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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

INSTITUTO DE HUMANIDADES, ARTES E CINCIAS PROF. MILTON SANTOS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO
ESTUDOS INTERDISCIPLINARES SOBRE A UNIVERSIDADE

CARLOS ALBERTO JOS BARBOSA COUTINHO

LEVANTAMENTO GERAL DAS DECISES JUDICIAIS SOBRE


POLTICA DE COTAS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS DA
BAHIA (2003-2012)

Salvador-BA
2014

CARLOS ALBERTO JOS BARBOSA COUTINHO

LEVANTAMENTO GERAL DAS DECISES JUDICIAIS SOBRE


POLTICA DE COTAS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS DA
BAHIA (2003-2012)

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao


em Estudos Interdisciplinares Sobre a Universidade,
Universidade Federal da Bahia, como requisito para
obteno do grau de Mestre em Estudos Interdisciplinares
sobre a Universidade.
rea de concentrao: Estudos Interdisciplinares sobre a
Universidade.
Orientador: Prof. Dr. Jos Aurivaldo Sacchetta Ramos
Mendes.

Salvador-BA
2014

Sistema de Bibliotecas da UFBA


Coutinho, Carlos Alberto Jos Barbosa.
Levantamento geral das decises judiciais sobre poltica de cotas nas universidades pblicas
da Bahia (2003-2012) / Carlos Alberto Jos Barbosa Coutinho. - 2015.
249 f.: il.
Inclui anexos.
Orientador: Prof. Dr. Jos Aurivaldo Sacchetta Ramos Mendes.
Dissertao (mestrado) - Universidade Federal da Bahia, Instituto de Humanidades, Artes e
Cincias Professor Milton Santos, Salvador, 2014.

1. Juizes - Decises - Bahia. 2. Programas de ao afirmativa - Bahia. 3. Ensino superior Bahia. 4. Educao - Bahia. 5. Universidades e faculdades pblicas - Bahia. I. Mendes, Jos
Aurivaldo Sacchetta Ramos. II. Universidade Federal da Bahia. Instituto de Humanidades, Artes e
Cincias Professor Milton Santos. III. Ttulo.
CDD - 3478142014
CDU - 347.95(813.8)

Deus, pela fora motriz de tornar o


impossvel, possvel; minha me, Berenice (in
memoriam), por ser minha espada e meu
escudo nesta batalha de crescer e fazer
crescer; Ao meu Pai, Carlos Alberto, minha asa
direita, que me faz segurar a espada para
enfrentar este longo caminho; Ao meu irmo,
Henrique, por ser minha asa esquerda para
segurar o escudo contra as intempries;
minha esposa Alessandra, por ser as penas e
as cores que aquecem e protegem-me em cada
batalha e passo desta vida.

AGRADECIMENTOS

So muitos e especiais!

Ao Professor Jos Aurivaldo Sacchetta Ramos Mendes pela ateno, sabedoria,


pacincia, parceria e conhecimento - qualidades de um verdadeiro Mestre e ser
humano que marcou toda a minha passagem no PPGEISU e, com certeza, amigo para
toda a vida.
s Professoras Denise Vitale e Georgina Gonalves dos Santos pelo cuidado e
contribuies para esta pesquisa.
Professora Maria Thereza vila Dantas Coelho pelas contribuies fundamentais na
disciplina Universidade e Psicanlise, na banca de qualificao e defesa. Levarei pra
sempre a marca do seu carinho com os alunos. Seus ensinamentos e companhia
estaro sempre comigo.
Ao Professor Antnio S, pelos dilogos e compreenso filosfica da educao com o
Direito.
Ao Professor Heldo Pereira, por ser o primeiro docente a incentivar os meus primeiros
passos na academia e na docncia.
Aos Professores Jos Euclimar Xavier de Menezes e Ana Cludia Gusmo pelos
incentivos nos primeiros passos na pesquisa cientfica da UCSAL.
Aos professores do PPGEISU por cada conhecimento e dedicao, em especial:
Carmen Fontes de Souza Teixeira, Djalma Thurler e Andr Lus Mattedi Dias
Universidade Federal da Bahia e ao PPGEISU, especialmente Professora Snia
Sampaio e Caroline Fantinel pelo apoio, esclarecimentos, profissionalismo e
dedicao.
Aos meus amigos de vida e batalha que, direta ou indiretamente, fizeram parte deste
trabalho: Homero Chiaraba Gouveia, que me incentivou a entrar no PPGEISU e sempre
presente no processo de (re) construo do conhecimento; Jamille Baultar pela fora e
companhia; Srgio Cardoso, pela pacincia e parceria; Rbia Almeida e Renato Salles,
por sempre acreditarem no meu trabalho; Sued Alves, pelo apoio e o incentivo para
prosseguir; Vlmore Henrique, pela amizade e torcida h anos; Domingos Santana, que
sempre acreditou no meu potencial acadmico.
s colegas de curso Josiane Lobo e Vitria Barreto pela companhia e conhecimento
durante o trajeto do Mestrado.

Quem habita este planeta no o Homem, mas os


homens. A pluralidade a lei da Terra.
Hannah Arendt

COUTINHO, Carlos Alberto Jos Barbosa. Levantamento Geral das Decises


Judiciais sobre Poltica de Cotas nas Universidades Pblicas da Bahia (20032012). 249 p. il. 2014. Dissertao (Mestrado em Estudos Interdisciplinares sobre a
Universidade) - Instituto de Humanidades, Artes e Cincias Professor Milton Santos,
Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2014.

RESUMO

O presente trabalho realiza a interpretao scio-jurdica da poltica de cotas nas


universidades pblicas do Estado da Bahia, a partir do levantamento geral das decises
judiciais do Tribunal de Justia do Estado da Bahia (TJ-BA) e do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio (TRF-1) no perodo de 2003-2012. Com o desenvolvimento das
aes afirmativas no Brasil, a reserva de vagas para pessoas excludas histrica e
socialmente do acesso educao tornou-se um meio de prevalncia da justia social e
da igualdade. Em face desta nova realidade, surgiram demandas judiciais em que os
tribunais proferiram acrdos, estabelecendo a interpretao jurdica sobre os fatos
sociais derivados das cotas. A pesquisa envolveu a catalogao de julgados dos
respectivos tribunais, os quais foram separados em grupos temticos, de acordo com a
fundamentao estabelecida nos casos concretos. Para o desenvolvimento do estudo,
o direito educao analisado sob o ponto de vista social e jurdico com nfase no
ordenamento jurdico brasileiro, bem como no conhecimento das aes afirmativas no
ensino superior e aplicao do princpio da igualdade. Em seguida, os procedimentos
da pesquisa dos acrdos so delineados, seguido do debate sobre a importncia da
jurisprudncia no sculo XXI. No terceiro momento, as decises judiciais so
interpretadas sob o prisma scio-jurdico, contemplando um vis interdisciplinar com o
objetivo de evidenciar como a universidade pblica vem atuando na promoo das
aes afirmativas e na aplicao do princpio da igualdade em seu sentido material para
a atenuao das excluses e desigualdades no acesso ao ensino superior.
Palavras - chave: Ensino superior. Educao. Decises judiciais. Cotas. Aes
afirmativas.

COUTINHO, Carlos Alberto Jos Barbosa. General Survey of Judicial Decisions on


Quota Policy in Bahia Public Universities (2003-2012). 249 p. il. 2014. Dissertation
(Masters in Interdisciplinary Studies University) - Institute of Humanities, Arts and
Sciences Prof. Milton Santos, Federal University of Bahia, Salvador, 2014.

ABSTRACT

This paper performs sciojurdica interpretation of the quota policy in public universities
in the state of Bahia, from the general survey of judgments of the Court of the State of
Bahia (TJ-BA) and the Federal Court of the 1st Region (TRF -1) in the period 20032012. With the development of affirmative action in Brazil, the reservation of vacancies
for historical and socially excluded access to education has become a means of
prevalence of social justice and equality. In the face of this new reality, there were
lawsuits where the courts have given judgments, establishing the legal interpretation of
the derived social facts of quotas. The research involved the cataloging judged of the
courts, which were divided into thematic groups, according to state reasons laid down in
specific cases. To develop the study, the right to education is analyzed from a social and
legal point of view with emphasis on the Brazilian legal system, as well as knowledge of
affirmative action in higher education and the application of the principle of equality.
Then judgments of the search procedures are outlined, followed by the debate about the
importance of case law in the twenty-first century. On the third time, judicial decisions
are interpreted under the sciojurdico prism and interdisciplinary bias with the object of
establishing how the public university has been working in the promotion of affirmative
action in the application of the principle of equality in the material sense and human
dignity in mitigating exclusions and inequalities in access to higher education
Key - words: Higher education. Education. Judicial decisions. Quotas; Affirmative
action.

LISTA DE FIGURAS

Figura 1

Figura 2
Figura 3

Consulta de jurisprudncia do TJ-BA de acrdos


anteriores a 2010
Decises do TJ-BA localizadas anteriores a 2010
Consulta de jurisprudncia do TJ-BA de
acrdos posteriores a 2010

61
62

63

Figura 4

Decises do TJ-BA localizadas posteriores a 2010

63

Figura 5

Sistema de busca de jurisprudncia do TRF-1

65

Figura 6

Decises do TRF-1 localizadas

66

LISTA DE QUADROS

Quadro 1 Decises do TJ-BA sobre constitucionalidade das


cotas nas universidades pblicas.

86

Quadro 2 Decises do TRF-1 sobre inaplicabilidade da Resoluo


n 01/2004, questionrios da ficha de inscrio e direito
matrcula independente da poltica de cotas.

98

Quadro 3 Decises do TJ-BA e TRF-1 sobre candidatos cotistas


que cursaram instituio de ensino pblico, particular
como bolsistas integrais e supletivos em ensino pblico.

107

Quadro 4 Decises do TJ-BA sobre a poltica de cotas para


os Cursos de ps- graduao em universidades pblicas.

119

Quadro 5 Decises do TJ-BA e TRF-1 referente a natureza


jurdica das instituies de ensino para fins de inscrio
em processo seletivo atravs das cotas.

121

Quadro 6 Decises do TJ-BA sobre cotas e portadores de deficincia.

127

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADPF

Arguio de Descumprimento de Preceito fundamental.

ADI

Ao Declaratria de Inconstitucionalidade

BI

Bacharelado Interdisciplinar

CF/88

Constituio Federal do Brasil de 1988

CONSEPE

Conselho Superior de Ensino, Pesquisa e Extenso

CONSU

Conselho Universitrio

CPC

Cdigo de Processo Civil

ENEM

Exame Nacional do Ensino Mdio

FMI

Fundo Monetrio Internacional

IES

Instituio de Ensino Superior

LDB

Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional

LICC

Lei de Introduo ao Cdigo Civil

MPF

Ministrio Pblico Federal

OMC

Organizao Mundial de Comrcio

ONU

Organizao das Naes Unidas

ProUni

Programa Universidade para Todos

REUNI

Programa de Reestruturao e expanso das Universidades Federais

STF

Supremo Tribunal Federal

TJ-BA

Tribunal de Justia do Estado da Bahia

TRF-1

Tribunal Regional Federal da 1 Regio

UESB

Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia

UEFS

Universidade Estadual de Feira de Santana

UESC

Universidade Estadual de Santa Cruz (Ilhus)

UFBA

Universidade Federal da Bahia

UFRB

Universidade Federal do Recncavo da Bahia

UFSB

Universidade Federa do Sul da Bahia

UNEB

Universidade do Estado da Bahia.

Unesco

Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a


Cultura.

SUMRIO

INTRODUO

14

CAPTULO I
A EDUCAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL: PERSPECTIVA
SCIOJURDICA DAS AES AFIRMATIVAS NO ENSINO
SUPERIOR NO BRASIL

19

1.1 A educao na formao da sociedade Ocidental

19

1.2 A educao nos documentos internacionais

22

1.3 A educao no ordenamento jurdico brasileiro

25

1.3.1 A Constituio Federal de 1988 e o neoconstitucionalismo

25

1.3.2 A educao como direito social

29

1.4 Anlise histrica e normativo-constitucional do ensino


superior no Brasil

35

1.4.1 Da Proclamao da Repblica ao fim da dcada de 1980

36

1.4.2 O perodo democrtico ps-1988

44

1.5 As aes afirmativas no Brasil: a poltica de cotas


no ensino superior pblico

49

1.5.1 justia compensatria x justia distributiva

53

1.5.2 Breves consideraes acerca da aplicao do princpio


da igualdade

56

CAPTULO II
OS PROCEDIMENTOS DE PESQUISA DAS DECISES JUDICIAIS
DO TRIBUNAL DE JSUTIA DO ESTADO DA BAHIA (TJ-BA) E DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL- 1 REGIO (TRF-1)

59

2.1 As etapas da pesquisa

59

2.2 estudo dos elementos fundamentais para


Compreenso das decises judiciais

68

2.2.1 A Teoria das Decises Judiciais

68

2.3 o papel da jurisprudncia no sculo XXI

74

2.4 conceitos e elementos pertinentes ao estudo das decises judiciais

78

CAPTULO III
INTERPRETAO SOCIOJURDICA DAS DECISES SOBRE
COTAS PARA INGRESSO DE ESTUDANTES NAS UNIVERSIDADES
PBLICAS DA BAHIA

82

3.1 Faamos interdisciplinaridade

84

3.2 A constitucionalidade da poltica de cotas

86

3.2.1 As decises judiciais do TRF-1: interpretao jurdica


das cotas sob o prisma de duas apelaes cveis

93

3.2.2 Outras temticas do TRF-1 derivadas da constitucionalidade


das cotas

97

33. Candidatos cotistas que cursaram o segundo grau em ensino


pblico,particular como bolsistas integrais e supletivos
em escola pblica.

106

3.4 Poltica de cotas para os cursos de ps- graduao em


universidades pblicas

119

3.5 A natureza jurdica das instituies de ensino para fins de inscrio


Em processo seletivo atravs das cotas

121

3.6 cotas e portadores de deficincia

127

CONSIDERAES FINAIS

131

REFERNCIAS

134

Anexo A

143

Decises sobre constitucionalidade das cotas.

Anexo B Decises sobre cotistas oriundos do ensino pblico; bolsistas


integrais e supletivos em ensino pblico.

197

Anexo C Deciso sobre cotas em ps-graduao de universidade


pblica.

213

Anexo D Decises sobre natureza jurdica das instituies de


ensino para fins de inscrio em processo seletivo
por meio das cotas.

220

Anexo E Decises sobre cotas e portadores de deficincia.

241

14

INTRODUO

A compreenso jurdica do sistema de poltica de cotas nas universidades


pblicas no Brasil resultante de medidas governamentais que introduziram os passos
para a efetividade da justia social. Quando se trata de aes afirmativas, mltiplos
aspectos podem ser mencionados, com destaque para o papel da universidade na
estrutura da ordem poltica e econmica vigente e do significado da prpria instituio
universitria como produtora e transmissora de conhecimentos em momentos diversos
da sociedade Ocidental.
Com o estabelecimento da poltica de cotas, pessoas excludas dos processos
de promoo de direitos passaram a ter acesso a determinados bens, como o caso da
universidade pblica, desde que cumpridos os requisitos legais. Para isso, os princpios
constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana ganharam importncia,
tendo em vista que a educao faz parte da formao humana do indivduo e de sua
participao na sociedade. O processo educacional gera oportunidade de ingresso ao
ensino superior, sobretudo em face da demanda da atual conjuntura econmica e de
trabalho. O acesso pelas cotas legitima a discriminao positiva em prol da igualdade
material, bem como a atenuao das desigualdades sociais e histricas no pas.
Nos primeiros anos da prtica da reserva de vagas atravs das cotas,
demandas judiciais surgiram envolvendo circunstncias sociais diversas, como o caso
do questionrio aplicado juntamente com a ficha de inscrio do vestibular da
Universidade Federal da Bahia (UFBA), o critrio territorial estabelecido em 2006 pela
Universidade do Estado da Bahia (UNEB), a discusso sobre os alunos oriundos de
escola particular na condio de bolsistas, entre outros.
As demandas judiciais tramitaram nos juzos estaduais e federais da Bahia, em
que os magistrados de primeiro grau proferiram sentenas ou decises no trmite do
processo sobre o direito do indivduo ingressar em curso superior pelas cotas ou no.
Em decorrncia da interposio de recursos para os rgos superiores ou segundo
grau de jurisdio, magistrados com mais experincia compem os tribunais, os quais
analisam os recursos para manterem ou no as decises anteriormente proferidas. Da
mesma forma que os andamentos processuais so disponibilizados eletronicamente, os

15

tribunais mantm um banco de dados com jurisprudncias decorrente da existncia de


reiterados acrdos (espcie de decises judiciais) sobre determinadas matrias,
especialmente cotas e aes afirmativas.
Na Bahia existem quatro universidades pblicas estaduais, quais sejam a
Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS), Universidade Estadual do
Sudoeste da Bahia (UESB), Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC) e
Universidade do Estado da Bahia (UNEB). No mbito federal h a Universidade Federal
da Bahia (UFBA) e as recentes Universidade Federal do Recncavo (UFBR),
Universidade Federal do Sul da Bahia (UFSB) e a Universidade Federal do Oeste da
Bahia (UFOB). Neste sentido, os recursos ou aes relativas a estas instituies que
iniciam no segundo grau de jurisdio so de competncia do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia (TJ-BA) na esfera estadual, enquanto que na federal do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio (TRF-1).
Aps a pesquisa nos stios eletrnicos de cada tribunal com a utilizao de
palavras-chaves para delimitao da busca por decises, foram encontrados acrdos
no recorte temporal de 2003-2012 que trataram de cotas nas citadas instituies de
ensino superior. Mesmo que tenham ocorrido pesquisas sobre decises judiciais que
versam sobre cotas em diversos Estados no Brasil, ainda no foram realizados estudos
sobre os acrdos dos tribunais baianos, o que torna este levantamento geral indito e
de relevante contribuio para a academia, especialmente no campo interdisciplinar.
Diante desta proposta, qual a interpretao scio-jurdica do TRF-1 e do TJ-BA sobre a
poltica de cotas nas universidades pblicas da Bahia entre 2003-2012?
Em face da problemtica levantada, esta pesquisa teve incio a partir das
seguintes hipteses: (a) O Poder Judicirio tem dado contribuio histrica efetividade
das cotas ao aplicar as normas constitucionais nos casos concretos; (b) O controle do
Judicirio favoreceu a determinao e delimitao das condutas das universidades
pblicas ao disciplinarem sobre as cotas em suas normatizaes internas; (c)
acrdos expressam mais do que

os

ditames normativos, posto que demandam a

interdisciplinaridade do direito, tendo em vista a limitao deste saber; (d)

conhecimento dos objetivos da universidade pblica na aplicao das cotas a partir das
decises judiciais.

16

A presente dissertao tem o objetivo geral de estabelecer a interpretao


social e jurdica a partir das decises judiciais que versam sobre as cotas em
universidades pblicas da Bahia no perodo de 2003-2012. J os objetivos especficos
circunscrevem-se em: (a) Tratar da educao como direito fundamental luz de
conceitos diversos, dos documentos internacionais e do ordenamento jurdico brasileiro
que lhe confere o carter de direito social; (b) Delinear o histrico do ensino superior no
Brasil acoplado ao uma anlise normativa-constitucional do mesmo; (c) Caracterizar as
aes afirmativas mediante discusses sobre a justia distributiva e compensatria; (d)
Estabelecer, brevemente, as caractersticas do princpio da igualdade; (e) Apresentar os
procedimentos da pesquisa dos acrdos do TJ-BA e do TRF-1, bem como fazer o
levantamento dos conceitos e elementos jurdicos pertinentes para o entendimento das
decises, seguido da explanao sobre a teoria das decises judiciais e da
jurisprudncia no sculo XXI; (f) Interpretar, a partir do binmio social e jurdico, as
decises sobre cotas para ingresso de estudantes nas universidades pblicas da Bahia.
O trabalho composto por

uma pesquisa de

natureza bibliogrfica com

abordagens histricas e conceituais da educao como direito fundamental ao ensino


superior e das aes afirmativas. Para tanto, foram utilizados diversos autores do direito
e da sociologia. Dentre as obras, encontram-se livros, peridicos e artigos cientficos,
impressos ou de stios eletrnicos. Por fim, a pesquisa das decises judiciais possui
carter qualitativo com o suporte do dilogo sociolgico. H o levantamento de
acrdos no perodo de 2003-2012, catalogados e separados por grupos temticos e
por tribunal, em que seus resultados sero analisados e dispostos na seguinte ordem:
a) A constitucionalidade da poltica de cotas; (b) Os candidatos cotistas que cursaram
supletivo oferecido por escola pblica e os alunos de escola particular como bolsistas
integrais; (c) a poltica de cotas para os cursos de ps-graduao em universidades
pblicas; (d) a natureza jurdica das instituies de ensino para fins de inscrio em
processo seletivo atravs das cotas; (e) Os portadores de deficincia e reserva de
vagas no processo seletivo. As decises judiciais so interpretadas sob o prisma
interdisciplinar, estabelecendo um dilogo entre as decises dos tribunais e saberes
afins.

17

Ainda quanto metodologia empregada, duas observaes devem ser


aventadas. A primeira expe que a pesquisa explorou os stios eletrnicos do TJ-BA e
do TRF-1. As decises dos tribunais tm a vantagem de serem definitivas e potenciais
formadoras de jurisprudncia. provvel que haja outros processos sobre cotas ainda
em trmite nos juzos de primeiro grau, porm so inacessveis por pesquisa eletrnica,
pois inexiste pesquisa por tema, ao contrrio das decises de segundo grau. Tal
pesquisa s poderia ser realizada mediante cada cartrio de cada comarca do Estado e
Seo Judiciria da Justia Federal, o que tornaria invivel a pesquisa.
A dissertao composta por trs captulos. No primeiro, para o entendimento
da temtica do ensino superior como um todo, estuda-se a educao como direito
fundamental. Para isso, mencionam-se os variados documentos legais no plano
internacional e nacional, sobretudo no que concernem aos direitos humanos.
Posteriormente, a universalidade do direito educao analisada nos ditames do
ordenamento jurdico brasileiro. Os direitos fundamentais so elucidados com base na
Constituio Federal de 1988 e na perspectiva neoconstitucional. Destaca-se a
educao como direito social e a ao positiva, ativa do Estado na promoo de acesso
a bens indispensveis para a sociedade.
No captulo 1 realiza-se, tambm, um breve delineamento histrico e normativoconstitucional do ensino superior no Brasil, em que a relao entre a sociedade e a
instituio universitria demonstrada, assim como a excluso de determinados grupos
educao. Por fim, verificam-se as noes gerais sobre as aes afirmativas com o
intuito de conhecer os seus objetivos, as diferenas entre justia compensatria e
justia distributiva ao lado da emergncia do princpio da igualdade. O presente trabalho
no esgotar o estudo histrico e normativo sobre as aes afirmativas. Trata-se de
demonstrao dos elementos necessrios para a compreenso das decises judiciais.
No captulo 2, estabelecem-se os procedimentos adotados para a pesquisa das
decises judiciais do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio. Ainda neste recorte, apontam-se as caractersticas jurdicas das
decises e a importncia de aes como o mandado de segurana, a ao rescisria e
o papel da jurisprudncia no sculo XXI.

18

Por fim, o captulo 3 versa sobre a interpretao scio-jurdica das decises


judiciais sobre cotas nas universidades pblicas baianas. Aborda-se a questo da
interdisciplinaridade relacionada ao direito e a utilizao de ferramentas advindas de
outras disciplinas, as quais possibilitam concluses a partir de olhares diferentes sem
perder a individualidade de cada saber. O trabalho funda-se na curiosidade cientfica e
mais propriamente scio-jurdica acerca das decises proferidas pelos tribunais sobre a
temtica das cotas nas universidades. O resultado da pesquisa pode ser objeto de
muitas anlises que aqui no se esgotam. A inteno do pesquisador, nesse sentido,
abrir um campo de possibilidades acadmicas para observao das polticas pblicas
voltadas reparao e superao das histricas desigualdades raciais vivenciadas no
Brasil.

19

CAPTULO I
A EDUCAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL: PERSPECTIVA SCIO-JURDICA
DAS AES AFIRMATIVAS NO ENSINO SUPERIOR NO BRASIL

Todo povo que atinge um certo grau de desenvolvimento sente-se


naturalmente inclinado prtica da educao. Ela o princpio por
meio do qual a comunidade humana conserva e transmite a sua
peculiaridade fsica e espiritual. Com a mudana das coisas,
mudam os indivduos; o tipo permanece o mesmo. Homens e
animais, na sua qualidade de seres fsicos, consolidam a espcie
pela procriao natural. S o Homem, porm, consegue conservar
e propagar a sua forma de existncia social e espiritual por meio
das foras pelas quais a criou, que dizer, por meio da vontade
consciente e da razo.
Werner Jaeger. Paidia a formao do homem grego. So
Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 23.

O captulo analisa a educao como direito fundamental ao desenvolvimento


individual e da coletividade. Para este intento, vale-se de breve percurso da
manifestao da educao no Ocidente e a sua declarao nos documentos
internacionais de proteo dos direitos humanos. Aps estas compreenses, debate-se
a educao no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Constituio Federal de 1988,
a Constituio do Estado da Bahia, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Brasileira LDB, entre outras legislaes pertinentes. Por fim, realizado um breve delineamento
histrico e normativo-constitucional do ensino superior no Brasil e o estudo das aes
afirmativas.

1.1 A educao na formao da sociedade Ocidental

A educao encontra-se inserida em mltiplos contextos de acordo com as


transformaes sociais. Desde a Idade Antiga, o acesso a determinados bens materiais
e imateriais restrito a certa parcela da populao com a finalidade de manter o status

20

quo. Esta prtica atravessou outras civilizaes, como a mesopotmica, a grega, e a


romana, perpetuando-se da Idade Mdia europia at os dias atuais.
Para associar a educao como o direito fundamental no Ocidente, o recorte
histrico se concentra no surgimento dos ideais iluministas (sculo XVIII), pregadores
da liberdade do homem e de sua proteo contra as arbitrariedades e ilegalidades do
Estado. Os exemplos marcantes dessa nova efervescncia ocidental foram a
Independncia dos Estados Unidos e a Revoluo Francesa (1789). Nesta ltima, foi
elaborado um catlogo de diretos que preconizava o desenvolvimento do homem e da
sociedade. O ser humano passou a ser tutelado pelo Estado de direito, inaugurador da
limitao do poder de governar proveniente de uma constituio escrita, suprema e com
insero de direitos fundamentais.
De acordo com os ditames do Estado Democrtico, os atos estatais devem
estar de acordo com a lei, seja para proteger ou defender o indivduo, seja para exigir
direitos do ente estatal. Ao lado da vida, segurana, liberdade, igualdade, entre outros,
a educao comeou a ser declarada como direito fundamental do homem e
instrumento de progresso da sociedade. Atravs dela, o ser humano desenvolve a sua
autonomia individual e intelectual inerente a sua existncia e busca da felicidade.
Paralelamente, a educao faz parte do sistema produtivo cada vez mais complexo e
exigente de conhecimentos tcnicos para a manuteno da dinmica econmica.
A educao pode ser estudada sob variados ngulos. Para Nicola Abbagnamo1,
ao defini-la filosoficamente e no contexto Ocidental, trata-se da transmisso de cultura
que permite o aperfeioamento e correo das tcnicas e comportamentos produzidos
na sociedade, alm de ser o agente de formao e amadurecimento do homem. Ela
um processo inerente funo natural e universal da humanidade atravs de trocas. Na
leitura de Carlos Rodrigues Brando2, ningum pode esquivar-se da educao,
independente do nvel e significado histrico-cultural de um grupo ou povo. Sempre
haver o procedimento do aprender e ensinar misturada vida com repercusso na
existncia de educaes.

ABBAGNAMO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 305-306.


BRANDO, Carlos Rodrigues. O que educao Coleo Pequenos Passos. So Paulo:
Brasiliense, 2007, p. 7.
2

21

Ainda na compreenso do referido autor3, a educao, de origem etimolgica


do latim educere, significa tirar, desenvolver, extrair. Tais significados remetem
construo do carter do homem em seu aspecto fsico, moral e espiritual, no sendo
possvel a concepo do termo como mero desenvolvimento de seres vivos para
capacitar ao exerccio de uma profisso. Alguns dos filsofos como Kant, Herman
Horse e Sciacca afirmam que a educao o elemento transformador da pessoa como
ser biopsicosocial e estimuladora da intersubjetividade. Atravs desta, o homem, para
obter e difundir o seu conhecimento precisa da interlocuo e experincias com o outro,
numa relao dialgica de troca e construo de experincias
Observa-se como a educao constituda de universalidade, pois o seu papel
no se limita transmisso, mas de constante troca entre o homem e a natureza, o
saber de tcnicas, smbolos e relaes de poder. Todo ser humano deve ter acesso
educao porque h valorizao do individual que caminha concomitantemente com os
fins coletivos. Por isso, a sua categorizao como direito fundamental no resvala
somente na sua mera meno num texto normativo, mas de ser concretizado e exigido.
Hannah Arendt afirma que educao o ponto de encontro entre o antigo e o
novo num espao de integrao de pluralidade de pessoas com base na igualdade e
nas diferenas4. O resultado a constituio de uma teia de relaes que contribui para
a revelao da pessoa. A filsofa alem comenta ainda que a educao no pode ser
interpretada como mera produo do saber de um sujeito ou de um determinado grupo,
mas manifestao dos homens em sociedade, em que [...] Homens, e no o Homem,
vivem na Terra e habitam o mundo.5.
A educao tambm pode ser vista na concepo grega de Paidia, isto ,
formadora do cultivo do homem. Conforme Werner Jaeger6, ela propagou a forma
existencial e espiritual do homem na Grcia com o aumento progressivo da descoberta
de si mesmo e do mundo exterior. Atravs deste conhecimento, no h a mera
3

BRANDO, Carlos Rodrigues. O que educao Coleo Pequenos Passos. So Paulo:


Brasiliense, 2007p. 62-64.
4
Ver em: ALMEIDA, Vanessa Severs de. Educao em hannah arendt: entre o mundo deserto e o
amor ao mundo. So Paulo: Cortez, 2011, p. 94-99.
5
ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. Reviso e apresentao de
Adriano Correia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, p. 10.
6
JAEGER, Werner. Paidia a formao do homem grego. Traduo: Artur M. Parreira. So Paulo:
Martins Fontes, 1995, p. 3-4.

22

individualizao, mas o preparo da pessoa para a vida em sociedade. A educao


promove a mudana fsica e de conscincia do homem, elevando-o a um nvel superior
de conhecimento e da vontade. A cultura grega, atravs da educao, preparou os
indivduos para o exerccio da cidadania e participaes na dinmica do Estado. Jaeger
salienta que a verdadeira educao ou Paidia torna o homem um cidado perfeito,
tendo como fundamento a justia.7 Diante destas perspectivas, a educao est
associada ao prprio comportamento do homem na busca pelo conhecimento da sua
existncia e da natureza.
A Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica8 afirma, em
diversos documentos, a nfase na educao como asseguradora da dignidade humana.
Ela promove a diversidade do processo educativo e concretiza a cultura, a conscincia
e a liberdade do ser humano em conhecer a si mesmo e a sua sociedade, transpondo
as barreiras impostas aos animais. Nela, no se pode enxergar somente o indivduo,
mas o ser humano como um todo.

1.2 A educao nos documentos internacionais

A educao, diante da sua importncia e indispensabilidade num mundo em


transformao, foi evocada nas primeiras cartas declaratrias de direitos do homem. A
primeira foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em que
pregava, j no seu prembulo, que [...] a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo
dos direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos
Governos9. Da mesma forma, a Declarao Jacobina de 1793, em seu artigo 22,
identifica a educao como [...] uma necessidade de todos e a Constituio Francesa

JAEGER, Werner. Paidia a formao do homem grego. Traduo: Artur M. Parreira. So Paulo:
Martins Fontes, 1995, p. 13.
8
BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Republica. Direito educao. Braslia:
Coordenao Geral de Educao em SDH/PR, Direitos Humanos, Secretaria Nacional de Promoo e
Defesa dos Direitos Humanos, 2013, p.14.
9
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 153.

23

de 1848 trata nos artigos 9 e 13 a liberdade de ensino e a gratuidade do ensino


primrio e profissionalizante10.
A educao, juntamente com direitos fundamentais de primeira gerao ou
direitos civis clssicos, preserva e consolida o novo paradigma da contemporaneidade,
isto , o homem livre e dentro das leis editadas pelo Estado. Torna-se evidente que o
indivduo, atravs da educao, participa da vida estatal, exige e cumpre obrigaes e
remodela a definio de cidadania no tocante ao exerccio efetivo e amplo dos direitos
humanos, seja no plano nacional, seja internacional11. Outro documento jurdico de
inspirao atemporal para os direitos humanos a Constituio de Weimar (Alemanha)
de 1919. Na Quarta Seo, especificamente nos arts. 145 e 146, a referida legislao
destaca que a escolaridade obrigatria para todos, no mesmo passo que estabelece
que a instruo pblica estruturada de forma orgnica e visa a vocao da criana.12
As normas jurdicas acima guardam duas caractersticas importantes. A
primeira o fenmeno constitucional, que por ser a lei maior do ordenamento jurdico,
estabelece os ditames do Estado atravs dos direitos fundamentais. A fora normativa
da constituio orienta o ente estatal a promover a educao em seus variados nveis.
Portanto, alm dos direitos civis e polticos, produtores da conduta absentesta do
Estado, o indivduo tem o direito de exigir do mesmo a execuo de bens e direitos,
como o caso da educao.
A segunda caracterstica resume-se no fundamento da importncia do citado
bem jurdico no desenvolvimento do sistema produtivo capitalista, demandadora de
mo-de-obra qualificada no atendimento dos seus objetivos. Aps os efeitos da
Segunda Guerra Mundial, sobretudo com a evoluo dos direitos humanos e o
estabelecimento do Estado do bem-estar social, nasce o dever das constituies em
efetivar a dignidade da pessoa humana nos variados aspectos da sociedade. Fortalecese, assim, a universalidade dos direitos do homem e, para isso, adveio, em 10 de

10

CAGGIANO, Mnica Herman S. A educao como direito fundamental. In: RANIERI, Nina Beatriz
Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao: aspectos constitucionais. So Paulo;
Editora da Universidade de So Paulo, 2009, p. 22.
11
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41
12
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 193.

24

dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que avanou na


tutela jurdica e social da educao, conforme a interpretao do artigo XXVI:
1.Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo
menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar
ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser acessvel a todos,
bem como a instruo superior, esta baseada no mrito.
2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos
humanos e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos
raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas em
prol da manuteno da paz.
3.Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo
que ser ministrada a seus filhos.13

O texto acima elucida as finalidades da educao como instrumento de


dignificao do ser humano, inclusive com a participao da famlia como um dos
agentes provedores da instruo de sua prole. Trata-se de um elemento fundamental
de integrao do indivduo na coletividade e no um benefcio acessvel a parcelas
privilegiadas da populao em detrimento das demais
A Unesco (Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a
Cultura), em 14 de dezembro de 1960, na Conveno Relativa Luta Contra a
Discriminao na Esfera do Ensino estabeleceu no art. 5, pargrafo 1, que a
educao deve atender ao desenvolvimento da personalidade humana e ser o reforo
para o respeito aos direitos humanos e das liberdades individuais. Ela prega a
compreenso dos Estados, o dever da famlia com a educao dos seus filhos e a
erradicao de qualquer forma de intolerncia e no concretizao da paz14. Ainda a
Unesco, em 1974, a partir das clusulas da Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948 da ONU, estabeleceu recomendaes sobre a educao para a compreenso
e paz internacional. No referido documento, a educao um processo de

13

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 193, p. 236.
14
CAGGIANO, Mnica Herman S. A educao como direito fundamental. In: RANIERI, Nina Beatriz
Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao: aspectos constitucionais. So Paulo;
Editora da Universidade de So Paulo, 2009, p. 24.

25

desenvolvimento da conscincia e capacidades (aptides, conhecimentos pessoais,


etc.) de indivduos e grupos sociais no mbito nacional ou internacional.
Outros documentos podem ser mencionados a ttulo de exemplificao ao
confirmarem a abrangncia e a necessidade da educao como direito fundamental.
Destacam-se o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(1966), a Declarao Mundial sobre a Educao para Todos (1990), a qual tratou dos
processos de aprendizagem, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia
(2.000), que confere expressamente a educao como direito, conforme o art. 14:
Artigo 14
Direito educao
1. Todas as pessoas tm direito educao, bem como ao acesso
formao profissional e contnua.
2. Este direito inclui a possibilidade de frequentar gratuitamente o ensino
obrigatrio.
3. So respeitados, segundo as legislaes nacionais que regem o
respectivo exerccio, a liberdade de criao de estabelecimentos de
ensino, no respeito pelos princpios democrticos, e o direito dos pais de
assegurarem a educao e o ensino dos filhos de acordo com as suas
convices religiosas, filosficas e pedaggicas.15

Comprova-se que a educao um direito tutelado pelo sistema jurdico. O


fator elementar para a sua consagrao como direito fundamental o princpio da
dignidade da pessoa humana. Este, por seu turno, est relacionado com a necessidade
de proteo do homem em diversas categorias da sua existncia, ou seja, perante o
outro, a coletividade e o prprio Estado.
1.3 A educao no ordenamento jurdico brasileiro
1.3.1 A Constituio Federal de 1988 e o neoconstitucionalismo
Como salientado na introduo deste estudo, o objetivo deste tpico conhecer
as normas jurdicas que tratam sobre a educao no Brasil. A Constituio Federal de

15

UNIO EUROPIA. Carta dos direitos fundamentais da unio europia. 2000. Disponvel em: <
http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014, p. 17.

26

1988, diferentemente das cartas pretritas16, disciplina a educao em diversos


momentos. No art. 617, ao declarar os direitos sociais, enuncia primeiramente
educao, seguida da alimentao, moradia, entre outros. No Ttulo VIII, ao se referir
Ordem Social, trata, no Captulo III, da educao nos arts. 205 18 a 214. Ela tambm
mencionada na organizao poltico-administrativa do Estado atravs da repartio de
competncias em consagrao ao pacto federativo, a exemplo dos arts. 24, IX19 e 23, V
20

.
O Estado, como ente maior, deve desenvolver polticas pblicas para que todos

tenham acesso educao de qualidade. Cabe lembrar que o termo todos significa
negros, brancos, ricos, pobres, dentro dos parmetros advindos da aplicao do
principio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, este princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil (inciso III do art. 1 da CF/88):
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana.21

Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana o princpio interpretativo para


compreender a educao como direito fundamental, em face do seu efeito centrpeto,
isto , de ter em si os elementos principais que fundamentam e assentam o Estado
16

Antes da Constituio Federal de 1988, foram outorgadas (impostas) ou promulgadas ( livre


consentimento popular) as seguintes Cartas, na seguinte cronologia: Constituio Imperial de 1824,
Constituio de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969.
17
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.. Ver em: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). 48. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 12.
18
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Ver em: Ibidem, p.145.
19
Ibidem, p.30.
20
Para fim de esclarecimento, a CF/88 estabelece a organizao poltico-administrativa, em que cada
ente federado (Unio, Estado, Municpio e Distrito Federal) possui competncias, sejam elas exclusivas,
privativas, comum (todos legislam sobre determinado bem jurdico devidamente estabelecido na
Constituio) ou concorrente, este, nos ditames nos pargrafos 1 ao 4 do art. 24 da Carta Magna de
1988. Deve ser reforado o entendimento de que a preocupao com a educao est em todos os
nveis da federao, em face da sua importncia como direito fundamental e humano.
21
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 48. ed. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 2.

27

brasileiro, como o caso da cidadania. Com base em Ingo Sarlet22, ao tratar da


dignidade da pessoa humana, pode-se ainda afirmar que a educao um direito que
torna todos os indivduos iguais, seja no acesso, seja no conhecimento. Ainda com
base no mesmo autor, define-se dignidade da pessoa humana como:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa corresponsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunidade dos demais seres humanos.23

Se todos os seres humanos so dotados de conscincia e razo, eles devem


agir uns com os outros com esprito de fraternidade e igualdade. A concretizao da
dignidade da pessoa humana atravs da educao acarreta no direito de autonomia e
de autodeterminao de cada indivduo. O aprendizado de tcnicas e o exerccio de
produo de conhecimento permitem o acesso ao trabalho e promove a felicidade e o
bem-estar. Ao mesmo tempo em que o Estado estruturado atravs de normas
escritas, a Constituio Federal de 1988 limita o seu poder mediante os direitos
fundamentais, seja para fins de absteno do mesmo, a exemplo da preservao da
vida e da segurana, seja para a execuo de direitos indispensveis a coletividade,
como

caso da

educao.

CF/88

guarda

em

si o

fenmeno

do

neoconstitucionalismo24, fenmeno remodelador da interpretao das constituies em


face do atendimento aos direitos fundamentais.

22

SARLET, Ingo Wolfang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma


compreenso
jurdico-constitucional
necessria
e
possvel.
2007.
Disponvel
em:
<
http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>. Aceso em: 10 jul.
2014, p. 2-3.
23
Idem. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 60.
24
Eduardo Cambi aponta que o neoconstitucionalismo a resposta para a crise existencial do Direito
diante dos efeitos dos projetos da Modernidade. Com uma nova hermenutica e a expanso da jurisdio
constitucional, o cidado pode ser blindado com os direitos fundamentais em face de arbitrariedade do
Estado ou mesmo a sua omisso. A Constituio deixou de ser um mero imobilismo conceitual e passou
a ser dinmica, tanto no sentido da sua essncia quanto da sua eficcia. Por isso, grande a ocorrncia
de demandas judiciais para que candidatos, aos serem obstados de ingressarem no ensino superior pela

28

O contexto do neoconstitucionalismo resultado de um novo paradigma


histrico, jurdico e filosfico. Isso porque a CF/88 no um mero diploma normativo,
pois incorpora contedos materiais que adotam direitos, diretrizes, princpios e valores25
com operacionalidade direta e imediata. Tal fenmeno supera o pensamento
engessado da cincia jurdica e prope a realizao concreta dos direitos fundamentais,
fazendo valer a fora normativa constitucional:

A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade.


Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas,
tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e
determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma
tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a
inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa
convico entre os principais responsveis pela vida constitucional.
Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se,
em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de
vontade de Constituio (Wille zur Verfassung)26

O Estado democrtico de direito, ao contrrio do Estado liberal, trouxe uma


nova realidade com a passagem do Estado legislativo de direito do centro para a
periferia do sistema jurdico. O Estado constitucional de direito evidencia-se como
ncleo mandamental do ordenamento jurdico, em que a lei no somente atua como fio
condutor de sano, mas geradora e fomentadora da reestruturao social, a fim de
assegurar os objetivos constitucionais. Logo, o Estado democrtico combate s
diferenas diante de uma sociedade multicultural.
A Constituio Federal de 1988 contm o esprito e a fora de aplicao
concreta de suas normas. A interpretao dinmica possibilita a variao normativa
frente aos complexos antagonismos sociais, polticos, econmicos e culturais, da

via das cotas, sejam concedido judicialmente a prosseguimento na matrcula e conseqente freqncia
s aulas. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: DIDIER, Fredie (Org.).
Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 205-210.
25
FREIRE, Ricardo Maurcio. Tendncias do Pensamento Jurdico Contemporneo. Salvador: Editora
Jus Podivm, 2007, p. 78.
26
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991, p. 24.

29

mesma forma que Peter Hberle27 vincula potencialmente os rgos pblicos, cidados
e grupos, no sendo possvel o estabelecimento de um nmero fechado de intrpretes
da Constituio. A educao deve estar atrelada aos fins do Estado social mediante
funes interventivas e de concretizao das aspiraes sociais.
O ordenamento jurdico deve ser interpretado de acordo com a Constituio e
os princpios nela inseridos. A carga cultural, os anseios da sociedade, o processo
histrico, dentre outros elementos fazem parte da construo jurdica dos direitos
fundamentais. Por exemplo, no caso da poltica de cotas, deve ser analisada a excluso
histrica de pessoas e grupos que no possuem condies de ingressarem numa
escola pblica de qualidade, sobretudo num curso superior. Logo, torna-se imperativo o
dilogo normativo luz da Constituio, da dignidade da pessoa humana, do princpio
da isonomia e da educao como direito fundamental.
A dinamicidade da CF/88 associada ao ordenamento jurdico assenta a
necessidade de uma hermenutica constitucional que supere os excessos do
formalismo-valorativo, este salientado por Carlos Alberto lvaro de Oliveira28. A
educao est conectada s questes polticas, econmicas, jurdicas e ideolgicas,
no podendo ser restringida letra da lei, mas estudada sob diferentes ngulos para a
incidncia das normas constitucionais no plano concreto atravs do pronunciamento
dos tribunais.

1.3.2 A educao como direito social

A discusso deste tpico requer o estudo prvio e breve dos direitos


fundamentais. Estes possuem nomenclaturas e definies diversas dadas pela
comunidade jurdica, o que proporciona o amplo debate doutrinrio. Como informado na
introduo e em respeito delimitao temtica, somente os aspectos principais foram
delineados.
27

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional- a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:


contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Srgio Antnio Fabris
Editor: Porto Alegre, 1997, p. 13.
28
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de Oiveira. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo
excessivo. In: DIDIER, Fredie (Org.). Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: Jus
Podivm, 2009, p. 125.

30

Paulo Bonavides29 afirma que tais direitos so frutos do nascimento do Estado


liberal burgus, proclamador da liberdade e emancipao do homem, bem como
limitador dos poderes frente uma constituio escrita e pilar da sociedade. O citado
autor assevera que os direitos fundamentais (...) so aqueles direitos que receberam
da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana30, sendo, portanto,
o patamar mximo do ordenamento jurdico. Os direitos fundamentais, atravs de
normas jurdicas, sejam elas regras ou princpios31, fazem parte de uma nova
conjectura do Estado, limitando o poder em face do indivduo. Este se torna autnomo e
independente com a presena de um texto normativo que o protege e faz valer seus
direitos perante o ente estatal32. Vieira de Andrade33, ainda na conceituao de direitos
fundamentais, estabelece a seguinte afirmao:
[...] poderamos convencionar que da pluralidade de designaes que
nos oferece a matria, a expresso direitos fundamentais, sem deixar
de ser um super-conceito, designaria em sentido estrito os direitos
constitucionalmente protegidos; perspectiva internacionalista atribuise-iam o termo direitos do homem, ou, melhor ainda, o de direitos
humanos, e guardar-se-iam as frmulas direitos naturais, direitos
originrios, e em geral as que transportam uma carga afectiva (direitos
imprescritveis, inalienveis, inviolveis) para a dimenso filosfica.

A citao remete s caractersticas dos direitos fundamentais formadas pela


inerncia (faz parte do gnero humano), historicidade (advm de um processo
histrico), universalidade (beneficia todos os indivduos e extrapola a questo territorial),
irrenunciabilidade (no podem ser renunciados, mas podem deixar de serem
exercidos), inalienabilidade (no so passveis de comercializao), imprescritibilidade
(exigidos e qualquer tempo), relatividade (no tem o carter absoluto), comutatividade
29

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 561562.
30
Ibidem, p. 561.
31
Deve ser dada a devida ateno, inclusive para fins de interpretao jurdica interdisciplinar, a
diferena entre norma-regra e norma-princpio, ponto nevrlgico para a continuidade da discusso do
tema pesquisado. Neste sentido, para melhor compreenso, adverte-se que a diferenciao ser
demonstrada no captulo 2, em que as aes afirmativas sero tratadas, tendo como base o princpio da
igualdade.
32
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional teoria do estado de da constituio/Direito
constitucional positivo. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, p. 691
33
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2
ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 36.

31

(o titular pode exercer vrios direitos fundamentais), a indivisibilidade (as geraes


daqueles

direitos

esto

interligado

entre

si),

proibio

ao

retrocesso

constitucionalizao. A positivao na esfera constitucional garante que o indivduo


possa exigir seu direito perante o Estado, bem como este deve ter uma conduta de
absteno, de acordo com a CF/88.
Os direitos fundamentais so classificados em quatro geraes34. Os diretos
fundamentais de primeira gerao remetem aos direitos e liberdades civis (vida
liberdade, igualdade, entre outros), em que o Estado tem a denominada conduta
negativa, ou seja, no pode violar direitos consagrados constitucionalmente, sob pena
de ilegalidade. J os de segunda gerao, a exigncia do indivduo ou grupo ante o
Estado.
Mrcia Zolliger35 afirma que os direitos em questo imprimem a realizao da
justia social nos direitos fundamentais, bem como trazem uma dimenso objetiva, pois
so compreendidos como [...] um sistema axiolgico que atua como fundamento
material de todo o ordenamento jurdico.36. Dirley da Cunha Jr37 sustenta que tais
direitos credenciam os indivduos a exigirem do Estado uma conduta ativa, para que
coloque disposio, de cada um, prestaes de natureza material ou jurdica que
permitam o exerccio das liberdades fundamentais e a isonomia de situaes sociais
marcadas pela desigualdade, dando oportunidades aos que no possuem recursos
materiais.
Na medida em que a economia agia de forma livre, aumentava a desigualdade
social, o que exigia a interveno do Estado na ordem social. Com a Crise da Bolsa
nos Estados Unidos e a Segunda Guerra Mundial, instaurou-se o Estado Keynesiano,
ou Estado do bem-estar social, a partir da garantia de uma reserva do possvel, a fim de
oferecer as pessoas um mnimo existencial para sobreviverem s vicissitudes
econmicas e polticas, atenuando as desigualdades sociais.
34

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional teoria do estado de da constituio/Direito


constitucional positivo. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, p. 691.
35
ZOLLINGER, Mrcia. Proteo Processual aos Direitos Fundamentais. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2006, p. 27.
36
SARLET, Ingo Wolfang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 66.
37
CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 563564.

32

Logo, os direitos fundamentais de segunda gerao esto relacionados com os


direitos sociais e a ordem social, constantes na Constituio Federal de 1988, inclusive
no art 6, o qual menciona a educao. O Estado deve oferecer as condies materiais
necessrias para que a pessoa se desenvolva e tenha condies de exercer os demais
direitos fundamentais.
Os de terceira gerao so descritos por Paulo Bonavides38 como direitos que
no pertencem a um nico indivduo, classe, grupo social ou a um determinado Estado,
mas a todo ser humano de forma indistinta. Valoriza-se o gnero humano. Os bens
tutelados so a paz, o desenvolvimento, o meio ambiente, entre outros, sendo nomeado
por

Kildare

Gonalves39

como

direitos

humanos

globais.

Eles

tratam

da

multiculturalidade e da multidirecionalidade, o que reala a discusso do direito na


regulamentao das transformaes sociais40. Os direitos de quarta gerao
resguardam os direitos das minorias, sobretudo na era digital, enquanto os de quinta
gerao, por seu turno, e ainda em seus passos iniciais, preservam o amor, o zelo e a
compaixo por todas as formas de vida.
Constata-se que a educao um direito fundamental e conecta-se com todo o
ordenamento jurdico atravs do dilogo entre as normas constitucionais e

38

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 569.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional teoria do estado de da constituio/Direito
constitucional positivo. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, p 692-694.
40
Os direitos fundamentais requerem a interpretao no somente jurdica, mas inter e multidisciplinar, tendo
em vista que a essncia cultural do direito no pode resumir os bens tutelados mera positivao do Estado.
Os fenmenos sociais envolvem o indivduo e a coletividade, como o caso da educao, demandante de
outros setores do saber, tais como a cidadania, a poltica, a economia, entre outros, que culminaro na
produo concreta da eficcia das normas constitucionais, sob o fundamento da dignidade da pessoa
humana. Por isso, deve-se ter como um dos nortes deste trabalho o choque de foras e tcnicas que possam
colocar em evidncia a fundamentao das decises judiciais do TJ-BA e do TRF-1 sobre a poltica de cotas
nas universidades pblicas da Bahia sob o prisma da interdisciplinaridade. As necessidades deste foco de
estudo ganha destaque a partir do pensamento de juristas como Calmon de Passos, o qual faz a seguinte
reflexo, inclusive para fomento da construo discursiva da temtica proposta: [...] a institucionalizao de
uma ordem jurdica justa no tarefa dos juristas, mas sim dos polticos, ou melhor dizendo, do confronto de
foras sociais contrapostas, na procura da satisfao de seus interesses e na moldura das expectativas
institucionalistas. Em suma, inexiste pureza no Direito. O jurdico coabita, necessariamente, com o poltico, o
econmico e o ideolgico. Nenhum sistema jurdico, nenhum instituto ou construo jurdica terica escapa
dessa contaminao. Nada, no jurdico, se imuniza em relao a esse procedimento. Conseqentemente, a
dimenso de justia de um ordenamento jurdico a resultante de uma correlao de foras em confronto no
espao poltico em que ele foi institucionalizado.. PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justia e
processo: Julgando quem nos Julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
39

33

infraconstitucionais. Ela no pode ser interpretada como mero texto, mas alm do seu
axioma, em que o intrprete torna-se fundamental, segundo Humberto vila41:

[...] atividade do intrprete - quer julgador, quer cientista - no consiste


em meramente descrever o significado previamente existente dos
dispositivos. Sua atividade consiste em construir esses significados.
Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de que a
aplicao do Direito envolve uma atividade de subsuno entre
conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicao.

Tais indagaes demandam o olhar caleidoscpico do jurista, pois o bloco de


fundamentaes normativas consuma a exigncia de direitos dentro do cursor histrico
da sociedade. No contexto da educao, menciona-se a Constituio do Estado da
Bahia, promulgada em 05 de outubro de 1989, a qual trata da educao tambm como
direito fundamental no art. 4, inciso I:

TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Art. 4 - Alm dos direitos e garantias previstos na Constituio
Federal ou decorrentes do regime e dos princpios que ela adota,
assegurado, pelas leis e pelos atos dos agentes pblicos, o seguinte:
I - ningum ser prejudicado no exerccio de direito, nem privado de
servio essencial sade e educao. (grifo da prpria obra)42.

Ainda na referida Constituio, o Captulo XII, no art. 244 trata da educao


como direito de todos e dever do Estado e da famlia, promovida e incentivada mediante
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. J os arts. 245 a 261
trazem detalhes da concretizao da educao no mbito estadual com ateno aos

41

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicabilidade dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 24.
42
BAHIA. Constituio do Estado da Bahia. Salvador: Assemblia Legislativa do Estado da Bahia.
1989. Disponvel em: < http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd56/politica/ref.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2014,
p. 9.

34

fins estabelecidos na CF/88. Ainda podem ser destacadas as seguintes disposies


normativas: art. 11, XII43, XVII44, art. 70, XVII45.
Outra legislao a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB -, Lei
n 9.394, de 20 de dezembro de 1996. O art. 1 estabelece que a educao um
processo de formao da vida do indivduo a partir do seu convvio em diversos setores
sociais, tais como trabalho, famlia, instituies de ensino, entre outros. O art. 3
menciona que o ensino ser ministrado com base em princpios, isto , valores com
fora jurdica que norteiam a sociedade e o intrprete, quais sejam, a igualdade de
condies de acesso e permanncia na escola, a liberdade de aprender, pesquisar,
ensinar, pensar, a incorporao de idias, respeito liberdade, tolerncia, entre
outros. As instituies de ensino privadas, inclusive a superior, devem observar as
normas mencionadas e cumprir as determinaes da CF/88,

conforme julgado do

Supremo Tribunal Federal:

A educao um direito fundamental e indisponvel dos indivduos.


dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. Dever a
ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituio do
Brasil. A omisso da administrao importa afronta Constituio.46

Diante do todo exposto, a constitucionalizao da educao confirma a sua


importncia como direito fundamental e pilar para a eficcia da dignidade da pessoa
humana. Tal interpretao elucida a poltica de cotas e as aes afirmativas atravs do
princpio da igualdade e dos objetivos da nova hermenutica constitucional com a
consagrao dos programas estabelecidos na prpria CF/88, a exemplo da promoo
do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.

43

Art. 11 - Compete ao Estado, alm de todos os poderes que no lhe sejam vedados pela Constituio
Federal: XII - proporcionar os meios de acesso educao, cultura, cincia e tecnologia e ministrar o
ensino pblico, inclusive profissional. Ver em: Ibidem, p. 11-12
44
Ibidem, p. 12
45
Art. 70 - Cabe Assemblia Legislativa, com a sano do governador, legislar sobre todas as matrias
de competncia do Estado, especialmente sobre: XVII - educao, cultura, ensino e desporto. Ver em:
Ibidem, p. 26.
46
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio (RE) 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento
em
23-6-2009, Segunda
Turma,
DJE
de
7-8-2009.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=2>. Acesso em: 22 jul. 2014.

35

1.4 ANLISE HISTRICA


SUPERIOR NO BRASIL

NORMATIVO-CONSTITUCIONAL

DO

ENSINO

A compreenso das decises judiciais perpassa pelo conhecimento do ensino


superior e suas manifestaes no Brasil. A instituio universitria, segundo Naomar de
Almeida Filho e Fernando Seabra Santos, apresenta duas caractersticas importantes.
A primeira refere-se ao sentido, representado pela herana de sculos de existncia e
dos confrontos com os sistemas sociais, econmicos, culturais, polticos e civilizacionais
para o cumprimento de suas misses, objetivos e prioridades. A segunda a referncia
tica, moral e de transparncia da universidade, ainda que tenha que conviver com tais
valores associados competitividade e o esprito pragmtico da contemporaneidade. 47
O ensino superior brasileiro pode ser identificado j no perodo colonial sob
domnio da metrpole portuguesa. A criao de universidades no era interesse dos
lusitanos, pois incentivaria a formao de uma elite intelectual na colnia que poderia
ser contrria aos interesses do pas colonizador, bem como o surgimento de
movimentos de independncia. Para melhor elucidao, cabe a transcrio da
afirmao a seguir:

Ao contrrio das outras potncias coloniais que dominaram o continente


americano, Portugal detinha com mo-de-ferro o monoplio da formao
superior, tornando absolutamente interdito ministrar ensino superior nas
colnias. Por isso, os colonizadores portugueses jamais permitiram o
estabelecimento de instituies de educao universitria no Brasil
sua maior e mais bem guardada colnia at o comeo de sculo XIX.
Aristocratas e funcionrios de alta hierarquia em busca de educao
superior, por obrigao ou como nica opo, normalmente eram
enviados a estudar na Universidade de Coimbra, em Portugal.48

Os primeiros passos institucionais do ensino superior no Brasil foram dados


somente no sculo XIX, quando o Brasil tornou-se Reino Unido a Portugal e Algarves.
Neste perodo, marcado pela vinda da Famlia Real ao Brasil, no foram criadas
universidades, mas as ctedras isoladas de ensino superior, como foi Medicina na
47

SANTOS, Fernando Seabra; ALMEIDA FILHO, Naomar de. A quarta misso da universidade:
internacionalizao universitria na sociedade do conhecimento. Braslia: Editora Universidade de
Braslia; Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2012, p. 30-31
48
SANTOS, Boaventura de Sousa; ALMEIDA FILHO, Naomar de. A universidade no Sculo XXI: Para
uma Universidade Nova. Coimbra, 2006, p. 128-129.

36

Bahia e no Rio de Janeiro em 1808. O ensino superior participou do processo de


desenvolvimento do Brasil atravs da construo de estradas de ferro, iluminao a
gs, produo qumica, entre outros. Por outro lado, os negros, ndios, pobres e grupos
similares estavam excludos do acesso educao, motivo pelo qual expe a
contradio dos textos dos incisos XXXII e XXXIII do art. 179 da Constituio Poltica do
Imprio de 1824:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados


Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira
seguinte.
XXXII. A Instruco primaria, e gratuita a todos os Cidados.
XXXIII. Collegios, e Universidades, aonde sero ensinados os elementos
das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.49

A educao no era prioridade no Imprio, pois a sociedade era escravagista,


autoritria e com o objetivo de atender a uma pequena parcela da sociedade detentora
do poder. As escolas eram imperceptveis e os professores eram poucos, o que
agravava a impossibilidade de ingresso das massas no ensino superior. 50

1.4.1 Da Proclamao da Repblica a 1980

Ao tornar-se uma Repblica, no final do sculo XXIX, ocorreu no Brasil o


aumento da demanda pelos cursos de ensino superior, o que favoreceu o surgimento
de novas instituies. A demanda era formada por dois grupos51. De um lado, os filhos
de latifundirios cafeicultores deveriam ser bacharis ou doutores para o exerccio da
atividade poltica e manuteno do prestgio familiar, bem como estratgia para evitar
destituio econmica e social. Do outro lado, trabalhadores urbanos enxergavam o
49

BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824. In:
BRASIL. Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo: Atlas,1981, p. 32.
50
NASCIMENTO, M. I. M. O imprio e as primeiras tentativas de organizao da educao nacional
(1822-1889).
2013.
Disponvel
em:
<
http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/periodo_imperial_intro.html>. Acesso em: 04/03/2014, p.
1.
51
CUNHA, Luiz Antnio. Ensino superior e universidade no brasil.In: LOPES , E. M. T; FARIA FILHO, L.
M; VEIGA, C. G (orgs.). 500 anos de educao no brasil. 5. ed. Belo Horizonte; Autntica, 2011, p.
157.

37

ensino superior como forma de ascenso social. Os cursos superiores eram o carto de
ingresso aos cargos e postos de poder. No incio do sculo XX ocorreu movimentos
para atenuar a busca do diploma de bacharel, com desataque para o Decreto n 8.659,
de 5 de abril de 1911, conhecido como Reforma Rivadvia Corra. Ele conteve a
invaso ao ensino superior por que, quanto mais pessoas eram graduadas, dificultavase a formao de profissionais das classes dominantes para manter a clivagem social
diante de um tempo em que o indivduo deveria destacar-se e distanciar-se das demais
classes mergulhadas em crises e excluses52. O exemplo prtico foi a realizao dos
exames para promover o filtro de entrada de novos pretendentes ao curso superior.
O Brasil, j em sua plena entrada no sculo XX, apresentava diversas
configuraes de desigualdades, principalmente quanto ao acesso ao ensino superior.
O baixo nvel democrtico da sociedade obstava as polticas pblicas e a realizao de
um debate central sobre a discriminao racial. Enquanto isso, a igualdade era mantida
no plano formal. Neste cenrio, sem nenhuma orientao ao ensino universtirio, a
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891 limitou-se
competncia legislativa e atribuies para o voto:

Art.34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional:


30. legislar sobre a organizao municipal do Districto Federal, bem
como sobre a policia, o ensino superior e os demais servios que na
Capital forem reservados para o Governo da Unio;
Art 35 - Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas no privativamente:
3) criar instituies de ensino superior e secundrio nos Estados
Art 70 - So eleitores os cidados maiores de 21 anos que se alistarem
na forma da lei.
1 - No podem alistar-se eleitores para as eleies federais ou para
as dos Estados:
3) as praas de pr, excetuados os alunos das escolas militares de
ensino superior.53

52

CUNHA, Luiz Antnio. Ensino superior e universidade no brasil.In: LOPES , E. M. T; FARIA FILHO, L.
M; VEIGA, C. G (orgs.). 500 anos de educao no brasil. 5. ed. Belo Horizonte; Autntica, 2011, p.
159.
53
BRASIL. Constituio (1891) Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro,
1891.
Disponvel
em
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em 24 jul. 2014, p.
1

38

No mesmo recorte histrico, observa-se a promulgao da Constituio de


Weimar de 1919 e a Constituio Mexicana de 1917, as quais deram as diretrizes para
o nascimento do Estado social, em que o ente estatal assumiu uma postura ativa,
provedor das necessidades bsicas da existncia do indivduo, dentre elas a educao.
No Brasil, entre 1930 e 1940 ocorreu uma maior organizao do ensino superior no
governo de Getlio Vargas, a exemplo do Estatuto das Universidades Brasileiras
(Decreto n 19.851, de 11 de abril de 1931), com destaque para o art. 1:

O ensino Universitrio tem como finalidade: elevar o nvel da cultura


geral; estimular a investigao cientfica em quaisquer domnios dos
conhecimentos humanos; habilitar ao exerccio de atividades que
requerem preparo tcnico e cientfico superior; concorrer, enfim, pela
educao do indivduo e da coletividade pela harmonia de objetivos
entre professores e estudantes e pelo aproveitamento de todas as
atividades universitrias, para grandeza da Nao e para o
aperfeioamento da Humanidade.

De acordo com o dispositivo legal, o ensino universitrio visava promoo de


uma cultura individual e coletiva, assim como a produo de benefcios para a nao e
a humanidade. A Constituio de 1934 no indicava qualquer atenuao das
desigualdades sociais na educao superior, restringindo-se aos seguintes aspectos:

Art 20 - Os professores dos institutos oficiais de ensino superior,


destitudos dos seus cargos desde outubro de 1930, tero garantidas a
inamovibilidade, a vitaliciedade e a irredutibilidade dos vencimentos.
Art 25 - O Governo federal far publicar em avulso esta Constituio
para larga distribuio gratuita em todo o Pas, especialmente aos
alunos das escolas de ensino superior e secundrio, e promover cursos
e conferncias para lhe divulgar o conhecimento.
Art 108 - So eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de
18 anos, que se alistarem na forma da lei.
Pargrafo nico - No se podem alistar eleitores:
b) as praas-de-pr, salvo os sargentos, do Exrcito e da Armada e das
foras auxiliares do Exrcito, bem como os alunos das escolas militares
de ensino superior e os aspirantes a oficial;
Art 150 - Compete Unio:
b) determinar as condies de reconhecimento oficial dos
estabelecimentos de ensino secundrio e complementar deste e dos

39

institutos de ensino superior, exercendo sobre eles a necessria


fiscalizao54

A Constituio de 1937 absorveu substancialmente o contedo constitucional


anterior, mas abriu um caminho para o incentivo a educao dos grupos excludos
atravs do ensino primrio, da educao moral e poltica e a criao das escolas
tcnicas55. Um fato importante neste perodo foi luta de Abdias do Nascimento,
destacado defensor da cultura e da igualdade para as populaes afrodescendentes no
Brasil em 1934, ao requerer aos poderes pblicos do Rio de Janeiro a garantia de
acesso dos negros no ensino pblico

56

. O ensino superior no foi expressamente

mencionado, mas to somente ensino na Constituio de 1937:


Art 128 - A arte, a cincia e o ensino so livres iniciativa individual e a
de associaes ou pessoas coletivas pblicas e particulares.
dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estmulo e
desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando
instituies artsticas, cientficas e de ensino.
Art 129 - A infncia e juventude, a que faltarem os recursos
necessrios educao em instituies particulares, dever da Nao,
dos Estados e dos Municpios assegurar, pela fundao de instituies
pblicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber
uma educao adequada s suas faculdades, aptides e tendncias
vocacionais.
O ensino pr-vocacional profissional destinado s classes menos
favorecidas em matria de educao o primeiro dever de Estado.
Cumpre-lhe dar execuo a esse dever, fundando institutos de ensino
profissional e subsidiando os de iniciativa dos Estados, dos Municpios e
dos indivduos ou associaes particulares e profissionais.57

A Constituio de 1946 nada trouxe de relevante, tendo como referncia o art.


5, XV, que deliberava a necessidade de elaborao de uma nova Lei de Diretrizes de
Bases da Educao Nacional. A Unio era o ente responsvel pelo sistema federal de
54

BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos doBrasil. Promulgada em
16 de julho de 1934. In: BRASIL. Constituies do Brasil. 5.ed., So Paulo: Atlas, 1981, p. 12.
55
BARRETO, Maria Raidalva Nery. Polticas pblicas para o acesso e permanncia no ensino
superior: o projeto Faz Universitrio. Salvador: Universidade do Estado da Bahia (UNEB), 2008, p. 49.
56
BERTLIO, Dora Lcia de Lima. Racismo e desigualdade racial no Brasil. In: DUARTE. E. C. P;
BERTLIO, D. L. L; SILVA, P. V. B (Orgs). Cotas raciais no ensino superior entre o jurdico e o
poltico.Curitiba: Juru, 2009, p. 15.
57
BRASIL. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937.
In: BRASIL. Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo: Atlas,1981, p;55.

40

ensino e dos territrios e no art. 166 disciplinava que a educao direito de todos e
ser dada no lar e na escola. Deve inspirar-se nos princpios de liberdade e nos ideais
de solidariedade humana.58. Apesar dos esforos do constituinte, a dinmica social
permanecia com a mesma configurao quanto ao ensino superior.
Nos anos de 1950 e 1960 ocorreram novas modificaes, em que o acesso ao
ensino secundarista abriu novas demandas para o ingresso nas instituies
universitrias. A Lei n 4.024/61, a primeira Lei de Diretrizes e Bases permitia que os
concluintes dos cursos profissionalizantes fossem candidatos a uma das cadeiras do
ensino superior. Esta realidade estava concatenada com os interesses do capital
internacional.

Essa lei, que procura estabelecer um compromisso entre os interesses


de uma burguesia nacional e os interesses das fraes de classes mais
tradicionais, ligadas ao capital internacional, em verdade j
ultrapassada, quando entra em vigor. Em dezembro de 1961 j se
delineiam claramente as novas tendncias da internacionalizao do
mercado interno. Com isso anunciavam possveis mudanas na
organizao do poder ao nvel da sociedade poltica o que certamente
iria levar reformulaes da poltica educacional, visando sociedade
civil. 59

No havia discusso sobre o acesso democrtico s universidades,


especialmente as pblicas. A Reforma Universitria de 1968 (Lei n 5.540) trouxe
elementos importantes, tais como a instaurao do vestibular como meio de avaliao
para o ingresso no ensino superior, a ampliao do nmero de vagas nos cursos de
graduao e ps-graduao, entre outros. Silvia Maria Almeida descreve as
movimentaes sociais de polticas neste recorte histrico:
[...] o Estado brasileiro continuou por lanar normas que regulamentaram
a educao superior e, sobretudo, o processo de acesso a esse nvel de
educao. No seria ento de se estranhar sob um regime autoritrio o
Governo continuasse, portanto, a regular este processo. No entanto, um
novo tom coloriu essa questo; neste momento, o concurso vestibular
adquiriu uma discusso de ordem tecnicista e a legislao no fugiu a
58

BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. In: BRASIL.
Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo: Atlas,1981, p. 43.
59
BARRETO, Maria Raidalva Nery. Polticas pblicas para o acesso e permanncia no ensino
superior: o projeto Faz Universitrio. Salvador: Universidade do Estado da Bahia (UNEB), 2008, p. 50.

41

esse embate. Problemas vinculados forma de elaborao das provas,


220 critrio de correo, escores, aplicao da docimologia, enfim,
abordagens que visaram racionalizao do processo, predominaram
neste perodo, tanto que atravs de um decreto foi criada uma comisso
especfica para a implantao de uma forma racional do vestibular o
vestibular unificado. Essa comisso estava incumbida de uma srie
questes, no s para implantao de um sistema de concurso
vestibular unificado para diferentes regies geogrficas, como tambm
tratava de outras que influenciavam na execuo do vestibular, a
exemplo do critrio de notas mnimas60.

Nota-se que o processo seletivo ou vestibular foi a resposta tcnica para a


prevalncia da meritocracia. Por mais que o Estado, sob a gide das normas
constitucionais anunciasse o acesso ao ensino superior, esbarrava-se no monoplio
estabelecido para as elites. O que era para ser uma seleo para garantir a igualdade
de acesso tornou-se uma pr-seleo, pois estava (e continua sendo) consubstanciada
em condies econmicas, de prestgio e scioculturais dos indivduos. Estes que so
providos destes recursos, em grande parte, de antemo, eram escolhidos.61.
Apesar da tcnica de racionalizao do vestibular, as disparidades sociais e
econmicas mantenedores do status quo62 permaneceram. Sabrine Moehlecke63 afirma
que os cursos de Direito, Medicina e Engenharias continuavam a ser ocupados por
indivduos privilegiados, enquanto os grupos excludos tinham acesso aos cursos de
pouco prestgio e de remunerao baixa no mercado.
Mesmo com a abertura das universidades para os indivduos, a desigualdade
se mantinha em relao discrepncia mercadolgica dos cursos, inclusive no tocante
ao retorno financeiro. A Reforma de 1968 prezava pela democratizao, igualdade de
acesso, oportunidade e universalizao, mas fora obstada pela seletividade social,
econmica, de gnero e tnica. Todos estes dados confirmam que a sociedade
60

ALMEIDA, Silvia Maria Leite de. Acesso educao superior no Brasil: uma cartografia da
legislao de 1824 a 2003. Tese (doutorado) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade
de Educao, Programa de Ps-Graduao em Educao, Porto Alegre, 2006, p. 219-220.
61
KOWARICK, L. Os favoritos: a corrida rumo universidade. In: Cincia e Cultura. So Paulo: 1976, p.
134.
62
SILVA, Franklin Leopoldo e . Reflexes sobre o conceito e a funo da universidade pblica.
Maio/Ago. 2011. Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010340142001000200015&script=sci_arttext>. Acesso em: 04 mar. 2014, p. 1.
63
MOEHLECKE, Sabrina. Ao afirmativa no ensino superior: entre a excelncia e a justia racial.
2004. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/es/v25n88/a06v2588.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2014, p.
35-38.

42

brasileira vivia num baixo nvel democrtico no decorrer de sua histria e sem
estabelecer as polticas pblicas que abarcassem a igualdade de acesso ao ensino
superior.
A precariedade das escolas pblicas restringe ainda mais o acesso s
universidades, resultado de um processo histrico, social e racial de excluso de
direitos64. Em contraste com o Brasil, pases da Amrica Latina esto comprometidos
com a reduo das desigualdades sociais e a manuteno das identidades cultuais,
ainda que outros problemas sejam enfrentados, tais como a desigualdades regionais65.
Com a chegada da dcada de oitenta, novas perspectivas surgiram para a sociedade
brasileira e a educao, especialmente com a promulgao da Constituio Federal de
1988. Esta trouxe novos paradigmas jurdico-sociais j delineados no tpico 1.3 deste
captulo. Dentre muitas matrias dispostas pelo referido documento, h o art. 207, em
que confere a autonomia universitria:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica,


administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao
princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e
cientistas estrangeiros, na forma da lei.
2 O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa
cientfica e tecnolgica.66

Por mais que a universidade seja revestida por tal caracterstica, ela deve
cumprir os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre eles a
cidadania e a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Em paralelo, a
instituio universitria, na prtica da poltica de cotas, deve elaborar suas normas de
acordo com a CF/88, sob pena de violao legal. Isso quer dizer que a mesma no
estar limitada igualdade formal, mas na execuo da igualdade material
64

CSAR, Raquel Coelho Lenz. Polticas de incluso no ensino superior brasileiro: um acerto de contas e
de legitimidade. In: BRANDO, Andr Augusto (Org.). Cotas raciais no Brasil: a primeira avaliao. Rio
de Janeiro: DP & A, 2007, p. 14.
65
STALLIVIERI, Luciane. O sistema de ensino do Brasil caractersticas, tendncias e perspectivas.
Disponvel
em:
<http://www.ucs.br/ucs/tplPadrao/tplCooperacaoCapa/cooperacao/assessoria/artigos/imprimir/sistema_en
sino_superior.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.
66
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 48. ed. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 145.

43

A educao superior foi um tema constantemente debatido na Assembleia


Nacional Constituinte na elaborao da CF/88. Ela sofreu influncias decorrentes da
conjuntura histrica e da presena dos agentes organizados com interesses no setor.
Alm de ter sido uma questo poltica, a instituio universitria passou a ser tambm
formuladora e executora de polticas pblicas. Isso est relacionado com o
desenvolvimento da sociedade e do crescimento da economia brasileira67. Nota-se,
inclusive,

pelo

texto

constitucional,

que

universidade

ganhou

maiores

responsabilidades, na medida em que se tornou um agente fomentador de direitos.


Em obedincia ordem constitucional na elaborao das constituies
estaduais, a Constituio do Estado da Bahia foi promulgada em 05 de outubro de 1989
e dedicou um captulo especfico para as instituies estaduais de ensino superior. O
art. 262 dispe diversos objetivos como o de promover a produo, acesso e difuso do
conhecimento, a formao profissional, a contribuio para o progresso da comunidade,
entre outros:

CAPTULO XIII.
DAS INSTITUIES ESTADUAIS DE ENSINO SUPERIOR
Art. 262 - O ensino superior, responsabilidade do Estado, ser
ministrado pelas Instituies Estaduais do Ensino Superior, mantidas
integralmente pelo Estado, com os seguintes objetivos:
I - produo e crtica do conhecimento cientfico, tecnolgico e cultural,
facilitando seu acesso e difuso;
II - participao na elaborao das polticas cientfica, tecnolgica e de
educao do Estado;
III - formao de profissionais;
IV - participao e contribuio para o crescimento da comunidade em
que se insere e resoluo de seus problemas.
1 - As Instituies Estaduais de Ensino Superior gozaro de
autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e
patrimonial, na forma da lei
2 - Preservada sua autonomia, as Instituies Estaduais de Ensino
Superior integram o sistema estadual de educao.
3 - As Instituies Estaduais de Ensino Superior tm como princpio a
indissociabilidade do ensino, da pesquisa e da extenso.
Art. 263 - A criao ou extino de Universidades Pblicas Estaduais
ser de competncia do Poder Executivo, aps aprovao pela
Assemblia Legislativa.
67

NOGUEIRA, Andr Magalhes. Educao superior na assemblia nacional constituinte: agenda de


transio
e
debates
da
constituinte.
Set.
2009.
Disponvel
em:
<
http://www.databrasil.org.br/pdf_docs/Doctrab85.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2014, p. 1-3.

44

Art. 264 - A carreira do magistrio superior ser nica, na forma do seu


estatuto, que dispor sobre os respectivos direitos e garantias.

As constituies avanaram no sentido de democratizar a universidade como


espao de acesso para o desenvolvimento pessoal, tcnico e social. Ainda assim, o
ensino superior manteve-se estagnado neste perodo com retomada nas dcadas
posteriores.

1.4.2 O perodo democrtico ps-1988.

Com a Constituio Federal de 1988 e o rol de direitos fundamentais e sociais


disciplinados em seu texto, novos fatos e legislaes surgiram para a evoluo das
aes afirmativas e das universidades no perodo recortado. A Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional entrou em vigor em 1996 e trata dos diferentes nveis de ensino.
No Captulo IV, os arts. 43 a 57 tratam do ensino superior e estabelece as suas
finalidades:
CAPTULO IV
Da Educao Superior
Art. 43. A educao superior tem por finalidade:
I - estimular a criao cultural e o desenvolvimento do esprito cientfico
e do
pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes reas de conhecimento, aptos para
a insero em setores profissionais e para a participao no
desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formao
contnua;
III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigao cientfica, visando o
desenvolvimento da cincia e da tecnologia e da criao e difuso da
cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do
meio em que vive;
IV - promover a divulgao de conhecimentos culturais, cientficos e
tcnicos que constituem patrimnio da humanidade e comunicar o saber
atravs do ensino, de publicaes ou de outras formas de comunicao;
V - suscitar o desejo permanente de aperfeioamento cultural e
profissional e possibilitar a correspondente concretizao, integrando os
conhecimentos que vo sendo adquiridos numa estrutura intelectual
sistematizadora do conhecimento de cada gerao;
VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em
particular os nacionais e regionais, prestar servios especializados
comunidade e estabelecer com esta uma relao de reciprocidade;

45

VII - promover a extenso, aberta participao da populao, visando


difuso das conquistas e benefcios resultantes da criao cultural e
da pesquisa cientfica e tecnolgica geradas na instituio.68

Nota-se que o texto legal confere atribuies s instituies de ensino superior.


Elas devem estimular constantemente o desenvolvimento tcnico e cientfico, o
pensamento reflexivo e cultural. Tanto que os objetivos so mencionados em suas
formas verbais no infinitivo (estimular, formar, incentivar, promover, suscitar), como
determinao legislativa para o cumprimento de suas finalidades. Encontra-se a a
funo educacional do ensino superior no desenvolvimento do indivduo voltado para a
coletividade, remontando as caractersticas da educao elucidadas no tpico 1.1 deste
captulo.
Nina Ranieri69, ao comentar o dispositivo, ressalta que a universidade tem a
funo de despertar os discentes, docentes e a sociedade para os problemas locais,
nacionais e mundiais. Este entendimento remonta a Marilena Chau70, que retrata a
universidade como instituio social, fundada no reconhecimento pblico de suas
atribuies, legitimidade e acompanhante das transformaes da sociedade. A
instituio universitria permite as prticas republicanas e democrticas, o que refora a
necessidade da sua autonomia. Com o advento dos ideais neoliberais e a evoluo
tecnolgica e cientfica, ambos comungados com os interesses do capitalismo
financeiro, a educao superior um dos sustentculos do sistema ao oferecer os
elementos de continuidade dos meios de produo. Para isso, destaca-se a
necessidade de formao de diplomados em diversas reas do conhecimento para a
continuidade da sociedade brasileira71.
Outro dado que o status de graduado ampliou a mobilidade social. Muitas
pessoas tiveram acesso a maiores oportunidades de emprego, dando-lhes novas
68

BAHIA. Constituio do Estado da Bahia. Salvador: Assemblia Legislativa do Estado da Bahia.


1989. Disponvel em: < http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd56/politica/ref.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2014,
p. 68.
69
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Hard-cases e leading cases no direito educao: o caso das cotas
raciais. In: RANIERI, Nina Beatriz Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao:
igualdade e discriminao no ensino. So Paulo: Editora dada Universidade de So Paulo, 2010, p. 25.
70
CHAUI, Marilena. A universidade pblica sob nova perspectiva. 2003. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/pdf/rbedu/n24/n24a02.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2014, p. 5.
71
CARNEIRO, B. P. B; NOVAES, I. L. Regulao do ensino superior no contexto da contemporaneidade.
In: NASCIMENTO, A. D.; HETKOWSKI, T. M. Educao e contemporaneidade. pesquisas cientficas
e tecnolgicas. Salvador: EDUFBA, 2009, p. 63.

46

perspectivas. Mesmo com a Constituio Federal de 1988, as excluses permaneceram


em desfavor dos negros e queles que no tiveram acesso a uma educao de
qualidade. As universidades pblicas apresentavam dificuldades para o acolhimento
das classes mais baixas e afrodescendentes, permitindo o ingresso de alunos na
instituio privada:
De modo geral, as universidades pblicas, que oferecem o ensino de
melhor qualidade, funcionam predominantemente no perodo diurno, ao
passo que as instituies isoladas privadas o fazem no perodo noturno.
Assim, os estudantes que no tiveram acesso a um curso mdio de boa
qualidade tendem a ingressar nos cursos superiores de mais baixa
qualidade.72

A universidade pblica tem suas bases constitucionais consolidadas no acesso


dos indivduos, sobretudo aqueles que no tm condies de cursar em instituio de
ensino superior particular. Paralelamente, as condies estruturais e administrativas
no permitiam que os menos favorecidos, muitos deles negros, ingressassem e
permanecessem na universidade pblica. Isso se deve ao fato de que, diferente de
pessoas que tinham dedicao exclusiva ao estudo, muitos derivados de classe baixa
tinham que trabalhar durante o dia, o que j, por si s, dificultava a permanncia do
aluno. Acrescente-se que a prpria localizao das universidades pblicas desestimula
a insero de indivduos que moram nas periferias no que se refere aos cursos
noturnos, aumentando as clivagens sociais e a manuteno das elites nos cursos
superiores nas universidades pblicas:
No Brasil, as universidades se reorganizaram dentro da doutrina da
Trilateral, segundo a qual ns no devemos produzir conhecimento. O
Brasil , portanto, um pas onde o trabalho intelectual no traz
recompensas. E as universidades, por sua vez, reduzem as
possibilidades de criao, na medida em que so colocadas num
esquema autoritrio e burocrtico.73

72

CUNHA, Luiz Antnio. Ensino superior e universidade no brasil.In: LOPES , E. M. T; FARIA FILHO, L.
M; VEIGA, C. G (orgs.). 500 anos de educao no brasil. 5. ed. Belo Horizonte; Autntica, 2011, p.
200.
73
SANTOS, Boaventura de Sousa; ALMEIDA FILHO, Naomar de. A universidade no Sculo XXI: Para
uma Universidade Nova. Coimbra, 2006.

47

A universidade brasileira, desde a dcada de 1990, tem recebido as influncias


do modelo neoliberal atravs do FMI (Fundo Monetrio Internacional), Banco Mundial,
OMC (Organizao Mundial de Comrcio), entre outros organismos internacionais para
a adoo do comrcio de prestao de servios educacionais. Nisso, reduzem-se as
responsabilidades estatais quanto ao investimento nas instituies pblicas de ensino
superior, o que contribui para reforar as desigualdades neste setor74. H o choque
entre os anseios jurdicos e sociais da educao como direito fundamental e a violao
constitucional atravs da permanncia da excluso social dos negros, ndios e demais
grupos do gozo de direitos.
Para Ansio Teixeira, a universidade o espao indispensvel na sociedade
moderna e sem ela um povo no existe. Muitos pases floresceram com a produo de
histria e cultura75. A evoluo da instituio universitria no Brasil apresenta um
contexto histrico e social de desigualdades, em que indivduos foram excludos do
acesso a certos bens promovidos pelo Estado, impossibilitando o ingresso dos mesmos
no ensino superior. O neoliberalismo econmico fragiliza o Estado na promoo de
polticas pblicas para atender as demandas do capital financeiro. Da dcada de 1960
at a ltima dcada do sculo XX nenhum pas conseguiu promover a igualdade e
vencer os preconceitos atravs de medidas estatais que superem as injustias.
Em 2004, no governo Lula, foram criadas medidas de expanso do acesso ao
ensino superior com a criao do ProUni (Programa Universidade para Todos) com a
edio da Lei n 11.096/2005, regulamentada pelo Decreto n 5.493, de 18 de julho de
2005. O seu procedimento exige que o estudante oriundo de escola pblica tenha
participado do ENEM (Exame Nacional do Ensino Mdio), bem como o cumprimento
dos requisitos legais referente renda familiar para percebimento de bolsa 76. No ano de

74

PAULA, Maria de Ftima de. A formao universitria no Brasil: concepes e influncias. Fev.
2012.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141440772009000100005>. Acesso em: 04/03/2014, p. 1.
75
TEIXEIRA, Ansio Spnola. Educao para a Democracia: introduo administrao educacional
/Ansio Teixeira. Apresentao de Luiz Antnio Cunha, 2 ed. / Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1997, p.
122. O Art. 2 regular sobre os destinatrios da bolsa
76
o
O art 2 e 3 da Lei n 11.096/2005 regula as condies dos canidatos ao ProUni: Art. 2 A bolsa ser
destinada aos : I - a estudante que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede pblica ou
em instituies privadas na condio de bolsista integral;
II - a estudante portador de deficincia, nos
termos da lei; III - a professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior
e pedagogia, destinados formao do magistrio da educao bsica, independentemente da renda a

48

2007, o REUNI (Plano de Reestruturao e expanso das Universidades Federas) foi


implantado com o objetivo de ampliar as condies de acesso e permanncia na
educao superior, bem como sua qualidade. Por fim, o Estatuto da Igualdade Racial
(Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010)77 e a Lei de Cotas (Lei n 12.711, de 29 de
agosto de 2012) so outros exemplos de legislaes promotoras para atenuao das
excluses sociais. Para a compreenso da importncia da primeira legislao para
poltica de cotas, cabe mencionar o art. 4, o qual disciplina as medidas prioritrias de
participao da populao negra:
Art. 4o A participao da populao negra, em condio de igualdade de
oportunidade, na vida econmica, social, poltica e cultural do Pas ser
promovida, prioritariamente, por meio de:
I - incluso nas polticas pblicas de desenvolvimento econmico e
social;
II - adoo de medidas, programas e polticas de ao afirmativa;
III - modificao das estruturas institucionais do Estado para o adequado
enfrentamento e a superao das desigualdades tnicas decorrentes do
preconceito e da discriminao tnica;
IV - promoo de ajustes normativos para aperfeioar o combate
discriminao tnica e s desigualdades tnicas em todas as suas
manifestaes individuais, institucionais e estruturais;
V - eliminao dos obstculos histricos, socioculturais e institucionais
que impedem a representao da diversidade tnica nas esferas pblica
e privada;
VI - estmulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade
civil direcionadas promoo da igualdade de oportunidades e ao
combate s desigualdades tnicas, inclusive mediante a implementao
de incentivos e critrios de condicionamento e prioridade no acesso aos
recursos pblicos;
VII - implementao de programas de ao afirmativa destinados ao
enfrentamento das desigualdades tnicas no tocante educao,
o

que se referem os 1 e 2 do art. 1 desta Lei; Art. 3 O estudante a ser beneficiado pelo Prouni ser
pr-selecionado pelos resultados e pelo perfil socioeconmico do Exame Nacional do Ensino Mdio ENEM ou outros critrios a serem definidos pelo Ministrio da Educao, e, na etapa final, selecionado
pela instituio de ensino superior, segundo seus prprios critrios, qual competir, tambm, aferir as
informaes prestadas pelo candidato. BRASIL. Lei n. 11.096, de 13 janeiro de 2005. Institui o Programa
Universidade para Todos (PROUNI), regula a atuao de entidades beneficentes de assistncia social no
ensino superior, altera a Lei n. 10.981, de 9 de julho de 2004, e d outras providncias. Dirio Oficial [da]
Repblica Federativa do Brasil, 14 jan. 2005. Disponvel em: <http://www.in.gov.br>. Acesso em: 14 nov.
2014.
77
BRASIL. Projeto de lei do Senado n 213 (2003). Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado, do Sr.
Paulo Paim, sobre a instituio do Estatuto da Igualdade Racial, em defesa dos que sofrem preconceito
ou
discriminao
em
funo
de
sua
etnia,
raa
e/ou
cor.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br/paulopaim/pages/vida/publicacoes/texto/Estatuto_da_Igualdade_Racial_Novo.
pdf>. Acesso em: 19/11/2014.

49

cultura, esporte e lazer, sade, segurana, trabalho, moradia, meios de


comunicao de massa, financiamentos pblicos, acesso terra,
Justia, e outros.
Pargrafo nico. Os programas de ao afirmativa constituir-se-o em
polticas pblicas destinadas a reparar as distores e desigualdades
sociais e demais prticas discriminatrias adotadas, nas esferas pblica
e privada, durante o processo de formao social do Pas.

Momento importante e definidor de novos paradigmas na estrutura universitria


brasileira o projeto Universidade Nova, desenvolvido por Naomar de Almeida Filho em
seu reitorado na Universidade Federal da Bahia (2002-2010), implantado em parte com
recursos provindos do REUNI (Programa de Apoio a Planos de Reestruturao e
Expanso das Universidades Federais). Entre outros objetivos, o Projeto Universidade
Nova visava atuar na superao da desigualdade histrica verificada na universidade
pblica. Nota-se com a referida proposta busca a aproximao da mencionada
instituio universitria com a coletividade atravs de docentes e discentes que
dialogam com diversos saberes e no adstritos produo de um saber cientfico. Aps
a reviso histrica do ensino superior, verifica-se que a universidade passou por
diversas fases e normatizaes, tendo em vista a sua importncia na sociedade e na
conjectura poltica e econmica do pas. As aes afirmativas devem ser evidenciadas,
a fim de compreender suas relaes com a IES, conforme ser analisado a seguir.

1.5 As aes afirmativas no Brasil: a poltica de cotas no ensino superior pblico

As aes afirmativas representam um conjunto de condutas, comportamentos


ou ocorrncias com o objetivo de promover o bem-estar e o acesso a direitos
constitucionalmente tutelados em benefcio de pessoas e grupos excludos da
sociedade. Para isso, h a necessidade de um Estado provedor, ativo e fomentador de
direitos sociais, o que proporciona a manuteno dos direitos fundamentais individuais
e a prevalncia dos direitos humanos. Neste sentido, Camila Magalhes, Fernanda
Montenegro e Sabine Riguetti78 conceituam aes afirmativas como um conjunto de

78

MAGALHES, Camila; MONTENEGRO, Fernanda; RIGHETTI, Sabine. Aes afirmativas e cotas no


ensino superior: uma reflexo sobre o debate recente. In: RANIERI, Nina Beatriz Stocco (Coord);

50

iniciativas que visa favorecer segmentos sociais e eliminar desequilbrios ocorridos no


presente ou no passado.
Ainda em seus aspectos iniciais, as aes afirmativas (affirmate actions) teve
incio na dcada de sessenta nos Estados Unidos com a publicao do Decreto n
10.952, de 6 de maro de 1961 pelo presidente John Kennedy, preconizadoras da
isonomia total entre trabalhadores no campo de trabalho. Aps a Segunda Guerra
Mundial surgiram movimentos contra a discriminao, como os liderados por Martin
Luther King. Os processos judiciais entre Brown v. Board of Education of Topeka e
Regents of University of Califnia v. Bake79 foram os primeiros a serem julgados pela
Corte dos Estados Unidos. A constituio americana e os direitos humanos, crescentes
na dcada de cinqenta e sessenta, imprimiram um novo paradigma poltico e jurdico,
tendo em vista que o pilar da discusso o princpio da isonomia. Diante dos
diversificados significados e abordagens das aes afirmativas, Paulo Lucena 80
sustenta que elas so um conjunto de esforos visando o favorecimento de segmentos
sociais que se encontram em condies piores de competio em qualquer sociedade,
em virtude da prtica de medidas discriminatrias.
Mesmo com as referncias voltadas para os Estados Unidos, as aes
afirmativas j tinham suas bases na ndia ainda sob domnio ingls, em que foram
incorporadas Constituio de 1947. Nina Ranieri81 e Joo Feres Jr82 conferem as
seguintes justificativas para a prtica daquelas aes: (a) compensao das injustias
sociais contra determinado grupo social; (b) proteo contra os indivduos mais fracos
da comunidade e dos intocveis em suas particularidades; (c) igualdade proporcional,
de acordo com os distanciamentos entre os grupos; (d) promoo de polticas pblicas
para diminuio das desigualdades dos grupos especficos que sofrem discriminaes.

RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao: aspectos constitucionais. So Paulo; Editora da


Universidade de So Paulo, 2009, p. 257.
79
MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmate action) no direito norte-americano. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2001, p. 87-89.
80
Ibidem, p. 27-29.
81
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Hard-cases e leading cases no direito educao: o caso das cotas
raciais. In: RANIERI, Nina Beatriz Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao: igualdade
e discriminao no ensino. So Paulo: Editora dada Universidade de So Paulo, 2010, p. 41.
82
FERES JNIOR, Joo. Comparando justificaes das polticas de ao afirmativa: Estados
Unidos e Brasil. Estudos Afro-Asiticos, v. 29, p. 63-84, 2007.

51

Vernica Toste, Luiz Augusto Campos e Joo Feres Jr.83 contextualizam as


aes afirmativas como medidas de carter redistributiva com o fim de destinar bens
para grupos especficos discriminados ou vitimizados pela discriminao social,
econmica e cultural, seja do presente, seja do passado. Elas se diferenciam das
polticas anti-discriminatrias, pois estas so consideradas como reparatrias e
punitivas e preocupam-se com a preveno dos comportamentos ou prticas
discriminatrias.
Conforme os esclarecimentos do Ministrio da Educao na atuao como
amicus curiae na audincia pblica acerca da constitucionalidade das cotas no ensino
superior (julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF- 186 e Recurso Extraordinrio n 5.97.285/RS), diversos critrios so adotados
para configurar a tutela da ao afirmativa: renda, minorias, portadores de
necessidades especiais, tnico e racial, entre outros84.
Diante

da

breve

explanao

sobre

as

aes

afirmativas,

algumas

consideraes devem ser evidenciadas. Ela ocorre quando h a segregao de direitos


de certos indivduos perante outros em relao a um bem jurdico comum. Flvia
Piovesan expe que a discriminao uma distino, restrio ou preferncia que visa
anulao ou prejuzos ao exerccio dos direito humanos e liberdades fundamentais em
igualdade de condies no campo poltico, econmico e cultural. Discriminao,
segundo a autora, gera desigualdade.85
As aes afirmativas trazem a igualdade para o plano real, ainda que necessite
da discriminao positiva como critrio, a fim de trazer mais benefcios sociais para
determinados grupos excludos do processo de distribuio de direitos e bens. O
prprio Estado brasileiro reconheceu a existncia da prtica do racismo. Em 1996, o

83

DAFLON, Vernica Toste; FERES JR., Joo; CAMPOS, Luiz Augusto. Cotas raciais no ensino
superior pblico brasileiro: um panorama analtico. Jan/Abr. 2013. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-15742013000100015&script=sci_arttext>. Acesso em: 30 jul.
2014, p. 5.
84
BRASIL Ministrio da Educao. Igualdade e Autonomia. Audincia Pblica sobre a
Constitucionalidade de Polticas de Ao Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior, Supremo Tribunal
Federal.
Braslia,
2010.
Disponvel
em:
:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa>.
Acesso em: 30. Jul. 2014.
85
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo:
Sarava, 2006, p. 172.

52

Ministrio da Justia Secretaria de Direitos Humanos convocou diversos


pesquisadores do Brasil e dos Estados Unidos para a o Seminrio Multiculturalismo e
racismo: o papel da ao afirmativa nos estados democrticos contemporneos",
momento em que, pela primeira vez, o governo admitiu discutir polticas pblicas
especficas para a ascenso dos negros86.
As informaes no se esgotam neste evento. Em 1995, o Brasil informou ao
Comit da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as formas de
Discriminao Racial da existncia do racismo no cotidiano do pas e a desigual
distribuio de bens sociais. O apogeu ocorreu em agosto/setembro de 2001, em
Durban, na Terceira Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, a
Xenofobia e formas correlatas de discriminao, em que o Brasil trouxe [...] as
relaes sociais, o racismo e a discriminao racial para o campo poltico e jurdico de
discusses nacionais.87
Nota-se que o pas, tardiamente, assumiu a existncia do racismo e a m
distribuio dos bens sociais com repercusso poltica e jurdica. A Constituio Federal
de 1988 estabelece a interpretao da busca da igualdade para promoo do bemestar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, conforme o inciso IV do art. 3o. As aes afirmativas em
estudo esto associadas a diversos entes jurdicos e sociais, em que a eficcia de cada
uma delas resulte na justia distributiva. Elas ainda podem ser definidas, de acordo com
Joaquim Barbosa, como polticas pblicas e privadas com o objetivo da concretizao
do princpio constitucional da igualdade material para neutralizar os efeitos das
discriminaes raciais, de gnero, idade, origem nacional ou compleio fsica. A
igualdade deixa de ser um mero princpio para ser um objetivo constitucional a ser
alcanado pelo Estado e a sociedade88. Para melhor ampliao da temtica que

86

GUIMARES, A. S. A. Racismo e antirracismo no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora 34, 1999, p.
165.
87
BERTLIO, Dora Lcia de Lima. Racismo e desigualdade racial no Brasil. In: DUARTE. E. C. P;
BERTLIO, D. L. L; SILVA, P. V. B (Orgs). Cotas raciais no ensino superior entre o jurdico e o
poltico.Curitiba: Juru, 2009, p. 28.
88
GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. Junho/ set. 2011. Disponvel em: <
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/705/r151-08.pdf?sequence=4>. Acesso em: 12 nov.
2014, p. 132.

53

comporta uma concepo necessariamente interdisciplinar, constri-se o seguinte


entendimento:
[...] est em jogo, com as polticas de ao afirmativa, uma relao
complexa de igualdade, que tenciona a tradio moderna baseada nos
direitos individuais, ao propor uma redefinio da igualdade de
oportunidades liberal, introduzir a utilizao de particularidades grupais e
ao dar uma nfase positiva construo de identidades raciais. No caso
do Brasil, alm desses embates no campo normativo, a utilizao da
raa para a definio de polticas confronta-se com a ideia de uma
nao que se imagina miscigenada e indiferente s distines raciais. 89

Conforme o abordado, deve-se ter ateno sobre a natureza formal e material


do princpio da igualdade, pois [...] ter igualdade perante a lei no ordenamento jurdico
brasileiro, no significa ter igualdade na letra da lei.90. Mesmo com a discusso das
aes afirmativas em sua ampla abordagem, duas discusses ainda devem ser
enfrentadas para compreenso da poltica de cotas nas universidades pblicas baianas:
a distino entre justia compensatria e a justia distributiva e a outra referente
aplicao do princpio da igualdade.

1.5.1 justia compensatria x justia distributiva


Os fundamentos das aes afirmativas, conforme Geziela Iensue91, comporta
duas dimenses. A primeira a existncia de uma justia compensatria, a qual tem
base na reparao de injustias praticadas no passado por particulares ou pelo Estado
contra um indivduo ou grupo de pessoas. Trata-se de uma reparao no presente em
face de uma injustia pretrita. Tal corrente distancia-se da interpretao ontolgica das
aes afirmativas e da poltica de cotas nas universidades pblicas, visto que as
injustias histricas no podem ser mensuradas ou reparadas de forma objetiva.
89

MOEHLECKE, Sabrina. Ao afirmativa no ensino superior: entre a excelncia e a justia racial.


2004. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/es/v25n88/a06v2588.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2014, p. 7
90
CSAR, Raquel Coelho Lenz. Polticas de incluso no ensino superior brasileiro: um acerto de contas
e de legitimidade. In: BRANDO, Andr Augusto (Org.). Cotas raciais no Brasil: a primeira avaliao.
Rio de Janeiro: DP & A, 2007, p. 20.
91
IENSUE, Geziela. Poltica de cotas raciais em universidades brasileiras: entre a legitimidade e a
eficcia. Ponta Grossa: Universidade Estadual de Ponta Grossa, 2009, p. 50.

54

No possvel uma compensao ou mesmo reparao (jurdico-monetrio)


diante de uma segregao histrica que ainda permanece na sociedade. No h uma
preciso para realizar um clculo que promova uma reparao aos indivduos que
no tiveram acesso a direitos indispensveis sua formao e insero na coletividade
para a eficaz manifestao da igualdade material. At porque os benefcios no so
destinados apenas a um grupo, mas para todos indistintamente com a finalidade da
reduo das desigualdades sociais e o combate discriminao. A maior concentrao
dos cotistas est nas licenciaturas ou nos chamados menos valorizados, estes que
exigem poucos investimentos para o processo de aprendizagem. Ainda devem ser
observados os seguintes dados sobre a descriminao racial no ensino superior:

Se o ensino superior brasileiro continua aberto a poucos, isso se


acentua drasticamente no caso dos alunos negros. Apesar de
comporem 45% dos brasileiros, a populao preta e parda (de acordo
com a classificao do IBGE) que conclui o ensino superior representa
apenas 2% e 12% daquele total, respectivamente, comparado com 83%
da populao branca. 92

Observe-se tambm que o contexto histrico enraizado pela excluso da


populao negra em relao ao contingente branco, obstando o primeiro de usufruir
espaos de poder no pas, bem como a qualidade de vida 50 % menor no gozo de
direitos e bens sociais93. A prpria dinmica social j indica a permanncia do racismo
e da perpetuao da desigualdade, geradores de compensaes cclicas, distanciandose de uma concretizao da igualdade. Pode-se refletir que a compensao ou
reparao um incentivo para a manuteno das desigualdades sociais e raciais.
Ao contrrio da justia compensatria, h a justia distributiva. Esta traz a
essncia da ao afirmativa, uma vez que seu objetivo a distribuio e equalizao
das oportunidades e benefcios. Em vez de uma conduta de compensao, o Estado,
antes inerte, deve ter a qualidade interventora para que os indivduos de diversos

92

MOEHLECKE, Sabrina. Ao afirmativa no ensino superior: entre a excelncia e a justia racial.


2004. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/es/v25n88/a06v2588.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2014, p.
2.
93
BERTLIO, Dora Lcia de Lima. Racismo e desigualdade racial no Brasil. In: DUARTE. E. C. P;
BERTLIO, D. L. L; SILVA, P. V. B (Orgs). Cotas raciais no ensino superior entre o jurdico e o
poltico.Curitiba: Juru, 2009, p. 30.

55

setores da sociedade tenham acesso a direitos, conforme a disposio do art. 694


combinado com os textos normativos dos artigos 205 e seguintes da Constituio
Federal de 1988.
A concepo de teoria da justia distributiva ou redistributiva tem fundamento
na melhor disposio de direitos, benefcios e obrigaes entre os membros da
sociedade com o fim de promover oportunidades especiais a membros pertencentes a
grupos vulnerveis95. Joaquim Barbosa Gomes estabelece que o critrio de justia
distributiva
[...] outorga aos grupos marginalizados, de maneira eqitativa e
rigorosamente proporcional, daquilo que eles normalmente obteriam
caso seus direitos e pretenses no tivessem esbarrado no obstculo
intransponvel da discriminao. 96.

A construo da justia distributiva remete a conjecturas interpretativas. A


conduta do Estado deve ser positiva para efetivar os direitos fundamentais de segunda
gerao para a efetivao da igualdade. O ente estatal tem o dever da obteno de
uma reserva do possvel com o fim de garantir o mnimo existencial de todos os
indivduos, inclusive aqueles que sofreram segregao histrica e que no tiveram
acesso equnime aos bens da vida em relao a outros grupos. As relaes
econmicas, sociais e culturais, especialmente na tica de John Rawls 97 devem estar
concatenadas ao significado real de que cada pessoa tem um direito igual no sistema
de liberdades bsicas iguais e que seja compatvel com um sistema semelhante,
gerador de liberdades para as outras pessoas.
Paralelamente, tais relaes devem ter o carter vantajoso para todos dentro
das fronteiras do razovel. De acordo com Rawls, a justia considerada a primeira
virtude das instituies sociais. Quando h uma sociedade justa, as liberdades so

94

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a


segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
95
IENSUE, Geziela. Poltica de cotas raciais em universidades brasileiras: entre a legitimidade e a
eficcia. Ponta Grossa: Universidade Estadual de Ponta Grossa, 2009, p. 51.
96
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 67.
97
RAWLS, John. Uma teoria de justia. 2. ed. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmolo
Estaves. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.

56

iguais entre os cidados e os direitos no esto sujeitos a barganhas polticas. Do


mesmo modo, a sociedade justa composta por condies de igualdade plena, em que
h a igualdade de oportunidade para todos, isto , busca-se a equidade plena, bem
como os benefcios devem ser distribudos para os integrantes menos privilegiados do
meio social, tendo em vista que, para a ocorrncia da justia social, imperativo o
amparo aos desvalidos, diminuindo as formas de desigualdades. Para isso, deve-se
valer das aes afirmativas98. Estas, por sua vez, no so sanes ou meros atos
reparatrios ou compensatrios. Atravs da discriminao positiva, da interpretao do
princpio da igualdade com base jurdica e existencial da dignidade da pessoa humana
permite-se que certas pessoas tenham acesso contnuo aos benefcios pblicos, os
quais permitem gerar mudanas na sociedade brasileira. A justia distributiva alcana
seus objetivos mediante a constncia e progressividade de gozo de direitos, ao
contrrio da justia compensatria.
A ao de desigualar as condies entre grupos diferentes para igualar
possibilita a melhor distribuio dos recursos estatais, a fim de atender as
reivindicaes sociais como um todo e no adstrito a um pequeno grupo da
coletividade. Por isso, ao lado das normas constitucionais e infraconstitucionais, a
poltica de cotas tem o carter de poltica de Estado. A efetivao da igualdade perante
o quadro de distribuio desigual de direitos legitimou a poltica de cotas por meio de
uma discriminao positiva, fomentando oportunidades de ingresso no ensino superior.
Tratam-se de polticas pblicas no com o simples objetivo da reparao, mas para
alcanar a distribuio efetiva de direitos.

1.5.2 Breves consideraes acerca da aplicao do princpio da igualdade


Ainda no mbito das aes afirmativas, insere-se no plano de eficcia do
estabelecimento das diferenas o princpio99 da igualdade. Este faz parte dos direitos e
98

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Vamireh Chacon. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1981, p. 4
99
Mesmo que no seja parte do objeto de estudo, cabe fazer a distino entre regras e princpios. Ronald
Dworking aponta que a primeira aplicvel na maneira do tudo-ou-nada, pois h uma regra estipulada
para determinados fatos, dando-lhe validade. Em caso de choque entre regras, s prevalecer uma,
enquanto a outra no ser dotada de validade. O princpio, por sua vez, tem maior dimenso do peso e

57

garantias individuais, no qual Norberto Bobbio100 declara como um decreto de um dos


pilares de grande significado emotivo para a igualdade de todos os homens. Busca-se,
mediante a igualdade, a possibilidade de todos os cidados se equipararem em direitos
sociais, jurdicos e econmicos com distribuio de direitos e deveres. A poltica de
cotas deve obedecer realidade de cada meio social em que esto inseridas as
universidades. A partir da, estabelece-se a porcentagem de reserva de vagas para
aqueles indivduos em condio desigual no processo de formao educacional.
A CF/88, no art. 5, estabelece que todos so iguais perante a lei sem distino
de qualquer natureza, norma dirigida ao legislador e ao operador jurdico. A partir da
cincia da norma legal, pode-se identificar a igualdade no sentido formal e material. A
primeira o tratamento igual queles que na medida se igualarem e desigualmente, na
medida em que se desigualarem perante o ordenamento jurdico. Na material a
oportunidade de acesso a bens da vida101.
Robert Alexy informa que [...] o enunciado geral da igualdade dirigido ao
legislador, no pode exigir que todos sejam tratados da mesma forma 102. Neste
sentido, para estabelecer a diferenciao, fundamentos razoveis devem ser
estabelecidos nas hipteses de discriminao de situaes e sujeitos. Caso no sejam
encontrados, ser realizada uma discriminao arbitrria visando, objetivamente, a
diferenciao para o tratamento igual realizado pela lei. Em suma, para aplicar a
tratamento desigual justificado, deve-se ter uma fundamentao razovel, caso
contrrio o tratamento igual ser obrigatrio103. A discriminao positiva fundamentada
produz a segurana jurdica, a fim de que no cause desequilbrios na sociedade e seja
proporcional ao seu fim:
[...] qualquer critrio adotado colocar alguns candidatos em
desvantagem diante dos outros, mas uma poltica de admisso
pode,no obstante isso, justificar-se, caso parea razovel esperar que
importncia, em que, ocorrendo coliso, deve haver o sopesamento, balanceamento entre os mesmos.
Ver em: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas; Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 35-43
100
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.25
101
CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 636.
102
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.Trad. Virglio Afonso da Silva. 5. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 397
103
Ibidem, p. 408.

58

o ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso no


exista uma outra poltica que, no contendo uma desvantagem
comparvel,produza, ainda que aproximadamente, o mesmo ganho.104

Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do contedo jurdico do princpio da


igualdade, oferece contribuies para o problema da discriminao. O autor ressalta
que o ato de diferenciar situaes, colocando pessoas em diversos patamares
inerente atividade do legislador, no sendo gravame ao princpio da igualdade. O
cuidado, segundo ele, est nos limites da funo legal para discriminar, devendo ser
aferido a conexo lgica entre os diferentes regimes jurdicos e a desigualdade nas
relaes fticas. Extrai-se da os fundamentos idneos e justificadores para uma
discriminao legal e sua pertinncia105.
As aes afirmativas esto relacionadas com os direitos sociais, em que a
educao um dos direitos a serem tutelados pelo Estado. No se trata somente de
proteo de um nico indivduo, mas de vrios, sendo o ensino superior a ponte para
aqueles que estejam em condies de serem considerados cotistas possam ter maiores
possibilidades de ascenso social, enquanto os demais, pelo fato de estarem mais
aptos e preparados, concorrero pela via do mrito. O princpio da igualdade, portanto,
est conectado ao exerccio dos direitos individuais e sociais, a liberdade, o bem-estar e
a justia como valores supremos de uma sociedade plural106.
Diante do que foi proposto neste captulo, o ensino superior foi destacado
dentro dos ditames do direito educao, bem como no contexto histrico e normativoconstitucional, alm de abarcar o conjunto de aes afirmativas visando efetivao do
princpio da igualdade e a discriminao positiva. Antes do estudo das decises
judiciais do TJ-BA e do TRF-1, cabe, no captulo seguinte, estabelecer as bases
metodolgicas e conceituais.

104

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp.350-351
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. 11.
tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2003 p. 12-17.
106
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva 2005,
p. 309.
105

59

CAPTULO II
OS PROCEDIMENTOS DE PESQUISA DAS DECISES JUDICIAIS DO TRIBUNAL
DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA (TJ-BA) E DO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL- 1 REGIO (TRF-1)
inegvel que existe uma crise de fundamentos. Deve-se reconhec-la, mas
no tentar super-la buscando outros fundamentos absolutos para servir como
substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, muito mais modesta,
embora tambm mais difcil. No se trata de encontrar o fundamento absoluto empreendimento sublime, porm desesperado, mas de buscar, em cada caso
concreto, os vrios fundamentos possveis. Mas tambm essa busca dos
fundamentos possveis empreendimento legtimo e no destinado, como o
outro, ao fracasso no ter nenhuma importncia histrica se no for
acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e das situaes nas quais
este ou aquele direito pode ser realizado.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 7 reimpresso. Rio


Elsevier, 2004, p. 16.

de Janeiro:

Este estudo da poltica de cotas adotada pelo Brasil nas universidades pblicas,
tem como base as decises judiciais que versaram sobre tema entre os anos de 20032012. A investigao circunscreve-se ao universo de instituies de ensino superior no
Estado da Bahia. Para isso, torna-se necessrio o estabelecimento de procedimentos
para busca, seleo e catalogao dos julgados.
O presente captulo estabelece as justificativas procedimentais do estudo das
decises judiciais do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional
Federal da Primeira Regio. Elas so distribudas em duas partes. A primeira referente
s etapas da pesquisa e, em segundo momento, traam-se as bases jurdicas para a
compreenso dos acrdos. Isso se remete ao estudo da teoria das decises judiciais e
seus elementos especficos, bem como a demonstrao do papel da jurisprudncia no
sculo XXI.
2.1 As etapas da pesquisa

O material de estudo deste trabalho so os acrdos, decises judiciais


proferidas pelos tribunais da Bahia relativos poltica de cotas para ingresso de

60

estudantes nas universidades pblicas em funcionamento no Estado. Compreende-se


aqui, conforme a definio de Umberto Eco107, que tais decises so fontes de primeira
mo. So documentos pblicos elaborados e publicados por rgos jurisdicionais
competentes que, com base na interpretao ftica, estabeleceram a aplicao de
normas jurdicas sobre os fatos sociais que versam sobre a poltica de cotas no mbito
das universidades pblicas. Em outras palavras, no h traduo, analogias ou
resenhas, mas a extrao do material em sua origem.
Cellard afirma que a pesquisa de documentos deve ser apreciada e valorizada,
pois apresenta riqueza de informaes que podem ser resgatadas. Ela representa a
quase totalidade dos vestgios da atividade humana numa determinada poca.
Ademais, os documentos resgatam a compreenso da sociedade e o amadurecimento
dos conceitos, grupos, indivduos, prticas, entre outros108. Observa-se que os
acrdos contm o relatrio que remonta o histrico do processo, a fundamentao
utilizada pelos magistrados e a determinao jurdica. Tudo isso inserido num caso
concreto, isto , no fato social que culmina na formao da lide ou demanda judicial.
Outro dado importante que as decises advm dos acervos eletrnicos dos prprios
tribunais, o que garante a procedncia primria da fonte, at porque os atos
processuais no devem ter publicidade restringida, exceto as hipteses de defesa da
intimidade ou de interesse social, como disposto na Constituio Federal de 1988 no
inciso 60109 do art. 5.
A identificao e apreciao das decises judiciais do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia sobre a poltica de cotas passaram por um determinado trajeto de
pesquisa circunscrita ao sistema de busca eletrnico do referido rgo jurisdicional. O
motivo desta escolha reside nas dificuldades encontradas para a pesquisa e
catalogao dos acrdos no prprio tribunal, em que no h um sistema de busca de
decises especficas em seu acervo. As decises de cada ano so registradas em

107

ECO, Umberto. Como se faz uma tese. Traduo: Gilson Csar Cardoso de Souza. So Paulo:
Perspectiva, 2006, p. 39
108
CELLARD, Andr. A anlise documental. In: POUPART, J. et AL (orgs.). A pesquisa
qualitativa:enfoques epistemolgicos e metodolgicos. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 16.
109
Art. 5, 60 - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem.

61

livros, em que somente ser encontrada mediante identificao do nmero do processo,


mas no pelo assunto.
Por isso, pela pesquisa no site do TJ-BA, permite-se encontrar as decises com
a utilizao de palavras-chaves. Como o estudo envolve a pesquisa no recorte temporal
entre 2003-2012, o stio eletrnico divide o seu acero em dois grandes sistemas de
busca: acrdos anteriores a 2010 e posteriores a 2010, ambas utilizadas para esta
dissertao. Na primeira, a utilizao das palavras-chaves universidade e cotas
permitiram a localizao de processos com seus respectivos nmeros, andamentos
(tanto no primeiro, quando no segundo grau) e acrdos proferidos pelo TJ-BA sobre as
cotas nas universidades pblicas na Bahia, conforme figura 1 e 2, respectivamente:

Figura 1 Consulta de jurisprudncia do TJ-BA de acrdos anteriores a 2010

Figura 1: imagem extrada pelo autor referente ferramenta de pesquisa jurisprudencial anterior a 2010
no stio eletrnico do TJ-BA com a identificao do link e das palavras-chaves utilizadas para a pesquisa.
Ver em: < http://www7.tjba.jus.br/acordao2/consulta/web_pesquisa_grid.wsp>.

62

Figura 2 Decises do TJ-BA localizadas anteriores a 2010

Figura 2: imagem extrada pelo autor referente as decises encontradas com as palavras-chaves
universidade e cotas no sistema de buscas para o perodo anterior a 2010. Nota-se que h o nmero do
processo, a Cmara julgadora, data de julgamento, informao se a deciso foi unnime ou por maioria,
entre outros elementos. Ver em: < http://www7.tjba.jus.br/acordao2/consulta/web_pesquisa_grid.wsp>.

Da mesma forma, a pesquisa jurisprudencial do TJ-BA das decises posteriores


a 2010 oferece o mesmo mecanismo de busca j demonstrado. As mesmas palavras
chaves utilizadas na busca anterior foram tambm manuseadas:

63

Figura 3 Consulta de jurisprudncia do TJ-BA de acrdos posteriores a 2010

Figura 3: imagem extrada pelo autor referente ferramenta de pesquisa jurisprudencial posterior a 2010
no stio eletrnico do TJ-BA com a identificao do link e das palavras-chaves utilizadas para a pesquisa.
Ver em: < http://esaj.tjba.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>.

Figura 4 Decises do TJ-BA localizados posteriores a 2010

Figura 4: Figura 2: imagem extrada pelo autor referente as decises encontradas com as palavraschaves universidade e cotas no sistema de buscas para o perodo anterior a 2010. Nota-se que h o
nmero do processo, a Cmara julgadora, data de julgamento, informao se a deciso foi unnime ou
por maioria, entre outros elementos. Ver em: < http://esaj.tjba.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>.

64

Atravs da pesquisa de coleta dos processos e dos acrdos destacados para


discusso neste estudo, encontram-se como uma das partes litigantes as universidades
pblicas estaduais a seguir: UEFS Universidade Estadual de Feira de Santana, UESB
Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, UESC Universidade Estadual de
Santa Cruz, em Ilhus e a UNEB Universidade do Estado da Bahia. Ressalte-se
tambm que as palavras chaves universidade e cotas, por ser um tribunal estadual
abarcaram todos os processos envolvendo estas universidades.
No mbito do Tribunal Regional Federal da 1 Regio110, com sede em Braslia,
o mtodo empregado na pesquisa idntico ao do TJ-BA. No stio do tribunal,
encontra-se opo para consulta de jurisprudncia com as mesmas ferramentas do
tribunal baiano com o destaque de que as palavras chaves foram alteradas
parcialmente. Por ser um rgo jurisdicional que julga processos de diversas sees
judicirias alm da Bahia, como o caso do Acre, Amap, Amazonas, Distrito Federal,
Gois, Maranho, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e
Tocantins, exigiu-se um filtro especfico de palavras chaves em face do universo de
universidades federais que poderiam estar em lide.Em face disso, as palavras chaves
utilizadas foram UFBA e cotas e Universidade Federal da Bahia e cotas.
Deve ser registrado tambm que, com a abertura de novas universidades
federais na Bahia, tais como UFRB (Universidade Federal do Recncavo), Universidade
Federal do Sul da Bahia (UFSB) e Universidade Federal do Oeste da Bahia (UFOB), a
pesquisa foi ampliada. Dentre as recentes instituies federais, somente foram
encontradas quatro decises referentes UFRB atravs da utilizao das palavras
chaves UFRB e cotas e Universidade Federal do Recncavo e Cotas: os processos
n

0002220-19.2008.4.01.3300,

0008702-17.2007.4.01.3300,

0008703-

02.2007.4.01.3300, 0014610-89.2006.4.01.3300 e 0004515-29.2008.4.01.3300, os


quais esto em tabela apartada no captulo trs. Para melhor compreenso da
pesquisa, encontram-se abaixo as imagens do sistema de busca de jurisprudncia do
TRF-1 com as devidas palavras- chaves e o encontro das decises judiciais eferente a
UFBA e a poltica de cotas:

110

Sitio do TRF1: < http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/pagina-inicial.htm>.

65

Figura 5 - Sistema de busca de jurisprudncia do TRF-1

Figura 5: imagem extrada pelo autor referente ferramenta de pesquisa jurisprudencial no stio
eletrnico do TRF-1 com a identificao do link e das palavras-chaves utilizadas para a pesquisa. Ver
em: < http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/>.

66

Figura 6 - Decises do TRF-1 localizados

Figura 76 imagem extrada pelo autor referente as decises encontradas com as palavras-chaves UFBA
e cotas no sistema de buscas do TRF-1. Nota-se que h o nmero do processo, a Cmara julgadora,
data de julgamento, entre outros elementos. Ver em: < http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/>.

Aps a localizao das decises judiciais atravs das palavras-chaves, as


mesmas foram organizadas e catalogadas em temticas de acordo com os

67

fundamentos das decises judiciais. Com isso, o documento, segundo Alessandra


Pimentel111 ganha valor histrico, pois o pesquisador supera os limites do prprio
material e reconhece a postura e a bagagem da experincia social daquela realidade.
Como estabelecido na introduo, s decises so o ponto de partida para
compreenso interdisciplinar do direito, das aes afirmativas e da universidade.
Saliente-se que a pesquisa restringiu-se as decises depositadas nos stios eletrnicos
do TJ-BA e TRF-1. Adverte-se que podem existir processos em andamento nas varas
federais e estaduais da Bahia, porm no h como localiz-los por causa do no
acesso aos seus respectivos nmeros (somente quando disponibilizados no banco de
dados de jurisprudncia) e a inexistncia de sistema que localize as decises por temas
em cada vara, a no ser a pesquisa de cada uma das sees judicirias federais do
estado, mediante o controle interno de processos de cada cartrio.
Os contedos dos acrdos passaro pela pesquisa bibliogrfica112, de acordo
com a abordagem de cada temtica com as devidas selees de autores e obras
(catlogos bibliogrficos). Todo este conjunto metodolgico, juntamente com percurso
da metodologia da dissertao como um todo convergiro para a interpretao
interdisciplinar entre Poder Judicirio, poltica de cotas e universidade, realizada no
captulo supramencionado113. Diante da configurao metodolgica das decises
judiciais, parte-se para os estudos dos elementos fundamentais para o entendimento
das decises judiciais.

111

PIMENTEL, Alessandra. O mtodo da anlise documental: seu uso numa pesquisa historigrfica.
Nov. 2011. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/cp/n114/a08n114.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2014, p.
15.
112
Marina Marconi e Eva Lakatos ensinam que [...] pesquisa bibliogrfica, ou de fontes secundrias,
abrange toda bibliografia j tornada pblica em relao ao tema de estudo, desde publicaes avulsas,
boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartogrfico etc., at meios de
comunicao orais: rdio, gravaes em fita magntica e audiovisuais: filmes e televiso. Sua finalidade
colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que foi escrito, dito ou filmado sobre determinado
assunto, inclusive conferencias seguidas de debates que tenham sido transcritos por alguma foma, quer
publicadas, quer gravadas. Ver em: MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria.
Fundamentos de metodologia cientfica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 183.
113
Vide captulo 3, item

68

2.2 Estudo dos elementos fundamentais para compreenso das decises judiciais

2.2.1 A Teoria das Decises Judiciais

A sociedade marcada pelas desigualdades desde as suas primeiras


manifestaes. Com o desenrolar do processo histrico, nota-se a existncia de
sistemas de poder, estruturao de classes sociais, estamentos que esto emersos
numa estrutura poltica, social, econmica e cultural.
Com a Revoluo Francesa e o lema da trade liberdade, igualdade e
fraternidade, inspirado nos ideais libertrios provenientes do discurso iluminista, a
tripartio de funes tornou-se uma realidade prtica da vida do Estado Liberal,
permanecendo at a atualidade. Para evitar as arbitrariedades do ente estatal e a
concentrao de poder, criou-se repartio das funes do mesmo em trs: Poder
Executivo, Legislativo e Judicirio. Este ltimo tem a finalidade tpica de julgar as lides
derivadas das disputas sociais frente violao ou exigncia de direitos constantes no
ordenamento jurdico. Diversos direitos so limitados e, sobretudo, numa sociedade
desigual e discriminatria como a brasileira. Para que o Poder Judicirio manifeste a
resoluo das lides com aplicao da lei ptria, dirimindo a pretenso entre as partes
em litgio, o mesmo deve produzir um documento jurdico e pblico denominado deciso
judicial.
As decises judiciais so o produto da manifestao do referido poder ao
aplicar as normas jurdicas (sejam regras, sejam princpios) nos casos concretos.
Atravs da produo da dialtica das partes, produo de provas e concatenao dos
fatos com a fundamentao jurdica, os magistrados, sejam eles juzes ou
desembargadores, por estarem revestidos de parcela de soberania estatal, julgam pela
(sim) procedncia ou (no) provimento do direito afirmado ou negado.
O acrdo uma das espcies do gnero deciso judicial proferida pelos
Tribunais, tambm denominados rgos de segundo grau. Para fins de adiantamento
do presente estudo, tem-se o Tribunal de Justia do Estado da Bahia e o Tribunal
Regional Federal da 1 Regio (TRF-1), ambos com suas competncias estabelecidas
pela Constituio Federal de 1988 e dos seus regimentos internos. A existncia do

69

acrdo e dos tribunais deriva do fato de que os magistrados de primeiro grau, pelo fato
se serem seres humanos, so falveis e com possibilidades de arbitrariedades e
violaes ao sistema jurdico ptrio, sobretudo Constituio Federal de 1988, Carta
Fundamental do Estado Brasileiro. Isso gera a necessidade de juzes mais experientes
para reapreciar as decises mediante recursos (apelao, agravo de instrumento, entre
outros) ou mesmo exercer a competncia originria, isto , o Tribunal o rgo
competente para ajuizar determinadas aes, como o caso o Mandado de Segurana
contra o Secretrio de Educao Estadual (competncia do Tribunal de Justia) e Ao
Rescisria.
Um dos pontos centrais de discusso do estudo a interpretao das decises
judiciais, em especial os Acrdos do TJ-BA e do TRF-1 sobre a poltica de cotas.
Conhecer o documento produzido pelo Poder Judicirio produz a conexo de saberes e
interpretaes que ultrapassaram a conjectura consolidada pela dogmtica jurdica. A
deciso judicial, seja ela um acrdo ou sentena, produz efeitos no mundo concreto
diante da aplicabilidade da norma. Atravs delas, manifesta-se a norma jurdica
interpretada diante da supremacia da CF/88, o que promove a estabilidade e a eficcia
do ordenamento jurdico vigente. Outro olhar deve ser lanado sobre as decises
judiciais, no sentido de que a mesmas tem o objetivo de produzir o mnimo da paz
social violada, quebrada na relao jurdica entre as partes, como o caso da negativa
de matrcula a aluno pela UFBA em face de descumprimento normativo da resoluo n
01/2002 pela posterior resoluo n 01/2004.
A deciso, por sua estrutura e fundamentao, um ato que envolve o juiz
como ser humano conectado em cenrios e perspectivas ps-modernas, provida de um
estudo do objeto em lide, da retrica e da ontologia. Nesta direo, Bernardo Montalvo
Azevdo114 afirma

que

decide

amparado nos

argumentos para

construir o

convencimento, pois o direito, por ser um produto de pensamento e deciso


(julgamento), constitudo de linguagem, proposies descritivas, textos e persuaso.
Francisco Carlos Duarte115, ainda na tica da deciso judicial, aduz que esta no um
114

AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato da deciso judicial: uma irracionalidade disfarada.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 23
115
DUARTE, Francisco Carlos. Justia & deciso: teoria da deciso judicial vol 1. Curitiba: Juru, 2001,
p. 47.

70

produto extraordinrio do legislativo, mas um processo de experincia interna. O direito


adquire sua validade quando o processo decisrio se desenvolve no seu interior, em
que a deciso vem escolhida mediante processo de premissas e de seleo. Neste
sentido, nota-se que a deciso judicial sofre mutaes, incorporando alternativas futuras
acerca dos temas jurisdicionais. Ainda pode ser destacado outro objetivo da deciso
judicial que desempenhar o paradoxo de decidir e disciplinar compreenses do
prprio paradoxo em si.
Ainda pode-se analisar os motivos da deciso judicial na perspectiva de Niklas
Luhmann116. O direito positivo no pode ser visto como um sistema de regulamentao
arbitrrio, pois se encontra dependente de premissas da deciso, de acordo com os
valores existentes no corpo social. O ordenamento jurdico a absoro dos valores
sociais, normas e expectativas de comportamento, as quais so filtradas via processo
de deciso antes de conseguirem a validade. A capacidade de visualizao alm do
positivismo jurdico permite a afirmao de que o texto legal, a partir da leitura,
configura-se em norma jurdica, a qual analisada, interpretada e aplicada nos casos
concretos via intersubjetividade e interpretao de uma parte com o todo, sobretudo no
mbito dos princpios, como salienta Lenio Streck:

A tese da resposta hermeneuticamente adequada , assim, corolrio da


superao do positivismo que discricionrio, abrindo espao para
vrias respostas e a conseqente livre escolha do juiz pelo
(neo)constitucionalismo, sustentado em discurso de aplicao,
intersubjetivos, em que os princpios tm o condo de recuperar a
realidade que sempre sobra no positivismo117.

Aps estas consideraes e com o norte da doutrina processual, as decises


judiciais so o gnero, enquanto que as sentenas, acrdos e decises interlocutrias
so as espcies. Elas podem ser proferidas por um Juiz singular ou mesmo por um
rgo Colegiado. Este foco da pesquisa classificado por Fredie Didider Jr, Paula

116

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1980, p.
119.
117
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Constituio e autonomia do Direito. Revista de Estudos
Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)1(1):65-77 janeiro-junho 2009, p. 76.

71

Sarno Braga e Rafael Oliveira118 em duas: Acrdos e decises monocrticas. A


primeira119 um contedo decisrio derivado de um colegiado de magistrados
proveniente de um Tribunal ou Turma Recursal. Isso porque a deciso judicial no
realizada somente por um membro, mas pela vontade de vrios magistrados
experientes que compem aquele colegiado, os quais esto distribudos em Cmaras,
Corte Especial, Turmas, Sees, entre outras. Para melhor exemplificao, o Tribunal
de Justia do Estado da Bahia composta por Cmaras Cveis, Criminais, em que as
primeiras julgam as aes estudadas referente poltica de cotas.
As decises monocrticas, ainda conforme os referidos autores, so aquelas
conferidas a um dos membros do Colegiado para anlise de determinadas questes.
Em outras palavras, o pronunciamento judicial realizado por um dos membros do
Colegiado de acordo com a lei ou o Regimento Interno do respectivo Tribunal. O
Acrdo, por sua vez, constitudo por trs partes: (a) relatrio (discorrer dos fatos e do
processo); (b) fundamentao setor onde se encontra o ncleo do fundamento
jurdico-social do magistrado sobre o conflito; (c) parte dispositiva o comando
decisrio derivado da fundamentao. O art. 458120 do CPC informa que o relatrio, de
acordo com a prpria nomenclatura, relata os fatos da causa e as circunstncias do
processo; a fundamentao a manifestao de como o magistrado chegou aquela
concluso, sendo direito fundamental do jurisdicionado afirmado na Constituio
Federal de 1988 no art. 93, inciso IX121; parte dispositiva, que a resposta do Judicirio
sobre o pleito, os pedidos do autor.

118

DIDIER JR; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, vol. 2. 5.
ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 284.
119
Art. 163 do Cdigo de Processo Civil vigente: Recebe a denominao de acrdo o julgamento
proferido pelos tribunais..
120
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a
suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o
juiz resolver as questes, que as partes Ihe submeterem.
121
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao;

72

Como se observa, a deciso judicial um documento de estrutura lgica, em


que o direito ser analisado de acordo com os fatos que esto sendo abordados em
cada caso concreto. Ela o produto da dialtica produzida pelas partes em um
determinado processo. Outras caractersticas importantes devem ser evidenciadas.
Tratam-se das funes endoprocessual e exoprocessual. A primeira viabiliza o controle
da deciso judicial, enquanto que a segunda, por seu turno, permite que as partes
tenham conhecimento das razes que motivaram a convico do magistrado122.
A segunda advertncia reside na identificao dos captulos de sentena.
Nesta, pode-se ter a viso panormica do que pleiteado com o ajuizamento da ao e
de como o magistrado deve tratar a causa, evidenciando cada fato que leva a um direito
e o seu consequente pedido. Isso define mais do que uma clareza da tcnica
processual, pois define a distribuio e confirmao (ou no)123 do direito mediante a
concatenao dos fatos e o enfrentamento de cada causa em sua particularidade.
Qual finalidade dos captulos de sentena para a discusso aventada nesta
dissertao? Com a leitura das decises judiciais a respeito da poltica de cotas, notarse- que, na fundamentao, os magistrados, apesar do texto nico e corrido, tratam de
cada direito e suas nuances com a sua devida interpretao autnoma, por partes ou,
como diz Cndido Range Dinamarco124, por captulos. Cada unidade parte de um fio
condutor que interage com a totalidade da fundamentao que dar vida jurdica
deciso. Tal organizao permite a melhor elucidao do entendimento do Poder
Judicirio e de suas formas tcnicas e de palavras, sobretudo por tratar-se e de um
saber especfico, que arte da confeco da deciso judicial. Cada palavra e perodo
so construes jurdicas que tero seus impactos sociais, polticos e econmicos. O
terceiro fator a importncia da fundamentao da deciso. A partir dela, o

122

DIDIER JR; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil - vol. 2. 5.
ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 290.
123
Esclarece-se que, quando o indivduo vai ao Poder Judicirio, mediante o ajuizamento de uma ao, o
mesmo carrega um direito afirmado, mas que ser submetido ao devido processo legal e do direito ao
contraditrio e a ampla defesa para ser convalidado ou no.
124
Definem-se portanto os captulo de sentena, diante do direito o positivo brasileiro e dessas
consideraes, como unidades autnomas do decisrio da sentena. no isolamento dos diversos
seguimentos do decisrio que residem critrios aptos a orientar diretamente a soluo dos diversos
problemas j arrolados, quer no tocante aos recursos, quer em todas as demais reas de relevncias
(...). Fonte: DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de sentena. 4. ed. So Paulo; Malheiros., 2009,
p. 35.

73

Desembargador (no caso analisado) resolve as questes fticas e de direito, mas, em


termos de saber-poder125, no pode ser esgotada dentro destes limites. O Acrdo
um processo derivado de uma interlocuo advinda das partes envolvidas no processo.
Ele advm da linguagem e de suas heterogeneidades (culturais, sociais, referenciais,
lingusticas), em que, mediante as funes interpretativas, incide-se a compreenso que
se deseja para que a sociedade tenha noo do contedo jurdico da deciso. O Direito
um saber cultural, tendo a sua existncia atrelada conduta humana. Destarte, no
pode a deciso judicial referenciar, apenas, a reproduo literal do dispositivo legal:
O mundo jurdico um dos campos mais frteis para a atividade argumentativa,
na medida em que o Direito lida primordialmente com a tarefa de
convencimento. Tal tarefa no se restringe a atuao dos advogados, mas
tambm a justificao das decises. Na atual concepo do Direito, o papel do
juiz no se limita reproduo literal do que se encontra em lei. Ela no
representa todo o direito, mas apenas um dos elementos, talvez o principal, na
atuao dos julgadores. Em certos casos, deve-se admitir a superao do teor
literal da lei, luz dos princpios que do coerncia ao sistema jurdico, bem
126
como pelas consequncias que pojndem decorrer da deciso.

Apesar da doutrina ainda estar caminhando em passos lentos sobre o tema da


interpretao das decises judiciais, ainda permanecendo na redoma tcnicaprocessual, a mesma deve ser estudada no mbito da interdisciplinaridade, em face da
sua dimenso e consequncias alm das normas jurdicas. Tem-se, ai, uma
investigao dos Acrdos do TJBA e do TRF1 sobre a poltica de cotas atravs da

125

Com base em Michel Foucault, pode-se interpretar a deciso judicial para alm das linhas descritivas
de um documento que expe a interpretao do Poder Judicirio. Trata-se de um instituto microfsico,
tcnico, funcional e com finas linhas estratgicas que dispe o corpo poltico em favor do exerccio do
poder, em que o interesse biopoltico no a simples apropriao do corpo pelo Direito, mas o fazer
viver. Pode-se interpretar que a fundamentao das decises judiciais fazem parte da anatomia poltica
(...) como conjunto de elementos materiais e das tcnicas que servem de armas, de reforo, de vias de
comunicao e de pontos de apoio para as relaes de poder e de saber que investem os corpos
humanos e os submetem fazendo deles objetos de saber. Fonte: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
histria da violncia das prises. 34. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2007, p. 27.
126
TOMAZETTE, Marlon. A teoria da argumentao e a justificao das decises contra legem.
Revista
Direito
e
Prxis,
vol.
03,
n.
02,
2011.
Disponvel
em:
<
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC8QFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.epublicacoes.uerj.br%2Findex.php%2Frevistaceaju%2Farticle%2Fdownload%2F1877%2F5049&ei=NVc4U
_W5HsbH0AHyv4GoAg&usg=AFQjCNFTCRLV2670UjJ9SXuqBiipjJE9Gg&sig2=Bf4j-3RMxq0z4wft87MvQ&bvm=bv.63808443,d.dmQ>. Acesso em: 30 mar. 2014, p. 155.

74

busca do acontecimento (Ereignis) do Direito, como faz Lenio Streck, atravs da sua
(des)ocultao, tornando-o visvel atravs do discurso:
[...] deixar e fazer ver o fenmeno do Direito: esta empreitada hermenutica,
uma vez que, conforme Heidegger, o conceito de fenmeno implica sempre um
duplo sentido: o que de si no se manifesta condio de possibilidade do que
127
aparece e pode-ser-levado a mostrar-se. (grifos do prprio autor).

Nota-se, portanto, a arquitetnica da deciso judicial e seus dispositivos legais.


Do outro lado, verifica-se tambm a importncia interdisciplinar da mesma, pois a forma
como integrada a interpretao irradia as consequncias jurdicas, sociais, polticas e
econmicas advindas do Poder Judicirio sobre toda a comunidade e o Estado. Neste
passo, o Acrdo um condutor, para a interpretao de um Colegiado ou ente
monocrtico a respeito de determinado caso concreto, especialmente os fenmenos
sociais mais recentes, como o caso da poltica de cotas nas universidades pblicas.

2.3 O papel da jurisprudncia no sculo XXI

Ao lado das decises judiciais, deve-se ater, ainda que brevemente, sobre as
caractersticas da jurisprudncia e seus efeitos no sculo XXI. Os tribunais ao julgarem
as lides e aplicarem as leis, lidam com casos concretos semelhantes, em que a
tendncia a produo de julgados reiterados com os mesmos fundamentos jurdicos.
No se pode afirmar que a jurisprudncia seja uma atividade meramente
mecnica sob o ponto de vista de suas reiteradas decises sobre um fenmeno social,
mas a consolidao e estabilidade do ordenamento jurdico ptrio, sobretudo num
momento em que a sociedade vive sob a gide de paradigmas e o surgimento dos
neos e dos ismos128.
127

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 289.
128
A sociedade e seus saberes, dentre eles o Direito, vive uma nova atmosfera, em que o ritmo da vida
seguida das apreenses sobre a eficcia das normas jurdicas numa sociedade cada vez mais desigual
e com necessidade de justia diante das diversidades . Isso pe em discusso a sina dos mecanismos
jurdicos e a prpria estrutura do ordenamento Kelseniano na atualidade, em que os mtodos
engessados de aplicao no sustentam a imperadora Vivemos a perplexidade e a angstia da
acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de consumo
rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue

75

Ainda deve ser observado que as decises reiteradas dos tribunais sobre
determinado caso produzem os precedentes e a jurisprudncia, bem como as smulas.
Logo, pode-se notar que os acrdos e o papel exercido pelos Tribunais tm o objetivo
de trazer estabilidade do direito ptrio e os interesses da Carta Constitucional, a qual
resguarda os anseios e os desejos presentes e futuros da sociedade brasileira. Isso
revela o carter programtico e dirigente da referida Constituio vigente. Deve ser
levado em conta que a jurisprudncia tornou-se um elemento essencial do final do
sculo XX e XXI. Isso se deve a dois motivos. O primeiro que, atravs da reforma ou
mantena das decises, as normas jurdicas saem do seu plo meramente positivista e
adentram em questes axiolgicas- interpretativas. Encaixa-se a o papel orgnico da
jurisprudncia, tendo em vista que suas decises repercutem na vivncia e
comportamento da sociedade.
O segundo que a jurisprudncia, atravs dos Tribunais, tem equilibrado e
estabilizado o ordenamento jurdico, proporcionando a consolidao do que fundado
na justia e no justo. A partir de um rgo (Tribunais) e de sua ferramenta (Acrdo), o
direito afirmado visto em sua vivacidade e, mediante interpretao, ganha a forma,
sentido, extenso e efeitos na sociedade. Mesmo diante deste quadro novo, diversas
novidades comprometem a mera estrutura formal e lgica do Direito Positivo, indaga-se,
portanto, o que a jurisprudncia? Ricardo Maurcio Freire Soares 129 conceitua como
fonte estatal e formal do direito, manifestada pelo conjunto reiterado de decises de
Juzes e Tribunais, o qual forma o acervo interpretativo para os futuros julgamentos em
casos similares. Reitera o autor que - mesmo que o direito brasileiro adote o Civil Law,
isto , o imprio da lei escrita e procedimentos formais de sua elaborao,

entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia
pelas ruas com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. (...). Na aflio dessa
hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete, beneficiar-se do distanciamento crtico em
relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma.
Talvez seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade,
ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que em a pretenso
de ser o novo. Mas ainda no sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma
volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. Ver
em: BARROSO, Lus Roberto apud CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalisamo e neoprocessualismo. In
DIDIER JR. (Org). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Editora Podivm, 2009, p.
206.
129
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Curso de introduo ao estudo do direito. 2. ed. SalvadorEditora Podivm, 2011, p. 87-89.

76

jurisprudncia

apresenta-se

cada

vez

mais

como

uma

suplementao

aperfeioamento do ordenamento jurdico ptrio.


Revela-se, portanto, a carncia do direito positivo em lidar com os fatos sociais
e os recentes fenmenos atravs da simples interpretao legal, o que refora a plrima
interpretao atravs de clusulas abertas, discriminaes positivas , todas, porm,
diante da supremacia constitucional. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho130 asseveram que a jurisprudncia uma reflexo exclusiva dos operadores do
direito acerca das decises judiciais apreciadas pelos juzes monocrticos e tribunais.
Advertem os autores que o instituto jurisprudencial vem ganhando novas perspectivas,
no sentido de reconhec-lo como fonte produtora do direito. Orlando Gomes informa
sobre a jurisprudncia da seguinte forma:
Por jurisprudncia entende-se o conjunto de decises dos tribunais sobre as
matrias se sua competncia ou uma srie de julgados similares sobre a
mesma matria: rerum perpetuo similiter judicatorum autocritas. Forma-se a
jurisprudncia mediante o labor interpretativo dos tribunais, no exerccio de sua
funo especfica. Interpretando e aplicando o Direito Positivo, irrecusvel a
importncia do papel dos tribunais na formao do direito, sobretudo a porque e
lhe reconhece, modernamente, o poder se preencher as lacunas do
131
ordenamento jurdico no julgamento de casos concretos.

Em complemento a este ltimo entendimento, inclusive para anlise das


decises judiciais neste trabalho, Trcio Sampaio Ferraz Jnior132 menciona o papel de
uniformizao da jurisprudncia com preenchimento das lacunas normativas e o sentido
geral de orientao, o que permite a maior dinamizao do ordenamento jurdico ptrio
e sua aplicao aos fenmenos sociais. Isso permite que, atravs das decises
judiciais, extraiam-se os objetivos do direito contemporneo, qual seja, a plasticidade
das normas jurdicas, a sua funo social e sua conexo e aplicabilidade com o
princpio da dignidade humana.

130

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil: parte geral. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 20-21.
131
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro, 2001, p. 43.
132
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2003, p. 245-246.

77

No sentido reflexivo-crtico da jurisprudncia, Natacha Tostes133, ao tratar


especificamente do papel da jurisprudncia na atual poca de intensa globalizao,
reitera o papel irreversvel daquela, o que demanda o mnimo de harmonia das relaes
sociais e dos diversos regramentos normativos, bem como a concretizao dos direitos
estabelecidos na Constituio Federal de 1988, sobretudo os direitos fundamentais,
com destaque para a dignidade da pessoa humana. O papel da jurisprudncia
fundamental para orientar uma mnima homogeneidade normativa, atravs da
consolidao do entendimento dos Tribunais, tais como o Superior Tribunal de Justia
(STJ), o Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais em evidncia no presente
estudo. Paralelamente, deve-se ter a conscincia institucional e funcional do Poder
Judicirio como instrumento da paz social, especialmente do trinmio certezasegurana-estabilidade.
Com base no conceito supra, pode-se afirmar que a jurisprudncia consolida o
direito legislado, de acordo com os fatos objeto de lides reiteradas. Ela permite que o
ordenamento jurdico mantenha-se atualizado, acompanhando os fenmenos sociais
que demandam tutela jurdica, sobretudo aqueles que exigem a plena efetividade da
Carta Constitucional. O fato, o texto, a norma e o direito so inseridos num contexto em
que no somente a leitura da letra fria da lei. A jurisprudncia permite renovar a
interpretao dos valores e dos princpios e, conseqentemente, o ordenamento
jurdico. Um dos exemplos o julgado abaixo do STF em que envolve o PROUNI e as
aes afirmativas, em que a discusso remete a princpios da autonomia universitria e
at mesmo sobre os princpios da ordem econmica:
Programa Universidade para Todos (PROUNI). Aes afirmativas do Estado.
Cumprimento do princpio constitucional da isonomia. (...) A educao,
notadamente a escolar ou formal, direito social que a todos deve alcanar. Por
isso mesmo, dever do Estado e uma de suas polticas pblicas de primeirssima
prioridade. A Lei 11.096/2005 no laborou no campo material reservado lei
complementar. Tratou, to somente, de erigir um critrio objetivo de
contabilidade compensatria da aplicao financeira em gratuidade por parte
das instituies educacionais. Critrio que, se atendido, possibilita o gozo
integral da iseno quanto aos impostos e contribuies mencionados no art. 8
do texto impugnado. (...) O Prouni um programa de aes afirmativas, que se
operacionaliza mediante concesso de bolsas a alunos de baixa renda e
133

TOSTES, N. N. G. Judicirio e segurana jurdica: a questo da smula vinculante. Rio de Janeiro:


Amrica Jurdica, 2004, p. 15-16.

78

diminuto grau de patrimonilizao. Mas um programa concebido para operar por


ato de adeso ou participao absolutamente voluntria, incompatvel, portanto,
com qualquer ideia de vinculao forada. Inexistncia de violao aos
princpios constitucionais da autonomia universitria (art. 207) e da livre
134
iniciativa (art. 170) .

Pode ser percebida tambm a necessidade de um vis interdisciplinar e aberto


da interpretao dos Tribunais. Isso porque, no caso das aes afirmativas e da poltica
de cotas, como j fora visto, exige-se uma viso holeistica, visto que comportam
aspectos tnicos, neocoloniais, interculturais, relaes universidade e sociedade
(sentido lato sensu), diretos coletivos, entre outros.

2.4 Conceitos e elementos pertinentes ao estudo das decises judiciais

A natureza interdisciplinar da dissertao impede o seu engessamento sob os


termos tcnicos jurdicos. A extenso da temtica permite, ao menos, estabelecer
conceitos fundamentais do que ser abordado nos documentos jurdicos. No objetivo
deste tpico tecer os pormenores de cada ao ou recurso, mas trazer os elementos
iniciais para compresso das decises judiciais, do que elas tratam, quais as partes,
entre outros.
A grande maioria das decises judiciais so apelaes, isto , um tipo de
recurso. Este, conforme Orione Neto135, um instrumento de via impugnativa de uma
deciso para torn-la sem efeito, fazendo desaparecer o resultado alcanado e a
conseqente substituio da situao anterior. Caso tenha ocorrido uma negativa de
matrcula de aluno que prestou o processo seletivo em universidade pblica como
cotista por ilegalidade ou entendimento diverso do ordenamento jurdico, a parte lesada
pode propor ao perante o Judicirio, tendo em vista que no pode escusar de
apreciar leso ou ameaa a direito, promovendo, assim, o direito de acesos justia
(inciso XXXV do art. 5 da CF/88)136. Caso a sentena seja em desfavor do candidato, o
mesmo pode recorrer para tornar sem efeito a deciso. Tal dinmica ser observada no
134

STF. ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenrio, DJE de 22-3-2013.
ORIONE NETO. Luiz. Recursos cveis. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 3.
136
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
135

79

captulo trs, em que candidatos e universidades - mediante seus rgos de


representao judicial - pleitearo a reforma da deciso perante os tribunais.
Dentre as espcies recursais, h o recurso de apelao, devidamente previsto
no inciso I do art. 496 do Cdigo de Processo Civil137 utilizado em face de sentena que
julgou o processo sem ou com julgamento do mrito, nos ditames do art. 267 e 269,
respectivamente, do CPC. O recurso julgado pelos tribunais, colegiado compostos por
desembargadores, os quais mantero ou no a sentena. Haver tambm em acrdo
a chamada remessa oficial ou reexame necessrio138, caso a sentena for contra a
Unio e o Estado (entes que fazem parte do estudo), isto , contra as universidades
pblicas estaduais ou a UFBa, o juiz encaminhar obrigatoriamente os autos para o
tribunal para reapreciao. Por isso, entender-se- as nomenclaturas das partes
apelante e o (a) apelado (a).
H tambm os recursos de agravo de instrumento, regimental e os embargos
de declarao, todos tambm regulados pelo CPC. O primeiro, conforme o art. 522139
tem o objetivo de modificar deciso interlocutria (decises incidentais no curso do
processo, como o caso do candidato que no teve a liminar concedida no primeiro
grau para matricular-se no curso superior ou mesmo as universidades), desde que
aquela cause parte leso grave e de difcil reparao.
Ao lado deste, o agravo regimental disciplinado pelos regimentos internos dos
tribunais, pois e utilizado para reforma deciso monocrtica do desembargador ou
ministro, isto , por mais que seja um colegiado, o magistrado pode decidir de imediato
certas questes. Com o recurso, a deciso ser submetida aos demais julgadores para
apreciao e, se for o caso, a reforma. Tomando como exemplo o TJ-BA, o agravo
regimental estabelecido nos arts. 319-321 do regimento interno140. Nas decises,

137

Art. 496. So cabveis os seguintes recursos: I - apelao


Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada
pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
139
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como
nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando
ser admitida a sua interposio por instrumento
140
Art. 319 do Regimento Interno do TJ-BA - A parte que se sentir prejudicada por deciso do Presidente,
Vice-Presidentes, Corregedores ou do Relator, nas causas pertinentes competncia originria e
recursal, salvo quando se tratar de deciso irrecorrvel ou da qual caiba recurso prprio previsto na
138

80

aparecero a parte agravante e o (a) agravado (a). Por fim os embargos de declarao
o recurso dirigido ao prprio relator ou juiz para que o mesmo possa apreciar
omisso, obscuridade ou contradio na deciso, visando a sua modificao. H a
parte embargante e o (a) embargado (a).
Ainda existem duas aes para serem mencionadas: ao rescisria e o
mandado de segurana. Enquanto que os recursos so interpostos contra processo no
transitado em julgado, isto , que no tenha sido concretizada a coisa julgada no mais
passvel de recurso, a ao rescisria um ao autnoma de impugnao j lastreada
pela coisa julgada, em que h a reviso do acrdo pelo prprio tribunal, porm em
questes especficas ditadas pelo CPC141. Ela pode ser proposta no prazo de at dois
anos contados do trnsito em julgado da deciso142.
O mandado de segurana uma ao constitucional prevista no inciso LXIX 143
do art. 5 da CF/88 e seu rito disciplinado na Lei n 12.016/2009, em que visa amparar
direito lquido e certo144 da parte impetrante em face de ato ilegal e abuso do poder do
impetrado, este, autoridade pblica ou pessoa jurdica que estiver no exerccio do Poder

legislao processual vigente, poder requerer, dentro de 5 (cinco) dias, que se apresentem os autos em
mesa, para ser a deciso apreciada, mediante processo sumrio, sem audincia da parte contrria e
independentemente de incluso em pauta, a menos que haja retratao
141
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que
foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II - proferida por juiz impedido ou
absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou
de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposio
de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada
na prpria ao rescisria; Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a
sentena; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
142
Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em
julgado da deciso.
143
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
"habeas-corpus" ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
144
Quanto ao direito lquido e certo, a doutrina jurdica define como o direito comprovado de plano, isto ,
precisa ser demonstrado juntamente com a petio inicial. Ele tambm se desdobra na certeza jurdica (o
direito deve estar de acordo com a norma legal); direito subjetivo do prprio Impetrante, Ito , s vida a
proteo de interesse do indivduo que impetra o mandado se segurana; objeto determinado significa
que o mandado de segurana no tem o fim de pleitear prestaes indeterminadas, genricas ou
fungveis. Usa-se o exemplo das decises judiciais. O indivduo que impetra o mandado de segurana
visa anular abuso de poder ou ilegalidade praticada pelos agentes pblicos que representam a
universidade pblica, O direito visa a matrcula e freqncia de quase todos os Impetrantes, configurando
o direito determinado. Ver em: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo.19. ed. So Paulo: Atlas,
2006, p. 734-735.

81

Pblico. Nos processos sero analisados acrdos de apelaes em mandado de


segurana, em que vai se discutir o ato dos agentes das universidades pblicas quanto
ao processo seletivo com vagas para cotistas.

82

CAPTULO III

INTERPRETAO SOCIOJURDICA SOBRE COTAS PARA INGRESSO DE


ESTUDANTES NAS UNIVERSIDADES PBLICAS DA BAHIA
O mundo humano no o mundo das coisas em si, mas dos
smbolos que ele prprio formula para viabilizar sua existncia
sua possibilidade de se comunicar. O mundo do magistrado no
o mundo dos eventos reais, mas das construes lingusticas, por
meio das quais decide, e atravs das quais essa deciso
marcada por sua existncia. Nesse sentido, toda deciso judicial
, antes de tudo, um ato da existncia humana.
Bernando Moltalvo de Azevedo, O Ato de Deciso Judicial:
Uma Irracionalidade Disfarada, 2011, p. 29.

Aps as consideraes sobre a educao como direito fundamental no


ordenamento jurdico brasileiro, bem como a apresentao dos procedimentos
empregados na pesquisa, busca-se, neste captulo, a anlise das decises judiciais do
Tribunal de Justia do Estado da Bahia (TJ-BA) e do Tribunal Regional Federal da 1
Regio (TRF-1) que versam sobre a poltica de cotas nas universidades pblicas
baianas. Elas comportam cinco eixos temticos, localizados na pesquisa e aqui
apresentados na seguinte a ordem: (a) constitucionalidade da poltica de cotas; (b)
candidatos cotistas que cursaram o segundo grau em instituio pblica de ensino,
supletivo oferecido por escola pblica e escola particular como bolsistas integrais; (c)
poltica de cotas para os cursos de ps-graduao em universidades pblicas; (d)
natureza jurdica das instituies de ensino para fins de inscrio em processo seletivo
atravs das cotas; (e) portadores de deficincia e reserva de vagas no processo
seletivo.
Antes da anlise dos acrdos, deve ser esclarecido que o debate sobre as
cotas no mbito do judicirio no pode esgotar-se somente na aplicabilidade das
normas jurdicas. Como ser observado, as nuances de cada caso explanado implicam
na intercomunicao com outras disciplinas para o conhecimento e ampliao do tema
estudado. Para isso, utiliza-se da interdisciplinaridade de forma a permitir o dilogo

83

entre diversos saberes, impelindo o entendimento das aes afirmativas e da prpria


perspectiva da universidade sob diferentes ngulos.
No campo do direito, o intrprete deve atentar para os fatos sociais que rodeiam
os tipos legais, bem como as disciplinas ou saberes que dialogam com determinados
institutos jurdicos. Os fins da cincia jurdica no se esgotam na aplicao pura da
norma, pelo contrrio, precisam dialogar com outros saberes para que, a partir da
interpretao do texto legal, seja extrada a norma jurdica adequada para o caso
concreto. O princpio da igualdade, por exemplo, no pode ser interpretado na questo
das cotas sem a observncia histrica de excluses sociais no Brasil. Da mesma forma,
pelo fato da CF/88 conter as aspiraes de uma sociedade, os operadores jurdicos
devem direcionar a norma de forma que produza estabilidade e harmonia social dentro
das circunstncias sociolgicas da realidade vivida. Tal entendimento ancorado por
Ronaldo Porto Macedo, Oscar Vilhena e Jos Eduardo de Campos de Oliveira Faria,
autores do direto que se ocupam com o debate interdisciplinar no campo jurdico.
Assume-se,

pois,

na

pesquisa

que

fundamenta

esta

dissertao,

que

interdisciplinaridade no direito importante para o estudo das cotas, pois h a busca da


comunicao entre campos de diversos saberes com o objetivo de viabilizar a
construo do conhecimento com uma abrangncia articulada com a realidade social.
Cabe citar a opinio do educador do direito Joo Ribeiro Jr, para quem:
O Direito, portanto, relaciona-se interdisciplinarmente com o conjunto
dos problemas universais da prpria vida humana, diante de valores e
conceitos comuns s mais variadas disciplinas, dentre eles a liberdade,
a moralidade, a justia, a segurana, a eqidade, e ecologia, e assim por
diante, na busca de uma concepo total do mundo e da vida.145

No tocante s cotas, ainda que haja um conjunto normativo devidamente


especificado, elas dependero de outros elementos advindos de disciplinas diversas
para compreenderem questes como racismo, desigualdade social, identidade,
democracia, entre outros. Inclusive, com o estudo interdisciplinar do direito, verifica-se a

145

RIBEIRO JNIOR, Joo. A formao pedaggica do professor de direito: contedos e alternativas


metodolgicas para a qualidade do ensino do direito. 2. ed. Campinas: Papirus, 2003, p. 35

84

prpria crise do direito como disciplina autnoma e de como o mesmo deve posicionarse para a resoluo dos conflitos146.
3.1 Faamos interdisciplinaridade147

A interpretao das decises judiciais do TJ-BA e do TRF-1 realizada


mediante conexo de mltiplas linguagens e conhecimentos? Hctor Ricardo Leis
sustenta que a interdisciplinaridade o ponto de cruzamento entre diversas atividades
de lgicas diferentes. Ela promove, mediante anlise fragmentada, uma sntese
simplificadora, prezando pelo equilbrio entre sabres marcados por uma lgica formal,
instrumental e subjetiva. Valoriza-se o trabalho em equipe, ao mesmo tempo em que
apreciado o aspecto individual de cada saber148.
Da mesma forma que um jurista analisa a formalidade e o contedo jurdico dos
acrdos, paralelamente deve estabelecer a comunicao com outras disciplinas que
dialogam com a realidade redigida na fundamentao de uma deciso judicial. Ao
mesmo tempo em que aquele documento confeccionado, h outras habilidades
tangenciais, distanciando-se da hiperespecializao ou sobre-especializao. De
acordo com Edgard Morin149, os conceitos molares que regem vrias disciplinas esto
esmagados

nelas,

impedindo

uma

reconstruo

pelo

vis

das

tentativas

interdisciplinares e conseqentemente o conhecimento do homem, da natureza e da


sociedade.
O objetivo das cincias humanas, para o referido autor, no conhecer o
homem, mas dissolv-lo, pois a sua aplicabilidade em disciplinas isoladas no contribui
146

SOUSA JNIOR, Jos Geraldo. Ensino jurdico; pesquisa e interdisciplinaridade. In: OAB ensino
jurdico: Novas diretrizes curriculares. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996, p. 96.
147
Expresso utilizada por Edgard Morin, ao tratar da A Antiga e nova transdisciplinaridade.. O autor
estabelece a idia de que, assim como a ONU controla as naes, a interdisciplinaridade controla as
disciplinas. Para o autor, cada disciplina tem o seu territrio e soberania, porm com a rigidez de suas
fronteiras, a troca entre elas torna-se restrita. O dilogo entre ampliam, amadurecem o entendimento
sobre o homem, a natureza e a sociedade de forma conjunta. Ver em: MORIN, Edgard. Cincia com
conscincia. Traduo de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dria. 8. ed. Rio de Janeiro:
Bertrand, 2005, p. 135.
LEIS, Hctor Ricardo. Sobre o conceito de interdisciplinaridade Ago. 2005. Disponvel em: <
http://cursa.ihmc.us/rid=1181318845890_1252767148_7539/CadPesIDCieHum_2005_73_1.pdf>. Acesso
em: 12 nov. 2014, p. 6.
149
MORIN, Edgard. Cincia com conscincia. Traduo de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio
Dria. 8. ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2005, p. 135.

85

para o conhecimento como um todo. Ao contrrio, na interdisciplinaridade h a


intensidade das trocas entre os especialistas com interao entre as disciplinas num
mesmo projeto de estudo150. A interdisciplinaridade, portanto, no acarreta na diluio
das disciplinas compostas de suas individualidades, mas integra-as com a finalidade de
compreender os diversos fatores que incidem na realidade. Para isso, trabalha-se com
diversas linguagens e ferramentas para a constituio do conhecimento atravs de
vasto registro de dados. Para melhor visualizao, Hilton Japiassu informa o seguinte:

Podemos dizer que nos reconhecemos diante de um empreendimento


interdisciplinar todas as vezes em que ele conseguir incorporar os
resultados de vrias especialidades, que tomar de emprstimo a outras
disciplinas certos instrumentos e tcnicas metodolgicos, fazendo uso
dos esquemas conceituais e das anlises que se encontram nos
diversos ramos do saber, a fim de faz-los integrarem e convergirem,
depois de terem sido comparados e julgados. Donde podermos dizer
que o papel especfico da atividade interdisciplinar consiste,
primordialmente, em lanar uma ponte para ligar as fronteiras que
haviam sido estabelecidas anteriormente entre as disciplinas com o
objetivo preciso de assegurar a cada uma seu carter propriamente
positivo, segundo modos particulares e com resultados especficos.151

No contexto de aplicao das normas jurdicas e realidades sociais, o direito


relaciona-se com a interdisciplinaridade, como relata Joo Ribeiro Jnior, em razo da
existncia de diversos conflitos e valores, a exemplo da justia, segurana, moralidade
e a equidade, no intuito de estabelecer uma concepo total do mundo e da vida. O
discurso da fundamentao da deciso judicial, por mais que seja dotada de
imperatividade, ainda insuficiente em si mesma diante da pluralidade de condutas
sociais a serem interpretadas pelo direito, especialmente luz dos princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Por isso, a interpretao jurdica dos
acrdos que versam sobre as cotas deve ter o condo interdisciplinar, vinculando a
cincia jurdica ao contedo sociolgico e filosfico. Mais do que mera demonstrao
das decises, pretende-se apurar, integrar, convergir, incorporar especialidades
diversas para ultrapassar e entender o fenmeno pesquisado alm das ferramentas
jurdicas.
150
151

JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 74.
Ibidem, p. 75

86

O vis interdisciplinar da trade universidade, cotas e decises judiciais no


podem excluir qualquer enfoque, pois necessrio absorver as diferentes
manifestaes. Em outras palavras, a fundamentao do acrdo no pode esquivar-se
dos fatores sociais e histricos condicionantes prtica das cotas, bem como estas no
podem ser exercidas sem o contexto legal, do papel institucional e das misses que
revestem a universidade no sculo XXI. As respostas sobre a interpretao das
decises judiciais perpassam por mltiplas conjecturas, em que nenhuma deve ser
descartada ou simplesmente resumida numa nica resposta de uma nica pergunta.
.
3.2 A constitucionalidade da poltica de cotas

O primeiro bloco de decises est inserido na temtica da poltica de cotas e


sua recepo pela Constituio Federal de 1988, especialmente no que tange ao
cumprimento dos princpios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana,
legalidade e igualdade. Apernas dois processos foram encontrados no stio do TJ-BA,
enquanto que no TRF-1, alm do acrdo do processo n 0019373-62.1999.4.01.3500,
foram encontrados onze decises, de acordo com a tabela a seguir:

Quadro 1 - Decises do TJ-BA e do TRF-1 sobre constitucionalidade das cotas


nas universidades pblicas

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DA BAHIA (TJ-BA)


ESPCIE DE AO/
RECURSO

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS

Apelao em Mandado
de Segurana

0032612-71.2003.8.05.0001

87

Ao Rescisria

35122-9/2006152

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO


(TRF-1)
ESPCIE DE
RECURSO

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS

0013135-35.2005.4.01.3300; 0005274-95.2005.4.01.3300
0004821-03.2005.4.01.3300; 0017619-93.2005.4.01.3300
Apelao Cvel

0002978-66.2006.4.01.3300; 0004172-04.2006.4.01.3300
0002103-96.2006.4.01.3300; 0005727-80.2011.4.01.3300
0012955-82.2006.4.01.3300; 0008703-02.2007.4.01.3300
0008351-73.2009.4.01.3300.
UFRB: 0002220-19.2008.4.01.3300;
0008703-02.2007.4.01.3300

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

Na apelao em mandado de segurana n 0032612-71.2003.8.05.0001,


julgado pelo TJ-BA, o candidato apelado impetrou a referida ao contra a Universidade
do Estado da Bahia (UNEB) com o fundamento de ter sido violado o seu direito lquido e
certo no processo seletivo de 2003 para o curso de Bacharelado em Direito (Campus III,
situado no municpio de Juazeiro). A deciso informa que o candidato apelado fora
aprovado no referido vestibular na 49 colocao das 50 vagas disponveis, porm
alegou ser preterido por outro concorrente com mdia inferior e classificao superior a
152

O andamento da deciso no foi encontrado no sistema de busca de andamentos processual do


TJBA. O nico dado encontrado a informao sobre o reexame necessrio tombado sob o n 000301480.2005.8.05.0105, julgado em 17 de maio de 2006 que modificou a deciso de primeiro grau em
desfavor da autora.

88

dele, em virtude do estabelecimento de 40% das vagas para a populao


afrodescendente que cursou as trs sries do ensino mdio em escola pblica do
Estado da Bahia, conforme Resoluo n 196/2002 do Conselho Universitrio (CONSU)
da UNEB, publicado no Dirio Oficial do Estado da Bahia em 25 de julho de 2002.
O candidato sustenta a inconstitucionalidade da resoluo e a violao do
princpio da isonomia, esta constante na Constituio Federal de 1988 no inciso I do art.
5153. O processo tramitou, no primeiro grau, na 7 Vara da Fazenda Pblica da
Comarca de Salvador- Bahia, em que fora concedida a liminar para que o aluno
apelado fosse matriculado no curso de Direito. No mrito, o mandado de segurana foi
concedido, pois, pelo tempo em que foi ajuizada a ao, o pleiteante j teria concludo o
bacharelado, incidindo na teoria do fato consumado.
A UNEB recorreu da deciso para o Tribunal de Justia do Estado da Bahia,
atravs da interposio do recurso de apelao, em que, aps o julgamento foi provido,
modificando a sentena em desfavor do candidato apelado. A fundamentao do
acrdo pela Quinta Cmara Cvel construda a partir da Ao de Descumprimento de
Preceito

Fundamental

(ADPF)

186/DF

da

Ao

Declaratria

de

Inconstitucionalidade (ADI) n 3197/RJ, ambas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal


(STF). Nelas, foi declarada a constitucionalidade da reserva de vagas (cotas) em
universidades pblicas com base na justia distributiva.
Diante disso, a discusso da lide j se encontrava superada, pois a impetrao
ocorreu em 2003 e a deciso do STF foi em 2012. O fato consumado no poderia ser
considerado, pois os autos apresentam a incerteza jurdica sobre a real concluso do
curso pelo apelado. Tanto que, ao ser intimado sobre este particular, o aluno no
apresentou informaes. O acrdo, ainda que recente, apresenta aspecto temporal
relevante, pois em 2003 a UNEB j instaurava aes afirmativas, as quais j eram
objeto de demanda judicial. Ainda havia a discusso do princpio da igualdade em seu
sentido formal sem a ponderao das conseqncias do estabelecimento das cotas em

153

O art. 5, inciso I da Constituio Federal de 1988 assim dispe: Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio

89

seu sentido jurdico-social, o que, ao contrrio da sentena de primeiro grau, foi


pontuado pelo TJ-BA.
Outro dado importante o julgamento da ADPF n 186 pelo STF. Esta trouxe
um novo paradigma jurdico para o pleito e execuo das aes afirmativas, no que
tange as cotas em universidades pblicas. Diferentemente de uma interpretao formal,
o ingresso de indivduos pela poltica de cotas uma forma de discriminao positiva
para a promoo de uma igualdade material. De acordo com o George Marmelstein 154,
para o cumprimento do art. 3 da Carta Cidad, esta impe o dever de igualar as
posies jurdicas dos indivduos para que possam gozar de direitos de forma
equnime.
O Estado deve reduzir as desigualdades e promover o bem - estar social
atravs da adoo de medidas em favor das pessoas em desvantagens econmicas,
jurdicas e culturais, manifestando, em concreto, a igualdade. Logo, a discriminao no
julgado positiva e no ilegal, pois h o dever de realizao por parte do Estado. A
resoluo, ressaltada no acrdo, determina o estabelecimento da quota mnima de
40% para afrodescendentes, como demonstra o art. 1155. A interpretao do dispositivo
acima elucida a fomentao da poltica de cotas para o ingresso de pessoas que no
tiveram a oportunidade de acesso ao ensino de qualidade que permitisse concorrer com
demais indivduos capacitados para disputar as vagas no ensino superior,
especialmente no Estado da Bahia, em que h o histrico ndice de presena de
pessoas de origem afro-descendente.
Na ao rescisria n 35122-9/2006156 tem como objeto de demanda o
entendimento de que o candidato vaga destinada a afrodescendente na Universidade
do Estado da Bahia (UNEB) deveria ter cursado todo o ensino mdio no Estado da
154

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Atlas, p. 79


Art. 1 - Estabelecer a quota mnima de 40% (quarenta por cento) para a populao afrodescendente, oriunda de escolas pblicas, no preenchimento das vagas relativas aos cursos de
graduao e ps-graduao oferecidos pela Universidade do Estado da Bahia-UNEB, seja na forma de
vestibular ou de qualquer outro processo seletivo. Pargrafo nico Sero considerados afrodescendentes, para os efeitos desta Resoluo, os candidatos que se enquadrarem como pretos ou
pardos, ou denominao equivalente, conforme classificao adotada pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica IBGE. (grifo da prpria Resoluo).
156
O andamento da deciso no foi encontrado no sistema de busca de andamentos processual do
TJBA. O nico dado encontrado a informao sobre o reexame necessrio tombado sob o n 000301480.2005.8.05.0105, julgado em 17 de maio de 2006 e que modificou a deciso de primeiro grau em
desfavor da Autora.
155

90

Bahia, conforme Termo de Reti- Ratificao, o qual alterou a Resoluo CONSU n


196/2002. Registre-se que candidata acionante ajuizou ao contra a UNEB e,
mesmo obtendo xito no primeiro grau, a deciso foi reformada pelo TJ-BA em seu
desfavor, ocorrendo o trnsito em julgado do processo. Isso autorizou o ajuizamento de
ao posterior, qual seja, a ao rescisria, a fim de assegurar a integridade do
ordenamento jurdico, em face de violao constitucional.
Na

discusso

do

mrito,

desembargadora

relatora

estabeleceu

entendimento de que o requisito estipulado na citada resoluo viola o princpio da


igualdade. O critrio da base geogrfica, isto , de que a candidata deveria ter cursado
todo o ensino mdio na Bahia no tem nenhum parmetro ou lgica e produz
desigualdades. At porque, conforme o acrdo, o objetivo de assegurar que certos
grupos raciais, tnicos, sociais ou indivduos sejam tutelados proporcionar que eles
gozem, usufruam os direitos humanos e liberdades fundamentais. Trata-se da
manifestao do principio da igualdade em seu plano material. A discriminao pelo
critrio geogrfico, deixando margem candidatos que cursaram o ensino mdio em
escola pblica de outra unidade da federao desproporcional e sem razoabilidade.
Neste sentido, o TJ-BA julgou procedente a ao rescisria, modificando a
deciso anterior, declarando, inclusive, a violao do princpio da igualdade. Nota-se
que podem ter ocorrido duas situaes, quais sejam: o ingresso da autora no processo
seletivo via cotas ou mesmo o ingresso da mesma em vaga de determinado curso
superior no identificado na deciso.
Dois elementos importantes devem ser suscitados. O primeiro que, atravs do
norteamento conferido pelo princpio da igualdade, o critrio geogrfico encontrou-se
em detrimento com os demais parmetros sociais e econmicos. O segundo opera-se
na prpria segregao institucional em relao a pessoas que convivem com a mesma
desigualdade. Isso significa que indivduos, na maioria formada por jovens, oriundos de
escolas pblicas so afastados da oportunidade de concorrerem a um processo seletivo
na condio de cotista porque no completaram o ensino mdio na Bahia. Tem-se a
uma desigualdade dentro da outra, pois aqueles que vieram das mesmas origens
precrias do ensino pblico, independente da unidade da federao, so submetidos
sumariamente a um rigor discriminatrio e desproporcional em face da base territorial.

91

Por isso, as aes afirmativas aperfeioam a sociedade na atenuao da clivagem


social existente no pas e a promoo de polticas que permitem o acesso
universidade pblica e outros bens.
Ainda nesta discusso, as aes afirmativas no podem ser criadoras de novas
discriminaes, estas em desfavor das maiorias marginalizadas historicamente, mas
que perderam espao que antes detinha em face de um [...] princpio igualador no
Direito157. Joaquim Barbosa158, ao tratar do assunto, salienta que em pases como os
Estados Unidos, para evitar paradoxos, estipularam percentuais mnimos que
garantissem as minorias buscarem a igualdade de condies com o fim de romperem
preconceitos. Os programas e entidades pblicos ou particulares de aes afirmativas
fazem com que a maioria tenha maior parcela das vagas em diversos bens como
escolas, empregos, entre outros, como forma de garantir a democracia do exerccio da
liberdade pessoal e a realizao de no discriminao pela sociedade, a partir do plano
constitucional do princpio da igualdade.
A universidade pblica, diante do seu desafio de agir afirmativamente, deve
tomar decises coerentes para remediar as discriminaes, afastando o formalismo da
prtica jurdica institucional, a fim de que os indivduos marginalizados tenham acesso a
direitos, sobretudo para concretizao da igualdade material. Ainda mais, saliente-se,
que o objeto da demanda judicial foi o acesso a universidade pblica pelas cotas, isto ,
o acesso ao ensino superior, antes usufrudo por alguns, enquanto outros ficavam
margem da sociedade:

O ensino superior de qualidade no Brasil est quase inteiramente nas


mos do Estado. E o que faz o Estado nesse domnio? Institui um
mecanismo de seleo que vai justamente propiciar a exclusividade do
acesso, sobretudo aos cursos de maior prestgio e aptos a assegurar um
bom futuro profissional, queles que se beneficiaram do processo de
excluso acima mencionado, isto , os financeiramente bem
aquinhoados. O vestibular, esse mecanismo intrinsecamente intil sob a
tica do aprendizado, no tem outro objetivo que no o de excluir. Mais
precisamente, o de excluir os socialmente fragilizados, de sorte a
157

GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito


constitucional brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. Junho/ set. 2011. Disponvel
em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/705/r151-08.pdf?sequence=4>. Acesso em: 12
nov. 2014, p. 148.
158
Ibidem, p. 148.

92

permitir que os recursos pblicos destinados educao (canalizados


tanto para as instituies pblicas quanto para as de carter comercial,
como j vimos) sejam gastos no em prol de todos, mas para benefcio
de poucos.

Como as IES pblicas devem observar a realidade das cotas? As aes


afirmativas visam o interesse pblico, a execuo dos direitos fundamentais e as
normas internacionais de direitos humanos. No se observa mais o Estado e seus entes
de forma a ter uma conduta absentesta, mas positiva, para que os indivduos
ingressem na sociedade com dignidade atravs das cotas para usufruir direitos antes
pertencentes a uma minoria. Os indivduos que esto margem de uma educao de
qualidade no progridem na esfera de trabalho e no prprio sistema capitalista, os quais
no podem ser mais visualizados genrica ou abstratamente diante de uma igualdade
formal, mas trat-los de forma especfica, singular, como depreende Flvia Piovesan:

[...] do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe


social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto,
historicamente situado, com especificidades e particularidades. Da
apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado,
mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas
ao gnero, idade, etnia, raa, etc 159

As aes afirmativas realizadas pelas universidades pblicas garantem a fora


normativa da CF/88 quanto aos objetivos estabelecidos no art. 3, dentre eles o da
promoo do bem de todas as pessoas sem qualquer incidncia de preconceitos de
origem, raa, cor, idade e qualquer outra forma de discriminao. Inclui-se tambm a
importncia do estabelecimento do direito diferena, visando justia social, a qual,
hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas derivadas do esforo da
coletividade, mas estabelecer distines, reconhecimentos e incorporar na sociedade
valores culturais diversificados muitas vezes identificados como inferiores em relao
ao que determinado pela maioria160. Da mesma forma, torna-se imperativo para a
universidade ter a cincia de que as aes afirmativas garantem a condio de cidado
159

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max


Limonad, 1996, p. 30
160
Ver acrdo da ADPF n 186. Disponvel em: < http://s.conjur.com.br/dl/acordao-adpf-186-cotasraciais.pdf>. Acesso em: 14. Nov. 2014.

93

no Estado Democrtico de Direito. No se aplica a cidadania somente no quesito de


votar e ser votado, mas na consecuo de um amplo sistema assecuratrio de direitos,
com tambm de cumprir responsabilidades161.

3.2.1 As decises judiciais do TRF-1: interpretao jurdica das cotas sob o prisma de
duas apelaes cveis

Antes de discorrer sobre as decises do TRF-1, foi encontrada na mesma lista


de acrdos do tribunal, mesmo com a utilizao da expresso cotas e UFBA a
apelao cvel em ao civil pblica n 0019373-62.1999.4.01.3500, julgado em 24 de
setembro de 2009. A Universidade Federal de Gois foi a parte apelada. Aps anlise
de seus fundamentos, por mais que no seja referente universidade pblica baiana, o
acrdo amplia a interpretao sobre a temtica em estudo.
O processo trata de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal
de Gois contra a Universidade Federal daquele estado para que fosse observada a
obrigao de reserva de cinqenta por cento das vagas ofertadas em todos os cursos
para os candidatos advindos de escolas pblicas. O MPF sustentou que a falta de
medidas educacionais proporcionou a segregao entre estudantes de escolas pblicas
e particulares, pois os primeiros encontram dificuldades de ingresso nas universidades
pblicas em relao ao segundo grupo, alm da diferena de condies entre as
instituies. Neste sentido, o MPF alegou a existncia de uma concorrncia desigual no
vestibular entre aquelas duas categorias de estudantes, especialmente pela
precariedade do sistema pblico de ensino.
A situao abordada, segundo o MPF, acarretou na violao do princpio da
isonomia e da legalidade como tambm do direito educao pela instituio de ensino
superior apelada, pois somente aqueles candidatos privilegiados e oriundos de escola
particular presumem-se terem concludo um ensino mdio de qualidade, atendendo as
vagas do ensino superior pblico a estes indivduos e consequentemente gerando a
excluso.
161

Ver em: BATISTA, Vanessa Oliveira. Os avanos da proteo das minorias no Brasil. In: JUBILUT,
Liliana et al (Coords). Direito diferena vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 109.

94

O Juiz da Federal da 9 Vara da Seo Judiciria de Gois julgou improcedente


o pedido em desfavor do MPF, motivo pelo qual o mesmo interps o recurso de
apelao, o qual fora provido em parte. O juiz federal convocado, Carlos Augusto Pires
Brando, estabeleceu vrias informaes, mas que podem ser resumidas em quatro
blocos. O primeiro resume-se no entendimento de que o sistema de cotas envolve
questes de ordem jurdica e social. O princpio da igualdade previsto na Constituio
Federal de 1988 legitima a adoo de medidas que visem reduo das desigualdades
constantes na sociedade brasileira, em que as pessoas no podem ser tratadas
desigualmente, salvo nos casos autorizados por lei.
O segundo bloco de fundamentao refora o anterior, no sentido de que no
basta a compreenso de uma igualdade formal, mas diante de um contexto social em
que h indivduos em situaes fticas diversas na exigncia do mesmo direito, isto ,
um cenrio envolvido por estudantes de ensino pblico (com diversos problemas
estruturais e humanos) e do ensino privado (qualificado e voltado para a promoo do
sucesso dos alunos), ambos na busca de uma oportunidade que, em regra, voltada
para todos: a vaga na universidade pblica. O sistema de cotas, de acordo com os fatos
explanados no acrdo, promove a equalizao da desigualdade ao

tratar

desigualmente os desiguais, de acordo com a idia fundamental de Aristteles com o


afastamento da igualdade formal. Por isso, para a manifestao concreta da igualdade
material ou substancial devem ser dadas oportunidades com acesso a direitos.
A prpria fundamentao da deciso judicial confirma a grave desigualdade
derivada da diferena de qualidade entre as escolas pblicas e privadas. Mesmo que a
Constituio Federal estabelea oportunidades iguais para todos os indivduos, a
maioria destes conclui o ensino mdio em escolas pblicas, as quais no oportunizam o
preparo para o acesso ao ensino superior pblico. Nota-se a existncia de parcela de
uma populao com idade para estar na universidade, mas esta no oferece o nmero
de vagas necessrias para atender a demanda daqueles alunos de baixa renda e que
no tem condies de cursarem em instituio de ensino superior privada, confirmando,
assim, a assimetria social e histrica da sociedade brasileira.
O terceiro bloco de fundamentao que a igualdade material no est
associada a uma abstrao jurdica. Ela exige a concretizao, inclusive pela fora

95

normativa da Constituio. Isso faz com que a exigncia da igualdade no seja somente
uma aspirao, mas dentro de um conjunto de programas, como o caso do art. 3
associado aos arts. 6, 205, 206, I, IV, VII e 208, todos da CF/88, tendo como base a
dignidade da pessoa humana. O quarto bloco a consolidao dos trs anteriores.
Diante da previso constitucional e da configurao social da desigualdade, as polticas
pblicas de aes afirmativas permitem a oportunidade para que pessoas
historicamente marginalizadas tenham acesso a um ensino superior pblico de
qualidade, atenuando, assim, as conseqncias provenientes da sua elitizao. Visa-se
com a aplicao constitucional e das aes afirmativas o vislumbramento de uma
sociedade pluralista, diversificada, em que as cotas no podem ser consideradas um
mero paliativo.
Diante destes fundamentos, a deciso judicial afirma a necessidade do Poder
Judicirio garantir - a certa quantidade de pessoas que cursaram o ensino fundamental
e mdio em rede pblica - o acesso s universidades pblicas. O exemplo dado pelo
prprio acrdo foi a Resoluo CONSEPE n 01 de 2004 (Conselho Superior de
Ensino, Pesquisa e Extenso) proveniente da Universidade Federal da Bahia, a qual
estabeleceu a reserva de quarenta e cinco por cento das vagas para alunos de ensino
mdio de escola pblica, descendentes de ndios e quilombolas. Portanto, razovel
para o tribunal a reserva de dez por cento das vagas para Universidade Federal de
Gois.
Em seqncia, tem-se o destaque da deciso constante no processo n
0013135-35.2005.4.01.3300 do TRF-1. Trata-se de mandado de segurana impetrado
por Carolini Rocha Sousa, em que fora aprovada no processo seletivo da UFBa para o
curso de Administrao mediante a classificao de em 121 lugar, sendo que foram
oferecidas 155 vagas. O juzo de primeiro grau concedeu liminar para que a estudante,
parte apelada, fosse matriculada no curso, sendo confirmada, no julgamento do mrito,
a concesso da segurana.
A UFBA interps o recuso de apelao para o TRF-1, sendo o mesmo provido
para denegar o mandado de segurana concedido em favor da estudante. A deciso
traz novamente como fundamentao a resoluo do COSEPE/UFBA n 01/2004, de
julho do mesmo ano, em que atribuiu a aplicao das cotas para o vestibular de 2005.

96

O ato normativo, na tica da turma que julgou o apelo constitucional, pois, mesmo no
tendo o consenso, estabelece a igualdade perante a lei, admitindo as diferenas
aplicadas to somente a alguns casos concretos. O fio condutor da lgica jurdica e
argumentativa para o provimento do recurso o acrdo da apelao cvel n
2006.33.00.002978-0/BA, publicado no Dirio do Judicirio no dia 10 de agosto de
2006, a qual est inserida no rol dos acrdos da tabela acima com a numerao nica
0002978-66.2006.4.01.3300, esta amplamente mencionada nas decises posteriores
sobre a mesma matria.
Qual a importncia dessa deciso? A Desembargadora Federal Selene Maria
de Almeida afirma que as cotas conferem oportunidades para que pessoas
marginalizadas da sociedade e provenientes de ensino pblico tenham condies de
galgar o ensino superior, atenuando a histrica desigualdade social e econmica. Outro
dado que a poltica de cotas tem seu carter compensatrio, pois visa a reparao
dos danos causados pela escravido e miscigenao no Brasil, estas geradoras de
disparidades sociais e de no acesso a determinados bens sociais, como o caso da
educao. Esta, direito social legtimo e exigente de uma conduta ativa do Estado, o
meio que permite aos indivduos terem melhores condies de vida e existncia,
mediante o alicerce da dignidade da pessoa humana.
As universidades, sob a constitucional autonomia conferida no art. 207162,
devem promover os programas dentro da legalidade e dos fins propostos pela CF/88,
conferindo acesso e oportunidades a determinados atores sociais, promovendo, assim,
a igualdade de condies visando no somente o progresso de grupos, mas de toda a
nao. Nestas condies, a resoluo no incompatvel com a Constituio em vigor
e sua metodologia est voltada para a atenuao das desigualdades sociais existentes
com os negros, ndios, pardos, entre outras configuraes de pele e os excludos da
sociedade.
Por fim, o acrdo da apelao cvel n 0013135-35.2005.4.01.3300 menciona
o julgamento da ADPF n 186, a qual declarou constitucional a poltica de cotas nas
universidades pblicas, consolidando os atos destas na promoo do acesso de
162

Art. 207 da Constituio Federal de 1988 As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica,


administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre
ensino, pesquisa e extenso..

97

pessoas ao ensino superior. Diante dessas decises, conclui-se a pertinncia social e


jurdica das cotas. A sua prpria insero e normatizao produto das reivindicaes
da populao na gide do Estado Democrtico de Direito, em que visa o
desenvolvimento

humano

para

que

possa

viver

dignamente

na

sociedade,

preconizando o individual e o coletivo.


As prprias decises no somente ficaram adstritas ao campo do jurdico. Os
contedos das mesmas incorporam o discurso de que as cotas no so um mero
aspecto tcnico, mas um meio de reparao dos danos causados pelo processo
histrico, donde no pode permanecer a mesma situao de segregao social diante
de uma nova conjectura jurdica e humana. Mais do que a efetiva aplicao tcnica e
social do princpio da igualdade, as aes afirmativas, sustenta Adilson Moreira 163 - ao
tratar do mito da inocncia branca no debate das aes afirmativas - promovem uma
institucionalizao de um projeto racial que representa os interesses de todos os
seguimentos da populao brasileira, pois procura criar oportunidades para grupos
marginalizados, afastando o discurso da neutralidade racial e da igualdade formal
sustentadora da supremacia branca do pas 164. Ainda assim, constitucionalidade da
poltica de cotas adentra em desdobramentos de outras decises a seguir.

3.2.2 Outras temticas do TRF-1 derivadas da constitucionalidade das cotas

Outras questes so desdobradas da constitucionalidade das cotas em


universidades pblicas. Com o devido efeito de interpretao, o ponto central deste
bloco o princpio da legalidade e os efeitos da lei em vigor nas relaes sociais
disciplinadas. A construo metodolgica da norma jurdica compreende razes de
163

MOREIRA, Adilson Jos. O mito da inocncia branca no debate brasileiro sobre as aes afirmativas.
In: JUBILUT ET AL (Coord.).Direito a diferena Vol 2. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 87.
164
Em entrevista Revista Carta Capital, Kabengele Munanga, ao ser perguntado sob o mito da
democracia racial, respondeu que: O mito j desmoronou, mas no imaginrio coletivo a idia de que
nosso problema seja social, de classe socioeconmica, e no da cor da pele, faz com que ainda
subsista. Isso o que eu chamo de inrcia do mito da democracia racial. Ele continua a ter fora, apesar
de no existir mais, porque o Brasil oficial tambm j admitiu ser um pas racista. Para o brasileiro ,
porm, uma vergonha aceitar o fato de que tambm somos racistas.. Ver em: MUNANGA, Kabengele. A
educao colabora para a perpetuao do racismo. In: Revista Carta capital. Publicado em:
30/12/2012. Disponvel em: < http://www.cartacapital.com.br/politica/a-educacao-colabora-para-aperpetuacao-do-racismo>. Acesso em: 14. nov. 2014, p. 1.

98

interpretaes que culminam na sua aplicao de acordo com a racionalidade


adequada para a realidade projetada.
Os acrdos do TRF-1, listados abaixo, tratam de trs fatos, que corroboram a
aplicao da legalidade, ou seja, da padronizao de condutas por parte da
administrao pblica na efetivao da poltica de cotas. So elas: a Resoluo n
01/2004; a ficha de inscrio no processo seletivo e a aprovao independente do
sistema de cotas, conforme quadro abaixo:
Quadro 2 - Decises do TRF-1 sobre a Resoluo n 01/2004, questionrio da
ficha de inscrio e direito matrcula independente do sistema de cotas

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL


DA 1 REGIO (TRF-1)
OBJETO DO
PROCESSO

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS

0006006-76.2005.4.01.3300; 0006008-46.2005.4.01.3300;
0004734-47.2005.4.01.3300; 0006217-15.2005.4.01.3300;
RESOLUO N
01/2004 165

0005102-56.2005.4.01.3300; 0004602-87.2005.4.01.3300;
0004823-70.2005.4.01.3300; 0004731-92.2005.4.01.3300
0004734-47.2005.4.01.3300; 0006217-15.2005.4.01.3300
;
0005102-56.2005.4.01.3300; 0004602-87.2005.4.01.3300;
0004823-70.2005.4.01.3300; 0004731-92.2005.4.01.3300
;
0005815-31.2005.4.01.3300; 0004939-76.2005.4.01.3300
;
0004517-04.2005.4.01.3300; 0004732-77.2005.4.01.3300
.
0012819-22.2005.4.01.3300.

165

A Resoluo n 01, de 26 de julho e 2004 do CONSEPE (Conselho Superior de Ensino, Pesquisa e


Extenso) alterou a Resoluo n 01/2002 ao estabelecer a reserva de vagas na seleo para os cursos
de graduao da UFBA realizada atravs de Vestibular.

99

0005907-09.2005.4.01.3300; 0005900-17.2005.4.01.3300;
QUESTIONRIO
NA FICHA DE
INSCRIO

0008246-67.2007.4.01.3300; 0004377-91.2010.4.01.3300;
0002973-44.2006.4.01.3300; 0025080-25.2005.4.01.0000;
0005598-85.2005.4.01.3300; 0002358-49.2009.4.01.3300

DIREITO
MATRCULA
INDEPENDENTE
DO SISTEMA DE
COTAS

0005920-08.2005.4.01.3300; 0009838-20.2005.4.01.3300;
0006513-37.2005.4.01.3300; 0000497-06.2007.4.01.4300
UFRB: 0008702-17.2007.4.01.3300 (UFRB), 001461089.2006.4.01.3300 e 0004515-29.2008.4.01.3300

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

As decises do tribunal no primeiro bloco, tendo como exemplo o acrdo da


apelao cvel n 0006006-76.2005.4.01.3300, tratam da no aplicao da Resoluo
do Consepe n 01/2004, de 26 de julho de 2004. Esta modificou a Resoluo n
01/2002 e regulamentou a reserva de vaga para cotistas no processo seletivo do
mesmo ano de 2004, conforme a disposio normativa a seguir:

Art. 2. Ficam suspensos os efeitos do Art. 35 da Resoluo n 01/02, de


13/03/02, do CONSEPE, em carter excepcional, neste ano, apenas no
que se refere reserva de vagas estabelecida nesta Resoluo ( n
01/2004, de 26/07/2004, do CONSEPE).
Art. 3. Haver reserva de vaga em todos os cursos de graduao da
UFBA, a serem preenchidas conforme estabelecido neste artigo:
I 43% (quarenta e trs por cento) das vagas de cada curso sero
preenchidas na seguinte ordem de prioridade:estudantes que tenham
cursado todo o ensino mdio e pelo menos uma srie entre a quinta e a
oitava do ensino fundamental na escola pblica, sendo que, desses,
pelo menos 85 % (oitenta e cinco por cento) de estudantes que se
declarem pretos ou pardos;. no caso de no preenchimento dos 43%
(quarenta e trs por cento) de vagas reservadas em conformidade com
os critrios estabelecidos na alnea antecedente, as vagas
remanescentes desse percentual sero preenchidas por estudantes
provenitentes das escolas particulares que se declarem pretos ou

100

pardos;. havendo, ainda, vagas remanescentes daquele percentual, as


mesmas sero destinadas aos demais candidatos.
II 2% (dois por cento) das vagas de cada curso sero preenchidas na
seguinte ordem de prioridade:. estudantes que se declarem ndios
descendentes e que tenham cursado desde a quinta srie do ensino
fundamental at a concluso do ensino mdio na escola pblica;. no
caso de no preenchimento dos 2% (dois por cento) de vagas
reservadas por aqueles, as vagas remanescentes desse percentual
sero destinadas aos demais candidatos.
(...)
art. 9 Esta Resoluo tem vigncia a partir da data da sua aprovao,
revogadas as disposies em contrrio.

Ocorre que o art. 35 da Resoluo n01/2002 estabelece que qualquer norma


que alterasse a resoluo, assim como os programas, textos literrios indicados, entre
outras caractersticas das provas teria vigor no vestibular do ano imediatamente
seguinte, caso aprovada at o ms de maro. J as alteraes aps esse perodo, a
resoluo vigoraria para os anos subseqentes166.
Sendo a Resoluo n 01/2004, do ms de julho do mesmo ano, ela no
poderia ser aplicada no vestibular de 2004, mas to somente nos anos subseqentes.
Com isso, a realizao do processo seletivo e divulgao dos resultados, muitos
candidatos que obtiveram classificaes dentro do nmero de vagas foram
surpreendidos, tendo em vista que a incidncia das cotas limitou o nmero para aqueles
que prestaram o vestibular pelo mrito, ocasionando o ajuizamento de aes judiciais
perante a Justia Federal, em que, pela leitura dos acrdos, foram concedidas
medidas liminares para que os candidatos fossem devidamente matriculados nos
cursos que prestaram vestibular.
Seja pelas apelaes interpostas pela UFBA, seja no mbito da remessa oficial,
o fundamento dos acrdos segue o entendimento de que a Resoluo n 01/2002
estabeleceu as regras de direito intertemporal, em que disciplinou os critrios de
aprovao, eficcia e vigncia das alteraes. Em outras palavras, a resoluo n
01/2004 violou a anterior, a qual estabelecia os ditames essenciais para a vigncia e
eficcia das alteraes futuras. Interpreta-se das decises judiciais sobre este caso que
166

Art. 35 Qualquer norma complementar ou alterao na presente Resoluo bem como nos
programas, textos literrios indicados e outras caractersticas das provas vigorar para o Vestibular do
ano imediatamente seguinte, desde que aprovada at o ms de maro; aps essa data, vigorar para os
anos subseqentes.

101

as polticas de cotas so necessrias para a sociedade, porm devem estar de acordo


com os ditames do ordenamento jurdico e as regras estabelecidas por lei anterior. As
regulamentaes devem seguir o princpio da legalidade, pois as condutas devem estar
de acordo com o contedo legal estabelecido, sob pena de nulidade.
A prpria eficcia das cotas deve estar condicionada aos princpios da
legalidade para que os critrios de desigualdade sejam estabelecidos para produzirem
a igualdade. As regras devem ser seguidas para que no viole o direito de outrem e
para fins de que a medida traga mais resultados benefcos que prejuzos. O art. 35 da
Resoluo de 2002 produz outro instituto para a procedncia da poltica de cotas que
a segurana jurdica, evitando que a administrao pblica edite normas que
comprometam os candidatos e pegue-os de surpresa, frustrando, assim, todo o preparo
desprendido para determinado processo seletivo.
Outros acrdos tratam de fatos que circundam sobre o questionrio da ficha
de inscrio do candidato no processo seletivo da UFBA. No processo n 000590709.2005.4.01.3300, em que foi julgada uma apelao cvel, tendo como apelantes a
UFBa e Lvia Maria de Moura Souza. Alega a candidata que prestou o vestibular de
2005, em que, mesmo aprovada no nmero de vagas, no teve a sua matricula
efetivada, pois, no momento da ficha de inscrio, assinalou que adveio de ensino
pblico, o que automaticamente considerou-a como candidata as vagas de cotista. Sem
tal comprovao, acarretou no descumprimento dos requisitos da Resoluo n 01/2004
e, consequentemente, a sua reprovao no vestibular. A aluna, segundo o relatrio do
acrdo, fundamentou que tinha plena conscincia de que no poderia concorrer pela
via das cotas, logo, sabedora da impossibilidade, foi levada a erro no preenchimento do
campo 14 da ficha de inscrio, em que determinava candidata selecionar a sua
origem escolar, isto , se a mesma era oriunda de ensino pblico ou privado.
A candidata, juntamente com outros estudantes que tambm estavam na lide,
em face de terem cursado, ao menos, o ltimo ano do ensino mdio em escola pblica,
marcaram a opo rede pblica, o que implicou na condio automtica de cotista.
Argumentou tambm que a UFBa deveria ter realizado uma anlise global, pois restou
comprovado que a estudante apelada cursou o ensino fundamental em escola privada,
o que a exclua do regime de cotas. Sustentou tambm que o manual do candidato

102

encontrava-se obscuro, pois no esclareceu que o aluno, ao colocar a informao,


estaria concorrendo automaticamente como cotista, inclusive salientando que diversos
candidatos estavam prejudicados por esse sistema adotado pela UFBa.
No mrito, a segurana foi concedida em favor dos outros candidatos que
estavam no mesmo processo com a aluna apelante e esta no foi beneficiada pela
concesso, motivo pelo qual interps recurso de apelao. A UFBa, em resposta,
sustentou que os candidatos preencheram o questionrio como cotistas, sabendo que
no tinham comprovaes. Ademais, a responsabilidade das informaes do
candidato no momento da inscrio. Na anlise do recurso, o tribunal no deu
provimento ao recurso da UFBa, porm modificou a sentena em favor da candidata
apelante. Ao fundamentar o acrdo, o relator menciona o equvoco derivado da falta
de clareza e preciso da redao do campo 14 da ficha de inscrio. Com base no
agravo de instrumento n 2005.01.00.021020-0/BA, menciona o magistrado que a UFBa
deveria ter realizado um exame ponderado de outras informaes fornecias pela
candidata, como a trajetria escolar, a fim de constatar que a mesma no tinha os
requisitos para pleitear vaga como cotista.
Indaga ainda que: (a) a simples pergunta ao candidato se iria participar do
processo seletivo pelas cotas sanaria a situao; (b) existem estudantes que cursaram
o ensino fundamental e mdio em escola pblica se declararam como pretos e,
mesmo assim, poderiam no optar pela cota; (c) a candidata apelada foi aprovada no
nmero de vagas estabelecidas pela UFBa, logo, deve ter a sua matrcula efetivada,
tendo em vista que no deu ensejo a qualquer erro, mas, sim, por parte da IES.
Na apelao cvel 0004377-91.2010.4.01.3300, por exemplo, o TRF-1 negou o
recurso interposto pela UFBa, tendo em vista que o estudante apelado, ao constatar o
erro no preenchimento do carto de inscrio do processo seletivo, requereu a
retificao no prazo determinado no edital para que no fosse includo como cotista, at
porque tambm no preenchia os requisitos para esta reserva de vaga. Mesmo assim,
a UFBa indeferiu sua matrcula, sendo sanado no Judicirio com a sua imediata
matrcula no curso superior. Verifica-se a boa-f do candidato frente ao edital e a
constatao da ilegalidade produzida pela universidade apelante.

103

As apelaes cveis 0008246-67.2007.4.01.3300, 0005900-17.2005.4.01.3300 e


0002973-44.2006.4.01.3300 possuem entendimento contrrio. Na primeira, o TRF-1
afirmou que inexiste qualquer vcio no manual do candidato e que contm informaes
claras e objetivas relativas origem escolar do estudante. Logo, qualquer equvoco
existente decorrente do preenchimento do prprio aluno no momento da inscrio.
Alm do mais, o candidato apelante sequer tinha pontuao suficiente para obter
classificao dentro do nmero de vagas. Na segunda, cuja apelante estudante que
prestou vestibular para o curso de Biblioteconomia da UFBa, o tribunal, confirmando os
fundamentos da sentena e a partir da anlise do manual do candidato,
especificamente o formulrio de inscrio, afirmou que o questionrio no apresenta
qualquer impreciso ou margem para dvidas. No mesmo passo, o candidato tem o
dever e responsabilidade pelas informaes prestadas no momento da inscrio. Por
fim, ressalvou a no violao do direito educao. Para melhor entendimento do
acrdo, cabe a transcrio de parte de seus fundamentos:
Conforme restou fundamentado s fls. 86/89, a impetrante creditou o
equvoco nos dados inseridos no formulrio de inscrio para o
vestibular 2005 errnea interpretao das instrues para o respectivo
preenchimento, sob o argumento de que estas no foram redigidas de
forma clara e precisa.
Todavia, analisando o manual do candidato exibido pela impetrante,
mais especificamente s fls. 64, verifico que o formulrio de inscrio,
antes aludido, vem acompanhado de um questionrio cujos termos no
deixam margem dvida nem faz surgir qualquer impreciso nos
quesitos pertinentes origem escolar do candidato, como adiante se v:
25 TIPO DE ESTABELECI MENTO EM QUE CURSOU A
TOTALIDADE
OU
A
MAIOR
PARTE
DO
ENSI NO
FUNDAMENTAL (1 GRAU)
(...)
27 NATUREZA DA ESCOLA ONDE CO NCLUIU O ENSINO
FUNDAMENTAL (1 G RAU)
(...)
28 TIPO DE ESTABELECI MENTO EM QUE CURSOU A
TOTALIDADE OU A MAIOR PARTE DO ENSI NO MDIO (2
GRAU)
(...)
31 NATUREZA DA ESCOLA ONDE CONCLUIU O U
CONCLUIR O ENSINO MDIO (2 GRAU) (...) (grif os no
originais).
(...)
Este fato conduz esta julgadora a refletir que, acaso preenchesse as
condies de cotista e fornecesse dados que a classificassem como

104

candidata oriunda de escola particular, a impetrante tambm se sentiria


prejudicada, sendo certo que inteiramente responsvel pela
veracidade das informaes que presta no ato do preenchimento do
formulrio de inscrio, sob pena de cancelamento ou indeferimento de
sua matrcula, na forma prevista pelo art. 5 da mencionada Resoluo,
in verbis:
Art. 5 A classif icao quanto procedncia (escola p blica
ou pr ivada), cor ou etnia decorrer das declaraes dos
candidat os no f ormulr io de inscr io no Vest ibular, f eitas
de f orma irrevogvel, perdendo o direito vaga e tendo sua
matrcula cancelada o candidato selecionado em relao ao
qual se const at e, no ato da matrcula ou posteriormente em
qualquer poca, ter prestado inf ormao no condizente
com a realidade quando da inscrio .
Por outro lado, tambm no vislumbro a configurao da alegada leso
a direito fundamental de acesso educao, pois o ato da autoridade
impetrada, longe de afrontar mandamentos inseridos no Texto
Constitucional com ele se coaduna, ao oferecer oportunidade de amplo
acesso aos cursos de graduao s vtimas da excluso scioeconmica. Firme nesse entendimento, no se torna possvel eleger,
como pretende a demandante, os princpios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da eficincia para respaldar a concesso de um
privilgio.

A deciso judicial acima se complementa com a terceira apelao cvel. Nesta,


o tema a mesma afirmao de equvoco na ficha de inscrio que culminou na
insero do candidato apelado na reserva de vagas para cotistas. Ele deveria ter
cincia do contedo do edital e suportar o nus das informaes prestadas, sob pena
de violar o princpio da isonomia. O erro do candidato apelado no pode ser escusvel,
visto que foi derivado da sua negligncia. Diante disso, a apelao fora provida em
favor da parte apelante (UFBa).
Por fim, o ltimo bloco se refere ao direito matrcula dos candidatos
independente do sistema de cotas. Na apelao cvel n 0005920-08.2005.4.01.3300, a
candidata apelada foi aprovada no vestibular para o curso de Medicina, em que logrou
a 82 colocao dentro das 160 vagas oferecidas. A matrcula fora negada, pois,
segundo a UFBa, a recorrida no demonstrou os requisitos para a comprovao de
candidata cotista. Relata o acrdo que no h na ficha de inscrio nenhum campo
para que a apelada pudesse manifestar a sua vontade de prestar o vestibular como
cotista, mas perguntas relacionadas etnia e origem escolar. Mesmo assim, a
aprovao da apelada dentro do nmero de vagas disponveis no retira o seu direito

105

matrcula. Em outras palavras, tanto pela poltica de cotas, quanto pela ampla
concorrncia, a candidata foi aprovada.
Nota-se que todas as questes levantadas nesta temtica abrangem trs
consideraes. A primeira que a poltica de cotas deve estar em conformidade com a
lei e atender aos objetivos a que se destina, sem, portanto, lesar a sociedade diante da
discriminao positiva. A legalidade, a moralidade, a publicidade, impessoalidade e
eficincia das medidas devem imperar no mbito das instituies de ensino superior
pblicas, caso contrrio ser passvel o controle do Poder Judicirio sobre seus atos,
como foi o caso das impetraes dos mandados de segurana.
Como segunda considerao, a universidade, mediante a sua autonomia
estabelecida pela CF/88, ao aplicar o contedo discriminatrio das cotas, deve
harmonizar-se com os seguintes critrios: (a) a norma especfica referente s cotas, no
caso concreto, deve estar de acordo com a norma geral da igualdade, ou seja, deve
estar de acordo com os fins constitucionais; (b) a norma especfica que estabelece as
cotas deve promover o fim pretendido; (c) harmonia entre os meios utilizados para a
execuo da medida e a eficcia para a obteno do fim pretendido pela Constituio
Federal de 1988; (d) a existncia de adequao entre o meio empregado, isto , a
norma que estabelece as cotas com o seu contudo igualitrio e o seu fim pretendido; (e)
a diferenciao estabelecida na lei de cotas deve ser natural e razovel, no podendo
ser caprichosa ou arbitrria; (f) o meio adotado seja promotor de benefcios, devendo
ser o menos gravoso possvel; (g) o motivo da medida que instaura as cotas tem que ter
conexo lgica razovel com o fim167.
De acordo com os requisitos acima e fundadora dos alicerces da terceira
considerao, a constitucionalidade das cotas est associada discriminao positiva
realizada pelas universidades pblicas para que tenha a sua eficcia social sem
promover prejuzos graves coletividade. Por isso, em prol da preservao da
segurana jurdica e do cumprimento efetivo das aes afirmativas, o cuidado com a
edio de novas resolues, a elaborao clara e objetiva de questionrios no momento
da inscrio e a matrcula daqueles que, embora tenham concorrido ou no via cotas,
167

CSAR, Raquel Coelho Lenz. Polticas de incluso no ensino superior brasileiro: um acerto de contas
e de legitimidade. In: BRANDO, Andr Augusto (Org.). Cotas raciais no Brasil: a primeira avaliao.
Rio de Janeiro: DP & A, 2007, p. 22-25.

106

mas lograram aprovao dentro do nmero de vagas estabelecidas em edital devem


ser observados pela instituio universitria, sob conseqncia de instabilidades sociais
e jurdicas.
A constitucionalidade das cotas, especialmente nos termos da fundamentao
da ADPF n 186, produz o primeiro passo para a concretizao do enfrentamento dos
desafios da universidade pblica brasileira. Na viso de Naomar de Almeida Filho,
Renato Ribeiro e Alex Fiza, a IES precisa de um padro de qualidade compatvel com
a contemporaneidade, agregando os valores sociais e a justia social, valorizando todos
os indivduos, inclusive aqueles que precisam de maior amparo para (re)construo do
conhecimento, em face da falta de oportunidade a uma educao de qualidade no
ensino fundamental e mdio; a aproximao da [...] universalidade de acesso, seno
para todos os cidados que tm direito educao plena, mas a todos e todas que
demonstrarem vocao, aptido e motivao para formar-se nos nveis superior de
educao168, o que garante a difuso do conhecimento para todos e no somente para
determinados grupos sociais privilegiados; o comprometimento orgnico da academia
com programas sociais relevantes, [...] capazes de contribuir para a soluo de
problemas nacionais inadiveis, superando distintas modalidades de excluso ou
carncia socialmente estrutural.169, como o caso das cotas.

3.3 Candidatos cotistas que cursaram o segundo grau em ensino pblico, particular
como bolsistas integrais e supletivos em escola pblica.

A segunda temtica refere-se verificao de diversas origens escolares para


fins de processo seletivo com reserva de vagas para cotistas em universidades
pblicas, as quais foram objeto de apreciao dos tribunais: (a) escolar pblica; (b)
escola particular na condio de bolsista integral; (c) supletivo em ensino pblico. De
acordo com a tabela abaixo constam oito acrdos do TJ-BA e quarenta do TRF-1. As
decises pertinentes para o desenvolvimento deste tpico esto inseridas no anexo B:
168

ALMEIDA FILHO, Naomar de; MELLO, Alex Fiza; RIBEIRO, Renato Janine. Por uma universidade
socialmente relevante. Disponvel em: < http://portal.mec.gov.br/dmdocuments/cne_alexfiuza.pdf>.
Acesso em: 12 nov. 2014, p. 1
169
Ibidem, p. 1.

107

Quadro 3 - Decises do TJ-BA e TRF-1 sobre candidatos cotistas que cursaram o


segundo grau em ensino pblico, particular como bolsistas integrais e supletivos
em escola pblica.

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA


(TJ-BA)
ESPCIE DE AO/
RECURSO

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS

Apelao Cvel

0003294-82.2012.8.05.0274; 0011802-85.2010.8.05.0274
0007284-18.2011.8.05.0274; 0005368-12.2012.8.05.0274

Agravo de
Instrumento

64329-7/2009, 0017380-12.2009.805.0000-0 e
0015139-6/2009

Mandado de
Segurana

0018891-96.2009.8.05.0274

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO


(TRF-1)
TIPO DE RECURSO

Apelao Cvel e/ou


Remessa
Necessria170

170

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS


0007655-66.2011.4.01.3300; 0010109-24.2008.4.01.3300;
0019750-65.2010.4.01.3300; 0020369-97.2007.4.01.3300;
0014807-05.2010.4.01.3300; 0006825-08.2008.4.01.3300;
0007969-17.2008.4.01.3300; 0015835-08.2010.4.01.3300;
0006063-55.2009.4.01.3300; 0004976-64.2009.4.01.3300;
0008602-57.2010.4.01.3300; 0016466-83.2009.4.01.3300;
0009544-26.2009.4.01.3300;0003603-32.2008.4.01.3300;
0003408-47.2008.4.01.3300; 0011066-88.2009.4.01.3300;
0000312-87.2009.4.01.3300; 0005993-38.2009.4.01.3300;
0023350-70.2005.4.01.3300; 0014433-28.2006.4.01.3300;
0003637-41.2007.4.01.3300; 0007152-84.2007.4.01.3300;
0019490-90.2007.4.01.3300; 0012672-59.2006.4.01.3300;
0015863-10.2009.4.01.3300; 0022929-70.2011.4.01.3300;

Segundo determina o artigo 475 do CPC, algumas decises judiciais por ele descritas, dependem,
obrigatoriamente, de reviso pelo rgo hierarquicamente superior para produzir efeitos. Logo, a remessa
necessria a devoluo da deciso do rgo julgador para reviso pelo rgo recursal. Somente aps a
confirmao por este, que a sentena produzir efeitos.As decises contra a Administrao Pblica
passam pelo trmite da remessa necessria.

108

0002738-72.2009.4.01.3300;
0008045-07.2009.4.01.3300;
0006622-12.2009.4.01.3300;
0010607-52.2010.4.01.3300;
0016792-09.2010.4.01.3300;
Agravo Regimental171

0015863-10.2009.4.01.3300;
0032736-51.2010.4.01.3300;
0019763-64.2010.4.01.3300;
0013369-46.2007.4.01.3300
0016792-09.2010.4.01.3300

0010064-15.2011.4.01.3300; 0011618-53.2009.4.01.3300
0069413-86.2010.4.01.0000; 0011220-43.2008.4.01.3300

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

Na apelao em mandado de segurana n 0018891-96.2009.8.05.0274 do TJBA, o acrdo trata da demanda entre Carlos Eduardo de Oliveira e a Universidade
Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB). O candidato apelado cursou a 6, 7 e 8
sries do ensino fundamental em escola particular por ser beneficirio de bolsa integral,
enquanto que o restante de sua vida escolar foi oriunda do ensino pblico.
Ao pleitear o acesso ao ensino superior pblico atravs das cotas pelo Prouni Programa Universidade para Todos-, o candidato recorrido foi excludo do processo
seletivo da UESB para o ingresso nas vagas do curso de Bacharelado em Agronomia.
O motivo residia no imperativo legal do art. 1 da Resoluo 037/2008 do CONSEPE
(Conselho Superior de Ensino, Pesquisa e Extenso) e do Edital do Processo Seletivo
070/2008. O primeiro, seguido pelo segundo, dispe que o candidato tem o nus de
comprovar que cursou o mnimo de sete anos de estudos regulares, supletivo ou
equivalentes em escola da rede pblica, compreendida com parte do ensino
fundamental (a partir da 5 srie) e todo o ensino mdio.
Sem qualquer informao pelo acrdo de concesso liminar, a segurana, no
mrito, foi concedida, permanecendo o aluno apelado no curso superior da UESB. Esta
recorreu sob o argumento de que no foram cumpridos os requisitos legais
estabelecidos na Resoluo, restando comprovada a violao ao princpio da isonomia
e da legalidade, ambos positivados na Constituio Federal de 1988. O recurso de
apelao foi conhecido e no teve provimento, isto , os fundamentos da UESB no
foram acolhidos pelo TJ-BA. O acrdo estrutura-se a partir de quatro argumentos. O
171

O agravo regimental, conforme o Cdigo de Processo Civil (CPC) uma espcie de recurso interposto
no prazo de cinco dias para impugnar decises tomadas individualmente pelo relator de outro recurso.
Ele est previsto no regimento interno dos tribunais.

109

primeiro que a reserva de vagas em benefcio de alunos advindos de escolas pblicas


um instrumento de reduo das desigualdades e da distncia da qualidade entre o
sistema pblico de ensino e as escolas da rede particular. Existem indivduos que no
possuem condies de concorrer por vagas nas universidades pblicas, em face da
falta de condies estruturais e humanas do ensino pblico. Isso impede que os
candidatos destas escolas tenham condies de competir com aqueles que advm de
escolas particulares, estes com mais preparo para enfrentar o processo seletivo.
O segundo momento que a deciso explicita a desigualdade econmica. O
fator renda tambm contribui para a segregao social e a importunidade de acesso a
recursos, bens pblicos de forma igualitria. Alm da questo da afro-descendncia, as
pessoas (geralmente negros), pelo fato da sua origem humilde e carente de servios
pblicos de qualidade so marginalizados e impossibilitados de se prepararem para
competir de forma equnime para ingressar no ensino superior pblico. Por isso, as
cotas tem natureza social. O terceiro momento corresponde ao entendimento de que,
como qualquer outra pessoa na mesma condio de bolsista, seja integral ou parcial,
no est em excessivo grau de vantagem em relao aos demais e nem h violao ao
princpio da isonomia. Inclusive, a deciso foi fundamentada a partir de outros julgados
de Tribunais Regionais Federais que tratam do mesmo caso, os quais entenderam pela
prevalncia da hipossuficincia financeira sobre o rigor excessivo da norma que vige o
sistema de cotas.
Ao contrrio do processo n0032612-71.2003.8.05.0001, em que teve como
base a constitucionalidade das cotas a partir da ADPF n 186, a construo deste
julgado foi a partir do art. 5 da LICC (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), hoje
denominada de Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em que juiz atender
aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Os fatos
demonstrados no acrdo e as disposies jurdicas comungam para o entendimento
da necessidade da discriminao positiva e anlise da realidade social, no momento em
que pessoas, na condio de bolsistas em escolas particulares, no esto em
condies e nveis de preparo suficientes para disputar a vaga em ensino superior
pblico como no cotistas. Mais uma vez, o elemento renda foi observado pelo Poder
Judicirio para incidir e fazer valer as costas e o principio da igualdade.

110

O mesmo objeto de demanda judicial foi o processo n

0005368-

12.2012.8.05.0274, em que a apelao interposta pela UESB foi conhecida e no


provida. A candidata apelada foi aprovada no curso de Pedagogia, porm foi obstada
na matricula pela via das cotas, visto que cursou somente a terceira srie do ensino
mdio em escola particular como bolsista integral. O desembargador apontou que o
caso concreto no demandava a aplicao da literalidade da lei, mas sob a
interpretao dos princpios da igualdade e da razoabilidade. Isso porque restou
comprovado que a candidata recorrida estudou durante dez anos em escola pblica, em
que a realizao de terceiro ano em escola particular na condio de bolsista no retira
a sua condio de hipossuficincia.
A deciso, com respaldo de decises de Tribunais estaduais e dos Tribunais
Regionais Federais, salientou que um ano em escola particular no suficiente para
suprimir a condio da apelada de estudante de escola pblica. Alm do mais, sustenta
que os fins das cotas sociais a erradicao da pobreza e das desigualdades. Neste,
para no prejudicar a candidata recorrida, manteve-se a liminar, pois aquela j teria
cursado vrios semestres, em que a revogao causaria prejuzos desnecessrios,
aplicando-se, assim, o fato consumado.
O Acrdo referente apelao n 0003294-82.2012.8.05.0274, o qual
mencionou o apelo acima, seguiu o mesmo entendimento. A fundamentao estabelece
que a reserva de vagas pelas cotas tem o condo de minimizar as desigualdades
sociais. Neste julgado, a fundamentao est consolidada tambm nos arts. 205 e 206,
I da Constituio Federal de 1988.
O acrdo da apelao n 0011802-85.2010.8.05.0274 relata que a candidata
apelada foi aprovada no curso de Bacharelado em Qumica da UESB, em que fora
posteriormente excluda na matrcula por no cumprir os requisitos para o ingresso
pelas cotas. A recorrida, como nos casos anteriores, estudou dois anos dos sete anos
em escola particular na condio de bolsista integral pelo salrio educao, motivo pelo
qual no retira tambm a sua condio de hipossuficincia.
Atravs da comprovao do direito lquido e certo, requisito essencial para a
impetrao do mandado de segurana, a sentena de primeiro grau foi mantida, tendo
como norte da fundamentao os arts. 3, 205 e 208, V, da CF/88, especialmente o

111

segundo, em que determina o acesso do indivduo aos mais elevados nveis de ensino,
pesquisa e criao artstica, conforme a capacidade de cada um. Ainda no que tange
ao ingresso de candidatos s universidades pblicas pela poltica de cotas, h ainda
acrdos

que

julgaram

agravos

de

instrumento

64329-7/2009,

0017380-

12.2009.805.0000-0 e o 0015139-6/2009, todos do ano de 2009, em que possuem


outros fundamentos a serem observados.
No Agravo de Instrumento n 64329-7/2009, a UESB, parte agravante, suscita
que fora deferida liminar em mandado de segurana em favor do candidato agravado. A
deciso determinou que a referida Universidade realizasse a matrcula do candidato no
curso de Odontologia, bem como a sua freqncia s aulas, em face do mesmo ter sido
aprovado na categoria das cotas e ter cumprido todos os objetivos. Ainda que o
Tribunal de Justia tenha convertido o feito em agravo retido, a UESB sustentou que,
mesmo na condio de bolsista em escola particular, o candidato agravado no fazia
jus ao ingresso no curso. Mesmo assim, o tribunal entendeu, no caso em questo, que
a deciso liminar resguarda a fumaa do bom direito e o perigo da demora, requisitos
indispensveis para a concesso da medida. Ainda nesta interpretao, a relatora
afirma que a deciso agravada no tem o objetivo de causar grave dano e difcil
reparao Universidade. At porque, o candidato, em comparao com a instituio
universitria, suportaria graves conseqncias, caso a liminar fosse revogada, ainda
mais se, no mrito, a segurana fosse concedida, pois o objetivo da rea educacional
facilitar que o aluno ingresse no ensino superior.
Por fim, no caso do Agravo de Instrumento n 0015139-6/2009, a estudante
agravada foi aprovada, pelo regime das cotas, no curso de Enfermagem- Obstetrcia.
Informa o acrdo o referido processo que a candidata cursou o ensino fundamental (5
a 8 sries) e o ensino mdio na Escola Cenecista de Jitana, esta instituio particular
de ensino. Ainda assim, o tribunal, em sua deciso, determinou que a instituio de
ensino matriculasse a aluna no curso mencionado, s que, mediante processo
administrativo n 422166, constatou que, por suposto equvoco, a agravada fora inscrita
no regime de cotas, ainda que bolsista no ensino fundamental e mdia em escola
particular. Em deciso administrativa, a matrcula da agravada foi considerada nula,

112

impedindo-a de prosseguir no segundo semestre, em face do princpio da legalidade,


pois a mesma no tinha os requisitos exigidos para o ingresso na condio de cotista.
Com base no Perecer da Procuradoria de Justia, a desembargadora relatora
do agravo de instrumento conheceu e deu provimento ao recurso, cassando a liminar
concedida agravada. Ressalte-se e reitere-se que o fundamento da deciso
consubstanciado no sentido de que a candidata, por estudar o ensino fundamental e
mdio em escola particular na condio de bolsista, no goza do direito de ser cotista.
De acordo com as decises anteriores, os candidatos cursaram poucos anos em escola
particular na condio de bolsista, o que configurava a legitimidade na via das cotas nas
universidades pblicas. No caso em questo, a aluna agravada cursou todo o ensino
mdio e fundamental em escola particular na condio de bolsista, o que lhe confere
mais preparo em relao aqueles que somente que cursaram, por exemplo, duas a trs
sries.
E aqueles que realizaram o supletivo em escola pblica? No reexame
necessrio n. 0014669-51.2010.8.05.0080, Helder Oliveira da Silva impetrou mandado
de segurana contra o Pr-Reitor de Graduao da Universidade Estadual de Feira de
Santana- UEFS, tendo como objeto da demanda a recusa da matricula pela instituio
pelo fato de que o impetrante no se enquadrava nos requisitos para o ingresso no
curso de Bacharelado em Medicina como cotista.
Conforme os autos, o impetrante, segundo a UEFS, como determina a
Resoluo CONSU n 034/06, deveria comprovar que cursou, pelo menos, dois anos
do Ensino fundamental nas sries finais (5 a 8 sries) em escola pblica, bem como o
segundo grau. Ocorre que, o aluno impetrante cursou o primeiro e segundo graus na
Escola Estadual Kleber Pacheco de Oliveira, no municpio de Vitria da ConquistaBahia, em que realizou o exame supletivo na referida instituio de ensino pblico. O
Tribunal de Justia entendeu que o exame supletivo oriundo da rede pblica de ensino
possui o carter de escola pblica, conforme a prpria resoluo mencionada. Isto
quer dizer que, com a concluso do primeiro e segundo graus de instruo em ensino
supletivo, o candidato no pode ser obstado de matricular-se em curso superior dentro
do nmero de vagas destinadas aos cotistas.

113

No que se refere ao TRF-1, diversas decises sobre a temtica foram


encontradas, com destaque para as decises dos seguintes processos: 000606355.2009.4.01.3300,

0012672-59.2006.4.01.3300,

0022929-70.2011.4.01.3300,

0002738-72.2009.4.01.3300 e 0008045-07.2009.4.01.3300. No primeiro processo,


trata-se de recurso de apelao interposta pela UFBa em face de mandado de
segurana concedido pela 3 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia em
favor do estudante apelado Wanderson Ramos de Jesus, o qual pleiteou a vaga no
curso de cincias contbeis atravs das cotas, mas teve sua matrcula negada, apesar
de sua aprovao. O motivo foi que o apelado curou supletivo em escola pblica, o que,
mesmo assim, foi considerado fora dos ditames para a seleo como cotista pela UFBa.
Sem estabelecer uma fundamentao extensa e de acordo com diversos julgados em
casos idnticos, o TRF-1 afirma que o motivo do apelado ter freqentado supletivo em
escola pblica no lhe d nenhuma vantagem em relao aos demais candidatos
advindos de escola pblica. Ademais, o supletivo em rede estadual de ensino
devidamente autorizado e tem natureza de escola pblica, conforme a prpria
resoluo n 01/2004.
Seguindo

mesmo

entendimento,

apelao

cvel

0012672-

59.2006.4.01.3300 reformou a sentena de primeiro grau para conceder a segurana


em favor de candidato recorrente que concluiu o ensino mdio em supletivo oferecido
em escola pblica. Assim como os fundamentos da deciso analisada anteriormente, o
acrdo do recurso ressalta outros pontos importantes. O primeiro que o acesso ao
ensino superior atravs da reservas de vagas pelo sistema de cotas viabiliza a
concretizao do princpio da isonomia e do cumprimento dos objetivos fundamentais
do Brasil, como o caso do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal de 1988, o qual
determina a promoo do bem de todos sem qualquer preconceito ou qualquer outra
forma de discriminao.
O segundo que o dispositivo acima se relaciona com a igualdade e o acesso
educao (art. 205 da CF/88), os quais se comunicam com outro princpio norteador: a
dignidade da pessoa humana. O fato noticiado no recurso j o exemplo prtico: o
candidato apelante, como registrado nos autos, cursou parte do ensino mdio em
escola pblica, porm, por motivos familiares, parou seus estudos. O recorrente

114

reiniciou em rede pblica de ensino supletivo, completando, assim, o ensino mdio, o


que o habilitou a prestar o vestibular na UFBa, logrando aprovao. O histrico escolar
do recorrente, inclusive no supletivo, em que o tempo de formao do indivduo
menor, refora a hipossuficincia do candidato apelante e a sua tutela pela poltica de
cotas, configurando a arbitrariedade da apelada, isto , a UFBa, ao no matricular o
apelante no curso de Direito.
Na apelao cvel n 0022929-70.2011.4.01.3300, o candidato apelado cursou
ensino fundamental e o 1 ano do ensino mdio em escola pblica, tendo obtido a
certificao de concluso do ensino mdio mediante o Exame Nacional do Ensino
Mdio (ENEM). Ao ser aprovado no vestibular da UFBa no curso de Engenharia
Mecnica, a IES negou a sua matrcula, sob o fundamento de que no foi cumprido o
requisito de freqncia de todo ensino fundamental e mdio em escola pblica.
Sustentou a apelante, isto , a UFBa, que o ENEM, bem como o supletivo, desnatura a
poltica de cotas. A segurana fora concedida em favor do apelado e o TRF-1
confirmou-a. No acrdo, constata-se que o tribunal sustenta que o ato de negar a
matrcula do recorrido viola direito lquido e certo, pois os requisitos do art. 3, I, a da
resoluo n 01/2004172 foram cumpridas. Nota-se tambm que se deve ter o
reconhecimento de pessoas de baixa renda que, mesmo com as intempries da vida,
concluem o ensino mdio por mritos prprios atravs do ENEM, o que garante o
acesso universidade pblica e a conseqente promoo do paradigma social. A
conduta da UFBa, neste caso, foi contra a isonomia e essncia das aes afirmativas.
Como em decises anteriores que resguardam o acrdo, as apelaes cveis
n

0002738-72.2009.4.01.3300

0008045-07.2009.4.01.3300

reitera

as bases

constitucionais e internacionais do direito educao e a erradicao de toda e


qualquer forma de discriminao, sobretudo no acesso s universidades pblicas por
pessoas que no tiveram acesso educao de qualidade que promova igualdade de
condies para o ingresso nas instituies de ensino supero pblicas. Neste sentido, os
acrdos tem a seguinte fundamentao. No mbito internacional, as decises do TRF172

Art. 3. Haver reserva de vagas em todos os cursos de graduao da UFBA, a serem preenchidas
conforme estabelecido neste artigo: I 43% (quarenta e trs por cento) das vagas de cada curso sero
preenchidas na seguinte ordem de prioridade: a) estudantes que tenham cursado todo o ensino mdio e
pelo menos uma srie entre a quinta e a oitava do ensino fundamental na escola pblica, sendo que,
desses, pelo menos 85% (oitenta e cinco por cento) de estudantes que se declarem pretos ou pardos;

115

1 mencionam a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de


Discriminao Racial, recepcionada pelo ordenamento jurdico ptrio pelo Decreto n
65.810/1969, em que o item 1 do art. 1, parte 1, descreve o que seja discriminao:
Nesta Conveno, a expresso discriminao racial significar qualquer
distino, excluso restrio ou preferncia baseadas em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica que tem por objetivo ou
efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio num
mesmo plano, (em igualdade de condio), de direitos humanos e
liberdades fundamentais no domnio poltico econmico, social, cultural
ou em qualquer outro domnio de vida pblica.

A presena da isonomia bem como dos dispositivos referentes educao


como direito fundamental convergem para outro princpio consubstanciado no seu
conjunto de valores ticos e sociais, que a dignidade da pessoa humana. A poltica de
cotas, sob esta esfera interpretativa, promove a justia social e incide em uma dinmica
social brasileira marcada por desigualdades histricas. A discusso do Judicirio
envolveu fatos que resvalam no sistema de cotas, como o caso daqueles candidatos
que concluem o ensino mdio em supletivo em escola pblica ou aqueles oriundos do
ENEM.
O que se pode extrair desses julgados? O princpio da igualdade e sua
concretizao permitem a efetivao dos direitos fundamentais e funciona como
estrutura para a democracia. Isso porque deve ser assegurada a todos os cidados a
igualdade e o afastamento das excluses sociais. Por isso, os critrios adotados pelas
universidades pblicas para caracterizar o cotista devem ser razoveis, evitando a
quebra da isonomia e incidncia da desproporcionalidade173.
Ademais, a interpretao da resoluo n 01/20014 deve ser de forma no
gramatical e distante da realidade. Existem indivduos que concluem o ensino
fundamental e mdio em supletivo em escola pblica ou mesmo, na condio de
bolsista integral, concluiu em escola privada, mas que no retira a hipossuficncia. A
repercusso da isonomia pode ser observada ainda em algumas decises no tocante
173

BAYMA, Ftima. Reflexes sobre a constitucionalidade das cotas raciais em universidades


pblicas no Brasil: referncias internacionais e os desafios ps-julgamento das cotas. In: Ensaio: aval.
pol. pbl. Educ., Rio de Janeiro, v. 20, n. 75, p. 325-346, abr./jun. 2012. Disponvel em:
<http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/23909.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2014, p. 340.

116

ao bolsista integral em escola particular, em que alunos permaneceram mais tempo


nessa condio do que outros. Neste sentido, deve haver uma discriminao em
relao ao tempo de cada indivduo que permaneceu nesta condio? Quem esteve
mais tempo como bolsista no deve ter direito de ser cotista? So questes que a
universidade deve participar para no fomentar segregaes.
Estes questionamentos convergem para outro: a qualidade da instituio
escolar pblica. Mesmo que, inicialmente, seja um objeto indireto ao que est sendo
abordado, ela se apresenta interligada diretamente s aes da universidade no
estabelecimento da poltica de cotas e, por derradeiro, na produo de decises
judiciais. Para isso, abrem-se dois plos de discusso: (a) a m-f institucional; (b) a
escola como valor simblico.
Lorena Freitas174, ao tratar do ensino no Brasil, sustenta a m-f institucional.
Os problemas com a educao pblica afeta o seu objetivo de promover a cidadania,
constatando a falha do dever de oferta de possibilidades aos jovens subirem na vida. A
m-f refere-se s articulaes do micropoder nas esferas estatais a nvel de
planejamentos e decises sobre alocao de recursos. Atravs de um percurso
histrico da educao nacional, a autora afirma que, atualmente, o ensino fundamental
encontra-se universalizado, porm ainda h altos ndices de improdutividade nas
escolas pblicas, ocorrendo uma crise qualitativa, porque os alunos tm rendimento
aqum do esperado, formando as bases dos altos ndices de repetncia.
Associa-se tambm o descaso do Estado com a populao em detrimento de
uma classe mdia crescente e legtima para exigir os suportes sociais. O bem-estar
produziu um processo especfico de socializao para certas classes, isto , enquanto
alguns detm uma legitimidade de sujeitos dignos, a ral (palavra utilizada pela
pesquisadora):

A crueldade da m-f institucional est em garantir a permanncia da


ral na escola, sem isso significar, contudo, sua incluso efetiva no
mundo escolar, pois sua condio social e a prpria instituio impedem
a construo de uma relao afetiva positiva com o conhecimento.175
174

FREITAS, Lorena. A instituio do fracasso. In: SOUZA, Jesse. Ral brasileira: quem e como vive.
Belo Horizonte: Editora UFMG,2009, p. 294-301.
175
Ibidem, p. 301.

117

Mesmo adentrando numa escola no criada para eles (particular), no


acompanharo o curso, formando uma massa de indignos 176 com dificuldades de
socializao e exerccio da cidadania. Vai-se alm: pela precariedade do ensino, da
concentrao e da capacitao, o aluno no tem condies de acompanhar o preparo
daqueles que freqentam uma escola de qualidade, em que oferecer maiores
condies para aqueles indivduos obter xitos nos cursos universitrios e profisses
elitizadas. A leitura de Lorena Freitas depreende o questionamento das cotas, sua
eficcia e reduo das desigualdades sob o contexto da qualidade e formao do aluno
no ensino fundamental e mdio. Diante deste quadro que a universidade, visando a
promoo da dignidade do indivduo e a igualdade atravs da reformulao de seus
currculos sob o ponto de vista multicultural, pretende-se evitar discriminaes e
promover oportunidades para os alunos derivados de escolas pblicas.
Por fim, a referida autora destaca outro elemento da dinmica escolar que
repercute na ontologia das aes afirmativas e consequentemente nas cotas, como o
caso do poder simblico:

[...] a prpria instituio a grande responsvel pela violncia simblica


que parte dos professores dispensam aos seus alunos: o seu
funcionamento precrio que acirra a violncia que muitas vezes os
primeiros direcionam aos segundos. Esse pertencimento de classe
explica tambm a substituio do ressentimento pequeno-burgus pelo
desinteresse e sentimento de impotncia ou pelo envolvimento pessoal
e engajamento poltico manifestados por muitos professores
provenientes de fraes de classe mdia, cuja maior estabilidade
econmica no cria o ressentimento e o retraimento no dio que muitas
vezes o medo pr-reflexivo de ser confundido com a ral gera nos
pequeno-burgueses. E o que reina nas escolas pblicas um
sentimento de impotncia, mal-estar, desinteresse e desnimo coletivo,
e os profissionais da educao no sabem o que fazer, pois, por mais
que se esforcem, no conseguem lutar contra a fora contrria que
advm da prpria instituio177.
]

Mesmo com a visualizao de lides no Poder Judicirio sobre as cotas em


universidades pblicas, a visualizao de problemas no ensino fundamental e mdio
176

FREITAS, Lorena. A instituio do fracasso. In: SOUZA, Jesse. Ral brasileira: quem e como vive.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009, p. 298.
177
Ibidem, p. 300.

118

reverbera no ensino superior, pois o material humano, o indivduo diferenciado que faz
parte da discriminao positiva reduzido a sua sorte, fomentando a violncia simblica
do prprio sistema educacional. Por isso, a citada autora coloca a educao como
instituio do fracasso.
Pierre Bordieu, ao estabelecer que o sistema social (re)produz desigualdades,
afirma que a populao acredita no poder da educao como instrumento de ascenso
social, pois o aumento do grau de estudo diretamente proporcional perspectiva
econmica, ou seja, quanto maior for instruo, maior ser o sucesso do indivduo em
termos econmicos178.
Na prxis, revela-se o contrrio, pois a escola que tem o emblema de
libertadora um dos fatores mais eficazes de conservao social. Atravs do ensino
perpetua-se a diferena de classes e excluses sociais, tendo em vista que aqueles que
tiveram mais condies para obter melhores resultados tem mais possibilidades de
estarem nos lugares mais altos da pirmide. A dinmica social [...] fornece a aparncia
de legitimidade s desigualdades sociais, e sanciona a herana cultural e o dom social
tratado como dom natural179 e, ao lado da no produtividade, abrange um quadro de
alunos pobres que no desejam ingressar no ensino superior, pois a sina dos mesmos
a labuta para a sua sobrevivncia e de sua famlia.
A escola um campo de lutas e formas cristalizadas, em que difcil ou at
mesmo impossvel a promoo de mudanas, configurando, assim, a violncia
simblica. Atravs de Bordieu, verifica-se que os alunos de camadas mais baixas
possuem mais dificuldades de adentrar na universidade, pois, quanto mais pobre e
excludo, menores so as expectativas no mundo educacional 180. Diante destes
aspectos, a universidade precisa assumir auto-reflexes na conduo da poltica de
cotas, tendo em vista que se busca a reduo das desigualdades e a insero das
minorias, o que promover uma reconstruo da coletividade e do acesso a educao
superior, bem como a rediscusso da cidadania.

178

BOURDIEU, P. A escola conservadora: as desigualdades frente escola e cultura. In: NOGUEIRA,


M. A.; CATANI, A. Escritos de educao.Petrpolis: Vozes, 2010, p. 41.
179
Ibidem, p. 41.
180
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010, p. 10.

119

3.4 A poltica de cotas para os cursos de ps- graduao em universidades pblicas


Na anlise do acervo do TJ-BA, consta a apelao em mandado de segurana
n 0000086-04.2010.8.05.0099, cuja ementa discorre sobre poltica de cotas no mbito
da ps-graduao, conforme o anexo C. J no TRF-1, nenhuma deciso da mesma
natureza foi encontrada:

Quadro 4 - Decises do TJ-BA sobre a poltica de cotas para os cursos de psgraduao em universidades pblicas

DADOS DOS ACRDOS LOCALIZADOS NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO


DA BAHIA
Apelao em Mandado de Segurana n 0000086-04.2010.8.05.0099
TJ-BA
TRF-1

No encontrado acrdo sobre o assunto

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

A demanda originada no processo origina-se na excluso do candidato apelado


do curso de Ps-Graduao em Gesto Pblica Municipal a distancia da UNEB Plo
de Ibotirama-Ba, em que, mesmo no sendo selecionado pelo critrio das cotas, fora
aprovado dentro do nmero de vagas disponveis. O estudante apelado impetrou
mandado de segurana, em que foi concedida a liminar determinando que a UNEB
procedesse com o cadastro e matrcula do candidato aprovado, sendo confirmada a
concesso no mrito. A Universidade, mesmo assim, interps o recurso de apelao, a
qual foi negado provimento.
O TJ-BA fundamentou a deciso no sentido de, mesmo que o indivduo no
tenha preenchido os requisitos para a vaga dos cotistas, pela sua colocao fez jus
vaga pelo critrio da livre concorrncia, no sendo razovel que a Universidade
apelante negue a matrcula ao apelado por inadequao da inscrio. Em outras
palavras, o acrdo, sob referncia jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1
Regio em caso semelhante, sustenta que descabida a negativa de matricula pela

120

universidade pblica que aprovado no nmero de vagas pela livre concorrncia, ainda
que no seja pela via das cotas.
De um lado, deve ser analisado que o candidato pleiteante de vaga em
universidade pblica pela poltica de cotas estabelecido previamente, no momento do
ato, no podendo ser procedido aps o xito do vestibulando. Extrai-se do julgado a
utilizao da poltica de cotas no mbito da ps-graduao em universidade pblica, o
que permite a entrada de indivduos que no tenham acesso ao desenvolvimento e
aperfeioamento aps a graduao.
A deciso remete incidncia da poltica de cotas numa esfera educacional
diferenciada. Ela traz os efeitos do ineditismo, pois a quase unanimidade das decises
apuradas versa sobre a reserva de vagas na graduao. Ainda assim, destaca-se a
preocupao do Poder Judicirio com as aes afirmativas e suas conseqncias na
sociedade. Os acrdos so o espelho de como as cotas realizam o reposicionamento
do espao acadmico das universidades pblicas. Esta dinmica, segundo Jos Jorge
de Carvalho181, que comeou no ambiente da graduao, tem o potencial para difundirse em outros setores, como a ps-graduao, corpo docente e pesquisadores.
O exemplo ilustrado pelo autor a pesquisa envolvendo a Universidade de So
Paulo, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Unicamp, Universidade de Braslia,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Universidade Federal de So Carlos e
Universidade Federal de Minas Gerais, em que, num universo de 18.400 acadmicos,
maioria com ttulo de doutorado, 18.330 so brancos, enquanto somente 70 so negros,
sem presena de indgena.
O autor, na anlise de sua amostra, identifica que o quadro dos professores,
quase em sua totalidade formado por pessoas autodeclaradas brancas que, em seu
tempo de discente, teve poucos colegas negros no ensino fundamental e mdio e
menos ainda no ensino superior, ps-graduao, mestrado e doutorado, configurando
num confinamento acadmico elitizado. Atravs da deciso estudada, infere-se a
importncia do papel do Judicirio na extenso das aes afirmativas, sobretudo no
mbito da educao superior.
181

CARVALHO, Jos Jorge de. O confinamento racial do mundo acadmico brasileiro. In Revista usp,
So
Paulo,
n.68,
p.
88-103,
dezembro/fevereiro
2005-2006.
Disponvel
em:
<
http://www.usp.br/revistausp/68/08-jose-jorge.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2014, p. 89-92.

121

3.5 A natureza jurdica das instituies de ensino para fins de inscrio em processo
seletivo atravs das cotas
Qual a natureza da instituio escolar daquele que pleiteia a universidade
pblica pelas cotas? H direito reserva de vagas queles que, em face da
precariedade do ensino pblico, estuda numa escola filantrpica? E as escolas que
recebem benefcios pblicos municipais e estaduais? Podem ser consideradas pblicas,
tendo em vista aos alunos que no possuem condies de arcar com o ensino privado?
Qual o posicionamento dos tribunais? Eis as indagaes a respeito deste tpico, em
que algumas das decises esto no anexo D. Foram encontradas trs decises do TJBA e quinze do TRF-1:
Quadro 5 - Decises do TJ-BA e TRF-1 referente a natureza jurdica das
instituies de ensino para fins de inscrio em processo seletivo atravs das
cotas

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA BAHIA


(TJ-BA)
TIPO DE RECURSO
Apelao Cvel

NUMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS

0001905-61.2010.805.0103
0008687-56.2010.8.05.0274
0001408-48.2012.8.05.0274

ACRDOS EMITIDOS PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO


(TRF-1)

TIPOS DE RECURSO

Apelao Cvel

NMERO DOS PROCESSOS LOCALIZADOS


0016792-09.2010.4.01.3300; 0002289-85.2007.4.01.3300;
0005250-62.2008.4.01.3300; 0022287-10.2005.4.01.3300;
0008754-13.2007.4.01.3300; 0002358-49.2009.4.01.3300;
0005503-45.2011.4.01.3300; 0016193-36.2011.4.01.3300;

122

0006859-80.2008.4.01.3300

Agravo Regimental

0030983-25.2011.4.01.3300; 0019603-68.2012.4.01.3300
0003122-35.2009.4.01.3300; 0006780-33.2010.4.01.3300
0012902-96.2009.4.01.3300; 001280006.2011.4.01.3300

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

Na Apelao em mandado de segurana n 0001905-61.2010.805.0103, a


Apelada prestou vestibular para o curso de Bacharelado em Direito na UESC, em que
optou pelo sistema de cotas. Ao ser aprovada, a candidata foi matricular-se, porm foi
obstada pelo fato de no ter os requisitos exigidos pela Resoluo nv64/2006 do
CONSEPE, parte integrante do Edital n127/2009 do processo seletivo. Exige-se, para
ser contemplado (a) pelas vagas destinadas aos cotistas, o candidato (a) ter cumprido o
requisito de ter cursado todo o ensino mdio e os ltimos quatro anos do ensino
fundamental em escola pblica.
S que o histrico escolar da aluna apelada informa que a 5 srie do Ensino
Fundamental foi cursada na Cooperativa Educacional de Ilhus BA, instituio de
natureza privada, o que inviabiliza qualquer concesso de vaga pelas cotas. Em face do
ocorrido, foi impetrado mandado de segurana, em que o Juzo da Comarca de Ilhus
concedeu liminar para que a candidata fosse matriculada e, no mrito, foi concedido o
mandado de segurana. A UESC interps o recurso de apelao para o TJ-BA, a qual
reformou a deciso de primeiro grau, ou seja, denegou a segurana em desfavor da
candidata apelada.
A fundamentao do acrdo consiste em trs partes. Conforme a
desembargadora relatora, o direito lquido e certo que enseja a impetrao do mandado
de segurana inexiste nas provas apresentadas pela apelada. Isso porque impera o
princpio da legalidade e da autonomia universitria, em que h o critrio da realizao
de ensino mdio e parte do fundamental exclusivamente em escola pblica, justamente
para viabilizar que pessoas possam ter oportunidades de ingressar ao ensino superior e

123

que no tiveram chance de preparo para concorrer com os demais candidatos que
tiveram melhor preparo em escolas particulares:
A deciso sustenta a eficcia do art. 3 da Constituio Federal de 1988, no
tocante a reduo das desigualdades e a proteo de direito de grupos tnicos e
sociais marginalizados da sociedade e afastados do processo de progresso e
desenvolvimento do pas. Paralelamente, a permanncia da aluna apelada pela via das
cotas distancia os objetivos estabelecidos na Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao.
Segunda parte: conforme entendimento jurisprudencial do Superior tribunal de
Justia- STJ, os critrios estabelecidos pela instituio universitria foram dentro da lei
razoveis e proporcionalidade, tendo como base a aplicao do princpio da legalidade
e da veiculao ao edital. Logo, o Poder Judicirio no pode criar excees subjetivas,
sob pena de violao do princpio da segurana jurdica. A terceira parte da
fundamentao ressalta que, por mais que a candidata apelada tenha realizado a 5
srie em Cooperativa Educacional de Ilhus, esta de natureza privada, logo,
equiparada com as escolas privadas, distanciando-se do quanto estabelecido pelo
edital e violao do princpio da isonomia. Tanto que a LDB cita apenas duas vezes a
palavra filantropia, dando-lhe carter de ensino privado, de acordo com o texto legal
dos arts. 20, IV e 77, respectivamente:

Art. 20. As instituies privadas de ensino se enquadraro nas seguintes


categorias:
I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que so
institudas e mantidas por uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas de
direito privado que no apresentem as caractersticas dos incisos
abaixo;
II - comunitrias, assim entendidas as que so institudas por grupos de
pessoas fsicas ou por uma ou mais pessoas jurdicas, inclusive
cooperativas educacionais, sem fins lucrativos, que incluam na sua
entidade mantenedora representantes da comunidade; III confessionais, assim entendidas as que so institudas por grupos de
pessoas fsicas ou por uma ou mais pessoas jurdicas que atendem a
orientao confessional e ideologia especficas e ao disposto no inciso
anterior;
IV - filantrpicas, na forma da lei.( grifo nosso)
Art. 77. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas,
podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou
filantrpicas que:

124

I - comprovem finalidade no-lucrativa e no distribuam resultados,


dividendos, bonificaes, participaes ou parcela de seu patrimnio sob
nenhuma forma ou pretexto;
II - apliquem seus excedentes financeiros em educao;
III - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola
comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso
de encerramento de suas atividades;
IV - prestem contas ao Poder Pblico dos recursos recebidos.

Por fim, adotando o parecer da Procuradoria de Justia com resguardo do


entendimento do STJ, no se aplica a teoria do fato consumado, pois a ao foi
proposta em 2010, no se encontrando a apelada em vias de concluso do curso de
Direito. A discusso conexa resume-se do fato da natureza jurdica das instituies de
ensino fundamental e mdio. Na demanda da apelao n 0008687-56.2010.8.05.0274,
a candidata apelada foi aprovada, no regime das cotas, no curso de Bacharelado em
Direito na UESB.
A candidata foi obstada de matricular-se, pois no preencheu o requisito
previsto no Edital do Processo Seletivo em consonncia com a resoluo do CONSEPE
n 037/2008, alterado pela Resoluo CNSEPE n 79/2009, isto , por ter cursado da 5
a 7 sries do ensino fundamental em Escola Comunitria mantida pelo Poder Pblico.
O juiz de primeiro grau concedeu a segurana, motivo pelo qual a UESB recorreu da
deciso, em que foi negado provimento. O desembargador, em seus fundamentos,
assinala que a instituio de ensino mantida pelo poder pblico e que ministra ensino
gratuito equiparada s instituies pblicas de ensino para o fim de habilitao de
seus alunos a concorrerem s vagas de graduao universitria pelo sistema de
reservas de vagas. A excluso da apelada foi arbitrria e desprovida de razoabilidade,
pelo motivo de no atender a teleologia da poltica de cotas, a qual viabiliza a incluso
social por vias compensatrias do acesso de alunos hipossuficientes s cadeiras das
universidades pblicas. Afirma ainda a deciso que os tribunais mencionados
reconhecem a equiparao das entidades educacionais de carter filantrpico e
assistencial s instituies de rede pblica, ainda que sejam de natureza privada.
Ainda no sentido institucional, a apelao n 0001408-48.2012.8.05.0274, tendo
como recorrente a UESB, trata de deciso concedida em mandado de segurana em
benefcio do candidato apelado, em que ao mesmo fora negada a vaga pelas cotas no

125

curso de Bacharelado em Cinema e udio Visual matutino. Informa o apelante que o


apelado no cumpriu os requisitos da Resoluo UESB/CONSEPE n 60/2009 e
037/2008, ambas alteradas pelas Resolues n 21/2010 e 67/2010, isto , o
cumprimento dos anos cursados em escola pblica.
S que o apelado freqentou o ensino fundamental em instituio conveniada
com a Secretaria de Educao do Estado da Bahia (DIREC 03) Alagoinhas, na
CENEC Companhia Nacional de Escolas da Comunidade, o qual foi admitido
mediante processo seletivo e bolsa de estudo integral. Neste sentido, a instituio
escolar, sendo mantida pelo ente federado tem natureza de escola pblica, o que
legitima que o apelado cumpriu o requisito estabelecido pelo regulamento do processo
seletivo da UESB, isto , a comprovao de parte de vida escolar em instituio pblica.
Quais decises do TRF-1 podem ser destacadas? Na apelao em mandando
de segurana n 0019172-10.2007.4.01.3300, o candidato apelado foi aprovado no
vestibular de 2007 da UFBa para o curso de Engenharia Mecnica, porm foi obstado
de realizar a matrcula, pois estudou todo o ensino fundamental e as 1 e 2 srie do
ensino mdio na Fundao Jos Carvalho, entidade filantrpica, isto , sem fins
lucrativos, situado no municpio de Pojuca (Bahia). Tal instituio no atendia aos
requisitos da resoluo n01/2004, em que no foi considerada como escola pblica.
Ainda assim, a liminar foi concedida em favor do estudante apelado determinando a
realizao da matrcula, sendo confirmada no mrito a concesso da segurana.
O recurso de apelao interposto pela UFBa no foi provido, ou seja, a
sentena foi mantida em favor do candidato recorrido.

Conforme o TRF-1, no

julgamento do recurso, a entidade filantrpica em questo bem como outras, como a


Fundao Bradesco, citada na deciso, so enquadradas como pessoas jurdicas de
direito privado, de acordo com o art. 20, IV da LDB. Inclusive, no h disposio
normativa que equipare as filantropias s escolas pblicas. Nota-se, portanto, que o
acrdo segue o entendimento do processo n 0001905-61.2010.805.0103 do TJ-BA.
Ainda que os fundamentos da deciso estejam em desfavor do candidato
apelado, o TRF-1, pela fora da teoria do fato consumado, tendo em vista a fora da
liminar que garantiu o direito de matrcula ao estudante apelado e o tempo do processo,

126

aplicou-se a teoria do fato consumado por estar o estudante apelado na IES desde 31
de outubro de 2007.
Diferencia-se o caso acima a apelao n 0005250-62.2008.4.01.3300. Nesta,
Emilio Carneiro dos Santos, parte apelada, foi aprovado no vestibular da UFBa, no
curso de Geologia, porm sua matricula fora negada por no cumprir os requisitos do
art. 3, I, a da resoluo n 01/2004 do CONSEPE, qual seja, da comprovao do
histrico em escola pblica. No registro dos fatos do acrdo, consta que o estudante
cursou da 5 a 8 sries no Colgio Estadual Abelardo Moreira, de carter pblico,
enquanto que o ensino mdio em instituio privada Centro Educacional Cenecista
Luiz Rogrio de Souza. Este colgio faz parte da Campanha Nacional de Escolas da
Comunidade, considerada como de utilidade pblica, devidamente regida por Decreto,
em que h o convnio com a prefeitura para a oferta de escola gratuita a uma
quantidade de quinhentos alunos de origem humilde no ensino fundamental e mdio.
Nota-se, pela presena do municpio, a possibilidade de crianas e adolescentes o
aceso educao. Neste passo, em face de receber subsdios do poder pblico, a
natureza da prestao educacional coaduna com a poltica de cotas, pois permite a
retirada de pessoas da segregao social, dando-lhes chances atravs da educao de
galgar uma vaga na universidade pblica.
Observa-se tambm a manifestao do estudado tribunal na apelao cvel n
0006859-80.2008.4.01.3300 trata de irresignao da UFBa pelos fato da 3 Vara
Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia ter concedido mandado de segurana
em favor do apelado Enio de Lima Barreto, em que foi reconhecido o direito do mesmo
de ingressar no curso de Engenharia de Minas da IES recorrente na condio de
cotista. A discusso decorre do fato de que o estudante apelado cursou o ensino
fundamental e mdio no Centro Educacional e Assistencial Quijinguense CEAQ, de
natureza filantrpica (sem fins lucrativos). O voto do desembargador relator que a
referida instituio escolar era, naquele momento, mantida pelo errio, quais sejam,
pelo Estado da Bahia e pelo municpio, equiparando o recorrido como aluno oriundo de
escola pblica, motivo pelo qual justifica e seu direito de pleitear o processo seletivo
atravs das cotas. O apoio do poder pblico e o no pagamento de mensalidades

127

consolidam a condio de hipossuficiente, cumprindo o candidato apelado os requisitos


para ser cotista.
Observa-se a interpenetrao das aes afirmativas em diversas instituies
que promovam a educao, desde que de acordo com a lei. A eficcia das cotas nas
universidades pblicas passa pela base poltica e jurdica, tendo como elementos
essenciais instituies escolares com apoio dos entes federados para promover a
educao para aqueles indivduos desprovidos de ensino de qualidade no oferecidos
pelo Estado.

3.6 Cotas e portadores de deficincia


Outra temtica encontrada em decises judiciais sobre a insero dos
portadores de deficincia como tutelados pelo sistema de cotas. Deste assunto, s foi
encontrado um acrdo e to somente no TJ-BA, no tendo nenhuma deciso do TRF1 a respeito:

Quadro 6 - Decises do TJ-BA sobre cotas e portadores de deficincia

DADOS DOS PROCESSOS LOZALIZADOS


TJ-BA

Apelao em Mandado de Segurana n 000208123.2010.8.05.0141 e Embargos de Declarao n 000208123.2010.8.05.0141/50000

TRF-1

Nenhum acrdo foi encontrado

Fonte: Stios eletrnicos do Tribunal de Justia do Estado da Bahia e do Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio (TRF-1).ltimo acesso em 14/11/2014. Levantamento do autor.

O candidato apelante impetrou mandado de segurana pleiteando vaga em


instituio de ensino superior pblico no curso de Bacharelado em Odontologia pela via
das costas por ser portador de deficincia fsica. Em seus fundamentos, alegou que art.
28 do Decreto Lei n 3.298/1999, o qual dispe sobre o acesso de aluno naquela

128

condio especial, oriundos do ensino fundamental ou mdio, de instituies pblicas


ou privadas educao profissional, com o fim de promover oportunidades no mercado
de trabalho.
Sustentou que os arts. 6 e 7 da Lei n 7.853/89 versam acerca da incluso
dos portadores de deficincia na esfera governamental, especialmente no que tange
educao. Afirma tambm que a Lei n 8.112/90, referente ao regime jurdico dos
servidores pblicos civil da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais
prev a reserva de vinte por cento das vagas em concurso pblico aos portadores de
deficincia. Por fim, sustenta que no foram observadas a garantia de reserva de vaga
no ensino superior para aos deficientes fsicos, o que culmina na suposta violao
constitucional da Resoluo do CONSEPE de n 037/2008, alterada pela resoluo de
n 79/2009.
O Juzo de primeiro grau denegou a segurana, motivo pelo qual interps
apelao para o TJ-BA. O recurso foi conhecido, porm, no mrito, negado provimento.
A fundamentao segue a lgica de que o apelante deveria preencher os requisitos
legais referentes s condies para ingresso no ensino superior pelas costas. Ademais,
o desembargador reator ressalta que a legislao pertinente a da poltica de cotas,
enquanto que a Lei n 3.298/99 s tutela a garantia de acesso de indivduos portadores
de deficincia fsica educao profissional e no ao ensino superior, como explicitado
pelo Apelante. O relator afirma tambm que os arts. 6 e 7 da Lei n 7.853/89 prev o
acesso educao aos portadores de deficincia fsica, porm no explcita ou
especfica a obrigatoriedade quanto ao ensino superior.
Da mesma forma, a Lei n 8.112/90 no pode ser indicativa para o pleito do
apelante, visto que tal legislao reserva to somente as vagas referentes ao concurso
para o ingresso em cargo pblico e no em vaga em ensino superior. Por fim, orienta o
julgado que, caso o apelante pleiteasse a vaga em universidade pblica pelas cotas,
deveria cumprir os requisitos constantes em Resoluo e no Edital do processo
seletivo, isto , a comprovao de, no mnimo, sete anos de estudos regulares no
ensino da rede pblica.
Diante da leitura e debate das decises judiciais, consideraes devem ser
aventadas. A primeira que a atuao do Poder Judicirio no se restringe UFBa. No

129

TRF-1 foram localizados processos tendo como parte a Universidade Federal do


Recncavo (UFRB), como mencionado no captulo dois. A presena de acrdos neste
particular representa que a universidade pblica est cumprindo o seu papel no tocante
s aes afirmativas, pois o fato principal e norteador da discusso judicial so as
costas. Mais do que a expanso das universidades federais o cumprimento dos
direitos sociais e a diminuio das excluses e a eficcia material do princpio da
igualdade:
O Poder Judicirio o meio de controle dos atos das universidades pblicas,
evitando-se, assim, ilegalidade e abusos por parte da instituio. Da mesma forma,
garante-se, atravs das decises judiciais, a preservao dos objetivos da CF/88,
dentre eles o princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, bem como o
exerccio da cidadania. Da mesma forma, a determinao judicial tambm um dos
meios para que a prprias universidades pblicas revise as resolues que instituem as
cotas, aperfeioando as formas de acesso por indivduos socialmente segregados.
A leitura dos acrdos demonstra que h o cruzamento de dados raciais com
os scio-econmicos, de acordo com a realidade social de cada unidade da federao.
Para isso, at em prol da igualdade, a poltica de cotas, para que possa atingir a sua
eficcia e menos prejuzos, deve, conforme salienta Kabengele Munanga:
[...] em todas as universidades o critrio uma porcentagem para os
negros, outra para os brancos e outra para os indgenas, todos
provenientes da escola pblica. Dessa forma, os critrios se cruzam: o
tnico e o socioeconmico. Tudo depende da composio demogrfica
do estado. Em Roraima, por exemplo, sugeri que se destinasse um
porcentual maior para a populao indgena, proporcional demografia
local.182

A universidade no pode deixar de promover os direitos socais ou deix-lo de


forma secundria. A conscincia coletiva deve promover a discusso para minimizar as
distores sociais, bem como a participao dos atores sociais que esto inseridos no
contexto da universidade, dentro e no entorno. Isso significa a participao democrtica
institucional sobre a sua tomada de decises e seu destino para com a sociedade, o
182

MUNANGA, Kabengele. A educao colabora para a perpetuao do racismo. In: Carta capital.
Publicado em: 30/12/2012. Disponvel em: < http://www.cartacapital.com.br/politica/a-educacao-colaborapara-a-perpetuacao-do-racismo>. Acesso em: 14. nov. 2014, p. 1

130

multiculturalismo, a democracia e, sobretudo, a cidadania. As dificuldades podem ser


encontradas nos direitos fundamentais, como afirma Mireille Delmas- Marty, pois a
heterogeneidade do regime jurdico dos direitos fundamentais e a impreciso de muitas
das definies estabelece a complexidade da argumentao183.
Jrgen Habermas, ao estabelecer o dilogo entre democracia e direito, afirma
que o [...] o procedimento democrtico fundamenta e legitimidade do direito 184. Para
que a universidade cumpra a funo social da poltica de cotas deve recuperar o
sentido da democratizao, universalizao, o direito e a humanizao. Destarte, no
se pode pensar em universidade sem que a mesma cumpra os objetivos
constitucionais, atenuando as desigualdades sociais e promoo da dignidade da
pessoa humana. Da mesma forma, a instituio universitria deve se aproximar da
coletividade e no apenas circunscrita ao seu redor, sendo um agente promovedor de
qualificao dos indivduos aos cursos superiores e o cumprimento das aes
afirmativas.
Por fim, devem ser discutidos os meandros da fundamentao judicial sobre a
poltica de cotas. Esta deve ser vista alm da mera declarao constitucional, mas
analisada no mbito da sua fundamentao, pois esta pode guardar, na sutileza da
manifestao legal e da presena do intrprete, a permanncia da discriminao e do
status quo, mediante a pseudo-predominncia dos direitos fundamentais. A poltica de
cotas deve ser vista pelos tribunais de forma mais ampla e no no mero discurso de
aplicao normativa, a qual exige, para produo concreta e efeitos sociais, a
observao da democracia, dos movimentos sociais, do multiculturalismo e a
identidade.185

183

DELMAS-MARTY, Mireille. A lei no tem mais todos os direitos. In: DARTON, Robert; DUHAMEL,
Olivier (Orgs.). Democracia. Traduo de Clvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 165.
184
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad.Flvio Beno Siebeneichler.
2. ed. v.I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 191.
185
O conceito de identidade evoca sempre os conceitos de diversidade, isto , de idadania, raa, etnia,
gnero, sexo, etc.. com os quais ele mantm relaes ora dialticas, ora excludentes, conceitos esses
tambm envolvidos no processo de construo de uma educao democrtica. MUNANGA, kabengele.
Diversidade,
identidade,
etnicidade
e
cidadania.
2012.
disponvel
em:
<
http://www.acaoeducativa.org.br/fdh/wp-content/uploads/2012/09/palestra-kabengelediversidadeetnicidade-identidade-e-cidadania.pdf>. acesso em: 19. nov. 2014, p. 6.

131

CONSIDERAES FINAIS
O levantamento e estudo dos acrdos do Tribunal de Justia do Estado da
Bahia e do Tribunal Regional Federal da 1 Regio sobre a poltica de cotas nas
universidades pblicas baianas possibilitam reflexes. Estas so constitudas com base
em distintos fatores como as decises judiciais; o fundamento; o discurso. O aspecto
notvel que o Poder Judicirio proferiu acrdos inditos e histricos em relao ao
acesso ao ensino superior. As fundamentaes contidas naqueles documentos
consolidaram a necessidade das aes afirmativas e da aplicao da reserva de vagas
para grupos excludos da distribuio e gozo de direitos fundamentais. Notam-se, a
partir da, construes prticas de tentativa de justia social. A Constituio Federal e
seus objetivos constantes no art. 3 e os princpios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana sustentaram a viabilidade jurdica da poltica de cotas, juntamente com
as legislaes pertinentes, tais como o Estatuto da Igualdade Racial e a deciso do
Supremo Tribunal Federal no julgamento da constitucionalidade das cotas atravs da
ADPF n 186.
Saliente-se que, conforme buscou-se demonstrar na pesquisa, no se tratam de
acrdos sobre uma demanda simples, mas na quebra de paradigmas atravs de
decises do Poder Judicirio fundado em polticas pblicas. Paralelamente, promove-se
a busca de direitos para desigualar e fazer com que pessoas tenham a oportunidade de
angariar direitos excludos historicamente. Dois entes se destacam. Primeiramente a
educao pelo seu carter de formao humana e, segundo, o ensino superior e sua
importncia no atual contexto poltico e econmico, antes reduto exclusivo de uma elite
brasileira branca e detentora do poder. Os acrdos manifestam estes dois entes,
confirmando o papel do Poder Judicirio na aplicao da lei.
A segunda reflexo derivada da primeira. A leitura das decises no origina
apenas a determinao para que as instituies de ensino superior pblicas cumpram a
obrigao de matricular o candidato e permiti-lo freqentar o curso. Pelo novo momento
vivido na realidade brasileira, os tribunais, mediante a apreciao da violao (ou no)
dos direitos dos candidatos, regularam as condutas das instituies de ensino superior
pblicas na execuo do sistema de cotas. A inaplicabilidade de resoluo, a condio

132

da hipossuficincia de estudantes que cursaram o ensino mdio em escolas privadas


na condio de bolsista integral so exemplos que s surgiram com a prtica da ao
afirmativa, em que as ilegalidades foram anuladas pelo Judicirio. Este realiza o
controle sobre as universidades, fazendo valer as normas constitucionais. As demandas
judiciais sobre a poltica de cotas traam os comportamentos a serem adotados ou no
pelas instituies universitrias pblicas, aperfeioando seus sistemas normativos
internos, bem como a atuao social em favor das aes afirmativas, evitando-se,
assim, atos graciosos ou em desconformidade com o ordenamento jurdico.
A terceira reflexo resume-se no fundamento de que, por mais que sejam
produzidas as decises judiciais, o Poder Judicirio por si s no resguarda o fomento
de uma sociedade justa. A desigualdade entre as escolas pblicas e particulares no
ensino fundamental e mdio continuam, no que acarreta na permanncia das distores
e excluses de pessoas do acesso ao ensino superior pblico. Outros direitos sociais,
de igual valor social e jurdico, devem ser concretizados para estabelecer a ponte de
dilogo, sobretudo, entre o ensino mdio e superior, como alimentao adequada,
moradia, educao de qualidade, transporte pblico, entre outros.
Em outras palavras, o acesso universidade no deve centrar-se somente nas
cotas, mas estas serem o produto do dilogo entre direitos que ampliem e qualifiquem
as aes afirmativas, sobretudo no mbito da escola pblica, a qual enfrenta problemas
materiais e humanos para a promoo da sua qualidade. As decises judiciais inspiram
aes polticas do Estado para o melhor preparo dos estudantes e a exigncia de
concretizao de outros direitos sociais que incidem diretamente na isonomia e na
dignidade da pessoa humana. Isso remete condio da universidade como um agente
participativo da democracia na discusso de tais questes. Caso permanea o quadro
atual, as cotas sero atos isolados, enquanto que o Judicirio ser apenas um rgo de
resguardo de direitos.
A quarta reflexo reside na manuteno de uma ordem social. De um lado, por
mais que os direitos fundamentais sejam mencionados pelos acrdos, o ensino
anterior ao superior apresenta as mesmas mazelas, o que torna o Judicirio como
paliativo para a concretizao dos direitos fundamentais. O discurso destas normas,
apesar dos seus efeitos para todos, limitado para atender os interesses e os clamores

133

das massas. O Judicirio no pode avanar em aes que so adstritas ao Legislativo e


ao Executivo. Refora-se, portanto, a funo da universidade de aproximar-se da
coletividade.
Do mesmo modo, questes mais profundas no so enfrentadas, tanto pelos
tribunais, quanto pelos poderes pblicos. Mais do que o comando decisrio competente,
decidir sobre cotas e aes afirmativas envolve o necessrio conhecimento sobre a
democracia brasileira, os instrumentos de ao e reivindicao dos movimentos sociais
dos grupos excludos e, principalmente, da identidade, fator intersubjetivo que norteia o
direito diferena. O imprio do princpio da igualdade no revela a sutileza de que os
postos de poder proclamam o discurso de uma discriminao neutra, tendo como pano
de fundo de que os direitos fundamentais e atuao dos tribunais so suficientes para
promover a justia social.
Diante da crise constitucional de efetividade de direitos e os registros de
enfrentamentos sobre a consolidao da democracia pem em questionamento o
exerccio dos direitos fundamentais, bem como a utilizao de interpretaes que visam
anular qualquer prtica de instabilidade social, mantendo-se s vistas o cumprimento do
poder pblico e a demonstrao de efetividade do Judicirio, enquanto que a justia
distributiva violada em pontos especficos que do ensejo a sua prtica social. Isto ,
a fundamentao da deciso judicial que trata das cotas pode ocultar a manuteno
ideolgico-jurdica do poder de uma elite branca.
A deciso judicial sobre as cotas no um fim, em razo da prpria limitao
do direito em adentrar em elementos significativos para a discusso pormenorizada das
aes afirmativas na sociedade brasileira e o papel da universidade neste contexto.
Porm, o instrumento judicial estudado o meio para revelar interpretaes do atual
significado da universidade pblica alm do que proclamado pela norma jurdica, isto
, identificar elementos discursivos que engendram a universidade como espao de
lutas e transformaes sociais.

134

REFERNCIAS

ABBAGNAMO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.


ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.Trad. Virglio Afonso da Silva. 5.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008
ALMEIDA FILHO, Naomar de; MELLO, Alex Fiza; RIBEIRO, Renato Janine. Por uma
universidade socialmente relevante. Disponvel em: <
http://portal.mec.gov.br/dmdocuments/cne_alexfiuza.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2014.
ALMEIDA, Vanessa Severs de. Educao em hanna arendt: entre o mundo deserto e
o amor ao mundo. So Paulo: Cortez, 2011.
ALMEIDA, Silvia Maria Leite de. Acesso educao superior no Brasil: uma
cartografia da legislao de 1824 a 2003. Tese (doutorado) Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, Faculdade de Educao, Programa de Ps-Graduao em
Educao, Porto Alegre, 2006.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituio
portuguesa de 1976. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2001.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. Reviso e
apresentao de Adriano Correia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicabilidade dos princpios
jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato da deciso judicial: uma irracionalidade
disfarada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011
BAHIA. Constituio do Estado da Bahia. Salvador: Assemblia Legislativa do Estado
da Bahia. 1989. Disponvel em: <
http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd56/politica/ref.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2014.
BARRETO, Maria Raidalva Nery. Polticas pblicas para o acesso e permanncia no
ensino superior: o projeto Faz Universitrio. Salvador: Universidade do Estado da
Bahia (UNEB), 2008.
BATISTA, Vanessa Oliveira. Os avanos da proteo das minorias no Brasil. In:
JUBILUT, Liliana et al (Coords). Direito diferena vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2013.
BAYMA, Ftima. Reflexes sobre a constitucionalidade das cotas raciais em
universidades pblicas no Brasil: referncias internacionais e os desafios psjulgamento das cotas. In: Ensaio: aval. pol. pbl. Educ., Rio de Janeiro, v. 20, n. 75, p.

135

325-346, abr./jun. 2012. Dsponvel em:


<http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/23909.pdf>. Acesso em: 12 nov.
2014
BERTLIO, Dora Lcia de Lima. Racismo e desigualdade racial no Brasil. In: DUARTE.
E. C. P; BERTLIO, D. L. L; SILVA, P. V. B (Orgs). Cotas raciais no ensino superior
entre o jurdico e o poltico.Curitiba: Juru, 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
______. ______. 7 reimpresso. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros,
2004.
BOURDIEU, P. A escola conservadora: as desigualdades frente escola e cultura. In:
NOGUEIRA, M. A.; CATANI, A. Escritos de educao.Petrpolis: Vozes, 2010a .
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010d..
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que educao Coleo Pequenos Passos. So
Paulo: Brasiliense, 2007.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 48. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.
______. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Republica. Direito
educao. Braslia: Coordenao Geral de Educao em SDH/PR, Direitos
Humanos, Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos, 2013.
_______. Ministrio da Educao. Igualdade e Autonomia. Audincia Pblica sobre a
Constitucionalidade de Polticas de Ao Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior,
Supremo Tribunal Federal. Braslia, 2010. Disponvel em: :
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAcao
Afirmativa>. Acesso em: 30. Jul. 2014
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio (RE) 594.018-AgR, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=2>. Acesso
em: 22 jul. 2014.
______. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 demaro
de 1824. In: BRASIL. Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo: Atlas,1981.
______. Constituio (1891) Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro, 1891. Disponvel em <

136

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso
em 24 jul. 2014,
_____. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos doBrasil.
Promulgada em 16 de julho de 1934. In: BRASIL. Constituies do Brasil. 5.ed., So
Paulo: Atlas, 1981.
______. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de
novembro de 1937. In: BRASIL. Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo:
Atlas,1981.
______. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. In:
BRASIL. Constituies do Brasil. 5. ed., So Paulo: Atlas,1981.
______. Lei n. 11.096, de 13 janeiro de 2005. Institui o Programa Universidade para
Todos (PROUNI), regula a atuao de entidades beneficentes de assistncia
social no ensino superior, altera a Lei n. 10.981, de 9 de julho de 2004, e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, 14 jan. 2005.
Disponvel em: <http://www.in.gov.br>. Acesso em: 14 nov. 2014.
______. Projeto de lei do Senado n 213 (2003). Substitutivo ao Projeto de Lei do
Senado, do Sr. Paulo Paim, sobre a instituio do Estatuto da Igualdade Racial, em
defesa dos que sofrem preconceito ou discriminao em funo de sua etnia, raa e/ou
cor. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/paulopaim/pages/vida/publicacoes/texto/Estatuto_da_Iguald
ade_Racial_Novo.pdf>. Acesso em: 19/11/2014.
CAGGIANO, Mnica Herman S. A educao como direito fundamental. In: RANIERI,
Nina Beatriz Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao: aspectos
constitucionais. So Paulo; Editora da Universidade de So Paulo, 2009.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: DIDIER, Fredie
(Org.). Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: Jus Podivm,
2009.
CARNEIRO, B. P. B; NOVAES, I. L. Regulao do ensino superior no contexto da
contemporaneidade. In: NASCIMENTO, A. D.; HETKOWSKI, T. M. Educao e
contemporaneidade. pesquisas cientficas e tecnolgicas. Salvador: EDUFBA, 2009.
CARVALHO, Jos Jorge de. O confinamento racial do mundo acadmico brasileiro. In
Revista usp, So Paulo, n.68, p. 88-103, dezembro/fevereiro 2005-2006. Disponvel
em: < http://www.usp.br/revistausp/68/08-jose-jorge.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2014
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional teoria do estado de da
constituio/Direito constitucional positivo. Belo Horizonte, Del Rey, 2009.

137

CELLARD, A. A anlise documental. In: POUPART, J. et AL (orgs.). A pesquisa


qualitativa:enfoques epistemolgicos e metodolgicos. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 16.
CSAR, Raquel Coelho Lenz. Polticas de incluso no ensino superior brasileiro: um
acerto de contas e de legitimidade. In: BRANDO, Andr Augusto (Org.). Cotas raciais
no Brasil: a primeira avaliao. Rio de Janeiro: DP & A, 2007.
CHAUI, Marilena. A universidade pblica sob nova perspectiva. 2003. Disponvel
em: < http://www.scielo.br/pdf/rbedu/n24/n24a02.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2014..
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 2004..
CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora Jus Podivm,
2008.
CUNHA, Luiz Antnio. Ensino superior e universidade no brasil.In: LOPES , E. M. T;
FARIA FILHO, L. M; VEIGA, C. G (orgs.). 500 anos de educao no brasil. 5. ed. Belo
Horizonte; Autntica, 2011.
DAFLON, Vernica Toste; FERES JR., Joo; CAMPOS, Luiz Augusto. Cotas raciais
no ensino superior pblico brasileiro: um panorama analtico. Jan/Abr. 2013.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010015742013000100015&script=sci_arttext>. Acesso em: 30 jul. 2014.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 25. ed. So Paulo:
Saraiva 2005
DELEUZE, Gilles. A ascenso do social. In: DONZELOT, Jaques. A polcia das
famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2001.
DELMAS-MARTY, Mireille. A lei no tem mais todos os direitos. In: DARTON, Robert;
DUHAMEL, Olivier (Orgs.). Democracia. Traduo de Clvis Marques. Rio de Janeiro:
Record, 2001
DIDIER JR; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil, vol. 2. 5. ed. Salvador: Podivm, 2010
DINAMARCO, Cndido Rangel. Captulos de sentena. 4. ed. So Paulo; Malheiros.,
2009
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo.19. ed. So Paulo: Atlas, 2006
DUARTE, Francisco Carlos. Justia & deciso: teoria da deciso judicial vol 1.
Curitiba: Juru, 2001

138

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas; Nelson Boeira.


So Paulo: Martins Fontes, 2002
ECO, Humberto. Como se faz uma tese. Traduo: Gilson Csar Cardoso de Souza.
So Paulo: Perspectiva, 2006.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003
FERES JNIOR, Joo. Comparando justificaes das polticas de ao afirmativa:
Estados Unidos e Brasil. Estudos Afro-Asiticos, v. 29, p. 63-84, 2007.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia das prises. 34. ed. Rio de
Janeiro: Vozes, 2007
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil: parte
geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito
constitucional brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. Junho/ set.
2011. Disponvel em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/705/r15108.pdf?sequence=4>. Acesso em: 12 nov. 2014
______. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro, 2001.
GUIMARES, A. S. A. Racismo e antirracismo no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Editora 34, 1999
.
FREIRE, Ricardo Maurcio. Tendncias do Pensamento Jurdico Contemporneo.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2007.
FREITAS, Lorena. A instituio do fracasso. In: SOUZA, Jesse. Ral brasileira: quem
e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG,2009.
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad.Flvio Beno
Siebeneichler. 2. ed. v.I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional- a sociedade aberta dos intrpretes
da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Srgio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre, 1997.

139

IENSUE, Geziela. Poltica de cotas raciais em universidades brasileiras: entre a


legitimidade e a eficcia. Ponta Grossa: Universidade Estadual de Ponta Grossa, 2009
JAEGER, Werner. Paidia a formao do homem grego. Traduo: Artur M. Parreira.
So Paulo: Martins Fontes, 1995.
JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago,
1976
KOWARICK, L. Os favoritos: a corrida rumo universidade. In: Cincia e Cultura. So
Paulo: 1976.
LEIS, Hctor Ricardo. Sobre o conceito de interdisciplinaridade Ago. 2005.
Disponvel em: <
http://cursa.ihmc.us/rid=1181318845890_1252767148_7539/CadPesIDCieHum_2005_7
3_1.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2014.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de
Braslia, 1980
MAGALHES, Camila; MONTENEGRO, Fernanda; RIGHETTI, Sabine. Aes
afirmativas e cotas no ensino superior: uma reflexo sobre o debate recente. In:
RANIERI, Nina Beatriz Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.). Direito educao:
aspectos constitucionais. So Paulo; Editora da Universidade de So Paulo, 2009.
MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia
cientfica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade.
3. ed. 11. tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 2003
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2014.
MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmate action) no direito norteamericano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais 2001.
MOEHLECKE, Sabrina. Ao afirmativa no ensino superior: entre a excelncia e a
justia racial. 2004. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/pdf/es/v25n88/a06v2588.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2014.
MOREIRA, Adilson Jos. O mito da inocncia branca no debate brasileiro sobre as
aes afirmativas. In: JUBILUT et al (Coords.).Direito a diferena Vol 2. So Paulo:
Saraiva, 2013.

140

MORIN, Edgard. Cincia com conscincia. Traduo de Maria D. Alexandre e Maria


Alice Sampaio Dria. 8. ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 2005.
MUNANGA, Kabengele. A educao colabora para a perpetuao do racismo. In:
Revista carta capital. Publicado em: 30/12/2012. Disponvel em: <
http://www.cartacapital.com.br/politica/a-educacao-colabora-para-a-perpetuacao-doracismo>. Acesso em: 14. nov. 2014.
______. Diversidade, identidade, etnicidade e cidadania. 2012. disponvel em: <
http://www.acaoeducativa.org.br/fdh/wp-content/uploads/2012/09/palestra-kabengelediversidadeetnicidade-identidade-e-cidadania.pdf>. acesso em: 19. nov. 2014, p. 6.
NASCIMENTO, M. I. M. O imprio e as primeiras tentativas de organizao da
educao nacional (1822-1889). 2013. Disponvel em: <
http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/periodo_imperial_intro.html>. Acesso
em: 04/03/2014.
NOGUEIRA, Andr Magalhes. Educao superior na assemblia nacional
constituinte: agenda de transio e debates da constituinte. Set. 2009. Disponvel em:
< http://www.databrasil.org.br/pdf_docs/Doctrab85.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2014
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de Oiveira. O formalismo valorativo no confronto com
o formalismo excessivo. In: DIDIER, Fredie (Org.). Leituras complementares de
processo civil. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
ORIONE NETO. Luiz. Recursos cveis. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009
PAULA, Maria de Ftima de. A formao universitria no Brasil: concepes e
influncias. Fev. 2012. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-40772009000100005>.
Acesso em: 04/03/2014.
PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justia e processo: Julgando quem nos Julgam.
Rio de Janeiro: Forense, 2003.
PIMENTEL, Alessandra. O mtodo da anlise documental: seu uso numa pesquisa
historigrfica. Nov. 2011. Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/cp/n114/a08n114.pdf>.
Acesso em: 15 nov. 2014, p.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed.
So Paulo: Sarava, 2006
______. Temas de direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
So Paulo: Max Limonad,1996.

141

RAWLS, John. Uma teoria de justia. 2. ed. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria
Rmolo Estaves. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______.______. Traduo de Vamireh Chacon. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1981
RIBEIRO JNIOR, Joo. A formao pedaggica do professor de direito: contedos e
alternativas metodolgicas para a qualidade do ensino do direito. 2. ed. Campinas:
Papirus, 2003
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Hard-cases e leading cases no direito educao: o caso
das cotas raciais. In: RANIERI, Nina Beatriz Stocco (Coord); RIGHETTI, Sabine (Org.).
Direito educao: igualdade e discriminao no ensino. So Paulo: Editora dada
Universidade de So Paulo, 2010,
SANTOS, Fernando Seabra; ALMEIDA FILHO, Naomar de. A quarta misso da
universidade: internacionalizao universitria na sociedade do conhecimento.
Braslia: Editora Universidade de Braslia; Coimbra: Imprensa da Universidade de
Coimbra, 2012.
SANTOS, Boaventura de Sousa; ALMEIDA FILHO, Naomar de. A universidade no
Sculo XXI: Para uma Universidade Nova. Coimbra, 2006.
SARLET, Ingo Wolfang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo
uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. 2007. Disponvel em: <
http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>.
Aceso em: 10 jul. 2014.
______. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
______.Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 60.
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo. Ensino jurdico; pesquisa e interdisciplinaridade. In:
OAB ensino jurdico: Novas diretrizes curriculares. Braslia: 6Conselho Federal da OAB,
1996.
SILVA, Franklin Leopoldo e . Reflexes sobre o conceito e a funo da universidade
pblica. Maio/Ago. 2011. Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010340142001000200015&script=sci_arttext>. Acesso em: 04 mar. 2014.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Curso de introduo ao estudo do direito. 2. ed.
Salvador- Editora Podivm, 2011

142

STALLIVIERI, Luciane. O sistema de ensino do Brasil caractersticas, tendncias e


perspectivas. Disponvel em:
<http://www.ucs.br/ucs/tplPadrao/tplCooperacaoCapa/cooperacao/assessoria/artigos/im
primir/sistema_ensino_superior.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
______. Hermenutica, Constituio e autonomia do Direito. Revista de Estudos
Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)1(1):65-77 janeirojunho 2009
TEIXEIRA, Ansio Spnola. Educao para a Democracia: introduo administrao
educacional /Ansio Teixeira. Apresentao de Luiz Antnio Cunha, 2 ed. / Rio de
Janeiro: Editora UFRJ, 1997.
TOMAZETTE, Marlon. A teoria da argumentao e a justificao das decises
contra legem. Revista Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011. Disponvel em: <
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC8QFj
AA&url=http%3A%2F%2Fwww.epublicacoes.uerj.br%2Findex.php%2Frevistaceaju%2Farticle%2Fdownload%2F1877%2
F5049&ei=NVc4U_W5HsbH0AHyv4GoAg&usg=AFQjCNFTCRLV2670UjJ9SXuqBiipjJE
9Gg&sig2=Bf4j-3RM-xq0z4wft87MvQ&bvm=bv.63808443,d.dmQ>. Acesso em: 30 mar.
2014
TOSTES, N. N. G. Judicirio e segurana jurdica: a questo da smula vinculante.
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004.
UNIO EUROPIA. Carta dos direitos fundamentais da unio europia. 2000.
Disponvel em: < http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 20
jul. 2014.

ZOLLINGER, Mrcia. Proteo Processual aos Direitos Fundamentais. Salvador:


Editora Jus Podivm, 2006..

143

ANEXO A

DECISES SOBRE CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS.

144

cesso n. 003261271.2003.8.05.0001
PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
______________________________________________________________________________
Processo
Foro de Origem
rgo Julgador
Apelante
Apelado
Advogado
Proc. Justia
Procurador
Proc. Justia
Relator

: Apelao n. 0032612-71.2003.8.05.0001
: Comarca do Salvador
: Quinta Cmara Cvel
: Uneb - Universidade do Estado da Bahia
: Marcio Vinicius Brito da Silva
: Nalva Souza Sampaio (OAB: 4966/BA)
: Regina Maria da Silva Carrilho
: Eduardo Lessa Guimaraes
: Regina Maria da Silva Carrilho
: Jos Edivaldo Rocha Rotondano
ACRDO
APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA. APROVAO
EM PROCESSO SELETIVO (VESTIBULAR). UNIVERSIDADE
ESTADUAL DA BAHIA (UNEB). ALEGAO DE PRETERIO.
RESERVA DE VAGAS TNICO-RACIAIS. MATRIA DECIDIDA
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFRONTA AO PRINCPIO
DA IGUALDADE. INEXISTNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DAS
COTAS RACIAIS. SENTENA. APLICAO DA TEORIA DO FATO
CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. NO COMPROVAO DE
FREQUNCIA E GRADUAO. SUSPENSO DA SEGURANA
PROFERIDA PELO TRIBUNAL
DE JUSTIA. DECISO
REFORMADA. DIREITO LQUIDO
E CERTO. AUSNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A matria debatida nos autos j fora objeto de discusso de
constitucionalidade em esfera federal, perante o Supremo Tribunal
Federal, atravs da ADI 3197/RJ e da ADPF n 186/DF, esta, de relatoria
do Min. Ricardo Lewandowski, donde se concluiu pela improcedncia do
pedido elaborado na ao de descumprimento de preceito fundamental,
com vistas a no se entender violado o princpio da igualdade, previsto na
Constituio Federal.
Inaplicvel, na espcie, a teoria do fato consumado, diante da suspenso
da segurana deferida pela Presidncia deste Tribunal de Justia (fls.
232/234), cuja deciso fora mantida em sede de reconsiderao formulada
pelo apelado.

145

Nesse contexto, para alm da inexistncia de direito lquido e certo do


impetrante no mrito da questo envolvendo reserva de vagas em
universidade pblica, no se obteve a comprovao de que a tutela
deferida liminarmente pelo Juzo de 1 grau logrou efeito, para fins de
matrcula e futura graduao.

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Processo n. 003261271.2003.8.05.0001
PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
______________________________________________________________________________
Recurso conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelao cvel n 0032612-71.2003.805.0001,
de Salvador/BA, em que figura como apelante a UNEB UNIVERSIDADE DO ESTADO DA
BAHIA, e apelado, MRCIO VINICIUS BRITO DA SILVA.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado da Bahia, unanimidade, em dar provimento ao recurso, pelas razes alinhadas no voto
do relator.
Salvador/BA, __ de ____________ de 2012.

Presidente

Jos Edivaldo Rocha Rotondano


Relator
Procurador(a) de Justia

__________________________________________________________________________
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PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA


TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
______________________________________________________________________________
Processo
Foro de Origem
rgo Julgador
Apelante
Apelado
Advogado
Proc. Justia
Procurador
Proc. Justia

: Apelao n. 0032612-71.2003.8.05.0001
: Comarca do Salvador
: Quinta Cmara Cvel
: Uneb - Universidade do Estado da Bahia
: Marcio Vinicius Brito da Silva
: Nalva Souza Sampaio (OAB: 4966/BA)
: Regina Maria da Silva Carrilho
: Eduardo Lessa Guimaraes
: Regina Maria da Silva Carrilho

Relator

: Jos Edivaldo Rocha Rotondano


RELATRIO

Cuidam os autos de apelao cvel interposta pela UNEB UNIVERSIDADE DO ESTADO DA


BAHIA, em face da sentena de fls. 219/223, que concedeu a segurana pleiteada, presumindo
que o impetrante j tenha concludo o curso, devido ao lapso temporal.
Em suas razes (fls. 225/229), a apelante sustentou que a pretenso mandamental centra-se em
alegao genrica de violao ao princpio da igualdade e que, ao revs, a resoluo do CONSU
(Conselho Universitrio) reveste-se de todos os requisitos de validade e busca atender ao
preenchimento de vagas, segundo as necessidades regionais.
Aduziu a impossibilidade de aplicao da teoria do fato consumado, notadamente em razo da
suspenso dos efeitos da liminar, por determinao deste Tribunal de Justia.
Ademais, alegou que a concesso da segurana demonstra afronta autonomia universitria, e
encerrou requerendo o provimento do apelo, com a reforma da sentena recorrida.
O apelado apresentou petio fl. 237, declinando da faculdade de se manifestar sobre o
recurso interposto pelo impetrado, por no ter mais razes alm das j apresentadas na v.
Sentena proferida.
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Processo n. 0032612-71.2003.8.05.0001
PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
______________________________________________________________________________
Apesar de intimadas, as autoridades impetradas no se manifestaram (certido de fls. 254).

A Douta Procuradoria de Justia apresentou opinativo de fls. 259/277, manifestando-se pelo


provimento do recurso.
Distribudos os autos, vieram-me conclusos para anlise, elaborando-se o relatrio e estando o
feito em condio de julgamento, pedi sua incluso em pauta.
Salvador, 19 de dezembro de 2012.

Jos Edivaldo Rocha Rotondano


Relator

______________________________________________________________________________

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PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA


TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
______________________________________________________________________
Processo
Foro de Origem
rgo Julgador
Apelante
Apelado
Advogado
Proc. Justia
Procurador
Proc. Justia
Relator

: Apelao n. 0032612-71.2003.8.05.0001
: Comarca do Salvador
: Quinta Cmara Cvel
: Uneb - Universidade do Estado da Bahia
: Marcio Vinicius Brito da Silva
: Nalva Souza Sampaio (OAB: 4966/BA)
: Regina Maria da Silva Carrilho
: Eduardo Lessa Guimaraes
: Regina Maria da Silva Carrilho
: Jos Edivaldo Rocha Rotondano
VOTO

1- Requisitos de admissibilidade:
Presentes os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso.
2- Mrito:
Cuidam os autos originrios de mandado de segurana impetrado por Mrcio Vincius Brito da
Silva, em 19/03/2003, contra ato da reitora da UNEB Universidade do Estado da Bahia e da
Presidente da Comisso Permanente de Vestibular (COPEVE), ao fundamento de haver sido
indevidamente excludo da relao de aprovados no processo seletivo 2003, para o curso de
Direito Campus III Juazeiro.
Na esteira desse entendimento, o impetrante / apelado, afirmou ter havido preterio, uma vez
que obtivera a 49 classificao, dentre 50 vagas oferecidas e, apesar disso, houve favorecimento
de outro candidato, de mdia inferior e classificao superior a sua, em face do
estabelecimento da quota de 40% das vagas oferecidas para a populao afro-descendente que
tenha cursado as trs sries do ensino mdio na rede pblica sediada no Estado da Bahia, de
acordo com a Resoluo n 196/2002, publicada no DOE em 25/07/2002 (fl. 04).
Considerando essa resoluo, o impetrante sustentou suainconstitucionalidade, por entender
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TRIBUNAL DE JUSTIA
Quinta Cmara Cvel
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violado o princpio da isonomia constitucionalmente consagrado.
A esse respeito, cumpre registrar que, conquanto a apreciao de constitucionalidade, ou no, de
lei estadual e ato normativo do Poder Pblico, seja de competncia plenria deste E. Tribunal de
Justia da Bahia, no se vislumbra, na hiptese em tela, a necessidade de remessa dos autos ao
Tribunal Pleno.
Com efeito, a matria debatida nos autos j fora objeto de discusso de constitucionalidade em
esfera federal, perante o Supremo Tribunal Federal, atravs da ADI 3197/RJ e da ADPF n
186/DF, esta, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, donde se concluiu pela improcedncia
do pedido elaborado na ao de descumprimento de preceito fundamental, com vistas a no se
entender violado o princpio da igualdade, previsto na Constituio Federal.
Assim, amparando-se em conceitos de justia distributiva ou compensatria, a Corte Suprema
sedimentou posio acerca da possibilidade de reserva de vagas em universidades pblicas com
base em critrios tnico-raciais, externando, desta forma, aes afirmativas de promoo da
igualdade material e justia social.
A partir desse julgamento, ter-se-ia por superada a discusso travada nos autos, em derredor de
ilegtima preterio do impetrante em face da reserva de vagas para afrodescendentes na UNEB.
Entretanto, a sentena recorrida apresenta seu fundamento na teoria do fato consumado,
presumindo que, dado o lapso temporal (a ao mandamental fora impetrada em 2003), o
impetrante j teria concludo o curso de Direito, para o qual obtivera, liminarmente, o direito de
se matricular.
Com a devida vnia ao entendimento manifestado pela MM Juza de Direito, a prestao
jurisdicional no pode estar respaldada em presuno, sob pena de, alm de no se analisar, de
fato, a pretenso debatida na lide, gerar situao de insegurana jurdica, com lastro
na________________________________
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TRIBUNAL DE JUSTIA
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____________________________________________________________________________
__
efetividade, ou no, do comando sentencial.
Essa circunstncia avulta no caso concreto, diante da informao trazida aos autos pela
recorrente no que pertine suspenso da segurana deferida pela Presidncia deste Tribunal de
Justia e cuja deciso, em cpia, encontra-se acostada s fls. 230/235.
Diante da incerteza quanto concluso, ou no, do Curso de Direito, determinou-se fl. 306,
que o apelado informasse e comprovasse, haver cursado a faculdade, bem como sua
graduao. O prazo concedido, entretanto, transcorreu in albis, consoante certificado fl. 307.
Nesse contexto, para alm da inexistncia de direito lquido e certo do impetrante no mrito da
questo envolvendo reserva de vagas em universidade pblica, no se obteve a comprovao
de que a tutela deferida liminarmente pelo Juzo de 1 grau logrou efeito para fins de matrcula
e futura graduao do interessado.
Ao revs, a juntada de deciso suspensiva da segurana (fls. 232/234) indcio bastante de que
no se consumou o direito pretendido pelo apelado, mormente quando se considera que o
pleito de reconsiderao por ele formulado, fora indeferido pelo Presidente do Tribunal de
Justia da Bahia (fls. 230/231).
Concluso:
Nessas condies, o voto no sentido de dar provimento ao recurso, reformando-se
integralmente a sentena recorrida, para denegar a segurana pleiteada.

Salvador/BA, __ de ____________ de 2012.

Jos Edivaldo Rocha Rotondano


Relator

152

153

154

155

156

157

158

PODER JUDICIRIO
APELAO CVEL N. 1999.35.00.019412-6/GO
RELATOR(A)
: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO
RELATOR(A)
: JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDO
(CONV.)
(Resoluo 600-022 PRESI)
APELANTE
: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
PROCURADOR : FABIO GEORGE CRUZ DA NOBREGA
APELADO
: UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIAS - UFG
PROCURADOR : ADRIANA MAIA VENTURINI
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR PBLICO. AO CIVIL PBLICA
AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PARA RESERVA DE
VAGAS (COTAS) PARA ESTUDANTES EGRESSOS DA REDE PBLICA DE
ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET PARA PROPOR AES
COLETIVAS NA DEFESA DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS
INDISPONVEIS (CF ART. 127). PRINCPIO DA IGUALDADE E AES
AFIRMATIVAS. MRITO ACADMICO E ISONOMIA. INTERPRETAO
CONFORME A CONSTITUIO. PRECEDENTES.
1. O pedido de reserva de vagas nos cursos oferecidos por instituies pblicas
de ensino superior envolve direito individual homogneo, com ntido contedo de
interesse social.
2. O Ministrio Pblico possui legitimidade para ajuizar ao civil pblica em
defesa do direito dos alunos egressos das escolas pblicas reserva de
percentual da totalidade das vagas previstas no exame vestibular da Instituio de
Ensino Superior (CF, art. 127 e art. 6, VII da LC 75/93).
3. O Poder Judicirio deve assegurar um patamar mnimo de concretizao a
valores que afirmem o exerccio da cidadania - tal como o acesso educao
superior - quando o processo administrativo-poltico ainda no foi capaz de
efetiva-lo. No caso dos autos, tal atuao legitima e exige a adoo de
mecanismos capazes de reduzir o vcuo de oportunidades que distanciam e
matizam as classes que compem a paisagem social brasileira.
4. O ordenamento jurdico brasileiro, notadamente nos artigos 6, 205, 206 e 208
da Constituio Federal e o artigo 3, incisos VI e IX, da Lei de Diretrizes e Bases
da Educao, dispe que o ensino ser ministrado com base nos princpios de
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola.
5. No h dvidas que existe uma sria de desigualdade imposta pela diferena
de qualidade do processo educacional oferecido pelas escolas pblicas e aquele

159

ofertado pelas escolas particulares. Embora a Constituio preveja oportunidades


iguais para todos os cidados, a grande maioria dos estudantes que concluem o
ensino mdio em escolas pblicas, por fatores sociais e econmicos, no rene
as mesmas armas para enfrentar com xito os concorridos vestibulares das
instituies pblicas de ensino superior, o que, de outra parte, acaba por
neutralizar o valor da gratuidade como mecanismo de incluso social.
6. Nesse sentido, deve prevalecer uma compreenso do princpio da isonomia
segundo a viso aristotlica, informado por um juzo de prudncia: tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade. A igualdade somente pode ser cotejada entre pessoas que estejam
em situao equivalente, sendo levados em considerao os fatores ditados pela
realidade econmica e social, que influem na capacidade dos candidatos para
disputar vagas nas universidades pblicas.
7. Nesse contexto, em poltica pblica, uma desigualdade de oportunidade ser
permitida se beneficiar os menos favorecidos. Os bens sociais primrios tais
como o acesso a uma educao de qualidade podem, e devem, ser distribudos
de maneira desigual quando os benefcios alcanados se destinam aos menos
favorecidos.
8. Tais consideraes permitem concluir que se impe na hiptese uma ao
afirmativa (discriminao positiva), ou seja, a necessidade de diferenciao
jurdica de tratamento aos alunos egressos da rede de ensino pblica que
pretendam ingressar em uma universidade pblica.
9. A adoo de cotas constitui um mecanismo excepcional de municiamento a
determinados setores, objetivando proporcionar-lhes a igualdade de condies e
oportunidades prevista na Constituio Federal.
10. Trata-se de aplicao do direito inclusivo, impondo que o interesse particular
no possa prevalecer sobre uma medida de poltica pblica que tem por escopo
garantir o amplo acesso dos menos favorecidos ao ensino superior. O direito
incluso no aceita o sacrifcio de um modelo de justia social apenas para evitar
prejuzo particular. Na compreenso da Constituio Federal, adota-se uma
hermenutica inclusiva que efetive os fundamentos e os objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, como a cidadania, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e a reduo das
desigualdades sociais.
11. O Judicirio deve garantir um patamar mnimo de acesso ao ensino superior
pblico para alunos oriundos do ensino fundamental e mdio da rede pblica,
como forma de concretizar a igualdade material perseguida no plano
constitucional. Definir essa plataforma mnima tarefa das mais complexas. Muito
j se debateu, tendo sido concebidos programas contemplando diversas
porcentagens, sem que, todavia, se chegasse a um consenso. Entendo que o
Judicirio deva fixar esse mnimo em 10% das vagas, ficando uma reserva maior
a critrio e dentro da autonomia de cada Instituio de Ensino Superior.

160

12. Apelao parcialmente provida, para reformar a sentena e julgar procedente,


em parte o pedido, assegurando aos alunos egressos de escolas da rede pblica
o percentual de 10% das vagas previstas no vestibular da Universidade Federal
de Gois.
13. Apelao parcialmente provida, para reformar a sentena e julgar procedente
em parte o pedido.

161

A C R D O
Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio,
por unanimidade, dar parcial provimento apelao.
Braslia, 24 de agosto de 2009.
Juiz Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDO
Relator (Convocado)

162

V O T O
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDO
(CONVOCADO):
A apelao merece parcial provimento.
PRELIMINARES
A) DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL
O artigo 127 da CF/88 dispe que incumbe ao Ministrio Pblico a
defesa dos interesses sociais. No mesmo sentido, a Lei 8.625/93, em
seu artigo 25, inciso IV, b, estabelece que cabe ao Ministrio Pblico
a defesa dos interesses coletivos e dos interesses individuais
indisponveis (art. 127, caput, e 129, III, da CF/88), bem como a
defesa dos interesses individuais homogneos indisponveis,
mediante ao civil pblica.
Defende a recorrida que a hiptese no justifica a atuao do
parquet, ao argumento de que no h interesse coletivo. Tal
argumento no merece acolhida.
A pretenso deduzida na presente ao relaciona -se com a
democratizao do ensino, em especial nas instituies de ensino
superior.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente
adotado o entendime nto de que o Ministrio Pblico tem legitimidade
ativa para demandar em ao civil pblica visando tutela de
direitos individuais homogneos, socialmente relevantes, inclusive
quanto ao direito educao.
Destaco dentre muitos o seguinte julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE
SEGURANA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET.
ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7., 200, e 201 DO DA LEI N.
8.069/90. DIREITO CRECHE EXTENSIVO AOS
MENORES
DE
ZERO
A
SEIS
ANOS.
NORMA
CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA
DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA.
EXIGIBILIDADE
EM
JUZO.
INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS
NESSA FAIXA ETRIA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.
1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os
interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os
coletivos e os individuais homogneos.
2. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da
cidadania no controle dos atos da administrao, com a

163

eleio dos valores imateriais do a rt. 37, da CF como


tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de
instrumentos processuais de defesa dos interesses
transindividuais, criou um microsistema de tutela de
interesses
difusos
referentes

probidade
da
administrao pblica, nele encart ando-se a Ao
Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana
Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa
desses direitos eclipsados por clusulas ptreas.
3. Deveras, mister concluir que a nova ordem
constitucional erigiu um autntico 'co ncurso de aes'
entre
os
instrumentos
de
tutela
dos
interesses
transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico
para o manejo dos mesmos.
4. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da
dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita
a demandar em prol de interesses indisponveis.
.........
21. Recurso especial provido.
(REsp 736.524/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 256)
B) DA IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO
A preliminar sustentada de impossibilidade jurdica do pedido sob o
fundamento de que o ordenamento jurdico no abrigaria a pretenso
ministerial se confunde com o prprio mrito e com ele ser
apreciada.
MRITO
No mrito, entendo que a apelao merece parcial pr ovimento.
O polmico tema do sistema de cotas envolve profundas indagaes
de ordem jurdica, social e poltica, suscetvel da adoo de
posicionamentos diversos, todos amplamente razoveis e, na mesma
medida, respeitveis.
Sem embargo das opinies em cont rrio, estou certo de que a
concretizao do princpio da igualdade previsto na Constituio
Federal legitima e exige a adoo de mecanismos capazes de reduzir
o vcuo de oportunidades que separa as classes sociais que
compem o estado brasileiro.
A Constituio Federal prescreve que todos so iguais. Tal
disposio constitucional registra e confirma um dos mais
importantes princpios do ordenamento jurdico brasileiro, impondo
ao legislador e ao aplicador da norma a estrita obedincia ao cnone
constitucional que impede o tratamento desigual as pessoas.
A aplicao do principio da isonomia, segundo essa lgica, no
oferece maiores dificuldades quando se est diante de situao de
igualdade entre aqueles sobre os quais a norma produz eficcia. A

164

igualdade formal soluciona adequadamente os conflitos surgidos em


tal sistema.
Tal, entretanto, no ocorre quando o ordenamento jurdico recai
sobre indivduos que se encontram em situao ftica diversa. Em tal
sistema, exige -se uma compreenso do contedo jurdico da
igualdade que foge do aspecto puramente formal.
Com efeito, a igualdade somente pode ser cotejada entre pessoas
que estejam em situao equivalente, sendo levados em
considerao os fatores ditados pela realidade econmica e social,
que influem na capa cidade dos candidatos de atuar em determinada
rea.
No h dvidas que existe uma grave desigualdade imposta pela
diferena de qualidade do processo educacional oferecido pelas
escolas pblicas e aquele ofertado pelas escolas particulares.
Embora a Constituio preveja oportunidades iguais para todos os
cidados, a grande maioria dos estudantes que concluem o ensino
mdio em escolas pblicas no tem a mesma oportunidade de acesso
ao ensino superior pblico de qualidade.
Diante de tal situao, prope -se atravs da pretenso deduzida na
presente ao civil pblica que o sistema de cotas equalizaria a
desigualdade imposta pela dificuldade de acesso dos alunos das
escolas pblicas (fundamental e mdio) nos cursos da Universidade
Federal de Gois.
E atento fora normativa do princpio da igualdade, entendo que o
pedido merece parcial provimento.
A idia fundamental de Aristteles continua a orientar a doutrina e a
jurisprudncia sobre o contedo do princpio da igualdade: tratar
igualmente os iguais e de sigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade.
O referido princpio deve ser compreendido segundo essa viso
aristotlica, impondo um afastamento da igualdade meramente
formal.
fato tambm que os alunos que estudam em escolas pblicas
recebem uma formao de qualidade inferior, principalmente se
comparada com a formao recebida pelos alunos que estudam em
escolas particulares.
Nesse contexto, pode -se afirmar que no processo de seleo das
universidades pblicas os alunos que cursaram todo o e nsino
fundamental e mdio na rede pblica de ensino concorrem em
desigualdade de condies com os demais concorrentes.
A concepo formal da isonomia consistente na proibio de
privilgios pessoais no realiza a igualdade real. A igualdade
substancial um processo que s ser levado a cabo com a
alterao das oportunidades.

165

O princpio de igualdade material pode ser extrado de diversos


dispositivos contidos na CF/88. Com efeito, os artigos 6, 205, 206 e
208 da Constituio Federal prescrevem, verbis:
Art. 6 o So direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia
aos
desamparados,
na
forma
desta
Constituio.
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado
e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao
da
sociedade,
visando
ao
pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Art. 206. O ensino ser ministrado com b ase nos
seguintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia
na escola;
(...)
IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos
oficiais;
(...)
VII - garantia de padro de qualidade.
Art. 208. O dever do Estado com a educao s er
efetivado mediante a garantia de:
(...)
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de
cada um;
No mesmo sentido, os arts. 2., 3. e 4. da Lei de Diretrizes e Bases
da Educao (Lei n 9.3 94/96) informam:
Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado,
inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de
solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualifi cao para o trabalho.
Art. 3 O ensino ser ministrado com base nos seguintes
princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia
na escola;
(...)

166

VI - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos


oficiais;
(...)
IX - garantia de padro de qualidade;
Art. 4 O dever do Estado com educao escolar pblica
ser efetivado mediante a garantia de:
(...)
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de
cada um;
certo que a invoca o pura e simples de que todos tm acesso ao
ensino superior gratuito segundo seus talentos no altera a situao
de injustia para com jovens vocacionados, mas que no tiveram as
mesmas oportunidades de ensino de qualidade na infncia e
adolescncia.
A teoria da justia de John Rawls apresenta diversas conseqncias
que podem ser validamente utilizadas no presente caso. Rawls parte
de uma concepo de justia que se desenha e estrutura na seguinte
proposta: todos os bens sociais primrios, notadamente as
oportunidades, devem ser distribudos de maneira igual, a menos que
uma distribuio desigual de alguns ou de todos estes bens beneficie
os menos favorecidos.
Veja-se que para Rawls tratar as pessoas como iguais no implica
remover todas as desigualdades, m as apenas aquelas que trazem
desvantagens para algum. As desigualdades sero proibidas quando
causarem uma diminuio dos bens sociais primrios. 186
Assim, uma desigualdade de liberdade, oportunidade ou rendimento
ser permitida se beneficiar os menos fav orecidos.
Tais consideraes permitem concluir que todos esses fatores
ensejam uma discriminao positiva ou ao afirmativa, ou seja, a
necessidade de diferenciao jurdica de tratamento aos alunos
egressos da rede de ensino pblica que pretendam ingre ssar em
uma instituio de ensino pblica.
Dispe o artigo 3 da Constituio que um dos objetivos da Repblica
reduzir as desigualdades sociais. O legislador constituinte deseja
conferir oportunidades a quem no as teve nem tem.
Por sua vez, a norma do inciso V do artigo 208 da Constituio, que
prev o mrito individual como garantia de acesso ao ensino
superior, tem de ser interpretada de forma sistmica com a norma do
artigo 3. De outro turno, a norma do inciso I do artigo 206 determina
que o ensino ser ministrado com base na igualdade de condies
para acesso e permanncia na escola.
186

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

167

Descumprindo o Estado com o princpio de igualdade de condies


(igualdade material) com relao aos alunos pobres da escola
pblica do ensino bsico, h que se prom over uma desigualao
positiva para o efeito de se conseguir a igualao jurdica real.
O tema j foi apreciado pelo TRF da 1. Regio:
DIREITO CONSTITUCIONAL. ENSINO. UNIVERSIDADE
FEDERAL DA BAHIA. INSTITUIO, POR RESOLUO,
DE COTAS PARA NEGROS E NDIO S, EGRESSOS DE
ESCOLAS PBLICAS. CONSTITUCIONALIDADE.
1. Na medida em que a Administrao est, pela prpria
Constituio, vinculada diretamente a outros princpios
que no s o da legalidade, transparece no ser pela
ausncia de lei formal, salvo reserva constitucional
especfica (no bastando a reserva genrica do art. 5,
II), que deixar de realizar as competncias que lhe so
prprias.
2. Se a Constituio d os fins, implicitamente oferece os
meios, segundo o princpio dos poderes implcitos,
concebido por Marshall. Os preceitos constitucionais
fundamentais,
includos
os
relativos
aos
direitos
fundamentais sociais, tm eficcia direta e imediata. A
constitucionalizao
da
Administrao
"fornece
fundamento de validade para a prtica de atos de
aplicao
direta
e
imediata
da
Constituio,
independentemente
da
interposio
do
legislador
ordinrio" (Lus Roberto Barroso).
3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil "erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais" (art. 3, III, da Constituio). Nesse rumo, os
direitos e garantias expressos na Constituio "no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa d o Brasil seja parte" (art. 5, 2).
A Constituio, ao proteger os direitos decorrentes do
regime e dos princpios, "evidentemente consagrou a
existncia de direitos fundamentais no -escritos, que
podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com
base nos direitos fundamentais do 'catlogo', bem como
no regime e nos princpios fundamentais da nossa Lei
Suprema" (Ingo W olfgang Sarlet).
4. o caso da necessidade de discriminao positiva dos
negros e ndios, cuja desigualdade histrica bvia,
dispensando at os dados estatsticos, alm de
reconhecida expressamente pela Constituio ao dedicar lhes captulos especficos. No se trata de discriminar
com base na raa. A raa apenas um ndice, assim

168

como a circunstncia de ter estudado em escola pbl ica.


O verdadeiro fator de discriminao a situao social
que se esconde (melhor seria dizer "que se estampa")
atrs da raa e da matrcula em escola pblica. H um
critrio imediato - a raa - que apenas meio para
alcanar o fator realmente considera do - a inferioridade
social.
5. Nas aes afirmativas no possvel ater -se a critrios
matemticos, prprios do Estado liberal, que tem como
valores o individualismo e a igualdade formal. Uma ou
outra "injustia" do ponto de vista individual inevitvel ,
devendo ser tolerada em funo da finalidade social (e
muitas vezes experimental) da poltica pblica.
6. Apelao a que se nega provimento.
(AMS
2006.33.00.008424 -9/BA,
Rel.
Desembargador
Federal Joo Batista Moreira, Quinta Turma, DJ de
17/05/2007, p.71)
CONSTITUCIONAL. ENSINO SUPERIOR PBLICO. AO
CIVIL PBLICA AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL PARA RESERVA DE VAGAS (COTAS) PARA
ESTUDANTES EGRESSOS DA REDE PBLICA DE
ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET PARA
PROPOR
AES
COLETIVAS
NA
DEFESA
DOS
INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONVEIS
(CF
ART.
127).
LEGITIMIDADE
PASSIVA
DAS
INSTITUIES DE ENSINO SUPERIOR PBLICAS.
PRINCPIO DA IGUALDADE E AES AFIRMATIVAS.
MRITO ACADMICO E ISONOMIA. INTERPRETAO
CONFORME A CONSTITUIO.
1. ....
17. Os atuais mtodos de seleo de candidatos ao
ensino superior pblico fazem com que o Estado favorea
os que tm em detrimento dos que no tm recursos.
18. O pas no dispe de recursos oramentrios para o
ensino obrigatrio (de qualidade ou no) dos se te aos
quatorze anos e no h perspectiva alguma de se alterar
a distribuio do oramento para implementar a
universalizao do ensino de primeiro e segundo graus de
qualidade.
19. As prticas institucionais dos rgos do Estado
permitem mtodos excludent es. A m qualidade do
sistema de educao prestada a grupos de crianas
carentes no causa clamor pblico em virtude de ausncia
de cidadania simblica (direito de ter direito) de que so
acometidos certos segmentos da populao.

169

20. O acesso exclusivo do aluno ao terceiro grau


mediante o concurso vestibular um instrumento que
avalia a capacitao intelectual dos iguais. A ausncia de
outros critrios de avaliao que no o somatrio de
notas no referido exame produz a igualdade dos iguais.
21. A igualdade formal padece de limitaes enquanto a
igualdade material pressupe a distribuio desigual de
oportunidades para que os desfavorecidos obtenham um
nivelamento de oportunidade. O princpio da igualdade
material
insere -se
na
Constituio
nas
normas
programticas que objetivam conceder direitos queles
que no usufruem dos bens da vida.
22. Descumprindo o Estado o princpio de igualdade de
condies (igualdade material ou substancial) em relao
aos desiguais de escola pblica, h que se promover uma
desigualdade positiva para o efeito de obter a igualao
jurdica real.
23. A ordem constituda mais que uma ordem legitimada
pelos fatos. Assenta -se a ordem jurdica na conscincia
de que no ser eficaz sem o concurso da vontade. As
normas programticas adquirem vigncia por meio de atos
da vontade humana.
24. "Atualmente, as aes afirmativas podem ser
definidas como um conjunto de polticas pblicas e
privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio,
concebidas com vistas ao combate discrimina o racial,
de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir
os efeitos presentes da discriminao praticada no
passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de
efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a
educao e emprego. Diferent emente das polticas
governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de
contedo meramente proibitivo, que se singularizam por
oferecerem
s
respectivas
vtimas
to
somente
instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de
interveno ex post facto, as aes afirmativas tm
natureza
multifacetria,
e
visam
evitar
que
a
discriminao se verifique nas formas usualmente
conhecidas - isto , formalmente, por meio de normas de
aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos
informais, difusos, estr uturais, enraizados nas prticas
culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata -se de
polticas e de mecanismos de incluso concebidas por
entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de
competncia jurisdicional, com vistas concretizao de
um objetivo constitucional universalmente reconhecido - o
da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os
seres humanos tm direito". (Joaquim B. B. Barbosa. Ao

170

Afirmativa e Princpio Constitucional da igualdade. Rio,


Renovar, 2001, p. 40 -A.)
25.....
28. Apelaes das rs improvidas.
29. Remessa parcialmente provida.
(AC 1999.38.00.036330 -8/MG, Rel. Desembargadora
Federal Selene Maria De Almeida, Quinta Turma, DJ de
19/04/2007, p.47)
Dessa forma, a adoo de cotas, ainda que no constitua consenso,
no pode ser reputada ilegtima. A igualdade de condies pressupe
igualdade de oportunidades, que por sua vez, demanda a utilizao
de meios excepcionais de auxlio a determinados setores objetivando
proporcionar-lhes a igualdade prevista na Constitui o Federal.
Se o objetivo da Constituio buscar a igualdade sem qualquer
distino, no se pode considerar inconstitucional uma medida que
tem por objetivo oportunizar ao menos favorecidos o acesso
educao, nico meio que possibilita o crescimento da pessoa e do
pas.
No mesmo sentido manifestou -se o TRF da 4. Regio:
ADMINISTRATIVO. EXAME VESTIBULAR. SISTEMA DE
COTAS
RACIAIS
E
SOCIAIS.
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS.
DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
A partir da declarao dos di reitos humanos, buscou -se
proibir foi a intolerncia em relao s diferenas, o
tratamento desfavorvel a determinadas raas, a
sonegao de oportunidades a determinadas etnias. Basta
olhar em volta para perceber que o negro no Brasil no
desfruta de igua ldade no que tange ao desenvolvimento
de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaos
de poder.
O artigo 207 da Constituio Federal consagra a
autonomia didtico -cientfica, administrativa e de gesto
financeira e patrimonial das universidades, se ndo lcito,
portanto, recorrida estabelecer sistema de cotas para as
vagas oferecidas seleo de candidatos como lhe
aprouver, desde que no afronte, como no est a
afrontar no caso em tela, nenhuma outra regra matriz da
Constituio.
Ademais, com relao alegao de violao ao princpio
da isonomia, cabe esclarecer que a igualdade somente
pode ser cotejada entre pessoas que estejam em situao
equivalente, sendo levados em considerao os fatores
ditados pela realidade econmica e social, que influ em na
capacidade dos candidatos para disputar vagas nas

171

universidades pblicas. Assim, no se h de reconhecer


quebra de igualdade no ato administrativo realizado pela
parte apelada.
O interesse particular no pode prevalecer sobre a
poltica pblica; no se poderia sacrificar a busca de um
modelo de justia social apenas para evitar prejuzo
particular. (AC N 2005.70.00.003167 -7/PR, Relatora :
Juza Vnia Hack De Almeida,
Ao proteger os direitos decorrentes do regime e dos princpios, a
Constituio evidentemente consagrou a existncia de direitos
fundamentais no -escritos, que podem ser deduzidos, por via da
interpretao, a partir dos princpios fundamentais da CF/88. o
caso da necessidade de discriminao positiva dos alunos pobres,
oriundos de esco las pblicas.
Alm dessas consideraes, vale a pena acrescentar que se
comparado populao em idade universitria, o sistema de ensino
superior brasileiro pequeno para atender demanda. A educao
superior brasileira tem problemas quanto ao aspecto da oferta de
vagas e quanto ao nvel de qualidade.
O nmero de vagas nas universidades pblicas insuficiente e o
processo de privatizao pelo qual o ensino superior est passando
no atende s necessidades dos candidatos de baixa renda.
Nesse contexto, pode-se afirmar que um dos mecanismos
institucionais de se permitir o acesso dos jovens pobres ao ensino
superior a reserva de vagas oferecidas pelas instituies de ensino
superior hoje existentes.
O desaparecimento dos nveis de desigualdade existen te entre a
quantidade de alunos nas IES oriundos das escolas particulares e
das escolas pblicas intolerveis, em uma sociedade historicamente
marcada por assimetrias, no se dar pelo livre funcionamento do
mercado, sob o clssico absentesmo liberal.
Vale consignar que no merece subsistir qualquer argumento no
sentido de que o concurso vestibular perfeitamente igualitrio. A
questo de que os alunos da rede pblica de ensino concorrem em
situao de desigualdade com aqueles da rede privada fato pbli co
e notrio, estudado, pesquisado e teorizado desde a dcada de 1950.
Neste ponto que merecem destaque as polticas de ao afirmativa
que oportunizam e ampliam, de fato, o direito de sujeitos
historicamente marginalizados. Essa polticas de discrimina o
positiva podem e devem conviver com o processo poltico crescente
de distribuio do oramento para a universalizao do ensino de
primeiro e segundo graus de qualidade.
O acesso ao ensino superior, ao longo da historia, fora reservado
queles que dispunham de renda suficiente para arcar com os custos
de uma formao educacional oferecida pela rede privada. Salvo as
excees dos alunos bolsistas, a maioria dos alunos de escolas
superiores era composta por jovens oriundos dos estratos com
melhor poder aquisitivo.

172

A desproporo entre o total de jovens brasileiros de baixa renda, em


idade compatvel com a escolaridade superior, e o pequeno nmero
destes na universidade, principalmente na pblica, caracteriza e
refora ainda mais a tese de que os filtros d eterminados poderiam
favorecer a uma elitizao do ensino.
simplismo dizer que as cotas nas universidades no so o remdio
adequado, que o tratamento a ser dispensado ao problema est em
propiciar-se um ensino bsico democratizado e de qualidade. cla ro
que as cotas no constituem a nica providncia necessria. No se
h de erigi-la em soluo permanente e nica. No se pode, todavia,
consider-la como mero paliativo, pois uma elite cientfica e
acadmica nova, equilibrada em diversificao, por certo contribuir
em muito para a construo da sociedade pluralista e democrtica
que o Brasil requer.
O interesse particular no pode prevalecer sobre a poltica pblica;
no se poderia sacrificar a busca de um modelo de justia social
apenas para evitar pre juzo particular.
O Judicirio deve garantir um patamar mnimo de acesso ao ensino
superior pblico para alunos que cursaram todo o ensino fundamental
e mdio na rede pblica de ensino. Definir essa plataforma mnima
tarefa das mais complexas. J se v e ntre as universidades diversas
experincias no sentido de aes afirmativas a concretizar a
igualdade de condies de acesso a cursos universitrios. Como
exemplo, lembro da Resoluo CONSEPE/UFBA n. 01, de 2004, que
estabeleceu reserva de 45% das vagas do s cursos ofertadas a,
dentre outros, alunos egressos do ensino mdio pblico,
descendentes de ndios ou quilombolas.
Entendo que o Judicirio deva fixar esse mnimo em 10% das vagas,
ficando uma reserva maior a critrio e dentro da autonomia de cada
Instituio de Ensino Superior.
Com fundamento em tais consideraes, dou parcial provimento
apelao para julgar procedente, em parte, o pedido inicial
assegurando aos alunos que tenham cursado todo o ensino
fundamental e mdio em escolas pblicas o percentu al de 10% das
vagas previstas no vestibular da Universidade Federal de Gois.
O cumprimento dessa deciso, condicionado ao trnsito em julgado,
no alcanar os resultados de vestibulares j realizados.
como voto.

Juiz Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRA NDO


Relator (Convocado)

173

PODER JUDICIRIO
APELAO CVEL N 2006.33.00.002978-0/BA
Processo na Origem: 200633000029780
RELATOR(A)
APELANTE
PROCURADOR
APELADO
ADVOGADO
REMETENTE

:
:
:
:
:
:

DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA


UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
ANTNIO ROBERTO BASSO
VIRGNIA ALVES FERNANDES DA CUNHA E OUTRO (A)
THASA ALVES DE CASTRO E OUTRO (A)
JUZO FEDERAL DA 16 VARA BA
EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAO CVEL. ENSINO SUPERIOR.


VESTIBULAR/2006 DA UFBA. RESOLUO N 01/2004. OBSERVNCIA. MEDIDAS DE
MITIGAO DE DESIGUALDADE OBJETIVANDO ATINGIR O PRINCPIO
CONSTITUCIONAL
DA
IGUALDADE.
OBSERVNCIA
AOS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS. AUTONOMIA UNIVERSITRIA. ACESSO DE TODOS
EDUCAO. PROVIMENTO DA APELAO.
1. A Resoluo n 01/2004 do CONSEPE Conselho de Ensino, Pesquisa e
Extenso da Uni versidade Federal da Bahia previu a adoo de cotas para alunos
que tenham estudado em escolas pblicas, com prioridade percentual para
aqueles que tenham se dec larado pretos ou pardos, assi m como, um percentual
destinado aos ind genas.
2. A adoo de cotas, ainda que no constitua consenso entre os di versos
envol vidos na discusso, no pode ser reputado inconstitucional, pois ao
preconizar a i gualdade perante a l ei, j se est admitindo que a lei estabelea
diferenas que por vezes apenas sero aplicveis a al guns.
3. A igualdade de condies, pressupe igualdade de oportunidades, que por sua
vez, demanda a utilizao de meios excepcionais de auxlio a determinado s
atores sociais obj etivando proporcionar -l hes a i gualdade pr econizada na
Constituio.
4. A exi gncia do mrito no supri mida com a adoo do sist ema de cotas,
alterando -se, to -somente, os critrios de j ulgamento de deter minados grupos de
candidatos, buscando ofertar a possibilidade de acesso aos n vei s mais altos do
ensino a todos, mitigando as dificuldades daqueles que historicamente estiveram
alij ados do processo educacional acadmico por razes de natureza econmica e
social.
5. As polticas compens atrias obj etivam reparar os danos causados por situaes
como a escravido e a segregao de indivduos que possuem sua ori gem no
processo de misci genao brasileira que produziu uma populao heterognea
tanto no aspecto fsico quanto no aspecto social e xistindo um flagrante abismo
entre os descendentes de populaes predomi nantemente ori ginrias dos povos
livres que povoaram nosso territrio e daqueles que descenderam da sociedade
rural e escravocrata que dominou grande par te de nossa histria colonial.

174

6. A equali zao das oportunidades , na verdade um dos muitos cami nhos que se
pode adotar na busca de uma sociedade melhor, j usta, igualitria e,
principalmente, pacf ica, nunca perdendo de vista que os investi mentos no
potencial humano e na educao apen as rendem frutos aps algumas dezenas de
anos.
7. Se o obj etivo da Constituio buscar a igualdade sem qualquer distino, no
se pode considerar inconstitucional uma medida que tem por obj etivo oportunizar
aos negros, pardos, ndios e, por que no dizer , parcela mais pobre de nossa
populao, o acesso educao, nico meio que possibilita o crescimento da
pessoa e do pas.
8. Eventuais fracassos ou equ vocos ocorridos em deter mi nadas experincias no
devem i mpedir a adoo de medidas destinadas ao bem de todos e ao cresci mento
de todo o pas, cabendo aos administradores pblicos propor as medidas
corretivas que ao longo do tempo demonstrem -se satisfatrias para a soluo das
falhas que se apresent em.
9. Apelao provida.
10. Remessa prej udicada.

175

ACRDO
Decide a Quinta Tur ma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, por
unani midade, dar provi mento apelao, nos ter mos do voto da Exma. Sra.
Desembar gadora Federal Selene Maria de Al meida.
Braslia, 26 de j ulho de 2006.
SELENE MARIA DE ALMEIDA
Desembar gadora Federal Relatora

176

RELATRIO
A Exma. Sra. Desembar gadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA
(Relatora):
Trata-se de apelao em mandado de segurana interposto pel a Uni versidade
Federal da Bahia UFBA contra sentena proferida pelo Juzo da 16 Vara
Federal da Seo Judiciria da Bahia que concedeu a segurana postulada, nos
seguintes ter mos (fls. 95/100):

(...)Indubitavelmente a escolha do fator racial agride o princpio da


isonomia (CF, art. 5), posto que no h compatibilidade entre este trao
diferenciador e a disparidade de tratamento em razo dele estabelecida.
Indaga-se: qual a relao existente entre a cor do estudante e o acesso
Universidade Pblica? Nenhuma.
Na lio preciosa do grande Celso Antnio Bandeira de Mello, o ponto
nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio
isonmico reside na existncia ou no de correlao lgica entre o fator
erigido em critrio de discrmen e a discriminao decidida em funo
dele (O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 2 ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 47). E conclui: agredida a
igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os
atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a
incluso ou excluso do benefcio deferido ou com a insero ou
arredamento do gravame imposto (Op. cit., p. 49).
No caso sub judice, reafirme-se, o fator racial no apresenta nenhuma
relao com o benefcio que foi outorgado aos negros: acesso escola
pblica. evidente a agresso isonomia.
Acresa-se, ainda, que a cor foi considerada pela Constituio como
critrio insuscetvel de proporcionar diferenciaes, ainda que se trate
de discriminao positiva. Observa-se a mais uma objeo escolha
deste fator para limitar o acesso de todos ao ensino pblico e gratuito.
Saliente-se que a distino dos candidatos pelo fator racial no encontra
amparo na Carta Magna, que inclusive qualificou como crime
inafianvel a prtica de racismo.
Cabe observar, ainda, que o fato do candidato ter estudado em escola
pblica no parece agredir a Carta Magna, contudo, segundo a
sistemtica prevista na Resoluo em pauta, os dois fatores so exigidos
simultaneamente, como salientado anteriormente. A norma utilizou o
disjuntor includente e. Logo, no materialmente possvel declarar
parcialmente a constitucionalidade do art. 3 da Resoluo, em face da
impossibilidade de aplicao do dispositivo restante, inclusive, sem
agredir a inteno do elaborador do mencionado ato normativo. H, em
outras palavras, uma interdependncia entre as partes da Resoluo.
Por tais motivos, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade da
Resoluo n 01/04, afastando a sua aplicao no caso concreto.
Destarte, considerando que os documentos de fls. 27/28 comprovam que
as impetrantes foram classificadas na 68 e 85 posies, fazem elas jus
matrcula no curso de Medicina Veterinria, semestre 2006.2.
Defiro, conseguintemente, a pretenso
DISPOSITIVO

177

Em face das razes expendidas, rejeito as preliminares argidas e


CONCEDO a segurana postulada, confirmando a liminar de fls.
38/40.(...)
A Uni versidade Feder al da Bahia UFBA assevera que no houve i mpugnao
tempestiva ao edital que previa de for ma expressa a reserva de vagas em funo
da adoo das cotas, razo pela qual, reitera o requerimento de reconheci ment o
de decadncia do direito segurana em razo da inrcia das aut oras por prazo
superior a 120 dias.
Sustenta a inexistnci a de direito lquido e certo das i mpetrante s, pois apenas ao
no conseguirem lograr xito na pretenso de classificao no vest ibular segundo
as regras com cotas, buscam afastar sua aplicao para beneficiar -se.
Alega que necessrio citar o concorrente que tenha sido admitido pelo critrio
de cotas, uma vez que o mesmo ter que ter sua matrcula excluda.
No mrito, afir ma que a instituio de cotas constitucional e tem por obj etivo
remediar situaes de desvantagem ocasionadas por n vel econmico ou
precariedade no acesso ao ensino, buscando co m o estabelecimento da
desigualdade entre os desiguais propiciar a igualdade e, por conseqncia,
observar o princpio constitucional da isonomia e da no discri minao.
Foram apresentadas contra -razes pugnando pela manuteno da sentena (fls.
134/140).
Com remessa oficial, os autos foram remeti dos a esta Corte.
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo pr ovi mento da apelao.
o relatrio.

178

VOTO
A Exm. Sr .
(Relatora):

Desembar gadora

Federal

SELENE MARIA

DE ALMEIDA

PRELIMINAR 1 Decadncia do prazo para a impetrao


A pretenso da apelante no prospera, pois, no caso, as i mpetr antes postula m
direito que emer ge de seu alegado direito matrcula por classificao dentro do
nmero de vagas, sendo o momento da i mpet rao o oportuno para seu ex erccio.
A prvia i mpetrao t eria por obj etivo afast ar um bice incerto, caracterizando se como preventi va, o que na hiptese afigura -se desnecessrio. A possibilidade
de aprovao e classificao dentro do nmero de vagas com ou sem cotas
constitui algo incerto.
Assi m, no vislumbro fundamento para alterar o entendimento estampado no item
II.1 da sentena.
Rej eito a preliminar.
PRELIMINAR 2 F ORMAO DE LITISCONS RCIO
Tambm est correta a sentena ao afirmar que a eventual incluso das
impetrantes entre aqueles que possuem direito matrcula no i mportar de
for ma automtica na excluso de alunos que tenham sido classificados e estej am
estudando.
Tal situao ser analisada segundo os par metros e critrios estipulados pela
instituio para o desligamen to de discentes, que evidentemente, ser precedido
do devido processo admi nistrativo.
Pelo exposto, rej eito a preli minar.
MRITO
A questo discutida nestes autos suscita debates que recomendam a realizao de
uma anlise conceitual da matria.
A adoo das diretrizes de proteo a mi norias e obser vncia a disposies de
proteo aos direitos humanos, tem sido obj eto de crescentes aes promovidas
por r gos governamentais e pri vados com o obj etivo de reduzir desigualdades e
propiciar condies de competitiv idade entre os cidados de for ma efeti va,
abandonando a platafor ma for mal de preconizada em diplomas legislativos e
adotando medidas concretas para a obteno da efetiva miti gao das
dessemelhanas existentes entre os di versos atores do cenrio soci al.
Sobre a necessidade de i mplementao dos direitos sociais, econmicos e
culturais, convenient e colacionar o ensinamento de Flvia Piovesan 187

187

Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Ed. Max Limonad Ltda. 1996.
pg. 197/200.

179

(...) Alm disso, sob a tica normativa internacional, est


definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais,
econmicos e culturais no so direitos legais. Os direitos sociais,
econmicos e culturais so autnticos e verdadeiros direitos
fundamentais. Integram no apenas a Declarao Universal e o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, como ainda
inmeros outros tratados internacionais (ex.: a Conveno sobre a
Eliminao da Discriminao Racial, a Conveno sobre os Direitos da
Criana e a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher). A obrigao de implementar estes direitos deve ser
compreendida luz do princpio da indivisibilidade dos direitos
humanos, reafirmado veementemente pela ONU na Declarao de Viena
de 1993 e por outras organizaes internacionais de direitos humanos.
Na percepo de David M. Trubek, os direitos sociais, enquanto social
welfare rights invocam o que o mais bsico e universal acerca desta
dimenso do direito internacional. Por trs dos direitos especficos
consagrados nos documentos internacionais e acolhidos pela
comunidade internacional, repousa uma viso social do bem-estar
individual. Isto , a idia de proteo a estes direitos envolve a crena de
que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas,
sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a
viso de que o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais
condies para todos os indivduos. A idia de que o welfare uma
construo social e de que as condies de welfare so em parte uma
responsabilidade governamental, repousa nos direitos enumerados pelos
diversos instrumentos internacionais. Ela tambm expressa o que
universal neste campo. Trata-se de uma idia acolhida, ao menos no
mbito geral, por todas as naes, ainda que exista uma grande
discrdia acerca do escopo apropriado da ao e responsabilidade
governamental e da forma pela qual o social welfare pode ser
alcanado em sistemas econmicos e polticos especficos. porque os
proponentes do liberal welfare state e do Estado socialista, bem como
das variaes e permutaes entre estas estruturas , concordam na
importncia da ao estatal para a promoo do bem estar individual,
que esses direitos tm sido acolhidos pelo direito internacional. (...)
(...) Compartilha-se, pois, da noo de que os direitos fundamentais
sejam civis e polticos, sejam sociais, econmicos e culturais so
acionveis e demandam sria e responsvel observncia.
Sob o ngulo pragmtico, no entanto, a comunidade internacional
continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais, econmicos e
culturais que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos,
provocariam imediato repdio internacional. Em outras palavras,
independentemente da retrica, as violaes de direitos civis e polticos
continuam a ser consideradas como mais srias e mais patentemente
intolerveis, que a macia e direta negao de direitos econmicos,
sociais e culturais
Em geral, a violao aos direitos sociais, econmicos e culturais
resultado tanto da ausncia de forte suporte e interveno
governamental, como da ausncia de presso internacional em favor
dessa interveno. , portanto, um problema de ao e prioridade
governamental e implementao de polticas pblicas, que sejam capazes
de responder a graves problemas sociais
Fica, por fim, o alerta do Statement to the World Conference on Human
Rights on Behalf of the Committee on Economic, Social anda Cultural

180

Rights: Com efeito, democracia, estabilidade e paz no podem conviver


com condies de pobreza crnica, misria e negligncia. Alm disso,
essa insatisfao criar grandes e renovadas escalas de movimentos de
pessoas, incluindo fluxos adicionais de refugiados e migrantes,
denominados refugiados econmicos, com todas as suas tragdias e
problemas. (...)Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser
reinvindicados como direitos e no como caridade ou generosidade.
Da srie Cadernos do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal 188, extraio as concluses formuladas pelo Ministro do Supremo Tribunal
Federal Joaqui m Benedito Barbosa Gomes e pela Juza Federal da Seo
Judiciria do Rio de Janeiro Fernanda Duart e Lopes Lucas da Sil va
(...)7 CRITRIOS, MODALIDADES E LIMITES DAS AES
AFIRMATIVAS
Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco sustentou que
se, por um lado, tranqila a constatao de que o princpio da
igualdade formal relativo e convive com diferenciaes, nem todas as
diferenciaes so aceitas. A dificuldade determinar os critrios a
partir dos quais uma diferenciao aceito como constitucional. O
autor apresenta soluo ao problema, afirmando que a justificao do
estabelecimento da diferena seria condio sine qua non para a
constitucionalidade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade.
Esta justificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou
seja, num fundamento razovel para a diferenciao; na racionalidade,
no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racional e suficiente; e
na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste de
situaes desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional deve
respeitar trs critrios concomitantes para que atenda ao princpio da
igualdade material: a diferenciao deve (a) decorrer de um comandodever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma
programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser
especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou indivduos que
sero beneficiados com a diferenciao, e (c) ser eficiente, ou seja,
necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal
concedida e a igualdade socioeconmica pretendida39. Entendimento
semelhante esposado por B. Renauld no artigo j mencionado: Trois
lments nous permettent de donner um contenu Ia notion de
discrimination positive telle quelle sera utilise par la suite. Pour
identifier une discrimination positive, il faut que lon soit en prsence
dun groupe dindividus suffi samment dfrni, dune discrimination
structurelle dont ls membres de ce groupe sont victims et enfia dun
plan tablissant ds objectifs et dfenissant des moyens mettre en
oeuvre visant corriger la discrimination envisage. Selon les cas, le
plan est adopt, voire impos par une autorit publique ou est le fruit
dune initiative prive.

188

Seminrio Internacional as minorias e o direito (2001: Braslia)/ Conselho da Justia Federal, Centro de
Estudos Judicirios; AJUFE; Fundao Pedro Jorge de Mello e Silva; The Britsch Council. Braslia: CJF, 2003.
pg. 93/132.

181

Sem dvida, os critrios acima estabelecidos so um timo ponto de


partida para o estabelecimento de aes afirmativas no Brasil. Porm,
falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das
tcnicas que podem ser utilizadas na implementao de aes
afirmativas. Entre ns, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas,
mas esse um sistema que, a no ser que venha amarrado a um outro
critrio inquestionavelmente objetivo, deve ser objeto de uma utilizao
marcadamente marginal.
Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a
existncia da discriminao racial, dos seus efeitos e das suas vtimas, e
tome a deciso poltica de enfrent-la, transformando esse combate em
uma poltica de Estado. Uma tal atitude teria o saudvel efeito de
subtrair o Estado brasileiro da ambigidade que o caracteriza na
matria: a de admitir que existe um problema racial no Pas e ao mesmo
tempo furtar-se a tomar medidas srias no sentido minorar os efeitos
sociais dele decorrentes.
Em segundo lugar, preciso ter clara a idia de que a soluo ao
problema racial no deve vir unicamente do Estado. Certo, cabe ao
Estado o importante papel de impulso, mas ele no deve ser o nico
ator nessa matria. Cabe-lhe traar as diretrizes gerais, o quadro
jurdico luz do qual os atores sociais podero agir. Incumbe-lhe
remover os fatores de discriminao de ordem estrutural, isto , aqueles
chancelados pelas prprias normas legais vigentes no Pas, como ficou
demonstrado acima. Mas as polticas afirmativas no devem se limitar
esfera pblica. Ao contrrio, devem envolver as universidades, pblicas e
privadas, as empresas, os governos estaduais, as municipalidades, as
organizaes governamentais, o Poder Judicirio, etc.
No que pertine s tcnicas de implementao das aes afirmativas,
podem ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo do
estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os incentivos
fiscais (como instrumento de motivao do setor privado). De crucial
importncia o uso do poder fiscal, no como mecanismo de
aprofundamento da excluso, como da nossa tradio, mas como
instrumento de dissuaso da discriminao e de emulao de
comportamentos (pblicos e privados) voltados erradicao dos efeitos
da discriminao de cunho histrico.
Noutras palavras, ao afirmativa no se confunde nem se limita s
cotas. Confira-se, sobre o tema, as judiciosas consideraes feitas por
Wania SantAnna e Marcello Paixo, no interessante trabalho intitulado
Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil, verbis:

Segundo Huntley, Ao afirmativa um conceito que inclui


diferentes tipos de estratgias e prticas. Todas essas estratgias e
prticas esto destinadas a atender problemas histricos e atuais
que se constatam nos Estados Unidos em relao s mulheres, aos
afroamericanos e a outros grupos que tm sido alvo de
discriminao e, conseqentemente, aos quais se tem negado a
oportunidade de desenvolver plenamente o seu talento, de
participar em todas as esferas da sociedade americana. (...) Ao
afirmativa um conceito que, usualmente, requer o que ns
chamamos metas e cronogramas. Metas so um padro desejado
pelo qual se mede o progresso e no se confunde com cotas.
Opositores da ao afirmativa nos Estados Unidos freqentemente
caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas so
inflexveis, absolutas, que as pessoas so obrigadas a atingi-las.

182

A poltica de ao afirmativa no exige, necessariamente, o


estabelecimento de um percentual de vagas a ser preenchido por
um dado grupo da populao. Entre as estratgias previstas,
incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a buscarem
pessoas de outro gnero e de grupos tnicos e raciais especficos,
seja para compor seus quadros, seja para fins de promoo ou
qualificao profissional. Busca-se, tambm, a adequao do
elenco de profissionais s realidades verificadas na regio de
operao da empresa. Essas medidas estimulam as unidades
empresariais a demonstrar sua preocupao com a diversidade
humana de seus quadros.
Isto no significa que uma dada empresa deva ter um percentual
fixo de empregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta
empresa est demonstrando a preocupao em criar formas de
acesso ao emprego e ascenso profissional para as pessoas no
ligadas aos grupos tradicionalmente hegemnicos em
determinadas funes (as mais qualificadas e remuneradas) e
cargos (os hierarquicamente superiores). A ao afirmativa parte
do reconhecimento de que a competncia para exercer funes de
responsabilidade no exclusiva de um determinado grupo tnico,
racial ou de gnero. Tambm considera que os fatores que
impedem a ascenso social de determinados grupos esto
imbricados numa complexa rede de motivaes, explcita ou
implicitamente, preconceituosas.
Por fi m, no que di z respeito s cautelas a serem obser vadas, valho -me mais uma
vez dos ensinamentos da Prof. Car mem Lcia Antunes Rochas, ver bis:

importante salientar que no se quer verem produzidas novas


discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias,
que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que
antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio
igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse
que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados
Unidos e em outros Estados, primaram sempre pela fixao de
percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles
se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem preconceitos contra
elas ou pelo menos propiciarem-se condies para a sua superao em
face da convivncia juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que
se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir, etc., com os negros, as
mulheres, os judeus, os orientais, os velhos, etc., habituando-se a v-los
produzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas
caractersticas pessoais resultantes do grupo a que pertencessem. Os
planos e programas das entidades pblicas e particulares de ao
afirmativa deixam sempre disputa livre da maioria a maior parcela de
vagas em escolas, empregos, em locais de lazer, etc., como forma de
garantia democrtica do exerccio da liberdade pessoal e da realizao
do princpio da no-discriminao (contido no princpio constitucional
da igualdade jurdica) pela prpria sociedade.
Das teses acima transcritas, constata -se que a orientao mais atual da doutrina
inclina -se pela adoo de medidas efetivas para a remoo de diferenas
seculares estabelecidas em relao s opor tunidades oferecidas aos brasileiros

183

como for ma de erradicao da histrica diferenciao entre raas e classes


sociais.
Evidentemente, a miscigenao que confi gur a um dos maiores traos na formao
da populao brasileira no foi esquecida pelos estudiosos do tema, pois o
conceito de cotas para negros i nclui pretos e pardos, o que demonstra que o
obj etivo a prtica de aes afir mati vas destinadas ao afastament o de diferenas
decorrentes de raa e no de cor da pele.
A medida encontra amparo no texto constitucional, que em seu artigo 3,
estabelece os obj etivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, como se
pode aferir:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Est a poltica adotada, portanto, em c onfor mi dade com o que preconiza o texto
constitucional, constituindo a ao um enfr entamento do grave problema social
que acomete a sociedade como um todo, repercutindo, ainda que timidament e
sobre uma parcela da populao e per mitindo que em um futuro sej a efetivamente
possvel a obser vncia e concretizao das disposies inscritas no caput dos
artigos 5 e 6 da CF, que por oportuno, transcrevo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...)
(...)Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.
inequ voco que no pas h flagrante diferenciao no acesso aos graus mais
elevados da educao, penalizando sobremaneira as classes menos fa vorecidas,
situao que retratada em inmeros estudos realizados por cientistas sociais.
A questo apresenta contornos que per mitem di versas avaliaes, especial mente
quando se obser va que dados estatsticos refl etem em seus resultados a aplicao
de deter minada metodologia, o que no afasta, todavia, a flagrante situao de
desigualdade social existente entre negr os, a considerados os pardos e os
chamados no -negros, a includos os ditos amarelos.
Vislumbra -se que o obj etivo atingir uma ampla parcela da populao, sem que
todavia sej a afastada de forma integral a exigncia do mrito, que em face da
reserva passa a ser mitigado, eis que restrito s parcelas que as cotas estipulam.
Assi m, afigura -se, em um exame preli mi nar, que a adoo de cotas no
incompat vel com o r egi me constitucional brasileiro, antes, apresenta -se como
possibilidade de adequao com o obj etivo de obser vncia efetiva
concretizao dos di reitos e garantias fundamentais estipulados no texto
constitucional, com a devida obser vnci a ao instituto da igualdade.

184

As consideraes aci ma fazem -se necessr ias ao exame da questo relativa aos
efeitos da aplicao das nor mas institudas por meio da Resoluo 01/2004, no
regulamento do vestibular da Uni versidade Federal da Bahia.
Por meio da referida r esoluo ficou institudo o sistema de cotas raciais naquela
instituio pblica federal de ensino superior, questo que induziu a discusso
retratada nos autos, que conduziu desclassificao das i mpetrantes em razo
das colocaes obtidas no c ertame estarem situadas entre as vagas destinadas ao
preenchi mento por alunos que participaram do vestibular segundo o regramento
de cotas.
At a adoo da regra das cotas pela Resoluo n 01/2004, a regra existente,
inscrita nos artigos 24 e 25 da Resolu o n 01/2002, era a seguint e em relao
disputa de vagas:
Art. 24 Sero classificados para a 2 fase do Vestibular os candidatos
no eliminados, em nmero correspondente a trs vezes o nmero de
vagas oferecidas para cada curso.
Pargrafo nico a relao nominal dos candidatos classificados na 1
fase do Vestibular ser divulgada publicamente, em ordem alfabtica,
quando sero convocados, atravs de edital, para submeterem-se s
provas da 2 fase.
Art. 25 A seleo final dos candidatos ser feita at o limite das vagas
oferecidas para cada curso, pela ordem decrescente do escore global de
cada candidato.
1 - A CEG, ouvidos os Colegiados dos Cursos, fixar o nmero de
vagas a serem oferecidas para cada curso.
2 - O Manual do Candidato indicar as formas de clculo dos escores
parciais e globais, bem como os critrios de desempate.
A Resoluo n 01/ 2004, em seu arti go 1, alterou de forma expressa as
disposies dos arti gos retro, o que fez com a seguinte redao:
Art. 1 Alterar os artigos 24 e 25 da Resoluo n 01/02, de 13/03/02,
do CONSEPE, que passa a ter a seguinte redao, mantidos
integralmente os respectivos pargrafos:
Art. 24 Sero classificados para a 2 fase do Vestibular os candidatos
no eliminados, em nmero correspondente a trs vezes o nmero de
vagas oferecidas para cada curso, por ordem decrescente do escore
parcial da 1 fase, atendida a reserva de vagas estabelecida nesta
Resoluo (n 01/04, de 26/07/07, do CONSEPE).
Art. 25 A seleo final dos candidatos ser feita at o limite das vagas
oferecidas para cada curso, pela ordem decrescente do escore global de
cada candidato, atendida a reserva de vagas estabelecida nesta
Resoluo (n 01/04, de 26/07/04, do CONSEPE).
Examinando tais alteraes, no h nenhuma irre gularidade, pois
Administrao lcit o revogar ou alterar seus provi mentos administrativos,
desde que no exceda a competncia que lhe deferida.
No caso, no h excesso que de pronto se possa constatar apto a reputar o ato
ilegal ou abusi vo.
A Resoluo no se encerra em tais artigos; antes, promove tais alteraes para
possibilitar a verdadeira alterao instituda pela resoluo que a reserva de
vagas para estudantes de escolas pblicas, com reser va percentual de 85%
(oitenta e cinco por cento) das vagas destinadas reserva para candidatos que
tenham declarado ser pertencentes raa negra, bem como, outro percentual
destinado a ind genas.

185

A instituio das nor mas d consecuo, como foi demonstrado anteriormente, s


disposies constitucionais des tinadas a di minuir as desi gualdades sociais.
No caso, ao promover a desi gualdade, est cumprindo o mandament o
constitucional da i gualdade, pois somente possvel admitir que t odos so i guais
quando as circunstncias sociais, tnicas, econmicas ou de orie ntao no
constituem i mpedi mento ao desenvol vi mento e aprendizado geradores de
conheci mento e progresso indi vidual e coleti vo.
Entendo inexistente qualquer violao ao t exto constitucional, quer em relao
ao artigo 5, quer em relao aos artigos 205 a 2 14, especial mente no que se
refere igualdade de condies para o acesso e a adoo de polticas pblicas
que conduzam uni versalizao do ensino.
Pelo exposto, dou provi mento apelao para, modificando a sent ena, denegar a
segurana postulada.
Sem honorrios (smulas 105/STJ e 512/STF).
Sem custas.
como voto.

186

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIO
Numerao nica: 0013135-35.2005.4.01.3300
APELAO CVEL N. 2005.33.00.013142-2/BA
RELATOR
: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO
APELANTE
: UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
PROCURADOR : ADRIANA MAIA VENTURINI
APELADO
: CAROLINI ROCHA SOUSA
ADVOGADO
: GUSTAVO CEZAR SENA DA SILVA E OUTRO(A)

E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. RESOLUO N.
1/2004 DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA (UFBA). SISTEMA DE COTAS.
OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE E DA
AUTONOMIA UNIVERSITRIA. CONSTITUCIONALIDADE. STF. ADPF 186/DF.
1. O Sistema de Cotas, institudo pela UFBA, ao reservar vagas para alunos que
tenham estudado em escolas pblicas e que se declarem "pretos ou pardos", no
viola o princpio da igualdade, pois "igualdade de condies, pressupe igualdade
de oportunidades, que por sua vez, demanda a utilizao de meios excepcionais
de auxlio a determinados atores sociais objetivando proporcionar-lhes a
igualdade preconizada na Constituio" (AC 2006.33.00.002978-0/BA, Relatora
Desembargadora Federal Selene de Almeida, DJ de 10.08.2005, p. 118).
2. Prevalncia do entendimento de que no existe qualquer vcio de
inconstitucionalidade, quer de natureza formal ou material, no sistema de cotas,
institudo pela UFBA, por se adequar ao princpio da isonomia, garantido
constitucionalmente, e realizado no mbito de sua autonomia didtico-cientfica,
administrativa e de gesto financeira e patrimonial, nos termos do art. 207 da
Constituio Federal.
3. Constitucionalidade do sistema de cotas sociais e raciais, pelas instituies de
ensino superior, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento da ADPF 186/DF, em 26.04.2012.
4. Apelao da UFBA e remessa oficial, tida por interposta, a que se d
provimento.
A C R D O
Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio,
por unanimidade, dar provimen to apelao e remessa oficial, tida
por interposta.

187

Braslia, 8 de setembro de 2014.


Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO
Relator

R E L A T R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES
RIBEIRO:
Trata-se de mandado de segurana impetrado por Ca rolini Rocha
Sousa contra ato do Reitor da Universidade Federal da Bahia
(UFBA), objetivando a sua matrcula no curso de Administrao
daquela universidade, considerando a sua classificao em 121
lugar no vestibular de 2005, sendo que foram oferecidas 15 5 vagas.
A sentena, mantendo a liminar deferida, concedeu a segurana.
Apela a UFBA, alegando, em suas razes de apelao,
preliminarmente, a falta de impugnao ao edital, a decadncia e a
existncia de litisconsrcio necessrio. No mrito, defende a
legitimidade da aplicao da Resoluo n. 01/2004 que, suspendendo
os efeitos da Resoluo n. 02/2002, implantou o sistema de cotas no
mbito da referida instituio para o vestibular de 2005.
A UFBA ajuizou a Suspenso de Segurana n. 2006.01.00.010055 -0,
no bojo da qual foram suspensos os efeitos da sentena proferida
nestes autos (fl. 246).
Houve contrarrazes.
Nesta instncia, o Ministrio Pblico Federal opina pela confirmao
da sentena, negando -se provimento apelao.
o relatrio.

Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO


Relator

188

V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES
RIBEIRO:
A apelante insurge -se contra a sentena que concedeu a segurana,
ao fundamento de que a Resoluo n. 01/2004 do Consepe/UFBA no
poderia ter sido aplicada ao vest ibular de 2005, considerando que a
Resoluo n. 02/2002 estabeleceu o ms de maro como data limite
para edio de qualquer norma relativa ao vestibular, sendo a
Resoluo n. 01, de julho de 2004.
O tema conhecido deste Tribunal, que o apreciou em diver sas
oportunidades, servindo de exemplo, entre outros, o voto proferido
pela ilustre Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, na
Apelao Cvel n. 2006.33.00.002978 -0/BA, DJ de 10.08.2006, cujo
acrdo foi assim ementado:
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCI ONAL.
APELAO
CVEL. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR/2006 DA
UFBA.
RESOLUO
N
01/2004.
OBSERVNCIA.
MEDIDAS
DE
MITIGAO
DE
DESIGUALDADE
OBJETIVANDO
ATINGIR
O
PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE. OBSERVNCIA AOS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS.
AUTONOMIA
UNIVERSITRIA. ACESSO DE TODOS EDUCAO.
PROVIMENTO DA APELAO.
1. A Resoluo n 01/2004 do CONSEPE Conselho de
Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade Federal da
Bahia previu a adoo de cotas para alunos que tenham
estudado em escolas pblicas, com prioridade percentual
para aqueles que tenham se declarado pretos ou pardos,
assim como, um percentual destinado aos indgenas.
2. A adoo de cotas, ainda que no constitua consenso
entre os diversos envolvidos na discusso, no pode ser
reputado inconstitucional, pois ao preconizar a igualdade
perante a lei, j se est admitindo que a lei estabelea
diferenas que por vezes apenas sero aplicveis a
alguns.
3. A igualdade de condies, pressupe igualdade de
oportunidades, que por sua vez, demanda a util izao de
meios excepcionais de auxlio a determinados atores
sociais
objetivando
proporcionar -lhes
a
igualdade
preconizada na Constituio.
4. A exigncia do mrito no suprimida com a adoo do
sistema de cotas, alterando -se, to-somente, os critrios
de julgamento de determinados grupos de candidatos,
buscando ofertar a possibilidade de acesso aos nveis

189

mais altos do ensino a todos, mitigando as dificuldades


daqueles que historicamente estiveram alijados do
processo educacional acadmico por razes de natureza
econmica e social.
5. As polticas compensatrias objetivam reparar os danos
causados por situaes como a escravido e a
segregao de indivduos que possuem sua origem no
processo de miscigenao brasileira que produziu uma
populao heterogn ea tanto no aspecto fsico quanto no
aspecto social existindo um flagrante abismo entre os
descendentes
de
populaes
predominantemente
originrias dos povos livres que povoaram nosso territrio
e daqueles que descenderam da sociedade rural e
escravocrata que dominou grande parte de nossa histria
colonial.
6. A equalizao das oportunidades , na verdade um dos
muitos caminhos que se pode adotar na busca de uma
sociedade melhor, justa, igualitria e, principalmente,
pacfica, nunca perdendo de vista que os investimentos
no potencial humano e na educao apenas rendem frutos
aps algumas dezenas de anos.
7. Se o objetivo da Constituio buscar a igualdade sem
qualquer
distino,
no
se
pode
considerar
inconstitucional uma medida que tem por objetivo
oportunizar aos negros, pardos, ndios e, por que no
dizer, parcela mais pobre de nossa populao, o acesso
educao, nico meio que possibilita o crescimento da
pessoa e do pas.
8. Eventuais fracassos ou equvocos ocorridos em
determinadas experincias n o devem impedir a adoo
de medidas destinadas ao bem de todos e ao crescimento
de todo o pas, cabendo aos administradores pblicos
propor as medidas corretivas que ao longo do tempo
demonstrem-se satisfatrias para a soluo das falhas
que se apresentem.
9. Apelao provida.
10. Remessa prejudicada.

Destaco do voto condutor, por oportuno, o trecho a seguir:


A questo apresenta contornos que permitem diversas
avaliaes, especialmente quando se observa que dados
estatsticos refletem em seus resultados a aplicao de
determinada metodologia, o que no afasta, todavia, a
flagrante situao de desigualdade social existente entre

190

negros, a considerados os pardos e os chamados nonegros, a includos os ditos amarelos.


Vislumbra-se que o objetivo atingir uma ampla parcela da
populao, sem que todavia seja afastada de forma integral
a exigncia do mrito, que em face da reserva passa a ser
mitigado, eis que restrito s parcelas que as cotas estipulam.
Assim, afigura-se, em um exame preliminar, que a adoo
de cotas no incompatvel com o regime constitucional
brasileiro, antes, apresenta-se como possibilidade de
adequao com o objetivo de observncia efetiva
concretizao dos direitos e garantias fundamentais
estipulados no texto constitucional, com a devida
observncia ao instituto da igualdade.
As consideraes acima fazem-se necessrias ao exame da
questo relativa aos efeitos da aplicao das normas
institudas por meio da Resoluo 01/2004, no regulamento
do vestibular da Universidade Federal da Bahia.
Por meio da referida resoluo ficou institudo o sistema de
cotas raciais naquela instituio pblica federal de ensino
superior, questo que induziu a discusso retratada nos
autos, que conduziu desclassificao das impetrantes em
razo das colocaes obtidas no certame estarem situadas
entre as vagas destinadas ao preenchimento por alunos que
participaram do vestibular segundo o regramento de cotas.
At a adoo da regra das cotas pela Resoluo n 01/2004,
a regra existente, inscrita nos artigos 24 e 25 da Resoluo
n 01/2002, era a seguinte em relao disputa de vagas:
Art. 24 Sero classificados para a 2 fase
do Vestibular os candidatos no eliminados,
em nmero correspondente a trs ve zes o
nmero de vagas oferecidas para cada curso.
Pargrafo nico a relao nominal dos
candidatos classificados na 1 fase do
Vestibular ser divulgada publicamente, em
ordem alfabtica, quando sero convocados,
atravs de edital, para submeterem -se s
provas da 2 fase.
Art. 25 A seleo final dos candidatos ser
feita at o limite das vagas oferecidas para
cada curso, pela ordem decrescente do escore
global de cada candidato.
1 - A CEG, ouvidos os Colegiados dos
Cursos, fixar o nmero de vagas a serem
oferecidas para cada curso.
2 - O Manual do Candidato indicar as
formas de clculo dos escores parciais e
globais, bem como os critrios de desempate.

191

A Resoluo n 01/2004, em seu artigo 1, alterou de forma


expressa as disposies dos artigos retro, o que fez com a
seguinte redao:
Art. 1 Alterar os artigos 24 e 25 da Resoluo
n 01/02, de 13/03/02, do CONSEPE, que
passa a ter a seguinte redao, mantidos
integralmente os respectivos pargrafos:
Art. 24 Sero classificados para a 2 fase do
Vestibular os candidatos no eliminados, em
nmero correspondente a trs ve zes o nmero
de vagas oferecidas para cada curso, por
ordem decrescente do escore parcial da 1
fase, atendida a reserva de vagas estabelecida
nesta Resoluo (n 01/04, de 26/07/07, do
CONSEPE).
Examinando tais alteraes, no h nenhuma irregularidade,
pois Administrao lcito revogar ou alterar seus
provimentos administrativos, desde que no exceda a
competncia que lhe deferida.
No caso, no h excesso que de pronto se possa constatar
apto a reputar o ato ilegal ou abusivo.
A Resoluo no se encerra em tais artigos; antes, promove
tais alteraes para possibilitar a verdadeira alterao
instituda pela resoluo que a reserva de vagas para
estudantes de escolas pblicas, com reserva percentual de
85% (oitenta e cinco por cento) das vagas destinadas
reserva para candidatos que tenham declarado ser
pertencentes raa negra, bem como, outro percentual
destinado a indgenas.
A instituio das normas d consecuo, como foi
demonstrado anteriormente, s disposies constitucionais
destinadas a diminuir as desigualdades sociais.
No caso, ao promover a desigualdade, est cumprindo o
mandamento constitucional da igualdade, pois somente
possvel admitir que todos so iguais quando as
circunstncias sociais, tnicas, econmicas ou de orientao
no constituem impedimento ao desenvolvimento e
aprendizado geradores de conhecimento e progresso
individual e coletivo.
Entendo
inexistente
qualquer
violao
ao
texto
constitucional, quer em relao ao artigo 5, quer em relao
aos artigos 205 a 214, especialmente no que se refere
igualdade de condies para o acesso e a adoo de
polticas pblicas que conduzam universalizao do
ensino.

192

Pelo exposto, dou provimento apelao para, modificando


a sentena, denegar a segurana postulada.
No mesmo sentido, trago colao os seguintes arestos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CONCURSO
VESTIBULAR. UNIVERSIDADE FEDERAL DO BAHIA.
SISTEMA DE COTAS. CONCORRNCIA S VAGAS
RESERVADAS
AOS
ESTUDANTES
AFRODESCENDENTES, INDGENAS E PAR DOS DO
ENSINO FUNDAMENTAL E MDIO ORIUNDOS DE
ESCOLA
PBLICA.
MATRCULA
INDEFERIDA.
IMPETRANTE NO SELECIONADO POR FALTA DE
VAGAS.
I.
Resoluo 01/2004 da Universidade Federal da
Bahia adota e disciplina sistema de cotas que
encontra firme respaldo no princ pio da igualdade
material,
no
padecendo,
assim,
de
inconstitucionalidade.
II.
II. Tal a concepo substancial ou material da
igualdade, produto do Estado social de Direito, em que as
situaes desiguais devem ser tratadas de maneira
dessemelhante justament e para combater as inmeras
discriminaes engendradas pela prpria sociedade.
III - No se pode alegar que a Constituio probe
discriminao fundada em rao ou em cor. O que, a
partir da declarao dos direitos humanos, buscou -se
proibir foi a intoler ncia em relao s diferenas, o
tratamento desfavorvel a determinadas raas, a
sonegao de oportunidade determinadas etnias. Basta
olhar em volta para perceber que o negro no Brasil no
desfruta de igualdade no que tange ao desenvolvimento
de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaos
de poder.
IV. Apelao no provida.
(AMS
n.
0005247 -78.2006.4.01.3300/BA

Relator
Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian e-DJF1
de 08.08.2011, p. 76)
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
ENSINO
SUPERIOR.
UNI VERSIDADE
FEDERAL
DA
BAHIA
(UFBA). VESTIBULAR DE 2006. RESOLUO N. 1/2004.
SISTEMA DE COTAS. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE E DA AUTONOMIA
UNIVERSITRIA.

193

1. O Sistema de Cotas, institudo pela Universidade


Federal da Bahia (UFBA) , pela Resoluo n. 1/2004, ao
reservar vagas para alunos que tenham estudado em
escolas pblicas e que se declarem "pretos ou pardos",
no viola o princpio da igualdade, pois, "igualdade de
condies, pressupe igualdade de oportunidades, que por sua vez,
demanda a utilizao de meios excepcionais de auxlio a
determinados atores sociais objetivando proporcionar-lhes a
igualdade preconizada na Constituio" (AC 2006.33.00.002978 0/BA - Relatora Desembargadora Federal Selene de
Almeida - DJ de 10.08.2005, p. 118).
2. Correta, assim, a sentena que afirmou no existir
qualquer vcio de inconstitucionalidade, quer de natureza
formal ou material, no sistema de cotas, institudo pela
UFBA, por se adequar ao princpio da isonomia, garantido
constitucionalmente, e realizado no mbito de sua
autonomia didtico -cientfica, administrativa e de gesto
financeira e patrimonial, nos termos do art. 207 da
Constituio Federal.
3. Apelao desprovida.
(AMS
n.
2006.33.00.004173 -0/BA

Relator
Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e-DJF1 de
13.06.2011, p. 45)
Ademais, a questo j foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal na
ADPF 186/DF, em 26.04.2012, consoante se verifica nos seguintes
julgados:

CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
ENSINO
SUPERIOR. SISTEMA DE COTA S. PROGRAMA DE AO
AFIRMATIVA DE INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR DA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA - PAAES.
RESOLUO 20/2008. RESERVA DE VAGAS A ALUNOS
EGRESSOS
DA
REDE
PBLICA
DE
ENSINO.
POSSIBILIDADE. PRINCPIOS DA ISONOMIA E DO
LIVRE ACESSO AO ENSINO SUPERIOR. VIOLAO NO
CONFIGURADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NO
CARACTERIZADA. CONCLUSO DO SEMESTRE LETIVO
E APROVEITAMENTO DOS CRDITOS DAS DISCIPLINAS
CURSADAS. SENTENA REFORMADA.
1. O egrgio Supremo Tribunal Federal, por ocasio do
julgamento prof erido na ADPF 186/DF, julgada em 26 de
abril
de
2012,
manifestou -se
no
sentido
da
constitucionalidade da instituio de cotas sociais e
raciais pelas instituies de ensino superior (Informativo
663 do STF).

194

2. O Programa de Ao Afirmativa de Ingresso no Ensino


Superior da Universidade Federal de Uberlndia - PAAES
foi criado pela Resoluo 20/2008, da Universidade
Federal de Uberlndia - UFU, objetivando reservar parte
das vagas da universidade (25% de cada curso de
graduao) apenas para os alunos oriun dos da rede
pblica (quatro ltimos anos do ensino fundamental e os
trs ltimos do ensino mdio).
3. A matria no merece maiores incurses, tendo em
vista que a Sexta Turma deste Tribunal j pacificou o
entendimento de que a reserva de vagas destinadas pela
UFU aos alunos egressos da rede pblica, por meio do
PAAES, no representa violao do princpio da isonomia
e do livre acesso ao ensino. (Cf. AC 0001417 74.2011.4.01.3803/MG, Sexta Turma, da relatoria do
desembargador federal Jirair Aram Meguerian, D J
10/01/2013; AMS 0000929 -56.2010.4.01.3803/MG, Sexta
Turma, da relatoria do juiz federal convocado Marcos
Augusto de Sousa, DJ 16/03/2012; AMS 0009562 27.2008.4.01.3803/MG, Sexta Turma, da relatoria da
desembargadora federal Maria Isabel Gallotti Rodrigue s,
DJ 26/10/2009.)
4. Por outro lado, caso fosse acolhida a tese de
inconstitucionalidade
do
referido
programa,
a
conseqncia lgica seria a sua extino, e no a
continuidade dos estudantes, oriundos de escolas
particulares, nas demais etapas do PAAES.
5. Na linha da orientao jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justia, firme o entendimento de que no se
aplica a teoria do fato consumado em situaes
amparadas por medidas precrias, como liminar ou
antecipao de tutela, no havendo falar -se em situao
consolidada pelo decurso do tempo, sob pena de se
chancelar situao contrria lei, particularmente, como
na espcie, em que os estudantes ainda no tenham
concludo o curso, resguardado o trmino do semestre
letivo e o aproveitamento dos crdi tos cursados. (Cf.
REsp 1.333.588/RS, Segunda Turma, da relatoria da
ministra
Eliana
Calmon,
DJ
22/10/2012;
REsp
1.162.434/SC, Segunda Turma, da relatoria do ministro
Humberto Martins, DJ 07/05/2010; EDcl no REsp
675.026/PR, Segunda Turma, da relatoria do ministro
Mauro Campbell Marques, DJ 16/12/2008; EREsp
806.027/PE, Primeira Seo, relatora para o acrdo a
ministra Eliana Calmon, DJ 18/02/2008; TRF1, AC
0001417-74.2011.4.01.3803/MG, julg. cit..)

195

6. Apelao e remessa oficial a que se d provimento,


para reformar a sentena e julgar improcedente o pedido,
assegurado trmino do semestre letivo e o aproveitamento
dos crditos das disciplinas cursadas.
(AC
0001462 -78.2011.4.01.3803/MG
Convocado. Juiz Federal Joo Carlos
Soares- e-DJF1 de 17.12.2013)

-,
Relator
Costa Mayer

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. CONCURSO


VESTIBULAR.
UNIVERSIDADE
FEDERAL
DE
UBERLNDIA. SISTEMA DE COTAS. CONCORRNCIA
S VAGAS RESERVADAS AOS ESTUDANTES QUE
CURSARAM OS QUATRO LTIMOS ANOS DO ENSINO
FUNDAMENTAL E ESTEJAM CURSANDO O ENS INO
MDIO EM ESCOLA PBLICA. MATRCULA INDEFERIDA
EM
VISTA
DA
IMPETRANTE
NO
PREENCHER
CONDIO DO EDITAL DE INSCRIO.
1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF
186 reconheceu a constitucionalidade do sistema de
reserva de 20% de vagas no proce sso de seleo para
ingresso de estudantes, com base em critrio tnico racial, institudo pela Universidade de Braslia.
2. O Programa de Ao Afirmativa de Ingresso no Ensino
Superior - PAAES institudo pela Universidade Federal de
Uberlndia estabelece u sistema de cotas para alunos que
tenha cursado os quatro ltimos anos do ensino
fundamental e estejam cursando o ensino mdio em
escola pblica, tratando -se de ao af irmativa destinada a
assegurar a efetividade do princpio da isonomia.
3. A prpria im petrante informa que cursa o ensino mdio
em instituio de ensino privada - Escola SESI - Guiomar
de Freitas Costa, o que lhe retira a possibilidade de
concorrer pelo sistema de cotas institudo pela
Universidade, j que essas vagas esto reservadas para
aqueles que cursaram os quatro ltimos anos do ensino
fundamental e estejam cursando o mdio em escola
pblica.
2. Reconhecendo a impetrante que cursa o ensino mdio
em estabelecimento privado, no atende s exigncias do
edital, assim s normas do certame , vinculante a todos
quantos dele participam, inexistindo direito lquido e certo
a ser tutelado na via mandamental. O fato de ser bolsista
ou estudante de entidade filantrpica em nada modifica a
situao ftica - porque a
3. Recurso de apelao a que se nega provimento.

196

(AMS
0013563-50.2011.4.01.3803/MG

Relatora
Convocada Juza Federal Hind Ghassan Kayath e-DJF1
de 03.04.2013)
Assim, compartilho do entendimento de que no existe qualquer vcio
de inconstitucionalidade, quer de natureza formal ou mat erial, no
sistema de cotas, institudo pela UFBA, por se adequar ao princpio
da isonomia, garantido constitucionalmente, e realizado no mbito de
sua autonomia didtico -cientfica, administrativa e de gesto
financeira e patrimonial, nos termos do art. 20 7 da Constituio
Federal.
Ante o exposto, dou provimento apelao e remessa oficial, que
tenho por interposta, para denegar a ordem.
o meu voto.

Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO


Relator

197

ANEXO B

DECISES SOBRE COTISTAS ORIUNDOS DO ENSINO PBLICO;


BOLSISTAS INTEGRAIS E SUPLETIVOS EM ENSINO PBLICO

198

PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA


TRIBUNAL DE JUSTIA
Primeira Cmara Cvel
5 Av. do CAB, n 560 - Centro - CEP: 41745971
- Salvador/BA

RELATRIO
Classe
Foro de Origem
rgo
Relator(a)
Apelante
Advogado
Advogado
Apelado
Advogado

: Apelao n. 0003294-82.2012.8.05.0274
: Foro de comarca Vitria Da Conquista
: Primeira Cmara Cvel
: Des. Maria da Graa Osrio Pimentel Leal
: Uesb - Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia
: Maria Creuza de Jesus Viana (OAB: 7409/BA)
: Wilson Marcilio dos Santos (OAB: 92B/BA)
: Aline Lima de Souza
: Fagner Almeida Santos (OAB: 31410/BA)

Assunto

: Reivindicao

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAO CVEL EM MANDADO DE


SEGURANA. DIREITO DE ACESSO EDUCAO. ENSINO SUPERIOR.
VESTIBULAR. COTAS UNIVERSITRIAS. RESOLUO N. 37/2008 DA
CONSEPE. REQUISITO. ESTUDAR DA 5 AO 3 ANO EM ESCOLA PBLICA.
PREENCHIMENTO PARCIAL DOS REQUISITOS. CURSOS DA 5 E 6 SRIES
REALIZADOS EM ESCOLA PARTICULAR ATRAVS DE BOLSAS DE ESTUDO.
HIPOSSUFICINCIA FINANCEIRA VERIFICADA. DEVER DE OBSERVAR O
OBJETIVO DA LEGISLAO DE ESTABELECIMENTO DAS COTAS. PRINCPIOS
DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DIREITO LQUIDO E CERTO A
MATRICULA NO ENSINO SUPERIOR VERIFICADOS. APELAO CVEL
CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENA MANTIDA EM TODOS OS SEUS
TERMOS.
ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n


0003294-82.2012.805.0274, de Vitria da Conquista, em que so apelante e apelado,
respectivamente, UESB e ALINE LIMA DE SOUZA.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Cmara Cvel do
Tribunal de Justia da Bahia, unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao

199

recurso, pelos motivos adiante expendidos.


Trata-se de Mandado de Segurana impetrado por ALINE LIMA DE
SOUSA em desfavor de ato dito ilegal e abusivo proferido pelo Secretrio Geral de Curso
da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia

UESB

que indeferiu o pleito de

200

PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA


TRIBUNAL DE JUSTIA
Primeira Cmara Cvel
5 Av. do CAB, n 560 - Centro - CEP: 41745971
- Salvador/BA

matrcula da impetrante, em razo dessa ter cursado a 5 e a 6 sries em escolas


particulares, o que impossibilitou o preenchimento da vaga destinada cota.
Adota-se como prprio o relatrio da sentena recorrida constante das fls.
107/109, acrescentando que o eminente magistrado singular concedeu a segurana para
determinar a efetivao da matrcula da impetrante junto UESB para o curso no qual fora
aprovada.
Irresignada, recorreu a UESB com razes de fls. 112/116, sustentando que
no caso da exigncia de se comprovar a procedncia com aprovao, dos ltimos 7 (sete)
anos de estudo regulares (5, 6, 7 e 8 sries do ensino fundamental e 1, 2 e 3 ano do
ensino mdio) ou ter realizado curso supletivo ou outra modalidade de ensino equivalente,
em estabelecimento da Rede Pblica de Ensino do Brasil, compreendendo parte do Ensino
Fundamental, a partir da 5 srie e todo Ensino Mdio, tal exigncia foi satisfeita por
todos os candidatos, concorrentes no mesmo vestibular disputado pela apelada, que j se
encontram matriculados e em plena atividade acadmica. Outros que, embora tenham sido
convocados para matrcula, no satisfazem a exigncia e, tal como a apelada, tiveram a
matrcula negada. Privilegiar, pois, a apelada, com a matrcula, estar-se- violando
diretamente o Princpio Constitucional da Isonomia.
Salientou, ainda, que a procedncia do pedido da impetrante acarretaria em
violao ao princpio da legalidade, uma vez que o Sistema de Cotas encontra-se
devidamente regulamentado por norma institucional. Diante de tais consideraes, pugnou
pelo conhecimento e recebimento do recurso para que, ao final, seja denegada a segurana.
Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazes s fls. 118/122,
refutando os argumentos da recorrente e pugnando pelo improvimento do recurso.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justia apresentou parecer
s fls. 129/135, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.
o relatrio. Passo a decidir.

201

PODER JUDICIRIO DO ESTADO DA BAHIA


TRIBUNAL DE JUSTIA
Primeira Cmara Cvel
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- Salvador/BA
VOTO
Presentes as condies de admissibilidade do recurso, dele conheo.

Versa a lide em apreo acerca do pedido de reconhecimento do direito da


apelada de se matricular na UESB Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, no curso
de letras, dentro das vagas, previstas no Edital do certame, reservadas ao sistema de cotas
destinadas aos candidatos oriundos da rede pblica de ensino.
A controvrsia debatida na presente lide se resume possibilidade de a
apelada se matricular na UESB mesmo tendo cursado a 5 e a 6 sries em escola particular
atravs de bolsas de estudo.
Para a melhor resoluo da presente demanda, mister se faz transcrever a
Resoluo CONSEPE n. 37/2008 que trata da instituio do sistema de cotas:
RESOLUO CONSEPE N 37/2008
Dispe sobre o sistema de reserva de vagas e quotas adicionais no
processo seletivo para os cursos de graduao da UESB e d outras
providencias.
O Conselho Superior de Ensino, Pesquisa e Extenso - CONSEPE,
no uso de suas atribuies, na forma estabelecida pelo art. 6 da Lei
Estadual n 7.176/97, publicada no D.O.E. de 11 de setembro de
1997, combinado com o art. 8 do Regulamento da Universidade
Estadual do Sudoeste da Bahia - UESB, aprovado pelo Decreto
Estadual n 7.329/98, publicado no D.O.E. de 08 de maio de 1998,
RESOLVE:
Art. 1 - Instituir reserva de vagas em todos os cursos de graduao
da UESB, correspondente a 50% (cinqenta por cento) das vagas de
cada curso e em cada turno, para estudantes que comprovem a
procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de estudos regulares, ou
que tenham realizado curso supletivo ou outra modalidade de

202

ensino equivalente, em estabelecimentos da Rede Pblica de Ensino


do Brasil, compreendendo parte do Ensino Fundamental, a partir do
5 ano, e todo o Ensino Mdio, vetado aos portadores de diploma de
ensino superior, a serem preenchidas de acordo com os percentuais
e critrios abaixo, na seguinte ordem de prioridade:
a) 70% (setenta por cento) destas vagas reservadas sero destinadas
aos estudantes que se autodeclararem negros (somatrio das
categorias
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pretos e pardos, segundo classificao tnico-racial adotada pelo


Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE), o que
corresponde a 35% do total das vagas regulares;
b) 30,0% (trinta por cento) das vagas reservadas adotaro apenas a
procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de estudos regulares, ou
que tenham realizado curso supletivo ou outra modalidade de
ensino equivalente, em estabelecimentos da Rede Pblica de Ensino
do Brasil, compreendendo parte do Ensino Fundamental, a partir do
5

ano,

todo

Ensino

Mdio,

sem

qualquer

outra

condicionalidade ou recorte de composio de qualquer natureza, o


que corresponde a 15% do total das vagas regulares.
1 Em conformidade com o nmero atual de vagas em cada curso
e turno - 40, 30, 25 e 20 - e considerando que, aps aplicao do
percentual, haver resultado fracionrio, as vagas devero ser
redistribudas, observando o Quadro constante do Anexo nico
desta Resoluo.
2 - Caso as vagas reservadas (correspondentes ao percentual de
50%) no sejam preenchidas, devero ser ocupadas pelos demais
candidatos, segundo a ordem geral de classificao no concurso

203

vestibular.
3 - O sistema de reserva de vagas ser acionado anualmente em
todos os cursos de graduao oferecidos pela UESB.
4 - A reserva de vagas tambm ser aplicada nos cursos de
graduao que vierem a ser criados durante o prazo de durao do
programa de aes afirmativas de acesso.
No caso, o objetivo da reserva de vagas assegurar o amplo e irrestrito
acesso a todos os alunos ao ensino superior pblico, minimizando as desigualdades raciais
e sociais que impem a muitos a excluso do ensino superior, atendendo, dessa forma,
norma constitucional que assegura a educao como direito de todos (art. 205 da
Constituio Federal de 1988) e com igualdade de condies para o acesso, nos termos do
art. 206, inciso I, da Carta Magna.
Nesse passo, tendo em vista que o objetivo assegurar o acesso amplo e
irrestrito, o sistema de cotas no pode apresentar restries descabidas, como a que se
desvela no presente processo, em que foi negado impetrante a possibilidade de se
matricular na Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia em razo de ter cursado a 5 e 6
sries em escolas particulares atravs de bolsas de estudos.
Compulsando-se os autos, verifica-se que a recorrida comprovou,
documentalmente, que cursou a 5 e 6 sries do ensino fundamental em escola particular,
na condio de bolsista, o que desvela a falta de recursos financeiros necessrios para que a
apelada tivesse um melhor acesso educao.
Dessa forma, conclui-se que o ato proferido pelo Secretrio Geral de Curso
da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia se desvelou como coator, uma vez que
esse violou os princpios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade ao impedir
que a impetrante se matriculasse na Universidade atravs do sistema de reserva de cotas.
Ressalte-se, ademais, que diversamente do que tenta fazer crer a apelante,
justamente o princpio da isonomia que autoriza que a recorrida tenha acesso ao sistema
de cotas. Deveras, se, como visto acima, a isonomia, em nossa ordem jurdica, deve ser
aplicada de modo a tratar de forma igualitria os iguais e tratar deesigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade, fcil perceber que a requerente deve ser
tratada de forma diferente daqueles que sempre tiveram oportunidades na vida, e de forma
semelhante aos demais beneficirios das cotas, por se enquadrar, como supramencionado,

204

no grupo social alvo dessa poltica. De fato, a desconsiderao do fato de que exceo
das 5 e 6 sries (na condio de bolsista), a impetrante/apelada cursou todas as demais
sries na Rede Pblica de Ensino, pelo que no se afigura nem um pouco razovel neste
caso, uma vez que poderia suprimir direito legtimo. Na presente hiptese, o princpio da
legalidade merece ser ponderado. Deveras, aplicar a legalidade, in casu, em detrimento
da isonomia negar ao cidado um direito fundamental de importncia imensurvel, a
saber, o acesso educao superior em Universidade Pblica. (GIS, Miria Valena.
Parecer Ministerial n. 5877/2013).
Com efeito, tem-se que esta Egrgia Corte de Justia j se pronunciou,
recentemente, a respeito da inadmissibilidade de restries da ordem como se vislumbra
nos autos, seno vejamos:

205

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APELAO
E
REEXAME
NECESSRIO.
MANDADO
DE SEGURANA. PROCESSO SELETIVO.
VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS PARA CURSOS DE
GRADUAO EM UNIVERSIDADE PBLICA. CANDIDATO
ESTUDANTE EM COLGIO PARTICULAR NA CONDIO
DE BOLSISTA INTEGRAL. NEGATIVA DO DIREITO.
SUPOSTA AUSNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO
PREVISTO NA RESOLUO 037/2008 DO CONSEPE
(CONSELHO SUPERIOR DE ENSINO, PESQUISA E
EXTENSO) E EDITAL 070/2008 DO CERTAME. ALUNO
EGRESSO DE ESTABELECIMENTO DA REDE APENAS TRS
SRIES DO ENSINO FUNDAMENTAL EM ESCOLA
PARTICULAR, NA CONDIO DE BOLSISTA. EXCLUSO
DESARRAZOADA.
IMPETRANTE.
HIPOSSUFICINCIA
FINANCEIRA MANIFESTA. PRINCPIO CONSTITUCIONAL.
ISONOMIA. VIOLAO. DIREITO LQUIDO E CERTO DE
ACESSO VAGA DE COTISTA. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA. APLICAO DA LEI.
ATENDIMENTO AOS FINS SOCIAIS E S EXIGNCIAS DO
BEM COMUM. ARTIGO 5 DA L.I.C.C. SEGURANA
CONCEDIDA.
SENTENA.
JUSTA
E
EQUNIME.
CONFIRMAO
EM
REXAME
NECESSRIO.
IMPROVIMENTO DO APELO. (TJBA 4 Cmara Cvel, APC n.
0018891-96.2009.805.0274, Rel. Des. Emlio Salomo Pinto
Resed, julgado em 19.11.2013, publicado em 26.11.2013).
Na mesma linha:
Apelao Cvel e Reexame necessrio. Mandado de Segurana.
Vestibular. Sistema de Cotas para alunos oriundos de escolas
pblicas. Apelada que, no obstante aprovada no curso de
Pedagogia, teve a sua matrcula negada pelo Sistema de Cotas por
ter estudado um nico ano em colgio particular atravs de bolsa
integral. Conforme entendimento jurisprudencial, "A passagem da
aluna pelo ensino particular, com bolsa integral, no acarreta
diferena significativa, pois continua caracterizada sua
hipossuficincia financeira. No possvel negar-lhe o direito
matrcula, se obteve xito no vestibular pelo sistema de cotas, sob
pena

206

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de se estar realizando uma interpretao literal e excessivamente
estreita, em detrimento de um direito fundamental assegurado
constitucionalmente." (TRF-1 R. - AC 2009.40.00.001110-9/PI Rel Des Selene Maria de Almeida - DJe 04.02.2011 - p. 132). Na
espcie, inequvoca a preponderncia da vida estudantil da
apelada em escola pblica, no se constituindo o fato de ela ter
cursado apenas 01 ano do ensino mdio em escola particular, com
bolsa integral, como motivo suficiente para exclu-la do sistema de
cotas, principalmente por ter cursado o 3 ano do nvel mdio com
bolsa de estudos integral, o que demonstra, pois, sua condio de
hipossuficincia. Alm disso, ficou comprovado que a apelada
estudou durante 10 anos em escola pblica, evidenciando-se,
portanto, a qualidade de estudante de escola pblica da apelada.
Assim, com base no princpio da razoabilidade e proporcionalidade,
impe-se considerar a recorrida mais em igualdade de condies
com os alunos provenientes do ensino pblico do que aqueles
provenientes do particular. Mantida a Sentena que concedeu a
segurana para determinar a efetivao da matrcula da impetrante
no curso de Pedagogia na UESB Universidade Estadual do
Sudoeste da Bahia, inclusive em Reexame Necessrio. Apelao
no provida. (TJBA
5 Cmara Cvel, APC n. 0005368-12.2012.805.0274, Rel. Des.
Jos Ccero Landin Neto, julgado em 05.11.2013, publicado em
08.11.2013).

207

Ante o exposto, em consonncia com o parecer ministerial, voto no sentido


de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentena recorrida em todos os seus
termos.
Sala das sesses,

de

de 2014.

PRESIDENTE
DES. MARIA DA GRAA OSRIO PIMENTEL LEAL
RELATORA
PROCURADOR DE JUSTIA

208

PODER JUDICIRIOTRIBUNAL REGIONAL


FEDERAL DA 1 REGIO
APELAO CVEL N. 0007655-66.2011.4.01.3300/BA
RELATOR
: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO
APELANTE
: MARIA HORTENCIA PINHEIRO DO NASCIMENTO
ADVOGADO
: CARLOS ALBERTO DE SOUZA E SILVA JUNIOR
ADVOGADO
: PAULO VITOR RIBEIRO DA SILVA E OUTROS(AS)
APELADO
: UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
PROCURADOR : ADRIANA MAIA VENTURINI
R E L A T R I O
O EXMO. SR. DESEMBARG ADOR FEDERAL DANIEL P AES
RIBEIRO:
Trata-se de mandado de segurana impetrado por MARIA
HORTNCIA PINHEIRO DO NASCIMENTO, sob o plio da justia
gratuita (fl. 52), contra atos do DIRETOR DA SECRETARIA GERAL
DOS CURSOS e DA REITORA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA
BAHIA (UFBA), objetivando ser matriculada no curso de Bacharelado
Interdisciplinar em Humanidades, no turno matutino.
Narra, em sntese, que logrou aprova o no processo seletivo
realizado no ano de 2011, tendo optado pelo sistema de cotas, visto
que sempre estudou em escolas pblicas. Ao apresentar -se para
realizar sua matrcula, foi informada de que no preenchia os
requisitos necessrios, por haver aprese ntado um certificado de
concluso de ensino mdio, expedido pelo Superintendente de
Desenvolvimento da Educao Bsica da Secretaria de Educao do
Estado da Bahia, decorrente de sua aprovao no Exame Nacional de
Ensino Mdio (Enem).
Afirma que na conformidade do art. 2, inciso II, da Portaria n.
807/2010, os estudantes que se submeterem ao Enem e alcanarem
notas satisfatrias, obtm automaticamente a certificao de
escolaridade de nvel mdio pelo sistema estadual e federal de
ensino.
Sustenta que cur sou todo o ensino fundamental em instituio
pblica e, de igual sorte, cursou o 1 ano do ensino mdio em escola
pblica, obtendo aprovao no Enem.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 52 -53).
Interposto
o
Agravo
de
Instrumento
n.
0015888 58.2011.4.01.0000/BA (fls. 67 -75), dei provimento ao recurso, nos
termos do art. 557, 1 -A, do Cdigo de Processo Civil, combinado
com o art. 29, inciso XXV, do Regimento Interno do TRF da 1
Regio, para garantir postulante o direito de ser matriculada no
curso para o qual foi aprovada (fls. 86 -89).
A UFBA informou o cumprimento da ordem judicial (fls. 96 -98).
Aps regular processamento, o ilustre Juiz Federal Substituto
Eduardo Gomes Carqueja, da 14 Vara da Seo Judiciria do Estado
da Bahia, proferiu sent ena, denegando a segurana (fls. 108 -113).

209

A impetrante apela, repisando os argumentos expendidos na inicial


(fls. 118-124).
A UFBA ofereceu contrarrazes (fls. 131 -135).
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo provimento do apelo (fls.
147-149).
o relatrio.
Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO
Relator

210

V O T O
O EXMO.
RIBEIRO:

SR.

DESEMBARG ADOR

FEDERAL

DANIEL

P AES

Cuida-se de mandado de segurana impetrado por estudante


aprovada pelo sistema de cotas, em concurso vestibular, com o
objetivo de ser regularmente matriculada no curso de Bacharelado
Interdisciplinar em Humanidades da Universidade Federal da Bahia
(UFBA).
Ao apreciar o agravo de instrumento interposto da deciso que
indeferiu o pedido de liminar, teci as seguintes consideraes:
A deciso agravada (fls. 11-12) indeferiu a liminar postulada
pela ora agravante, ao fundamento de que a mesma no
comprovou ter concludo o ensino mdio e que, por isso,
nenhuma ilegalidade houve no ato da autoridade apontada
como coatora, ao recusar a matrcula da candidata.
O cerne da questo, todavia, diz respeito validade do
certificado de concluso de ensino mdio obtido segundo as
normas de que trata a Portaria n. 807/2010, do MEC, aps
aprovao no Enem.
O inciso II do art. 2 da referida norma tem o seguinte teor:
Art. 2 Os resultados do ENEM possibilitam:
(...)
II - a certificao no nvel de concluso do
ensino mdio, pelo sistema estadual e federal
de acordo com a legislao vigente;
(...)
Essa disposio encontra amparo na Lei n. 9.394/1996 (Lei
de Diretrizes e Bases da Educao) que, em seu art. 38,
2, dispe que: Os conhecimentos e habilidades adquiridos
pelos educandos por meios informais sero aferidos e
reconhecidos mediante exames.
V-se, assim, que o documento que a agravante apresentou
(fl. 58), consistente em certificado expedido pelo
Superintendente de Desenvolvimento da Educao Bsica
do Estado da Bahia, autorizado pela Portaria n. 287/2011 da
Secretaria de Educao do Estado da Bahia (fl. 39), h que
ser admitido como suficiente para a comprovao de
concluso do ensino mdio.
Noutro passo, tenho que tambm se encontra atendido o
requisito para a candidata se matricular no sistema de cotas
para alunos egressos de escola pblica.

211

A Resoluo n. 01/2004 da UFBA (fls. 61-63), que rege os


concursos vestibulares da instituio, destina percentual de
vagas a alunos que tenham cursado todo o ensino mdio e
pelo menos uma srie entre a quinta e a oitava do ensino
fundamental na escola pblica, alm de fazer exigncia
relativa etnia.
Sobre o tema, a Sexta Turma deste Tribunal tem
manifestado o entendimento de que no viola o princpio da
isonomia a reserva de percentual de vagas dos cursos de
graduao a alunos egressos de escola pblica.
Em algumas situaes submetidas ao crivo deste julgador,
deferi o pleito formulado por alunos que, embora egressos
de escola particular, ostentavam a condio de bolsista
integral, razo pela qual equiparei a frequncia em escola
privada, com concesso de bolsa integral, frequncia em
escola pblica.
Considerei, tambm, que a deciso no constitua meio de
se invadir a seara da autonomia universitria, mas
instrumento de adequao do texto do edital a uma hiptese
particular e excepcional que no foi contemplada nas
normas da instituio de ensino (Agravo de Instrumento n.
0014240-43.2011.4.01.0000).
A hiptese dos autos, a meu ver, tambm reclama a adoo
de meios para se adequar as normas do vestibular da UFBA
peculiar situao em que se encontra a agravante.
Desse modo, se permitido estudante obter a certificao
de concluso do ensino mdio, mesmo sem a regular
frequncia s aulas, mediante a submisso s provas do
Enem e desde que atendidos os requisitos referentes
idade e pontuao mnima, e tendo ela cursado todo o
ensino fundamental e o primeiro ano do ensino mdio em
escola pblica (fls. 47 e 56), a soluo mais coerente que
seja a mesma considerada egressa de escola pblica, nos
termos da Resoluo n. 01/2004 da UFBA.
Decidir de forma diversa e contrria ao pleito da agravante
configuraria, a meu ver, frustrao mens legis, pois, como
visto, a prpria Lei n. 9.494/1996 reconheceu a necessidade
de se valorizar os conhecimentos e habilidades adquiridos
por meios informais.

212

No se pode deixar de reconhecer, por isso, o xito


intelectual de pessoa de baixa renda, conforme se qualifica a
ora agravante, que, vencendo todas as adversidades que lhe
so impostas pelas vicissitudes da vida, logra aprovao, por
mritos prprios, no exame do Enem e em vestibular
concorrido. Tal reconhecimento, garantindo-lhe acesso ao
nvel superior de ensino, pode representar uma mudana no
paradigma social de sua vida, questo que no pode ser
obnubilada pela exegese meramente legalista da
normatizao administrativa da instituio de ensino
superior.
Confira-se o que foi decidido pela egrgia Quinta Turma
deste Tribunal, ao apreciar questo semelhante:
ENSINO. SISTEMA DE COTAS. ALUNA QUE
CURSOU UM ANO DO ENSINO MDIO EM
ESCOLA
PARTICULAR
COM
BOLSA
INTEGRAL.
1.

A passagem da agravada pelo ensino


particular por um ano e com bolsa integral
no acarreta diferena significativa, pois
continua
caracterizada
sua
hipossuficincia. No se pode negar -lhe o
direito matrcula, sob pena de se estar
realizando uma interpretao literal e
excessivamente estreita, em detriment o de
um
direito
fundamental
assegurado
constitucionalmente.
2. Agravo regimental da UFRA improvido.
(Apelao
Cvel
n.
47.2007.4.01.3900/PA

Desembargadora Federal Selene


Almeida e-DJF1 de 20.10.2010)

0003827 Relatora
Maria de

Mantenho meu entendimento acerca da matria, razo por que acolho


a pretenso da recorrente.
Ante o exposto, dou provimento apelao para conceder a
segurana e garantir apelante a matrcula definitiva no curso para o
qual foi aprovada, de modo que possa prosseguir regularmen te em
seus estudos.
Sem custas e sem honorrios.
o meu voto.
Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO
Relator

213

ANEXO C
DECISO SOBRE COTAS EM PS-GRADUAO DE UNIVERSIDADE
PBLICA

214

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ACRDO
Classe
: Apelao n. 0000086-04.2010.8.05.0099
Foro de Origem: Foro de comarca Ibotirama
rgo
: Terceira Cmara Cvel
Relator(a)
: Des. Daisy Lago Ribeiro Coelho
Apelante
: Uneb - Iniversidade do Estado da Bahia
Advogado
: Eduardo Lessa Guimares (OAB: 5924/BA)
Apelado
: Alexsandro da Rocha Passos
Advogado
: Dominique Oliveira Novaes Teixeira (OAB: 28291/BA)
Proc. Justia
: Ilona Mrcia Reis
Assunto

: Responsabilidade Civil

APELAO CIVEL. MANDADO DE SEGURANA.


SISTEMA
DE
COTAS.
AUSNCIA
DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES. ENTRETANTO
IMPETRANTE
QUE LOGROU APROVAO
DENTRO DO NUMERO DE VAGAS.
LIVRE
CONCORRNCIA CONFIGURADA. OPINATIVO
DO PARQUET PELO NO PROVIMENTO. APELO
NO PROVIDO. SENTENA MANTIDA.
1 Em que pese a alegao de no preenchimento dos
requisitos para a escolhida vaga de cotista, eis que o
Impetrante, pela sua colocao, faz jus vaga pelo sistema
de livre concorrncia, no se mostrando razovel que, aps
lograr sucesso no vestibular, a Impetrada negue a
matrcula ao fundamento de inadequao da inscrio.
- Mostra-se hodierna e razovel a sentena de primeiro
que concede a segurana para garantir, ao Impetrante, a
matrcula no Curso de Ps Graduao em Gesto Pblica
Municipal distancia da UNEB - Plo de Ibotirama-Ba,
por aprovao no sistema de livre concorrncia.
- Opinativo do rgo ministerial de 2. Grau pela
manuteno na integra da sentena do juzo a quo.
APELO NO PROVIDO.

215

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel n000008604.2010.8.05.0099, de Ibotirama, em que apelante Uneb Universidade do Estado da Bahia e apelado Alexsandro da Rocha Passos.

216

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ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da
Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Bahia, unanimidade de votos, em
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e assim o fazem pelas razes adiante
expostas.
Incorporo ao presente, o relatrio constante da r. sentena de 1 grau
(fls.68/69), acrescentando que se trata de apelao movida pela Universidade do Estado da
Bahia UNEB contra deciso que deferiu a segurana em favor de Alexsandro da Rocha
Passos.
Inconformada com a sentena de fls. 68/69 que concedeu a segurana
requerida, determinando Autoridade Impetrada que proceda a realizao do cadastro e
da matricula do impetrante. E, por fim, extingo o processo com julgamento do mrito, nos
termos do disposto no art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil, subsidiariamente aplicado.
Sem condenao na verba honorria, nos termos das smulas 512 do Supremo Tribunal
Federal e 105 do
Superior Tribunal de Justia. Encaminhe-se copia desta deciso autoridade coatora.
Fica desde j consignado que a sentena deve ser cumprida pela Autoridade Coatora
imediatamente, sem que seja necessrio aguardar o transito em julgado, pois no se aplica
ao presente caso o efeito suspensivo.
Contrarrazes apresentadas s fls. 78/83, pugnando pelo improvimento do
apelo e manuteno da sentena do juzo a quo.
Parecer do rgo ministerial de 2 grau s fls.90/95 pela manuteno da
sentena de primeiro grau a integra.
o relatrio. VOTO.
A sentena de primeiro grau no merece ser reformada, eis que consonante
largo entendimento jurisprudencial, no h fundamento legal ou razovel para a negativa
de matrcula, em instituio de ensino, a aluno que, mesmo no tendo atendido aos
requisitos para ingresso pelo sistema de cotas, logrou aprovao dentro do nmero de
vagas pelo sistema de livre concorrncia.
Nesse sentido, vale citar o ementrio jurisprudencial que corrobora o
entendimento:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO
SUPERIOR. APROVAO DO ALUNO
INDEPENDENTEMENTE DO SISTEMA DE COTAS. DIREITO
MATRCULA. 1. Descabe negar matrcula em instituio de ensino
a aluno que, mesmo no tendo atendido aos requisitos para ingresso
pelo sistema de cotas, logrou aprovao dentro do nmero de vagas,
independentemente

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do aludido sistema. 2. Remessa oficial e apelao desprovidas. Veja
tambm: AG 2005.01.00.021020-0, TRF1
AMS 2005.33.00.004321-9, TRF1. (TRF-1 - AMS: 699 TO
2007.43.00.000699-0, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, Data de Julgamento:
18/04/2011, QUINTA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.195
de 29/04/2011)
E mais:
ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR DA ESCOLA TCNICA
FEDERAL DE PALMAS. EDITAL 07/2006. ALEGADA
PARTICIPAO NO SISTEMA DE COTAS. MATRCULA
INDEFERIDA POR AUSNCIA DE PREENCHIMENTO DOS
RESPECTIVOS REQUISITOS. CANDIDATO QUE FEZ
PARTE DA AMPLA CONCORRNCIA E FORA APROVADO
COM A MAIOR NOTA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. 1.
Tendo em vista que a impetrante obteve, em empate com outro
candidato, a maior nota na classificao geral, inclusive dentro da
ampla concorrncia, resta inequvoca a sua aprovao. 2. Se for
considerado que o questionrio e as respectivas respostas dos
candidatos ficam em poder da Universidade, seria possvel a ela
verificar a ausncia de pressupostos disputa na condio de cotista,
antes da realizao da prova. Assim, as inscries indevidas
deveriam ser corrigidas desde logo, evitando-se o indeferimento das
matrculas dos concorrentes, posteriormente realizao das provas,
j que os candidatos, de boa-f, prestaram informaes verdicas,
mas no conseguiram comprovar o preenchimento dos requisitos
exigidos para o ingresso no curso pretendido. 3. Da anlise das fichas
de inscrio de cotistas para vestibulares em universidades pblicas,
no h nenhum campo especfico onde o vestibulando possa indicar,
de forma inequvoca, que, realmente, pretende participar do exame
vestibular como cotista. H apenas os questionamentos sobre a
"Origem (rede de ensino)" - item 14 e "Etnia" - item 15, no ficando
ele, por isso mesmo, restrito classificao por esse sistema.
Descabida, pois, a negativa ao seu legtimo direito matrcula. 4.
"No havendo comprovao de que a aluna optou por concorrer o
concurso vestibular como cotista e tendo ela logrado aprovao
dentro do nmero de vagas, independentemente do sistema de cotas,
no lhe pode ser negada a matrcula ao argumento de que ela no
atendeu aos requisitos de tal sistema, nos termos

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da Resoluo n 01/04. Em conseqncia, de todo desprovida de
utilidade a discusso travada nos autos quanto
aplicabilidade de tal Resoluo" (AMS 2005.33.00.005922-4/BA,
Rel. Desembargador Federal
Fagundes De Deus, Quinta Turma, DJ de 02/02/2006, p.104). 5.
Remessa oficial improvida.
(TRF-1 - REOMS: 276 TO 2006.43.00.000276-3, Relator:
DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
ALMEIDA, Data de Julgamento: 18/06/2008, QUINTA TURMA,
Data de Publicao: 04/07/2008 e-DJF1 p.179).
E ainda:
MANDADO DE SEGURANA. ENSINO SUPERIOR.
REGRAS DO VESTIBULAR/2005 DA UFBA. APROVAO
DA ALUNA INDEPENDENTEMENTE DO SISTEMA DE
COTAS. DIREITO MATRCULA. 1. No havendo comprovao
de que a aluna optou por concorrer no vestibular como cotista, e
tendo logrado aprovao dentro do nmero de vagas,
independentemente do sistema de cotas, no lhe pode ser negada a
matrcula, ao argumento de que no atendeu aos requisitos de tal
sistema, nos termos da Resoluo 01/2004. Em conseqncia, de
todo desprovida de utilidade a discusso travada nos autos quanto
aplicabilidade de tal Resoluo. 2. Apelao da Impetrante provida
para, reformando a sentena, conceder a segurana, assegurando-lhe
a matrcula no curso de Artes Plsticas da UFBA. (TRF-1 - AMS:
6515 BA 2005.33.00.006515-6, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL FAGUNDES DE
DEUS, Data de Julgamento: 11/10/2006, QUINTA TURMA,
Data de Publicao: 09/11/2006 DJ p.57).
Em que pese a alegao de no preenchimento dos requisitos para a
escolhida vaga de cotista, eis que o Impetrante, pela sua colocao, faz jus vaga pelo
sistema de livre concorrncia, no se mostrando razovel que, aps lograr sucesso no
vestibular, a Impetrada negue a matrcula ao fundamento de inadequao da
inscrio.
Demais disso, a adequao da inscrio deve ser apurada quando do
prprio ato, e no aps o sucesso do vestibulando.

Destarte, mostra-se hodierna e razovel a sentena de primeiro que


concede a segurana para garantir, ao Impetrante, a matrcula no Curso
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de Ps Graduao em Gesto Pblica Municipal distancia da UNEB - Plo de
Ibotirama-Ba, por aprovao no sistema de livre concorrncia
.
Diante do exposto, acompanhando opinativo do Parquet, NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se inclume a sentena hostilizada por seus
prprios termos e fundamentos.
Sala das sesses,

de

PRESIDENTE

DESA. DAISY LAGO RIBEIRO COELHO


RELATORA
PROCURADOR(A) DA JUSTIA

de 2013.

220

ANEXO D

DECISES SOBRE NATUREZA JURDICA DAS INSTITUIES DE ENSINO


PARA FINS DE INSCRIO EM PROCESSO SELETIVO POR MEIO DAS
COTAS.

221

ACRDO

Classe
Foro de Origem
rgo
Relator
Apelante
Advogado
Advogado
Apelado
Advogado
Proc. Justia

: Apelao n. 0008687-56.2010.8.05.0274
: Foro de comarca Vitria Da Conquista
: Quinta Cmara Cvel
: Renato Ribeiro Marques Da Costa
: Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia - Uesb
: Maria Creuza de Jesus Viana (OAB: 7409/BA)
: Wilson Marcilio dos Santos (OAB: 92B/BA)
: Micaela Caires Pires
: Alan Gomes Fernandes (OAB: 18360/BA)
: Washinton Araujo Carig

Assunto

: Ensino Superior
APELAO. MANDADO DE SEGURANA. SISTEMA DE
COTAS.
RECUSA EM EFETIVAR MATRCULA DE
APROVADA
ATRAVS DO REGIME ESPECIAL DE
PROVIMENTO SOB ALEGAO DE NO PREENCHIMENTO
DAS EXIGNCIAS PREVISTAS NO EDITAL E NA
RESOLUO CONSEPE N 037/2008, ALTERADO PELA
RESOLUO CONSEPE N 079/2009 POR TER ESTUDADO
EM
ENTIDADEBENEFICENTE, DE CARTER
FILANTROPICO, MANTIDA PELA PODER PUBLICO E POR
CONTA
DISSO
EQUIPARADA
S
INSTITUIES
PBLICAS DE ENSINO.
1. Na hiptese dos autos, o indeferimento da matrcula da
impetrante/ recorrida se deveu ao fato dela ter cursado a 5, 6 e 7
sries do ensino fundamental em instituio privada.
2. Contudo, o ato administrativo que negou a matrcula da
impetrante/apelada em universidade pblica pelo sistema de cotas
apenas por cursado parte do ensino fundamental em entidade
beneficente de carter social, se mostra ofensivo ao princpio da
razoabilidade por no se compatibilizar com a concretizao do
sentido teleolgico da poltica de incluso, que justamente o de
assegurar, por meio de uma poltica compensatria de condies, o
acesso educao superior de alunos hipossuficientes ou oriundos
de segmentos sociais historicamente marginalizados em razo da
desigualdade educacional que enfrentam na concorrncia com os
alunos oriundos da rede privada.
3. Por essa razo a jurisprudncia dos nossos Tribunais passou a
reconhecer a equiparao das entidades educacionais de carter
filantrpico e assistencial, ainda que privadas, s instituies da
rede pblica de ensino.
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Quinta Cmara Cvel
5 Av. do CAB, n 560 - Centro -

222

CEP: 41745971 - Salvador/BA

Como a Constituio impe a vinculao imediata dos juzes e


tribunais efetivao dos direitos fundamentais, os critrios
objetivos estabelecidos na Resoluo n 37/2008 do Conselho de
Ensino, Pesquisa e Extenso da UESB, para o ingresso nos cursos
de graduao por ela oferecidos, atravs do sistema de reserva de
vagas, devem ser interpretados de forma a emprestar mxima
efetividade aos artigos 205 e 206 da Constituio Federal de 1988,
que asseguram a universalizao do acesso ao ensino pblico.
Tal circunstncia torna ilegal o indeferimento da matrcula de
aluna aprovada pelo sistema de reseva de vagas apenas por ter
cursado da 5 a 7 srie do ensino fundamental em instituio
beneficente, de carter filantrpico, que, embora privada,
proporcionava educao gratuita a estudantes carentes. Entender o
contrrio, a partir de uma interpretao meramente gramatical dos
requisitos previstos para o ingresso de estudante pelo sistema de
cotas, importa em esvaziar o objetivo das polticas de incluso no
ensino superior que no outro seno o de facilitar o acesso
universidade dos estudantes pobres que no tiverem a chance de
desfrutar da mesma qualidade de ensino ofertada aos alunos da rede
privada.
DESPROVIMENTO DO APELO.

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ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel de n 000868756.2010.8.05.0274 em que figuram, como apelante a UNIVERSIDADE ESTADUAL DO
SUDOESTE DA BAHIA UESB, e como apelada MICAELA CAIRES PIRES .
Acordam, os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, unanimidade, em NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razes que integram o voto condutor:
Trata-se de RECURSO DE APELAO interposto pela UNIVERSIDADE
ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA UESB contra sentena proferida pelo Juiz de
Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Vitria da Conquista, nos autos do
MANDADO DE SEGURANA impetrado por MICAELA CAIRES PIRES em face de
ato invectivado de portar lesividade, atribudo ao REITOR DA UNIVERSIDADE
ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA UESB, que indeferiu a matrcula da
impetrante no curso de Bacharelado em Direito, para o qual foi aprovada atravs de regime
especial de provimento, sob alegao de no preenchimento das exigncias previstas no
Edital e na Resoluo CONSEPE n 037/2008, alterado pela Resoluo CONSEPE n
79/2009.
Na r. sentena, o Magistrado de piso julgou procedente o pedido,
concedendo a segurana postulada por constatar que a impetrante estudou da 5 7 sries
do ensino fundamental em Escola Comunitria, mantida pelo Poder Pblico e que ministra
ensino gratuito, sendo, por conta disso, equiparada s instituies pblicas de ensino para o
fim de habilitar seus alunos a concorrerem as vagas de graduao universitria pelo sistema
de reservas de vagas.
Irresignada, a UNIVERSIDADE DO SUDOESTE DA BAHIA UESB
interps o presente apelo, sustentando, nas razes recursais (fls. 122/125), que o impetrante
no atendeu os requisitos objetivos estabelecidos na Resoluo CONSEPE n 37/2008 e no
Edital n 038/2010, o que importou a inadmissibilidade de sua matricula, no existindo
direito lquido e certo que o ampare, porquanto a norma administrativa clara quanto ao
critrio estabelecido previamente no edital para o ingresso de estudante na condio de
cotista: a procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de estudos regulares,ou ensino
equivalente, em estabelecimento da Rede Pblica de Ensino do Brasil, compreendendo
parte do Ensino Fundamental, a partir do 5 ano, e todo o Ensino Mdio.

224

Contrarrazoando s fls. 128/134, a apelada rebate o argumento utilizado


pelo apelante para o indeferimento de sua matrcula, ao afirmar que acostou documentao
comprobatria do carter filantrpico e assistencial do Centro Educacional Cenecista
Mons. Fernando Santana, em que cursou a 5, 6 e 7 sries, instituio que ao ser mantida
com a ajuda da comunidade, da

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Prefeitura e atravs de um convnio com o Governo do Estado, estaria equiparada a uma
escola da rede pblica de ensino.
Nesse diapaso, cita diversos precedentes jurisprudenciais reconhecendo a
equiparao das entidades de ensino sem fins lucrativos, ainda que particulares, s
entidades pblicas, para fins de admisso de seus alunos pelo sistema de cotas.
Assim, defende a desconsiderao da literalidade da exigncia de estudo
em rede pblica enfatizando a finalidade social das polticas afirmativas, para amparar os
alunos carentes que tenham frequentado entidade educacional de carter filantrpico.
No pronunciamento de fls. 141/152, a Procuradoria de Justia manifestou-se
pelo improvimento do apelo.
Encaminhados os autos Segunda Instncia, distribudos para a Quinta
Cmara Cvel, coube-me a relatoria, pelo que peo data para julgamento.
o relatrio.
VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, adentra-se o mrito recursal.


A forma de implementao de aes afirmativas no seio da universidade
atravs da fixao de normas objetivas de acesso s vagas pelo sistema de cotas fazem
parte da autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial,
assegurada s universidades pelo artigo 53 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educao).
Possuindo autonomia didtico-cientfica e administrativa, a universidade,
dentro dos poderes que lhe so conferidos, pode estipular regras de acesso instituio
atravs de cotas aos estudantes egressos de escolas pblicas ou que pertenam a grupos
tnicos historicamente excludos, como

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afrodescendentes e indgenas, desde que sejam cumpridos determinados requisitos,
garantindo a igualdade material estabelecido pelo art. 206 da Constituio Federal.
Com base neste princpio, foram estabelecidos na Resoluo CONSEPE n
37/2008 e no Edital n 70/2008, os seguintes critrios objetivos para o ingresso na
Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia pelo sistema de cotas.
O art. 1, da Resoluo n 37/2008, do Conselho Superior de Ensino,
Pesquisa e Extenso CONSEPE, com as alteraes promovidas pela Resoluo
CONSEPE n 79/2009 assim dispe:
Art. 1 Instituir reserva de vagas em todos os cursos de
graduao da UESB, correspondente a 50% (cinquenta por cento)
das vagas de cada curso e em cada turno, para estudantes que
comprovem a procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de estudos
regulares (5,6,7 e 8 sries do ensino fundamental e 1,2 e 3 ano
do ensino mdio), ou ter realizado curso supletivo ou outra
modalidade de ensino equivalente, em estabelecimento da Rede
Pblica de Ensino do Brasil, compreendendo parte do Ensino
Fundamental, a partir do 5 ano, e todo o Ensino Mdio, vetado
aos portadores de diploma de ensino superior, a serem preenchidas
de acordocom os percentuais e critrios abaixo, na seguinte ordem
de prioridade:

a) 70% (setenta por cento) destas vagas reservadas sero


destinadas aos estudantes que se autodeclararem negros
(somatrio das categorias pretos e pardos, segundo classificao
tnico-racial adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica IBGE), o que corresponde a 35% das vagas regulares;
b) 30% (trinta por cento) das vagas reservadas adotaro apenas a
procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de

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estudos regulares, ou que tenham realizado curso supletivo ou
outra modalidade de ensino equivalente, em estabelecimentos da
Rede Pblica de Ensino do Brasil, compreendendo parte do Ensino
Fundamental, a partir do 5 ano, e todo o Ensino Mdio, sem
qualquer outra condicionalidade ou recorte de composio de
qualquer natureza, o que corresponde a 15% do total de vagas
regulares.
(...).
5 - Entende-se por escola da rede pblica de ensino, as criadas
ou incorporadas, mantidas e administradas pelo Poder Pblico, na
forma estabelecida no art. 19, I, da Lei 9.394/96, ficando vedado
aos estudantes bolsistas de quaisquer modalidades da rede
particular de ensino, concorrer s vagas do sistema de quotas.
Por sua vez, o Edital n 038/2010 que regeu o Concurso Vestibular 2010.2.
da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia/UESB, estabelece:
3.4. No quadro de vagas indicadas no Anexo nico est includo
o nmero correspondente ao sistema de reserva de vagas institudo
pelo Conselho de Ensino Pesquisa e Extenso CONSEPE,
atravs da Resoluo n 37/2008, publicada no Dirio Oficial do
Estado (DOE), de 18 de julho de 2008, alteradas pelas Resolues
ns. 79/2009 e 21/2010, nas seguintes propores:
- 50% (cinquenta por cento) das vagas de cada curso e em cada
turno, para estudantes que comprovem a procedncia de no
mnimo 7 (sete) anos de estudos regulares, ou ensino equivalente,
em estabelecimentos da Rede Pblica de Ensino do Brasil,
compreendendo parte do Ensino Fundamental, a partir do 5 ano, e
todo o Ensino Mdio, vetado aos portadores de diploma de nvel
superior, a serem preenchidas de acordo com os

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percentuais e critrios abaixo, na seguinte ordem de prioridade:
a) 70% (setenta por cento) desta vagas reservadas sero
destinadas aos estudantes que se autodeclararem negros
(somatrio das categorias pretos e pardos, segundo classificao
tnico-racial adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica IBGE), o que corresponde a35% das vagas regulares;
b) 30% (trinta por cento) das vagas reservadas adotaro apenas a
procedncia de no mnimo 7 (sete) anos de estudos regulares, ou
que tenham realizado curso supletivo ou outra modalidade de
ensino equivalente, em estabelecimentos da Rede Pblica de
Ensino do Brasil, compreendendo parte do Ensino Fundamental, a
partir do 5 ano, e todo o Ensino Mdio, sem qualquer outra
condicionalidade ou recorte de composio de qualquer natureza,
o que corresponde a 15% do total de vagas regulares.
Observa-se, portanto, que para o ingresso na Universidade atravs do
sistema de reserva de vagas para os egressos de escola pblica exige-se o preenchimento
seguinte requisito: a)comprovao de procedncia com aprovao, dos ltimos 7 (sete)
anos de estudos regulares (5, 6, 7 e 8 sries do ensino fundamental e 1, 2 e 3 ano do
ensino mdio) ou ter realizado curso supletivo ou outra modalidade de ensino equivalente,
em estabelecimento da Rede Pblica de Ensino do Brasil, compreendendo parte do Ensino
Fundamental, a partir da 5 srie, e todo o Ensino Mdio;
Na hiptese dos autos, o indeferimento da matrcula da impetrante/ recorrida
se deveu ao fato dela ter cursado a 5, 6 e 7 sries do ensino fundamental em instituio
privada.
Contudo, o ato administrativo que negou a matrcula da impetrante/apelada
em universidade pblica pelo sistema de cotas apenas por cursado parte do ensino
fundamental em entidade beneficente de carter social, se mostra ofensivo ao princpio da
razoabilidade por no se compatibilizar com a concretizao do sentido teleolgico da
poltica de incluso, que justamente o de assegurar, por meio de uma poltica

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compensatria de condies, o acesso educao superior de alunos hipossuficientes ou
oriundos de segmentos sociais historicamente marginalizados em razo da desigualdade
educacional que enfrentam na concorrncia com os alunos oriundos da rede privada.
Por essa razo a jurisprudncia dos nossos Tribunais passou a reconhecer a
equiparao das entidades educacionais de carter filantrpico e assistencial, ainda que
privadas, s instituies da rede pblica de ensino.
Nesse sentido cumpre citar os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS.


ESCOLA CENECISTA. ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO DE
ENSINO GRATUITO. NATUREZA DO SERVIO EQUIPARADA
AO PRESTADO PELA ESCOLA PBLICA. LIMINAR
CONCESSIVA. SITUAO FTICA CONSOLIDADA. 1.
PRETENDEU A AUTORA/IMPETRANTE, OBTER PROVIMENTO
JUDICIALQUE DETERMINASSE UNIVERSIDADE FEDERAL
DE ALAGOAS -UFAL, QUE SUSPENDESSE O BLOQUEIO DA
SUA MATRCULA NO CURSO DE QUMICA, TENDO EM VISTA
A SUA APROVAO NO EXAME VESTIBULAR, ATRAVS DO
SISTEMA DE COTAS. 2. OS COLGIOS CENESISTAS, EMBORA
SEJAM ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO, PRESTAM
ATIVIDADE EDUCACIONAL GRATUITA, DE NATUREZA
EQUIPARADA PBLICA, PERMITINDO O ACESSO
ESCOLA DAS CAMADAS SOCIAIS MENOS FAVORECIDAS, E
QUE NO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE MATRICULAR-SE
NA ESCOLA PBLICA PROPRIAMENTE DITA. A ATIVIDADE
EDUCACIONAL EXERCIDA POR TAIS INSTITUIES, NA
POCA EM QUE A IMPETRANTE FOI ALUNA, TINHA
CARTER FILANTRPICO (ENSINO GRATUITO) ASSUMINDO,
POIS, NATUREZA EQUIVALENTE AO ENSINO PBLICO, E

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PRESTANDO RELEVANTE SERVIO DE INTERESSE
COLETIVO, MUITAS VEZES SUPRINDO A FALTA DE VAGAS
NA REDE OFICIAL DE ENSINO.
3. COM A LIMINAR CONCEDIDA, RATIFICADA NA
SENTENA, ASSEGUROU-SE IMPETRANTE O DIREITO DE
TER EFETUADA A MATRCULA NO CURSO DE QUMICA, O
QUE RENDEU ENSEJO AO SURGIMENTO DO FATO
CONSUMADO.
4. SITUAO FTICA CONSOLIDADA. APELAO E
REMESSA NECESSRIA IMPROVIDAS. (TRF-5, APELREEX
8402-AL., TERCEIRA TURMA, REL. DES. GERALDO
APOLIANO. DJE. 17/06/2010).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSINO
SUPERIOR. VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS. ENSINO
FUNDAMENTAL E MDIO CURSADOS EM ESCOLA
PARTICULAR. ENTIDADE FILANTRPICA. AUSNCIA DE
PAGAMENTO DAS MENSALIDADES. HIPOSSUFICINCIA.
VIOLAO
AO
PRINCPIO
DA
IGUALDADE
DE
TRATAMENTO. I - A limitao imposta pela Universidade Federal
de Mato Grosso - UFMT, quanto ao ingresso naquela instituio
de ensino, pelo sistema de cotas, a alunos que tenham cursado o
ensino mdio e fundamental em escola pblica, agride frontalmente
a norma constitucional que probe qualquer forma de
discriminao como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, em flagrante violao ao princpio da igualdade (CF, art.
5, caput) e inviabiliza a realizao de um dos objetivos
fundamentais da Carta Magna, qual seja, "promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao" (CF, art. 3, IV),
agredindo, tambm, a norma do art. 5, inciso II, da Constituio
Federal, por no encontrar amparo legal para se sustentar. II - A
todo modo, apesar de toda a controvrsia acerca da legitimidade,
ou no, do sistema de cotas, o que se verifica, na sua essncia,
que um de

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seus alardeados objetivos, seria propiciar ao aluno integrante de
uma suposta minoria excluda, a includo aquele economicamente
hipossuficente, a possibilidade de acesso ao ensino superior. III Em sendo assim, afigura-se ilegtima a recusa da Instituio de
Ensino Superior em matricular o candidato hipossuficiente,
aprovado com xito dentro das vagas destinadas ao sistema de
cotas sociais, sob o fundamento de que o ensino fundamental e
mdio foram cursados em escola particular, mormente em se
tratando de hiptese, como no caso, que se trata de escola
filantrpica, mantida pela Fundao Bradesco, sem fins lucrativos
e que realiza as suas atividades sem a cobrana de mensalidades,
equiparando-se, portanto, a impetrante aos alunos oriundos de
escola pblica. IV - Apelao e Remessa oficial desprovidas.
Sentena confirmada.(TRF-1 - AMS: 34615920124013600 MT
0003461-59.2012.4.01.3600,Relator
Des.
Federal
SOUZA
PRUDENTE, julgado em 20/11/2013, QUINTA TURMA, e-DJF1
p.43 de 27/11/2013).
ADMINISTRATIVO.
ENSINO
SUPERIOR.
CONCURSO
VESTIBULAR. FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO
PIAU. SISTEMA DE COTAS. CONCORRNCIA S VAGAS
RESERVADAS
AOS
ESTUDANTES
QUE
CURSARAM
INTEGRALMENTE O ENSINO FUNDAMENTAL E MDIO EM
ESCOLA PBLICA. MATRCULA INDEFERIDA EM VISTA DO
AUTOR NO PREENCHER CONDIO DO EDITAL DE
INSCRIO. 1. O prprio autor informa que cursou parte do
ensino fundamental em instituio de ensino privada, o que lhe
retira a possibilidade de concorrer pelo sistema de cotas institudo
pela Universidade, j que essas vagas esto reservadas para
aqueles que cursaram integralmente o ensino fundamental e mdio
em escola pblica. 2. As instituies de ensino filantrpicas so
equiparadas s escolas privadas, uma vez que os candidatos
carentes que ali cursaram o ensino mdio ou

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fundamental, ainda que com bolsa integral, podero concorrer s
vagas gerais das universidades pblicas em igualdade de
condies com os demais candidatos das escolas privadas,
porquanto a razo do discrmen no a condio econmica do
aluno, mas a qualidade do ensino a que teve acesso. 3. Recurso de
apelao e reexame necessrio a que se d provimento,
ressalvando, porm, os efeitos dos atos acadmicos realizados ao
amparo das medidas judiciais deferidas em havendo concluso,
com xito, dos componentes curriculares. (TRF-1 - AC: 2019 PI
0002019-56.2011.4.01.4000,
Relator:
DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, julgado em 18/03/2013,
SEXTA TURMA, e-DJF1 p.114 de 25/03/2013).
AGRAVO REGIMENTAL. ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE
FEDERAL DA BAHIA (UFBA). SISTEMA DE COTAS. ESCOLA
INTEGRANTE DA CAMPANHA NACIONAL DE ESCOLAS DA
COMUNIDADE (CNEC). EQUIPARAO A ESCOLA PBLICA.
DIREITO MATRCULA. 1. Ilegtimo o ato administrativo que
nega matrcula de estudante em instituio de ensino federal pelo
sistema de cotas da rede pblica quando, no caso, proveniente de
instituio pertencente ao quadro de Escolas da Campanha
Nacional de Escolas da Comunidade - CNEC, sendo entidade
filantrpica declarada de Utilidade Pblica Federal pelo Decreto
36.505/54 e registrada junto ao Conselho Nacional de Assistncia
Social, como Entidade Beneficente de Assistncia Social. Com
efeito, tal instituio de ensino, por prestar servios educacionais
gratuitamente, equipara-se a escola pblica. 2. Agravo regimental
da UFBA improvido. (TRF-1 - AGRAC: 3122 BA 000312235.2009.4.01.3300, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL
SELENE MARIA DE ALMEIDA, julgado em 05/09/2012, QUINTA
TURMA, e-DJF1 p.395 de 14/09/2012).

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Como a Constituio impe a vinculao imediata dos juzes e tribunais
efetivao dos direitos fundamentais, os critrios objetivos estabelecidos na Resoluo n
37/2008 do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da UESB, para o ingresso nos cursos
de graduao por ela oferecidos, atravs do sistema de reserva de vagas, devem ser
interpretados de forma a emprestar mxima efetividade aos artigos 205 e 206 da
Constituio Federal de 1988, que asseguram a universalizao do acesso ao ensino
pblico.
Tal circunstncia torna ilegal o indeferimento da matrcula de aluna
aprovada pelo sistema de reseva de vagas apenas por ter cursado da 5 a 7 srie do ensino
fundamental em instituio beneficente, de carter filantrpico, que, embora privada,
proporcionava educao gratuita a estudantes carentes. Entender o contrrio, a partir de
uma interpretao meramente gramatical dos requisitos previstos para o ingresso de
estudante pelo sistema de cotas, importa em esvaziar o objetivo das polticas de incluso no
ensino superior que no outro seno o de facilitar o acesso universidade dos estudantes
pobres que no tiverem a chance de desfrutar da mesma qualidade de ensino ofertada aos
alunos da rede privada.
Ex positis, voto pelo improvimento do apelo, mantendo integralmente a
sentena, inclusive em reexame necessrio.

Salvador,

de

de 2014.

PRESIDENTE

RENATO RIBEIRO MARQUES DA COSTA


RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIA

234

APELAO/REEXAME NECESSRIO
2008.33.00.006860-8/BA
Processo na Origem: 68598020084013300
RELATOR
CONVOCADO
APELANTE
PROCURADORA
APELADO
ADVOGADOS
REMETENTE

NO

MANDADO

DE

SEGURANA

: JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS


:
:
:
:
:

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA


ADRIANA MAIA VENTURINI
ENIO DE LIMA BARRETO
ANTNIO CARLOS SOUZA FERREIRA E OUTROS(AS)
JUZO FEDERAL DA 3A VARA - BA

EMENTA
ADMINISTRAT IVO. MANDADO DE SEGURANA. ENSIN O SUPERIOR.
VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS. ENSINO FUNDAMENTAL E MDIO
CURSADOS EM ESCOLA MANT IDA PELO E RRIO. HIPOSSUFICINCIA.
VIOLAO AO PRINCPIO DA IGUALDADE DE TRATAMENT O.
I A li mitao i mposta pela Universidade Federal da Bahia UFBA, quanto ao
ingresso naquela instituio de ensino, pelo sistema de cotas, a alunos que
tenham cursado o ensino md io e fundamental em escola pblica, agride
frontalmente a nor ma constitucional que probe qualquer for ma de discri minao
como fundamento da Repblica Federati va do Brasil, em flagrante violao ao
princpio da igualdade (CF, art. 5, caput) e inviabiliza a realizao de um dos
obj etivos fundamentai s da Carta Magna, qual sej a, promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (CF, art. 3, IV) , agride, tambm, a nor ma do art. 5, inciso II, da
Constituio Federal, por no encontrar amparo legal para se sustentar.
II - A todo modo, apesar de toda a controvrsia acerca da legiti mi dade, ou no,
do sistema de cotas, o que se verifica, na sua essncia, que um de seus
alardeados obj etivos, s eria propiciar ao aluno integrante de uma suposta minoria
excluda, a includo aquele economicament e hipossuficente, a possibilidade de
acesso ao ensino super ior.
III Em sendo assi m, afi gura -se ilegti ma a recusa da Instituio de Ensino
Superior em mat ricular o candidato hipossuficiente, aprovado com xito dentro
das vagas destinadas ao sistema de cotas sociais, sob o fundamento de que o
ensino fundamental e o mdio foram cursados no Centro Educacional e
Assistencial Quij inguense CEAQ, mor mente em se tratando de hiptese, como
no caso, em que a referida escola entidade filantrpica, sem f ins lucrativos,
mantida pelo Estado da Bahia e pelo Municpio de Quij inguense , equiparando -se,
portanto, o i mpetrante aos alunos oriundos de escola pblica.
IV Apelao e remessa oficial desprovidas.

235

ACRDO

Decide a Tur ma, unani midade, negar provi mento apelao e r emessa oficial.
Quinta Tur ma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio Em 05/ 09/2012.
Juiz Federal CARLOS EDUARDO CASTRO MART INS
Relator convocado

236

RELATRIO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS
(RELATOR CONVOCADO):
Cuida -se de apelao interposta contra a sentena proferida pelo douto Juzo da
3 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia, que, nos autos do
mandado de segurana impetrado por Enio de Li ma Barreto contra ato do Sr.
Reitor da Uni versidade Federal da Bahia - UFBA, concedeu a segurana
pleiteada, para reconhecer o direito do impetrante ao ingresso o curso de
Engenharia de Minas da UFBA na condio de c otista, se para tanto no
existir outro obtculo que no os expressamente contemplados neste decisum .
(fls. 181/188).
Em suas razes recursais, sustenta a recorrente, em resumo, a legi timidade do ato
impugnado, na medida em que teria sido praticado de ac ordo com o previsto no
edital que rege o exame vestibular da UFBA, segundo o qual o ingresso na
referida instituio de ensino, pelo sistema de cotas, somente devido queles
alunos oriundos de instituio pblica de ensino, hiptese no ocorrida no caso
em exame, eis que o impetrante cursou o ensino mdio no Centro Educacional e
Assistencial Quij inguense - CEAQ, entidade filantrpica, sem fins lucrativos.
Requer, pois, o provi mento do recurso de apelao, para que sej a reformada a
sentena recorrida, dene gando -se a segurana buscada (fls. 198/204 -V).
Com as contrarrazes de fls. 207/213, subiram os autos a este egrgio Tribunal, por
fora, tambm, da remessa oficial interposta, manifestando-se a douta Procuradoria Regional da
Republica pelo desprovimento da apelao e da remessa oficial (fls. 218/219-v).
Este o relatrio.

237

VOTO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS
(RELATOR CONVOCADO):
I
No caso em exame, o juzo monocrtico concedeu a segurana buscada, sob o
fundamento de que o impetrante, embora tenha cursado o ensino fundamental e o mdio no Centro
Educacional e Assistencial Quijinguense - CEAQ, assim o fez em escola mantida pelo errio, sem
fins lucrativos, equiparando-se, assim, o impetrante aos alunos oriundos de instituio pblica de
ensino, fazendo jus, portanto, ao ingresso no ensino superior, junto instituio de ensino
recorrente, pelo sistema de cotas, em virtude de regular aprovao em processo seletivo, para essa
finalidade.
Compulsando os presentes autos, verifica-se que, efetivamente, o impetrante cursou
o ensino fundamental e o mdio em escola filantrpica, sem fins lucrativos, mantida pelo Estado da
Bahia e pelo Municpio de Quijinguense.
Sobre o sistema de cotas para acesso ao ensino superior, tenho convico
for mada, no sentido de que, no obstante a nobreza da inteno de que esto
imbudas as medidas dessa natureza, a sua instituio representa flagrante
violao ao princpio da igualdade assegurado em nossa Constituio Federal
(CF, art. 5, caput) e inviabili za a realizao de um dos obj etivos fundamentais
da Repblica Federati va do Brasil, qual sej a, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, i dade e quaisquer out ras formas de
discriminao ( CF, art. 3, IV).
H de se ver que a i guald ade constitucional mente protegida visa, a despeito do
sistema de cotas, garantir a igualdade de recursos, condies e oportunidades das
pessoas, a fi m de possibilitar a disputa equni me e a concorrncia leal entre os
candidatos ao direito buscado, aqui, ao n vel superior de ensino, afigurando -se
desinfluente, para fins de se alcanar esse tratamento isonmico, a circunstncia
do aluno ter cursado o ensino mdio em escola particular, pois se assi m o fez,
certamente, porque a atuao do Estado mostrou -se falha no cumpri mento de
um de seus deveres institucionais, insculpidos em nossa Constit uio Federal
(CF, art. 205)
Sob este enfoque, garantir -se to -s o ingresso aos bancos uni versitrios por
meio de aes discri mi natrias servem, a meu ver, para afir mar e perpetuar a

238

combatida "inferioridade" de mritos de par te substancial da populao, a quem


supostamente se pretende proteger.
A afir mao da di gnidade da pessoa humana est, j ustamente, em garantir o
desenvol vi mento dos mritos pessoais prprios, resguar d ando -se, assi m, a
igualdade for mal e material entre as pessoas. Restringir as aes sociais a
somente uma parcela da sociedade, no sentido de reconhecer a defasagem do
ensino

pblico

conceder

pri vilgios

aos

que

freqent am

afi gura -se

manifestamente con trrio aos obj etivos de construo de uma soci edade j usta, de
erradicao da pobreza e da mar ginalizao, da reduo das desigualdades
sociais e promoo do bem de todos, sem preconceitos e discriminao, de
qualquer natureza.
Especificamente com relao ao acesso educao, mais claro ainda o obj etivo
do constituinte originrio de determinar aes com fins a efetivar a aplicao do
princpio do mrito, ao dispor, em seu art. 205, que;
"A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando
ao pleno desenvolvim ento da pessoa , seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho".
Corroborando o que di spe o arti go aci ma, segue o constituinte afi r mando:
Art. 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguint es
princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e perm anncia na escola;
..................................................................................................
...................
VII - garantia de padro de qualidade.
..................................................................................................
...................
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de:
.................... ..............................................................................
...................
V - acesso aos nveis m ais elevados do ensino, da pesquisa e da
criao artstica, segundo a capacidade de cada um ;
.......................................... ........................................................
...................
Mantendo o obj etivo constitucional, em anlise, a Lei n. 9.394/96, que
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, li mitou -se a repetir os
preceitos supra, confor me se v da leitura dos arts. 2, 3, I e IX , e 4, V e IX.
Posta a questo nest es termos, verifica -se que a prpria i mplementao do
sistema de cotas, ofende frontalmente a nor ma constitucional que probe qualquer
for ma de discri minao como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil,

239

bem como a garantia de acesso e per mannci a ao ensino pblico em i gualdade de


condies, mas tambm agride a nor ma do art. 5, inciso II, da Constituio
Federal, por no encontrar amparo legal para sustentar -se.
Com efeito, a C onstituio Federal, ao conceder o gozo de autonomia didtico cientfica, administrat iva e de gesto financeira e patrimonial (art . 207, caput) s
universidades, outor ga -lhes poderes para as seguintes atribuies:
Lei n. 9.394/96 - Art. 53. No exerccio d e sua autonomia, so
asseguradas s universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes
atribuies:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de
educao superior previstos nesta Lei, obedecendo s normas
gerais da Unio e, quando for o caso, do respectivo sistema de
ensino;
II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as
diretrizes gerais pertinentes;
III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa
cientfica, produo artstica e atividades de exten so;
IV - fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade
institucional e as exigncias do seu meio;
V - elaborar e ref ormar os seus estat utos e regi mentos em
consonncia com as normas gerais atinentes;
VI - conferir graus, di plomas e outros ttulos;
VII - firmar contratos, acordos e convnios;
VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de
investimentos referentes a obras, servios e aquisies em geral,
bem como administrar
rendimentos
conforme
dispositivos
institucionais;
IX - administrar o s rendimentos e deles dispor na forma prevista no
ato de constituio, nas leis e nos respectivos estatutos;
X - receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao
financeira resultante de convnios com entidades pblicas e
privadas.
Pargrafo ni co. Para garantir a autonomia didtico -cientfica das
universidades, caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa
decidir, dentro dos recursos oramentrios disponveis, sobre:
I - criao, expanso, modificao e extino de cursos;
II - ampliao e di minuio de vagas;
III - elaborao da programao dos cursos;
IV - programao das pesquisas e das atividades de extenso;
V - contratao e dispensa de professores;
VI - planos de carreira docente.
Apesar da enumerao aci ma no ser exaustiva, da leitur a do artigo supra
observa -se

claramente

que

no

se

pretendeu,

nem

mesmo

em legislao

infraconstitucional, conferir -se qualquer competncia s uni versidades para


legislar sobre polticas sociais de incluso de qualquer grupo social. Ao
contrrio, determino u -se rigor na obser vncia ao princpio do livre acesso e do
mrito do candidato, como j dito.

240

A todo modo, apesar de toda a controvrsia acerca da legitimidade, ou no, do


sistema de cotas, o que se verifica, na sua essncia, que um de seus alardeados objetivos, seria
propiciar ao aluno integrante de uma suposta minoria excluda, a includo aquele economicamente
hipossuficente, a possibilidade de acesso ao ensino superior.
Sob esse prisma, afigura-se manifesta a legitimidade da pretenso mandamental
postulada pelo impetrante, na espcie em comento.
Com efeito, segundo noticiado nos autos, o recorrido, embora tenha cursado o
ensino fundamental e o mdio em escola filantrpica, assim o fez sem pagar as mensalidades,
circunstncia essa, contudo, que, longe de afastar, apenas confirma o estado de hipossuficincia do
impetrante, caracterizando-se, assim, o preenchimento daquele requisito tido por descumprido pela
autoridade impetrada.
***
Com estas consideraes, nego provimento apelao e remessa oficial,
mantendo-se a sentena recorrida, em todos os seus termos.
Este meu voto.

241

ANEXO E
DECISES SOBRE COTAS E PORTADORES DE DEFICINCIA.

242

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TRIBUNAL DE JUSTIA
Quarta Cmara Cvel
5 Av. do CAB, n 560 - Centro - CEP: 41745971 Salvador/BA

ACRDO
Classe
: Apelao n. 0002081-23.2010.8.05.0141
Foro de Origem : Salvador
rgo
: Quarta Cmara Cvel
Relator(a)
: Des. Gardenia Pereira Duarte
Apelante
: Arthur Trindade Fraga e Moura
Advogado
: Osvaldo Bulhes (OAB: 2342/BA)
Apelado
: Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia - Uesb
Advogado
: Maria Creuza de Jesus Viana (OAB: 7409/BA)
Advogado
: Wilson Marcilio dos Santos (OAB: 92B/BA)
Assunto

: Reserva de Vagas para Deficientes

APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA. RESERVA DE VAGAS


PARA DEFICIENTES NA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIAUESB. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE FREQUNCIA DE, NO MNIMO,
07 (SETE) ANOS EM ENSINO DA REDE PBLICA. DENEGAO DA
SEGURANA. LEGALIDADE DO ATO. AUTONOMIA DA INSTITUIO DE
ENSINO SUPERIOR PARA REGULAR SUAS POLTICAS AFIRMATIVAS. NEGASE PROVIMENTO AO APELO.
1 A Carta Magna confere s Universidade Pblicas autonomia didtico-cientfica,
administrativa e de gesto financeira e patrimonial, norma que fora regulamentada pela
Lei de Diretrizes e Bases, cujo texto assegura a essas instituies a elaborao e reforma
dos seus estatutos e regimentos.
2 O artigo 28, do Decreto Lei n 3.298/99, garante o acesso dos portadores de
deficincia educao profissional (curso profissionalizante) e no a curso de nvel
superior em Instituio Pblica de Ensino. Observe-se que no 2 do citado dispositivo
legal fora previsto somente o oferecimento de cursos profissionais de nvel bsico.
3 Os artigos 6 e 7, da Lei n 7.853/89, apenas tratam das polticas nacionais de
integrao das pessoas portadoras de deficincia, prevendo o acesso educao, mas
nada estatuem acerca das cotas em Universidades Pblicas.
4 - A resoluo da CONSEPE de n 37/2008, em seu artigo 1, estatui como requisito
para o ingresso pelo sistema de reserva de vagas a comprovao de, no mnimo, 07 (sete)
anos de estudos regulares no ensino da rede pblica, regra expressamente prevista no
edital n 113/2009 do processo seletivo do vestibular da UESB.
5 - Impetrante conhecia os requisitos exigidos no edital desde o momento da inscrio
no vestibular.
6 - O artigo 5, 2, da Lei n 8.112/90, utilizado pelo apelante como razes de
recorrer, trata da reserva de cotas para ingresso em cargo pblico e no em Instituio
de Ensino Superior.
7 - O ingresso do apelante no ensino superior se deu em face de deciso liminar, a

243

qual produziu mera expectativa de direito, haja vista sua precariedade.


8 - Recurso Conhecido e Improvido.

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ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n
0002081-23.2010.8.05.0141, de Jequi, em que so partes, como Apelante,
Arthur Trindade Fraga e Moura e, como Apelada, Universidade Estadual do
Sudoeste da Bahia - UESB.
A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da
Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia, unanimidade, em
NEGAR PROVIMENTO AO APELO, pelas razes seguintes.
Adota-se o relatrio da sentena de fls. 124/126, acrescentando tratar-se
de apelao contra sentena proferida em Mandado de Segurana que julgou
improcedente o pleito formulado no writ, denegando a segurana requerida.
Alegou o apelante que o magistrado julgou o feito sem a observncia das
normas jurdicas aplicveis aos portadores de deficincia fsica, haja vista ter violado os
artigos 203, inciso IV, 205 e 208, inciso III, todos insertos na Constituio Federal de
1988, bem como do Decreto Lei n 3.298/1999.
Sustentou que o artigo 28, do referido Decreto Lei, prev o acesso aos
alunos portadores de deficincia, egressos do ensino fundamental ou mdio, de
instituies pblicas ou privadas, educao profissional, com o escopo de lhes
proporcionar oportunidades no mercado de trabalho. Suscitou, ainda, que os artigos 6 e
7, da Lei n 7.853/89, versam acerca da incluso dos portadores de deficincia nas
iniciativas governamentais, inclusive no que tange a educao.
Aduziu que a legislao em comento no prev que o acesso seja
oportunizado somente aos portadores de deficincia que tenham cursado o ensino
fundamental e mdio em escola pblica, mas tambm para aqueles egressos de ensino
particular, como no caso do recorrente. Afirmou que a resoluo CONSEPE de n
037/2008, alterada pela resoluo de n 79/2009, no pode se sobrepor Carta Magna e
legislao federal acima citada, motivo pelo qual no h como prevalecer o
indeferimento de matrcula por parte da apelada.
Afirmou, na oportunidade, que o art. 5, 2, da Lei n 8.112/90, garante a
reserva de 20% das vagas ofertadas em concurso pblico aos portadores de deficincia,
bem como que a apelada teria ferido tal dispositivo ptrio, haja vista no ter matriculado
os 20% de deficientes fsicos. Isso porque a recorrida teria reservado 20% das vagas para
grupos tnicos, no se atentando, portanto,

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questo da deformidade fsica.
Por fim, alegou que o indeferimento de matrcula do apelante, pautado em
legislao estadual e resolues do Estado, violou dispositivos da Constituio Federal e
legislao federal, o que no se pode admitir.
Requereu, ao final, a reforma do decisum hostilizado com a consequente
manuteno da liminar, de fls. 56, e a concesso definitiva da matrcula do recorrente no
Curso de Odontologia da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia Campus de
Jequi.
Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazes, fls.
161/164.
A Procuradoria de Justia, em parecer, se manifestou pelo improvimento
do Apelo.
o Relatrio.
A questo proposta no presente apelo foi muito bem analisada no Parecer
Ministerial, ora adotado como razes de decidir:
Em relao s questes meritrias, cinge-se o objeto da contenda
na discusso acerca da legalidade ou no da limitao da reserva
de vagas para deficientes fsicos aos estudantes que comprovem a
frequncia em no mnimo sete anos no Ensino Pblico.
A reserva de vagas em concursos pblicos, como se qualifica o
vestibular realizado pela Universidade Estadual do Sudoeste da
Bahia, uma poltica de ao afirmativa, que segrega para
promover a incluso dos grupos minoritrios, como, por exemplo,
os deficientes fsicos no mercado de trabalho.
Assim, a reserva de vagas se ampara na diversidade e na
promoo de oportunidades com o escopo de promover as
capacidades humanas e a igualdade.
Tais aes afirmativas, entretanto, podem ou no ser
empreendidas pelas Universidades Pblicas que, a partir do
princpio da autonomia didtica, financeira e organizacional
devem estabelecer os parmetros e requisitos das polticas de

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incluso.
Nessa esteira, aflora a legalidade do ato impugnado, pois cada
instituio de ensino livre para regular as suas polticas
afirmativas, desde que em conformidade com a Constituio
Federal e a legislao vigente, no cabendo ao Poder Judicirio
intervir nesse poder-dever de auto-organizao.
A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 207 traz contornos
constitucionais autonomia das universidades: [...]
Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n
9.394/96, que trata das Diretrizes e bases da educao nacional. O
artigo 53 da referida lei cuida do alcance e dos limites da
autonomia universitria:
[...]
O Ministro Humberto Martins explicita esse entendimento: [...]
Deste modo, oportuno observar que embora a Carta Magna preveja
polticas pblicas de incluso dos portadores de deficincia, confere s Universidade
Pblicas autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e
patrimonial, norma que fora regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases, cujo texto
assegura a essas instituies a elaborao e reforma dos seus estatutos e regimentos.
Logo, no h que se falar em violao a dispositivos de Constituio Federal, nem
mesmo de legislao federal ptria.
Impende observar, ainda, que o mencionado artigo 28, do Decreto Lei n
3.298/99, garante o acesso dos portadores de deficincia educao profissional e no a
curso de nvel superior em Instituio Pblica de Ensino, como quer fazer acreditar o
recorrente. Prova disso a redao do 2 do citado dispositivo legal, no qual fora
previsto o oferecimento de cursos profissionais de nvel bsico.
Ademais, saliente-se que os artigos 6 e 7, da Lei n 7.853/89, apenas
tratam das polticas nacionais de integrao das pessoas portadoras de deficincia,
prevendo o acesso educao, mas nada estatuem acerca das cotas em Universidades
Pblicas.
Vale ressaltar que a resoluo da CONSEPE de n 37/2008, em seu artigo
1, estatui como requisito para o ingresso pelo sistema de reserva de vagas a

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comprovao de, no mnimo, 07 (sete) anos de estudos regulares no ensino da rede
pblica, regra expressamente prevista no edital n 113/2009 do processo seletivo do
vestibular da UESB, fl. 94. Seno vejamos os excertos do douto parecer ministerial:
A Resoluo da CONSEPE N 37/2008, por seu turno, que dispe
sobre o sistema de reserva de vagas e quotas no processo seletivo
para cursos de graduao da UESB, em seu artigo 1, indica os
requisitos exigidos para as referidas vagas:
[...]
Perfilhando esta diretiva, o edital n 113/2009 (fl. 94) do processo
seletivo do vestibular da UESB exige, no item 3.8, que as vagas a
ttulo de quotas adicionais, que incluem os deficientes, s
podero ser utilizadas por estudantes que comprovem o
estudo em instituio pblica de acordo com os requisitos do
item 3.7 e ss.
Para o STJ, a exigncia integral e exclusiva do curso em escola
pblica no ensino mdio e fundamental um critrio objetivo e
razovel no podendo ser interpretada extensivamente:
[...]
Neste sentido, a jurisprudncia ptria tambm vem se
manifestando sobre o tema, conforme se verifica nos precedentes
extrados do TRF da 2 Regio e TRF da 4 Regio,
respectivamente, in verbis:
[...]
No demais salientar que o impetrante conhecia os requisitos exigidos
no edital desde o momento da inscrio no vestibular, sabendo, portanto, que no os
preenchia, como bem expressou o Parquet:
Outrossim, deve-se observar que o apelante, no momento da
inscrio do vestibular, conhecia os requisitos exigidos no edital
para concorrer a reserva de vagas esboada pela UESB, sabendo,
de antemo, que no preenchia o
requisito de frequncia em instituio pblica de ensino.

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Oportuno esclarecer, ainda, que o artigo 5, 2, da Lei n 8.112/90,
utilizado pelo apelante como razes de recorrer, trata da reserva de cotas para ingresso
em cargo pblico e no em Instituio de Ensino Superior, como acredita o recorrente.
Por fim, vale observar que o ingresso do apelante no ensino superior, no
caso em comento, somente fora possvel em decorrncia de deciso liminar, a qual
produziu mera expectativa de direito, em face de sua precariedade. Nesse sentido o
parecer ministerial:
Desta feita, o indeferimento de matrcula do apelante, portanto,
no pode ser encarado como um ato ilegal, pois estava amparado
em ato normativo substanciado pelas normas constitucionais.
Os Tribunais ptrios vm reconhecendo a fora vinculante dos
Editais entre as partes, conforme se extrai do precedente do TRF
da 2 Regio
[...]
De igual modo, consoante dico do aresto supracitado, no h
que se falar em aplicao da teoria do fato consumado, j que o
ingresso no ensino superior pelo sistema de cotas s foi possvel
por fora de deciso liminar, isto , mera expectativa de direito
em razo da natureza precria do decisum.
Por sua vez, o eg. STJ (RESP n 1172643/SC) tem aplicado a
referida tese, nas situaes em que o estudante esteja em vias de
concluso do curso, o que no ocorre na hiptese dos autos.
Com a ulterior improcedncia da ao, perde o acionante o direito
de renovar a sua matrcula, devendo aproveitar os crditos das
matrias j cursadas em outro curso idneo, aps aprovao em
processo seletivo adequado (Enem e/ou vestibular).
Ex positis, pronuncia-se esta Procuradoria de Justia pelo
conhecimento do recurso, e, no mrito, pelo improvimento do
apelo.
Assim sendo, fcil vislumbrar que no h qualquer reforma a ser realizada
na sentena de piso, haja vista ter sido proferida conforme os preceitos

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ptrios, observando-se tanto a Constituio como a legislao federal.
Confluente s razes expostas, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO,
mantendo-se na ntegra a sentena objurgada, por estes e pelos seus prprios fundamentos.

de

Sala das Sesses do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, em


de 2012.

PRESIDENTE

DESA. GARDNIA PEREIRA DUARTE


RELATORA

PROCURADOR DE JUSTIA

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