os deficientes fsicos se submetem aos concursos pblicos, devendo
necessariamente lograr aprovao. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as
diversas tcnicas de implementao da igualdade material, consagrao do princpio bblico
segundo o qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Pois bem. Se esse princpio plenamente aceitvel (inclusive na esfera jurisdicional, como vimos)
como mecanismo de combate a uma das mltiplas formas de discriminao, da mesma forma ele
haver de ser aceito para combater aquela que a mais arraigada forma de discriminao entre
ns, a que tem maior impacto social, econmico e cultural - a discriminao de cunho racial. Isto
porque os princpios constitucionais mencionados anteriormente so vocacionados a combatertoda
e qualquer disfuno social originria dos preconceitos e discriminaes incrustados no imaginrio
coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminao de fundo histrico e cultural. No se trata de
princpios de aplicao seletiva, bons para curar certos males, mas inadaptados a remediar outros.
6. Ao Afirmativa e Direito Internacional dos Direitos Humanos
O problema aqui tratado, como se sabe, transcende o Direito interno brasileiro e envolve o Direito
Internacional, especialmente o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ele traduz
perfeio o fenmeno
que Hlne Tourard com muita propriedade classificou
comolinternationalisation des constitutions.[34]
Com efeito, no obstante as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que pairam sobre o
assunto, no podemos deixar de consignar a contribuio trazida discusso da matria por uma
avanada inteligncia do artigo 5 da Constituio de 1988, que em seus pargrafos 1 e 2 traz
disposies importantssimas para a efetiva implementao dos direitos e garantias fundamentais.
Com efeito, o pargrafo 1 estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata no pas. J o pargrafo 2 dispe que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Como resultado da conjugao do 1 com o 2 do artigo 5 do texto constitucional, uma
interpretao sistemtica da Constituio nos conduz constatao de que estamos diante de
normas da mais alta relevncia para a proteo dos direitos humanos (e, consequentemente, dos
direitos das minorias) no Brasil, quais sejam: os tratados internacionais de direitos humanos, que,
segundo o dispositivo citado, tm aplicao imediata no territrio brasileiro, necessitando apenas
de ratificao.

Com efeito, esse o ensinamento que colhemos em dois dos nossos mais eruditos scholars,
especialistas na matria, os Professores Antnio Augusto Canado Trindade[35] e Celso de
Albuquerque Mello, verbis:
O disposto no art. 5, 2 da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de
Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado
tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente
consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio
Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao
pelo poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou
obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de
proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte os direitos fundamentais neles
garantidos passam, consoante os artigos 5, 2 e 5, 1, da Constituio Brasileira de 1988, a
integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados direta e imediatamente exigveis no
plano do ordenamento jurdico interno[36].
A Constituio de 1988 no 2 do art. 5 constitucionalizou as normas de direitos humanos
consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas so normas constitucionais,
como diz Flvia Piovesan citada acima. Considero esta posio j como um grande avano.
Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma
constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma
norma internacional constitucionalizada. A nossa posio a que est consagrada na
jurisprudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser
humano, seja ela interna ou internacional. A tese de Flvia Piovesan tem a grande vantagem de
evitar que o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a constitucionalidade dos tratados
internacionais.[37]
Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional brasileiro
abriga, no somente o princpio e as modalidades implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j
fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos
assinados pelo nosso pas.
Com efeito, o Brasil signatrio dos principais instrumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher, os quais permitem expressamente a utilizao das medidas positivas tendentes a
mitigar os efeitos da discriminao.
De fato, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968),
ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968, dispe em seu artigo 1, n 4, verbis:
Art. 1- 4. No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o
nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de
indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos
ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que
tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para
diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos.
Dispositivo de igual teor tambm figura no artigo 4 da Conveno sobre a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984, com reservas
na rea de direito de famlia, reservas estas que foram retiradas em 1994, verbis:
Artigo 4 - 1. A adoo pelos Estados-partes de medidas especiais de carter temporrio
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar
discriminao na forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como

conseqncia, a manuteno de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando


os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcanados.

, portanto, amplo e diversificado o respaldo jurdico s medidas afirmativas que o Estado


brasileiro resolva empreender no sentido de resolver esse que talvez seja o mais grave de todos os
nossos problemas sociais o alijamento e a marginalizao do negro na sociedade brasileira. A
questo se situa, primeiramente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja, trata-se de optar por um
modle de socit, um choix politique, como diriam os juristas da escola francesa. No plano
jurdico, no h dvidas quanto sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, to somente,
escolher os critrios, as modalidades e as tcnicas adaptveis nossa realidade, cercando-as das
devidas cautelas e salvaguardas.
7. Critrios, modalidades e limites das Aes Afirmativas
Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco sustentou que se, por um lado,
tranqila a constatao de que o princpio da igualdade formal relativo e convive com
diferenciaes, nem todas as diferenciaes so aceitas. A dificuldade determinar os critrios a
partir dos quais uma diferenciao aceita como constitucional[38]. O autor apresenta soluo ao
problema, afirmando que a justificao[39] do estabelecimento da diferena seria uma condio
sine qua non para a constitucionalidade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade. Esta
justificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fundamento razovel
para a diferenciao; na racionalidade, no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racional e
suficiente; e na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste de situaes
desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional deve respeitar trs critrios concomitantes
para que atenda ao princpio da igualdade material: a diferenciao deve (a) decorrer de um
comando-dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma programtica que
determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente
aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente,
ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a
igualdade socioeconmica pretendida[40]. Entendimento semelhante esposado por B. Renauld
no artigo j mencionado: Trois lments nous permettent de donner um contenu la notion de
discrimination positive telle quelle sera utilise par la suite. Pour identifier une discrimination
positive, il faut que lon soit en prsence dun groupe dindividus suffisamment dfini, dune
discrimination structurelle dont les membres de ce groupe sont victimes, et enfin dun plan
tablissant des objectifs et dfinissant des moyens mettre en oeuvre visant corriger la
discrimination envisage. Selon les cas, le plan est adopt, voire impos par une autorit publique
ou est le fruit dune initiative prive.
Sem dvida, os critrios acima estabelecidos so um timo ponto de partida para o
estabelecimento de aes afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Direito brasileiro um maior
conhecimento das modalidades e das tcnicas que podem ser utilizadas na implementao de
aes afirmativas. Entre ns, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse um
sistema que, a no ser que venha amarrado a um outro critrio inquestionavelmente objetivo[41],
deve ser objeto de uma utilizao marcadamente marginal.
Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a existncia da discriminao
racial, dos seus efeitos e das suas vtimas, e tome a deciso poltica de enfrent-la, transformando
esse combate em uma poltica de Estado. Uma tal atitude teria o saudvel efeito de subtrair o
Estado brasileiro da ambigidade que o caracteriza na matria: a de admitir que existe um
problema racial no pas e ao mesmo tempo furtar-se a tomar medidas srias no sentido minorar os
efeitos sociais dele decorrentes.
Em segundo lugar, preciso ter clara a idia de que a soluo ao problema racial no deve vir
unicamente do Estado. Certo, cabe ao Estado o importante papel de impulso, mas ele no deve
ser o nico ator nessa matria. Cabe-lhe traar as diretrizes gerais, o quadro jurdico luz do qual
os atores sociais podero agir. Incumbe-lhe remover os fatores de discriminao de ordem

estrutural, isto , aqueles chancelados pelas prprias normas legais vigentes no pas, como ficou
demonstrado acima. Mas as polticas afirmativas no devem se limitar esfera pblica. Ao
contrrio, devem envolver as universidades, pblicas e privadas, as empresas, os governos
estaduais, as municipalidades, as organizaes governamentais, o Poder Judicirio etc.
No que pertine s tcnicas de implementao das aes afirmativas, podem ser utilizados, alm do
sistema de cotas, o mtodo do estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os
incentivos fiscais (como instrumento de motivao do setor privado). De crucial importncia o uso
do poder fiscal, no como mecanismo de aprofundamento da excluso, como da nossa tradio,
mas como instrumento de dissuaso da discriminao e de emulao de comportamentos
(pblicos e privados) voltados erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico.
Noutras palavras, ao afirmativa no se confunde nem se limita s cotas. Confira-se, sobre o
tema, as judiciosas consideraes feitas por Wania SantAnna e Marcello Paixo, no interessante
trabalho intitulado Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil, verbis:
Segundo Huntley, "ao afirmativa um conceito que inclui diferentes tipos de estratgias e
prticas. Todas essas estratgias e prticas esto destinadas a atender problemas histricos e
atuais que se constatam nos Estados Unidos em relao s mulheres, aos afro-americanos e a
outros grupos que tm sido alvo de discriminao e, conseqentemente, aos quais se tem negado
a oportunidade de desenvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esferas da
sociedade americana. (...) Ao afirmativa um conceito que, usualmente, requer o que ns
chamamos metas e cronogramas. Metas so um padro desejado pelo qual se mede o progresso
e no se confunde com cotas. Opositores da ao afirmativa nos Estados Unidos freqentemente
caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas so inflexveis, absolutas, que as
pessoas so obrigadas a atingi-las".
A poltica de ao afirmativa no exige, necessariamente, o estabelecimento de um percentual de
vagas a ser preenchido por um dado grupo da populao. Entre as estratgias previstas, incluemse mecanismos que estimulem as empresas a buscarem pessoas de outro gnero e de grupos
tnicos e raciais especficos, seja para compor seus quadros, seja para fins de promoo ou
qualificao profissional. Busca-se, tambm, a adequao do elenco de profissionais s realidades
verificadas na regio de operao da empresa. Essas medidas estimulam as unidades
empresariais a demonstrar sua preocupao com a diversidade humana de seus quadros.
Isto no significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de empregados negros, por
exemplo, mas, sim, que esta empresa est demonstrando a preocupao em criar formas de
acesso ao emprego e ascenso profissional para as pessoas no ligadas aos grupos
tradicionalmente hegemnicos em determinadas funes (as mais qualificadas e remuneradas) e
cargos (os hierarquicamente superiores). A ao afirmativa parte do reconhecimento de que a
competncia para exercer funes de responsabilidade no exclusiva de um determinado grupo
tnico, racial ou de gnero. Tambm considera que os fatores que impedem a ascenso social de
determinados grupos esto imbricados numa complexa rede de motivaes, explcita ou
implicitamente,preconceituosas.[42]
Por fim, no que diz respeito s cautelas a serem observadas, valho-me mais uma vez dos
ensinamentos da Prof. Carmem Lcia Antunes Rocha[43], verbis:
importante salientar que no se quer verem produzidas novas discriminaes com a ao
afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente,
perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio
igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e
programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados, primaram
sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles
se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem preconceitos contra elas ou pelo menos
propiciarem-se condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada.
Por ela, a maioria teria que se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir etc. com os negros, as
mulheres, os judeus, os orientais, os velhos etc., habituando-se a v-los produzir, viver, sem
inferioridade gentica determinada pelas suas caractersticas pessoais resultantes do grupo a que
pertencessem. Os planos e programas das entidades pblicas e particulares de ao afirmativa
deixam sempre disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, empregos, em

locais de lazer etc., como forma de garantia democrtica do exerccio da liberdade pessoal e da
realizao do princpio da no discriminao (contido no princpio constitucional da igualdade
jurdica) pela prpria sociedade.

-----------------------------------------------------------------------[1]Doutor em Direito Pblico pela Universidade de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da


Faculdade de Direito da UERJ. Foi Visiting Scholar da Faculdade de Direito da Universidade de
Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico Federal (RJ). Autor das obras La Cour
Suprme dans le Systme Politique Brsilien, editada pela Librairie Gnrale de Droit et
Jurisprudence(LGDJ), Paris, 1994; e Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade,
Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001. E-mail: j.barbosagomes@openlink.com.br
[2] As proposies legislativas a que nos referimos vo desde o Projeto de Lei apresentado pelo
Senador Jos Sarney, que reserva aos negros um percentual fixo de cargos da Administrao
pblica, aos de vrios parlamentares do Partido dos Trabalhadores e de outros partidos de
esquerda, que instituem cotas para negros nas universidades pblicas e nos meios de
comunicao. Todos esses projetos, que tm sido duramente criticados pelo establishment
branco receoso de perder nacos dos privilgios multisseculares de que desfrutam, evidentemente
tm reduzidas chances de aprovao, a no ser que os negros brasileiros se organizem de forma
mais coerente e passem a constituir uma fora poltica expressiva no jogo poltico nacional. Fora
essa hiptese, s mesmo o ocaso ou a emergncia de um lder poltico suficientemente forte e
dotado de vontade inquebrantvel de mudana social (no necessariamente negro, bom frisar!),
poder mudar o quadro de abandono, ostracismo e violenta excluso a que os negros brasileiros
so cotidianamente relegados. Assim, embora as chances de aprovao desses projetos sejam
reduzidas no atual quadro jurdico-poltico do Pas, a reflexo acerca do tratamento jurdico do
tema neles tratado reveste-se da maior relevncia.
[3] Para uma reflexo jurdica a respeito desse tema, tal como ele se apresenta em seu bero
histrico, isto , nos EstadosUnidos da Amrica, consulte-se Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao
Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito como Instrumento de Transformao
Social, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.
[4] Frise-se, por oportuno, que se a teoria das aes afirmativas quase inteiramente
desconhecida no Brasil, a sua prtica, no entanto, no de todo estranha nossa vida
administrativa. Com efeito, o Brasil j conheceu em passado no muito remoto uma modalidade
(bem brasileira!) de ao afirmativa. a que foi materializada na chamada Lei do Boi, isto , a
Lei n. 5.465/68, cujo art. 1 era assim redigido: Os estabelecimentos de ensino mdio agrcola e
as escolas superiores de Agricultura e Veterinria, mantidos pela Unio, reservaro, anualmente,
de preferncia, 50% (cinqenta por cento) de suas vagas a candidatos agricultores ou filhos
destes, proprietrios ou no de terras, que residam com suas famlias na zona rural, e 30% (trinta
por cento) a agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no de terras, que residam em cidades
ou vilas que no possuam estabelecimentos de ensino mdio.
[5] Veja-se a bem elaborada e exaustiva monografia de Guilherme Machado Dray, O Princpio da
Igualdade no Direito do Trabalho, ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999.
[6] V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/85, p. 86.
[7] V. especialmente a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher(1979); o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e


Culturais(1966); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos(1966)
[8] Flavia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, ed. Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 130.
[9] V. Bernadette Renauld, Les Discriminations Positives, in Revue Trimestrielle des Droits de
lHomme, 1997, p. 425.
[10] Ainda que timidamente, as elites dirigentes brasileiras comeam a se expressar publicamente
a respeito da urgente necessidade de se enfrentar com responsabilidade e conseqncia o
problema racial brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos crculos governamentais, da introduo de
uma ou outra forma de ao afirmativa. Num brilhante artigo recentemente publicado, ningum
menos do que o Vice-Presidente da Repblica, Marco Maciel, abordou de maneira corajosa e
apropriada a questo. Disse S. Exa: As formas ostensivas e disfaradas de racismo que permeiam
nossa sociedade h sculos sob a complacncia geral e a indiferena de quase todos so parte
dessa obra inacabada, inconclusa, de cujos efeitos somos responsveis. A riqueza da diversidade
cultural brasileira no serviu, em termos sociais, seno para deleite intelectual de alguns e
demonstrao de ufanismo de muitos. Terminamos escravos do preconceito, da marginalizao,
da excluso social e da discriminao que caracterizam o dualismo social e econmico do Brasil.
chegada a hora de resgatarmos esse terrvel dbito que no se inscreve apenas no passivo da
discriminao tnica, mas sobretudo no da quimrica igualdade de oportunidades virtualmente
asseguradas por nossas constituies aos brasileiros e aos estrangeiros que vivem em nosso
territrio(...)O Brasil ter de convencer-se de que os negros e seus descendentes deixaro de ser
minoria no prximo sculo, pois j representam maioria em trs das cinco regies brasileiras(...)
Vencer o preconceito que se generalizou e tornar evidente o dbito de sucessivas geraes de
brasileiros para com a herana da escravido que se transformou em discriminao so apenas
parte do desafio. Se vamos consegui-lo com o sistema de quotas compulsrias no mercado de
trabalho e na universidade, como nos Estados Unidos, ou se vamos estabelec-las tambm em
relao poltica, como acaba de fazer a lei eleitoral, com referncia s mulheres, uma incgnita
que de antemo ningum ousar responder. No tenho dvida de que se no tivesse havido
discriminao econmica, no teria havido excluso social. Sem uma e a outra a discriminao
racial no teria encontrado o campo em que plantou razes. O caminho da ascenso social, da
igualdade jurdica, da participao poltica, ter de ser cimentado pela igualdade econmica que,
em nosso caso, implica o fim da discriminao dos salrios, maiores oportunidades de emprego e
participao na vida pblica(...). (Folha de S. Paulo, 18-11-00, p. A-3.)
[11] A esse respeito, confira-se a definio de discriminao extrada da deciso Andrews,
proferida pela Corte Suprema do Canad: discrimination est une distinction, intentionelle ou non,
mais fonde sur des motifs relatifs des caractristiques personnelles dun individu ou dun groupe
dindividus, qui a pour effet dimposer cet individu ou ce groupe des fardeaux, des obligations
ou des dsavantages non imposs dautres ou dempcher ou de restreindre laccs aux
possibilites, aux bnfices et aux avantages offerts dautres membres de la socit. (Corte
Suprema do Canad, Andrews v. Law Society of British Columbia, 2-2-89, RCS, p. 143, Dominion
Law Reports, 56, 4d, p. 1)
[12] V. Freeman, Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law: A Critical
Review of Supreme Court Doctrine, 62 Minnesotta Law Review 1049(1978)
[13] V. Barbara Bergmann, In Defense of Affirmative Action Basic Books, NY, 1996; Terry
Eastland, Ending Affirmative Action, Basic Books, NY, 1996;Lincoln Caplan, Up Against the
Law Affirmative Action and the Supreme Court, The Twentieth Century Fund Press, NY, 1997;
Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, Oxford Univerty Press, NY, 1991; Melvin
Urofsky, A Conflict of Rights: The Supreme Court and Affirmative Action, Scribners, NY, 1991;
William G. Bowen & Derek Bok, The Shape of the River Long-Term Consequences of
Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press, 1998; Gerald
Gunther and Kathleen M. Sullivan, Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., 1997;

Laurence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., 1988; Lockhart,
Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional Law, West Publishing Co, 1995; David M. OBrien,
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Reflections of an Affirmative Action Baby, Basic Books, NY, 1991; Kimberle Crenshaw, Neil
Gotanda, Gary Peller, Kendall Thomas, Critical Race Theory: The Key Writings that formed the
movement, 1995; Luke Harris & Uma Narayan, Affirmative Action and the Myth of Preferential
Treatment: A Transformative Critique of the Terms of the Affirmative Action Debate, 11 Harvard
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and The Forgotten, 86 California Law Review 315 (1998); Leon Higginbotham, Jr. Shades of
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59 Ohio St. Law Journal 669; Ken Kostka, Higher Education, Hopwood and Homogeneity:
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Review, vol. 131; Olivier Beaud, Laffirmative action aux tats-Unis: une discrimination rebours,
Revue Internationale de Droit Compar, 1984, n. 3/503; Joana Shmidt, La notion dgalit dans la
jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis dAmrique, Revue Internationale de Droit
Compar, 1987, n. 1/43.
[14] V. Bernardette Renauld, op. cit.; Paulo Ferreira da Cunha, Le Droit lducation au Portugal:
gratuit et discrimination positive. La dialectique thorique-pratique et les droits fondamentaux, in
Jacques-Ivan Morin(coord.), Les Dfis des Droits Fondamentaux, ed. Bruylant, Bruxelas, 2000.
[15] Para um tratamento da questo de minorias na perspectiva do Direito Internacional, veja-se
Gabi Wucher, Minorias Proteo Internacional em Prol da Democracia, editora Juarez de
Oliveira, SP, 1999.
[16] V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa o Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96 ;veja-se igualmente, numa
perspectiva mais ampla, o excelente paper A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos
Fundamentais do Homem , de Carlos Roberto de Siqueira Castro, tese de concurso pblico de
titularidade na Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, 1995, ainda no publicado ; Wania
SantAnna e Marcello Paixo, Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil.
.
[17] V. Nathan Glazer, Racial Quotas, in Racial Preference and Racial Justice, Ethics and Public
Policy Center, Washington, 1991
[18] Barbara Reskin, Affirmative Action in Employment - Washington: American Sociological
Association, 1997, unpublished paper - Apud Rosana Heringer, Addressing race inequalities in
Brazil: lessons from the US Working Paper Series n 237. Washington, DC: Latin American
Program Woodrow Wilson International Center for Scholars, 1999
[19] V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/85
[20] V. American Apartheid - Massey & Denton, 1993; America Unequal - Danziger & Gottschalk,
1995

[21] Nos primeiros dias de novembro de 2000, precisamente no momento em que concluamos a
elaborao deste paper, o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso anunciou, em
atitude indita na nossa histrica jurdico-poltica, uma medida que se enquadra perfeitamente
nesta modalidade de ao afirmativa: a nomeao da juza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de
Ministra do Supremo Tribunal Federal, uma deciso tardia e que seguramente jamais teria se
concretizado sem o esforo afirmativo do Chefe de Estado e de alguns dos seus colaboradores
e interlocutores do meio jurdico, ou seja, pessoas que, a par da formao jurdica clssica, so
dotadas de uma longue vue e perceberam que seria insustentvel, a mdio prazo, a
discriminao oficiosa de que ainda so vtimas as mulheres no aparelho judicirio brasileiro:
no obstante constiturem quase a metade do contingente total de juzes do pas, elas exercem
suas funes majoritariamente em primeira instncia, uma poucas em segunda instncia e, h at
bem pouco tempo, nenhuma nos Tribunais Superiores. Portanto, a nomeao da Juza Northfleet
pode vir a simbolizar o fim dessa hierarquizao oficiosa, que , como sabemos, uma clara submanifestao da discriminao. V. nota seguinte.
[22] Glass Ceiling a expresso utilizada pelos norte-americanos para designar as barreiras
artificiais e invisveis que obstaculizam o acesso de negros e mulheres qualificados a posies de
poder e prestgio, limitando-lhes o crescimento e o progresso individual. O reconhecimento oficial
da existncia desses obstculos artificiais se deu por ocasio da promulgao pelo Congresso do
Civil Rights Act de 1991, que criou a Glass Ceiling Commission, um rgo consultivo de
natureza colegiada, composto por 21 membros nomeados pelo Presidente da Repblica e por
lderes do Congresso, com a incumbncia de identificar as barreiras invisveis e propor medidas
hbeis a criar oportunidades de acesso de minorias a posies de mando e prestgio na rbita
econmica privada. A referida Comisso constatou que, apesar dos avanos obtidos graas ao
movimento dos direitos civis, no ano de 1995, 97% dos cargos executivos superiores das 1000
maiores empresas relacionadas pela revista Fortune eram ocupados por pessoas brancas e do
sexo masculino. Vale dizer, um ndice injustificvel sob qualquer critrio, haja vista que 57% da
fora de trabalho americana compe-se de representantes do sexo feminino ou de minorias, ou de
ambos. V. Rosana Heringer, op. cit.
[23] Confira-se, a esse respeito, a chocante declarao de um eminente professor da Faculdade de
Direito da USP: A Constituio dispe que o ensino ser ministrado com base no princpio da
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; no entanto, dando aulas h 28
anos na Faculdade de Direito da USP, para, em mdia, 250 alunos por ano, e tendo tido
aproximadamente 7.000 alunos, dou meu testemunho de que nem cinco eram negros!(Professor
Antonio Junqueira de Azevedo, in Folha de S. Paulo de 15-11-96, pg. 3-2)
[24] Na linha da afirmao do ilustre Professor da USP (v. nota anterior) permitam-nos os leitores
deste ensaio o acrscimo de uma imprpria observao de cunho pessoal: em vinte e cinco anos
de contato ininterrupto com a cincia jurdica, onze deles em bancos de faculdades de Direito
espalhadas por mais de um Continente, comeando pela saudosa e querida UnB (1975-1982),
tivemos oportunidade de constatar, em anlise comparativa, a gravidade da situao brasileira.
Nossas faculdades de Direito, notadamente as pblicas, de boa qualidade, so reduto exclusivo da
elite branca. Raramente nelas se encontram negros nos quadros docente e discente. O estudante
ou o scholar em busca de comportamentos e pontos de vista diversificados nelas no
encontraro um terreno frtil. Da a indagao: no seria esta, no fundo, uma das explicaes para
a enorme distncia existente entre o Direito ensinado nas nossas Universidades e o Direito que
prevalece na realidade concreta? No estaramos criando, graas a essa clivagem social que tanto
nos marca, aquilo que os franceses denominam un Droit deux vitesses? No seria o Direito
ensinado em nossas faculdades vocacionado perpetuao do pensamento nico, j que
ministrado em ambiente infenso pluralidade de pontos de vista to inerente prpria idia de
universidade? Para efeito de anlise comparativa, v. em nosso Ao Afirmativa & Princpio
Constitucional da Igualdade, ed. Renovar, 2001, o anexo contendo traduo da deciso proferida
pela Corte Suprema dos EUA no caso Regents of the University of California v. Bakke, bem
como nossos comentrios sobre essa seminal deciso.

[25] As cifras relativas s desigualdades de cunho racial no Brasil so estarrecedoras e constam


de estudos oficiais. Alis, o prprio Governo brasileiro reconheceu, perante as Naes Unidas,
durante a Conferncia Mundial contra o Racismo realizada em Durban, frica do Sul, em setembro
de 2001, a existncia da discriminao racial em nosso pas e os efeitos deletrios que ela produz
na vida de suas vtimas. Estudos governamentais mostram, por exemplo, que apenas 2% dos
formandos em nossas universidades so negros. Nas universidades pblicas, seguramente, esse
percentual ainda menor. No campo das relaes de trabalho, os dados oficiais so tambm
alarmantes. Estudo do IPEA mostrou que negros e mulatos recebem, no geral, apenas 48% do
salrio recebido por brancos. Afinando-se esse tipo de pesquisa e levando-se em conta pessoas
com a mesma escolaridade e que vivam na mesma regio, ainda assim as diferenas so
gritantes: negros e mulatos ganham, nessa situao especfica, apenas 84% do que ganham os
brancos. O portentoso estudo feito pelo Professor Nelson do Valle Silva, publicado no livro
Tirando a Mscara, editora Paz e Terra, 2000, mostra que at mesmo nos setores onde no se
exige qualificao alguma grande a desigualdade de cunho racial: o salrio de um trabalhador
rural no qualificado branco quase o dobro do de um negro nas mesmas condies. Mesmo nos
estratos mdios, onde a diferena menor, um trabalhador branco ganha 40% a mais do que um
negro. V. O Globo, 26-8-2001, p. 3; Provas MEC/2000; para se ter acesso ao estudo do
professor Ricardo Henriques, do IPEA, veja-se: www.ipea.gov.br/pub/td/td_2001/td0807.pdf
[26] Interessante sob o prisma da reflexo jurdica de natureza comparativa a inteligncia dada
pela Corte Suprema do Canad ao art. 15 da Carta de Direitos e Liberdades, de 1982, assim
vazado: La loi ne fait exception de personne et sapplique galement tous, et tous ont droit la
mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination,
notamment des discriminations fondes sur la race, lorigine nationale ou ethnique, la couleur, la
religion, le sexe, lge ou les dficiences mentales ou physiques. No artigo supracitado,
Bernadette Renauld nos d conta do modo como a Corte Suprema do Canad interpreta o
princpio geral da igualdade, corporificado no artigo da Carta aqui transcrito, verbis: Il ressort de
larrt Andrews que les droits garantis larticle 15 de la Charte existent exclusivement au profit des
groupes qui sont susceptibles dtre ou qui sont effectivement victimes de discrimination au sein de
la socit canadienne. Par l, la Cour interprte cette disposition non pas comme un droit general
lgalit, mais bien comme une protection spcifique contre la discrimination au profit des groupes
minoriss ou plus faibles. Est discriminatoire une mesure qui aggrave la situation de groupes au
dtriment desquels existe dans la socit une discrimination historique, socitaire ou systmique.
Bernadette Renauld, op. cit., p. 456.(s/grifos)
[27] Eis a uma modalidade explcita de ao afirmativa, tendo como beneficirio no um indivduo
ou um grupo social, mas uma determinada categoria de empresa.
[28] CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera Bolcioni (citando as trs importantes observaes
acerca da declarao de direitos da Constituio de 1988, feitas pela ilustre prof. FLVIA
PIOVESAN, em aula por esta proferida para o Concurso para Assistente-Mestre, cadeira de Direito
Constitucional, Graduao Direito, PUC/SP, em dezembro de 1994). In Igualdade: Extenso
Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Ano 04, n 16, p. 248-267,
Julho/Setembro de 1996.
[29] Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96, p. 85.
[30] Carmen Lucia Antunes Rocha, op. cit., p. 93.
[31] A lei 9100/95 expressamente instituiu o percentual mnimo de 20% de mulheres candidatas s
eleies municipais do ano de 1996, com o objetivo de aumentar a representao das mulheres
nas instncias de poder. Posteriormente a lei 9504/97, aumentou o percentual para 30% (ficando
definido um mnimo de 25%, transitoriamente, em 1998), estendendo a medida s outras

entidades componentes da Federao, e tambm ampliando em 50% o nmero das vagas em


disputa.
[32] Por exemplo, na esfera municipal, aps as eleies de 1996, verificou-se um aumento de
111% das vereadoras eleitas em relao s eleies municipais anteriores. Assim, tomando-se
como referncia o ano de 1982, porque coincide com o incio da abertura poltica no pas, verificase que o percentual de vereadoras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o ndice situava-se na
faixa dos 8%; e nas eleies de 1996, este percentual passa a corresponder a 11% do total de
representantes nas Cmaras Municipais
[33] MELO, Mnica. O Princpio da Igualdade luz das Aes Afirmativas: o Enfoque da
Discriminao Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 6, n 25,
out./dez., 1998
[34] V. Hlne Tourard, LInternationalisation des Constitutions Nationales, LGDJ, Paris, 2000;
Henry J. Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context, Oxford University Press,
Oxford, 2000; entre ns, v. Antonio Augusto Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional
dos Direitos Humanos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997; Celso D. de Albuquerque
Mello, Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1994; Carlos Roberto de
Siqueira Castro, A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos do Homem, op. cit, 1995.;
Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo, ed. Max
Limonad, 1996; Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do
Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.
[35] Note-se, porm, que neste ponto doutrina e jurisprudncia divergem, eis que o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm se posicionando no sentido de que os
tratados internacionais possuem, no nosso ordenamento jurdico, status de lei ordinria.
[36] TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.
[37] Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Ricardo Lobo
Torres (Org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1999. V. tambm,
sobre o tema, Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, So
Paulo, Ed. Max Limonad, 1996.
[38] FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310.
[39] Celso Antnio Bandeira de Mello, em Desequiparaes Proibidas, Desequiparaes
Permitidas, afirma que o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a
igualdade ou se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for
justificvel, por existir uma correlao lgica entre o fator de discrimen tomado em conta e o
regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade;
se pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante
se nem ao menos houvesse um fator de discrimen identificvel, a norma ou a conduta sero
incompatveis com o princpio da igualdade.
[40] FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310.
[41] Cite-se, guisa de exemplo, alguns planos de ao afirmativa que vm sendo formulados na
esfera dos Estados, instituindo cotas nas universidades estatais para alunos egressos das escolas
pblicas. Nesses casos, coexistem lado a lado: a) um critrio objetivo (aluno de escola pblica); b)
a cota; c)um fator oculto: o fator racial. O fator oculto representa a maneira evasiva, fugidia,
envergonhada, bem brasileira, de tratar da questo racial. Mas ningum tem dvida: a maioria
esmagadora dos negros brasileiros estudam em escolas pblicas. Portanto, eles sero os maiores

beneficirios desses projetos. Da a reao dos que tradicionalmente se beneficiaram da


excluso...
[42] In www.ibase.org.br/paginas/wania.html
[43] ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Op. Cit. P. 88