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CONTENIDO
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS GENERALES
"a)
b)
c)
Esta pluralidad de funciones explica que haya algunos de esos principios que
sirvan ms para el legislador o el creador de normas laborales, es decir, que
cumplen una misin de inspiracin o informacin de la norma; y otros que sean
ms tiles para el intrprete. No siempre pueden cumplir en la misma medida y
con la misma intensidad, ese triple papel."
EN LA LEGISLACIN GUATEMALTECA:
DEMOCRATICO: Estimamos que por principio, todo derecho debe ser expresin
del ejercicio real de la democracia, ms an tratndose del derecho de trabajo. El
cuarto considerando del Cdigo de Trabajo en su literal f., define a esta rama de la
ley, como "...un derecho hondamente democrtico porque se orienta a obtener la
dignificacin econmica y moral de los trabajadores, que constituyen la mayora
de la poblacin, realizando as una mayor armona social, lo que no perjudica, sino
que favorece los intereses justos de los patronos...".
SENCILLEZ O ANTIFORMALISTA: Sin una correspondencia normativa, y mucho
menos prctica, fundamentalmente por el retroceso observado a travs de las
diversas reformas que los gobernantes de turno le han hecho al Cdigo de Trabajo
desde la contrarrevolucin de 1954, en el quinto considerando del referido
instrumento legal qued plasmado: "Que para la eficaz aplicacin del Cdigo de
Trabajo es igualmente necesario introducir radicales reformas a la parte adjetiva
de dicho cuerpo de leyes, a fin de expeditar la tramitacin de los diversos juicios
de trabajo, estableciendo un conjunto de normas procesales claras, sencillas y
desprovistas de mayores formalismos, que permitan administrar justicia pronta y
cumplida; y que igualmente es necesario regular la organizacin de las
autoridades administrativas de trabajo para que stas puedan resolver con
celeridad y acierto los problemas que surjan con motivo de la aplicacin de la
Legislacin Laboral;".
Ms que una cuestin de semntica, el principio de sencillez tiene como
funcin establecer un sistema normativo gil y eficaz de carcter procedimental:
"El Proceso Laboral tiene formas para llegar a la realizacin de sus fines, pero
esas formas son mnimas, son las estricta y rigurosamente indispensables para no
violentar la garanta de la defensa en juicio, sin que de ninguna manera pueda
darse el caso de que el aspecto formal predomine sobre el fondo del asunto, como
ocurre frecuentemente en nuestro Proceso Civil de la actualidad. Por el contrario
el proceso de trabajo se caracteriza segn la opinin unnime de los
autores...porque sus normas instrumentales son simples, expeditas y sencillas. Y
como el estudio de la estructura del proceso obrero tiene como objetivo, ms que
encontrar los puntos comunes con otras disciplinas, establecer las caractersticas
propias que le dan autonoma, encuentro ms acertado referirme a un principio de
sencillez en las formas que a un principio formalista, peculiar por excelencia en el
proceso civil."
a) Trabajador:
En principio hay que considerar quienes son trabajadores. Para Manuel
Alonzo Garca, la condicin de trabajador desde el punto de vista de la relacin
contractual no es una realidad antecedente, sino que sigue a la celebracin del
contrato. Para Mario de la Cueva, para determinar si una persona tiene o no el
carcter de trabajador, puede recurrirse a dos soluciones. Conforme a la primera
ser trabajador el que pertenezca a la clase trabajadora; y, de acuerdo con la
segunda, la condicin de trabajador resultar del dato objetivo de ser sujeto de
una relacin de trabajo.
Conforme a nuestra legislacin laboral:
Trabajador es toda persona individual que presta a un patrono
sus servicios materiales, intelectuales o de ambos gneros, en
virtud de un contrato o relacin de trabajo.
b) El patrono y la Empresa:
Hay diferentes acepciones y definiciones para el trmino patrono, sin
embargo todos coinciden con elementos comunes, entre los cuales sobresale
Madrid quien indica que patrono es la persona natural o jurdica propietaria de una
explotacin industrial o comercial donde se presta un trabajo por otras personas,
quienes reciben una retribucin por la explotacin indicada.
Para Manuel Alonzo Garca, patrono es toda persona natural o jurdica que
se obliga a remunerar el trabajo prestado por cuenta del trabajador, haciendo
suyos los frutos o productos obtenidos de la mencionada prestacin.
Conforme a nuestra legislacin laboral:
SEGUNDA PARTE
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO:
6. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO:
a) Naturaleza Jurdica de la Institucin Contrato de Trabajo:
La naturaleza jurdica de este contrato est determinada por la
subordinacin y dependencia que se da en relacin a quien realiza la obra o
presta el servicio y aquel que lo recibe.
...El elemento subordinacin sirve para diferenciar la relacin de trabajo de
otras prestaciones de servicios; ese trmino es la consecuencia de una larga y
fuerte controversia doctrinal y jurisprudencial...
"El concepto de relacin individual de trabajo incluye el trmino
subordinacin para distinguir las relaciones regidas por el derecho del trabajo, de
las que se encuentran reguladas por otros ordenamientos jurdicos. Por
subordinacin se entiende, de una manera general, la relacin jurdica que se crea
Jornada:
SALARIO:
101
despido
de T. que fija las reglas de un aviso previo a la renuncia que debe dar el
trabajar.
Trabajo:
Prescripcin:
Instituciones:
Art. 175. Trabajadores del mar y de las vas navegables son los que
prestan servicios propios de la navegacin a bordo de una nave, bajo las
rdenes del capitn de sta y a cambio de la manutencin y del salario que
DERECHO DE TRABAJO II
CONTENIDO
PRIMERA UNIDAD:
SEGUNDA UNIDAD:
GENERALIDADES:
El Derecho Administrativo de Trabajo es parte de la ciencia del
Derecho del Trabajo en general. Paulatinamente ha venido significndose
con caracteres propios que le vienen a dar autonoma propia en virtud de
que cuenta con un mtodo que proviene a su vez del Derecho
Administrativo en general y su campo de accin est perfectamente
definido; en cuanto que las autoridades de trabajo y previsin social, son las
encargadas de administrar la poltica en materia de trabajo, segn lo
determine la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes ordinarias, as
como el lineamiento estatal. La administracin de la poltica laboral
responde en su dinmica a toda una organizacin jerrquica, que va desde
el Ministro del ramo hasta las dependencias e instituciones afines.
El Derecho Administrativo de Trabajo constituye una totalidad de
normas positivas destinadas a regular la actividad del Estado y de los
dems rganos pblicos, en cuanto se refiere al establecimiento y
realizacin de la poltica sindical a desarrollarse y regir las relaciones entre
la administracin y los sujetos de la relacin laboral y las de las entidades
administrativas entre s, en una funcin primordialmente conciliadora.
Nuestro Derecho Administrativo de Trabajo, ha sido poco abordado
por los investigadores. Su desarrollo obedece a la prctica del Ministerio del
ramo desde la poca revolucionaria de 1944 en que no exista
independientemente sino tambin se ocupaba de la economa del pas,
hasta que posteriormente dentro de la organizacin burocrtica surgi con
atribuciones especficas. Su creacin data del Decreto 117 del Congreso de
la Repblica, publicado el 17 de octubre de 1956.
Es tan novel el Derecho Administrativo de Trabajo que, el Cdigo de
Trabajo an no contiene normas sobre el particular y en vez de considerarlo
como una rama del Derecho de Trabajo sui generis, le denomina en el ttulo
Noveno "Organizacin Administrativa de Trabajo", el cual tiene dos
captulos a los que corresponden los Artculos 274 al 282.
Desde el punto de vista de la sistemtica jurdica, se considera
impropio que en un cdigo an cuando tiene la categora de norma
desarrollante , se regulen aspectos reglamentarios administrativos,
TERCERA UNIDAD:
21.1. Generalidades:
Dice el laboralista mexicano, Mario De La Cueva, que la asociacin
es una institucin paralela a la reunin; y con ella fue otra de las grandes
conquistas de los hombre que aman la libertad y que recorri sus etapas
histricas: a) cuando la reunin pblica o privada estuvo prohibida; b)
cuando el Estado la toler; c) cuando es reconocida su legitimidad en la
legislacin ordinaria; y, d) cuando finalmente el derecho constitucional
garantiz la libertad de reunin pblica o privada.
21.2. El Sindicalismo:
La relacin que se da entre patronos y trabajadores, donde el
primero vela por sus intereses provoc la natural defensa de los
trabajadores que debieron, frente a la severa prohibicin de coaligarse,
formar uniones momentneas y ocasionales que pudieran ejercer presin
suficiente para obtener para obtener mejoras en las condiciones de trabajo.
Empero, al llamado rgimen de prohibiciones no le era posible destruir una
tendencia emanada de la propia naturaleza humana; y, al no poder
constituirse los sindicatos por medios pacficos, se recurri a la ilegalidad o
a medios indirectos, como el de las sociedades civiles y hasta mercantiles,
tras las cuales se encubran incipientes entidades profesionales. En otras
ocasiones, la temida actitud reivindicatoria de los obreros se dilua mediante
asociaciones mutualistas, amparo o ayuda ante contratiempos de salud o
econmicos en que pudieran encontrarse.
Para llegar al advenimiento del llamado rgimen sindical, los grupos
de obreros debieron pasar por una serie de etapas, cuyo comienzo fue de
grupos inconformes en estado de rebelda, para luego formarse los
sindicatos efmeros, llamados hongos o setas, que nacan de sbito, con
ocasin de una huelga. Creados exclusivamente con este objeto,
desaparecan con ella, no dejando subsistente, tras de s, ms que un
ncleo de gentes tenaces. Se trata todava slo de una asociacin en
estado embrionario, que no mira ms que a la resistencia, caracterizada por
la indisciplina, el desorden y la resistencia violenta...
La aparicin de una nueva entidad econmica la fbrica y el
consiguiente desarrollo mecnico originaron que los individuos se sintieran
aislados. Mientras las nueva organizacin tcnica y econmica tenda a
reunirlos en estrechos lugares de trabajo, el rgimen jurdico impona su
disgregacin. No poda haber intereses comunes ni solidarios de clases ni
de profesin, ni de vida en comn. Los hombre, que haban vivido desde
Clasificacin:
Nuestro Cdigo de Trabajo en el artculo 215 prescribe:
"Los sindicatos se clasifican, por su naturaleza, en urbanos y campesinos y
en:
a. Gremiales, cuando estn formados por trabajadores de una misma
profesin u oficio o, si se trata de patronos, de una misma actividad
econmica; y,
b. De empresa, cuando estn formados por trabajadores de varias
profesiones u oficios, que prestan sus servicios en una misma
empresa, o en dos o ms iguales."
Adems de la clasificacin anterior debe tenerse en cuenta que el mismo
Cdigo en el artculo 206, nos habla del sindicato de trabajadores de oficio
independiente, esto es, los trabajadores que no tienen un patrono.
Gremiales:
CUARTA UNIDAD:
FORMAS DE NORMACION
COLECTIVA:
22.
"Al lanzar una vez ms la mirada sobre el derecho colectivo del trabajo
encontramos tambin una triloga jerrquica en las instituciones, que va de la
base, que es la sindicacin, encuentra su grado segundo en la huelga y alcanza
su cspide en las convenciones colectivas, que son, en consecuencia, la
institucin suprema del derecho colectivo, porque son el recipiente que contiene
las condiciones de prestacin de los servicios, fin ltimo del movimiento obrero y
del derecho del trabajo. Una vez formadas las convenciones colectivas,
devienen la fuente formal autnoma del derecho del trabajo, ... y si bien es cierto
que sus dos bases, la sindicacin y la huelga, fueron las promotoras del derecho
del trabajo, colectivo e individual, tambin lo es que las convenciones constituyen
la finalidad suprema del presente, de tal suerte que si faltaren o cuando los
sistemas opresivos las prohben, la sindicacin y la huelga pierden la ruta...".
Derecho del Trabajo, razn por la que los estudiosos del derecho civil se
encontraron frente a una nueva figura jurdica, la cual se prestaba a
discusiones acerca de su licitud, naturaleza y efectos. Una primera
situacin que les desconcertaba de esta novel institucin fue que en tanto
desde el punto de vista del derecho individual un contrato, era un acuerdo
de voluntades entres las partes, a quienes exclusivamente ligaba, este tipo
de nueva contratacin la realizaba una asociacin obrera para normas las
relaciones individuales de sus socios con el patrono: el contrato colectivo
pretenda crear una doble relacin jurdica entre la asociacin profesional
obrera, titular del inters profesional y general del grupo y el empresario, a
la vez que otra entre cada trabajador y el patrono. Por otra parte esta nuevo
tipo de contratacin planteaba otros problemas: a) su obligatoriedad para
los miembros de la asociacin que lo pactaba; b) su eventual extensin a
terceros; y, c) su inderogabilidad para unos y otros. El segundo de los
problemas indicados no lo pudieron resolver desde la ptica del derecho
civil, ya que segn ellos, los terceros no podran quedar ligados por el acto
al que eran ajenos, ya que para ellos el principio de que el acto nicamente
liga a las partes, era una regla inconmovible del derecho privado. La
inderogabilidad del contrato colectivo tampoco encontr una respuesta
satisfactoria y hubo que conformarse con una posibilidad de daos y
perjuicios.
Definicin:
El Contrato Colectivo de Trabajo es el que se celebra por uno o
varios patronos o una asociacin patronal y un grupo de asociaciones, con
objeto de fijar las condiciones de prestacin de los servicios que debern
observarse en la celebracin de los contratos individuales de trabajo.
Nuestro Cdigo de Trabajo faculta que los patronos contraten el
servicio que va a prestar el trabajador, no nicamente en forma individual,
sino que tambin colectivamente. En otros pases como Mxico, es muy
usual la contratacin colectiva, no as en el nuestro, que se da en casos
muy aislados, se cree, por la mentalidad semifeudal que priva en las
empresas que no aceptan la organizacin de los trabajadores.
El Artculo 38 del Cdigo de Trabajo establece: "Contrato colectivo de
trabajo es el que se celebra entre uno o varios sindicados de trabajadores y
uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, por virtud del
cual el sindicato o sindicatos de trabajadores se comprometen, bajo su
responsabilidad, a que alguno o todos sus miembros ejecuten labores
determinadas, mediante una remuneracin que debe ser ajustada
individualmente para cada uno de stos y percibida en la misma forma."
Del artculo transcrito se desprende lo siguiente:
que el contenido del pacto colectivo, puede ser amplio, ya que las partes
son libres para ajustar su contenido sin ms limitaciones que las de orden
legal.
De lo anterior se desprende tambin que las partes de la negociacin
del pacto colectivo no pueden soslayar las limitaciones impuestas por la ley,
pues existe la limitante contenida en el segundo prrafo del Art. 106
constitucional, que invariablemente contempla el artculo 12 del Cdigo de
Trabajo, en el sentido de que: "Sern nulas ipso jure y no obligarn a los
trabajadores, aunque se expresen en un contrato colectivo o individual de
trabajo, en un convenio o en otro documento, las estipulaciones que
impliquen renuncia, disminucin, tergiversacin o limitacin de los derechos
reconocidos a favor de los trabajadores en la Constitucin, en la ley, en los
tratados internacionales ratificados por Guatemala, en los reglamentos u
otras disposiciones relativas al trabajo." Para la efectividad de tales normas,
en relacin al Pacto Colectivo, el artculo 52 ltimo prrafo del Cdigo de
Trabajo, establece que el Ministerio de Trabajo y Previsin Social debe
estudiar el texto del pacto, sin prdida de tiempo y si encuentra alguna
violacin a las leyes de trabajo o de previsin social, ordenar a las partes
ajustarse a las disposiciones legales. Cabe agregar tambin que estn
prohibidas las clusulas de exclusin sindical, es decir, no es vlida la
clusula por virtud de la cual el patrono se obliga a admitir como
trabajadores slo a quienes estn sindicalizados (Art. 53 literal c. del C. de
T.); tampoco seran vlidas las clusulas que permitan decretar una huelga
sin llenar los requisitos legales o bien por motivos de solidaridad
proletaria. En resumen se puede afirmar que las partes pueden
convenir en el pacto colectivo cualquier materia de trabajo, siempre y
cuando no se violen normas de orden pblico.
El artculo 53 del Cdigo de Trabajo en forma muy escueta nos
indica que en los Pactos Colectivos debe estipularse lo relativo a:
a) Las profesiones, oficios, actividades y lugares de trabajo que
comprenda;
b) La duracin del pacto y el da que debe empezar a regir;
c) Las dems estipulaciones legales en que convengan las partes, como
las relativas a jornadas de trabajo, descansos, vacaciones, salarios o
salarios mnimos;
d) Lugar y fecha de la celebracin y las firmas de las partes o de sus
representantes.
Vigencia y Denuncia del Pacto:
(Convenios)
Las principales diferencias entre estas dos figuras, son las siguientes:
a) Por parte de los trabajadores, el pacto colectivo slo puede ser negociado por
uno o varios sindicatos, mientras que el convenio puede ser negociado por
un comit ad-hoc o permanente, compuesto por no ms de tres miembros
en representacin de los trabajadores coaligados, quienes por el tiempo de
su gestin tambin gozan de inamovilidad (cuando existe emplazamiento).
b) La ley en el ttulo referente a los procedimientos para la resolucin de los
conflictos colectivos de carcter econmico-social, habla repetidamente de
"lugar de trabajo". "Patrono y trabajadores tratarn de resolver sus
diferencias por medio de arreglo directo, con la sola intervencin de ellos o
con la de cualesquiera otros amigables componedores. Al efecto, los
trabajadores pueden constituir consejos o comits ad-hoc o
permanentes en cada lugar de trabajo, compuestos por no ms de tres
miembros, quienes se encargarn de plantear a los patronos o a los
representantes de stos verbalmente o por escrito sus quejas o solicitudes,
dichos consejos o comits harn siempre sus gestiones en forma atenta y
cuando as procedieren el patrono o su representante, no puede negarse a
recibirlos, a la mayor brevedad que le sea posible". Art. 374 del Cdigo de
Trabajo.
"Cuando en un lugar de trabajo se produzca una cuestin susceptible de
provocar una huelga o paro, los interesados, si se tratare de patronos o de
trabajadores no sindicalizados, elaborarn y suscribirn un pliego de
peticiones, en el que asimismo, designarn tres delegados que conozcan
muy bien las causas que provocan el conflicto y a quienes se les conferirn
en el propio documento, poder para firmar cualquier arreglo en definitiva, o
simplemente ad-referndum..." Artculo 377 del Cdigo de Trabajo.
"El pliego de peticiones ha de exponer claramente en qu consisten stas, y
a quin o a quines se dirigen, cules son las quejas, el nmero de stas, y
a quin o a quines se dirigen, cules son las quejas, el nmero de
patronos o de trabajadores que las apoyan, la situacin exacta de los
lugares de trabajo en donde ha surgido la controversia, la cantidad de
trabajadores que en stos presten sus servicios y el nombre y apellidos de
los delegados y la fecha..." Artculo 381 del Cdigo de Trabajo.
De lo expuesto, se desprende que los convenios slo podrn celebrarse
para uno o varios lugares de trabajo plenamente identificados, no
sucediendo lo mismo con el pacto colectivo, que como ya vimos, tienen
modalidades de alcance mucho mayor, como lo son los pactos colectivos
de industria, de actividad econmica o de regin determinada;
c) En cuanto a la vigencia, los pactos colectivos, segn sea de empresa o de
centro de produccin determinado, o bien de industria, actividad econmica
o regin determinada, durarn de uno a tres aos y de uno a cinco aos,
A.ARREGLO DIRECTO
Con la sola intervencin de patronos y trabajadores o con la de cualesquiera otros
amigables componedores.
Trabajadores:
Se plantear el conflicto al Juez de Trabajo y P. S. Art. 377, 378, 379 y 380 del
C. de T.
B. CONCILIACION:
Este proceso debe durar 15 das a partir de plantear el emplazamiento al tribunal,
ante el cual se delegan tres representantes de las partes. Arts. 377 al 394 del C.
de T.
Delegados de los trabajadores coaligados. Art. 377, 378 C. de T.
El juez una vez planteado el conflicto dicta prevenciones, notifica a las partes y
enva el expediente a la Corte Suprema para que designe al juez que
conocer el conflicto en definitiva. El juzgado designado dentro de las 12
horas siguientes de recibir el expediente, a travs de su titular convoca al
tribunal de conciliacin cuyos miembros ya han sido designados con
antelacin por las partes (representante laboral y patronal); art. 379, 294 C.
de T.
C. MOVIMIENTO DE HUELGA:
Finaliza la Conciliacin;
-
D. CONSULTA:
Los Trabajadores tienen 20 das para irse a la huelga cuando esta haya sido
calificada de legal, contados a parte del momento en que se le notifico esta
segunda resolucin. Art. 394 del C. de T.
Los patronos tienen 3 das, en su caso, para declara el paro y deben avisar a
sus trabajadores al concluir la conciliacin para que puedan dar por
terminados sus contratos de trabajo, sin responsabilidad para las partes. El
aviso debe darse con un mes de anticipacin a la realizacin del paro.
E. ARBITRAJE OBLIGATORIO:
Injusto.
Dentro de los 3 das se puede interponer APELACION. Aplicacin analgica del
Art. 404 del C. de T.
-
La Sala de Apelaciones puede dictar auto para mejor proveer, debe evacuarse
dentro de 10 das;
QUINTA UNIDAD:
23.
LA PREVISION SOCIAL:
23.1. Generalidades:
Trabajadores:
Gigena,
Ral
E.
enfoque de una conducta humana, de un hecho que no puede ser analizado con la misma lente
que
vena
hasta
ahora.
Ello es fundamental tenerlo bien en claro y en cuenta; tuvimos la experiencia hace unos aos, en el
VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo en la ciudad de Mendoza en abril de 1979, donde
fuimos relatores de la Comisin que trat el tema de incapacidades laborales y constatamos una
resistencia tremenda al cambio, como al nio que le estn por sacar un juguete dejndolo sin
entretenimiento, o aquella madre o ama de casa que le quitan un ingrediente impidindole hacer el
postre.
Nada de ello acontece cuando hablamos de seguridad social; requiere analicemos y veamos si
algunas manifestaciones de la vida societaria son perfectamente atendidas, contempladas y
resueltas por la rama del derecho que hasta ahora tuvo vigencia, o por el contrario, se impone
estructurar, esbozar, definir nuevas ramas, o perfeccionar las existentes para que el hombre que es
el objetivo y fin protegido, amparado y promovido logre la plena realizacin.
Esta actitud de cambio, esta forma de analizar la evolucin del Derecho es la conditio sine qua non,
la condicin inevitable, el requisito fundamental para que podamos comprender y captar todo lo
que
a
partir
de
ahora
digamos.
Si adoptamos una postura mezquina, si creemos que Vamos a estar defendiendo algo que nos
corresponde y en inmutable, cualquiera afirmacin va a rebotar, va a entrar por un odo y salir por
el otro, porque no va a tener ninguna explicacin. Esto lo expresamos como profesor de Derecho
del Trabajo desde hace veinte aos, y estamos permanentemente en contacto con esta ciencia en
evolucin y tenemos que comprender qu cosas han sido superadas y merecen ser tratadas de
otra
forma.
Para llevar a cabo lo sostenido precedentemente vamos a hacer una visin somera, rpida de lo
que es el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social, analizar sus diferencias para
concluir esquematizando los temas que deberan estar en un Cdigo de la Seguridad Social, en
una recopilacin de leyes de la seguridad social, como tambin en un programa de Derecho de la
Seguridad
Social.
Ello est ntimamente vinculado al desdoblamiento de la actual ctedra de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social en dos: Derecho del Trabajo por un lado, y Derecho de la Seguridad Social,
pero a ste no le damos el contenido que realmente debe tener, lo que hacemos es dividir un
programa muy extenso en dos partes, como quienes se disponen a comer una torta y dos son los
comensales y partimos la torta por la mitad sin saber qu queda para cada lado.
Lo primero que tenemos que hacer no es dividir o pensar en dividir la materia; es prioritario
estructurar un Derecho de Trabajo como materia autnoma, independiente y, un Derecho de la
Seguridad Social como materia totalmente distinta que no va a significar y no va a contener la
mitad del programa que contena la otra, van a ser dos asignaturas o institutos totalmente distintos,
porque no pueden estar dentro de un Derecho de la Seguridad Social por ejemplo, aspectos que
hacen al derecho procesal del trabajo, pero por qu se lo inserta? porque queremos dividir el
programa que era extenso, entonces es fundamental definir el contenido de esta novsima rama, la
futura materia que Dios dir cundo se concretar, para demostrar que no es una simple divisin
de
programas.
Consideramos que entre el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social existen
diferencias desde el punto de vista: 1) conceptual; 2) respecto al mbito personal de aplicacin, o
sea los sujetos; 3) respecto al objeto; 4) las fuentes; 5) los principios de cada rama, y 6) la
responsabilidad.
Para ello nada mejor que analizar los aspectos distintivos, es decir concepto, sujeto, objeto,
fuentes,
principios
y
responsabilidad
en
cada
una.
II.
Derecho
del
trabajo
2.1.
Concepto
El Derecho del Trabajo es una rama del derecho, coincidiendo con Vzquez Vialard que el
derecho no lo crea el legislador o el gobernante. En todo caso lo ms que pueden hacer es
mantenerlo coaccionado, dentro de ciertos lmites; el derecho se elabora en el corazn mismo de
los grupos sociales, en sus creencias populares, por cuyo motivo tiene peridicas readaptaciones
en la que sigue la sociedad en su evolucin y se determina en funcin del temperamento y las
aspiraciones
del
pueblo.
Se pliega a sus circunstancias territoriales y climticas, sufre los embates de las fuerzas en
accin, pero tiende a realizar en sus rangos fundamentales una forma determinada de lo justo. De
el lo toma despus la jurisprudencia. De ningn modo puede ser la voluntad arbitraria de un
legislador(1).
Numerosas e interminables son las definiciones vertidas sobre el Derecho del Trabajo, no es el
motivo del presente recapitular y enumerarlas, sino solamente hacer resaltar su concepto que
luego nos servir para diferenciarla o distinguirla del Derecho de la Seguridad Social.
Paul Durand lo consider como el conjunto de reglas que en ocasin del trabajo dependiente se
forma
entre
los
empleadores
y
el
Estado(2).
Para Mozart Vctor Russomanno es el conjunto de principios y normas tutelares que disciplinan las
relaciones entre empresarios y trabajadores y entre las entidades sindicales que los representan y
otros
hechos
jurdicos
resultantes
del
trabajo(3).
Ernesto Krotoschin considera que el Derecho Laboral regula el trabajo de los trabajadores
dependientes en todas sus ramificaciones e irradiaciones tanto frente a los empleadores como con
respecto a las asociaciones de trabajadores y de empleadores y a las actividades de stas y en
relacin
con
el
Estado(4).
Para el maestro espaol Alonso Olea el Derecho del Trabajo es una disciplina jurdica muy
singular. es un modo de contemplar lo jurdico todo desde la realidad crucial hoy para la vida
comunitaria
del
trabajo
por
cuenta
ajena(5).
Para nosotros, es la rama del derecho cuyos principios y normas regulan las relaciones que surgen
directa o indirectamente de la prestacin contractual, subordinada y retribuida del trabajo.
Todas estas definiciones o conceptos enunciados tienen por objeto hacer resaltar que el derecho
del trabajo analiza, investiga y protege al trabajo subordinado. Ello no es compartido plenamente
por todos si bien la mayora coincide con dicha opinin; empero afirma Deveali parece necesario
revisar el concepto clsico del derecho del trabajo que limita su amparo al contrato de trabajo
subordinado. Esta tendencia es sealada por Durand que afirma que a menudo el legislador laboral
describe una situacin de hecho que quiere proteger. En este caso todas las personas que se
encuentran en tal situacin se benefician con la regla legal, independientemente de la calificacin
dada a su contrato, calificacin que conserva su importancia slo fuera de las materias
contempladas por la ley. Afirma que este mtodo lleva a resultados prcticos satisfactorios si bien
considera ms simple definir el campo de aplicacin de la ley mediante la referencia de un contrato
que enumera las circunstancias que motivan la aplicacin de la regla legal(6).
No obstante ello, como bien afirma Pl Rodrguez puede decirse que, por ahora el trabajo
subordinado sigue siendo el centro de la disciplina y que el territorio de ste se extiende a todo lo
relacionado
con
ese
centro(7).
2.2.
Sujeto
El sujeto del derecho del trabajo surge de los conceptos emitidos, es decir por un lado el
empleador, dador de trabajo, empresa, principal, patrn; y por el otro, quien presta el esfuerzo
humano, brinda el servicio que se llama trabajador, empleado, obrero, dependiente, etc., y recibe
como
contraprestacin
el
salario,
la
retribucin.
El Derecho del Trabajo tiene un sujeto perfectamente definido: el hombre mientras realiza un
esfuerzo
en
relacin
de
dependencia
o
por
cuenta
ajena.
La Ley de Contrato de Trabajo argentina 20.744 (8) al definir el trabajo afirma constituye trabajo,
toda actividad lcita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneracin
(art.
4).
La misma norma en el art. 25 considera trabajador a la persona fsica que se obliga a prestar
servicios mediante un contrato de trabajo o relacin de trabajo; y el artculo siguiente, el 26,
denomina empleador a la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad
jurdica
propia,
que
requiera
los
servicios
de
un
trabajador.
En una palabra, la doctrina mayoritaria -prcticamente uniforme- y la jurisprudencia se encarga de
precisar como sujetos del Derecho del Trabajo al hombre mientras realice un esfuerzo en
dependencia,
subordinacin
o
por
cuenta
ajena.
2.3.
Objeto
El art. 953 del Cd. Civil afirma que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en
el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto
jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que perjudiquen
los
derechos
de
un
tercero.
Tal exigencia constituye un principio general de derecho aplicable a todas las ramas entre las que
se
encuentra
el
Derecho
del
Trabajo.
Coherente con tal posicin el legislador sancion el art. 38 de la Ley de Contrato de Trabajo
sosteniendo que tiene por objeto la prestacin de una actividad personal o infungible ya sea
indeterminada o determinada; agregando seguidamente que en el caso de ser una actividad
determinada ser conforme a la categora profesional del trabajador si se la hubiese tenido en
consideracin
al
tiempo
de
celebrar
el
contrato.
Vale decir, como bien afirma Etala el objeto del derecho del trabajo es la proteccin de dicho
trabajador subordinado con respecto, fundamentalmente al empleador por cuanto ste, por su
mayor capacidad de podero, puede cometer abusos (reales o potenciales) que afecten al
trabajador en la remuneracin, en la jornada, en los descansos, en la estabilidad, en las
condiciones de seguridad e higiene de los lugares de labor, en el rgimen de trabajo de mujeres y
menores,
etc.
(9).
De lo expuesto surge que el objeto de esta rama jurdica es el trabajo humano pero prestado en
una forma muy especial, muy particular, es decir durante la relacin jurdica laboral, mediante un
contrato de trabajo, o lo que es lo mismo en virtud de una relacin jurdica subordinada o dirigida,
procurando protegerlo e igualando a los econmicamente desiguales, brindando pautas para que
tanto trabajador como empleador acten con buena fe, lealtad, solidaridad y colaboracin.
2.4.
Fuentes
Acertadamente afirma Mariano Tissembaum si existe alguna disciplina en la que el estudio de las
fuentes de derecho ofrecen cierta fisonoma propia por la particularidad con que se manifiesta es,
precisamente, el Derecho del Trabajo por las causas econmicas, sociales que influyeron en su
para
darle
a
la
norma
legal
su
apropiada
y
justa
aplicacin(13).
Trados estos postulados al seno del Derecho del Trabajo podemos decir, sin temor a
equivocarnos, que son las ideas rectoras, centrales, fundamentales e informadoras de todo lo
relacionado con el Derecho del Trabajo, son la armazn fundamental de la disciplina y no pueden
confundirse ni con la aplicacin al derecho laboral de los principios generales del derecho ni con
los
principios
de
la
ciencia
de
la
legislacin
laboral.
Los principios generales del derecho abarcan todas las disciplinas, cabe decir que si bien tienen
incidencia en cada una de las ramas del derecho no nos sirven para distinguir ni diferenciar unas
de otras. Los principios de la ciencia de la legislacin laboral seran los principios que deberan
regir la intervencin del Estado, para que pueda resultar ms eficaz e inspiran una tcnica no una
rama
del
derecho.
Siguiendo a Pl Rodrguez los principios del derecho cumplen una triple misin: a) informadora; b)
normativa,
y
c)
interpretadora.
Esta pluralidad de funciones explica que haya alguno de esos principios que sirvan ms para el
legislador o el creador de normas laborales, es decir, que cumplen una misin de inspiracin e
informacin de la norma; y otros que sean ms tiles para el intrprete. No siempre pueden cumplir
en la misma medida y con la misma intensidad ese triple papel (14).
Los principios del Derecho del Trabajo constituyen -en consecuencia- el fundamento del
ordenamiento jurdico del trabajo por lo que no puede haber contradiccin entre ellas y los
preceptos legales. Estn por encima del derecho positivo, de la legislacin, en cuanto le sirven de
inspiracin, pero tambin es cierto que no pueden independizarse de ella y hay una mutua relacin,
cumplen
una
funcin
de
vasos
comunicantes.
Numerosas clasificaciones se han vertido sobre los principios del Derecho del Trabajo, largo sera
mencionar la totalidad de las enunciadas, limitndonos a la siguiente clasificacin:
1)
Principio
protector,
que
se
caracteriza
o
se
exterioriza
por:
a) In dubio pro operario, como directiva al Juez o al intrprete para elegir entre varios sentidos
posibles de la norma el que resulte ms favorable al trabajador. Debe existir duda, de manera tal
de
no
violentar
la
voluntad
legisladora.
b) Norma ms favorable. La duda recae no en la interpretacin sino en la aplicacin de la norma.
Acontece cuando varias normas son aplicables a una misma situacin, o cuando una misma
situacin
legal
es
susceptible
de
varias
interpretaciones.
c) Por ltimo, dentro del principio protector, el de la condicin ms beneficiosa: cuando una
situacin anterior es ms beneficiosa para el trabajador se la debe mantener en tanto y en cuanto
no
vulnere
los
intereses
generales.
2) Irrenunciabilidad: se funda no en la existencia de un vicio de consentimiento sino en la
naturaleza especial de la norma, procura equiparar econmicamente aquellas que en la vida son
desiguales.
3) Continuidad: protege la conservacin del empleo; en caso de dudas resolver que los contratos
fueron por tiempos indeterminados. La continuidad desemboca en la estabilidad que es la
permanencia
jurdicamente
garantizada.
4) Primaca de la realidad, tendr prioridad, prevalencia lo que aconteci en la practicar lo que
puede quedar documentado en algn convenio escrito. El art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo
sanciona con la nulidad todo acuerdo donde las partes hayan procedido con simulacin o fraude a
la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de
cualquier otro mtodo. El art. 23 expresamente establece la presuncin de existencia de un
contrato de trabajo cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato y en tanto
que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
5) Buena fe: principio genrico aplicable tanto al empleador como al trabajador evitando el engao,
el
ardid,
la
deslealtad,
el
abuso
de
confianza.
6) Justicia social: procura que todos los miembros puedan desplegar su existencia como seres
humanos y sociales, logrando vivir juntos en paz y armona disfrutando los bienes y servicios
necesarios.
7) Equidad como sinnimo de prudencia, de equilibrio, respetando el principio de dar a cada uno lo
suyo. El art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que cuando una cuestin no pueda
resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas,
se decidir conforme a los principios de la Justicia Social, a los generales del Derecho del Trabajo,
a
la
equidad
y
la
buena
fe.
8) Gratuidad en los procedimientos judiciales. Debe quedar en claro que con ello se procura que el
trabajador no est impedido de hacer valer sus derechos, de recurrir a la justicia por impedimentos
econmicos, de all que el trabajador, en la generalidad de las legislaciones, est exento de
reponer el impuesto de justicia, sellados u oblar los gastos propios de los procesos civiles o
comerciales.
Este principio merece una aclaracin, en el sentido de no transformar la gratuidad como sinnimo
de irresponsabilidad econmica. El trabajador si pierde el juicio con costas deber solventar los
gastos judiciales por honorarios, sellados, etc. Se procura evitar los abusos y que ciudadanos
inescrupulosos amparados por el principio de gratuidad promuevan acciones sin razn, sin
fundamento.
Algunos autores adems de los principios enunciados incluyen tambin la razonabilidad, el
rendimiento o productividad y la eficiencia, creemos que de esta manera hemos mencionado los
principales.
9) Responsabilidad del empleador: Uno de los medios para efectivizar el principio protector y lograr
la igualdad econmica de los desiguales consiste en establecer como presuncin jure tantum,
salvo prueba en contrario, que el empleador, la empresa, responde de las consecuencias
econmicas derivadas del contrato de trabajo; por ejemplo: los salarios vacacionales, pago de
licencias, perodo de enfermedad o accidente inculpable, indemnizacin a los causahabientes por
muerte
del
trabajador
(cualquiera
sea
la
causa),
etctera.
La jurisprudencia ha resuelto que en casos de accidentes de trabajo producidos por culpa
concurrente
(trabajador-empleador)
responde
el
dador
de
trabajo.
En una palabra, en el seno del Derecho del Trabajo prevalece la responsabilidad individual, y, en
particular,
responde
el
empleador.
III.
El
derecho
de
la
seguridad
social
3.1.
Concepto
Con verdadera precisin afirma Almanza Pastor que el contrato de seguridad social es uno de los
que ms se resisten a su jurisdiccin, en el lenguaje comn se sabe lo que es seguridad y se sabe
lo que es social. Sin embargo, no hay acuerdo para expresar un contenido jurdico con la unin de
ambos vocablos. Y es que las dificultades de su conceptuacin derivan de la propia equivocidad
terminolgica; del propio contenido jurdico mutable por la evolutividad de las circunstancias y los
sistemas de organizacin social y sobre todo por la diferente perspectiva poltica y jurdica desde la
que
se
observa
la
seguridad
social(15).
Coincidimos con Javier Hnicken que la seguridad social es un concepto polivalente porque puede
aplicarse a distintos tipos de seguridad que el hombre necesita para vivir sin temor, con fe y
dignidad.
No es menos cierto, que desde hace 50 aos aproximadamente la acepcin seguridad social se
ha estabilizado y consagrado jurdicamente en el concierto de las naciones. Ello surge, entre otros
documentos, del Cdigo Social de Malinas; de la Social Segunty Act de EE. UU. de 1935, de la
Carta del Atlntico de 1941, de la Declaracin de los Derechos del Hombre enunciada en 1948 en
donde se alude a la materia como un conjunto de medidas destinadas a garantizar a la sociedad la
proteccin
adecuada
contra
ciertos
riesgos
o
eventos
bioeconmicos.
En la actualidad se entiende a la locucin seguridad social, como un conjunto de medidas
destinadas a proteger a la poblacin contra las necesidades derivadas de las contingencias
sociales(16).
La expresin, Seguridad Social, no puede ser confundida con ninguno de los instrumentos
protectores; por el contrario, la expresin, seguridad social, indica un contenido propio distinto del
de
las
medidas
protectoras.
Tal como aconteci con el Derecho del Trabajo, con la Seguridad Social tambin se han vertido
numerosos conceptos y as tenemos el de Almanza Pastor para quien la Seguridad Social es el
instrumento estatal especfico protector de necesidades sociales, individuales y colectivas a cuya
proteccin preventiva, reparadora y recuperadora tienen derecho los individuos en la extensin,
lmites y condiciones que las normas dispongan, segn permita su organizacin financiera(17).
Para Hnicken, la Seguridad Social es una disciplina que se instrumenta a travs de un conjunto
de medidas destinadas a proteger al hombre contra las necesidades derivadas de las
contingencias sociales y otros requerimientos vitales mediante beneficios, prestaciones y
servicios(18).
Para Alonso Olea es el conjunto integrado de medidas de ordenacin estatal para la prevencin y
remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y econmicamente
evaluables.
Para Williams Beveridge, precursor de la Seguridad Social inglesa es el conjunto de medidas
adoptadas por el Estado para los ciudadanos contra aquellos riesgos de concrecin individual que
jams dejarn de presentarse, por ptima que sea la situacin de conjunto de la sociedad en que
vive.
De todo lo expuesto se extraen como notas tipificantes del Derecho de la Seguridad Social que es
una rama del Derecho cuyas normas y principios amparan al hombre, desde que es concebido
hasta su muerte, y tiene por fin cubrir las contingencias sociales mediante la prestacin de
servicios
y
beneficios.
3.2.
Sujeto
De lo expuesto, se concluye que el sujeto protegido es el hombre, desde que est concebido hasta
su
fallecimiento.
La primera gran distincin con el Derecho del Trabajo nace en este tpico ya que -hemos vistoste protege al hombre en tanto y en cuanto se vincule a otra persona llamada empleador
mediante un contrato de trabajo; en cambio el Derecho de la Seguridad Social no tiene en cuenta
el vnculo jurdico en virtud del cual se realiza el esfuerzo, el trabajo ya sea en relacin de
dependencia o como trabajador autnomo o aun cuando no trabaje, surgiendo una distincin, una
diferencia
fundamental.
3.3.
Objeto
El hombre permanentemente afronta diferentes situaciones, algunas le causan peligros, otras le
provocan riesgos, varias generan necesidades o infunden intranquilidad, todas son dignas de
proteccin.
Todo ello est a cargo de la seguridad social, todos estos aspectos son atendidos por esta nueva
rama del derecho. Surge el siguiente interrogante el objeto propio de la seguridad social consiste
en atenuar o erradicar las necesidades sociales, mitigar los efectos de los riesgos sociales, o bien
proteger
a
los
individuos
frente
a
las
contingencias
sociales?
Ello nos obliga a delimitar el objeto de la seguridad social, tenemos que insistir, a diferencia del
derecho del trabajo, que el objeto no est relacionado con el hombre que trabaja en relacin de
dependencia
sino
que
es
muchsimo
ms
amplio.
Veamos.
El riesgo social como contingencia o posibilidad de dao merece ser amparado. En una primera
poca solamente estaban protegidos los eventos de ndole tpicamente riesgosos como los
accidentes y las enfermedades de trabajo; luego se ampliaron considerablemente brindando
cobertura a situaciones que podramos llamar no desgraciadas, por el contrario, dignas del mejor
de los auspicios como el matrimonio, la maternidad. Todos estos acontecimientos que son
normales en la vida de los hombres merecen el amparo y la proteccin de esta nueva rama del
derecho.
Ahora bien, es oportuno recordar el pensamiento de Almanza Pastor cuando sostuvo: el papel
central del riesgo conviene tan solo a la ordenacin jurdica de la previsin social, no a la
construccin jurdica progresiva de la seguridad social. En efecto, la previsin social, en cuanto
supone disposicin de los medios suficientes para afrontar las consecuencias de acaecimientos
futuros generadores de necesidades sociales, conlleva nsitamente la nocin de riesgo. La
seguridad social, en cambio, como medio o instrumento protector de necesidades sociales, ya sean
pretritas, presentes o futuras, sobrepasa la nocin de riesgo que se queda estrecha e insuficiente.
De ah que el punto de partida no sea la proteccin de riesgos, sino la proteccin de la necesidad
social; que el riesgo sea considerado como objeto de la relacin jurdica de previsin social o
insuperada, y que el riesgo sea minimizado o desvalorizado en la relacin jurdica de la seguridad
social. Frente a los hechos productores de necesidades sociales, existentes desde siempre, tanto
la previsin como la seguridad social les aplican unas medidas reparadoras, pero instrumentadas
de diversas formas, segn la actitud que adopte la ordenacin jurdica(19).
Para Bidart Campos el objeto de la seguridad social es brindar aseguramiento social contra la
inseguridad social. Pero como aquel a quien se asegura es el hombre, resulta fcil asimilar la idea
de que hay una seguridad del hombre que es tambin social y una inseguridad del mismo hombre
que a la vez es socialNo hay seguridad personal en un marco social deficitario de inseguridad
colectiva, como no hay seguridad social cuando los hombres que forman la sociedad a que alude el
adjetivo soportan constantes malestares. La seguridad social, entonces, es seguridad del hombre
que se refleja en una sociedad determinada, o mejor, seguridad de todos los hombres en el mbito
socialTodos los hombres tienen que estar seguros en una sociedad satisfactoria de bienestar
comnseguridad de que ante eventos susceptibles de suscitar necesidades determinadas, habr
prestaciones o beneficios con que auxiliar o mitigar esas necesidadesLa idea de riesgo es la
primera que asoma cuando la seguridad social empieza a tomar auge. Y como riesgo equivale a
contingencia o a posibilidad de dao, la idea de contingencia tambin se incorpor a la de
seguridad social. El riesgo o la contingencia ocasiona inseguridad, porque aparejan un daoHay
otros eventos que no son infortunios y, no obstante, tambin limitan o impiden la actividad y el
salario, u originan gastos suplementarios. Por ejemplo, la maternidad, el matrimonio, las cargas de
familia. Y, todava, ampliando ms las cosas, hay situaciones que pueden exceder a la capacidad
de ingresos sin ser ni infortunios ni eventualidades, sino meras necesidades. Por ejemplo, los
gastos de vacaciones o de estudio. Es as como, entonces, a riesgos y a contingencias, que eran
las primeras situaciones a las que la seguridad social quera dar cobertura, se agregan las meras
necesidades sociales de tipo bio-econmico que requieren de una compensacin especial. Se
habla, de cargas sociales para referirse a todos los acontecimientos -malos y buenos- que
provocan necesidades econmicas requeridas de atencin, sea porque hacen disminuir o perder el
trabajo y el salario, sea porque suscitara gastos adicionales. La seguridad Social enlazada a una
aspiracin de bienestar, se convierte en una forma de liberacin de la necesidad(20).
Actualmente ha desaparecido la contraposicin entre riesgos y necesidades y por lo tanto se
engloba dentro de la denominacin genrica, de contingencia; es decir, todos aquellos eventos,
situaciones que pueden ser o no riesgosas que el hombre debe afrontar en su vida, ya sea
personalmente o como integrando una familia y la sociedad, circunstancias todas que la seguridad
social
debe
solucionarlas.
En una palabra, la seguridad social debe cubrir tanto los riesgos sociales, las cargas, como las
necesidades sociales y estn englobadas dentro del concepto genrico de contingencia social; y,
en consecuencia, el objeto central de la seguridad social es la cobertura de las contingencias
sociales.
Podemos definir a la contingencia social como todo evento posible de hacer surgir una necesidad
susceptible de compensacin, ya sea porque ocurri, o posible de acaecer.
Otros autores, como el profesor espaol Borrajo Dacruz, agrega al concepto que hemos
mencionado la idea de dao. Nosotros discrepamos con tal inclusin porque no siempre hay dao,
ahora bien si tal mencin se la incluye como una de las tantas alternativas o situaciones
susceptibles de ser cubierta por la seguridad social es perfectamente atendible.
Para Hnicken, contingencias sociales son los eventos, sucesos o acontecimientos que
ordinariamente provocan necesidades econmicas provenientes de la disminucin o prdida de los
ingresos
regulares
o
gastos
adicionales.
(21).
Numerosas clasificaciones se han vertido sobre las contingencias sociales, nos limitaremos a
enunciar las ms importantes a saber:
CUADRO
La O. I. T. las clasifica en: a) Fsicas que pueden ser enfermedad, invalidez, vejez, maternidad,
accidentes, muerte; b) Econmicas: la desocupacin involuntaria; c) Sociales: la familia numerosa.El plan de P. A. S. S. (Programa Argentino de Seguridad Social), clasifica las contingencias con la
siguiente
prestacin:
1) Nupcialidad mediante el subsidio por nupcialidad; 2) La maternidad e infancia mediante el
seguro de salud; 3) Carga de familia mediante las prestaciones familiares; 4) La educacin de los
hijos mediante el seguro educacional; 5) Desocupacin, seguro de ocupacin; 6) Riesgos
profesionales con seguro de salud; 7) Invalidez, la pensin por invalidez; 8) Enfermedad, el seguro
de salud; 9) Vejez, la jubilacin; 10) Muerte, subsidio por sepelio y 11) Viudez y orfandad por medio
de
las
pensiones
por
viudez
y
orfandad.
El destacado maestro espaol Severino Aznar en su obra Los seguros sociales las clasifica en: a)
De origen patolgico, comprende la enfermedad, la invalidez y el accidente de trabajo; b) De origen
principalmente biolgico: la maternidad, la vejez y la muerte y c) De origen econmico-social: el
paro
forzoso
y
las
cargas
de
familia.
Muy diferentes son las fuentes en el derecho de seguridad social en razn de recaer la
responsabilidad en la comunidad, en la sociedad. Al pasar de la responsabilidad individual a la
responsabilidad social, necesariamente debe existir la norma que imponga a la comunidad que
repare por medio de las diversas estructuras intermedias entre el Estado y la familia las variadas
contingencias
sociales.
En consecuencia, son fuentes de la seguridad social nicamente la constitucin y la ley, en sentido
amplio, comprensivo tanto la ley propiamente dicha como el decreto y la resolucin ministerial; pero
se descarta, como fuente a los usos y costumbres, a los actos de los particulares en tanto y en
cuanto
no
son
receptados
como
derecho
positivo.
3.5.
Los
principios
Damos por reproducidos en esta parte los conceptos vertidos sobre la necesidad e importancia de
los principios, restndonos nicamente referirnos a los principios propios o especficos de la
seguridad
social.
Tambin varias han sido las clasificaciones o enumeraciones vertidas al respecto. Hemos
procurado realizar una combinacin, compaginacin de los diferentes principios de manera tal que
no
quede
ninguno
sin
enunciar.
Jorge Rodrguez Mancini, los clasifica en principios bsicos y principios tcnicos. Dentro de los
bsicos coloca a la solidaridad subsidiaria, la dignidad y libertades humanas.
Los principios tcnicos de un sistema de seguridad social comprende: universalidad, integralidad,
igualdad, unidad de gestin, inmediacin, irrenunciabilidad, afiliacin obligatoria, irrevocabilidad del
beneficio (no as del quntum), personal e intransferible, territorialidad y por ltimo automaticidad
excepcional
y
parcial.
Podemos clasificar a los principios de la seguridad social en los siguientes: 1) solidaridad, 2)
universalidad o generalizacin, 3) responsabilidad, 4) integralidad, 5) unidad de accin, 6)
inmediatez, 7) subsidiariedad, 8) igualdad protectora, 9) compensacin relativa, 10) solidaridad
financiera,
11)
participacin.
Pasamos
a
desarrollar
cada
uno
en
particular:
1) Solidaridad: este concepto es ms sociolgico que jurdico, aun cuando el derecho lo recibe en
ocasiones aplicndolo en acepciones muy concretas y delimitadas. Lo cierto es, como afirma
Almanza Pastor, la solidaridad al menos en el sentido que aqu nos interesa, debe ser
aprehendida de las concepciones sociolgicas en cuyo campo hemos de realizar una momentnea
incursin.
Para Durkheim, la solidaridad es la interdependencia recproca o vinculacin de los miembros del
grupo que conviven comunitariamente. Esta vinculacin procede de lo que l llama solidaridad
mecnica, es decir, apoyar en la genrica semejanza de los miembros del grupo. La solidaridad
orgnica basada en la semejanza de los miembros para cuya supervivencia se interdependiza a
travs
de
la
divisin
del
trabajo
social.
Para Sorokin la solidaridad supone la interaccin de aspiraciones (significaciones y valores) y de
las acciones exteriores de los miembros del grupo en concurrencia y ayuda mutua para la
realizacin de sus objetivos. Contrapuesto, en las antpodas, se halla en el antagonismo que
implica la oposicin y obstaculizacin recproca de esas mismas aspiraciones y acciones
exteriores.
Coincidiendo con Almanza Pastor, la concepcin del Padre Pesch, es la que aporta mayor
resonancia jurdica, al concebir la solidaridad como coobligacin y corresponsabilidad de todos los
individuos,
grupos
y
clases
en
orden
al
bien
comn(27).
teora de la perfeccin colectiva entre los nuevos esquemas de la seguridad social ha desbordado
esta restriccin clasista, ya que la necesidad de cobertura de las contingencias no se admite como
privativa de ciertas categoras sociales, sino como un derecho que debe extenderse igualmente a
los asalariados y finalmente el conjunto de la poblacin, sin exclusiones de ninguna ndole(29).
Vale decir, en sntesis, el principio de universalidad radica en la permanente actitud de la
seguridad social de captacin de nuevas posibilidades para no dejar ninguna de las coberturas, de
las
contingencias
enunciadas
sin
la
debida
cobertura.
3) Responsabilidad: Jurdicamente toda reparacin es consecuencia de un incumplimiento, es
producto de la responsabilidad, comportando una forma de sancin; por lo que imputar la
responsabilidad al dador del trabajo, al empleador, implica la posibilidad de que ste de
explicaciones e inclusive, conceda una satisfaccin. Toda accin es imputable cuando proviene de
la
actividad
de
una
persona.
Siguiendo al maestro Francesco Carrara, para que podamos hacer responder, y por l, imputar la
autora de un hecho deben mediar las siguientes proposiciones: 1) Cuando el juez encuentra en
un individuo la causa material del acto, le dice: T lo hiciste: imputacin fsica que, lgicamente
presupone tener la certeza de aquel acto (prius de re quam de reo); 2) cuando encuentra que el
sujeto realiz el acto con voluntad inteligente le dice: T lo hiciste voluntariamente: imputacin
moral; 3) si halla que el hecho era legalmente prohibido, le dice: T obraste contra ley:
imputacin
legal.
Trasladados tales requisitos al panorama jurdico laboral nos encontraremos que en muchos casos
los mismos no existirn, el empleador ha sido totalmente ajeno o extrao a la comisin del acto, y
por lo tanto, no debera responder no obstante debe solventar la indemnizacin.
A la par de ello, el trabajador no puede quedar desamparado ante una dolencia, sea por el hecho
de
la
ocasin
del
trabajo
o
por
un
evento
extrao
al
mismo.
La legislacin ha procurado a travs de los tiempos explicar o fundamentar la responsabilidad del
empleador
al
admitir
el
deber
de
amparar
al
trabajador.
El tiempo ha demostrado la necesidad de eliminar o desechar la teora de la responsabilidad
individual
por
la
responsabilidad
social.
La doctrina de la responsabilidad social se fundamenta en el principio del estado de necesidad, y
en el concepto de socializacin del riesgo, vale decir, la responsabilidad social por un riesgo
generalizado. La causa de la imputacin es la lesin fsica, y el sujeto imputado, la comunidad.
Con certeza afirma Ripper: la democracia contempornea ya no pregunta por los responsables,
impone la reparacin a favor del dbil impone a la sociedad la obligacin de sostener con decoro la
existencia
humana.
De all que sean muy ciertas y exactas las palabras de R. Pond al afirmar: Si no podemos ser los
guardianes
de
nuestros
hermanos
al
menos
seamos
sus
aseguradores.
Para que exista un sistema de seguridad social, cualquiera de los que actualmente funciona en
otros pases o de los difundidos por diferentes tratadistas, es imprescindible que la poblacin
adopte el principio de responsabilidad, la comunidad organizada sienta como propios los sistemas
de seguridad social evitando los abusos y una aplicacin distorsionada de los servicios que brinda.
Por ejemplo, no podr funcionar un rgimen de cobertura de salud si se hace uso distorsionado de
las rdenes mdicas, si se facilita el carnet o credencial a un tercero que utilice el servicio
reservado a los afiliados; o en la farmacia utilizar los descuentos o bonificaciones econmicas en
connivencia con el farmacutico para comprar cosmticos en lugar de remedios, etc. Vale decir, el
principio de responsabilidad se orienta no solamente desde el punto de vista de quien debe
5) Unidad de accin: La unidad de accin, como principio, quiere hacer resaltar, demostrar para el
logro de lo expuesto principalmente la universalidad e integralidad se requiere desechar la tarea
aislada espordica, por el contrario, necesariamente debe efectuarse en primer lugar una
planificacin donde participen la totalidad de los organismos del Estado y las estructuras
intermedias (centros de estudios, sindicatos, cmaras empresariales, centros vecinales) de manera
tal que una vez puestos en funcionamiento se obtenga una mayor eficacia en el resultado de la
gestin, ello redundar indiscutiblemente en economa de gasto, reduciendo costos, por otro lado
reportar
un
servicio
ms
completo,
perfecto,
gil
e
inmediato.
Coincidimos con Hnicken en que debe haber unidad legislativa con descentralizacin
administrativa del rgimen de seguridad social como nico medio para hacer efectivos los
principios de unidad e inmediatez, en tal sentido debe dictarse una ley bsica de seguridad social
como perodo de transicin hasta el dictado del Cdigo respectivo. Las normas sern uniformes
pero la aplicacin estar a cargo de organismos regionales con autonoma administrativa,
econmica y financiera con participacin activa de los sectores interesados y del Estado.
En materia de salud, si una obra social posee un centro asistencial completo, debe brindarlos a
todos los trabajadores de la zona evitando la proliferacin innecesaria, para ello deben contribuir
los beneficiarios y las entidades al sostenimiento del Servicio, como si fuesen vasos comunicantes.
Los policlnicos ferroviarios -por ejemplo- que son varios y con muy buenos servicios, en muchos
lugares el nmero de afiliados es escaso y entonces debe permitirse la atencin a otros
trabajadores
(comercio,
mecnicos,
construccin,
etc.).
Para el contralor de la higiene y seguridad no es necesario que el Ministerio de Trabajo o el rgano
competente, en cada provincia tenga instalado todo el material costoso y complejo para hacer
mediciones, para inspeccionar las distintas dependencias o empresas, sera conveniente la
suscripcin de convenios con las universidades nacionales o privadas, en virtud del cual estas
aportaran sus gabinetes de investigacin, sus tcnicos, los aparatos tcnicos para efectuar las
mediciones y los estudios pertinentes, evitando costos muy elevados, y se logra la participacin de
especialistas, de tcnicos, y adems se logra una mayor imparcialidad y seriedad en los
dictmenes.
Podramos enumerar otros casos en cada una de las manifestaciones de la seguridad social,
demostrando cmo se puede concretar la unidad de accin, la coordinacin para obtener la
eficiencia
y
celeridad
en
el
resultado.
6) Inmediatez y oportunidad: Semejante a lo que acontece con el Poder Judicial una justicia lenta
no es justicia, acontece algo parecido en el sentido de que la cobertura de contingencias para que
realmente cumplan su fin debe ser desarrollada en forma inmediata y oportuna. De nada vale que
un trabajador se accidente y al cabo de varios meses logre recin la cobertura. Debe hacerse
realidad lo que oportunamente pregonara Hnicken cuando afirm la esencia del principio de
inmediatez podra sintetizarse diciendo que la seguridad social debe ir hacia el hombre para que
ello sea factible debe aproximarse la gestin derivada del ejercicio de los derechos de seguridad
social a los sectores de poblacin protegidos por los mismos. De esta manera se evita que un
ordenamiento legal contenido en leyes elaboradas con una notable finalidad se desnaturalicen
convirtindose
en
normas
ineficaces,
tardas
e
inoperantes.
7) Subsidiariedad: Para el logro de los objetivos propuestos precedentemente debe quedar
perfectamente claro que no significa desconocer al hombre, quien no puede adoptar una postura
cmoda considerando que todo lo brinda el Estado y por lo tanto no tiene necesidad de
preocuparse; realmente habramos fracasado o, el sistema habra fracasado, si luego de exponer
los principios se obtiene como conclusin que el Estado hace todo o que la seguridad social
cumple todo y el hombre no tiene ningn papel que desempear en esta emergencia. Por el
contrario, las coberturas de las contingencias llevan como condicin o elemento indispensable el
aporte ineludible del hombre. El Estado bajo ningn punto de vista puede desarrollar una tarea que
elimine la particular del ciudadano, para que el ciudadano sienta suyo el sistema de seguridad
social es fundamental, es condicin sine qua non que sea artfice de esa tarea: no puede
considerarse un convidado de piedra en esta situacin el hombre no puede ser olvidado ni
desconocido, desempea un rol protagnico y sin el no se puede obtener ninguno de los resultado
apuntados.
Coincidimos con Dante Cracogna que El principio de subsidiariedad es una aportacin original de
la doctrina social de la Iglesia, de cuo relativamente reciente. No obstante pueden rastrearse
antecedentes en el terreno de la teora poltica muchos siglos atrs, llegando a Santo Toms e
incluso a Maquiavelo y Dante. Las obras del Obispo Ketteler en el siglo pasado constituyen un
anticipo generalmente reconocido El fundamento de este principio radica en la afirmacin
aristotlica de la naturaleza social del hombre que apareja el derecho de asociacin para subvenir
a sus necesidades la sociedad no est constituida por un mero agrupamiento de individuos
aislados, sino que consiste en una rica y compleja trama de distintos grupos que se eslabonan
entre
el
individuo
y
la
sociedad
mayor,
el
Estado(31).
Ha sido definido como la accin o responsabilidad que suple a otra principal, si lo trasladamos al
mbito de la seguridad social afirmaciones que el hombre tendr que cumplir su papel o rol
econmico en aquellos servicios contributivos, no esperarlo todo del sistema en algunas
situaciones aportar incluso su trabajo interviniendo en la administracin o conduccin de la
Entidad
en
otros
se
limitar
a
constituirse
en
mero
contribuyente.
Es conveniente hacer resaltar la declaracin que formul la Unin Internacional de Seguridad
Social de Manila cuando afirm: El hombre es, personalmente, el primer responsable de sus
propios medios de existencia. La naturaleza le ha destinado, habilitado, inclinado, para proveer, por
medio del trabajo y la previsin a las necesidades del presente y del porvenir, para s mismo y para
la familia que se halla a su cargo. En este dominio, el Estado no es el primer responsable
directodebe asegurar las condiciones generales que permita al individuo disponer de sus propios
medios de existencia. No tiene la misin de procurar directamente el bien material de los
individuos, tiene la obligacin de respetar la libertad de la responsabilidad de las instituciones de
seguros que surgen de la iniciativa privada y cumple su misin en forma adecuada. Le compete
vigilar, proteger, coordinar, subsidiar y en caso necesario suplir las actividades privadas por razn
de bien comn y de modo especial pata garantizar a todos el mnimo necesario, el Estado puede, y
en ciertos casos debe, establecer la obligatoriedad legal de la participacin en los seguros
sociales.
Los hechos avalan tales afirmaciones, como aconteci en Suecia pas modelo de la Seguridad
Social, el partido gobernante perdi las elecciones y el opositor levant como estandarte de lucha
proselitista que no poda esperarse todo del Estado, este no debe brindar la totalidad de los
servicios de manera tal que anule al hombre; se haba detectado que el hombre haba perdido el
inters de vivir porque todo lo tena del Estado, desde la preparacin para el matrimonio, siguiendo
por la vivienda, continuando por los problemas de maternidad, educacin, etc., se lleg a la
comprobacin que tan profundo haba sido la injerencia del Estado en la cobertura de los
beneficios que recibe por medio de la seguridad social, que lo haba asfixiado, agobiado al
ciudadano y por lo tanto se ha llegado al convencimiento de cambiar algunas cosas de manera tal
que el Estado no lo organice todo, sino que el particular cumpla un papel protagnico, importante,
en
los
sistemas
de
seguridad
social.
El ciudadano no puede adoptar una postura meramente contemplativa porque todo lo recibe del
Estado; cuando el sistema de seguridad social est organizado de manera tal que anula al hombre,
el
sistema
est
destinado
al
fracaso.
La subsidiariedad se manifiesta de diversas maneras: 1) cubriendo las contingencias pero no de
una manera total sino dejando un porcentaje que debe ser completado por el esfuerzo de quien
recibe la prestacin; 2) estableciendo un monto, como las asignaciones familiares, que no est
relacionado estrictamente con el importe que demanda la contingencia a cubrir, sino que se
determina generalmente en base a una proporcin del nivel general de las remuneraciones; 3)
abstenindose el Estado de intervenir cuando la iniciativa privada ha organizado adecuadamente la
proteccin
social
de
ciertas
contingencias.
Parafraseando a Cracogna en el trabajo mencionado, podemos concluir afirmando que la
subsidiariedad se trata de un verdadero principio que ordena todo un mbito y de la teora poltica:
ese principio define la subsistencia de los grupos naturales y ubica su relacin con el orden poltico
con
un
carcter
universal.
Para la Mater et Magistra, el principio en estudio tiene una doble formulacin: a) lo que puede
hacer una sociedad menor no debe hacerlo la mayor (negativo); y b) toda accin de la sociedad es
por su misma naturaleza subsidiaria (positiva) el fundamento del principio es la defensa de la
libertad de la persona humana, anterior y superior a la sociedad, todo conflicto debe resolverse
siempre en favor de la persona humana, punto central de la sociedad.
La subsidiariedad del Estado no puede resolverse en funcin reductiva, pasiva o de no
intervencin en la actividad de las personas o de los grupos intermedios cuando esta actividad
existe realmente (garanta de libertad), sino que ha de tomarse tambin en su dimensin supletiva
y promotora para llenar los vacos y corregir excesos de la actividad privada (garanta de
solidaridad).
Conclusin: el principio contiene tres ideas bsicas mutuamente complementarias y
equilibradoras: a) los grupos menores deben ejercer todas las funciones y atribuciones que puedan
llevar a cabo; b) los grupos mayores tienen su razn de ser en ayudar a los individuos y los grupos
menores; c) un grupo de orden superior puede, y aun debe, reemplazar a uno inferior cuando
manifiestamente este ltimo no est en condiciones de cumplir con su funcin especfica. Dicha
intervencin deber al mismo tiempo crear las condiciones que permitan al grupo inferior asumir
sus
funciones
propias.
8) Compensacin relativa: Los servicios que brinda la seguridad social no seran integrales deben
ser parciales estando a cargo de los beneficiarios completarlos. Por ejemplo en la jubilacin el
trabajador recibe como haber jubilatorio no la misma cantidad del que est en actividad sino un
porcentaje inferior. Para Hnicken se trata de una consecuencia del principio de subsidiariedad
pues la seguridad social trata de compensar el defecto de ingresos o el exceso de gastos que traen
aparejados las contingencias sociales, pero relativamente, en el sentido de que, salvo excepciones,
sus beneficios no cubren la totalidad de los gastos efectuados o de los ingresos dejados de
percibir.
Este principio ha sido desarrollado por el profesor espaol Sagardol Bengonchea pero su correcta
interpretacin debe formularse teniendo presente que los beneficios deben cubrir el mnimo vital
para la subsistencia, si no fuese as se desvirtuara esencia y el objeto de la seguridad social.
Este principio es combatido por los que consideran que los servicios de seguridad social deben ser
integrales, equipararse -en el caso de las jubilaciones- a las que percibe el trabajador en actividad.
Tiene muchas connotaciones polticas y ms que un principio hace a una tendencia la aplicacin
prctica
de
los
principios
que
hemos
apuntado.
9) Igualdad protectora: La Constitucin Argentina, al igual que la mayora de las constituciones
extranjeras
establecen
el
principio
de
igualdad
de
trato.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha resuelto que el principio de igualdad
significa
tratar
iguales
a
los
que
estn
en
iguales
circunstancias.
Para Bidart Campos, citando el fallo de la Corte Nacional Ratto c/ Productos Stani, precepto de
igualdad no se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin
al trabajo del obrero, y que no puede privarse al empleador de premiar por encima de lo que
estipula el Convenio Colectivo para cada categora de trabajadores, a quienes revelen mritos
suficientes, porque de lo contrario no habra manera de estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad.
Ese derecho del empleador, no puede sujetarse a prueba de que los mritos existan (32).
Este principio tiene su incidencia prctica, por ejemplo en las asignaciones familiares algunos
propician que carezcan de derecho a percibirlas en funcin de los altos haberes que cobran; en
cambio otros consideran que todos los trabajadores deben ser titulares del beneficio.
El trabajador o un funcionario que percibe un alto ingreso en concepto d contribucin, por el
principio de solidaridad perfectamente dejara de percibir las asignaciones familiares para que otro
trabajador con menores salarios pueda percibir una asignacin que realmente asuma su funcin.
En el caso concreto de la Repblica Argentina un trabajador que perciba diez millones de pesos
mensuales de salario, el monto actual de las asignaciones familiares no llegan al 1 %, entonces no
tiene sentido el monto de la asignacin familiar, en cambio para aquel trabajador que cobra por
ejemplo un milln de pesos de sueldo perfectamente cumplira un papel protagnico o tendra su
razn de ser el monto de la asignacin familiar. Y no podramos sostener de que haya vulnerado el
principio de igualdad de trato por no estar en iguales circunstancias aquel que cobra diez millones
mensuales con el que solamente tiene un milln de pesos. En sntesis, tener en cuenta o analizar
primero cules son las circunstancias para luego concluir si realmente el tratamiento ha sido
igualitario
o
distorsionado.
10) Solidaridad financiera: En los seguros sociales el financiamiento est en funcin del aporte que
realiza el asegurado y el empresario en virtud del contrato laboral que lo liga con aqul, y el
rgimen financiero anual es el de capitalizacin de sumas peridicas, o lo ms el de reparto con
solidaridad profesional. En la seguridad social en cambio, los medios financieros proceden de la
contribucin general aportada por todos los miembros de la comunidad con capacidad econmica y
el medio de financiacin se rige por el sistema de reparto en base a la solidaridad general entre los
miembros de la poblacin. Con razn Almanza Pastor condensa estos principios cuando anuncia
todo individuo en situacin de necesidad tiene derecho a proteccin igualitaria que le ha de ser
dispensada por el Estado, con medios financieros integrados en su presupuesto general. La
correccin de la deficiencia en la previsin social conduce a la superacin de esta misma para
acoger la mecnica en la asistencia pblica con su estado ms evolucionado de la asistencia
social(33).
11) Participacin: Como colofn de todos los principios debemos afirmar enfticamente que la
seguridad social sin participacin del hombre y del Estado no es seguridad social.
La participacin, adems de constituir un principio de esta rama del derecho, significa un
imperativo de vida, de conciencia para todo hombre que aspira a la paz social, la justicia entre los
hombres
y
el
bienestar
de
todos
los
semejantes.
Las palabras de Albert Schexitzer define con precisin y claridad el principio de estudio:
Aquel que ha sido colmado de beneficios por la vida debe repartir a su vez y en la misma medida.
Aquel que no ha tenido sufrimientos, debe contribuir a disminuir los del prjimo.
Todos
tenemos
que
asumir
una
parte.
Del
fardo
de
dolor
que
pesa
sobre
el
Mundo.
Hemos desarrollado sintticamente, los principios de seguridad social. Si los comparamos con los
del derecho del trabajo llegaremos a la conclusin inequvoca de que difieren, por qu? Porque
distinto
es
el
sujeto,
el
objeto,
diferente
tambin
son
las
fuentes.
El derecho de la Seguridad Social se ha apartado tambin del derecho del trabajo porque tiene
principios propios y en consecuencia podemos concluir que la diferencia entre estas dos ramas del
derecho
son:
1
En
orden
a
los
sujetos
protegidos;
2
En
orden
a
la
proteccin;
3 En orden a la financiacin que en el derecho del trabajo siempre est a cargo del patrn;
mientras que en la seguridad social difieren si son servicios contributivos o previsionales, como
seguros sociales, el patrimonio, se integra con el aporte de los beneficios o puede ser no
contributivo como la asistencia pblica o servicio pblico en virtud del cual el beneficio se recibe sin
haber
efectuado
ninguna
clase
de
aportes;
4
En
orden
a
los
objetivos;
5
Por
ltimo,
respecto
a
la
responsabilidad.
IV.
Autonoma
de
la
seguridad
social
Diferentes son los fundamentos o recaudos que los autores exponen para llegar a sostener que
una rama del derecho es autnoma, que se baste a s misma; de todas ellas utilizamos la
tradicional clasificacin expuesta por Ulpiano que requiere para que cualquier rama del derecho
puede ser considerada como autnoma cumpla los requisitos doctrinarios, docentes, jurisdiccional,
legislativa y contenga principios propios. A continuacin analizaremos cada uno para llegar a
concluir y demostrar que el Derecho de la Seguridad Social los cumple acabadamente y
perfectamente
puede
ser
enrolado
como
rama
autnoma
del
Derecho.
1) Autonoma doctrinaria: Se requiere la existencia de enunciados programticos, de principios, de
pautas rectoras de la disciplina que se analizan. En la seguridad social existen ms que
abundantes tratados o libros que exponen los principios doctrinarios tendientes a demostrar, por un
lado, la necesidad de esta rama del derecho, y por otro, que contiene principios propios. En
consecuencia creemos que sin mayor esfuerzo se concluye que la seguridad social tiene
autonoma
doctrinaria.
2) Autonoma docente: La rama del derecho debe tener un tratamiento especial, particular,
independiente de las otras ramas jurdicas en las diferentes carreras donde es estudiado.
Si hacemos una revisin, un repaso de las diferentes facultades y escuelas donde se ensea el
derecho del trabajo y la seguridad social advertimos que salvo contadas universidades como en La
Plata y San Juan en las otras se la dicta juntamente con el Derecho del Trabajo.
De esta realidad diramos que la seguridad social no ha logrado la autonoma docente, ello no
impide sostener lo contrario porque no podemos detenernos en el ser, sino en lo que debiera ser, lo
ideal,
lo
concreto.
La Seguridad Social ha adquirido importancia, trascendencia suficiente para ser dictada con total
independencia
de
otras
ramas.
Ha llegado la hora de ser analizada y enseada independientemente del Derecho del Trabajo. En
el
I
y
VI
Congreso
Nacional
del
Derecho
del
Trabajo
realizados
en
Tucumn y Mendoza, respectivamente, se analiz el tema, la conclusin fue unnime e inequvoca:
ha llegado la oportunidad de que en las carreras de abogaca, economa, servicios sociales se
dicten estas ramas jurdicas independientes; por un lado derecho del trabajo y, por otro, derecho de
la
seguridad
social.
3) Autonoma jurisdiccional: Las contiendas entre los particulares o con el Estado deben ser
ventiladas en Tribunales especiales que resuelven exclusivamente esta materia. En nuestro pas
no existen Tribunales exclusivos para la seguridad social, aconteciendo algo similar con la
autonoma docente; que no funcionen los Tribunales no quiere decir que no deban existir,
pronuncindonos
por
la
afirmativa.
No es una opinin, aislada, caprichosa o interesada, los hechos, la legislacin que analiza y cmo
se suscitan los conflictos y contiendas particulares. Basta con slo evaluar la cantidad de
pronunciamientos relacionados a los organismos previsionales, a las asignaciones familiares,
vinculadas
con
las
obras
sociales,
etctera.
4) Autonoma legislativa: Acontece cuando la rama del derecho tiene un cdigo o numerosas leyes
que resuelven o regulan el actuar de las partes. En la Repblica Argentina existen leyes de
trascendental importancia como las previsionales, de asignaciones familiares, de obras sociales,
del discapacitado, de accidentes, enfermedades, etc., que muestran acabadamente haber
cumplido el recaudo de la autonoma legislativa e incluso el art. 67, inc. 11 de la Constitucin
Nacional,
prev
la
sancin
de
un
Cdigo
de
la
Seguridad
Social.
5) Principios propios: Precedentemente hemos analizado los principios fundamentales orientadores
de la seguridad social, ello nos exime de mayores comentarios para llegar a la conclusin y la
afirmacin concreta, contundente y categrica de que esta nueva rama del Derecho tiene
perfectamente
definidos
sus
principios.
Resumiendo, y transcribiendo a Pozzo, la autonoma del Derecho del Trabajo es aplicable a la
seguridad social por las siguientes razones: 1) porque la disgregacin y fraccionamiento de la
materia, explicable en los primeros tiempos de su aparicin y su asimilacin a otras disciplinas
jurdicas, no es conveniente y producira un confusionismo; 2) porque se ha demostrado su unidad
cientfica y jurdica; 3) porque existe una elaboracin doctrinal que le es propia; 4) porque existen
organismos estables destinados al exclusivo cumplimiento de sus disposiciones; 5) porque la
tendencia legislativa, en los rdenes nacional e internacional, le ha reconocido autonoma; 6)
porque las garantas jurdicas que reconoce el derecho del trabajo, son distintas de las que se
ofrecen a los derechos civiles o administrativos. Entre ellos el de la seguridad social (34).
Ahora bien, afirmar que una rama del Derecho es autnoma, no significa total desvinculacin de las
otras partes del mismo rbol, y en este aspecto debemos asimilar la experiencia vivida por el
Derecho del Trabajo que bajo el argumento de la especializacin, en muchos casos se olvid de
los principios generales del derecho, lo que no puede acontecer. Avala nuestras afirmaciones el
pensamiento del maestro Rafael Bielsa cuando expres: una de las causas que explican, pero no
justifican, la falta de concepciones orgnicas del derecho industrial y de la legislacin del trabajo,
no es solamente el carcter que sta tiene de derecho in fieri, sino tambin el olvido del
fundamento jurdico de sus construcciones y de sus instituciones slo conociendo el derecho
privado, especialmente el civil y el derecho pblico se est en condiciones de proponer y defender
la autonoma orgnica de una nueva rama de derecho positivo o la reforma de ella porque en el
derecho no hay divisiones sustanciales, las diversas ramas de Derecho tienen un substractum
comn.
En
derecho
tiene
una
unidad
no
escindible(35).
V.
Institutos
de
la
seguridad
social
Hasta aqu entonces hemos procurado demostrar cmo el derecho y la Seguridad Social se ha
independizado del Derecho del Trabajo y por lo tanto debe determinarse con precisin y claridad
qu institutos contendr esta nueva rama del derecho; en otras palabras cuando exista una ctedra
autnoma de la Seguridad Social qu partes contendra el programa de la materia. No es el
objetivo de este trabajo analizar en particular cada uno de los institutos, nos limitaremos a
enunciarlos sin perjuicio que en futuros estudios profundizaremos y particularizaremos.
1) Previsin social: Todo lo referente a los organismos previsionales, de carcter contributivo, y
trata los regmenes jubilatorios, de asignaciones familiares y obras sociales propios de la seguridad
social
(que
en
la
actualidad
nadie
los
discute).
2) Asistencia social: No contributiva; la OIT la llama asistencia pblica o servicio pblico tambin es
materia
de
estudio
de
la
Seguridad
Social.
3) Vacaciones anuales: El derecho que tiene el trabajador a gozar de un descanso reparador una
vez al ao de manera tal que le permita reintegrarse a sus tareas en plenitud fsica y espiritual.
Actualmente las legislaciones que contemplan este instituto dentro del Derecho del Trabajo,
otorgan vacaciones en funcin de la antigedad para cada empleador y, entonces, un trabajador de
50 aos, por ejemplo, con ms de 20 o 30 aos de servicio pero que tiene apenas un ao de
antigedad para ese empleador los das de vacaciones no estn en funcin de la vida laboral sino
tan slo de la antigedad para ese empleador por qu? porque ste es el que paga los das
vacacionales. Se propicia transferirlos a la seguridad social, la retribucin estara a cargo no del
empleador sino del sistema de seguridad social y la duracin de las mismas ser en funcin de la
vida laboral y no de la antigedad para cada empleador porque de esta forma cumplir
acabadamente
el
sentido
recuperador
que
tienen
las
vacaciones
anuales.
4) Licencias especiales: Acontece algo similar a lo de vacaciones anuales, en nuestro pas las
licencias especiales son abonadas por el empleador no obstante no tener ninguna relacin directa
como las licencias por estudio, fallecimiento del cnyuge, del padre, hijo, hermano, y licencia por
matrimonio, etc.; eventos que necesariamente deben ser contemplados, no se pretende que el
trabajador deje de gozar estas licencias, se aspira que estn a cargo de un sistema de seguridad
social en razn de no ser responsabilidad exclusiva del empleador, es propio de la responsabilidad
social.
5) Licencia por maternidad: La mujer trabajadora tiene derecho a gozar de una licencia pre y pos
parto que vara segn la legislacin. Cuando est dentro del Derecho del Trabajo la
responsabilidad es exclusiva del empleador, en cambio dentro de un rgimen de seguridad social,
como acontece en la Argentina, estar solventado por la caja de asignaciones familiares y el
empleador la financiara porque pagara esos das y luego se lo reintegrara la caja de
asignaciones
familiares
respectiva.
6) Descanso por lactancia: La trabajadora tiene derecho a gozar un perodo de licencia o pausa
para amamantar a su hijo recin nacido, esto tambin debe ser solventado por la seguridad social,
concretamente
por
la
caja
de
asignaciones
familiares.
7) Estado de excedencia: La mujer que ha tenido un hijo o, tiene un hijo menor a su cargo enfermo,
en legislaciones como la Argentina est dentro del Derecho del Trabajo, es uno de sus institutos.
Necesariamente debe ser incluido en un mecanismo de la seguridad social porque no tiene
relacin directa con el contrato de trabajo; responde a un principio de solidaridad y humanidad y
por lo tanto debe excluirse de todo rgimen sustentado en la responsabilidad individual.
8) Accidentes y enfermedades: Es necesario eliminar la distincin entre accidentes y enfermedades
crisis, ni propiciamos su eliminacin muy por el contrario; estamos convencidos y los hechos nos
avalan que hoy ms que nunca est llamado nuevamente a cumplir un papel protagnico para el
logro
de
la
paz
social.
La actitud de cambio que exigimos al comenzar el presente trabajo debe aceptar que el llamado
Nuevo Derecho, ha cumplido la etapa de nacimiento, adolescencia, desarrollo y madurez, y
perfila ntidamente su fisonoma, que no tiene que ser -necesariamente- la misma que tuvo hasta el
presente. Muchas ramas del derecho tuvieron en un comienzo un contenido que luego se
transform,
delimitado
y
definido.
Cules
seran
los
institutos
propios
del
Derecho
del
Trabajo?:
1) El contrato de trabajo: Ese gran instrumento, producto del acuerdo de voluntades, en virtud del
cual trabajador y empleador deciden formalizar un convenio donde aquel brinda esfuerzo
recibiendo
un
salario
como
contraprestacin.
Dentro del contrato de trabajo, se comprende los derechos y obligaciones de las partes,
modalidades especiales (con la variante que la distincin no estara exclusivamente en la forma de
extincin del vnculo, sino que tendra rasgos propios distintos del contrato por tiempo
indeterminado); la limitacin de la jornada de trabajo, descansos exclusivos a cargo del empleador;
salarios,
suspensiones,
etctera.
2) La higiene y seguridad: La regulacin para la implantacin de los mtodos e instrumentos que
hacen a la higiene y seguridad en el trabajo, es decir todo lo atinente a la prevencin y educacin
contra
los
infortunios
laborales.
3) Los reglamentos de empresa: Instrumentos propios o especiales que cada establecimiento o
empresa puede implantar, sea como decisin unilateral de dador de trabajo, o producto del acuerdo
con
el
personal.
4) El derecho colectivo del trabajo: Integrado por clsica triloga: asociaciones gremiales, convenios
colectivos
y
conflictos
del
trabajo.
En sntesis, todo lo atinente al derecho individual y colectivo del trabajo est dentro del Derecho del
Trabajo, debiendo realizar una actividad intensa y profunda para perfeccionar los institutos, e
incluso lograr la sancin de un Cdigo de Trabajo hasta ahora mera expresin de anhelos.
No debemos temer los cambios e innovaciones, en tanto y en cuanto estn acompaados de la
debida fundamentacin, estudios serios, medulosos y honestos, y todo coadyuve al bienestar del
hombre,
ser
y
razn
de
existencia
del
Derecho.
Corresponde a los hombres de derecho analizar cientficamente las posibles consecuencias de los
cambios motivados por la introduccin generalizada de la automatizacin en muchos campos de la
produccin, el aumento del costo de la energa y de las materias bsicas; la creciente toma de
conciencia de la limitacin del patrimonio natural y de su insoportable contaminacin; la aparicin
en la escena poltica de pueblos que, tras siglos de sumisin, reclaman su legtimo puesto entre las
naciones y en las decisiones internacionales. Estas condiciones y exigencias nuevas harn
necesaria una reorganizacin y revisin de las estructuras de la economa actual, as como la de
distribucin
del
trabajo.
Es deber de todos los hombres recordar siempre la dignidad y los derechos de los hombres del
trabajo, denunciar las situaciones en las que se violan dichos derechos, y contribuir a orientar estos
cambios para que se realice un autntico progreso del hombre y de la sociedad (Laborem
Exercens) (38).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, t. 1, p. 68, Ed. Astrea,
2 edicin.
(2) DURANT, Paul, Trait de droit du travail, t. II, p. 25.
(3) RUSSOMANO, Mozart V., Curso de direito do trabalho, p. 29, Rio de Janeiro, 1972.
(4) KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. I, p. 4.
(5) ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del Trabajo, p. 27, 5 edicin.
(6) DEVEALI, Mario L., Concepto del Derecho del Trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo,
t. I, p. 25, Ed. La Ley, 2 edicin.
(7) PLA RODRIGUEZ, Amrico, Curso de derecho laboral, t. I, p. 19, 1 ed., Uruguay.
(8) Pub. en esta Revista, 1974, t. XXXIV, p. 805.
(9) ETALA, Juan Jos, La ley sobre el contrato de trabajo y la seguridad social, pub. en esta
Revista, 1976, t. XXXVI, p. 459.
(10) TISSEMBAUM, Mariano, Las fuentes del derecho del trabajo, en Tratado de Derecho del
Trabajo dirigido por Deveali, t. I, p. 459, Ed. La Ley.
(11) PLA RODRIGUEZ, Amrico, ob. cit., p. 33.
(12) RUIZ MORENO, Hctor, El derecho del trabajo y los principios generales del derecho, pub.
en esta Revista, 1981, t. XLI-B, p. 1181.
(13) CARRIO, Genaro R., Principios jurdicos y positivismo jurdico.
(14) PLA RODRIGUEZ, Amrico, ob. cit., p. 34.
(15) ALMANZA PASTOR, Jos Manuel, Derecho de la Seguridad Social, vol. I, p. 71, 2 edicin.
(16) HNICKEN, Javier, Marco conceptual de la Seguridad Social, en Curso de Seguridad
Social, p. 3, Ed. Teucos.
(17) ALMANZA PASTOR, Jos Manuel, ob. cit., p. 81.
(18) HNICKEN, Javier, ob. y lug. cits., p. 15.
(36) ETALA, Juan Jos, Taro forzoso, desempleo o desocupacin, pub. en esta Revista, 1981, t.
XLI-B, ps. 1308/9.
(37) ETALA, Juan Jos, ob. y lug. cits. en nota 9.
(38) Pub. en esta Revista, 1981, t. XLI-B, p. 1635.
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