Você está na página 1de 91

O MANDADO

DE SEGURANA
COLETIVO E A
LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO
PARA SUA IMPETRAO
LUS OTVIO STDILE

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO E A LEGITIMIDADE


DO MINISTRIO PBLICO PARA SUA IMPETRAO
Lus Otvio Stdile

Braslia
2011

Repblica Federativa do Brasil


Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica
Roberto Monteiro Gurgel Santos
Diretor-Geral da Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto

Cmara Editorial Geral


Robrio Nunes dos Anjos Filho Coordenador (MPF)
Antonio do Passo Cabral (MPF)
Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto (MPT)
Jos Antnio Vieira de Freitas Filho (MPT)
Ana Luisa Rivera (MPDFT)
Maria Rosynete de Oliveira Lima (MPDFT)
Alexandre Concesi (MPM)
Jos Carlos Couto de Carvalho (MPM)

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio


SGAS Av. L2 Sul, Quadra 604, Lote 23 70200-640 Braslia-DF
Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185
<www.esmpu.gov.br> <editoracao@esmpu.gov.br>
Copyright 2011. Todos os direitos reservados.
Secretaria de Ensino e Pesquisa
Nelson de Sousa Lima
Diviso de Apoio Didtico
Adriana Ribeiro Ferreira
Setor de Reviso
Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefia
Constana de Almeida Lazarin Reviso de provas
Lara Litvin Villas Bas Revisao de provas
Renata Filgueira Costa Preparao de originais e reviso de provas
Ncleo de Programao Visual
Rossele Silveira Curado
Projeto grfico, capa e diagramao
Lucas de vila Cosso
S812m

Stdile, Luis Otvio



O mandado de segurana coletivo e a legitimidade do Ministrio Pblico para sua impetrao / Lus Otvio Stdile.
Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2011

91 p.

ISBN: 9788588652408

Disponvel em: <http://www.esmpu.gov.br/linha-editorial/outras-publicacoes/>


1. Mandado de segurana coletivo. 2. Ministrio Pblico poderes e atribuies. 3. Ao coletiva. 4. Legitimidade. I. Ttulo.

CDD 341.46219

O abandono do velho individualismo


que domina o direito processual um
imperativo do direito moderno.
Humberto Gomes de Barros
No existe norma jurdica, seno
norma jurdica interpretada.
Peter Hberle

1
SUMRIO
introduo9
1

O mandado de segurana coletivO11

1.1

Notas comuns ao mandado de segurana individual e coletivo

14

1.1.1

Natureza jurdica, objeto (comum) e conceito

14

1.1.2

Legislao fundamental de regncia

20

1.1.3

Noes gerais e rito do processo de mandado de segurana

22

1.2

Caractersticas especiais do mandado de segurana coletivo

30

1.2.1

Regulao normativa das questes de Direito Processual Civil Coletivo

31

1.2.2

Legitimidade ativa (introduo)

32

1.2.3

Interesse do substituto processual

33

1.2.4

Objeto e limites subjetivos da coisa julgada (introduo)

35

SUMRIO

2 o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais37


2.1

Interesses ou direitos transindividuais?

37

2.2

Direitos transindividuais versus direitos subjetivos

38

2.3

Caractersticas dos direitos transindividuais

40

2.4

Espcies de direitos transindividuais

41

2.4.1

Direitos coletivos

42

2.4.2

Direitos difusos

43

2.4.3

Notas distintivas entre direitos coletivos e direitos difusos

45

2.5

Direitos individuais homogneos

46

2.6

A questo da no previso de tutela de direitos difusos pela Lei n. 12.016/2009

48

2.7
O objeto do mandado de segurana coletivo como medida da
legitimidade extraordinria conferida pelo ordenamento

jurdico ao substituto processual

50

2.7.1

A legitimidade dos partidos polticos com representao no


Congresso Nacional

51

2.7.2

A legitimidade das organizaes sindicais, entidades de classe e associaes

55

2.8

Os limites subjetivos da coisa julgada no mandado de segurana coletivo

56

SUMRIO

3 A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO



PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

59

3.1

Misso constitucional do Ministrio Pblico

59

3.2

A abertura do rol previsto no inciso LXX do art. 5o da


Constituio Federal e no art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009

62

3.3

O Ministrio Pblico no polo ativo do writ coletivo

67

3.3.1

A posio da doutrina e da jurisprudncia

67

3.3.2

Tomada de posio pessoal

73

3.4
Eplogo: o projeto de Emenda Constitucional n. 74/2007
e o anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo

76

concluso78
referncias80

Introduo

ntes da segunda metade do sculo XX, a no ser pelos progressos colhidos em leis trabalhistas, questes como a ampliao do acesso justia e a tutela judicial de interesses de grupos
supraindividuais no fizeram parte, quase que absolutamente, da agenda do legislador
brasileiro. O Cdigo de Processo Civil de 1973, promulgado em um contexto em que eram
ainda incipientes os primeiros estudos sobre a tutela coletiva de direitos, no desbordou do paradigma
processual clssico vigente desde a outorga das ordenaes portuguesas e proporcionou meios para
a realizao de direitos subjetivos e posies jurdicas individuais. Nele, o processo, de feio liberal,
visa satisfao do interesse prprio de certo indivduo ou entidade, e desta concepo partem todas
as suas normas procedimentais. Todavia, j antes dele, as relaes sociais evoluam e se modificavam
a passo acelerado, de forma que certos interesses j no mais se cingiam a esta ou aquela pessoa, mas
sim a uma coletividade ou mesmo a toda a sociedade. o caso de interesses como ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, moralidade administrativa ou aos adequados servios pblicos de sade.
Sem instrumentos jurdicos que pudessem dar azo satisfatrio a pretenses coletivas, os tribunais
abarrotaram-se de demandas, tendo de dirimir conflitos idnticos inmeras vezes, com prejuzo atividade judicante. Nem se mencione o tratamento dispensado queles direitos sem expresso individual
genuinamente coletivos , que, na maioria dos casos, simplesmente no eram passveis de tutela jurisdicional. As relaes massificaram-se, repetiram-se, os interesses se conjugaram e o direito processual
demorou a voltar os olhos realidade dos fatos.
Tal quadro comeou a ser modificado no Brasil, na linha de surgimento dos chamados direitos de
terceira gerao, com o advento de algumas leis especiais na dcada de 1980 e, principalmente, com a
promulgao da Constituio de 1988. Foi com ela que se incorporou definitivamente estrutura fundamental do ordenamento ptrio a noo de que os direitos no dizem respeito apenas individualidade

INTRODUO

de cada um (pessoa humana ou fictcia), reconhecendo-se a necessidade de que tambm fosse objeto de
tutela o fenmeno do direito coletivo (lato sensu). Entre algumas das inovaes que nela se verificaram
neste campo, de alta relevncia foi a introduo ou o reconhecimento de uma faceta coletiva a uma ao
constitucional at ento essencial ao sistema jurdico ptrio: o mandado de segurana. Por meio desse
instrumento de petio judicial, h praticamente um sculo j se podia coibir com celeridade e de forma
eficiente, em muitos casos, o mau uso de prerrogativas pblicas em detrimento de direitos do cidado.
Com a introduo do mandado de segurana coletivo no rol de garantias constitucionais, ento, passouse a reconhecer a existncia de uma ao, tambm voltada contra o abuso de poderes estatais, para a
proteo de direitos transindividuais.
Assim que, sendo indiscutvel a importncia da satisfao e do resguardo desses direitos sociedade atual, primeiramente, examinam-se, sem pretenso exaustiva, a natureza e as caractersticas do
mandado de segurana coletivo e define-se o seu papel nesse contexto.
Na Carta de 1988, de outro lado, alou-se o Ministrio Pblico condio de mais importante
curador desses novos direitos, principalmente porque muitos deles se encontram fortemente permeados
por interesses sociais, como os direitos, j citados, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e
moralidade administrativa. Do constituinte, recebeu a expressa incumbncia de defender os chamados
interesses difusos e coletivos (art. 129, III, CF).
Da surgir a indagao: estaria o Ministrio Pblico brasileiro, tendo em vista suas funes institucionais, apto ao manejo do writ coletivo? O questionamento se torna mais pertinente quando se percebe
que o rgo no consta da lista de legitimados erigida no inciso LXX do art. 5 da Constituio, tampouco
na novel legislao regulamentar (Lei n. 12.016/2009), que facultam a partidos polticos, organizaes
sindicais, entidades de classe e associaes impetrarem a ao coletiva em comento. Assim, estudado o
instituto, em um segundo momento sero analisadas as fontes jurdicas pertinentes para determinar se
deflui do ordenamento a legitimidade do MP para a impetrao do mandado de segurana coletivo.
Deve ser destacado, por oportuno, que a indagao ganha relevncia quando compreendido que
o mandado de segurana coletivo detm potencialidades inacessveis ao civil pblica, para a qual
a legitimidade ativa do MP incontestvel. Caractersticas especiais como a celeridade, a vedao
dilao probatria, a exequibilidade imediata da sentena (mesmo em face da necessidade de reexame
necessrio), sem falar em sua fora coercitiva diferenciada, entre outras que sero apresentadas a seguir,
justificam que se questione a utilizao desta ao sumria pelo Parquet mesmo vista daquela.

10

1
O mandado de
segurana coletivo
O mandado de segurana individual, enquanto instrumento de vindicao judicial, encontra-se
fortemente arraigado no sistema jurdico brasileiro. Previsto pela primeira vez na Constituio de 1934,
em termos similares aos que hoje vigem no diploma de 19881, s deixou de integrar as Cartas Polticas
brasileiras, desde ento, em 1937, quando outorgada por Getlio Vargas. Durante todo esse longo
perodo, considerando ainda que j se utilizava o habeas corpus como um esboo ao mandamus desde o
incio do sculo XX (pela chamada doutrina brasileira do habeas corpus, que lhe alargava as hipteses
habituais de cabimento) (Silva, 2000, p. 367-368) at os dias de hoje, muito se tratou e estudou, na
doutrina e na jurisprudncia, acerca da ao de segurana de cunho individual. Apesar das discusses
que ainda suscita, o instituto tem definio bem formada no Direito ptrio, tendo sido aplainada pelas
mais diversas fontes jurdicas.
No o que ocorre com o mandado de segurana coletivo. Este, a seu turno, foi introduzido no
ordenamento jurdico brasileiro apenas na Constituio vigente na linha da abertura por ela proposta para propiciar tutela judicial s questes que transcendem o indivduo e atingem a sociedade na
qualidade de ente coletivo e formado por coletividades. Surge, ao lado de outros instrumentos, com a
finalidade de desonerar o Judicirio do julgamento de reiteradas questes idnticas em aes individuais, enaltecendo os princpios da economia e da celeridade processuais; de tornar vivel a defesa de
interesses economicamente pouco significativos quando tomados isoladamente (Sundfeld, 1988, p. 165)
e, em especial, de dar azo tutela de direitos essencialmente transindividuais2.
Desde ento, foi quase esquecido pelo legislador ordinrio e, ao que parece, ao menos at o advento da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, pouco tocado pelos acadmicos, muito provavelmente em
razo da falta de legislao regulamentar especfica que esmiuasse suas vias de utilizao. Entretanto,
mesmo mngua de um apoio doutrinrio mais confortvel, os lidadores do Direito no se furtaram a

11

Constava da Constituio de 1934: Art. 113. A Constituio


assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas
a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,
subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes: [...] 33) Dar-se- mandado de segurana para defesa
do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.
O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre
ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no
prejudica as aes petitrias competentes.

[...] qual o objeto do mandado de segurana coletivo? Parece


evidente, pela prpria gnese do instituto, inquestionavelmente
derivado do mandado de segurana individual, que a finalidade
do novo remdio heroico a proteo de direito lquido e certo
coletivo (lato sensu), pois, segundo Celso Ribeiro Bastos, o
ponto fulcral da novidade introduzida consiste, sem dvida, na
possibilidade de defesa coletiva dos direitos (Bastos; Martins,
1988, p. 352). mister seja esclarecido que o vocbulo coletivo
aqui aplicado em amplo espectro. Nele esto compreendidos
os direitos (ou interesses) difusos, coletivos (stricto sensu) e
individuais homogneos, [...] pois o que lquido e certo para o
indivduo pode tambm s-lo para a coletividade (Carvalho,
1993, p. 84-85). O objeto do MSC analisado ao longo desta obra,
mais especialmente no segundo captulo.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

lanar mo da ao nos foros judicirios, conquistando algumas respostas da jurisprudncia, embora


alimentando ainda mais os questionamentos em mbito doutrinrio.
Apesar disso, o caminho a ser vencido pelo mandado de segurana coletivo no se encontra
absolutamente sujeito a hesitaes, uma vez que se vem reconhecendo pacificamente que possui a
mesma natureza que seu predecessor, o mandado de segurana individual3. Distinguem-se, ao fim e ao
cabo, no direito objeto da ao: um dirige-se proteo de direitos individuais e o outro, proteo de
direitos transindividuais (Barroso, 2003, p. 200)4. to somente a partir dessa separao que sobrevm
a necessidade de se ponderar, no campo da ao coletiva, sobre uma srie de outras questes que lhe so
peculiares, mas sem olvidar, portanto, a maior parte do legado doutrinrio e jurisprudencial j angariado pelo uso e estudo da ao individual.

Conforme o apanhado realizado, na doutrina, por Bastos, 2007,


p. 83-87.

A questo referente a quais direitos transindividuais se destina o


MSC a proteger desenvolvida no segundo captulo.

So princpios fundamentais ao mandado de segurana, segundo


se entende, sem pretenso taxativa: celeridade, economia
processual, efetividade, cognio formal sumria e facilitao do
acesso justia.

6 Mandado de segurana coletivo

Liberao de recursos
168, CF) Impetrao por entidade de classe
Magistrados) Inadmissibilidade Prerrogativa

oramentrios (art.

(Associao de
de poder Garantia instrumental da autonomia financeira do
Poder Judicirio Writ coletivo Defesa de direitos e no de
simples interesses Ilegitimidade ativa ad causam da Associao
de Magistrados Extino do processo sem julgamento do mrito.
[...] O mandado de segurana coletivo que constitui, ao lado
do writ individual, mera espcie da ao mandamental instituda
pela Constituio de 1934 destina-se, em sua precpua funo
jurdico-processual, a viabilizar a sua tutela jurisdicional de direito
lquido e certo no amparvel pelos remdios constitucionais do
habeas corpus e do habeas data [...] (STF, MS n. 21.291 AgR-QO,
Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 12.4.1991, DJ de 27
out. 1995, p. 36331, Ement. Vol. 01805-02, p. 00201).
Mandado de segurana coletivo Decreto n. 646/1992 do
presidente da Repblica Investidura nas funes de despachante
aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro Impetrao
contra ato em tese Inadmissibilidade Incidncia da Smula n.
266 do STF Mandado de segurana no conhecido. Os princpios
bsicos que regem o mandado de segurana individual informam
e condicionam, no plano jurdico-processual, a utilizao do writ
mandamental coletivo [...] (STF, RE n. 171.203, Rel. Min. Celso
de Mello, Primeira Turma, j. em 7.2.1995, DJ de 18 ago. 1995,
p. 24945, Ement. Vol. 01796-13, p. 02651).

Expressiva corrente doutrinria reconhece, nessa vertente, que se trata de duas espcies de ao
do mesmo gnero (mandado de segurana) e que ambas devem ser regidas pelos mesmos princpios
norteadores (Grinover, 1991, p. 75)5. Assim j afirmou, inclusive, o Supremo Tribunal Federal6.
Nessa linha de pensamento, entende-se que o disposto no art. 5, inciso LXIX, da Constituio
Federal deve ter plena aplicao ao mandado de segurana coletivo, previsto no inciso LXX7. a
redao:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Nada na redao da Constituio indica que os preceitos lanados no inciso LXIX digam exclusivamente com a ao de segurana individual8. Pelo contrrio, a introduo, em continuidade, do writ
coletivo no inciso imediatamente seguinte faz crer, em sendo o diploma mximo federal um sistema, que

12

Entre outros, Barroso, 2003, p. 200: Sendo o mandado de


segurana coletivo uma variao do writ individual, com
peculiaridades no que toca legitimao ativa, tambm devem
estar presentes os mesmos elementos constantes do inciso LXIX
do art. 5 da Constituio.

de se anotar, por oportuno, que no inciso LXIX no consta a


salvaguarda do direito individual lquido e certo, como ocorria
na CF de 1967, mas de qualquer direito lquido e certo, o que
importante sob o ponto de vista da interpretao histricocontextual do instituto para fins de reconhecimento de sua
aplicao ao mandado de segurana coletivo.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

lhe devam ser aproveitadas as disposies antecedentes, especialmente quando no se estabeleceram


novos requisitos ou ressalvas quanto quele contedo9.
Inclusive, deve-se rememorar, em interpretao histrica, que o prprio Anteprojeto de Constituio
da chamada Comisso de Sistematizao da Assembleia Nacional Constituinte apresentava o texto dos
incisos em um nico artigo. Dispunha sobre o mandado de segurana coletivo no pargrafo nico do
seu art. 36 e, no caput, sobre as disposies genricas do writ (Pacheco, 2002, p. 322-323). Conjugavamse, assim, em um dispositivo comum, vinculado o pargrafo cabea do artigo e a tudo quanto nele
estivesse disposto. Apenas por uma questo de organizao, quando da redao derradeira da Magna
Carta, tendo em vista a forma adotada de arrolamento dos direitos formalmente fundamentais na CF10,
especialmente dos direitos e deveres individuais e coletivos sob a forma de lista no art. 5, foram as
aes em comento alocadas em dois incisos, um seguido do outro e que nem por isso devem ser lidos
de forma desvinculada, quando tudo indica justamente o contrrio.
Veja-se como Jos Carlos Barbosa Moreira (1991, p. 196) arremata o tema:
Por outro lado, ao prever essa figura do mandado de segurana coletivo, ao lado da figura do mandado de
segurana individual, no quis a Constituio, de modo nenhum, fazer tbua rasa daquilo que existia e existe
em matria de mandado de segurana. O mandado de segurana coletivo, desculpem o acacianismo, uma
espcie do gnero mandado de segurana, logo ter em comum com a outra espcie tudo aquilo que no
esteja previsto em termos diversos. Aquelas noes bsicas, fundamentais, clssicas, a respeito de mandado
de segurana prevalecem para o mandado de segurana coletivo. Continua a ser verdade que o mandado
de segurana exige direito lquido e certo, no sentido de que os fatos s podem ser provados mediante
documento pr-constitudo; continua a ser verdade que o procedimento no pode comportar diligncias
instrutrias; continua a ser verdade que se deve estar diante de um ato de autoridade, que seja acoimado de
ilegal ou de conter abuso de poder etc. etc. Quer dizer, prevalece tudo que se diz do mandado de segurana
individual e que no conflite com o texto a propsito do mandado de segurana coletivo.

So, em essncia, a mesma ao, porm destinadas proteo de direitos lquidos e certos distintos.
E por fora disso que o mandado de segurana coletivo clamar, como ao coletiva e no individual (e
da o nome mandado de segurana coletivo), por tratamento processual especial em questes que defluam
e sejam necessidade direta desta destinao diferenciada, tais como naquelas atinentes assistncia, ao
litisconsrcio, litispendncia, legitimao ativa e aos limites subjetivos da coisa julgada, que dizem
diretamente com sua caracterstica peculiar de ao coletiva (Remdio, 2002, p. 497). Fundamentalmente,
os dois ltimos aspectos citados, na qualidade de pontos principais a provocar as maiores indagaes
sobre o writ coletivo, sero vistos nesta obra11.

13

Relembre-se a valiosa lio de Eros Roberto Grau (2000, p. 231):


No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos.

10

Formalmente fundamentais porque assim declarados pelo


constituinte quando, no Ttulo II da CF, ali os identificou. No
entanto, como leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 75-164), o
catlogo de direitos fundamentais da Carta Federal de 1988 no
se limita queles descritos no seu Ttulo II, da advindo a noo de
direitos materialmente fundamentais.

11

que no seria possvel examin-los em sua inteireza sem perder


de vista o desgnio final do estudo, qual seja, o de se saber se ou
no o Ministrio Pblico legitimado ao manejo da ao.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Nessa esteira, visto que se pretende delinear, inicialmente, os contornos jurdicos do mandado de
segurana coletivo, afigura-se dogmaticamente oportuno examinar as categorias comuns aos dois institutos em um primeiro momento para depois partir anlise das caractersticas especiais e peculiares
ao writ coletivo (objeto, legitimao ativa e limites subjetivos da coisa julgada). Conhecida esta ao em
suas linhas gerais e com ela familiarizado o leitor, ter-se- melhor caldo de fervura para tentar responder
indagao que d sentido obra.

1.1 Notas comuns ao mandado de segurana individual e coletivo


1.1.1 Natureza jurdica, objeto (comum) e conceito
A natureza jurdica (a essencialidade, o enquadramento dogmtico-preliminar no ordenamento)
da ao de segurana ainda objeto de persistentes controvrsias e dvidas no mbito da cincia jurdica.
Uma vez que a proposta desta obra passa necessariamente pelo exame dos fundamentos do mandado
de segurana (gnero), faz-se necessrio revisitar algumas das noes apresentadas pelos autores sobre
o assunto.
O writ of mandamus um instrumento de direito processual que se amolda perfeitamente categoria de processo judicial (Moreira, 1997, p. 204), visto se caracterizar pela unio ordenada de atos
processuais que se desenvolvem sob a gide do Estado, cujo fim a produo de um provimento jurisdicional. processo pelo qual se exercita, obviamente, uma ao (Moreira, 1997, p. 205)12. O direito de
ao, conforme a teoria geral do processo, relembre-se, o direito pblico subjetivo de pedir ao Estado
(rectius: juiz) o exerccio da atividade jurisdicional para ver solucionada determinada lide (Wambier,
2002, p. 127). Ora, o mandado de segurana, ainda que lhe sejam inerentes caractersticas processuais
especiais, como se ver a seguir, no deixa de ter em si a qualidade bsica de um mvel pelo qual se
requer ao Estado-juiz uma providncia para a salvaguarda de um direito, ou seja, trata-se genuinamente
de uma ao judicial.
A matria no to pacfica entre os doutrinadores quando se trata de definir a natureza (se civil,
penal, constitucional etc.) desta ao, apesar de a primeira ser nitidamente a mais proclamada13. Em
verdade, tudo depender do critrio classificador adotado. Se for a estirpe hierrquico-normativa do

14

12

A doutrina hoje aceita bem este entendimento. A propsito, vejase Pacheco, 2002, p. 159-160.

13

Entre outros, Meirelles, 2003, p. 72; Silva, 2000, p. 377; Lopes,


2004, p. 3.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

instituto, ter-se- uma ao constitucional14; se for o contedo do direito objeto do processo, ter-se-o
aes de variadas espcies (civil, penal, eleitoral etc.); se for o juzo de propositura do mandado, da
mesma forma. Inclusive, existem louvveis argumentos, no que tange a esses dois ltimos critrios,
demonstrando, uma vez ajuizada a demanda no foro criminal, a inafastabilidade da observncia dos
princpios fundamentais ao processo penal no procedimento e julgamento do writ, tendo em vista a
relevncia peculiar dos bens jurdicos nele tutelados (Mossin, 1996, p. 36-37, e Cogan, 1990, p. 71-73).
Contudo, a classificao que se afigura, com efeito, mais relevante ao direito processual a que
se determina pela natureza das normas regulatrias do instituto. Afinal, fundamental ao jurista poder
definir de antemo em quais vias processuais se desenvolver a ao. Nessa perspectiva, o mandado
de segurana possui natureza civil, porque sua ritualstica segue as normas do processo civil. Rege-se,
atualmente, pela Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana) e, subsidiariamente, pela lei geral
de processo, ou seja, pelo Cdigo de Processo Civil15. Mesmo assim, como bem adverte Jos da Silva
Pacheco (2002, p. 122), o adjetivo civil provm to somente da inafastvel predominncia dos dispositivos aplicveis ao procedimento e no da exclusividade deles. Como j assentado, no mbito penal,
no se pode olvidar as normas fundamentais que do base ao processo penal, sob pena de se ferirem
garantias essenciais do acusado. Foi justamente nessa linha que o Supremo Tribunal Federal expediu a
sua Smula n. 701, resguardando e aplicando preceitos essenciais do direito processual penal ao mandamus proposto perante juzo criminal16. Assim, pode-se concluir que esta ao civil, porm poder, sim,
ganhar contornos de ao penal ou de outra natureza ante a necessidade de observncia de preceitos
prprios do procedimento criminal ou de outro procedimento.
Alm de sua natureza civil, outros dados importantes informam o remdio constitucional analisado. Trata-se de ao de conhecimento (no cautelar, pois no visa resguardar a eficcia de outra ao,
e no executiva, porquanto nela no se executa ttulo), de natureza cognitiva e tendente emisso de
uma sentena (Moreira, 1997, p. 207).
A questo que gera maior polmica saber se ela possui feio declaratria, constitutiva, condenatria e/ou mandamental. Volvendo-se brevemente (tanto quanto se pode permitir neste passo) s
magnas lies de Pontes de Miranda, logo vem tona a classificao das sentenas e correlatas aes,
que sempre possuiro todas as eficcias, evidenciando-se entre si apenas uma relao de hierarquia e
predominncia17. Assim, uma ao jamais apenas declaratria ou apenas constitutiva; carrega, isto sim,
todas as eficcias, apenas de forma hierarquizada entre elas, da de maior de menor peso.

15

14

Segundo Jos Afonso da Silva (2006, p. 186-189 e 458459), ao adotar a teoria de Rui Barbosa acerca da dicotomia
direitos-garantias constitucionais, tratar-se-ia de uma garantia
constitucional.

15

Observamos, finalmente, que, com impropriedade, se tm


denominado de mandado de segurana criminal, eleitoral,
trabalhista, os que so impetrados perante essas Justias. H
manifesto equvoco nessas denominaes, pois todo mandado
de segurana ao civil, regida sempre pelas mesmas normas
da Lei n. 1.533/1951 e do Cdigo de Processo Civil, qualquer que
seja o juzo competente para julg-lo (Meirelles, 2003, p. 72).
Vide subseo 1.1.2 quanto legislao fundamental aplicvel ao
mandado de segurana, inclusive acerca da aplicao subsidiria
do CPC.

16

No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico


contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao
do ru como litisconsorte passivo. Disponvel em: <http://www.
stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumul
a>. Acesso em: 15 set. 2007. Todas as smulas do STF citadas ao
longo desta obra foram retiradas do referido site.

17

No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura


(Pontes de Miranda, 1976, p. 124).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

O que no se pode deixar de reparar que as trs primeiras eficcias (declaratria, constitutiva e
condenatria) dizem com o contedo do provimento jurisdicional, o que no ocorre com a ltima (mandamental), que se erige na sua exequibilidade imediata. A esse respeito, leciona Mauro Lus Rocha Lopes:
A rigor, h quem arrole, como Pontes de Miranda, em relao s aes de conhecimento, outras subcategorias,
como as aes executivas lato sensu e as aes mandamentais. Estas (mandamentais) seriam caracterizadas por
emanarem ordem judicial que no necessita de acesso via executiva para ser implementada, sendo-lhes
inerente a pronta realizabilidade prtica de sua deciso (o juiz simplesmente determina, atravs de ofcio ou
mandado, que a autoridade coatora cumpra o mandamento contido na parte dispositiva de sentena).
Entretanto, a maneira como se efetiva o comando extrado da sentena no justifica a criao de uma espcie autnoma de ao. Como ensina Alexandre Freitas Cmara, a melhor doutrina (Chiovenda, Liebman,
Frederico Marques, Greco Filho) s admite como cientificamente adequada a classificao que leva em conta
a espcie de tutela jurisdicional pleiteada pelo autor.

E conclui quanto possibilidade de haver sentena declaratria, constitutiva e condenatria em


mandado de segurana:
Por isso, e por no haver dvida de que o mandado de segurana pode conter pedido meramente declaratrio
(ex.: declarao do direito de participar de licitao pblica, emanada de mandado de segurana preventivo),
constitutivo (ex.: cancelamento de multa de trnsito) ou condenatrio (ex.: obrigao de expedir certido
negativa de dbito ou de pagar verbas vencidas entre a impetrao e a deciso final), pode-se concluir, com
Jos Carlos Barbosa Moreira, que o mandado de segurana no constitui uma espcie autnoma de ao,
inserindo-se na tradicional classificao das aes de conhecimento, dependendo do tipo de provimento
desejado pelo impetrante e sua caracterizao em uma das espcies aludidas (Lopes, 2004, p. 6-7).

Nessa vertente, concorda-se com o entendimento de que o mandamus no pode ser classificado, no
plano abstrato, como apenas uma daquelas aes (sentenas). Todavia, nada obsta que seja definido, de
forma isolada, como uma ao mandamental, se considerada a caracterstica distintiva que possui, qual
seja, de que seu provimento jurisdicional sempre acompanhado de uma ordem18, expedida imediatamente nos autos do processo19, para que a autoridade coatora faa ou deixe de fazer alguma coisa20. E a
principal eficcia desta ordem, diversificada em relao aos demais provimentos jurisdicionais, reside
na possibilidade de imposio de sanes penais, administrativas e processuais diretamente ao agente
que vier a descumpri-la (Guerra, 2002, p. 645 et seq.).
Este o grande diferencial da ao de mandado de segurana: visa expedio de uma ordem,
a ser produzida com celeridade, mediante um processo com rito sumrio e especial (Meirelles, 2003,
p. 31), para que se possa coibir com rapidez arbitrariedades praticadas por autoridades. Por que um ins-

16

18

A premissa bsica que a mandamentalidade tem que ver com


a existncia de uma ordem. [...] Ocioso frisar que, se no houver
ordem, a sentena de procedncia no ser mandamental, mas
simplesmente condenatria (Moreira, 2000, p. 258 e 261).

19

Expedida e cumprida imediatamente: Pois bem: a sentena


mandamental assim se qualifica em razo da preponderncia,
nela, de determinado peso, ou tipo de eficcia, consistente em
que algum deva atender, imediatamente, ao que o juiz manda.
O imediatamente de capital importncia: existem sentenas
de outras espcies (isto , com diferentes pesos de eficcia
preponderante), das quais tambm decorre ordem emitida
pelo juiz; mas apenas como posterius, como resultado mediato
(Moreira, 2000, p. 255).

20

Assim, entende-se que o mandamus compreende no s uma


tutela mandamental, mas tambm inibitria. Vide Grinover, 2005,
p. 263 et seq.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

trumento especializado? Porquanto tais agentes, para bem cumprirem a funo pblica a eles acometida,
gozam de poderes (deveres-poderes (Mello, 2006, p. 68)) especiais e muitas vezes graves, inacessveis
aos governados, que lhes permitem a expedio de atos administrativos limitadores da liberdade do
cidado, dotados de presuno de legitimidade e autoexecutoriedade (Bueno, 1998, p. 56), mas que
nem sempre so empregados conforme o Direito, comprometendo indevidamente o livre-arbtrio dos
administrados. Assim, faz jus o cidado a um instrumento que lhe permita afastar essa violao to eficazmente quanto fora operada: se, de um lado, confere poderes especiais aos agentes pblicos, de outro,
resguarda-se com a ao de segurana. No h dvida se tratar de medida que se insere no esprito do
Estado Liberal.
Isso o que cabia referir, rapidamente, sobre a natureza do mandado de segurana. Quanto ao
seu objeto, ao verificar o que se encontra insculpido no inciso LXIX do art. 5 da CF, pode-se dizer que
o mote desse instrumento afastar ou impedir leso a direito lquido e certo, tencionada ou perpetrada
pelo Estado ou por preposto estatal, seno vejamos.
Afastar ou impedir leso, pois a ao pode ser preventiva ou repressiva21. O mandado preventivo,
diga-se, visa coibir to somente a ameaa efetiva e real, consubstanciada em indcios concretos de que a
violao ocorrer. Dito de outra forma, o administrado s pode utiliz-lo vista de sinais inequvocos
da iminncia desta violao (Moreira, 1988, p. 25). Muitas vezes, o MS preventivo impetrado em
face da mera promulgao e vigncia de atos normativos (gerais e abstratos), sejam emanados do Poder
Legislativo ou de outros Poderes no exerccio do poder regulamentar, viciosos e atentatrios, em tese
(porque no aplicados concretamente), ao direito do administrado. Nesse caso, como j largamente assentado por doutrina (Camillo, 2002, p. 172) e jurisprudncia22, h a chamada impetrao contra lei
em tese. Como a mera vigncia de atos normativos no implica, per si, ameaa a direito, visto que o ato
(ou omisso) imaginado pode jamais ser materializado pelo administrador, no se evidencia interesse
jurdico (condio da ao) no ajuizamento do mandamus preventivo. De outro lado, se o ato normativo
for de efeitos concretos, mesmo que provenha de casa legislativa, caber a impetrao.
A leso em vista tem de ser antijurdica, ou seja, tem de estar eivada de inconstitucionalidade
ou ilegalidade, podendo ser produto de uma ao ou omisso. Em verdade, qualquer leso a direito
, em si mesma, antijurdica, feita a afirmao supra apenas para que se ressalve que a invaso, pelo
Estado, da esfera de interesses legtimos do indivduo, muitas vezes, plenamente jurdica (conforme
o Direito). Pois bem, a Constituio promove a proteo, pelo mandado de segurana, de direitos em
face de ilegalidade (art. 5, LXIX). Como lecionam alguns autores, entre eles Maria Sylvia Zanella Di

17

21

Art. 5, inciso XXXV, da CF: a lei no excluir da apreciao do


Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Art. 1, caput, da Lei
n. 12.016/2009: Conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus
ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo
receio de sofr-la por parte de autoridade [...].

22

A matria , inclusive, objeto da Smula n. 266 do STF: No cabe


mandado de segurana contra lei em tese.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Pietro, o princpio da legalidade, hodiernamente, abrange todo o Direito como sistema jurdico, e no
meramente as leis, em sentido formal23. A meno ilegalidade prevista na Carta Magna, certamente,
deve ser objeto de interpretao histrica e contextual, tendo em vista a cronologia da conformao do
instrumento aqui estudado, momento em que ainda no se teria firmado o papel fundamental e reitor
das constituies, dotadas de plena eficcia normativa.

23

Conclui a autora: Vale dizer, hoje, o princpio da legalidade tem


uma abrangncia muito maior porque exige submisso ao Direito
(Di Pietro, 2003, p. 19-20).

24

Tambm chamado de desvio de finalidade, em ateno


ao princpio da finalidade do direito administrativo. Sobre a
afirmao contida no texto, Seabra, 2006, p. 269.

25

a ultrapassagem das atribuies [...] (Pacheco, 2002, p. 116).

Alis, a Carta Federal menciona no s a ilegalidade, mas tambm a proteo do direito lquido
e certo em face de abuso de poder. Andou bem o constituinte em ressaltar a principal caracterstica
do mandado de segurana, de ser instrumento de coibio dos comportamentos estatais arbitrrios,
fruto do mau uso de prerrogativas pblicas. No entanto, deve-se reconhecer que todo abuso de poder
j contm em si uma ilegalidade, porque ou se estar a violar a lei em sua objetividade (caso do excesso
de poder), ou se estar a violar a lei em sua finalidade (caso do desvio de poder) (Lopes, 2004, p. 14).
Recorrendo-se ao direito administrativo, a doutrina, com efeito, entende que o abuso pode consubstanciar-se em excesso de poder ou desvio de poder24. Ambos atingem pressupostos de validade dos atos
administrativos, e a antijuridicidade do excesso est contida na incompetncia do sujeito que o realiza,
porque se investe de poderes que vo alm daqueles que lhe foram conferidos pelo ordenamento (em
contrapartida funo pblica que exerce)25. o caso do administrador que pune posto de gasolina
por no atender prescries jurdicas lanadas em face de refinarias. J a antijuridicidade do desvio est
contida na no observncia da finalidade da lei, do esprito da lei, se caracterizando pelo disfarce, pelo
embuste, a exemplo do gestor que remove servidor para penaliz-lo26.

26

Sobre os pressupostos citados, vide Mello, 2006, p. 377 e 385-388.


Sobre o desvio de poder, vide Dallari, 2002, p. 13.

A leso, como dito alhures, pode derivar de ao ou mesmo omisso da autoridade. Diz respeito
prtica de ato administrativo, ou seja, uma declarao do Estado ou de quem lhe faa as vezes (Mello,
2006, p. 366). por isso que a jurisprudncia assentou que no cabe mandado de segurana em face de
atos meramente executrios, mas sim para inibir ou exigir a prtica de atos administrativos decisrios,
perante autoridades que possuam efetivamente poder de deciso (Meirelles, 2003, p. 33)27. A ao se
verifica quando o ato administrativo ilcito foi positivamente praticado; a omisso, quando o agente era
obrigado pelo ordenamento a pratic-lo e permaneceu inerte.
Para utilizar-se a via do mandamus, ainda, a leso deve atingir, efetiva ou potencialmente, no
qualquer direito, mas direito lquido e certo. V-se logo que h de existir alguma justificativa especial que
diga diretamente com o direito que se quer proteger, pronta interveno do Poder Judicirio no conflito.

18

27 Legitimidade

Mandado

de segurana

Ato

decisrio e ato

executrio. Define-se a competncia para julgamento de mandado

de segurana perquirindo-se o autor do ato apontado como


de constrangimento. Estabelecida situao a encerrar simples
materializao por subordinado, ao qual escape a possibilidade
de rev-lo, o mandado de segurana h que ser dirigido contra a
autoridade que praticou o ato em sua origem, pouco importando
o status daquele que o tenha simplesmente executado [...] (STF,
RMS n. 21.387, Rel. Min. Marco Aurlio, Segunda Turma, j. em
26.5.1992, DJ de 19 fev. 1993, p. 02034, Ement. Vol. 01692-03, p.
00475).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

A Lei n. 191/193628 foi a primeira norma infraconstitucional a regulamentar o instituto, previsto,


constitucionalmente, poca, na Constituio de 1934. Referiam-se, ambos os diplomas, a direito certo e
incontestvel. Significava seno aquele que era claro, fora de dvida, que no demandava detido exame
do juiz. Entretanto, esse critrio subjetivo, por demais vago, no satisfazia. Foi a partir da Constituio
de 1946 que se gravou no ordenamento, pela primeira vez, a expresso lquido e certo e que os juristas
iniciaram um processo de migrao conceitual para trazer a essncia dogmtica do direito defendido
no MS do plano subjetivo para o plano objetivo. Direito lquido e certo atualmente o direito que se
demonstra com prova pr-constituda na pea inicial do processo, ordinariamente por documentos,
e que dispensa posterior dilao probatria. Dito em poucas palavras, o direito provado de plano
(Bochenek, 2002, p. 46-51). Assim, chegou-se concluso, inclusive, de que a complexidade da questo
de direito no bice algum ao de mandado de segurana, desde que a situao material subjacente
ao direito esteja comprovada29.

28

Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, que regula o processo do


mandado de segurana (Braslia, Dirio Oficial da Unio, de 31
dez. 1936).

29

A regra, portanto, a seguinte: estando os fatos claramente


demonstrados nos documentos com que o autor do mandado
de segurana instruiu o pedido, a maior ou menor complexidade
da quaestio iuris irrelevante para descaracterizar a certeza do
direito. Por mais controvertido que ele seja, no plano da existncia
somente pode haver duas alternativas: ou o direito existe ou no
existe, independentemente daquilo que o julgador possa pensar
a respeito (Silva, 2000, p. 372). questo sumulada pelo STF
no verbete n. 625: Controvrsia sobre matria de direito no
impede concesso de mandado de segurana.

30

Na mesma linha, Lopes, 2004, p. 53.

A nica exceo a prevista na prpria lei de regncia do writ e plenamente razovel. Conforme
dispe o art. 6, 1, da Lei n. 12.016/2009,

32

No plano infraconstitucional, a Lei n. 1.533/1951 encampa o


conceito, equiparando o agente delegado autoridade pblica,
em seu art. 1, 1: Consideram-se autoridades, para os efeitos
desta Lei, os representantes ou administradores das entidades
autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes
delegadas do Poder Pblico, somente no que entender com essas
funes.

33

Sobre concesses de servios pblicos, Mello, 2006, p. 672 et seq.

No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento


pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar,
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento [...].

oportuno referenciar que a liquidez e certeza do direito se constituem em pressupostos processuais autnomos de cabimento do MS (Silva, 2000, p. 376). No estando presentes, dever o julgador
extinguir o processo sem resoluo de seu mrito (art. 10, Lei do MS). E, assim, poder, nessa hiptese,
ser reproposta a demanda (art. 6, 6).
Por fim, a leso h de ser perpetrada (ou tencionada) pelo Estado ou preposto estatal. No primeiro caso,
quando causada por autoridade pblica nos termos do art. 1, 2, da Lei n. 9.784/1999 (Lei do Processo
Administrativo Federal), conceito que se encampa, autoridade o servidor ou agente pblico dotado
de poder de deciso30. J quando se faz referncia a preposto31 estatal, quer-se indicar justamente
o que consta do inciso LXIX do art. 5 da CF, o agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico32. Como se sabe, o Estado pode executar diretamente suas funes ou delegar esta
tarefa a entes privados33. Dessa forma, a lei protege o cidado das ilegalidades praticadas em funo
da atividade do Poder Pblico, de intromisso em sua esfera jurdica de liberdade, seja praticada por
autoridade pblica ou por agente delegado que, nessa qualidade, goza de poderes correspondentes
funo pblica exercida.

19

31 Preposto

() s.m. [...] 4. Aquele que dirige um servio, um


negcio, por delegao da pessoa competente; institor. [...] 5.
Bras. Representante, delegado (Ferreira, 1975, p. 1133).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Dessarte, pode-se agora, definida a sua natureza jurdica e o seu objeto, conceituar mandado de
segurana como uma ao civil mandamental exercida por meio de um processo com rito sumrio e
especial e que visa afastar ou impedir leso a direito lquido e certo, tencionada ou perpetrada pelo
Estado ou preposto estatal.

1.1.2 Legislao fundamental de regncia


Seguindo a linha do constitucionalismo ps-moderno, no se podem investigar as fontes normativas que informam a ao de segurana sem antes relembrar que tal atividade deve ter incio pela
Constituio. A finalidade, o mote do mandado de segurana aquele, sem dvida, descrito no inciso
LXIX do art. 5 da CF; so indicaes a partir das quais dever o jurista nortear o exame sobre o cabimento ou no desta ao no caso concreto. Apenas outra norma de estirpe constitucional teria o condo
de impor limites, em juzo de proporcionalidade, utilizao da garantia fundamental em comento, no
servindo a lei infraconstitucional, meramente, sem assento na Lei Magna, para esse fim34.
Parece claro que o indigitado inciso no poderia ficar sem regulamentao, especialmente porque,
em se tratando de uma ao e de um processo, seu modus precisaria ser descrito para ento ser usufrudo
nas lides forenses. Ainda que se trate de direito fundamental e, assim, de aplicao imediata, por ser uma
garantia de natureza processual, a sua pormenorizao faz-se imprescindvel, sem a qual os lidadores do
Direito perder-se-iam em eternas divagaes sobre quais as diferenas que deveria possuir em relao s
demais aes judiciais previstas no ordenamento. Como referido alhures, o dispositivo no bastaria, ao
que parece, em si mesmo a fim de que se garantisse eficcia ao direito fundamental descrito.
At o advento da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, a propsito, a legislao essencial de
conduo do writ era aquela encabeada pela Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, coadjuvada
diretamente pela Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, ambas revogadas expressamente por aquela, alm
de outras leis perifricas. Uma vez que a lei de 1951 nada mencionava acerca do writ coletivo nem se
esperaria que o fizesse, em face da poca de sua promulgao35 , fazia-se necessrio um certo exerccio
exegtico a fim de concluir-se pela aplicao de suas normas, tanto quanto compatvel ao modus das
aes coletivas, tambm ao mandado de segurana coletivo.
Atualmente, a legislao fundamental de regncia dos mandados de segurana individual e
coletivo representada, de fato, pela tardia no que tange ao coletiva Lei n. 12.016/2009. H,

20

34

Efetivamente, a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 5, impe restries


impetrao da ao.

35

Tal legislao nasceu em um contexto em que ainda pouco ou nada


se cogitava, concretamente, sobre a tutela de direitos coletivos,
sendo certo afirmar que fora promulgada em face da proteo
tradicional, de feio liberal clssica, de direitos individuais
(apesar de isso no ser expressamente referido nas citadas leis, o
que, inclusive, favorece o exerccio de interpretao sistemtica).
Como bem repara Jos Carlos Barbosa Moreira (1991, p. 194),
at o dia 4.10.1988, podemos afirmar, com absoluta certeza, que
o mandado de segurana, pelo menos de acordo com a verso
que dele se consagrou na jurisprudncia, era um instrumento de
defesa de direitos individuais.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

porm, de se ressalvar que nem todas as suas disposies tm aplicao ao mandamental coletiva,
anotao que se fazia, igualmente, em relao aplicao da Lei n. 1.533/195136.

36

H aplicao analgica integral, ao mandado de segurana


coletivo, dos institutos e dos conceitos que formam o cerne
do mandado de segurana, a saber: direito lquido e certo, ato
abusivo ou ilegal de autoridade coatora. O que se tutela, no
mandado de segurana coletivo, so direitos, e com esse sentido
que se devem interpretar os interesses referidos na terminologia
constitucional e no art. 21 da Lei n. 12.016/2009. indispensvel
que tais direitos resultem de fatos, mesmo complexos, mas
demonstrados por prova pr-constituda. Tambm no que se refere
ao rito propriamente dito, a aplicao analgica praticamente
integral. A ao coletiva de mandado de segurana se reveste do
carter sumrio desenhado na Lei n. 12.016/2009 [...] (Zavascki,
2010, p. 289-290).

37

No sentido de que importou em verdadeiro retrocesso, Almeida;


Benjamin, 2010, p. 55.

38

Nessa linha j decidiu a 2 Cmara do Tribunal de Justia do


Estado de So Paulo: [...] O mandado de segurana coletivo
garantia constitucional auto-aplicvel, no condicionada lei
complementar ou ordinria, utilizvel desde logo como direito
das entidades arroladas no inciso LXX do art. 5 da Constituio
Federal, aplicando-se, falta de lei prpria que regule seus
pressupostos, as regras legais vigentes relativas ao mandado de
segurana j existentes, a partir da Lei n. 1.533/1951, resolvidas
em cada caso as situaes no anlogas que possam advir (TJSP,
MS n. 142.879-2, Rel. Des. Carlos Ortiz. Revista dos Tribunais, So
Paulo, n. 648, p. 88, 3 out. 1989).

39

Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito,


em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de
segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer,
no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.

Na prtica, pouco mudou. Inclusive, muitos aspectos da legislao anteriormente revogada Leis
n. 1.533/1951, 4.348/1964, 5.021/1966 especialmente , bem como da jurisprudncia consolidada foram
incorporados no diploma de 2009. exceo de algumas no to expressivas alteraes nas normas
anteriormente vigentes, acrescentaram-se apenas dois novos artigos (21 e 22), visivelmente destacados
do todo, s antigas disposies guisa de regulamentao dos aspectos do mandamus de vis coletivo.
Essa regulamentao do aspecto coletivo da ao de segurana pobre e falha37, o que, certamente, demandar esforo exegtico por parte dos juristas a fim de corrigirem-se eventuais distores
perante normas da Constituio Federal.
pertinente anotar, sem embargo, que a aplicao da ordinariedade dos preceitos da novel legislao do mandado de segurana ao writ coletivo, assim como ocorria no caso do emprego, por emprstimo (ou interpretao histrico-contextual), das disposies da Lei n. 1.533/1951, deve ser operada
com parcimnia38. Existem dispositivos que so aplicveis tutela de direitos individuais, mas no de
direitos transindividuais, em razo da sua essencialidade diversa. Nesses casos, a utilizao do preceito
normativo dever simplesmente ser rejeitada ou suplementada, analogicamente, por normas constantes
do ordenamento atinentes tutela coletiva de direitos. A propsito, a regulao normativa das questes
de direito processual coletivo no MSC analisada na segunda parte deste captulo, que trata de suas
caractersticas especiais.
Bem avaliada a Lei n. 12.016/2009, pode-se observar, apenas para fins de registro, ao menos dois
dispositivos no extensveis ao mandamus coletivo. O primeiro consta do 3 do art. 1 do diploma:
Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o
mandado de segurana. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j sedimentou o entendimento de
que o indivduo, isoladamente, no pode buscar, pela via da segurana coletiva, a tutela de direitos
metaindividuais. Editou-se, inclusive, a Smula n. 101, cujo texto dispe que o mandado de segurana
no substitui a ao popular. Ainda que criticvel o entendimento, seguindo-se a linha proposta, o
pargrafo em comento s teria aplicao naqueles casos de tutela de direitos individuais violados. O
segundo est no art. 3 da lei39, que trata da hiptese de proteo de direitos cedidos, em parte, a terceiros. Como se ver no prximo captulo, os direitos transindividuais so, por via de regra, indisponveis,
razo pela qual seria incogitvel, na maioria dos casos, a impetrao albergada no artigo.

21

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Lei n. 12.016/2009, ainda, aplica-se subsidiariamente a lei geral de processo, o Cdigo de Processo
Civil. Isso porque no poderia a legislao regulamentar do writ identificar todos os meandros que o
permeiam e que so absolutamente necessrios ao desenvolvimento de qualquer processo judicial. Na
lio, mais uma vez, do Professor Barbosa Moreira (1997, p. 205):
impossvel, absolutamente impossvel, processar um mandado de segurana utilizando exclusivamente
as normas constantes da legislao especial. O que isso significa? Significa aquilo mesmo que, obviamente, significa em qualquer situao parecida com essa, em qualquer situao desse gnero. Significa que as
questes no previstas, no reguladas expressamente na legislao especfica, devem ser resolvidas luz da
legislao comum. E qual a legislao comum em matria processual? Parece-me que , fundamentalmente, constituda pelo Cdigo de Processo Civil.

E, a seguir, pondera sobre a aplicao do CPC ao processo de mandado de segurana:


claro que poder haver situaes nas quais, embora no encontremos na lei especfica uma previso expressa, categrica, podemos, contudo, inferir da sua sistemtica que, num ponto ou noutro, o processamento
do mandado de segurana no deve obedecer s regras contidas no Cdigo de Processo Civil. Isto , os
casos em que o Cdigo no se aplica no sero apenas aqueles em que haja disposio expressa e especfica
na legislao pertinente ao mandado de segurana, mas tambm aqueles outros que, do ponto de vista
sistemtico, ofeream porventura caractersticas que nos autorizem a concluir a incompatibilidade entre a
norma comum, isto , a norma contida no Cdigo de Processo Civil, e alguma nota essencial ao instituto do
mandado de segurana40.

Assim, o que se pode concluir que a legislao fundamental de regncia das aes de segurana
se encontra na Lei n. 12.016/2009, sem prejuzo da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil e
das leis prprias da tutela coletiva de direitos no caso da impetrao de mandado de segurana coletivo,
que ser vista a seguir.

1.1.3 Noes gerais e rito do processo de mandado de segurana


Vistas as linhas mestras que regem o mandado de segurana e a legislao que lhe aplicvel, resta
assentar algumas noes gerais que dizem respeito forma e ao rito processual dessa ao.
Perceber-se- que se trata de instrumento postulatrio com certas peculiaridades importantes em
face dos demais, a comear pela competncia para julgamento, visto que o que vai determin-la a categoria da autoridade coatora que perpetrou a pretensa leso ao direito lquido e certo e no, como de regra,

22

40

Ainda segundo Eduardo Sodr (2007, p. 90), a aplicao subsidiria


do CPC aos procedimentos especiais derivaria do disposto no
pargrafo nico de seu art. 272: O procedimento especial e
o sumrio regem-se pelas disposies que lhe so prprias,
aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do
procedimento ordinrio. Citando Pontes de Miranda e Barbosa
Moreira, Teori Albino Zavascki (2006, p. 216-217) segue a mesma
orientao. Trata-se de entendimento anterior promulgao da
Lei n. 12.016/2009 que, contudo, certamente, ser mantido.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

a natureza da matria discutida no processo41. Como o autor da ao ou omisso tem papel fundamental
na ao de segurana, porquanto dever prestar informaes essenciais cognio do magistrado, de se
entender o porqu deste tratamento especial que lhe dispensado quanto competncia. Assim que a
Constituio atribui, por exemplo, o julgamento de mandado de segurana ajuizado em face de ato ilcito
praticado por autoridade federal justia federal de primeiro grau42. Os demais casos, no regulados na
Magna Carta, so norteados pelas constituies e leis estaduais (de organizao judiciria)43.
Apesar de Hely Lopes Meirelles sugerir que o julgamento do writ proposto para impugnar ato de
prefeito deve ocorrer perante o Tribunal de Justia, tendo em vista o art. 29, inciso X, da CF (julgamento
do prefeito perante o Tribunal de Justia)44, no Rio Grande do Sul, ao menos, no o que ocorre na
prtica. Isso porque a Constituio Estadual atribui ao Tribunal to somente a apreciao das aes de
segurana ajuizadas contra atos de outras autoridades, entre elas o governador do estado45, mas no de
prefeitos, sendo hodiernamente determinada a impetrao perante o juzo da comarca com jurisdio
sobre o municpio46.
Nesse sentido, definido o rgo de julgamento, o local onde exercitado o mnus pblico fixa a
competncia territorial, uma vez que seja o juzo de primeiro grau o rgo com jurisdio sobre o caso
(Lopes, 2004, p. 58-59).
Outra questo que no se pode olvidar so as chamadas excees ao cabimento do mandado de
segurana. No bastassem as restries explcitas apontadas no art. 5 da lei bsica do writ, h ainda
excluso quanto a certos atos emanados do Poder Legislativo. Eis as hipteses.
O art. 5, inciso I, da lei bsica, assim como j previa a lei sucedida, prev no ser cabvel a impetrao do writ contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo. A vedao parece ajustar-se razoavelmente ao ordenamento jurdico, j que a parte
impetrante depende da existncia de interesse processual condio inerente a qualquer ato processual
em sua demanda a fim de justificar o pedido de um provimento judicial. Se foi interposto recurso que
suspendeu a eficcia do ato coator, no se pode falar em necessidade de um provimento judicial especializado como o mandado de segurana. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 42-43) faz a oportuna ressalva,
nessa linha, de que a ao ou omisso lesiva tem de estar suspensa pelo efeito do recurso para incidir a
vedao, deve o ato encontrar-se inexequvel. Dessa forma, cabvel ser o mandamus se a Administrao
procrastinar a apreciao quanto atribuio do dito efeito suspensivo ao recurso. Enfim, a exceo tem

23

41 Administrativo.

Processual

civil.

Argio

de

matria

constitucional. Impropriedade da via eleita. Preliminar de incompetncia absoluta.

Rejeitada. Matria de cunho administrativo.


justia comum. Licena para exerccio de
atividade poltica. Conceito de autoridade policial. No
aplicabilidade da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898/1965).
Desincompatibilizao. Prazo. Lei Complementar n. 64/1990. [...]
2. Conforme a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia, em
sede de mandado de segurana, a competncia para julgamento
da lide definida em funo da categoria da autoridade coatora,
sendo irrelevante, salvo as excees constitucionais, a natureza
da controvrsia (STJ, REsp n. 890.883/GO, Rel. Min. Laurita Vaz,
Quinta Turma, j. em 28.9.2010, DJe de 18 out. 2010).

Apreciao

pela

42

A competncia para o julgamento do writ na CF regulada nos


arts. 102, I, d (STF); 105, I, b (STJ); 108, I, c (TRFs); 109, VIII (juzes
federais); 114, IV (Justia do Trabalho), e 121 (Justia Eleitoral).

43

Art. 125, 1, CF.

44

Para Hely (2003, p. 57), o prefeito efetivamente ru (impetrado)


na ao de segurana, fazendo coro com aqueles que veem na
autoridade coatora o legitimado passivo dessas aes. A questo
da legitimidade passiva tratada adiante no texto.

45

Art. 95. Ao Tribunal de Justia, alm do que lhe for atribudo


nesta Constituio e na lei, compete: [...] XII - processar e julgar:
[...] b) os mandados de segurana, os habeas data e os mandados
de injuno contra atos ou omisses do Governador do Estado,
da Assemblia Legislativa e seus rgos, dos Secretrios de
Estado, do Tribunal de Contas do Estado e seus rgos, dos Juzes
de primeira instncia, dos membros do Ministrio Pblico e do
Procurador-Geral do Estado.

46 Mandado

pblico.
Exonerao.
Tribunal de Contas do
em relao ao ato do TCE. Extino sem
mrito. Ato do prefeito municipal de Gravata.

de

segurana.

Ilegitimidade passiva
Estado. Decadncia
resoluo de

Servidor

do presidente do

Ausncia de foro privilegiado em decorrncia de prerrogativa de


funo. Competncia do juzo de primeiro grau. [...] 3. competente
o juzo de primeiro grau para processar e julgar mandado de
segurana contra ato de prefeitos municipais, tendo em vista
que estes no possuem foro privilegiado por prerrogativa de
funo. Mandado de segurana extinto, sem resoluo de mrito,
em relao ao presidente do TCE. Competncia do juzo de 1
grau em relao ao prefeito (TJRS, MS n. 70027509827, Segundo
Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. em
15.5.2009).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

apenas a finalidade de impedir a ao judicial que visa afastar perigo ou leso j embargada pelo recurso
administrativo, o que natural.
No art. 5, inciso II, o legislador pretendeu abrandar a vedao antes existente na revogada Lei n.
1.533/1951, mantendo o no cabimento da ao de segurana em face de decises judiciais recorrveis.
Sem embargo, abrandou a restrio para dela excluir a impetrao contra deciso da qual caiba recurso
no dotado de efeito suspensivo pela lei. Em que pese a nobreza de seu intento evitar leso a direitos
do recorrente decorrentes da demora no julgamento de seu recurso , a modificao peca por ignorar
a complexidade do sistema recursal do processo civil brasileiro e os mecanismos atualmente previstos
para a suspenso de decises pela instncia revisora, especialmente aqueles que se traduzem nos poderes conferidos ao relator do recurso. Por outro lado, bem observados os preceitos constitucionais da
segurana jurdica47, efetividade48 e celeridade processual49. No seria adequado conferir ao mandado
de segurana status de sucedneo recursal, at mesmo porquanto essa nunca foi sua finalidade. Dessa
forma, a fim de ajustar a vedao ao restante do sistema jurdico, h de se manter o entendimento
segundo o qual a impetrao s se faz possvel, na hiptese, em face de decises judiciais impugnveis
mediante recurso no dotado de efeito suspensivo, uma vez que se trate de deciso flagrantemente
ilegal ou teratolgica (Aurelli, 2002, p. 117)50. Essa parece ser, ademais, a atual orientao do Superior
Tribunal de Justia51.
Ainda, consta do art. 5, inciso III, a vedao em face de deciso judicial transitada em julgado,
o que s veio a introduzir na legislao o que j fora sumulado pelo STF (Smula n. 268: No cabe
mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado). Trata-se de soluo que se
coaduna com a necessidade de estabilidade jurdica das decises judiciais (Ferraresi, 2010, p. 33).
Tem-se, tambm, o problema da impetrao em face de atos legislativos. Em verdade, a hiptese
diz com o ajuizamento do mandado de segurana contra lei em tese, j examinada perfunctoriamente
na subseo anterior, ou seja, como a violao ao direito atacvel pela via estudada s pode verificar-se
em face de uma leso ou hiptese de leso concreta, o ato normativo (legislativo ou administrativo) que
tenha as caractersticas da generalidade e abstrao no pode ser impugnado pela via do writ nem mesmo
preventivamente (Barbi, 2000, p. 91). Sendo a lei especfica e concreta, contrrio ser o entendimento.
Por fim, oportuno fazer aluso a uma questo importante referente ao cabimento do mandamus.
Questiona-se sobre a possibilidade de se pleitearem, na prpria ao de segurana, os efeitos patrimo-

24

47

A propsito, Couto e Silva, 2004, passim.

48

Art. 5, inciso XXXV, da CF. A respeito, Mendona Jnior, 1999.

49

Art. 5, inciso LXXVIII, da CF.

50

Deciso teratolgica a deciso monstruosa, completamente


desarrazoada e desproporcional. Aps as reformas realizadas
no CPC pelas Leis n. 9.139/1995 e 10.352/2001, permitindo ao
relator a atribuio de efeito suspensivo aos recursos, bem como
o deferimento de tutelas de urgncia, diminuram e muito as
hipteses de cabimento do MS contra atos judiciais. Contudo,
verdade que existem autores que ainda defendem algumas
outras hipteses de cabimento alm daquela citada no texto,
por exemplo, nos casos em que a lei preveja a irrecorribilidade
de deciso que possa causar dano irreparvel parte (Fux, 2010,
p. 40-41).

51

Direito

civil.

Processual

civil.

Agravo

regimental no mandado

de segurana. Impugnao deciso monocrtica de ministro do

STJ confirmada em agravo regimental pela Turma. Smula n. 267


do STF. Como regra, incabvel a via do mandamus para impugnar
ato jurisdicional desta Corte ou de seus ministros. Teratologia.
Inexistncia. Precedentes da Corte especial. Agravo improvido. [...]
4. Por outro, esse entendimento tem sido mitigado para viabilizar
a impugnao por meio de mandado de segurana, conquanto
exista ato teratolgico ou de flagrante ilegalidade, o que no
ocorre na hiptese dos autos. 5. Agravo regimental no provido
(STJ, AgRg no MS n. 15.367/PA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte
Especial, j. em 6.10.2010, DJe de 8 nov. 2010).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

niais decorrentes da declarao da ilicitude do ato da autoridade coatora. O ponto havia


sido bem amarrado pela jurisprudncia anterior Lei n. 12.016/2009, que interpretava os
termos da Lei n. 1.533/1951 e, principalmente, da Lei n. 5.021/1966. Segundo o que constava do art. 1 desta, seria permitido aos servidores pblicos em geral pleitear apenas os
efeitos patrimoniais da sentena em MS que vencessem a contar da data do ajuizamento da
ao. E, nesse sentido, se orientavam os tribunais com relao generalidade dos demais
casos52. Produziram-se duas smulas (no STF) pertinentes hiptese: a de n. 269, segundo
a qual o mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana, e a de n. 271,
que dispe que a concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais
em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou
pela via judicial prpria.
O preceito da Lei n. 5.021/1966 foi mantido no art. 14, 4, da nova legislao, o
que autoriza a manuteno do entendimento acima exposto. Acertada a orientao, que
poderia ser, inclusive, mais restritiva quanto aos efeitos patrimoniais posteriores ao ajuizamento, uma vez que o mote da ao estudada afastar ou impedir leso a direito lquido
e certo, no propriamente recompor o patrimnio do sujeito ativo53; visa a uma tutela
inibitria e no ressarcitria. O regime especial de processamento que lhe atribudo se
justifica exatamente na necessidade de estancamento rpido da ilegalidade, mas no h
motivo algum para no se submeter a recomposio do patrimnio prejudicado s vias
ordinrias. Nesse caso, uma vez que a relao jurdica angulada no writ seja objeto de declarao na sentena, apesar de no poder ser prontamente executada como ttulo judicial
lquido, certo e exigvel, estar ela acobertada transitando em julgado o mandamus ,
em nosso sentir, pelo manto da coisa julgada, limitando-se a discusso, em eventual nova
ao, liquidao da obrigao, inclusive quanto s parcelas pretritas ao ajuizamento da
ao de segurana54.
Pois bem, antes de iniciar o exame do rito processual do MS, deve-se destacar a
importante controvrsia que ainda grassa na doutrina sobre o rgo legitimado a integrar
o polo passivo da ao: se a autoridade coatora ou a prpria entidade da qual faz parte.
H consistentes argumentos de ambos os lados55. A jurisprudncia, efetivamente, no
adentrou os fundamentos da questo, limitando-se ora a afirmar a primeira hiptese, ora
a segunda, conforme mais conveniente ao caso. Assim que admite a primeira nos casos
de impetrao em face da autoridade coatora equivocada56 e a segunda quando restringe o

25

52 Agravo

Regimental em Recurso Extraordinrio. [...] 4. Mandado de Segurana


preventivo para assegurar efeitos patrimoniais relativamente a perodo pretrito.
Impossibilidade. Smula n. 271 do STF. Agravo regimental em recurso extraordinrio
no provido (STF, RE n. 247.520 AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, Segunda Turma, j.
em 20.6.2000, DJ de 21 nov. 2003, p. 00020, Ement. Vol. 02133-04, p. 00708).

53

Os tribunais vm reconhecendo o direito a executar, no prprio mandamus, pela via


dos precatrios, no caso de condenao da Fazenda Pblica, os valores devidos em
decorrncia do ato coator desde a impetrao at a concesso da segurana. Agravo
regimental. Mandado de segurana. Execuo. Verbas pretritas. Precatrio. I - As
vantagens pecunirias compreendidas no perodo da impetrao at a concesso
da respectiva segurana devem ser apuradas em liquidao de sentena, com
submisso posterior ao sistema do precatrio. Precedentes do STJ (STJ, AgRg no
REsp n. 835.323/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 12.6.2007, DJ de 29
jun. 2007, p. 699).

54

No sentido indicado, deciso do TRF da 1 Regio: Administrativo. Pagamento


de atrasados em decorrncia de direito reconhecido em mandado de segurana.
Procedncia. 1 - Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais
em relao a perodo pretrito. 2 - Todavia, esse entendimento no impede que
o impetrante reclame o pagamento dos atrasados pela via administrativa ou pela
via judicial prpria, hiptese em que a ao ordinria torna-se uma mera execuo
da sentena concessiva do mandamus. 3 - Apelo provido. 4 - Sentena reformada
(TRF1, AC n. 90.01.17105-2/DF, Rel. Juiz Plauto Ribeiro, Primeira Turma, DJ de 1
jul. 1993, p. 26060). Extrai-se do voto do relator: [...] existindo coisa julgada, a ao
ordinria se torna uma simples execuo da sentena concessiva do writ. Nesse
sentido, a lio de Mauro Lus Rocha Lopes (2004, p. 93): Quando o mandado
tiver sido concedido, por deciso transitada em julgado, mas tenha o impetrante de
propor ao para exigir parcelas vencidas anteriormente impetrao, no poder
a entidade pblica, na ao de cobrana posterior, pretender rediscutir matria
coberta pelo manto da coisa julgada.

55

Pela legitimidade da autoridade coatora, vide Mendes, pela legitimidade do ente


integrado pela autoridade coatora, vide Lopes, ambos em Bueno; Alvim; Wambier,
2002, p. 461 et seq. e 410 et seq.

56 Processual civil. Mandado de segurana. Anistia poltica. Penso militar. Imposto de

renda retido na fonte. Lei n. 10.559/2002. Iseno. Autoridade coatora. Ilegitimidade


passiva. Extino do processo.

1. O Ministro de Estado da Defesa e os Comandantes


das Foras Armadas no detm legitimidade passiva nos mandados de segurana
em que se discute o desconto do imposto de renda sobre proventos e penses
militares. Precedentes da Seo. 2. Mandado de segurana extinto sem resoluo
do mrito (STJ, MS n. 12.198/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, j. em
23.5.2007, DJ de 11 jun. 2007, p. 257).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

manejo de eventual recurso pessoa jurdica57, bem como quando lhe atribui os nus sucumbenciais em
caso de concesso da segurana58.
Acertada, ao que parece, a posio de Joo Batista Lopes e outros59 quando asseveram que a autoridade coatora no pratica atos em nome prprio; a ao ou omisso atacada pela via do MS do prprio
organismo que compe, respondendo este pela pretenso judicial (Lopes, 2002, p. 416-417). Mais do que
isso, as informaes que presta o agente pblico no curso da ao (art. 7, I) no teriam a natureza de
contestao apregoada60, mas de meio de prova que auxilia o magistrado na tomada de deciso. No
caberia autoridade, nesse sentido, defender o ato praticado, mas apenas informar sobre a veracidade
dos fatos e trazer baila os motivos que lhe deram suporte jurdico conduta adotada, auxiliando na
formao do convencimento do juiz (Didier Jnior, 2002, p. 370-377).
A nova lei veio confirmar o entendimento acima defendido, j que, ao despachar a inicial, atualmente, deve o juiz, concomitantemente a outras providncias, dar cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito, o que o mesmo que cit-la para fins de defesa61.
A celeridade inerente ao mandado de segurana justifica a sumariedade do seu rito. Agora, por
fora da Lei n. 12.016/2009, a pessoa jurdica integrante do polo passivo do writ dever ser cientificada
(citada) para, se for o caso, apresentar defesa, tarefa esta que no , nem nunca foi, incumbncia da
autoridade coatora, permitindo-se ao impetrado vir aos autos contestar a ao, exercer seu direito de
defesa pelos variados meios que lhe so dispensados, como pelo recurso ou pelo pedido de suspenso,
conforme ser visto adiante.
Dito isso sobre a legitimidade passiva para a ao do mandamus, passa-se ao seu rito processual
propriamente dito (que ser visto aqui em seus passos principais), que basicamente aquele descrito
na Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana), aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo
Civil62. Impetrada, a petio inicial deve obedecer aos requisitos previstos no CPC (arts. 282 e 283),
conforme o art. 6, caput, da referida lei, com a ressalva de que os documentos a ela juntados devero ser
reproduzidos por cpia e acompanhar a segunda via do protocolo (destinada notificao da autoridade coatora).
O prazo para o ajuizamento do writ decadencial63 e de cento e vinte dias (art. 23). A (in)constitucionalidade desse prazo (e mesmo da fixao de qualquer requisito temporal ao exerccio da ao) j foi

26

57 Recurso ordinrio

Concesso da
Ilegitimidade recursal da
autoridade coatora Recurso no conhecido. [...] 2. A autoridade
coatora no possui legitimidade recursal no mandado de
segurana, pois sua competncia cessa com a apresentao das
informaes. Precedentes do STF. 3. Recurso no conhecido(STJ,
RMS n. 12.721/AL, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, j. em
31.5.2005, DJ de 1 ago. 2005, p. 552).
ordem

Recurso

Mandado

de segurana

ordinrio incabvel

58 Tributrio.

Mandado de segurana. Autoridade coatora.


Portaria n. 383/1999. Taxa de fiscalizao de vigilncia sanitria.
Ilegalidade. [...] 4. Sendo o prprio ato o impugnado no
mandado de segurana, descabe a condenao da autoridade
coatora no pagamento de custas processuais (TRF4, AMS n.
2000.04.01.114467-1, Segunda Turma, Rel. Srgio Renato Tejada
Garcia, DJ de 16 jul. 2003).

59

Celso Agrcola Barbi, Seabra Fagundes, Castro Nunes e


Themstocles Cavalcanti, conforme o citado autor (Lopes, 2002,
p. 411).

60

Segue essa linha Silva, 2000, p. 379.

61

A controvrsia, aps o advento da Lei n. 12.016/2009, apenas


aumentou. No sentido esposado, vide Morais, 2010, p. 216.

62

Sobre a aplicao subsidiria do CPC ao rito do MS, vide subseo


1.1.2.

63

Sobre a diferena ontolgica entre prescrio e decadncia, leiase o antigo, mas atual, Amorim Filho, 1961, p. 30-49.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

objeto de alguma discusso no meio jurdico, tendo sido pacificada a controvrsia pela Smula n. 632
do STF, que o chancelou64. Conta-se da data em que o interessado tiver conhecimento oficial da ao ou
omisso coatora. Assim, o prazo no corre enquanto o ato no for completo, operante e exequvel, ou
seja, enquanto no se tornar apto a produzir leso ao direito do impetrante (Meirelles, 2003, p. 52).
cabvel pedido de tutela de urgncia (cautelar ou antecipatria65) em mandado de segurana,
nos termos do art. 7, inciso III, da Lei do Mandado de Segurana, cujos requisitos ali previstos so, ao
que parece, os mesmos fumus boni iuris e periculum in mora do art. 237 do CPC66. Contudo, consoante
restries impostas nas leis extravagantes, no ser requervel esta tutela em situaes especficas, conforme as limitaes previstas na legislao anterior e agasalhadas pela Lei n. 12.016/2009 no 2 de seu
art. 7. Conforme preceitua o pargrafo, no ser concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e, ainda, para conceder o aumento ou a extenso de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza. A maioria da doutrina inquina de inconstitucionais
tais dispositivos67.
H, nesse passo, uma peculiaridade relativa exclusivamente ao mandado de segurana coletivo,
imposta pelo art. 22, 2, da Lei n. 12.016/2009, que incorporou o art. 2 da Lei n. 8.437/1993, qual seja, a
necessidade de intimao do representante judicial da pessoa jurdica r antes da deciso, que ter prazo
de 72h para se manifestar sobre a postulao in limine. Como bem salienta Nelson Nery Junior (2006,
p. 1310), tal disposio deve ter interpretao conforme a Constituio, uma vez que a necessidade
de formao prvia do contraditrio nunca poder servir de obstculo prolao de um provimento
jurisdicional urgente e absolutamente necessrio garantia do acesso justia.
Mesmo antes de apreciar o pedido de tutela de urgncia, se julgar oportuno, como j referido
anteriormente (subseo 1.1.1), em caso de o documento necessrio comprovao do direito lquido
e certo se encontrar em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo, o juiz poder ordenar a sua
exibio em juzo (art. 6, 1, Lei do MS).
Da mesma forma, no mesmo despacho inicial, o juiz ordenar que se notifique a autoridade
coatora, por ofcio, para que, no prazo de 10 dias, preste as informaes que entender necessrias sobre
o ato impugnado (art. 7, I). As informaes, como j sustentado, constituem-se em meio de prova,
no se atribuindo a pena de revelia entidade r em caso de sua no apresentao habilmente (sem
prejuzo de eventuais penalidades imponveis ao agente pblico pelo descumprimento da requisio)68.

27

64

Smula n. 632 do STF: constitucional lei que fixa o prazo de


decadncia para a impetrao de mandado de segurana. Com
efeito, na esteira da ideia de que mesmo os direitos fundamentais
no so absolutos, razovel a fixao de um prazo ao manejo
do writ, porque da sua prpria natureza ser uma providncia
urgente. O transcurso de 120 dias da leso ao direito indica,
justamente, a inexistncia dessa urgncia. A questo bem
dirimida pelo Ministro do STF Celso de Mello no julgamento
do RMS n. 21.364-7/RJ. Entende, contudo, inconstitucional a
restrio temporal ao exerccio da ao mandamental Dias, 1992,
p. 180-183.

65

Conforme lio de Eduardo Pellegrini Alvim (2002, p. 249).

66

A doutrina majoritria vai de encontro a este entendimento. No


sentido proposto,Mandado de segurana. Imposto de importao
II. Medida liminar para a extenso de benefcio fiscal concedido
pela Resoluo Camex n. 39/2010 e pela portaria Secex n. 11/2010
para os produtos de classificao NCM 4810.13.90 EX 001.
Ausncia de comprovao do perigo de dano irreparvel ou de
difcil reparao (periculum in mora). Liminar indeferida. 1. A
concesso de medida liminar em mandado de segurana reclama
a demonstrao do periculum in mora, que se traduz na urgncia
da prestao jurisdicional no sentido de evitar a ineficcia do
provimento final, ou perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao, bem como a caracterizao do fumus boni iuris, ou
verossimilhana, consistente na plausibilidade do direito alegado.
[...] 3. Agravo regimental no provido (STJ, AgRg no MS n.
15.443/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, j.
em 22.9.2010, DJe de 5 out. 2010).

67

Sobre o tema, Dantas, 2010, p. 139-141.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Nessa vertente, no h a necessidade de que a notificao seja pessoal, como j assentou


a jurisprudncia69.
Aps, dada vista ao Ministrio Pblico para que se pronuncie (art. 12). de se
destacar a posio, com a qual concordamos, que sustenta a desnecessidade de manifestao ministerial em todo e qualquer feito de mandado de segurana, mas apenas
naqueles casos em que haja relevante interesse social (ou pblico primrio) a permear a
causa (Lopes, 2004, p. 64). Trata-se da nica forma de bem recepcionar a norma na Carta
Federal, da qual constam as novas funes atribudas ao Ministrio Pblico (art. 127,
caput)70. Todavia, a jurisprudncia vem entendendo nula a deciso proferida em processo
sem manifestao anterior do MP, que deve estar presente, ao menos, para externar sua
ausncia de interesse jurdico no feito (Meirelles, 2003, p. 63).

68 Processual civil e administrativo.

Mandado de segurana. Informaes intempestivas.


Ausncia de revelia. Fiscalizao e controle de produtos florestais. Divergncia entre a
quantidade de madeira declarada e o estoque em ptio. Suspenso da licena operacional
antes concedida empresa. Inexistncia de direito lquido e certo. I - Segundo assente
na jurisprudncia desta colenda Corte, a intempestividade das informaes prestadas
pela autoridade apontada coatora no mandado de segurana no induz a revelia, uma
vez que ao impetrante cumpre demonstrar, mediante prova pr-constituda dos fatos
que embasam a impetrao, a ocorrncia do direito lquido e certo (STJ, RMS n. 11.571/
SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23 out. 2000). [...](STJ,
RMS n. 26.170/RO, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, j. em 4.12.2008, DJe de
15 dez. 2008).

69 Administrativo e processual civil.

Julgado o mrito do mandado de segurana, ou seja, vencido o pressuposto processual de cabimento da prova pr-constituda (rectius: do direito lquido e certo), e concedida
ou negada a segurana, a deciso faz coisa julgada, impedindo inclusive a rediscusso da
matria, no s por novo mandamus, mas tambm nas vias ordinrias. Extinto o processo
sem resoluo de mrito, inclusive pela ausncia de prova de direito lquido e certo, a

28

de segurana.

Notificao

pessoal da

legal de que a notificao ao impetrado, para que preste informaes, seja feita em
carter pessoal. [...] 4. Apelao e remessa desprovidas (TRF1, AMS n. 94.01.343535/DF, Rel. Juiz Jos Henrique Guaracy Reblo (conv.), Primeira Turma Suplementar
(inativa), DJ de 21 jan. 2002, p. 535).

70

Acredita-se que essa linha de entendimento esteja correta mesmo no caso da ao


coletiva de segurana. Apesar do disposto no art. 5, 1, da Lei da Ao Civil Pblica (O
Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei), que tem aplicao subsidiria (conforme o caso, vide subseo
1.2.1) ao mandado de segurana coletivo, e de posies bem fundamentadas em
contrrio, percebem-se hipteses em que, mesmo em se tratando de tutela de direitos
coletivos lato sensu, no se evidenciar interesse social que legitime a interveno do
MP na causa. Assim como se deu em relao ao writ individual por muito tempo,
em cujo processo a interveno do Parquet foi considerada peremptria por muitos,
mesmo aps a Constituio de 88, o prprio processo coletivo figura recente no bojo
da cultura jurdica poder passar pelo mesmo fenmeno. Apenas na proteo do
procedimento coletivo em si ou na atividade de controle dos atos administrativos (idem
na segurana individual) no se verifica o interesse social que justificaria a atuao do
Ministrio Pblico no feito; o interesse dever estar contido, isto sim, na tutela de dado
direito difuso ou coletivo (vide seo 2.1). Dito isso, percebe-se que a tutela de direitos
transindividuais pode no se encontrar permeada por relevante (qualquer demanda
guarda em si alguma relevncia sociedade) interesse social, como, por exemplo, em
mandado de segurana coletivo promovido por uma associao de condminos para
ver afastada a constituio pelo Poder Pblico de servido ilegal em sua propriedade.

71

A propsito da execuo em mandado de segurana, leia-se o percuciente texto de


Marcelo Lima Guerra (2002, p. 603-654).

72

Antes do advento da Lei n. 12.016/2009 havia discusso doutrinria e jurisprudencial


acerca do enquadramento do descumprimento da ordem como crime de desobedincia
(art. 330, CP) ou de prevaricao (art. 319, CP). Estvamos com a segunda opo,
porquanto o crime de desobedincia, em tese, s poderia ser praticado por particular
ou agente pblico quando este no agisse em razo da sua funo; entretanto a nova
lei, licitamente, ps p de cal sobre o problema. A propsito, vide Decomain, 2009,
p. 561-567.

Concluso o processo, o juiz pronunciar a sentena (art. 12, pargrafo nico).


Tanto a deciso liminar quanto a terminativa so imediatamente (ainda que de forma
provisria) exequveis pela prpria natureza do mandado de segurana de proporcionar
uma resposta rpida ao ato coator. Todos os meios de coero e sub-rogao necessrios,
por fora do 5 do art. 461 do CPC, podem ser utilizados no intuito de dar efetividade
ordem jurisdicional, inclusive a multa (astreinte) ao agente pblico responsvel pela
sua implementao71. A sua comunicao feita de forma direta autoridade coatora,
prioritariamente mediante ofcio (art. 13).
Alm do possvel enquadramento da conduta de descumprimento do mandado
como crime de desobedincia (art. 330, CP)72 ou como infrao administrativa, o magistrado poder aplicar, ainda, multa processual ao responsvel (art. 14, pargrafo nico,
CPC), apesar de esta ser exequvel apenas com o trnsito em julgado da ao73. A possibilidade de imposio destas sanes diretamente ao agente administrativo deriva, como
vimos, da natureza mandamental e nica do writ.

Mandado

autoridade coatora. Desnecessidade. [...] 1. Em mandado de segurana no h exigncia

73 Mandado

segurana. Direito pblico no-especificado. Fornecimento de


Legitimidade passiva do secretrio de estado da sade. Teoria da
encampao. Aplicao de multa autoridade coatora. [...] Aplicao de multa
autoridade coatora, nos termos do art. 14, inciso V e pargrafo nico, do CPC. Ordem
concedida (TJRS, MS n. 70016607699, Primeiro Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Ado
Srgio do Nascimento Cassiano, j. em 1.12.2006). Sobre o momento em que se torna
exigvel a multa processual, Lopes, 2004, p. 90.
de

medicamentos.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

ao sumria pode ser reproposta (observado o prazo decadencial de 120 dias) ou mesmo ajuizada outra
espcie de ao74.
Por derradeiro, sero analisados os meios de impugnao das decises judiciais proferidas no
processo do mandamus. Em matria de recursos propriamente ditos, j houve controvrsia jurisprudencial e doutrinria acerca da possibilidade de interpor-se recurso de agravo de instrumento das decises
interlocutrias, inclusive liminares, prolatadas em MS. Entretanto, com o advento das alteraes em
matria recursal efetivadas no CPC e pela prpria Lei n. 12.016/2009, hoje questo pacificada. A sentena, a seu turno, recorrvel pela via da apelao (art. 14, caput, Lei do MS). Fica sujeita, tambm, ao
reexame necessrio, embora, como visto, possa ser executada provisoriamente (art. 14, 3). A atribuio
de efeito suspensivo aos recursos, impedindo-se a execuo suprarreferida, pela aplicao subsidiria
do CPC Lei do MS, se faz possvel, desde que configurados os requisitos do art. 558 do Codex (Alvim,
2002, p. 252).
Outro meio de impugnao, muito peculiar, originalmente afeto ao de mandado de segurana,
o chamado pedido de suspenso de segurana (da liminar ou da sentena concedida), que favorece
frontalmente a Administrao Pblica. a hiptese trazida no art. 15 da Lei do MS:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e
da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado
a julgamento na sesso seguinte sua interposio.

No se trata de recurso e tem tramitao autnoma em face de agravo ou apelao interposta


(Alvim, 2002, p. 255). Indeferido o pedido ou provido o agravo proposto para impugnar a deciso que
suspendeu a segurana, acima descrito, ainda cabe novo pedido ao presidente do STJ ou STF, conforme
o caso ( 1 do citado artigo).
Discorda-se, contudo, do posicionamento atual do STF segundo o qual, deferido o pedido de
suspenso de liminar, fica esta deciso em vigor at o trnsito em julgado da sentena proferida no
mandado de segurana ou at o julgamento de eventual recurso extraordinrio75. A tese a de que os
motivos que autorizam o deferimento da suspenso so eminentemente polticos e que a prolao de
sentena no teria o condo de alter-los (Alvim, 1998, p. 199-200). Ora, a deciso de suspenso tem por
foco outra deciso cuja amplitude de anlise no exauriente, em seara de cognio sumria. Proferida

29

74

A propsito, Meirelles, 2003, p. 107-109, e Lopes, 2004, p. 10-13 e


92-93.

75

Smula n. 626 do STF: A suspenso da liminar em mandado


de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que
a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva
de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua
manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto
da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetrao.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

sentena, com cognio plenria, parece que aquela no tem mais valor algum. Nada impediria, por
bvio, novo pedido de suspenso, agora da sentena76.
Ainda que de espectro varivel, tendo em vista a amplitude dos termos colocados no artigo citado,
trata-se, ao que parece, de conceitos jurdicos que no podem ser examinados de forma descompassada
com a natureza da tutela jurisdicional exercitada, perfunctria na liminar e profunda na sentena, pelo
juiz sobre os fatos. A possvel existncia de leso ordem, sade, segurana e economia pblicas apenas um dos elementos necessrios ao descobrimento da licitude ou ilicitude da conduta do
impetrado pelo magistrado, que deve examinar o ordenamento sistemicamente antes de decidir. Seu
entendimento ser varivel conforme o nvel de cognio operado, no havendo deciso judicial fora
do Direito. O trnsito em julgado da deciso ou o julgamento de recurso extraordinrio no teriam o
condo de tornar jurdica a mencionada leso; ou ela existe (h ilicitude), indeferindo o julgador o pleito
por esta razo, ou ela no existe (h licitude), deferindo ele, nesse caso, a segurana.

1.2 Caractersticas especiais do mandado de segurana coletivo


Pois bem, foram vistas as caractersticas comuns aos mandados de segurana individual e coletivo,
competindo agora analisar as caractersticas distintivas da ao coletiva. Como salientado alhures, as
citadas aes dirigem-se proteo de dois direitos lquidos e certos distintos. A primeira diz com a tutela de direitos individuais, a segunda, com a tutela de direitos transindividuais. Assim sendo, o devido
processo legal nesta hiptese demandar que a ao correspondente obedea a requisitos e procedimentos especiais, no previstos na ao individual, que atendam a essa necessidade. Assim que, na ao
coletiva, institutos como a assistncia, o litisconsrcio, a litispendncia, a legitimao ativa e os limites
subjetivos da coisa julgada tero de ser tratados com singularidade (Remdio, 2002, p. 497).
Para alm do dimensionamento do prprio objeto enfocado no MSC, o que por si s demandar
grande esforo analtico, examinar-se- como se verificam, no mbito desta ao, a legitimidade ad causam
para sua impetrao e os limites subjetivos da coisa julgada. Dessa forma, somando essas consideraes
s disposies fundamentais j vistas sobre o mandado de segurana, entende-se estar propiciando ao
leitor os contornos jusfundamentais do writ coletivo.
Sob o ponto de vista propedutico, entretanto, oportuno questionar quais normas de direito
processual civil coletivo serviro de suporte jurdico ao trato dessas questes diferenciadas.

30

76

Nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues (2005, p. 203-204)


leciona sobre o tema: Assim, queremos dizer que, se o pedido
de suspenso de execuo de uma sentena, decerto que no
poder servir para que se prolongue para depois de um acrdo
que julga um recurso de apelao. Trata-se de realidades distintas
que no podem ser baralhadas por quem faz uso do dispositivo
legal. Ratificando essas idias preliminares, vemos que, se o pedido
foi de suspenso de execuo de uma liminar concedida, no se
pode pretender que a deciso positiva do presidente do tribunal
se perpetue para alm da existncia da liminar, e, portanto, para
alm daquilo para o qual foi criado e devidamente utilizado. Se,
por qualquer motivo, deixar de existir a liminar concedida ou
ter perdido a sua eficcia (como no caso do MS e das medidas
cautelares), o incidente ter, como se diz na linguagem forense,
perdido o seu objeto, que na verdade corresponde a tpico caso de
perda superveniente do interesse de agir, recaindo o nus para o
legitimado postular novamente a medida nos casos em que a lei
admite, s que dessa vez com novo objeto: suspender a execuo
da sentena.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

1.2.1 Regulao normativa das questes de direito processual civil coletivo


Os nicos trs dispositivos, hoje, constantes do ordenamento jurdico brasileiro que se destinam
expressa e to somente ao mandado de segurana em seu vis coletivo so: a) aquele presente no prprio
texto constitucional, art. 5, inciso LXX, que traa a legitimidade de impetrao de partidos polticos,
organizaes sindicais, entidades de classe e associaes, b) o art. 21 da Lei n. 12.016/2009, que, alm de
repetir a Constituio, define o objeto da impetrao coletiva, e c) e o art. 22, que dispe sobre os limites
subjetivos da coisa julgada, a inexistncia de litispendncia com aes individuais e a j examinada necessidade de prvia intimao da parte r a fim de que se manifeste sobre eventuais pedidos liminares.
Por outro lado, as disposies atinentes, em geral, ao mandado de segurana e aplicveis ao mandamus coletivo, vistas na subseo 1.1.2, no tm por finalidade fazer frente s suas particularidades como
ao coletiva. Diferentemente do que ocorre com a ao civil pblica stricto sensu, que possui em seu
favor, por expressa disposio legal, todo um microssistema jurdico formado pelas Leis n. 7.347/198577e
8.078/199078 a balizar os respectivos aspectos de direito processual civil coletivo, o mandado de segurana coletivo no teve a mesma sorte.
Assim, os autores (Passos, 1989, p. 58; Bastos, 2007, p. 86 e 194; Dinamarco, 2002, p. 695-696;
Zavascki, 2006, p. 219-222) vm entendo que, na falta de comandos especficos que supram essa carncia, o MSC deve ser regulado, nessas questes, pelas disposies referentes s demais aes coletivas,
recorrendo-se analogia (art. 4, LINDB). Por fora do que dispe o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica
cominado com o que estabelece o art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor (vide notas de rodap),
o microssistema de aes coletivas formado pelas referidas leis tem aplicao subsidiria ao mandamus
coletivo.
Anote-se, contudo, que, assim como a aplicao das disposies genricas da Lei n. 12.016/2009
ao mandado de segurana coletivo deve ser operada com cuidado sob pena de atentar-se contra a natureza da ao coletiva mandamental, a aplicao do mencionado conjunto de normas, por analogia,
tambm se deve dar observando-se, agora, a sua peculiaridade, que no a mesma da ao civil pblica
ou da ao coletiva de reparao de danos, orientadas que so por princpios diversos. Assim, nem
sempre o quanto previsto na Lei n. 7.347/1985 e na Lei n. 8.078/1990 ser imediatamente extensvel, sem
as necessrias ponderaes, ao writ coletivo.

31

77

Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos,


coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo
III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

78

Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas


do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de
1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no
contrariar suas disposies.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

1.2.2 Legitimidade ativa (introduo)


A diferena mais elementar que decorre desta transio de foco que se observa do mandado de
segurana individual ao seu congnere coletivo a que diz com a forma de postulao dos direitos objeto
de tutela. Enquanto no primeiro opera-se plenamente o raciocnio jurdico de que ao titular do direito
material assiste um outro correspondente a uma ao por intermdio da qual lhe facultado buscar
sua proteo, no segundo, tal ratio no tem fcil aplicao. que, como se poder perceber no prximo
captulo desta obra, os direitos transindividuais no tm sua titularidade reconduzvel a este ou quele
indivduo, mas a todo um grupo ou coletividade de indivduos. E, sendo assim, a quem ser legtimo
ir a juzo reclamar eventual prestao jurisdicional em sua defesa? Teriam todos de ir conjuntamente
reclamar a interveno judicial? Tal hiptese no seria, ao mais das vezes, verossmil ou concretizvel na
prtica. Dessa forma, abriu-se espao para a criao de um instrumento processual que possibilitasse a
algum exercer esta prerrogativa de ir a juzo em nome dos demais.
E ele efetivamente foi criado. De origem alem, o instituto da substituio processual foi aperfeioado por Chiovenda, que, no direito processual, o explicou apresentando sua natureza distintiva do
at ento conhecido fenmeno jurdico da representao processual, da teoria clssica da ao, prprio
da tutela de direitos individuais (o direito de ao correspondendo a um direito material). O representante processual age, segundo advertia, em nome de outro, em defesa do direito deste outro, que parte
no processo. J o substituto processual tambm defende direito alheio, mas age em nome prprio, sendo
ele mesmo parte no processo (Cintra, 1972, p. 32)79. Nessa linha, na representao, h correspondncia
entre os sujeitos da relao de direito material e de direito processual, o que no ocorre na substituio
(Carvalho, 1993, p. 81). primeira hiptese, caso do mandado de segurana individual, corresponderia a legitimidade ordinria; segunda, caso do mandado de segurana coletivo, a legitimidade
extraordinria (Sodr, 2007, p. 91-92).
A tcnica da substituio processual foi encampada pelo ordenamento brasileiro, que exige autorizao legal postulao de direitos alheios em nome prprio, conforme consta do art. 6 do Cdigo de
Processo Civil: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.
Alguns doutrinadores de renome, tais como Jos Carlos Barbosa Moreira (1969, passim), Nelson
Nery Junior (1991, p. 34) e Ada Pellegrini Grinover (1991, p. 77), introduziram um debate acerca da
natureza jurdica da legitimidade ativa em aes coletivas80. Apesar destes estudos, o instituto da substi-

32

79

Segundo Ephraim de Campos Jnior (1985, p. 24), Em sntese,


ocorre substituio processual quando algum, devidamente
autorizado por lei, pleiteia, como autor ou ru, em nome prprio,
direito (pretenso) alheio, estando o titular deste direito ausente
da ao, como parte.

80

Sobre ele, vide Bastos, 2007, p. 110-114, e Carvalho, 1993, p. 8183. Sobre a classificao realizada por Grinover, que leva em conta
a defesa de seus fins institucionais pelo autor da ao coletiva para
atribuir-lhe legitimidade ordinria, assevera Lira de Carvalho:
Com redobrado perdo penso diferente. Para mim, basta um
nico argumento para recusar a inteleco dos consagrados
doutrinadores acima nomeados: as pessoas elencadas no art. 5,
inciso LXX, da CF, mesmo que cuidem de temas institucionais, e
ainda que ajuzem o mandado de segurana coletivo em nome
prprio, estaro sempre manuseando interesses materiais de
outras pessoas. Da no ser possvel v-las como legitimadas
ordinariamente para o writ em estudo, mxime porque no sero
beneficirias imediatas da concesso da segurana. Assim, v.g.,
o partido poltico de ndole laboral que aforar um mandado de
segurana coletivo objetivando impor a determinado municpio
o pagamento do salrio mnimo integral ao seu funcionalismo,
estar lidando como direito material dos servidores municipais, e
por isso ser havido como substituto processual destes.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

tuio processual bem aceito na doutrina81 e na jurisprudncia82 como causa legitimante assuno do
polo ativo em demandas coletivas. Assim, quem demanda direito alheio em nome prprio, como parte
no processo, desde que autorizado por lei, substituto processual e possui legitimidade, prima facie, para
integrar a ao.
No que tange ao mandado de segurana coletivo, o constituinte fez questo de fazer constar na CF
que so substitutos processuais legitimados ao seu ajuizamento os partidos polticos, as organizaes
sindicais, as entidades de classe e as associaes (art. 5, LXX, a e b). Se este rol taxativo (rectius: fechado)
ou no, questo fulcral tratada na seo 3.2.
Entretanto, impe-se a dvida: quem substitui? Posto de outra forma, quem est legitimado a
substituir em juzo e em que medida, em defesa de que direitos? A medida da legitimidade processual de
cada um dos substitutos depender precisamente da extenso da autorizao legislativa, nos termos do
art. 6 do CPC, a ele conferida nessa qualidade. E para que se possa saber que direitos podem demandar
proteo judicial, ou seja, qual a unidade de medida dessa legitimao, necessrio definir quais so
os direitos objeto das aes coletivas, ou melhor, quais so (e o que so) os direitos transindividuais.

1.2.3 Interesse do substituto processual


No bastassem os pressupostos e condies habituais exigveis s aes judiciais em geral e ao
mandado de segurana, deve-se registrar que a impetrao do writ coletivo sempre estar na dependncia de existir interesse jurdico (direto) do substituto processual na produo do provimento jurisdicional
almejado. Depender de se fazer presente o que a doutrina chama de pertinncia temtica entre o objeto
da ao e as funes institucionais do substituto processual (Sodr, 2007, p. 100).
Assim, no basta que a lei preveja a hiptese de substituio; necessrio que a tutela jurisdicional
requerida afeioe-se com os vetores definidos em seus estatutos ou instrumentos de regncia.
Veja-se a explanao do Professor Teori Albino Zavascki (2006, p. 213-214) sobre o assunto:
Porque para ajuizar qualquer demanda no basta que o autor detenha legitimidade. indispensvel que
tenha tambm interesse, diz o art. 3 do CPC. Isso se aplica igualmente ao substituto processual, que h de
ostentar interesse prprio, distinto e cumulado com o do substitudo. Ora, esse interesse prprio, no caso
de mandado de segurana coletivo, se manifesta exatamente pela relao de pertinncia e compatibilidade

33

81

A ttulo de exemplo, Barroso, 2003, p. 201; Oliveira, 1990, p. 147148.

82 1.

Legitimao para a causa. Ativa. Caracterizao. Sindicato.


Interesse dos membros da categoria. Substituio processual. Art.
8, inciso III, da Constituio da Repblica. Recurso extraordinrio
inadmissvel. Agravo regimental improvido. O art. 8, inciso III, da
Constituio da Repblica confere legitimidade extraordinria aos
sindicatos para defender em juzo os direitos e interesses coletivos
ou individuais dos integrantes da categoria que representam [...]
(STF, RE n. 213.974 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma,
j. em 2.2.2010, DJe-035, Divulg. 25-2-2010, Public. 26.2.2010,
Ement. Vol. 02391-06, p. 01454, LEXSTF, v. 32, n. 375, 2010, p.
149-152).
Administrativo e processual civil Sindicato Substituio
processual Representao Ilegitimidade ad causam ndice
de reajuste IPC de maro/1990 84,32% Lei n. 7.830/1989
O substituto processual, quer na posio de autor ou de ru,
sujeito da relao processual da qual participa em nome prprio
na defesa de direito alheio O representante no parte, mas,
apenas, representante da parte [...] (STJ, REsp n. 33.629/AL, Rel.
Min. Cid Flaquer Scartezzini, Quinta Turma, j. em 4.3.1997, DJ de
7 abr. 1997, p. 11138). Colhe-se do voto do relator: Na lio de
Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 1/296):
D-se a figura da substituio processual quando algum est
legitimado para litigar em juzo, em nome prprio, como autor ou
ru, na defesa de direito alheio. Quem litiga, como autor ou ru,
o substituto processual; f-lo em nome prprio, na defesa de
direito de outrem, que o substitudo. Nisso difere a substituio
processual da figura da representao, em que o representante no
parte, mas apenas representante da parte, que o representado.
Assim, enquanto na substituio processual o substituto age em
nome prprio, na representao o representante age em nome
do representado, necessitando, portanto, de poderes especficos,
para tanto.

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

entre a razo de ser (= finalidade institucional) da entidade impetrante e o contedo do direito ameaado ou
violado, objeto da demanda. No seria concebvel que o partido poltico ou qualquer dos demais legitimados
fossem a juzo para bater-se em defesa de direitos que nem diretamente nem indiretamente lhes dissessem
respeito algum. Sem elo de referncia entre o direito afirmado e a razo de ser de quem o afirma, faltar
ao uma das suas condies essenciais, pois o sistema jurdico no comporta hiptese de demandas de
mero diletantismo, e isso se aplica tambm ao substituto processual.
Exatamente em razo do interesse jurdico antes referido (= relao de pertinncia e de compatibilidade
entre o direito material afirmado em juzo, titularizado na pessoa dos associados ou filiados, e os fins institucionais do impetrante), o ajuizamento da ao dispensar qualquer espcie de autorizao individual ou
assemblia. Diferentemente do que ocorre em relao s aes coletivas, promovidas com base na legitimao outorgada pelo art. 5, inciso XXI, da CF, a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade
de classe em favor de associados independe de autorizao destes. o que dispe a Smula n. 629 do STF,
dirimindo, no plano jurisprudencial, qualquer dvida a respeito83.

No que toca aos partidos polticos, a tutela jurisdicional pretendida dever estar compreendida,
ainda que de forma indireta, em seu programa de governo84. Carecer, ento, que tal instrumento e suas
respectivas atualizaes sejam juntados inicial para que possa o magistrado averiguar o preenchimento de tal condio da ao (Carvalho, 1993, p. 93). Dessa forma, v.g., um partido cuja finalidade
institucional diga com a proteo da fauna e da flora brasileiras, nos termos de seu programa85, no
ter interesse jurdico na prolao de provimento jurisdicional em defesa de direito de majorao de
aposentadorias. Deve-se reconhecer, entretanto, que o interesse processual do partido poltico estar
evidente em demandas que versem sobre direitos polticos ou prerrogativas democrticas, matrias que
no necessitam constar do programa partidrio, uma vez que se encontram no esprito, na causa final
destes entes.
Na mesma vertente, no que se refere s organizaes sindicais, s entidades de classe e s associaes, a tutela requerida dever, necessariamente, ser reconduzvel s suas finalidades institucionais
para que se verifique o cumprimento do requisito da pertinncia temtica86. O STF, inclusive, j asseverou
essa necessidade87. Assim, da mesma forma que se impe aos partidos polticos a apresentao de seu
programa de governo com a inicial, o mesmo vale para as entidades citadas com relao a seus estatutos
ou instrumentos constitutivos, sob pena de extino do mandamus coletivo (arts. 283 e 284, CPC).
Por outra vertente, se for reconhecida a legitimidade ad causam do Ministrio Pblico ao ajuizamento da demanda em comento, resta evidente que dever estar permeada, nos termos do art. 127,
caput, da Constituio, por interesse pblico primrio, ou seja, interesse social.

34

83

A pertinncia temtica requisito de cabimento conhecido das aes


do controle concentrado de constitucionalidade. Asseverou certa
vez o STF, em deciso plenria, no julgamento da ADI n. 1.157-0/
DF: O requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao
de congruncia que necessariamente deve existir entre os objetivos
estatutrios ou finalidades institucionais da entidade autora e o
contedo material da norma questionada em sede de controle
abstrato foi erigido condio de pressuposto qualificador da
prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao do
processo objetivo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade.
Precedentes (STF, ADI n. 1.157 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
Tribunal Pleno, j. em 1.12.1994, DJ de 17 nov. 2006, p. 00047, Ement.
Vol. 02256-01, p. 00035).

84

Segundo Barbosa Moreira (1991, p. 197), o partido poltico deve ser


admitido a utilizar o mandado de segurana coletivo, tambm, em
prol dos interesses de pessoas que, eventualmente, sejam destinatrias
de pontos do programa partidrio. No mesmo sentido, afirma Lira
de Carvalho (1993, p. 85): No caso de a impetrao ser titularizada
processualmente por um partido poltico, a matria posta sob a
apreciao judicial h que estar contemplada, pelo menos de forma
genrica, no programa partidrio. Se tal no acontece, no pode o
partido poltico posicionar-se como substituto processual das pessoas
detentoras do direito transindividual.

85

Dispe a Lei n. 9.096/1995 (que trata dos partidos polticos e


regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal)
acerca do programa partidrio: Art. 14. Observadas as disposies
constitucionais e as desta Lei, o partido livre para fixar, em seu
programa, seus objetivos polticos [...]; Art. 9 Feita a constituio e
designao, referidas no 3 do artigo anterior, os dirigentes nacionais
promovero o registro do estatuto do partido junto ao Tribunal Superior
Eleitoral, atravs de requerimento acompanhado de: I - exemplar
autenticado do inteiro teor do programa e do estatuto partidrios,
inscritos no Registro Civil; Art. 10. As alteraes programticas ou
estatutrias, aps registradas no Ofcio Civil competente, devem ser
encaminhadas, para o mesmo fim, ao Tribunal Superior Eleitoral.

86

Afirma Alexandre de Moraes (2002, p. 176) que, em relao aos


sindicatos ou associaes legitimadas, o ajuizamento do mandando
de segurana coletivo exige a existncia de um direito subjetivo
comum aos integrantes da categoria, no necessariamente com
exclusividade, mas que demonstre manifesta pertinncia temtica com
os seus objetivos institucionais.

87 Mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato, objetivando


a exonerao das empresas por ele agregadas, de contriburem para o

PIS (DDLL n. 2.445 e 2.449/1988). Legitimao ativa. Art. 5, inciso


LXX, b, da Constituio. Legitimidade para a postulao em tela,
porquanto evidenciado que se est diante de direito subjetivo, no
apenas comum aos integrantes da categoria, mas tambm inerente a
esta, concorrendo, de outra parte, uma manifesta relao de pertinncia
entre o interesse nele subjacente e os objetivos institucionais da
entidade impetrante. Irrelevncia da circunstncia de no se tratar,
no caso, de exigncia fiscal referida, com exclusividade, categoria
sob enfoque. Recurso extraordinrio provido(STF, RE n. 175.401, Rel.
Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, j. em 10.5.1996, DJ de 20 set. 1996,
p. 34546, Ement. Vol. 01842-05, p. 00860).

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

1.2.4 Objeto e limites subjetivos da coisa julgada (introduo)


J se afirmou diversas vezes nas pginas pretritas que o objeto da ao mandamental coletiva
consiste no resguardo dos direitos transindividuais ou, como afirma Jos Antonio Remdio (2002,
p. 470), do direito lquido e certo de conotao coletiva. No entanto, pouco ou quase nada se disse
sobre o que significam e, mais importante que isso, quais so os direitos que integram essa categoria.
No mbito de uma cincia jurdica ainda dominada pela tutela de direitos subjetivos individuais, faz-se
necessrio tratar a matria com mais vagar, em captulo prprio. De posse da informao sobre quais so
esses direitos que inspiram as aes coletivas em geral, poder-se- responder s indagaes relativas a
quais deles o mandamus coletivo se destina a servir de instrumento de proteo.
No entanto, nem assim se poder fechar questo acerca do objeto do mandado de segurana
coletivo, porque ele sempre estar limitado, como dito h pouco, extenso da legitimidade processual conferida pelo ordenamento ao substituto processual. O objeto, assim, ser diferente em face de
cada legitimado extraordinrio. Exemplificativamente, os partidos polticos podem deter legitimidade
para pleitear a tutela jurisdicional de determinada espcie de direito transindividual, porm o mesmo
pode no ocorrer com as entidades de classe ou com as organizaes sindicais. No caso destas, assim,
o mandamus no teria como objeto a tutela de tal direito. Assim, o que se pode perceber que objeto
e legitimidade processual no MSC, concretamente, so institutos que se entrelaam e dependem um
do outro para alcanar uma definio. Dessarte, desvendados quais so os direitos transindividuais, o
objeto do writ coletivo poder ser definido a partir de uma anlise caso a caso, substituto a substituto,
razo pela qual ela fica postergada ao captulo seguinte.
No que tange aos limites subjetivos da coisa julgada, ela tambm se opera de forma diferente,
conforme cada espcie de direito tutelado. No se deve confundir, antes de tudo, extenso subjetiva dos
efeitos da sentena com coisa julgada e estas duas com os citados limites subjetivos da coisa julgada. O
primeiro diz com o alcance da deciso, que no se restringe s partes, conforme a teoria de Liebman,
mas atinge a todos aqueles cuja posio jurdica tenha qualquer conexo com o objeto do processo
(Cunha; Silva, 1990, p. 195); a segunda se reporta imutabilidade, inquestionabilidade judicial
destes efeitos; o terceiro, por fim, se refere a quem esta ltima atinge, quais so os atores que no podem
questionar o contedo da deciso (Mazzilli, 2005a, p. 483-484; Bastos, 2007, p. 189-191).
Na seara das aes individuais, cedio que os limites subjetivos da coisa julgada se restringem s
partes do processo (Cunha; Silva, 1990, p. 195). Entretanto, a soluo no adequada s aes coletivas,

35

O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

cuja ndole justamente evitar a repetio de demandas (Grinover, 1991, p. 81). H a necessidade de
um regramento especial. E esse regramento passa diretamente por se identificar qual tipo de direito
transindividual foi objeto da sentena e qual o grau de representatividade ostentado pelo substituto
processual.

36

2
o objeto do mandado de segurana
coletivo: os direitos transindividuais
2.1 Interesses ou direitos transindividuais?
Preliminarmente, necessrio saber se se est tratando de interesses transindividuais ou de direitos
transindividuais. Efetivamente, no Direito ptrio, a Constituio Federal e, no plano infraconstitucional, a Lei da Ao Civil Pblica (LACP)1, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)2, o Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC)3, o Estatuto do Torcedor (ET)4 e o Estatuto do Idoso (EI)5 fazem expressa
referncia ao resguardo de interesses coletivos e difusos, como a criar uma nova categoria jurdica hbil
a salvaguardar os bens da vida na ordem jurdica que no os direitos. de se anotar, entretanto,
que todos esses arcabouos, exceo da Carta Poltica, sempre fazem meno expressa, ao lado dos
interesses, proteo de direitos coletivos e difusos6. Ao que parece, os autores dos diplomas legais em
referncia, quando previram a tutela de interesses, se preocuparam em no se olvidar da Constituio,
que, tratando de algo ainda incipiente, poca, no meio jurdico (da tutela de direitos coletivos lato
sensu), fazia aluso apenas a interesses coletivos e difusos. Dessa forma, a redao das citadas leis,
como posta, parece ter por objetivo evitar discusses de ndole pseudoconstitucional que poderiam
colaborar com o esvaziamento da tutela pretendida.
Desconsiderando-se, por um momento, o enfoque que a lei d ao assunto, questiona-se: qual a
importncia dessa categoria jurdica aos operadores do Direito? Possuem os interesses a mesma densidade normativa dos direitos? Em nosso entender, o que verdadeiramente importante se est prevista
no ordenamento, por intermdio de alguma das fontes jurdicas legitimamente existentes, expressa
ou implicitamente, uma dada posio jurdica em favor de algum, de maneira que os interesses s
importaro autonomamente ao Direito no exato momento em que se traduzirem nessa vantagem juridicamente estabelecida. O que ocorre que, neste passo, deixam de ser meramente interesses e passam
a configurar efetivo direito. Assim, o que se percebe, ao fim e ao cabo, que o nico debate que importa

37

Lei n. 7.347/1985: h meno expressa proteo de interesses


nos arts. 1, inciso V; 5, 5; 21, caput.

Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990: h meno expressa nos arts.


148, inciso IV; 201, inciso V; 202; 208, 1; 210, caput, inciso III,
1; 212, caput.

Lei n. 8.078/1990: h meno expressa nos arts. 81, incisos I e II;


82, incisos III e IV; 83, caput.

Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003: h meno expressa no


art. 40, caput.

Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003: h meno expressa nos


arts. 74, inciso I; 79, pargrafo nico; 81, caput.

LACP: arts. 5, 5; 21, caput; ECA: art. 208, caput; CDC: arts. 81,
incisos I e II; 82, incisos III e IV; 83, caput; ET: art. 40, caput; EI:
art. 74, inciso I.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

cincia jurdica aquele a respeito da existncia do direito e no meramente de interesses. Vai nesse
sentido a lio de Kazuo Watanabe:
O legislador preferiu defini-los para evitar que dvidas e discusses doutrinrias, que ainda persistem a
respeito dessas categorias jurdicas, possam impedir ou retardar a efetiva tutela dos interesses ou direitos
dos consumidores e das vtimas ou seus sucessores.
Os termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos, certo que, a partir do momento em
que passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles
(Grinover, 2001, p. 739)7.

Adentrando um pouco mais a fundo nessa diferenciao, o que se ver que muito do problema
surge em razo da tradio liberal de se visualizar os diretos subjetivos apenas em sua projeo individual, como uma prerrogativa do indivduo isoladamente considerado. Talvez, por estar afastando-se
dessa tutela jurdica clssica e adentrando o plano da tutela jurdica coletiva, tenha o constituinte optado
por referenciar os direitos difusos e coletivos na condio de meros interesses e no na condio de
perfeitos direitos. O que se entende, entretanto, que chegado o momento de realizar a quebra desse
paradigma, posio sustentada no tpico seguinte.

2.2 Direitos transindividuais versus direitos subjetivos


A categoria dos direitos subjetivos, considerada como prerrogativa jurdica conferida pelo ordenamento a algum8, tem sua origem no Estado Liberal, concomitantemente ao surgimento do Estado
de Direito, encontrando seu pice dogmtico na Revoluo Francesa. De natureza individualista, esses
direitos nascem num contexto em que impedir a interveno estatal na sociedade em casos individualizados era questo fundamental e, assim, o estabelecimento de mecanismos de defesa lhes davam nota
comum. Alm disso, vo apresentar-se com titulares bem definidos e com objeto perfeitamente delimitado no mbito de relaes sociais simplificadas que visavam consecuo de interesses individuais
exclusivos (Morais, 1996, p. 109).
Entretanto, com o advento da Revoluo Industrial e dos progressos civilizatrios e tecnolgicos,
principalmente nas reas de comunicao e informao, essas relaes passam a ser verificadas em
planos muito mais amplos, com a gerao de efeitos massificados que possibilitavam a identificao de

38

Ricardo dos Santos Castilho (2004, p. 17) e Pedro Lenza (2003,


p. 49-50) ratificam o entendimento. Outros autores, como Luiz
Guilherme Marinoni (2006, p. 722-726), j escrevem utilizando
apenas a expresso direitos transindividuais. Outros, como a
Professora Geisa de Assis Rodrigues (2006, p. 43), defendem a
utilizao indiscriminada dos termos interesses e direitos.

Miguel Reale (1999, p. 262) define direito subjetivo como a


possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as
normas de direito atribuem a algum como prprio.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

interesses comuns entre os membros da sociedade. sociedade de massa, vem-se atrelar a sociedade
do risco, cujas relaes sociais so capazes de gerar efeitos internos e externos imprevisveis (Beck;
Giddens; Lash, 2004, p. 11 et seq.).
Atendendo aos anseios comuns de milhares de pessoas, muito em razo da exploso demogrfica que ocorrera principalmente no sculo XX, o Estado Social, com seu vis interventivo e diretivo, e,
contemporaneamente, o Estado Democrtico, com seu vetor de distribuio dos nus e bnus sociais,
vo ter inscritos em seus ordenamentos jurdicos direitos de conflituosidade intensa (Morais, 1996, p. 142)
cuja titularidade no diz mais com esta ou aquela pessoa, mas com grupos de pessoas ou, em ltima
instncia, com a prpria sociedade.
Nessa linha, o prisma de anlise dos direitos subjetivos no pode mais ser o mesmo do Estado
Liberal clssico francs. s relaes com contedo individualista, h pelo menos um sculo, j se agregaram outras com contedo coletivo, e o Direito, instrumento regulador da vida social, no pode ficar
alheio s suas transformaes9.
Como bem anota Jos Luis Bolzan de Morais (1996, p. 111-112):
A transformao dos interesses de individuais a coletivos e a difusos inexorvel. A importncia destes
ltimos, como respeitantes s espcies, genericamente falando, impe ao Direito seu asseguramento como
pretenses juridicamente relevantes [...].
[...]
Abstraindo-se o conceito de direito subjetivo de sua vinculao tradio liberal, poder-se-ia, ento, inferir
um novo contedo para o mesmo, no qual a subjetividade diria respeito no mais apenas a um certo indivduo, mas, isto sim, seria uma subjetividade prpria da condio humana, sendo, assim, vinculada ao gnero
e no ao espcimen isolado.
Assistiria razo falar-se em um direito subjetivo difuso apenas aps desfeitas as amarras prprias do conceito original [...].

Destarte, esses novos direitos, de titularidade coletiva, no podem ser analisados sob a tica liberal. Neste novo contexto histrico, da sociedade de risco e das relaes de massa, o grupo surge como
genuno titular de direitos. Faz-se necessria, ento, a confeco de normas adaptativas que possibilitem
a sua postulao judiciria e que tornem, ademais, o trabalho do Poder Judicirio mais racional e mais
justo sob o ponto de vista da igualdade nas decises que julgam questes similares, possibilitando-se a
gerao de tutelas equnimes a direitos comuns.

39

O direito brasileiro dotado de amplo sistema de proteo dos


direitos transindividuais e dos direitos individuais que merecem
processo diferenciado [direitos individuais homogneos] diante
da sociedade de massa (Marinoni; Arenhart, 2006, p. 722).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

2.3 Caractersticas dos direitos transindividuais


Neste passo, tentar-se- apresentar as caractersticas essenciais dos direitos transindividuais (ou
direitos coletivos lato sensu), particularmente, em oposio aos direitos subjetivos individuais. Essa nova
categoria jurdica a causa de muitas das transformaes que, a partir de exigncias sociais da sociedade
ps-moderna, vm-se operando no ordenamento jurdico ptrio com o justo objetivo de salvaguard-la
em suas mltiplas facetas, mormente com a promulgao de leis que so verdadeiros microssistemas
de tutela de direitos coletivos. Definir a natureza desses direitos , assim, requisito para que se possa
debater sobre o mais adequado meio para proteg-los e, especialmente, sobre qual o papel do mandado
de segurana coletivo nessa misso.
A primeira e mais fundamental caracterstica dos direitos transindividuais a sua titularidade
coletiva. Trata-se de direitos de grupos. Grupos de pessoas menos ou mais amplos, menos ou mais coesos. Se, de um lado, temos os direitos do indivduo, traduzidos em prerrogativas a ele conferidas pelo
Estado para a proteo do seu interesse individual, de natureza egostica, de outro, temos os direitos
transindividuais, de natureza solidria, que s podem ser idealizados no plano das coletividades. O direito transindividual no exclui os indivduos, mas perpassa-os at formar uma coletividade de indivduos,
uma estrutura molecular (Morais, 1996, p. 125); toca a todos do grupo, mas a ningum isoladamente
(Castilho, 2004, p. 26; Marinoni; Arenhart, 2006, p. 724). Ningum titulariza solitariamente o direito
moralidade administrativa ou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo a titular,
nesses exemplos, a prpria sociedade.
Nos dizeres de Jos Luis Bolzan de Morais (1996, p. 127-128), possuem como caracterstica preliminar e central a titularidade disseminada em diversas pessoas. Nessa linha, o prefixo trans10 significa
exatamente que esses direitos perpassam os componentes dessa coletividade, de maneira que cada interesse individual contribui para a chamada sntese de interesses individuais, culminando, assim, na
formao de um interesse da coletividade de indivduos (Morais, 1996, p. 126 e 132)11.
Teori Albino Zavascki (2006, p. 42) v na indeterminao do titular desses direitos, alm da indivisibilidade de seu objeto, a nota essencial dos direitos coletivos lato sensu. Segue a linha do disposto
no art. 81, inciso I, do CDC, que estabelece que os direitos difusos tm como titulares pessoas indeterminadas. Contudo, sem pretender um raciocnio margem da lei, acredita-se que o preceito normativo
deve ser adequadamente interpretado. que o titular do direito no , em verdade, indeterminado, visto
que ele se encontra, no caso, no prprio grupo de pessoas. O que so indeterminadas, relativa (direitos

40

10

Esta obra est com Jos Luis Bolzan de Morais (1996, p. 126)
quando adere tese de que o prefixo trans, em oposio ao
prefixo meta, melhor denomina os direitos em questo. Ocorre
que o segundo remete ideia de algo superior, que est acima
do objeto de anlise, enquanto o primeiro d justamente a ideia
de um direito que atravessa a coletividade de indivduos. No
mesmo sentido, Castilho, 2004, p. 24.

11

Vide, ainda, Veronese, 1997, p. 100.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

coletivos) ou absolutamente (direitos difusos), so as pessoas que o compe, mas estas no so, cada
uma delas, titulares do direito transindividual. Assim que se entende que a titularidade coletiva, nesse
aspecto, melhor informa os direitos coletivos lato sensu que uma suposta titularidade indeterminada.
A segunda caracterstica fundamental que deve ser apontada , como citado pelo professor suprarreferido, a indivisibilidade do objeto dos direitos transindividuais, ou seja, ele no suscetvel de fragmentao dentro do grupo. Isso se d exatamente por pertencerem esfera de direitos dele prprio, e no
deste ou daquele indivduo que o compe. A indivisibilidade , ademais, caracterstica expressamente
consagrada pela Lei n. 8.078/1990 em seu art. 81, incisos I e II, que, em conjunto com a Lei n. 7.347/198512,
estabelece as bases do sistema da tutela coletiva de direitos13.
E, por ltimo, tais direitos tm forma de postulao especial, que aqui se chama de coletiva. Ainda
que, ao fim e ao cabo, todo direito possa ser gozado individualmente, no que se refere sua proteo
judicial, como so titularizados coletivamente, os direitos transindividuais necessitam de regras instrumentais especiais que lhes confiram no s um representante habilitado a ir a juzo, como tambm
mecanismos processuais prprios de tutela.
Dito isso, conclui-se que a titularidade coletiva, a indivisibilidade do objeto e a postulao coletiva so as
caractersticas fundamentais dos direitos transindividuais a partir das quais o jurista poder embasar
seu raciocnio jurdico na seara da tutela de direitos coletivos lato sensu.

2.4 Espcies de direitos transindividuais


Os direitos transindividuais dividem-se entre direitos difusos e direitos coletivos. A seguir, pretendese traar as linhas mestras de cada uma dessas espcies, de maneira que se possa, com a melhor exatido
possvel, auferir quando se est tratando de direito difuso ou de direito coletivo.
Deve-se anotar que os direitos individuais homogneos no integram essa classificao por no
comportarem as caractersticas antes expostas. O tema abordado na subseo 2.7 da obra, momento
em que tambm sero expostos argumentos no sentido de afastar a sua tutela pela via do mandado de
segurana coletivo.

41

12

Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos,


coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo
III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

13

Esse sistema j foi, inclusive, reconhecido pela jurisprudncia.


A Lei de Improbidade Administrativa com a Lei da Ao Civil
Pblica, da Ao Popular, do Mandado de Segurana Coletivo, do
Cdigo de Defesa do Consumidor e dos Estatutos da Criana e
do Adolescente e do Idoso compem um microssistema de tutela
dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar
interpenetram-se e subsidiam-se(STJ, REsp n. 1.085.218/RS, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 15.10.2009, DJe de 6 nov.
2009).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

2.4.1 Direitos coletivos


Os direitos coletivos, como uma das formas de expresso dos direitos transindividuais, foram
reconhecidos pelos ordenamentos jurdicos antes dos direitos difusos. Aps a Revoluo Industrial, foram os trabalhadores que, pioneiramente, uniram suas vozes em uma s para exigir do Estado tutelas de
natureza prestacional em seu favor. Nasceram com o Estado Social, em oposio aos direitos individuais
de natureza negativa que vigoravam soberanamente at ento, pela reivindicao de sua interveno
nas relaes de trabalho (Morais, 1996, p. 89 et seq.)14.
Os direitos coletivos possuem trs caractersticas fundamentais. A primeira delas que a sua causa
material est na aglutinao de interesses individuais, o que confere coeso ao grupo (titular) de interessados15. Como bem anotado por Rodolfo de Camargo Mancuso (1988, p. 38-40), no se trata de mera
soma de interesses individuais, como se d com os direitos individuais homogneos, mas de verdadeira
sntese de interesses por aglutinao, formando-se um amlgama, uma unidade diferente dos interesses
individuais que lhe deram causa e a que se d o nome, uma vez tutelada pelo ordenamento, de direito
coletivo. E esse amlgama tem forma definida, de maneira que no se fluidifica pela sociedade, permanecendo coeso e distinguvel.
Dessa coeso deflui a exclusividade na fruio desses direitos aos membros do grupo. Como assevera Ada Pellegrini Grinover (1984, p. 82), trata-se de interesses comuns a uma coletividade de pessoas
e apenas a elas. Enfim, so direitos que dizem respeito a determinado grupo de pessoas e no a outro16.
Isso, ressalte-se, no altera o trao essencial de indivisibilidade de seu objeto e, consequentemente, a sua
indisponibilidade individual.
Anote-se, entretanto, que se discorda da tese de que tais direitos sejam sempre indisponveis ao ente
coletivo. A disponibilidade, no plano coletivo, no tem como entrave a natureza indivisvel dos direitos
transindividuais. Depende, isto sim, de possuir o direito, assim como ocorre com os direitos individuais,
natureza transmissvel e da existncia de instrumentos jurdicos adequados no ordenamento que efetivamente assegurem a representatividade do(s) grupo(s) envolvido(s). No por outra razo que, hoje,
a Constituio Federal permite aos sindicatos, em acordo ou conveno coletiva, negociar a reduo de
salrios de categorias inteiras de trabalhadores, no obstante a natureza coletiva do direito17.
Por fim, a terceira caracterstica fundamental dos direitos coletivos o que se chama de identificabilidade jurdica do grupo e de seus componentes. Em matria de direitos coletivos, os grupos titulares se

42

14

Entretanto, no nos filiamos ideia de que os direitos coletivos,


tampouco os transindividuais lato sensu, estejam atrelados a
prestaes positivas (estatais), sendo possvel, tambm, que seu
contedo implique absteno no s estatal como privada. O
direito de sigilo bancrio e fiscal de membros de uma associao,
v. g., implica uma absteno, mas no deixa de ser coletivo.

15

No na acepo de fundamento dos direitos subjetivos, mas na


acepo de interesses simples, tal qual ser visto quando se tratar
dos direitos difusos.

16

No outra a ratio do CDC, que prev que tais direitos (interesses)


tm como titular o grupo (a categoria ou a classe de pessoas),
defluindo da a excluso dos demais (art. 81, II).

17

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm


de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] VI
- irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

formam, como se v, pela aglutinao de interesses comuns, porm o ordenamento jurdico exige, para
oferecer-lhe a tutela, que seja ele identificvel juridicamente, ou seja, que essa coletividade se demonstre
por meio de liames jurdicos prvios e razoavelmente claros (Morais, 1996, p. 130 e 132). Por meio deles,
no s ser possvel antever o contorno jurdico do grupo, como identificar seus componentes.
Esses liames podem ser formados por duas vias: uma imediata e outra remota. Na primeira, eles
se criam pela associao direta entre os membros do grupo, como ocorre com as associaes stricto sensu,
os sindicatos, as cooperativas e at mesmo com a famlia, desde que estes elos sejam reconhecidos pelo
ordenamento (Prade, 1987, p. 41; Mancuso, 1988, p. 45-50). Na segunda, eles se formam pela agregao
de mltiplas relaes jurdicas18 idnticas entre vrios sujeitos ativos com um mesmo sujeito passivo,
porm estas tambm devem ser juridicamente reconhecidas19. o caso do grupo de estudantes de dada
escola que detm o direito ao cumprimento da grade curricular. Adotando essa posio, o Cdigo de
Defesa do Consumidor (que integra o sistema encabeado pela Lei da Ao Civil Pblica) estabelece,
em seu art. 81, inciso II, que os grupos titulares dos direitos coletivos so formados por pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Essa relao jurdica base se traduz
precisamente em liames prvios reconhecidos pelo Direito, que do identificabilidade ao grupo titular
do direito, bem como aos seus componentes.
Pode-se concluir, dessa forma, que os direitos coletivos possuem trs caractersticas essenciais:
a formao pela aglutinao de interesses individuais, a exclusividade na sua fruio e a identificabilidade
jurdica do grupo e de seus integrantes. So exemplos: o direito dos segurados do INSS percepo
de determinado acrscimo financeiro em dado benefcio previdencirio, o direito dos adquirentes de
imveis de um mesmo prdio a certa benfeitoria ou o direito dos membros de uma associao de defesa
do consumidor manuteno do preo de determinado servio de prestao continuada.

2.4.2 Direitos difusos


Os direitos difusos, diferentemente dos direitos coletivos, ante a sua ampla fluidez (Mancuso,
1988, p. 105), possuem conceito muito mais largo. Produto imediato da sociedade do risco (Lopes, 2005,
p. 22), de relaes massificadas e de efeitos mltiplos, os direitos difusos so direitos de amplo espectro
que dizem diretamente com o bem comum.
Duas so as suas caractersticas essenciais. A primeira que a sua causa material se verifica na
(mera) identificao entre interesses individuais que se encontram dispersos na sociedade. Sintonizados

43

18

Diversas e anteriores relao jurdica referente ao prprio direito


coletivo.

19

Como explica Kazuo Watanabe, Mesmo sem organizao, os


interesses ou direitos coletivos, pelo fato de serem de natureza
indivisvel, apresentam identidade tal que, independentemente
de sua harmonizao formal ou amalgamao pela reunio de
seus titulares em torno de uma entidade representativa, passam
a formar uma s entidade, tornando-se perfeitamente vivel,
e mesmo desejvel, a sua proteo jurisdicional em forma
molecular (Grinover, 2001, p. 744).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

e tutelados pelo ordenamento, esses interesses formam o chamado direito difuso. Segundo Rodolfo
de Camargo Mancuso, eles se agregam no por um vnculo jurdico diferenciado, como ocorre com os
direitos coletivos, mas por comungarem pretenses semelhantes (Mancuso, 1988, p. 66; Bastos, 1981,
p. 40).
Essa disperso comporta dois nveis: no primeiro e de maior amplitude, o interesse difuso tutelado
pela norma confunde-se com o interesse social ou interesse pblico primrio20, que ocorre com o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou probidade administrativa. O titular do direito, de
forma imediata, a prpria sociedade. No segundo, ele possui a natureza segmentria do direito coletivo,
sendo um pouco menos disperso, mas sem atingir o grau de agregao e organizao necessrio sua
afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente
definidos, ou por inexistir mltiplos vnculos jurdicos similares com a parte adversa, restam em
estado fluido, dispersos pela sociedade como um todo (Mancuso, 1988, p. 105; Morais, 1996, p. 141).
So exemplos os direitos de acessibilidade de portadores de deficincia a determinado prdio e o direito
percepo de medicamentos especiais de certos doentes crnicos. Entretanto, aqui, o grupo titular do
direito e seus componentes no so juridicamente identificveis por liames jurdicos prvios.
Por outro lado, so absolutamente indisponveis (Morais, 1996, p. 142) no nvel mais disperso,
porque o interesse pblico no comporta apropriao; no menos disperso, porque ou no so suscetveis
de apropriao, em razo de sua natureza pblica, ou, como no possuem um rgo de representao
especial, no podem, igualmente, ser negociados.
Destarte, os direitos difusos so caracterizados por ter por causa material a identificao entre interesses dispersos na sociedade, bem como pela sua indisponibilidade absoluta.
Cabe referir que somente ser admissvel compreender como indeterminados os titulares do
direito difuso se o tomarmos em oposio aos direitos coletivos. Assim, poder-se-ia afirmar que no
so identificveis juridicamente, uma vez que no h liame jurdico distintivo que lhe realce a existncia.
Entretanto, titular h e este o prprio grupo.
Por outra vertente, discorda-se do posicionamento que busca diferenciar os direitos difusos dos
coletivos pela sua origem em situaes de fato (Prade, 1987, p. 55). Veja-se a valiosa lio do Professor
Hugo Nigro Mazzilli (2005a, p. 55) nesta questo:

44

20

O interesse pblico primrio o interesse social (o interesse da


sociedade ou da coletividade como um todo) (Mazzilli, 2005a,
p. 47).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

O exame desse quadro no deve, porm, levar equivocada impresso de que, nos interesses difusos ou
nos interesses individuais homogneos, no exista uma relao jurdica subjacente, ou ainda de que, nos
interesses coletivos, no haja uma situao de fato anterior, ou, enfim, de que, nos interesses individuais
homogneos, prescinda-se de uma situao de fato comum, ou de uma relao jurdica bsica, que una
todo o grupo lesado. Ao contrrio. No tocante a quaisquer interesses transindividuais (difusos, coletivos e
individuais homogneos), sempre haver uma relao ftica e jurdica subjacente.

Ora, parece evidente que no a situao de fato que d origem ao direito difuso, mas o reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de que existem direitos de titularidade coletiva e, nesse caso, que tm
causa material na identidade entre interesses dispersos na sociedade. Por bvio, apenas algum fato
poder molestar-lhes a integridade, ademais, como se d na violao de qualquer outro direito.

2.4.3 Notas distintivas entre direitos coletivos e direitos difusos


Como vimos, a titularidade coletiva, a indivisibilidade do objeto e a postulao coletiva so as caractersticas fundamentais dos direitos transindividuais, integrando os direitos coletivos e difusos esse
conceito. Traado o que de peculiar a cada um destes, podem-se delinear, agora, as suas diferenas:

os direitos coletivos nascem da aglutinao de interesses comuns; os direitos difusos, da mera


identificao entre interesses dispersos;

os direitos coletivos so de fruio exclusiva, categoria que no aplicvel a direitos difusos ante
a inexistncia de coeso do grupo titular do direito;

da essncia dos direitos coletivos a identificabilidade jurdica do grupo e de seus componentes,


possibilidade inexistente em matria de direitos difusos;

nem todos os direitos coletivos so indisponveis, mas os direitos difusos so absolutamente indisponveis.

O que possvel observar, por fim, que os direitos coletivos, diante de uma maior organizao
que homenageia o princpio da segurana jurdica, irradiam prerrogativas (disponibilidade em certos
casos e exclusividade na fruio) que os direitos difusos no possuem. Existe, assim, uma escala crescente de coletivizao, em cuja base esto os interesses individuais (Mancuso, 1988, p. 42), passando
pelos direitos coletivos e, por fim, pelos direitos difusos.

45

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

Entretanto, nenhum deles se exclui, tendo muitos direitos a feio individual, a coletiva e, ainda,
a difusa, no sendo possvel fazer uma diviso fragmentria da lista de direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico, mas apenas analis-los sob as dimenses existentes. Fundamental, nesse mrito,
ser, como anotado por Kazuo Watanabe, a forma de colocao do problema na causa de pedir e no
pedido de tutela ao Judicirio21.
A ttulo de exemplo, pode-se imaginar o ajuizamento de demanda de ndole coletiva para a salvaguarda do direito de hemoflicos em geral percepo de determinado medicamento. Tem-se a a
tutela de direito difuso. Por outro lado, a Associao dos Hemoflicos do Rio Grande do Sul pode postular o mesmo direito em prol de seus associados, o que nos remete, a, categoria dos direitos coletivos.

2.5 Direitos individuais homogneos


Direitos individuais homogneos no so direitos transindividuais. So apenas vrios direitos
individuais que se assemelham e que, por convenincia do exerccio jurisdicional, so justapostos para
serem tutelados de uma nica vez. A homogeneidade nasce da semelhana existente entre eles22, que,
na lio de Teori Albino Zavascki, se verifica na mesma natureza da prestao subjacente ao direito e
no mesmo sujeito passivo23. No entanto, em que pese sejam assemelhados, cada um dos direitos individuais no perde sua caracterstica de divisibilidade e de titularidade centrada em um sujeito especfico
(Marinoni; Arenhart, 2006, p. 725; Barroso, 2005, p. 135), diferentemente dos direitos coletivos lato
sensu, que possuem titularidade coletiva e so indivisveis.
O que ocorre que deve ser distinguida a tutela de direitos coletivos (difusos e coletivos) da
simples tutela coletiva de direitos (individuais) (Zavascki, 2006, p. 41-43). Nesta hiptese, apesar de
no se tratar de direitos de grupos, os princpios da celeridade e economia processuais e da igualdade
recomendam sejam tutelados em conjunto. Como observam Arenhart e Marinoni (2006, p. 723),
A proteo coletiva [por meio da ao coletiva] desses direitos (a tutela de direitos individuais por meio de
uma tcnica coletiva, isto , adequada s leses prprias das relaes de massa), alm de eliminar o custo das
inmeras aes individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judicirio, supera os problemas
de ordem cultural e psicolgica que impedem o acesso justia e neutraliza as vantagens dos litigantes
habituais e dos litigantes mais fortes (como as grandes empresas).

46

21 Vide

Grinover, 2001, p. 747-750.

22

A lei anuncia direitos de origem comum. Lei n. 8.078/1990


(CDC), art. 81 [...], III - interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum.

23

A identificao do ncleo de homogeneidade fica mais clara


quando se tem presente o conjunto de elementos da relao
jurdica (ou melhor dizendo, da norma jurdica concretizada)
em que se inserem os direitos subjetivos. As relaes jurdicas
obrigacionais so compostas pelos seguintes elementos, cuja
identificao formal (em sentena ou em ttulo extrajudicial)
indispensvel para que a prestao possa ser exigida (= executada
coercitivamente) em juzo: (a) a existncia da obrigao (an
debeatur), (b) a identidade do credor (cui debeatur), (c) a identidade
do devedor (quis debeat), (d) a natureza da prestao (quid
debeatur) e, finalmente, (e) em que quantidade devido (quantum
debeatur). Pois bem, as relaes jurdicas subjacentes aos direitos
individuais homogneos tm, em comum, trs desses elementos:
o an debeatur (= o ser devido), o quis debeat (= quem deve) e o quid
debeatur (= o que devido). So eles que constituem o ncleo
de homogeneidade dos correspondentes direitos subjetivos
individuais. Os demais elementos de cada uma das relaes
jurdicas a saber, a identidade do credor e a sua especfica
relao com o crdito (cui debeatur) e a quantidade a ele devida
(quantum debeatur) so dispensveis para a formao daquele
ncleo essencial, pertencendo a um domnio marginal, formado
pelas partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogneos,
a sua margem de heterogeneidade (Zavascki, 2006, p. 157).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

Ao que parece, todavia, a ao para a proteo de direitos individuais


homogneos s pode ser a ao coletiva prevista no art. 91 do CDC, ou seja, s
pode visar a uma tutela reparatria individual, ainda que enfocada coletivamente24. A despeito de um possvel entendimento contrrio da Professora Ada
Pellegrini Grinover (2001, p. 797)25, a tutela inibitria para a proteo de direitos
individuais homogneos automaticamente converte-se na tutela de um direito
coletivo (lato sensu). Como antes afirmado, um direito pode facilmente possuir,
de forma simultnea, as dimenses individual, coletiva e difusa. Tudo depende
de qual delas se quer tutelar, eis a a importncia da forma de colocao do problema na ao coletiva (lato sensu). Assim, por exemplo, o direito de determinado
grupo de consumidores reviso de uma dada clusula contratual, por abusiva,
possui tanto uma faceta individual como uma faceta coletiva. Uma vez tutelados coletivamente os direitos (individuais) dos seus integrantes reviso desta
clusula, entretanto, culmina-se por atingir um direito indivisvel observncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor pelo sujeito passivo, uma prerrogativa
que passa a ser do prprio grupo. Aqui, estar-se-ia tutelando verdadeiro direito
coletivo e no mais, meramente, direitos individuais homogneos. Outro exemplo: o direito de idosos de uma associao a abatimento em passagens de nibus
interestaduais (como prev o Estatuto do Idoso). Cada um deles possui um
direito individual ao abatimento, porm, quando tutelados conjuntamente, o
prprio direito coletivo do grupo adequao do procedimento das empresas
de transporte lei que estar sendo focalizado. Contudo, isso no ocorre com
a tutela ressarcitria de direito individuais, porque o direito recomposio do
patrimnio individual lesado sempre divisvel26.
Admitir-se, por outro lado, que existam direitos individuais homogneos
essencialmente coletivos (lato sensu) teria a forosa consequncia de admitir-se,
tambm, a existncia de direitos individuais homogneos coletivos (de grupos
coesos) e de direitos individuais homogneos difusos (dispersos na sociedade).
Contudo, tal proposio importaria em consagrar uma total lacuna normativa
acerca da tutela desses direitos, especialmente acerca da formao da respectiva coisa julgada, uma vez que as disposies do CDC sobre o tema (arts. 103104) tutelam os direitos individuais homogneos como direitos a pretenses
indenizatrias27.

47

24

Lei n. 8.078/1990 (Captulo II Das Aes Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais
Homogneos) Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio
e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Alguns autores seguem
esta posio, entre eles Pedro da Silva Dinamarco (2002, p. 693, nota 30): a defesa desses interesses
[individuais homogneos] est ligada basicamente reparao de danos causados a pessoas. Luis
Roberto Barroso (2005, p. 144): A defesa coletiva dos direitos individuais homogneos foi prevista
pelo legislador como um procedimento em duas etapas. Na primeira etapa, os entes dotados de
legitimidade ativa podero propor, em nome prprio e no interesse das pessoas afetadas (ou de seus
sucessores), ao de responsabilidade pelos danos sofridos. No caso de acolhimento do pedido, o juiz
proferir uma sentena condenatria de carter genrico, fixando a responsabilidade do ru pelos
danos que tenha causado.

25

Entendendo ser possvel a tutela de direitos individuais homogneos pela via do mandado de segurana
coletivo, Alvim, 2006.

26

Vale invocar a classificao de Barbosa Moreira (1991, p. 187-189) sobre os direitos essencialmente
coletivos ou acidentalmente coletivos. Alargando-lhe um pouco o sentido, afirma-se que
essencialmente coletivos so os direitos transindividuais que no possuem uma dimenso individual,
mas apenas coletiva lato sensu ou, at mesmo, conforme o caso concreto, apenas difusa. So os
direitos, v.g., ao meio ambiente equilibrado ou probidade administrativa. Direitos acidentalmente
coletivos, por outro lado, so aqueles que possuem, originariamente, uma faceta individual, como os
exemplos citados no texto.
A questo atinente a se saber se possvel existir uma dimenso coletiva ou mesmo difusa de um
direito individual no ordenamento depender de adotar-se um prisma de anlise mais ou menos
conservador, mais ou menos vanguardista acerca do Direito. A Constituio dispe: O acesso ao
ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo (art. 208, 1). Uma posio conservadora
admitir, nesse caso, apenas um direito individual; uma posio vanguardista, com os olhos voltados
realidade da sociedade ps-moderna, perceber tambm um direito transindividual em que o
Estado (art. 208, I) garanta sociedade ou a determinado grupo social o direito ao acesso gratuito
ao ensino fundamental. Nessa linha, entende-se que os direitos coletivos (lato sensu) no abrangem
to somente os direitos essencialmente coletivos, mas tambm os acidentalmente coletivos. Parece
ser essa a orientao do CDC ao estabelecer, no art. 103, 1, a respeito da coisa julgada nas aes
coletivas, que: Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II [decises que tutelem direitos
difusos e coletivos] no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade,
do grupo, categoria ou classe, e em seguida, no art. 104, quando prev que: As aes coletivas,
previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e
III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida a sua
suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Ora, litispendncia pressupe equivalncia de pedidos, o que impende que se reconhea que o Cdigo
admite a possibilidade de um mesmo direito ser tutelado em sua faceta individual ou coletiva.

27

Vide, especialmente, o que dispem o inciso III e o 2 do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: [...] III - erga omnes, apenas
no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores na hiptese do
inciso III do pargrafo nico do art. 81 [direitos individuais homogneos]. [...] 2 Na hiptese prevista
no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no
processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

Nessa vertente e tendo em vista os conceitos de direitos coletivos e difusos ora propostos, no
parece que o mandado de segurana coletivo presta-se tutela de direitos individuais homogneos, em
que pese a previso dessa possibilidade no pargrafo nico, inciso II, do art. 21 da Lei n. 12.016/2009.
que da essncia do writ a natureza inibitria de afastar a conduta arbitrria de agentes pblicos e seus
delegados, adequando-a, prevenindo-se novos ilcitos28. No tem por mote, diretamente, o reequilbrio
patrimonial do ente lesado (o que at pode ocorrer, reflexamente, no que se refere ao dano experimentado
a partir do ajuizamento da ao). Como ensina Marcus Firmino Santiago (2007, p. 36-37), em profcuo
artigo intitulado Uma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional, os provimentos jurisdicionais
podem ser, por uma via de percepo, de natureza ressarcitria ou inibitria. Aquela tradicional, que se
reporta noo de ato ilcito, est ligada ao passado; esta, que supera a viso estritamente patrimonialista e est voltada a prevenir ilcitos, se liga ao futuro. O mandamus visa preveno ou correo, est
voltado para frente. Assim, no pode ser utilizado para a reparao de danos, tal como ocorre nas aes
coletivas para a tutela de direitos individuais homogneos.

2.6 A questo da no previso de tutela de direitos difusos pela Lei


n. 12.016/2009

Uma leitura da nova legislao regulamentar de regncia dos mandados de segurana individual
e coletivo causa perplexidade quando se percebe a ausncia de previso de cabimento da ao de segurana coletiva para a tutela e proteo de direitos difusos:
Art. 21. [...]
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No entanto, uma interpretao constitucional do instituto do mandado de segurana coletivo


jamais poder levar compreenso de que esta ao no se presta defesa de direitos difusos, uma vez
que o prprio ordenamento especialmente em sua feio constitucional conferiu parcela de legitimi-

48

28

A tutela inibitria no visa apenas preveno de ilcitos que


ainda no se verificaram, como comumente se apregoa, mas
tambm sua extirpao e sua no renovao.
A ao inibitria se volta contra a possibilidade do ilcito, ainda
que se trate de repetio ou continuao. Assim, voltada para o
futuro, e no para o passado. De modo que nada tem a ver com
o ressarcimento do dano e, por conseqncia, com os elementos
para a imputao ressarcitria os chamados elementos
subjetivos, culpa ou dolo. A ao inibitria pode atuar de trs
maneiras distintas. Em primeiro lugar, para impedir a prtica de
ilcito, ainda que nenhum ilcito anterior tenha sido produzido
pelo ru. Essa espcie de ao inibitria foi a que encontrou maior
resistncia na doutrina italiana. Isso explicvel em razo de que
essa modalidade de ao inibitria, por atuar antes de qualquer
ilcito ter sido praticado pelo ru, torna mais rdua a tarefa do juiz,
uma vez que muito mais difcil constatar a probabilidade do
ilcito sem poder considerar qualquer ato anterior do que verificar
a probabilidade da sua repetio ou da continuao da ao ilcita.
Como se v, o problema das trs formas de ao inibitria ligado
diretamente prova da ameaa. Enquanto duas delas a que visa
inibir a repetio e a que objetiva inibir a continuao , ao se
voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade da repetio
ou da continuao, podem considerar o passado, ou seja, o ilcito j
ocorrido, a outra no pode enxergar ilcito nenhum no passado, mas
apenas atentar para eventuais fatos que constituam indcios de que o
ilcito ser praticado (Marinoni, 2007, p. 3-4).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

dade extraordinria a certo substituto processual que compreenda a atribuio de defesa desta espcie
de direito transindividual (vide seo seguinte).
A melhor exegese do dispositivo confere caracterstica enumerativa, exemplificativa ou, ao menos,
no exaustiva ao rol do art. 21, pargrafo nico, da Lei n. 12.016/2009, j que no seria lcito ao legislador ordinrio tolher ou limitar a eficcia jurdica de uma garantia fundamental, como o mandado de
segurana coletivo, inscrito formalmente no catlogo de direitos fundamentais do art. 5 da Constituio
Federal29.
Ora, haveria alguma razo (de ordem constitucional) para restringir o que constituinte optou
expressamente por no restringir? No nos parece. Deve-se recordar, inclusive, como bem anotado por
Ada Pellegrini Grinover (1991, p. 76), que os instrumentos jurdico-processuais previstos na Constituio
devem ter interpretao que lhes garanta a maior eficcia possvel (conforme interpretao do art. 5,
1, CF). Interpretando-se a lei, portanto, a partir da Constituio, verifica-se que o writ coletivo tem
cabimento para salvaguardar, tambm, direitos difusos.
Para Ovdio Arajo Batista da Silva (2000, p. 415), todavia, a necessidade de produo de prova
para alm da de ordem documental seria inerente a demandas que versassem sobre direitos difusos,
inviabilizando a ao sumria.
Parece radicalmente equivocado o entendimento segundo o qual direitos difusos no podem ser
demonstrados mediante prova documental pr-constituda30. Direitos difusos no guardam nexo algum
necessrio com prova complexa. Por exemplo, pode-se facilmente comprovar a admisso de funcionrios
pblicos sem a observncia da regra do ingresso por concurso pblico ou a compra de determinado bem
sem a devida licitao, a ensejar violao do direito difuso legalidade administrativa (entre outros), com
simples cpia de atos no Dirio Oficial. Em verdade, demandas clssicas de cunho meramente individual,
tantas vezes, podem exigir prova muito mais complexa que muitas aes coletivas, tais como percias
e inspees. Enfim, um sem nmero de violaes a direitos difusos podem ser verificadas pela simples
apresentao de prova documental. Como visto anteriormente, direitos difusos no so caracterizados
por sua complexidade, mas por terem por causa material a identificao entre interesses dispersos na
sociedade, bem como pela sua indisponibilidade absoluta.
Existem, ainda, outros argumentos pertinentes, lanados pela doutrina, em prol da viabilidade da
utilizao do instrumento estudado para provocar a tutela judicial de direitos difusos. Um deles o de

49

29

Ademais, o mandado de segurana, como curial, possui


natureza de garantia constitucional fundamental (art. 5, LXIX e
LXX, CF/1988). Da fundamentalizao do instrumento, retiram-se
diretrizes hermenuticas inafastveis: a) incompatibilidade, como
acima j adiantamos, com a interpretao restritiva quanto ao
seu campo de incidncia e legitimao (Almeida; Benjamin, 2010,
p. 54).

30

Como sustentam Bulos, 1996, p. 64-65, e Silva, 2000, p. 414-415.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

que uma interpretao restritiva do referido pargrafo da Lei n. 12.016/2009 conflitaria com a garantia
de acesso justia prevista no inciso XXXV do art. 5 da CF (Lehfeld; Silva, 2010, p. 150). Arrematando
esse entendimento, como mencionam Gregrio Assagra de Almeida e Antonio Herman Benjamin, no
permitir a impetrao do mandamus de vis coletivo para a tutela de todos os direitos transindividuais
importaria em ofensa ao princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum que se
infere do art. 83 da Lei n. 8.078/199031. Segundo o autor, com acerto, esse artigo do CDC seria aplicvel ao
mandado de segurana coletivo na medida em que o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 dispe que se aplicam
defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do
Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (Almeida; Benjamin, 2010, p. 53-54).
Assim, consentneos com a ordem constitucional, os dispositivos anteriormente indicados tm o condo
de alcanar suporte jurdico impetrao do instrumento processual em questo para a proteo judicial
de direitos difusos32.
Dessa forma, bem analisado o problema, e pela lente da Constituio, no h de se conferir contorno taxativo ao rol do art. 21, pargrafo nico, da Lei n. 12.016/2009.

2.7 O objeto do mandado de segurana coletivo como medida da legitimidade


extraordinria conferida pelo ordenamento jurdico ao substituto processual
Em abstrato, pode-se afirmar que o objeto do mandado de segurana coletivo so os direitos
transindividuais. O adjetivo coletivo s pode significar que ele no se dirige, como seu par de feio
individual, tutela de direitos divisveis e titularizados por um ente unipessoal, mas tutela de direitos
de titularidade coletiva, indivisveis e que demandam postulao por uma via prpria e adequada, tal
qual o writ coletivo. Em concreto, porm, como afirmado na subseo 1.2.4, o seu objeto s poder ser
conformado mediante uma apreciao substituto a substituto processual, conforme a legitimidade conferida pelo ordenamento a cada um destes legitimados extraordinrios. No mbito da ao civil pblica,
no haveria a necessidade de empreender essa tarefa, uma vez que a legitimidade dos rgos descritos
na Lei n. 7.347/1985 (art. 5) diz respeito a toda sorte ( exceo das matrias descritas no pargrafo
nico do art. 1 da lei) de direitos difusos e coletivos, apesar da necessidade de aferio da pertinncia
temtica entre objeto da ao e fins institucionais do autor.

50

31

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por


este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes
de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 81. A defesa dos
interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo
nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.

32

No sentido proposto, vide Vasconcelos; Wambier, 2009, p. 204.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

No foi o que o legislador originrio pretendeu para o mandado de segurana coletivo, visto que o
inciso LXX, alnea b, do art. 5 da CF ir restringir o poder de demanda das organizaes sindicais, entidades de classe e associaes. Aqui deve ser feita uma anotao importante. Vemos, sim, o writ coletivo
como uma ao civil pblica (lato sensu) de rito sumrio33. Ora, se os prprios substitutos (Ministrio
Pblico, Defensoria Pblica, Unio, estados, municpios, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e associaes) legitimados ao ajuizamento da ao civil pblica stricto sensu
(da Lei n. 7.347/1985) podem buscar a defesa dos direitos difusos e coletivos em geral, por que razo
no poderiam as organizaes sindicais, as entidades de classe e associaes faz-lo por meio do writ
coletivo nas hipteses pertinentes ao mandado de segurana? Ontologicamente no h razo alguma.
Contudo, a Lei Maior, no que tange ao contedo da ao coletiva, restringe a atuao dos citados entes
expressamente, ao que no pode fechar os olhos o hermeneuta.
necessrio enfrentar, ento, o rol, previsto na CF, de legitimados impetrao do mandado de
segurana coletivo para que se possa definir a que postulaes cada um deles est legitimado, ou seja,
qual o seu objeto possvel em face de cada um dos substitutos processuais assim autorizados pela lei.
Consta do Texto Magno:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A questo atinente a saber se esse rol taxativo ou no ser tratada no prximo e ltimo captulo
desta obra. Por ora, analisar-se-o os partidos polticos com representao no Congresso Nacional.

2.7.1 A legitimidade dos partidos polticos com representao no Congresso Nacional


A doutrina se divide quando trata da atuao potencial dos partidos no campo do mandado de
segurana coletivo. Jos Joaquim Calmon de Passos (1989, p. 19-22), Ovdio Arajo Batista da Silva
(2000, p. 415-417) e Hely Lopes Meirelles (2003, p. 29) entendem que estes entes s podem impetrar

51

33

Entende tratar-se de ao civil pblica, Nery Junior, 1990, p. 155.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

a ao referida para salvaguardar direitos de seus filiados. Assim, sob essa perspectiva, no caso dos
partidos polticos, o mandamus coletivo serviria de instrumento apenas tutela de direitos coletivos,
dada a presena de identificabilidade jurdica do grupo de filiados. A jurisprudncia acerca do assunto
ainda muito incipiente, porm, ao menos uma vez, j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, em
deciso muito criticada, neste sentido34.
Para o primeiro autor citado, a legitimao sem fronteiras que seja reconhecida aos partidos
polticos significar o caos, alm de transferir para o mbito do Judicirio (arena inadequada) a luta
poltica (Passos, 1989, p. 21). J para o segundo, a necessidade de produo de prova para alm da de
ordem documental seria inerente a demandas que versassem sobre direitos difusos, inviabilizando a
ao sumria (Silva, 2000, p. 415).
Quanto ao segundo argumento, j se sustentou que a assertiva no tem fundamento, uma vez
que no se percebe vinculao necessria entre direitos difusos e complexidade de prova. No que toca
ao primeiro, no parece que reconhecer a legitimidade de partidos polticos impetrao para a defesa
de direitos difusos v significar o caos ou a transformao do Judicirio em arena poltica. Primeiro
porque a legitimao no sem fronteiras, depende de existir pertinncia temtica em face do programa
partidrio da agremiao (vide subseo 1.2.3) e de estar o partido cumprindo suas funes institucionais e partidrias. Ademais, os mais de 20 anos de ao civil pblica stricto sensu, cuja legitimidade
para ajuizamento, inclusive em matria de direitos difusos, alcana os mais diversos rgos, at mesmo
alguns fortemente influenciados sob o ponto de vista poltico, demonstram que plenamente possvel a
tutela destes direitos de forma social e juridicamente ordenada. Quanto a fazer do foro judicirio campo
de lutas polticas, ora, nunca se negou a legitimidade ad causam dos partidos polticos para a impetrao
de mandado de segurana em matrias de cunho poltico, para a defesa de seu prprio interesse, o que
jamais impediu a magistratura de realizar um exame estritamente jurdico das demandas. De outra
parte, nem se deseja que tais entes tenham acesso a prestaes jurisdicionais tais como lhes garantido
na Constituio. Se uma voz se levanta para coibir o que considera um abuso do poder constitudo e a
irresignao for pertinente, enaltece-se a ordem jurdica; se impertinente, fundada em motivos estritamente polticos, bastar ao juiz extinguir o processo, como j se fez repetidas vezes. O que no se pode
admitir que tenha o Poder Judicirio qualquer temor em examinar questes complexas ou que sejam
objeto simultneo de embates polticos, pois, acima disso, est sua funo fundamental de dizer e fazer
valer o direito.

52

34 Embargos declaratrios

Mandado de segurana coletivo


Partido poltico. A exemplo dos sindicatos e das associaes,
tambm, os partidos polticos s podem impetrar mandado de
segurana coletivo em assuntos integrantes de seus fins sociais
em nome de filiados seus, quando devidamente autorizados
pela lei ou por seus estatutos. No pode ele vir a juzo defender
direitos subjetivos de cidados a ele no filiados ou interesses
difusos e sim direito de natureza poltica, como, por exemplo,
os previstos nos arts. 14 a 16 da Constituio Federal. Embargos
rejeitados (STJ, EDcl no MS n. 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira,
Primeira Seo, j. em 11.9.1990, DJ de 15 out. 1990, p. 11182).

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

A posio majoritria na doutrina entende no sentido de ver legitimado o partido poltico com
representao no Congresso Nacional a litigar, pela via do writ coletivo, no s em defesa de direitos
coletivos, mas tambm difusos35. Tambm j decidiu, nesse sentido, o STJ36.

35

Entre outros Grinover, 1991, p. 78; Nery Junior, 1990, p. 156;


Oliveira, 1990, p. 142; Faria, 1993, p. 37; Barbi, 2000, p. 53-56.

36

O acrdo julgou recurso do Partido dos Trabalhadores que


demandava do governador do Estado do Paran a exibio de
documento de interesse da sociedade (direito difuso exibio
de documento (art. 5, XXXIII, CF). Ementa: Constitucional
e administrativo. Recurso ordinrio. Mandado de segurana
coletivo. Partido dos trabalhadores e parlamentares estaduais.
Governo do Paran. Protocolo de intenes celebrado com
Renaut do Brasil Automveis S/A. Instalao de montadora
de veculos no estado. Exibio de documentos do interesse da
coletividade. Art. 5, inciso XXXIII, CF. 1. Entre os Direitos e
Garantias Fundamentais capitulados no art. 5 da Constituio
Federal est inserido o de que todos tm direito de receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo em geral, que sero prestados no
prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado (inciso XXXIII). 2. Inequvoco que os documentos cuja
exibio foi requerida pelos impetrantes no esto protegidos
pelo sigilo prescrito no art. 38 da Lei n. 1.595/1964, sendo sua
publicidade indispensvel demonstrao da transparncia dos
negcios realizados pela Administrao Pblica envolvendo
interesses patrimoniais e sociais da coletividade como um todo.
3. Recurso ordinrio conhecido e provido para, reformando o
acrdo impugnado, conceder a segurana nos termos do pedido
formulado pelos recorrentes (STJ, RMS n. 10.131/PR, Rel. Min.
Francisco Peanha Martins, Segunda Turma, j. em 7.11.2000, DJ
de 18 fev. 2002, p. 279).

37

Sobre os partidos polticos serem, antes de mais nada, associaes,


vide Carvalho, 1993, passim.

Dois argumentos principais devem ser relevados quanto a esta posio. O primeiro deles deriva
da leitura do dispositivo constitucional que trata da legitimidade dos partidos polticos. Na alnea b do
inciso LXX (art. 5, CF), l-se que as organizaes sindicais, entidades de classe e associaes sero legitimadas defesa dos interesses de seus membros ou associados. J na alnea a, que trata dos partidos,
no h ressalva alguma quanto ao contedo da impetrao.
O segundo argumento, de maior peso, diz com a prpria natureza jurdica dos partidos polticos.
Essas entidades, diversamente do que ocorre com as demais espcies de associaes37 descritas na alnea
b citada, tm por finalidade elementos externos a si mesmas. Assim, da sua prpria natureza a destinao defesa de direitos que no lhes dizem respeito diretamente, ou aos seus filiados, mas sociedade,
cujos interesses procuram representar. A propsito, a lio de Teori Albino Zavascki (2006, p. 212):
Com efeito, as associaes sindicais classistas e outras tm como razo existencial o atendimento de
interesses ou de necessidades de seus associados. Seu foco de ateno est voltado diretamente para seus
associados, que, por sua vez, a ela confluram justamente para receber a ateno e o atendimento de necessidade ou de interesse prprio e particular. natural, portanto, e apropriado natureza dessas entidades, que,
ao legitim-las para impetrar segurana, o constituinte tenha estabelecido como objeto da demanda a defesa
dos interesses dos prprios associados, limitao inteiramente compatvel com o mvel associativo. O que
ocorre nos partidos polticos, entretanto, um fenmeno associativo completamente diferente. Os partidos
no tm como razo de ser a satisfao de interesses ou necessidades particulares de seus filiados, nem so
eles o objeto das atividades partidrias. Ao contrrio das demais associaes, cujo objeto est voltado para
dentro de si mesmas, j que ligado diretamente aos interesses dos associados, os partidos polticos visam a
objetivos externos, s remotamente relacionados a interesses especficos de seus filiados.

Dessa forma, consentneo com a causa final dos partidos que estes se voltem naturalmente
promoo de bandeiras sociais e no dos interesses de seus filiados.
Todavia, admitida a utilizao do writ coletivo pelos partidos polticos para a defesa de direitos
difusos e coletivos, deve-se sempre estar atento finalidade jurdica dessas entidades. Reza o art. 1
da Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995) que: O partido poltico, pessoa jurdica de direito
privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e
a defender os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal.

53

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

Acima de tudo, as agremiaes polticas tm por finalidade o resguardo do regime democrtico, o


que significa o mesmo que dizer que lhes compete assegurar a prpria democracia. Democracia, como
comenta Jos Afonso da Silva (2006, p. 126), que cita a clebre lio de Abraham Lincoln, o governo
do povo, pelo povo e para o povo38. Dito de outra forma, o poder poltico, decisrio, nas mos do
povo, a quem cabe reger a prpria vida como bem lhe aprouver, sendo, no Brasil, exercitado direta e
indiretamente (art. 1, pargrafo nico, CF).
Por outro lado, modernamente, a partir das revolues constitucionalistas do sculo XVIII, mas
mais fortemente no sculo XX, a concepo de democracia passa a estar intimamente ligada, a tal ponto
que no mais poderia delas se dissociar, s ideias (rectius: valores) de liberdade e igualdade (Bastos;
Martins, 1988, p. 207 et seq.). que, historicamente, o poder no transitou das mos da aristocracia e da
monocracia s mos do povo (rectius: da democracia) sem um motivo forte. Foi a partir da necessidade
de, primeiro, liberdade perante a atuao estatal e, depois, de igualdade que as massas se rebelaram
contra seus governantes outorgados. Da que nasceu a relao umbilical entre o governo do povo e
os princpios da liberdade e da igualdade, uma vez que se buscou a titularidade do poder como forma
precpua de garantir os valores que ento passaram a lhe ser intrnsecos (1988, p. 201). Nessa vertente,
a doutrina reconhece que o resguardo da liberdade e da igualdade no d apenas sentido democracia,
como tambm seu pressuposto39.
Assim, como forma de patrocinar a democracia e seus dois valores subjacentes principais, visto
que sem adequadas condies de liberdade e de igualdade no se pode reconhecer a existncia de um
verdadeiro governo do povo, a Lei n. 9.096/1995 confere aos partidos polticos a tarefa de assegurar o
sistema representativo e os direitos fundamentais. Conclui-se, portanto, que a legitimidade dos partidos
polticos para a impetrao do mandado de segurana coletivo para a proteo de direitos transindividuais depende de a causa ter por escopo: a) imediatamente, o resguardo do sistema representativo ou
de direitos fundamentais; b) remotamente, o resguardo da democracia e dos valores que lhe garantam a
efetiva subsistncia: liberdade ou igualdade.
O direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, no parece ser, primeira
vista, um direito difuso tutelvel por impetrao do legitimado em questo. Todavia, se analisado o
caso com mais ateno, pode-se chegar a outra concluso. Em primeiro lugar, tal direito fundamental,
a despeito de no constar do catlogo de direitos fundamentais do Ttulo II da Constituio (Sarlet,
2006, p. 135-138). Em segundo lugar, sem a garantia de um meio ambiente saudvel, no h como se assegurar a um povo que viva livremente e em condies de igualdade entre seus membros, com potencial

54

38

Lincoln pronunciou esta afirmao em discurso proferido na


inaugurao do cemitrio nacional americano de Gettysburg
quando aquele pas se encontrava em sua histrica guerra civil.

39

Como assevera Pinto Ferreira (1989, p. 36),a alma da democracia


consiste na liberdade e na igualdade. A propsito, vide Bobbio,
1986, p. 20, e Berns, 1986, p. 284.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

prejuzo democracia. Assim, um partido voltado, conforme seu programa, defesa deste direito teria
legitimidade para impetrar, conforme o caso, mandado de segurana coletivo.
Pois bem, cabem agora alguns comentrios sobre o requisito da representao no Congresso
Nacional. Esse pressuposto o que confere a chamada representatividade adequada ao substituto
processual em comento (Grinover, 1991, p. 58 et seq.). Significa dizer que o partido poltico s estar
autorizado a demandar proteo a direitos difusos e coletivos que no lhe so prprios se demonstrar
que representa ao menos algum segmento social.
Existe, contudo, uma exceo a essa regra bem notada por Lira de Carvalho. Poder o partido
poltico agir em juzo por meio do mandamus coletivo para proteger direito (coletivo) de seus filiados
ainda que no detenha um representante no Poder Legislativo federal. Agir, ento, como mera associao. Vale dizer, no deter legitimidade processual pela alnea a do inciso LXX do art. 5 da CF, mas
pela alnea b do dispositivo, como qualquer outra agremiao. Como leciona o citado professor, partidos
polticos, em seu mago, no so seno associaes, agremiaes de direito privado. Decorrncia disso
que, se no tm representante no Senado ou na Cmara de Deputados, podem, ainda assim, ir a juzo
para proteger os interesses de seus filiados. Assim, o requisito quanto representatividade do substituto
processual, nesse caso, deixa de ser a colocao de um representante no Congresso Nacional e passa a ser
o mesmo que se exige das organizaes sindicais, entidades de classe e demais associaes, qual seja, um
ano de constituio da entidade (Carvalho, 1993, p. 77-84), conforme ser visto na prxima subseo.

2.7.2 A legitimidade das organizaes sindicais, entidades de classe e associaes


Como consta da Lei Fundamental, o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por [...]
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
O termo organizao sindical abrange no s os sindicatos de empregados e empregadores como
as federaes e confederaes na forma do Ttulo V, Seo V, da Consolidao das Leis do Trabalho40.
Entidade de classe, por sua vez, refere-se s ordens profissionais, como as que congregam advogados,
mdicos, arquitetos, fsicos, qumicos, dentistas, engenheiros, comerciantes, industriais etc. (Remdio,
2002, p. 498-499).

55

40

Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

Entretanto, a indicao, a seguir, da legitimao das associaes para a impetrao faz com que a
meno a entidades de classe e sindicatos sirva apenas para espancar qualquer dvida sobre a sua natureza associativa, de molde que os entes legitimados pela alnea b do inciso LXX do art. 5 da Constituio
so as associaes em geral, cuja personalidade seja reconhecida pela lei.
Quanto extenso da legitimao das associaes, parece que o texto constitucional claro em
limitar o manejo do MSC defesa de direitos coletivos41. Como antes afirmado, nada obstaria, ontologicamente, a ampliao da legitimidade das associaes tutela de direitos difusos, como hoje ocorre no
mbito da ao civil pblica stricto sensu, porm no julgou o constituinte oportuno faz-lo. Assim, em
no existindo outros dispositivos constitucionais que pudessem dar azo a outro entendimento, a expresso utilizada no texto constitucional em defesa dos interesses de seus membros ou associados no
pode dar margem a interpretao que no a de que tais entes esto legitimados substituio processual
para a defesa de direitos coletivos42.

2.8 Os limites subjetivos da coisa julgada no mandado de segurana coletivo


Como afirmado na subseo 1.2.1 (Regulao normativa das questes de direito processual civil
coletivo) desta obra, a falta de disposies especficas que regulem as peculiaridades do mandado de
segurana como ao voltada proteo de direitos transindividuais forou os estudiosos a reconhecer,
calcados no texto do art. 21 da Lei n. 7.347/198543, a aplicabilidade do microssistema formado por esta e
pela Lei n. 8.078/1990 (CDC), no que lhe for compatvel, ao writ.
Viu-se tambm (subseo 1.2.4) que os limites subjetivos da coisa julgada informam a quem a
imutabilidade do decisum se reporta, definem quem no mais poder questionar o quanto fora definido
no dispositivo transitado em julgado.
Os limites subjetivos da coisa julgada no CDC, no que tange s decises judiciais que versem sobre
direitos transindividuais, vo regulados no seu Captulo IV (Da Coisa Julgada), mais precisamente no
art. 103:
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que

56

41

Nesse sentido, Meirelles, 2003, p. 25-26; Grangeia, 1989, p. 85;


Barbi, 2000, p. 53-56. Entendendo possvel a utilizao do MSC
pelas associaes para a defesa de direitos difusos, Grinover,
1991, p. 78-79; Moraes, 2002, p. 176.

42

Nessa linha, j decidiu o STF, Ementa: Mandado de segurana


coletivo. Impetrao por associao de classe. Legitimao ativa.
Art. 5, incisos XXI e LXX, b, da Constituio Federal. A associao
regularmente constituda e em funcionamento, pode postular
em favor de seus membros ou associados, no carecendo de
autorizao especial em assemblia geral, bastando a constante
do estatuto. Mas como e prprio de toda substituio processual,
a legitimao para agir est condicionada defesa dos direitos
ou interesses jurdicos da categoria que representa. Recurso
extraordinrio conhecido e provido para que o tribunal a quo,
afastada a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, julgue
o mrito do mandado de segurana(STF, RE n. 141.733, Rel. Min.
Ilmar Galvo, Primeira Turma, j. em 7.3.1995, DJ de 1 set. 1995,
p. 27384, Ement. Vol. 01798-03, p. 00593).

43

Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e


individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei
que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na
hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81 [direitos difusos];
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de
provas, nos termos do inciso anterior, quando se trata da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico
do art. 81 [direitos coletivos];
[...]
1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais
dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

Trata-se da consagrao da coisa julgada secundum eventum litis. Uma vez que o sistema de aes
coletivas brasileiro no adotou o mtodo americano de aferio da representatividade adequada do substituto processual, averiguada pelo juiz da causa na hiptese judicial concreta, o que lhe permite verificar a oportunidade da extenso dos efeitos de eventual sentena aos substitutos em questo, restou
abraar mtodo em que os grupos sociais fossem, ao menos, abrigados da atuao de substitutos que
no lograssem condies adequadas de demonstrar sua alegao em juzo. Como observa Ada Pellegrini
Grinover (1991, p. 81),
o constituinte brasileiro no escolheu o caminho do controle judicial da representatividade adequada, satisfazendo-se com o critrio da existncia legal e da pr-constituio dos corpos intermedirios legitimados
ao de segurana.
Diante disso, a soluo para a fixao dos limites subjetivos do julgado no mandado de segurana coletivo
a nica admissvel de constitutione lata e tambm a melhor de lege ferenda parece ser a adoo da coisa
julgada secundum eventum litis.

Conforme este critrio, consagrado no CDC, os legitimados extraordinrios no podero rediscutir


a matria tutelada no dispositivo da sentena albergado pela coisa julgada em nova ao, a no ser que
tal decisum seja de improcedncia por insuficincia de provas. Nesse caso, qualquer legitimado poder
intentar, com supedneo em novas evidncias, nova ao coletiva, ainda que arguindo o mesmo direito
(Bastos, 2007, p. 197).
E mesmo que a ao coletiva seja rejeitada pelo seu mrito, e, assim, fiquem os legitimados extraordinrios impedidos de intentar nova demanda, a via individual, por fora do que dispe o 1 do
art. 103 do CDC, fica, assim, sempre resguardada44.
Como bem resume Silvia Resmini Grantham (2003, p. 293), so trs os possveis limites subjetivos da
coisa julgada em sede de segurana coletiva: a) se houver concesso da segurana, todos os substitudos

57

44

Segundo Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 855), Nos termos do


disposto no 1 do art. 103, os efeitos da coisa julgada (ou a
autoridade da sentena, na teoria de Liebman) no prejudicaro
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade,
que podero promover aes pessoais de natureza individual,
aps a rejeio da demanda coletiva. Nesse sentido, afirma
Pedro da Silva Dinamarco (2002, p. 708), Se for denegada a
segurana, com exame exauriente do mrito, no ser possvel
impetrar-se outro mandado de segurana coletivo ou qualquer
outra demanda coletiva. Mas essa denegao jamais impedir a
propositura de demandas individuais por aqueles que se sentirem
prejudicados pelo ato impugnado, pois a prpria sistemtica da
coisa julgada contida no Cdigo de Defesa do Consumidor leva
sempre a essa concluso, especialmente se confrontada com
o princpio constitucional do contraditrio (art. 5, LV). Assim,
essas pessoas podem ser apenas beneficiadas pelo resultado da
demanda coletiva, nunca prejudicadas.

o objeto do mandado de segurana coletivo: os direitos transindividuais

no processo so afetados pela deciso; b) se houver denegao da segurana, ou seja, se houver rejeio
da demanda sumria pelo seu mrito, no poder ser intentado novo writ coletivo, porm continuam
admitidas as aes individuais, e c) se houver extino do processo por falta de provas, no se far coisa
julgada, podendo qualquer substituto processual repropor a ao desde que surjam novas provas.

45

A adequada compreenso do fenmeno da coisa julgada


no mandado de segurana coletivo no se limita ao dispositivo
transcrito. Tornam-se necessrias a leitura e aplicao do regime
da coisa julgada coletiva do art. 103 do CDC (Benjamin, 2010,
p. 315).

46

Art. 6 [...] 6 O pedido de mandado de segurana poder ser


renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso denegatria
no lhe houver apreciado o mrito.

47

O pedido de mandado de segurana poder ser renovado se a


deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do
grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.

48

Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo


coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao
prpria.

Como se v, trata-se de disposio coerente com a tutela judicial de direitos coletivos stricto sensu e
com o art. 21 precedente, que nada estabelece acerca da possibilidade da impetrao coletiva em face da
defesa de direitos difusos. No existe, no dispositivo transcrito, como h no art. 103, inciso II, do CDC,
previso de que, em caso de extino do processo por insuficincia de provas, a respectiva deciso no
ser coberta pela coisa julgada. Contudo, sabe-se que a rejeio de qualquer mandado de segurana por
insuficincia de provas sempre importou no reconhecimento do no preenchimento do pressuposto
constitucional de cabimento do direito lquido e certo. Assim, por incidncia do art. 6, 1, da nova
lei46, deve ser confirmado o que j constava do art. 16 da Lei n. 1.533/195147 e da Smula n. 304 do STF48:
a deciso que afasta a via do writ por ausncia de prova da liquidez e certeza do direito no interfere no
mrito da questo e no impede a sua repropositura49.

49

Refere Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 844), Ainda para o


mandado de segurana coletivo, uma peculiaridade interessante
quanto coisa julgada: a incidncia da regra dos incisos I e II
do art. 103, atinente inexistncia de coisa julgada em caso de
improcedncia por insuficincia de provas, verificar-se- sempre
que a segurana for rejeitada por inexistir a liquidez e certeza do
direito; confirma-se assim, tambm pelo sistema do Cdigo, a
orientao jurisprudencial segundo a qual, nesse caso, no fica
impedida ao impetrante a renovao da segurana, desde que
baseada em nova prova documental que configure a liquidez e
certeza do direito.

50

Na medida em que a Lei n. 12.016/2009 buscou afastar da


proteo do mandado de segurana coletivo os direitos difusos,
considerando que a inteno da nova lei foi a de retirar do
processo de mandado de segurana coletivo a proteo de direitos
de grupo, afigura-se coerente a disciplina apequenada conferida
coisa julgada. De toda forma, na hiptese de denegao da
segurana por falta de direito documentalmente acertado, isto
, em razo de inexistncia de direito lquido e certo, cabvel a
renovao da segurana instruda com prova documentalmente
suficiente. Como se defende nesta trabalho a utilizao do
mandado de segurana para a proteo de toda a sorte de direitos
transindividuais (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais
homogneos), foroso reconhecer que continua sendo cabvel a
aplicao do art. 103 da Lei n. 8.078/1990 s situaes omissas
(Ferraresi, 2010, p. 126-127).

O art. 22, caput, da Lei n. 12.016/2009, ao tratar do tema, no teve o efeito de modificar a disciplina
jurdica acima tratada45. Eis os seus termos:

Na hiptese de deciso que verse sobre direitos difusos, como a nova regulamentao nada trata a
respeito, manter-se- a aplicao, por analogia, das disposies do CDC50.

58

3
A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam
DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO
DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
3.1 Misso constitucional do Ministrio Pblico
Antes de adentrar o exame da legitimidade do MP para o manejo da ao em testilha em seu
aspecto formal, interessante e oportuno verificar se o rgo Ministerial, materialmente, deteria tal
legitimidade. Afinal, de nada lhe adiantaria t-la prevista como opo em seu leque de ferramentas
jurdicas se pelo seu uso no pudesse contribuir, de alguma forma, com a consecuo de suas finalidades
institucionais.
E quais so as suas finalidades institucionais? Qual a misso constitucional do Ministrio Pblico
brasileiro?
Deixando de lado as diversas conformaes, tanto no que se refere sua estrutura orgnica quanto
aos instrumentos de interveno que lhe foram concedidos ao longo da histria, em matria de vetores institucionais, o Ministrio Pblico pode ser, basicamente, dividido em duas fases: uma anterior
Constituio de 1988 e outra posterior. Antes, desde o Brasil Colnia, o rgo1 detinha a funo de
defender os interesses prprios do Estado, ou seja, o chamado interesse pblico secundrio, que nem
sempre se confundia com o interesse social, da coletividade. Por outro lado, mesmo desde tal perodo,
por fora das ordenaes provindas de Portugal, j lhe competia, ainda que de forma muito pontual, a
defesa de alguns interesses pblicos primrios (Garcia, 2004, p. 28-39)2. Esse estado de coisas, no que se
refere funo desempenhada pelos promotores de Justia, perduraria no Brasil monrquico e durante
boa parte de sua fase republicana (Garcia, 2004, p. 29-36).
Foi com o advento da Lei Complementar n. 40, de 1981, que estabelecia as normas gerais a serem
adotadas na organizao dos Ministrios Pblicos estaduais, que o Parquet, pela primeira vez, foi

59

Anote-se que o rgo Ministrio Pblico s ir surgir,


efetivamente, como instituio, com a promulgao de
dois Decretos (n. 848 e 1.030) em 1890, conjuntamente ao
surgimento da Repblica brasileira. Antes disso, porm, a
figura do promotor de Justia j existia (Garcia , 2004, p. 30).

Sobre a dicotomia interesse pblico primrio e secundrio, vide


Mello, 2006, p. 62-66.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

desvinculado da defesa estatal e passou a exercer o mnus exclusivo da defesa (dos interesses sociais)
do povo3.
O encargo se tornaria a regra para o Ministrio Pblico brasileiro alguns anos depois4. A funo
ministerial veio tratada na Constituio de 1988 como em nenhum outro momento histrico. Como se
pode perceber da leitura dos dispositivos constitucionais que lhe so atinentes (Ttulo IV, Captulo IV,
Seo I, da CF, alm de vrios outros preceitos dispersos pelo seu texto), tal funo de defesa popular foi
esmiuada. Cumpre, ento, analis-los no isoladamente, mas de forma harmoniosa e concatenada, de
molde a tentar entender, com alguma profundidade, sua misso institucional.
Com efeito, compete ao Ministrio Pblico a defesa da sociedade5. Como o Parquet tambm est
submetido ao Estado de Direito e apenas exerce uma funo (um dever-poder) de Estado, de cunho administrativo, mais adequado seria dizer que lhe incumbe a proteo dos interesses jurdicos do conjunto
social. No defende os interesses do indivduo considerado isoladamente, mas sempre na qualidade de
componente da comunidade e com vistas nas aspiraes do grupo.
Voltando ao texto constitucional, dele se extrai que incumbe ao rgo a defesa do regime democrtico (art. 127, caput). Segundo se entende, elegeu o constituinte, na democracia e, por conseguinte,
na vontade popular, o bem essencial a ser objeto da funo ministerial protetiva, o que plenamente
explicvel em razo do contexto histrico de promulgao da Carta Magna, ainda influenciada pelos
temores do regime de governo autoritrio.
Rememorando o que significa democracia, de Abraham Lincoln o feliz conceito, j expresso em
outra parte desta obra, aceito at os dias de hoje pela comunidade acadmica: democracia o governo
do povo, pelo povo e para o povo. Debulhando a ideia do ex-presidente americano, Jos Afonso da Silva
(2006, p. 135) aduz que governo do povo, uma vez que este fonte e titular do poder; pelo povo, pois se
fundamenta em sua vontade, e para o povo, dado que tem por escopo libertar o homem de toda situao
autoritria ou de desigualdade. Conclui-se, portanto, que democracia depositar no povo o poder poltico,
pelo que se torna o detentor da prerrogativa de decidir as questes no s dos rumos fundamentais da
nao, mas tambm de quaisquer outras que importem na regulao da vida em sociedade.
Assim, cumpre ao Ministrio Pblico assegurar, pelos meios que lhe forem conferidos pelo prprio
povo, que o poder poltico permanea em suas mos, o que importa em muito mais do que simplesmente impedir a instalao de um regime autoritrio ou totalitrio no pas. Subjacentes ao princpio

60

Obrigao esta que perduraria para o Ministrio Pblico da


Unio at a promulgao da Constituio de 1988 (Garcia ,
2004, p. 34-35).

A evoluo institucional do Ministrio Pblico orientado a


um rgo de defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais
e individuais indisponveis, distanciando-o de suas origens de
defensor dos interesses do soberano, exige dele uma atuao
imparcial e independente. A Constituio de 1988 ps termo
ao antigo regime que propiciava ao Ministrio Pblico exercer a
uma s vez funes tpicas de seu cargo e a defesa dos interesses
do Estado em juzo (Paes, 2003, p. 188). Dispe o art. 129, inciso
IX, da CF/88: So funes institucionais do Ministrio Pblico:
[...] IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas.

Entre inmeros outros, Guimares Jnior, 1999, p. 97; Mazzilli,


2005b, p. 63.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

democrtico, os princpios da soberania popular (art. 1, pargrafo nico, CF: todo o poder emana do
povo), supremacia da lei (art. 1, caput) e da cidadania (art. 1, II) exigem de todos, Estado e indivduos,
que respeitem a vontade da sociedade corporificada na lei pelo exerccio do poder poltico.
Da asseverar-se, paralelamente, que ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica
(art. 127, caput, CF), uma vez que a lei corresponde, em tese, prpria vontade do povo e legtima
manifestao de seu poder poltico. A fim de desincumbir-se dessa responsabilidade, por outro lado, a
Constituio confere ao rgo Ministerial poderes especficos no apenas para exigir a observncia e
o fiel cumprimento do Direito6, mas igualmente para garantir sua coerncia e integridade orgnica. A
proteo exercida pelo MP , portanto, de natureza externa e interna. Como ressalta Eduardo Ritt (2002,
p. 155 et seq.), resguardar a ordem jurdica antes de tudo resguardar a ordem jurdica constitucional de
eventual desrespeito, inclusive pelo legislador ordinrio, ajustando-se a esta incumbncia a prerrogativa
de propositura de aes de inconstitucionalidade e constitucionalidade (arts. 129, IV, e 103, VII e 4),
entre outras postas no Texto Magno.
Por outra vertente, a defesa, pelo Ministrio Pblico, dos interesses sociais (art. 127, caput, CF)
convertidos em direitos e plasmados no ordenamento ptrio pode ser observada em mltiplos casos.
No mbito criminal, compete-lhe, principalmente, a propositura privativa da ao penal (art. 129, I).
Na seara civil, o interesse social pode vir tanto imantado em direitos difusos e coletivos (chamados
direitos transindividuais, como ao meio ambiente equilibrado, integridade do patrimnio pblico ou
aos servios adequados de sade7; art. 129, III) como em direitos individuais, homogneos ou no. Os
direitos individuais stricto sensu tutelveis pelo MP so os chamados direitos individuais indisponveis
(art. 127, caput), que, apesar de serem individuais, conjugam interesses to caros coletividade que ela
mesma confere ao Parquet a funo de resguard-los8 9.
Pois bem, dito isso, cabe enfatizar que o constituinte fez questo de ressaltar o papel de defesa dos
interesses sociais, pelo MP, em face da ao danosa do prprio Poder Pblico ou de seus agentes. Andou
bem o legislador, uma vez que, efetivamente, o agente causador de violao de direitos no Brasil , muitas vezes, a prpria Administrao Pblica10. Como referido alhures, a medida plenamente explicvel
em face do contexto sociopoltico vivenciado pelo pas poca dos trabalhos de elaborao da Carta de
88. Est posto em seu art. 129, inciso II:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
[...]

61

Ordem jurdica no guarda similitude com a lei, mas, sim, com o


Direito, sendo noo eminentemente mais ampla (Garcia, 2004,
p. 44). importante que se faa essa ressalva, pois a defesa da lei
pelo Ministrio Pblico no se confunde, de maneira alguma, com
a defesa da literalidade da lei. Como se sabe, uma hermenutica
harmoniosa e sistemtica do ordenamento, por muitas vezes,
pode conduzir o intrprete, pelo exerccio de ponderao de
princpios e regras, principalmente constitucionais, a concluso
diversa daquela que se angariaria com a mera interpretao
gramatical de dispositivos legais.

Sobre os direitos transindividuais, vide seo 2.2 e seguintes.

A questo sobre a defesa de direitos individuais indisponveis


pelo Ministrio Pblico enquanto substituto processual
controvertida (a propsito, recomenda-se a leitura do artigo de
Godinho, 2007, p. 179-200). Um juzo de proporcionalidade deve
nortear a resposta ao problema. Uma vez que cabe ao Parquet
o amparo do interesse do conjunto social, sendo-lhe vedado
advogar em causa de direitos meramente individuais, no
impregnados pelo citado interesse, afigura-se proporcional que
a lei formal distinga os casos em que cumpre ao rgo o manejo
de aes de cunho individual, como hoje j ocorre na proteo de
idosos, crianas e adolescentes. Soluo mais ampla poderia levar
ao desvirtuamento da misso do MP, retirando foras importantes
e caras s lutas sociais de espectro macro e geral que hoje realiza
para sobrep-las ao trabalho j desempenhado por advogados e
defensores pblicos.

Assim, o promotor de Justia titular da ao penal porque,


ao postular a punio do suposto autor de um delito, est ele
atendendo ao interesse da sociedade, consistente em afastar de
seu convvio determinados indivduos, que no acatam as normas
consideradas pelo Estado como fundamentais sua prpria
existncia. Tambm em razo da natureza pblica e indisponvel
do interesse, est ele legitimado a propor ao civil pblica em
defesa do meio ambiente e do consumidor (Lei n. 7.347/1985,
art. 5). A interveno do curador nos processos em que se discute
o estado das pessoas (art. 82, II, CPC) decorre do entendimento
do legislador de que tal matria interessa no apenas s partes
em litgio, mas a toda sociedade. Os interesses, nessas hipteses,
extravasam os limites da relao jurdica, atingindo pessoas que
dela no fazem parte, mas que, de maneira indireta, so afetadas
pelo resultado do processo (Bedaque, 1991, p. 39).

10

Segundo o Diagnstico do Poder Judicirio, elaborado em 2003


e publicado em 2004 pelo Ministrio da Justia, cerca de 80%
das aes que tramitam nos tribunais brasileiros versam sobre
interesses do governo. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/
reforma>. Acesso em: 20 jan. 2008.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia;

Assim, a fiscalizao a ser exercida pelo Ministrio Pblico recai sobremaneira no Estado (do qual,
inclusive, faz parte), o que parece razovel, uma vez que o interesse social depositado em sua atuao ,
sem dvida, de grande magnitude. Afinal, o Poder Pblico instrumento de satisfao dos anseios da
coletividade, no se lhe afigurando lcito servir a outro propsito por qualquer motivo ou mesmo no
observar tais anseios conforme deduzidos no ordenamento. Se o comportamento estatal demonstrar-se
contrrio lei, o que, na maioria dos casos, se d com infrao a algum preceito posto na Constituio,
implcita ou explicitamente, ante a forte vinculao constitucional que hoje se percebe na atividade estatal, compete ao Ministrio Pblico combat-lo como forma de resguardar este que um dos maiores,
seno o maior, de todos os interesses sociais: Estado e agentes pblicos que verdadeiramente respeitem
e observem o Direito.
Materialmente, dessarte, entende-se que o manejo do mandado de segurana coletivo pelo
Ministrio Pblico ajustar-se-ia s suas pretenses institucionais de defesa da sociedade ante a ao
gravosa da Administrao Pblica ou de seus agentes. Em se tratando de uma ao que visa afastar ou
impedir leso a direito lquido e certo, tencionada ou perpetrada pelo Estado ou preposto estatal11, a sua utilizao
pelo MP afigura-se adequada ao resguardo de direitos transindividuais lquidos e certos permeados por
interesse social.

3.2 A abertura do rol previsto no inciso LXX do art. 5o da Constituio Federal


e no art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009
O inciso LXX do art. 5 da Constituio da Repblica lista os rgos legitimados impetrao do
mandado de segurana coletivo e est, como j visto, assim redigido:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

62

11

Vide subseo 1.1.1.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Seguindo a mesma linha, literalmente, a novel Lei n. 12.016/2009 assim prev em seu
art. 21:

12

A hiptese ventilada era a da legitimao de Estado-membro para a


impetrao do writ coletivo. Conforme o ex-ministro explanou em seu voto,
Essas modalidades de legitimao extraordinria coletiva e a conseqente
abertura tutela jurisdicional dos interessados compreendidos nas suas
finalidades institucionais seguem, contudo, excepcionais, dependentes de
norma explcita que excepcione a regra geral, que, nos termos do art. 6, CPC,
continua vinculando a qualidade de agir pertinncia subjetiva da pretenso
ajuizada. Nessa linha, o parecer do Professor Celso Barbi, a propsito do
MS n. 143/STJ, j referido, impetrado pelo Estado do Rio de Janeiro, em caso
similar. Ao Estado-membro no se outorgou essa legitimao extraordinria,
seja para a tutela de interesses difusos da populao que restrita aos
enumerados na Lei da Ao Civil Pblica , seja para a impetrao de
mandado de segurana coletivo, objeto de enumerao taxativa no art. 5,
inciso LXX, da Constituio. Ementa: M andado de segurana. Questo de
legitimao ativa: impetrao por E stado-membro contra ato do presidente
da R epblica que aprovou projeto incentivado de indstria petroqumica , a
instalar-se em outra unidade da Federao, sob alegao de prejuzo ao plo
petroqumico a instalar-se no E stado impetrante . C arncia de ao. [...] (STF,
MS n. 21.059, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 5.9.1990, DJ
de 19 out. 1990, p. 11486, Ement. Vol. 01599-01, p. 00039, RTJ VOL-00133-02,
p. 00652).

13

sabido que o processo moderno no mais visto como mero instrumento


tcnico para o exerccio da jurisdio. Na lcida lio de Cndido Dinamarco,
considera-se hoje que a jurisdio no est pr-ordenada apenas a escopos
jurdicos, tendo tambm objetivos sociais e polticos. O processo, como
instrumento posto a servio dos escopos da jurisdio jurdicos, sociais
e polticos tem assim reforada sua caracterstica de instrumentalidade,
no sentido de que o processo seja aderente realidade social e poltica
subjacente e adequado para uma resposta eficaz s controvrsias que esto
sua base. Se isso verdade para o processo em geral, tanto mais verdade
para os instrumentos potenciados pela Constituio. De modo que a regra
que se impe, para o legislador e o intrprete, a de que somente sero
consentneos com a Lei Maior a norma e a exegese que consigam extrair
do preceito constitucional a maior carga possvel de eficcia e efetividade.
Qualquer lei e qualquer interpretao restritivas sero inquestionavelmente
inconstitucionais (Grinover, 1991, p. 75-76).

14

Que trata Da Advocacia e da Defensoria Pblica.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, [...].

A primeira pergunta que pode vir mente do jurista ao ler os dispositivos transcritos
justamente esta: este rol de legitimados est compreendido em uma enunciao taxativa?
Seria ela exemplificativa? Adiante-se que exemplificativa, como a estimular uma interpretao
extensiva da lista de legitimados, certamente no poder ser, haja vista ter o sistema brasileiro
de substituio processual encampado o requisito da previso em lei da autorizao de defesa em
juzo de direitos alheios (art. 6, CPC), o que parece ocorrer sem ofensa prpria garantia do
mandamus ou a outros dispositivos da Constituio.
Uma vez considerada lista taxativa, entretanto, a definio poder levar o intrprete
a no admitir o emprego do recurso da analogia para ampli-la. Foi o que decidiu o ento
Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence quanto vedao do uso da
analogia no caso em julgamento que ser objeto de anlise na prxima subseo desta obra12.
Essa posio, em nosso sentir, passvel de crtica, uma vez que se trata de um instrumento
constitucional-processual integrante do catlogo de direitos fundamentais e que, assim, possui eficcia potenciada. Tais instrumentos, sempre que no haja leso prpria Constituio,
devem ser objeto daquela interpretao que lhes empreste a maior efetividade social possvel,
evitando, portanto, a exegese mais estrita13.
No entanto, sem adentr-la, passa-se ao largo dessa questo para afirmar que a taxatividade do inciso LXX do art. 5 no implica afirmar, como mesmo parece admitir Seplveda
Pertence, que outras legitimaes ao MSC no possam defluir de normas integrantes do
ordenamento. Supondo, por exemplo, que a Constituio atribusse Defensoria Pblica a
prerrogativa da propositura desta ao coletiva e a dispusesse na Seo III do Captulo IV do
Ttulo IV da Constituio14 ainda que houvesse quebra de estilo e organizao da Carta ,
no se evidenciaria, ao menos formalmente, qualquer invalidade no dispositivo que maculasse
seu contedo. o que ocorre com outras listas existentes na ordem jurdica: o rol de recursos
cabveis no processo civil , pacificamente, considerada taxativa, porm, como leciona Nelson

63

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Junior, se admite existirem outros fora do art. 496 do CPC, no prprio Cdigo e fora dele, previstos em
leis extravagantes15; o mesmo ocorre com o rol de direitos reais do Cdigo Civil16.
Assim, superada essa questo, o que efetivamente importante saber se o rol do citado inciso
LXX da CF e do art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009, que trata especificamente de legitimidade ad causam,
(a) comporta ou no ampliao tambm por lei infraconstitucional e (b) se, tanto no plano legal como
no plano constitucional, h necessidade de uma previso literal e especfica acerca da legitimidade de dada
entidade para a impetrao do mandado de segurana coletivo. As duas hipteses levantadas merecem
ser examinadas separadamente e pela ordem.
A razoabilidade deve ser o guia do intrprete do Direito. O fato de ter o constituinte previsto a
possibilidade de impetrao do writ coletivo por partidos polticos, organizaes sindicais, entidades de
classe e associaes no prprio corpo da Constituio no impede, por si s, ao legislador ordinrio de
ampliar a lista de rgos legitimados. Em se tratando de uma garantia fundamental, h a necessidade de
indagar-se sobre a existncia de algum valor que esteja constitucionalmente protegido na regra taxativa
que justifique a estrita manuteno da estirpe constitucional de normas que ampliem prerrogativas na
matria. Nessa linha, por exemplo, decidiu o Pretrio Excelso, quando declarou a inconstitucionalidade
da Lei n. 10.286/200217, que pretendia ampliar as hipteses de foro privilegiado, constitucionalmente
previstas, no julgamento de agentes polticos, protegendo os princpios republicano e da isonomia, que
vedam a concesso de privilgios infundados a autoridades e ex-autoridades.
Assim, deve o intrprete questionar se h algum motivo, algum valor a se proteger, para que se
proba ao legislador infraconstitucional a elaborao de lei que, em ateno ao art. 6 do CPC, confira
legitimidade impetrao do mandado de segurana coletivo a outros entes alm daqueles citados na
CF. O mero apego forma, em tempos de ps-positivismo, no pode servir de justificativa a essa limitao. Uma vez respeitado o sistema de substituio processual imanente ao processo coletivo brasileiro,
que exige certa representatividade do substituto para com o grupo substitudo, no parece haver bice
constitucional algum a uma eventual ampliao.
A segurana jurdica, uma vez no declarando o constituinte que o rol em comento no poder
ser ampliado pelo legislador ordinrio, no elemento que se verifica na aplicao literal dos textos
legais, mas na coerncia interna e externa do ordenamento jurdico. Assim, desde que seja mantida sua
coerncia e organicidade, a admisso de outros legitimados ativos ao MSC no lhe gera qualquer ofensa,
pelo que apenas aparente a proteo deste valor ao adotar-se uma viso fechada do inciso LXX.

64

15

A norma indica ter o sistema processual civil brasileiro adotado o


princpio da taxatividade dos recursos, segundo o qual os recursos
so enumerados taxativamente, em numerus clausus, na lei
processual. Alm dos relacionados no CPC [, art.] 496, h outros
recursos existentes no sistema do Cdigo (outros agravos ou
agravo interno: CPC [, arts.] 120, pargrafo nico, 532, 545, 557,
1) e no de leis extravagantes (v.g., LR, LPC, LEF, LMS e ECA)
(Nery Junior, 2006, p. 35, nota 97).

16

Seguindo o mesmo regime do CC/1916, [art.] 674, o CC, [art.]


1.225, adotou o sistema da tipicidade (ou tipificao legal) dos
direitos reais. [...] Os direitos reais so previstos taxativamente em
lei, em tipicidade fechada (numerus clausus). No se pode criar
direito real por conveno privada. Alm dos que esto arrolados
neste artigo, o sistema prev: a) contrato de promessa de compra
e venda de terrenos loteados em conformidade com o DL
n. 58/1937, [...] (Nery Junior, 2005, p. 172).

17

ADI n. 2.797 (Plenrio do STF, j. em 15 de setembro de 2005).

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Por outro lado, no se vislumbra, prima facie, qualquer prejuzo tutela jurisdicional e sua efetividade com tal ampliao, muito pelo contrrio, ante a pacfica funo otimizadora dos instrumentos de
proteo judicial coletiva na superao do crtico dficit de prestao jurisdicional que hoje se evidencia
nos foros brasileiros (Guedes, 2006, p. 279-280)18. A tutela coletiva de direitos j criou razes profundas
o suficiente no Direito ptrio para que no haja mais temor acerca de sua instalao definitiva. Assim
sendo, no se verifica a existncia de valor algum que seja subjacente a uma eventual restrio ampliao do rol em comento por lei infraconstitucional.
Passa-se, ento, segunda indagao. justificvel a necessidade de uma previso normativa literal e especfica para que se possa admitir um outro legitimado, estranho quele rol? Relembre-se o que
reza o art. 6 do Cdigo de Processo: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei. Ora, a regra no exige um texto literalmente explcito e especfico como pode
ter pretendido sustentar Lourival Gonalves de Oliveira (1990, p. 144). Pode essa legitimidade defluir
(e por que no poderia?) de uma interpretao sistemtica do ordenamento, desde que se conclua, com
isso, que a lei autoriza determinado ente ao manejo do mandado de segurana coletivo.
Oportuna, no ponto, a crtica de Antnio Carlos Cintra do Amaral (2001) acerca da interpretao
estritamente literal:
frustrante encontrarmos quem ainda busca efetuar uma interpretao estritamente literal das normas
jurdicas. So operadores do Direito que, ao invs de indagar sobre o sentido, a ratio, a finalidade da
norma, preocupam-se exclusivamente em saber qual o significado lingstico das palavras contidas no
texto legal. O intrprete de uma norma jurdica deve buscar o seu sentido, sem se ater literalidade do texto.
A interpretao estritamente literal est ultrapassada.
Para entender uma norma jurdica, deve o intrprete analisar o texto atravs do qual ela formulada. Nesse
texto encontra palavras que devem ser compreendidas em seu significado comum e, com freqncia, no
significado tcnico-jurdico especfico que assumem em um determinado contexto normativo. Mas a tarefa
do intrprete no se limita a verificar o teor literal do texto analisado.
Recentemente, em trabalho com o ttulo Sobre o Positivismo Jurdico (Revista do Instituto dos Advogados de
Pernambuco, v. 1, n. 1, 2000), assim descrevi, sinteticamente, o processo de interpretao da norma jurdica
(p. 122):
A norma no deriva ou resulta da interpretao. A norma uma abstrao e pr-existe interpretao. O
raciocnio jurdico desdobra-se, a meu ver, em quatro momentos lgicos distintos. H a compreenso do
texto normativo, quando se apreende seu significado lingstico. A partir dessa compreenso, interpreta-

65

18

Segundo, ainda, o ento Ministro da Justia, Tarso Genro, as


aes coletivas tm papel fundamental no desafogamento
(justamente este o vocbulo utilizado pelo ministro) dos fruns
judiciais. A declarao foi feita no prefcio do pioneiro e recente
estudo financiado pela pasta que visou diagnosticar o atual
quadro da tutela coletiva no Brasil: Tutela Judicial dos Interesses
Metaindividuais Aes Coletivas (Braslia, 2007). Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 20 jan. 2008.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

se a norma, constitucional ou legal, utilizando-se as tcnicas jurdicas adequadas, ou, em outras palavras,
conjugando-se os mtodos filolgico, lgico, teleolgico e sistemtico. Interpretada a norma, o intrprete
descreve-a, mediante a formulao de uma proposio em que se contm as vrias solues de aplicao
possveis. Por ltimo, sustenta-se, mediante argumentao, a soluo que parece ser a mais razovel.
O intrprete no pode ignorar o significado lingstico do texto normativo. Deve, porm, aliar essa anlise
lingstica do texto busca do sentido da norma nele contida, utilizando-se, sobretudo, das noes de
sistema e finalidade.
Um princpio que tem ganhado extraordinria relevncia na interpretao das normas legais o da razoabilidade. A nfase que se tem dado a essa noo deve ser atribuda, sobretudo, a dois juristas consagrados: o
mexicano Lus Recasnssiches e o belga Cham Perelman.
Vale mencionar dois exemplos que demonstram a relevncia do princpio da razoabilidade.
Recasnssiches descreve uma controvrsia surgida na Polnia no incio do sculo XX. Um letreiro colocado
entrada de uma estao de trem proibia, com base em lei, o acesso s escadas externas de pessoas acompanhadas de um cachorro. Um campons pretendeu chegar escadaria acompanhado de um urso.
O chefe da estao barrou-o na entrada. Os adeptos da interpretao literal da lei certamente acusariam o
funcionrio de arbitrariedade. Mas seria razovel permitir a entrada do campons, acompanhado de um
urso, sob a argumentao de que urso no cachorro?
Outro exemplo nos dado por Perelman, em sentido oposto ao de Recasnssiches. Um letreiro, colocado na
entrada de um parque pblico, probe a entrada de veculos. Um cidado sofre um enfarte dentro do parque.
Chama-se uma ambulncia. Seria razovel que o porteiro impedisse a entrada da ambulncia, arriscando a
vida do enfartado?
Quando penso sobre o absurdo da interpretao literal, lembro-me de um caso referido por Jean Cruet, ao
escrever, em 1908, A vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Conta ele que se citava na Inglaterra uma
anedota simblica: a de um homem que tendo furtado dois carneiros foi absolvido, porque s era punvel o
furto de um carneiro.
Certamente por tudo isso que Carlos Maximiliano j escrevia h 60 anos no clssico Hermenutica e
Aplicao do Direito: Quem s atende letra da lei, no merece o nome de jurisconsulto; simples pragmtico.

Assim, a razoabilidade que deve nortear a interpretao da lei para que se conclua sobre existir
ou no uma norma legitimante impetrao do writ coletivo em certos enunciados, conjugados ou no.

66

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Por outro lado, conforme ensina Miguel Reale (1999, p. 282), a interpretao mais restritiva tem lugar, de
regra, na imposio de penas ou restries pessoa, o que no o caso.

19

Se o art. 5, inciso LXX, estabelece taxativa e completamente o rol


dos legitimados impetrao do writ coletivo, no pode uma norma
inferior (lei ordinria) ampliar essa legitimao, ainda que seja para
beneficiar entes coletivos, corpos intermedirios da sociedade,
como os Estados, os Municpios ou o Ministrio Pblico. Ao
Ministrio Pblico caber a defesa dos interesses metaindividuais
em juzo mas atravs de instrumentos jurdicos prprios de que
titular como a ao direta de inconstitucionalidade e a ao civil
pblica; o mandado de segurana coletivo, no nosso entendimento,
no poder ser empregado por nenhum ente coletivo que no
esteja expressamente previsto na norma constitucional, pois esta
exaustiva, ou seja, s podem ser substitutos processuais em
um litgio judicial aqueles expressamente autorizados a faz-lo
por esta norma da Lei Maior (Mota, Maurcio Jorge, Tutela dos
interesses coletivos e difusos no mandado de segurana coletivo,
apud Miller, 2001, p. 442-443).

20

No concordamos com a possibilidade de impetrao de


mandado de segurana coletivo pelo Ministrio Pblico, isso na
medida em que a legitimidade prevista na Constituio Federal
restritiva, sem possibilidade de ampliao pelo intrprete
(Favreto; Gomes Junior, 2010, p. 84).

Dessarte, parece equivocada a posio de Jos Rogrio Cruz e Tucci (1990, p. 49-50), Roberto Botelho
(1997, p. 266), Luis Roberto Barroso (2003, p. 202) e outros quando no admitem que a legitimao
impetrao do mandado de segurana coletivo possa ser verificada em outros dispositivos que no o
inciso LXX do art. 5 da Constituio ou o art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009. Entende-se, enfim, que
o rol do referido inciso compreende uma lista aberta de entes, sujeita a complementaes, seja pela sua
ampliao por lei infraconstitucional, seja por interpretao sistemtica do texto da prpria Carta Magna
e, em ltima anlise, do ordenamento jurdico como um todo.

3.3 O Ministrio Pblico no polo ativo do writ coletivo


3.3.1 A posio da doutrina e da jurisprudncia
Talvez seja um pouco de exagero falar em posio da doutrina e da jurisprudncia em torno da
possibilidade de impetrao do mandado de segurana coletivo pelo Ministrio Pblico. Isso porque a
doutrina em torno do assunto ainda incipiente e est h quase vinte anos de vigncia da Constituio
que introduziu o mandado de segurana coletivo no cenrio jurdico em franca formao, especialmente
neste momento em que foi recentemente promulgada a Lei n. 12.016/2009. Quanto jurisprudncia,
as decises sobre o tema so muito raras, tocam-no indiretamente e so, de regra, pouco profundas.
Todavia, este o caldo de fervura que se tem em torno da matria, pelo que no poderia ser ignorado.
Em que pese a posio, recm-vista, de Jos Rogrio Cruz e Tucci, Roberto Botelho e Luis Roberto
Barroso acerca da impossibilidade de encontrarem-se outros rgos legitimados ao manejo do MSC que
no aqueles listados no art. 5, inciso LXX, da CF (os mesmos do art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009), certo
que esses autores no chegam a tratar especificamente da questo atinente ao Ministrio Pblico na
qualidade de impetrante da ao. Na doutrina ptria, manifestando-se especificamente de maneira contrria a essa possibilidade, encontram-se quatro escritores. Para Maurcio Jorge Mota19, Rogrio Favreto e
Luiz Manoel Gomes Junior20 o rol em comento exaustivo e, por essa mesma razo, o Ministrio Pblico
no deteria a legitimidade necessria ao ajuizamento da ao. Hlio do Valle Pereira, adentrando um

67

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

pouco mais a questo, segue a mesma linha e sustenta, ademais, a inaplicabilidade do art. 83 do CDC21
para os fins propostos22.
Os demais se inclinam pela possibilidade de utilizao da ao mandamental coletiva pelo MP.
Marta Casadei Momezzo (2000, p. 81) e Carlos Alberto Pimentel Uggere (1999, p. 71-72), seguindo a
linha de pensamento proposta por Nelson Nery Junior (1990, p. 155)23, argumentam que, em sendo o
rgo legitimado propositura da ao civil pblica (art. 129, III, CF), tambm seria ao mandado de
segurana coletivo, visto que esta seria uma espcie daquela ao.
Na mesma linha, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (2000, p. 105) defende que o MP detm titularidade prpria sediada em outros dispositivos constitucionais (arts. 127 e 129, III, CF) que no o art. 5,
inciso LXX. Essa linha de entendimento seguida por Eduardo Arruda Alvim (2006, seo 3.2 desta
obra), para quem deflui da prpria Constituio a legitimidade do Parquet. Por outro lado, assenta o autor que ela se extrai, tambm, da aplicao subsidiria do quanto disposto na parte processual do CDC
ao mandado de segurana coletivo, especialmente no que tange ao rol de legitimados s aes coletivas
previsto no art. 82 do Codex.
J Lucia Valle Figueiredo (2004, p. 43) v no ente ministerial certa identidade de funes em face
dos partidos polticos, como rgos defensores dos direitos da cidadania, das liberdades e das garantias
individuais, legitimando-se, assim, ele tambm ao mandamus coletivo.
Jos Antonio Remdio (2002, p. 523-524), a seu turno, refere: a) a legitimidade do MP para a impetrao do writ na defesa e promoo do Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 201, IX, e 212, 2); b)
a admisso da utilizao de todas as espcies de aes para a proteo dos direitos constantes do Cdigo
de Defesa do Consumidor (art. 83), aplicvel extensivamente Lei da Ao Civil Pblica por fora do
disposto em seu art. 21; c) o despropsito de se permitir a legitimidade ativa do MP para a propositura
da ao civil pblica, mas no para o mandado de segurana coletivo. Cristiano Simo Miller (2001,
p. 446-447) encampa os dois primeiros argumentos e enfatiza que o writ coletivo se trata de uma ao
com evidente interesse social. Em tendo o rgo Ministerial a funo institucional de defesa de dito
interesse, jamais poderia ser afastada sua legitimidade.
Seguindo ao lado daqueles que defendem a legitimao do MP, veja-se o interessante argumento
de Srgio Ferraz (2002, p. 764):

68

21

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por


este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela.

22

O art. 83 do CDC no usa a expresso ao (todas as espcies


de aes) como sinnimo de procedimento, mas de pedido.
Deseja-se vincar que o autor, em se cuidando da defesa coletiva
prometida pelo diploma em questo, pode realizar postulao
de variada natureza declaratria, constitutiva, condenatria,
executiva e mandamental (Pereira, 2010, p. 188).

23

Nelson Nery Junior (1991, p. 27), diga-se, tambm adere tese da


legitimidade do MP com base no disposto nos arts. 127, caput, e
129, inciso III, da CF.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Se bem verdade que disponha o Ministrio Pblico da ao civil pblica para a


proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos (art. 129, III, CF), a tutela de tais bens e interesses to prezada
pelo ordenamento constitucional que, se se revelar mais expedito para tanto, em caso
concreto, o mandado de segurana, inevitvel ser a possibilidade de sua utilizao
pelo Parquet.

24

Deveras a diversidade de causa petendi da ao civil pblica e do mandado de segurana


coletivo denotam que a ilegitimidade do Ministrio Pblico no pode ser atribuda pela sua
habilitao propositura da primeira via processual. que o writ coletivo reclama direito
lquido e certo contra abuso de autoridade, ao passo que a ao civil pblica tem outro
espectro (Fux, 2010, p. 143-144).

25

O inciso LXX do art. 5 no o refere como legitimado ao ajuizamento do mandado de


segurana coletivo. Sem embargo disso, em se vislumbrando presena de situao em que
direito difuso, coletivo, ou mesmo individual homogneo, marcado pelo signo da liquidez e
certeza, esteja sendo violado, obstculo no se v a que a modalidade de ao civil pblica
empregada seja o mandado de segurana. Trata-se de modalidade de ao cvel e, alm disso,
o anunciado requisito da liquidez e certeza do direito opera no terreno probatrio, j que
direito com essa conotao aquele que nasce de fatos cuja demonstrao pode ser feita de
imediato, pela simples apresentao de documentos (Decomain, 2009, p. 113).

26

O Ministrio Pblico, v.g., poder impetrar mandado de segurana, caso presentes os


pressupostos do art. 5, inciso LXIX, da CF/1988, para a tutela de direitos individuais
indisponveis ou de direitos ou interesses sociais (coletivos, difusos, ou individuais
homogneos). A sua legitimidade ativa, para tanto, alm de estar prevista expressamente
no arts. 5 da Lei n. 7.347/1985 e 82 do CDC, tambm se fundamenta no caput do art. 127 e
no art. 129, inciso III, da CF/1988. Alm disso, h previso expressa, conferindo legitimidade
ativa ao Ministrio Pblico para a impetrao de mandado de segurana, no art. 6, inciso VI,
da LC n. 75, de 20.5.1993, disposio essa aplicvel aos Ministrios Pblicos dos Estados por
fora de previso expressa contida no art. 80 da Lei n. 8.625, de 12.2.1993(Almeida; Benjamin,
2010, p. 40).

27

O silncio do art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009 no afasta a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico para a impetrao do mandado de segurana coletivo. Ela, embora no seja prevista
expressamente pelo inciso LXX do art. 5 da CF/1988, decorre imediatamente das finalidades
institucionais daquele rgo tais quais definidas pelos arts. 127 e 129, inciso III, da mesma
Carta e, infraconstitucionalmente, pelo art. 6, inciso VI, da LC n. 75/1993, para o Ministrio
Pblico da Unio, e no art. 32, inciso I, da Lei n. 8.625/1993, para o Ministrio Pblico dos
Estados (Bueno, 2009, p. 127).

28

Seis, a nosso ver, so seus argumentos: a) necessidade de se interpretar a Constituio como


sistema coeso de normas coerentes; b) a inerncia da atividade interpretativa construo
da norma jurdica; c) a necessidade de se proceder em uma interpretao atual e conforme
a realidade atual da Constituio; d) o fato de os dispositivos atinentes ao MSC e ao MP
terem sido redigidos por constituintes diferentes e sem concatenao; e) a necessidade de
interpretao conjunta das normas relativas tutela de direitos coletivos; f) a possibilidade de
realizar-se interpretao extensiva a fim de propiciar maior eficcia a direitos fundamentais
(Lehfeld; Silva, 2010, p. 161-169).

29

Vide nota de rodap 12.

Por fim, de mencionar que Jos da Silva Pacheco (2002, p. 236) tambm
acolhe a tese da legitimidade do MP.
Mais recentemente, aps o incio da vigncia da Lei n. 12.016/2009, Luiz
Fux , Pedro Roberto Decomain25, Gregrio Assagra de Almeida e Antonio Herman
Benjamin26, Cssio Scarpinella Bueno27, Marta Maria Gomes Silva e Lucas de Souza
Lehfeld, estes dois ltimos em profundo estudo28, seguem a mesma orientao.
24

A jurisprudncia, como salientado, ainda parca sobre o assunto. Entretanto,


alguns arestos existem. Antes, no entanto, necessrio mencionar que o acrdo
prolatado no julgamento do Mandado de Segurana n. 21.05929, realizado em setembro de 1990, no pleno do STF, de relatoria do ex-Ministro Seplveda Pertence,
em momento algum menciona uma suposta ilegitimidade ad causam do MP como
inferem alguns. Da leitura atenta do voto condutor compreender-se- que o relator
to somente expressou a impresso de que o inciso LXX do art. 5 da Carta Federal
expressa um rol taxativo, contudo, como j referido alhures, sem que isso importe
em no se admitir outros legitimados impetrao coletiva. O prprio ex-ministro
d a entender que assim pensa quando argumenta que, vedada, sim, a analogia, nem
mesmo se poderia, no caso, extrair sistematicamente do ordenamento a legitimidade ad causam de Estado-membro, pois este no seria rgo de gesto ou representao
dos interesses da populao. Admite, assim, a possibilidade de extrair-se sistematicamente do ordenamento a legitimidade de outros entes, desde que representem os
interesses para cuja defesa demandam um provimento jurisdicional. Ora, o MP
inquestionavelmente o ente representante dos interesses da populao.
Feita essa anotao, o momento de se analisar a jurisprudncia existente
sobre o tema. Negando legitimidade ao MP, existem dois acrdos exarados una-

69

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

nimidade, um pela 1 e outro pela 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Ambos esto
assim ementados:
Mandado de segurana coletivo. Ministrio Pblico. Ilegitimidade ativa. Extino do processo. O
Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor Mandado de Segurana Coletivo visando defender direito individual disponvel. A ilegitimidade [sic] ativa de parte uma das condies da ao cuja inexistncia
inexoravelmente leva a extino do processo30.
Mandado de Segurana Coletivo Ilegitimidade Ativa do Ministrio Pblico Extino do
Processo sem Julgamento de Mrito.
H ilegitimidade do Ministrio Pblico para propor mandado de segurana coletivo que se limita a defender
direito individual disponvel, impondo-se, nesse caso, a extino do processo, com base no art. 267, inciso
VI, do CPC.
Recurso desprovido31.

Colhe-se do voto condutor de ambos os acrdos:


Afora as instituies especificadas no art. 5, inciso LXX, letras a e b, da Constituio da Repblica, a nenhuma outra ser dado utilizar a via de mandado de segurana coletivo para defesa judicial de interesses
comuns. O remdio constitucional que amplia o mandado de segurana aos direitos coletivos no concede a
legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico, haja vista que ningum pode ingressar em juzo para a defesa
de direito alheio, sem lei que autorize.

Todavia, ambos ressalvam que o erro de impetrao seria atribuvel ao fato de os direitos objeto de
litgio serem individuais disponveis. O segundo julgado citado mais explcito quanto a isso:
Para se ter a legitimidade do Ministrio Pblico, exige-se muito mais que os direitos pretendidos no sejam
exclusivamente patrimoniais e indisponveis, mas coletivos, de interesse da coletividade, revelando a existncia de um interesse pblico a ser zelado. Da poderia o Ministrio Pblico impetrar o mandamus em tela,
conforme disposto na redao atual do art. 1, inciso IV, da Lei n. 7.347/1985.

Do exame dos acrdos, o que se percebe que o objeto de tutela jurisdicional, em verdade, so
pretensos direitos transindividuais e no individuais; o que leva a colacion-los como decises desfavorveis impetrao do MSC pelo Parquet para a defesa de direitos coletivos lato sensu. O primeiro mandamus teve por escopo declarar a nulidade de um decreto do Poder Executivo local que revogava outro
que, por sua vez, prorrogava o prazo de concurso pblico, podendo falar-se em um hipottico direito
coletivo dos aprovados. O outro imps obrigao ao diretor do Detran-MG no sentido de no deixar

70

30

TJMG, AC n. 1.0248.05.001319-7/002(1), Ministrio Pblico e


Municpio Cascalho Rico, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em
5.12.2006. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/>.
Acesso em: 15 dez. 2007.

31

TJMG, AC n. 1.0000.00.311416-2/000(1), Ministrio Pblico


e Estado de Minas Gerais, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em
3.6.2003. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/>.
Acesso em: 15 dez. 2007.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

ele de expedir certificado veicular de automveis com multas sem trnsito em julgado administrativo ou
objeto de ao judicial. Pode-se falar, ao que parece, em um direito difuso neste caso.
A favor da legitimidade do Parquet colhem-se algumas decises pelo pas. A primeira delas a
conhecida deciso da Primeira Turma do STJ, cujo teor j foi repetido muitas vezes em julgados da
relatoria do Ministro Luiz Fux32. Ela no trata especificamente de um caso de impetrao de mandado
de segurana coletivo pelo MP, mas aborda o ponto, como se v em sua ementa:
Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Art. 545 do CPC. Ao civil pblica. Uso irregular do solo urbano. Estabelecimento comercial situado em rea residencial.
Legitimidade e interesse de agir do Parquet. Arts. 127 e 129, inciso III, da CF/88, e 1 da Lei n.
7.347/1985. Inconstitucionalidade de lei. Controle incidenter tantum. Alegada violao do art. 471,
inciso I, do CPC. Lei complementar superveniente. Ausncia de comando normativo insuficiente
para infirmar os fundamentos do acrdo estadual. Aplicao, por analogia, da Smula n. 284 do
STF. Contrariedade ao art. 535, inciso II, CPC. Inocorrncia.
1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os
coletivos e os individuais homogneos.
2. A Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a
eleio dos valores imateriais do art. 37 da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma
srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de
tutela de interesses difusos referentes probidade da Administrao Pblica, nele encartando-se a ao cautelar inominada, ao popular, a ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo, como instrumentos
concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas.
3. Deveras, mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre
os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para
o manejo dos mesmos. [...] (STJ, AgRg no Ag. n. 1.249.132/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em
24.8.2010, DJe de 9 set. 2010).

Seguindo este vetor, foram proferidas, ainda, duas decises no mbito do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio33.
Por fim, traz-se colao o julgamento de agravo interno, este sim especfico, interposto no Tribunal
de Justia do Paran, cuja ementa transcreve-se:
Agravo contra a deciso do relator que acatou a ilegitimidade passiva do Ministrio Pblico e,
por conseqncia, extinguiu o mandado de segurana por carncia de ao Agravante que defen-

71

32

REsp n. 700.206, DJe de 19 mar. 2010; REsp n. 904.548, DJe de 17


dez. 2008; REsp n. 806.304, DJe de 17 dez. 2008; REsp n. 869.843,
DJe de 15 out. 2007; REsp n. 817.710, DJe de 31 maio 2007; REsp
n. 776.549, DJe de 31 maio 2007; REsp n. 851.174, DJe de 20 nov.
2006; REsp n. 695.665, DJe de 20 nov. 2006; AgRg no REsp n.
752.190, DJe de 13 nov. 2006; REsp n. 749.988, DJe de 18 set. 2006;
REsp n. 736.524, DJe de 3 abr. 2006; REsp n. 710.594, DJe de 20
fev. 2006; REsp n. 718.203, DJe de 13 fev. 2006; REsp n. 700.853,
DJe de 21 set. 2006; REsp n. 716.512, DJe de 14 nov. 2005; EDcl no
REsp n. 586.307, DJe de 28 mar. 2005; REsp n. 637.332, DJe de 13
dez. 2004; REsp n. 586.307, DJe de 30 set. 2004; REsp n. 427.140,
DJe de 25 ago. 2003; REsp n. 406.545, DJe de 9 dez. 2002; REsp n.
401.964, DJe de 11 nov. 2002.

33 Ao civil pblica.

Legitimidade. Ministrio Pblico. Dano


O Ministrio Pblico parte legtima para
promover ao civil pblica visando ao ressarcimento de dano ao
errio pblico. O Ministrio Pblico, por fora do art. 129, inciso
III, da CF/88, legitimado a promover qualquer espcie de ao
na defesa do patrimnio pblico social, no se limitando ao
de reparao de danos. Destarte, nas hipteses em que no atua
na condio de autor, deve intervir como custos legis (LACP, art.
5, 1; CDC, art. 92; ECA, art. 202; e LAP, art. 9). A Carta de
1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos
atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do
art. 37 da CF como tutelveis judicialmente, coadjuvados por
uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses
transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses
difusos referentes probidade da Administrao Pblica, nele
encartando-se a ao popular, a ao civil pblica e o mandado
de segurana coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa
desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. Em conseqncia,
legitima-se o Ministrio Pblico a toda e qualquer demanda que
vise defesa do patrimnio pblico sob o ngulo material (perdas
e danos) ou imaterial (leso moralidade). Apelao conhecida
e provida (TRF4, AC n. 2004.71.01.002155-1, Terceira Turma, Rel.
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ de 8 mar. 2006). Segue
a mesma linha: TRF4, AG n. 2006.04.00.034259-4, Terceira Turma,
Rel. Vnia Hack de Almeida, DJ de 26 out. 2006.
ao errio pblico.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

de a legitimao extraordinria do Ministrio Pblico para a defesa de direitos difusos, eis que o
mandado de segurana visa anular edital licitatrio que ofende o carter competitivo. Mrito.
1. Do interesse coletivo.
Interesse discutido que tem natureza coletiva Ato administrativo hostilizado que pode implicar leso a
direito indivisvel de determinado grupo de pessoas. Ministrio Pblico que tem legitimidade para a defesa
de interesses coletivos. Art. 129, inciso III, da Constituio Federal. Precedentes do STJ.
Se o ato guerreado pode implicar a ofensa do direito indivisvel de determinado grupo de pessoas por ferir
o carter competitivo da licitao, ento o interesse discutido tem natureza de coletivo, s passando para
a seara do interesse difuso se a possvel leso aos cofres pblicos, por impedir a apresentao de proposta
mais vantajosa, efetivamente vier a ocorrer.
2. Da alegao de defesa de direito individual.
Agente ministerial que faz meno, na pea inicial do mandado de segurana, do nome de determinada
pessoa que prestou a informao Circunstncia que no implica a defesa de direito individual e no ilide
a natureza coletiva do direito discutido Mero informante do Ministrio Pblico que nem sequer constava
na lista dos licitantes.
No configura defesa de direito individual o fato de o agente ministerial mencionar, na inicial, o nome da
pessoa de quem obteve a informao que balizou a impetrao.
Agravo provido, vencido o relator original que nega provimento34.

Trata-se, note-se, da nica deciso encontrada que, considerando coletivo o direito tutelado, abordou verdadeiramente a questo da possibilidade de o Ministrio Pblico servir-se da ao mandamental
coletiva para exercitar suas funes. Conclui o desembargador no voto condutor:
Ora, se a prpria Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do Paran (Lei Complementar n. 85/1999)
autoriza ao promotor de Justia a proceder o ajuizamento do Mandado de Segurana, do inqurito civil e
da Ao Civil Pblica, bem como qualquer outra medida judicial, para garantir o respeito, por parte dos
poderes pblicos estaduais e municipais, aos direitos assegurados na Constituio Federal (art. 67, 1, I, e
art. 68, I), ento no se pode negar que a via eleita adequada.
[...]
3. Por todo o exposto, voto pelo provimento do presente agravo para o fim de reconhecer a legitimao
extraordinria do Ministrio Pblico no caso em apreo, devendo o relator original dar seqncia ao Agravo
de Instrumento n. 373.612-9.

Assim, apesar das decises trazidas a lume, o que se pode perceber que h verdadeira lacuna de
decises judiciais no pas que julguem diretamente o tema, vazio que, certamente, efeito, entre outras

72

34

TJPR, Agravo Interno n. 373.612-9/01, Ministrio Pblico e


Municpio de Cambar, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, j.
em 28.11.2006. Disponvel em: <http://www.tj.pr.gov.br/proto/
consultajurisprudencia.asp>. Acesso em: 16 ago. 2007.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

causas, do temor dos agentes do Ministrio Pblico em suscitar discusses de cunho processual que
venham a desviar o foco do processo do prprio objeto da ao coletiva. A pequena contribuio que se
pode dar para tentar reverter esse quadro expor, ento, a nossa posio.

3.3.2 Tomada de posio pessoal


Uma leitura rpida da Constituio e ainda mais da Lei n. 12.016/2009 certamente estar fadada
concluso de que o ordenamento no prev a possibilidade de impetrao do mandado de segurana
coletivo por rgo do Ministrio Pblico, afinal ele no est listado no art. 5, inciso LXX, da CF nem
no art. 21, caput, da nova Lei do Mandado de Segurana, ao lado de partidos polticos, associaes, organizaes sindicais e entidades de classe. No , todavia, o que se pretende fazer nesse momento, uma
leitura rpida de dispositivos. Se verdade que o ordenamento jurdico um sistema, um organismo
cujos rgos trabalham de forma encadeada, segundo vetores comuns e harmnicos, todos voltados
consecuo de uma mesma causa final, nenhuma regra ou princpio pode ser interpretado isoladamente.
Interpretar isoladamente um artigo de lei correr srio risco de comprometer o princpio inteligente que
anima o Direito e o torna til sociedade.
Eis a grande importncia da interpretao sistemtica ao Direito (Freitas, 2002, passim), pois ela
d vida ao ordenamento, d coerncia, organicidade e razoabilidade, permitindo, se bem exercitada,
a conformao, ao fim e ao cabo, de normas globalmente mais justas. Como diria Juarez Freitas (2002,
p. 74), interpretar uma norma interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicao da totalidade do Direito.
Assim, questiona-se: deflui do sistema jurdico brasileiro a legitimidade ad causam do Ministrio
Pblico impetrao do MSC? Materialmente, como sustentado na seo 3.1 desta obra, a utilizao do
mandamus pelo Parquet ajustar-se-ia sua misso constitucional. E formalmente?
Como visto, a Constituio atribuiu ao rgo Ministerial a defesa dos interesses sociais e, nesse
diapaso, fez meno especial ao resguardo de direitos em face da ao danosa da prpria Administrao
Pblica. A questo foi de tal forma colocada pelo constituinte que ao Ministrio Pblico se conferiu o
papel de promover as medidas necessrias ao desempenho desta funo especfica (art. 129, II, CF). Uma
vez que a impetrao de mandado de segurana coletivo fosse a via adequada (rectius: necessria) e
ltima consecuo desse objetivo, poderia (rectius: deveria) ento o MP manej-lo? Parece que sim,

73

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

principalmente quando a proteo a direitos transindividuais demandarem um provimento clere e


efetivo para o trato de uma situao de especial interesse pblico, bem ao gosto do writ. Relembre-se que
a prpria celeridade e efetividade dos provimentos jurisdicionais so, por si s, direitos fundamentais
(art. 5, XXXV e LXXVIII).
Haveria algum bice utilizao dessa medida? Como salientado em outro momento, a proteo
da segurana jurdica advinda da leitura fechada do art. 5, inciso LXX, apenas aparente, uma vez que
no h leso seno mera literalidade de um enunciado lido isoladamente a qualquer norma jurdica
ao admitir-se a abertura, fundada em argumentos jurdicos, do rol disposto no art. 5, inciso LXX, da CF
e no art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009. Primeiramente, deve ser referido que os legisladores constituintes no realizaram uma perfeita integrao entre os dispositivos constantes do catlogo de direitos
fundamentais e a seo que estrutura o Ministrio Pblico brasileiro (Nery Junior, 1990, p. 154), o que
contribui para explicar no ter este aparecido na lista de legitimados. Por outro lado, segundo a ordem
constitucional, da natureza do Parquet a defesa dos direitos transindividuais, em juzo ou fora dele,
tendo sido conferido ao rgo a prerrogativa do ajuizamento da ao civil pblica para esse fim (art. 129,
III, CF).
Ora, bem compreendida a natureza do mandando de segurana coletivo, que seno uma ao
civil pblica lato sensu de rito sumrio. Fere a razoabilidade35 admitir o manejo da ao civil pblica
stricto sensu por dado ente e no admitir tambm a impetrao do writ coletivo, quanto mais ao legtimo
curador dos interesses sociais em face de aes lesivas da Administrao Pblica, como o caso do
Ministrio Pblico. Por essa mesma razo, fere tambm o princpio da razoabilidade outorgar a partidos
polticos, associaes, entidades de classe e organizaes sindicais essa prerrogativa e no a dito curador.
Detendo o Parquet prova pr-constituda acerca de leso, levada a efeito, potencial ou efetivamente, por
agente pblico ou preposto da Administrao a direito transindividual informado por interesse social,
nada mais justo e razovel que possa servir-se, no cumprimento de suas funes constitucionais, de uma
ao coletiva de cognio formal, sumria, mais objetiva, clere, econmica e eficaz para dadas hipteses
que a ao civil pblica stricto sensu.
Assim, conjugando as disposies constitucionais que conferem deveres-poderes especiais ao MP
(arts. 127, caput, e 129, II e III) com a possibilidade de utilizao do writ para a proteo de direitos
transindividuais (art. 5, LXIX e LXX), com os princpios da efetividade e celeridade processual (art. 5,
XXXV e LXXVIII), com o princpio da razoabilidade (art. 5, LIV), e somando a isso a eficcia potenciada

74

35

E a razoabilidade aqui no mero recurso retrico, princpio


constitucional implcito assim reconhecido pelo STF:
Constitucional. Dispositivo da Constituio do Estado do
R io de Janeiro que fixa data para o pagamento dos servidores do
Estado at o dcimo dia til de cada ms. I nconstitucionalidade
material , em face da violao ao princpio da razoabilidade
contido no art. 5, inciso LIV, da C onstituio Federal .
P rocedncia da ao (STF, ADI n. 247, Rel. Min. Ilmar Galvo,
Rel. para acrdo Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em
17.6.2002, DJ de 26 mar. 2004, p. 00005, Ement. Vol. 02145-01,
p. 00029).
Ao Direta de I nconstitucionalidade. Lei n. 1.949, de
22.1.1999, do Estado do M ato Grosso do Sul. P enso mensal
para crianas geradas a partir de estupro. C ontrariedade ao
art. 5, inciso LIV, da C onstituio Federal . Ato normativo que,
ao erigir em pressuposto de benefcio assistencial no o estado
de necessidade dos beneficirios, mas sim as circunstncias em
que foram eles gerados, contraria o princpio da razoabilidade,
consagrado no mencionado dispositivo constitucional. Ao
direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade
da lei sob enfoque (STF, ADI n. 2.019, Rel. Min. Ilmar Galvo,
Tribunal Pleno, j. em 2.8.2001, DJ de 21 jun. 2002, p. 00095,
Ement. Vol. 02074-01, p. 00142).

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

dos remdios constitucionais (art. 5, 1), sustenta-se que o ordenamento constitucional ptrio confere
legitimidade ao rgo Ministerial para impetrar mandado de segurana coletivo.
Contudo, os argumentos favorveis a essa tese no se encontram apenas na Carta Federal. Com
autorizao dela, o ordenamento infraconstitucional tambm confere legitimidade ao MP. Pois bem, conforme salienta Nelson Nery Junior (1991, p. 27), o art. 129, inciso IX, da CF 36 confia ao legislador ordinrio
autorizao para ampliar as funes do Parquet. Nessa linha, pouco se diz que a Lei Complementar n. 75,
de 20 de maio de 1993, que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico
da Unio, atribui ao rgo a competncia de impetrar mandado de segurana (art. 6, VI) e, falta do
designativo coletivo nesta disposio, de
promover outras aes necessrias ao exerccio de suas funes institucionais, em defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, especialmente quanto: a) ao
Estado de Direito e s instituies democrticas; b) ordem econmica e financeira; c) ordem social; d) ao
patrimnio cultural brasileiro; e) manifestao de pensamento, de criao, de expresso ou de informao;
f) probidade administrativa e; g) ao meio ambiente (art. 6, XIV).

E no se diga que o mandado de segurana coletivo no uma ao37.


Deve ser lembrado, nesse passo, que a Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, Lei Orgnica Nacional
do Ministrio Pblico, encampa, subsidiariamente, as disposies da LC n. 75/1993, de forma que os
dispositivos comentados acima tambm tm aplicao aos Ministrios Pblicos estaduais.
Dessarte, analisando o ordenamento sistematicamente, o que se percebe que, no campo do
manejo de instrumentos jurdicos judiciais para a defesa de direitos transindividuais, a legitimidade de
agir do Ministrio Pblico amplssima, o que no poderia ser diferente ante a funo de Estado por
ele desempenhada. A norma, enfim, que se constri a partir de uma viso coerente e harmoniosa da
lei, confere legitimidade ao MP para impetrar mandado de segurana coletivo. Apesar disso, deve ser
anotado que tal legitimao no irrestrita. O requisito da pertinncia temtica (interesse processual)
tambm extensvel ao MP, que s pode ajuizar demandas coletivas, a includo o writ coletivo, uma vez
existente interesse social a permear o ajuizamento da ao. A legitimidade outorgada pelo ordenamento
no vai alm desse aspecto.
Note-se que no se trata de inquinar de inconstitucional o art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009, j
que, por si s, nada estabelece acerca de uma suposta exaustividade de seu rol de legitimados ativos. H,
isto sim, de conferir-lhe interpretao conforme a Constituio, reconhecendo-se sua abertura.

75

36

So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] IX - exercer


outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua finalidade [...].

37

Vide subseo 1.1.1.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Apesar dessa anotao, deve ser repisado que o objeto da ao de segurana coletiva para cada
substituto processual se deduz da medida da legitimidade extraordinria conferida pelo ordenamento
(seo 2.7). No caso do Ministrio Pblico, vista das normas jurdicas h pouco estudadas, foroso
reconhecer que o interesse social, cuja defesa sua responsabilidade, pode tanto se consubstanciar em direito coletivo stricto sensu como em direito difuso, especialmente em face do disposto no art. 129, inciso III,
da Constituio.

3.4 Eplogo: o Projeto de Emenda Constitucional n. 74/2007 e o Anteprojeto


de Cdigo de Processo Coletivo
A ttulo de curiosidade, vlido trazer baila dois projetos (a rigor, um projeto e um anteprojeto),
um de lei e outro de emenda constitucional, que podem trazer novo argumento jurdico discusso ora
proposta. Comecemos pelo Projeto de Emenda Constitucional, apresentado no Senado Federal em 16 de
agosto de 200738.
O PEC n. 74/2007 encontra-se na Subseo de Coordenao Legislativa do Senado Federal e de
autoria do Senador Demstenes Torres. Visa, justamente, incluir expressamente o Ministrio Pblico no
rol de legitimados ativos ao mandado de segurana coletivo do art. 5, inciso LXX, da CF. Tal alterao
teria o condo de deitar por terra a discusso ora proposta em torno da legitimidade do MP para a ao
coletiva de segurana. A matria aguarda andamento desde abril de 2010.
J o Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo (Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos), por
sua vez, ainda no foi apresentado ao Poder Legislativo, estando atualmente em anlise no Ministrio
da Justia39. Trata-se de proposta capitaneada por Ada Pellegrini Grinover.
Consta de seu texto, expressamente, a legitimao do Ministrio Pblico impetrao do mandado de segurana coletivo (art. 40, I)40, o que tambm poria uma pedra, ao que parece, sobre a questo
ventilada no terceiro captulo desta obra. Oportuna a transcrio de sua exposio de motivos no que
tange ao instrumento processual em comento:
O Captulo IV trata do mandado de segurana coletivo, at hoje sem disciplina legal. Deixa-se claro que
pode ele ser impetrado, observados os dispositivos constitucionais, para a defesa de direito lquido e certo

76

38

Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/


default.asp>. Acesso em: 16 dez. 2010.

39

Tutela Judicial dos Interesses Metaindividuais Aes Coletivas


(Braslia, 2007). Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/reforma>.
Acesso em: 20 jan. 2008. Citado no prefcio pelo ex-Ministro
Tarso Genro. Uma minuta do CPCol (3 verso), de outubro de
2005, pode ser consultada em: <http://www.direito.ufmg.br/
neda/arquivos/anteprojeto_cpcc.doc>. Acesso em: 27 jan. 2008.

40

Art. 40. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado


por: I - Ministrio Pblico; II - Defensoria Pblica; III - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IV organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados, dispensada
a autorizao assemblear.

A QUESTO DA LEGITIMIDADE ad causam DO MINISTRIO PBLICO PARA A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

ligado a interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, espancando-se assim dvidas
doutrinrias e jurisprudenciais. Amplia-se a legitimao para abranger o MP, dentro do permissivo constitucional do art. 129, inciso IX, CF, e a Defensoria Pblica. De resto, aplicam-se ao mandado de segurana
coletivo as disposies da Lei n. 1.533/1951, no que no forem incompatveis com a defesa coletiva, assim
como o Captulo I do Cdigo, inclusive no que respeita s custas e honorrios advocatcios.

toda evidncia, a forma de abordagem do mandado de segurana coletivo pelo Cdigo de


Processo Coletivo vai muito mais de acordo com a evoluo das normas atinentes tutela coletiva de
direitos no Brasil do que a Lei n. 12.016/2009. Aquele trata, efetivamente, o writ coletivo como ao
coletiva sumria, desmistificando eventual conceito que se possa fazer a seu respeito. De qualquer sorte,
caber ao legislador promover a compatibilizao entre os diplomas em comento em caso de promulgao do Cdigo Processual Coletivo, de molde a evitar-se antinomia que termine por ser resolvida
meramente pelo princpio da revogao da lei mais antiga pela mais nova.

77

Concluso
A presente obra teve por objetivo, de um lado, desvendar as nuances e desmistificar a ao constitucional de mandado de segurana coletivo e, de outro, descobrir se o agente do Ministrio Pblico
est apto a utiliz-la no cumprimento de suas funes de Estado.
Do exame das caractersticas fundamentais da ao em comento, deu-se a conhecer toda a potencialidade de um processo que possui rito sumrio e est voltado consecuo de um fim especial.
Notou-se que bebe na mesma fonte da ao mandamental de feio individual, sendo regido, portanto,
pelos mesmos princpios fundamentais e, inclusive, pela mesma legislao bsica. No mbito do respectivo processo, de tramitao voltada celeridade e economia de atos processuais, a pea vestibular deve
ser instruda com prova pr-constituda, e o provimento jurisdicional almejado, se deferido, tem de ser
cumprido imediatamente pela parte r e pelo agente administrativo responsvel respectivo.
Foi possvel perceber, tambm, que as diferenas existentes entre as aes de segurana individual
e coletiva nascem da peculiaridade do objeto de cada uma, sendo aquela voltada proteo de direitos
lquidos e certos individuais e esta, proteo de direitos lquidos e certos transindividuais. Estudaramse, assim, o que so e quais so estes direitos, concluindo-se que podem ser ou difusos (de titularidade
dispersa), ou coletivos (de titularidade aglutinada). Observou-se, ainda, que a formao (dos limites
subjetivos) da coisa julgada obedece a critrios distintos conforme a espcie de direito tutelado. Alm
disso, pde-se visualizar que o objeto do mandado de segurana coletivo ser sempre determinado pela
parcela de legitimao extraordinria conferida pelo ordenamento ao substituto processual.
Visto o mandado de segurana coletivo, voltou-se a ateno ao Ministrio Pblico, inicialmente
examinando-se sua misso constitucional. Nesse diapaso, pde-se relembrar sua atribuio de curador
dos interesses sociais e como isso se relaciona com o resguardo da democracia e da ordem jurdica. Mais
do que isso, percebeu-se que sua misso est especialmente ligada proteo da sociedade em face do

78

concluso

mau uso de prerrogativas pblicas e como o mandamus, nessa vertente, se amoldaria s suas funes
institucionais.
Examinando-se sistematicamente o ordenamento jurdico, ento, chegou-se percepo de que a
legitimidade do MP para a impetrao do writ coletivo exsurge no de uma leitura isolada do inciso LXX
do art. 5 da Constituio Federal e do art. 21, caput, da Lei n. 12.016/2009, mas de uma interpretao
concatenada e inteligente de princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais. Ainda assim, essa
posio poder ser reafirmada pelo Projeto de Emenda Constitucional n. 74/2007 ou pelo vindouro
Cdigo de Processo Coletivo, idealizado por Ada Pellegrini Grinover e em anlise no Ministrio da
Justia .
De tudo quanto fora at aqui apontado, o que se pde inferir mais especialmente que a ao
de segurana coletiva no pode ser desprezada como instrumento de tutela judicial. Assim como o
mandamus individual tem plena aceitao nos foros judiciais brasileiros, assim tambm deveria ocorrer
com seu coirmo transindividual. A mistificao e a desconfiana existentes em torno do uso dessa ao,
fruto da pouca ateno que lhe foi dispensada pelo legislador ordinrio, no tem, em verdade, razo de
ser. Trata-se, to somente, de uma ao especial que demanda o atendimento de algumas peculiaridades
pelo impetrante. Contudo, sua potencialidade na qualidade de mecanismo de conteno de abusos e
desmandos pelo Poder Pblico perceptvel em seu rito abreviado, focado e, principalmente, eficaz.
No se pode, nessa via de entendimento, deixar de levar em conta a virtualidade do uso da ao
mandamental coletiva pelo rgo Ministerial quando uma de suas principais funes, como asseverado,
a defesa da sociedade em face do mau administrador. No h por que forar o Parquet a servir-se de uma
ao ordinria (rectius: ao civil pblica) quando, munido de prova pr-constituda de eventual leso
a direito difuso ou coletivo, cuja proteo seja entremeada por interesse social, pode, com vantagem,
fazer uso de uma ao: a) de tramitao preferencial; b) cujo rito prima pela celeridade; c) destituda de
instruo probatria; d) de exequibilidade inerente e imediata; e) cuja natureza mandamental confere
eficcia diversificada ordem expedida, com a possibilidade, inclusive, de imposio de sanes penais,
administrativas e processuais ao agente pblico que vier a descumpri-la.
Se ao Parquet atriburam-se, constitucionalmente, deveres da mais alta relevncia, nada mais justo
que possa se servir de aes especficas que faam frente grandeza de sua misso. Uma vez que o
mandado de segurana coletivo pode propiciar sociedade algo que as demais aes judiciais no podem, em assim permitindo o ordenamento, no apenas lhe lcito como dever do agente ministerial
empregar essa ferramenta.

79

Referncias
Almeida, Gregrio Assagra de; Benjamin, Antonio Herman V. Legitimidade ativa e objeto material no
mandado de segurana coletivo. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 895, p. 9-58, maio 2010.
______. Artigo 22. In: Maia Filho, Napoleo Nunes (Org.). Comentrios nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
Alvim, Eduardo Pellegrini de Arruda. Apontamentos sobre o mandado de segurana coletivo. Arruda
Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurdica, So Paulo, SP, 10 jun. 2006. Disponvel em: <http://
www.arrudaalvim.com.br/pt/artigos/17.asp?id=artigos&lng=pt>. Acesso em: 29 fev. 2008.
______. Mandado de segurana no direito tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
______. Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da sentena em mandado de segurana Aspectos
controvertidos do art. 4 da Lei 4.348/64. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda;
Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos
depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Amaral, Antnio Carlos Cintra do. A respeito da interpretao literal das normas jurdicas. CELC
Consultoria Licitaes e Contratos, So Paulo, SP, 15 maio 2001. Disponvel em: <http://www.celc.com.
br/comentarios/38.html>. Acesso em: 20 jan. 2008.
Amorim Filho, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar
as aes imprescritveis. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 193, p. 30-49, 1961.
Andrade, Christiano Jos de. O problema dos mtodos de interpretao jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992.

80

referncias

Aurelli, Arlette Ins. Recursos e a ao de mandado de segurana. In: Bueno, Cssio Scarpinella;
Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado
de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Barbi, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 10. ed. So Paulo: Forense, 2000.
Barroso, Luis Roberto. A proteo coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norteamericana. Revista de Processo, So Paulo, n. 130, p. 131-153, dez. 2005.
______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Bastos, Celso Ribeiro. A tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro. Revista de
Processo, So Paulo, n. 23, p. 36-44, 1981.
______; Martins, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1.
Bastos, Luclia Isabel Candini. Mandado de segurana coletivo. Curitiba: Juru, 2007.
Beck, Ulrich; Giddens, Anthony; Lash, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem
social moderna. So Paulo: UNESP, 2004.
Bedaque, Jos Roberto dos Santos. O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de
Processo, So Paulo, n. 61, p. 36-56, jan./mar. 1991.
Berns, Walter. A Constituio norte-americana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1986.
Bobbio, Norberto. O futuro da democracia. So Paulo: Paz e Terra, 1986.
Bochenek, Antonio Csar. A autoridade coatora e o ato coator no mandado de segurana individual. In:
Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos
polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Botelho, Roberto. O mandado de segurana coletivo na CF de 1988. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, So Paulo, n. 20, p. 258-284, jul./set. 1997.

81

referncias

Bueno, Cssio Scarpinella. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.
_______. A nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 2009.
Bulos, Uadi Lamgo. Mandado de segurana coletivo: em defesa dos partidos polticos, associaes, sindicatos, entidades de classe (doutrina, jurisprudncia e legislao complementar). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996.
Camillo, Carlos Eduardo Nicoletti. Mandado de segurana: pressupostos e cabimento da impetrao
preventiva. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
Campos Jnior, Ephraim de. Substituio processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. (Coleo
Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 13).
Carvalho, Ivan Lira de. O mandado de segurana coletivo e os partidos polticos. Revista de Processo,
So Paulo, n. 72, p. 75-95, out./dez. 1993.
Castilho, Ricardo dos Santos. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Campinas:
LZN, 2004.
Cintra, Antnio Carlos de Arajo. Estudo sobre a substituio processual no direito brasileiro. Revista
dos Tribunais, So Paulo, n. 438, p. 23-35, abr. 1972.
Cogan, Jos Damio Pinheiro Machado. Mandado de segurana na justia criminal e Ministrio Pblico:
legislao, modelos de mandados de segurana. Ministrio Pblico nas Constituies de 25 pases. So
Paulo: Saraiva, 1990.
Correia, Marcus Orione Gonalves. Direito processual constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998.
Couto e Silva, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico
brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo
decandencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista de Direito
Pblico, Belo Horizonte, n. 6, p. 7-58, jul./set. 2004.

82

referncias

Cunha, Mauro; Silva, Roberto Geraldo Coelho. Guia para estudo da teoria geral do processo. 3. ed. ampl.
Porto Alegre: Acadmica, 1990.
Dallari, Adilson Abreu. Desvio de poder na anulao de ato administrativo. In: Bueno, Cssio
Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais
do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Dantas, Marcelo Navarro Ribeiro. Mandado de segurana coletivo: legitimao ativa. So Paulo: Saraiva,
2000.
Decomain, Pedro Roberto. Mandado de segurana: o tradicional, o novo e o polmico na Lei 12.016/09.
So Paulo: Dialtica, 2009.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. O direito administrativo brasileiro sob influncia dos sistemas de base
romanstica e da common law. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, n. 1, p. 9-30, abr./jun.
2003.
Dias, Francisco Barros. Inconstitucionalidade do art. 18 da Lei 1.533/51. Revista de Processo, So Paulo,
n. 66, p. 180-183, abr./jun. 1992.
Didier Jnior, Fredie. Natureza jurdica das informaes da autoridade coatora no mandado de segurana. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
Dinamarco, Pedro da Silva. A sentena e seus desdobramentos no mandado de segurana individual
e coletivo. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
Faria, Luiz Alberto Gurgel de. Mandado de segurana coletivo Legitimao e interesse. Revista dos
Tribunais, So Paulo, n. 687, p. 34-39, jan. 1993.
Favreto, Rogrio; Gomes Junior, Luiz Manoel. Mandado de segurana coletivo Legitimidade e objeto
Anlise dos seus principais aspectos Lei 12.016/2009. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 898, p. 79112, ago. 2010.

83

referncias

Ferraresi, Eurico. Do mandado de segurana: comentrios Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Rio de
Janeiro: Forense, 2010.
Ferraz, Srgio. Mandado de segurana e acesso justia. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo
Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51
anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1975.
Ferreira, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1.
Figueiredo, Lucia Valle. Mandado de segurana. 5. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Malheiros, 2004.
Freitas, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
Fux, Luiz. Mandado de segurana. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Gajardoni, Fernando da Fonseca. Comentrios lei de mandado de segurana. So Paulo: Mtodo, 2009.
Garcia, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
Godinho, Robson Renault. O Ministrio Pblico como substituto processual. Revista da Associao dos
Juzes do Rio Grande do Sul AJURIS, Porto Alegre, n. 106, p. 179-200, jun. 2007.
Grangeia, Marcos Alaor Diniz. Pontos controvertidos do mandado de segurana coletivo e do mandado
de injuno. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 641, p. 84-87, mar. 1989.
Grantham, Silvia Resmini. Os limites subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas. Revista da
AJURIS, Porto Alegre, n. 91, p. 267-314, set. 2003.
Grau, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Greco Filho, Vicente. O novo mandado de segurana: comentrios Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.
So Paulo: Saraiva, 2010.

84

referncias

Grinover, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
______. Mandado de segurana coletivo: legitimao, objeto e coisa julgada. Revista de Processo, So
Paulo, n. 58, p. 75-83, abr./jun. 1991.
______. Mandado de segurana: tutela preventiva, inibitria e especfica. Da suspenso da segurana. In:
Monteiro Filho, Raphael de Barros (Org.). Doutrina do Superior Tribunal de Justia: edio comemorativa
15 anos. Braslia: STJ, 2005.
______. Novas tendncias na tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista da AJURIS, Porto Alegre,
n. 31, p. 80-108, jul. 1984.
Guedes, Demian. Legitimao individual para a ao civil pblica. Revista de Processo, So Paulo, n. 140,
p. 279-299, out. 2006.
Guerra, Marcelo Lima. Execuo de sentena em mandado de segurana. In: Bueno, Cssio Scarpinella;
Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado
de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Guimares Jnior, Joo Lopes. Papel constitucional do Ministrio Pblico. In: Ferraz, Antonio Augusto
Mello de Camargo (Coord.). Ministrio Pblico: instituio e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
Lehfeld, Lucas de Souza; Silva, Marta Maria Gomes. A legitimao ativa no mandado de segurana
coletivo e a Lei 12.016/2009. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 70, p. 143-173,
jan./mar. 2010.
Lenza, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Lopes, Joo Batista. Sujeito passivo no mandado de segurana. In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim,
Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Lopes, Jlio Aurlio Vianna. A invaso do direito: a expanso jurdica sobre o Estado, o mercado e a moral.
So Paulo: FGV, 2005.

85

referncias

Lopes, Mauro Lus Rocha. Mandado de segurana: doutrina, jurisprudncia, legislao. Niteri: Impetus,
2004.
Maia Filho, Napoleo Nunes (Org.). Comentrios nova lei do mandado de segurana. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988.
Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Marinoni Advocacia, Curitiba,
2007. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/200708101
1415331.pdf>. Acesso em: 26 out. 2007.
______; Arenhart, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev., atual., ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
Mazzilli, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio
cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 18. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005a.
______. Introduo ao Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 2005b.
Medina, Jos Miguel Garcia. Mandado de segurana individual e coletivo: comentrios Lei 12.016, de 7 de
agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Meirelles, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas
data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento
de preceito fundamental. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2006.
Mendes, Leonardo Castanho. A legitimidade passiva da autoridade coatora no mandado de segurana.
In: Bueno, Cssio Scarpinella; Alvim, Eduardo Arruda; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos
polmicos e atuais do mandado de segurana: 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

86

referncias

Mendona Jnior, Delosmar. A tutela mandamental como manifestao do princpio constitucional


da efetividade do processo. Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), Porto Alegre, 1999.
Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Delosmar%20Mendon%C3%A7a%20Junio
r-%20formatado.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2011.
Miller, Cristiano Simo. A legitimao ativa no mandado de segurana coletivo. Revista da Faculdade de
Campos, Campos dos Goytacazes, n. 2-3, p. 409-455, 2001.
Momezzo, Marta Casadei. Mandado de segurana coletivo: aspectos polmicos. So Paulo: LTr, 2000.
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
Morais, Dalton Santos. A legitimidade passiva e a defesa do Poder Pblico na nova lei do mandado
de segurana Lei 12.016/2009. Revista de Processo, So Paulo, n. 184, p. 195-226, jun. 2010.
Morais, Jos Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o Estado e o direito na ordem
contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
Moreira, Jos Carlos Barbosa. A sentena mandamental. Revista de Processo, So Paulo, n. 97, p. 251-264,
jan./mar. 2000.
______. Aes coletivas na Constituio de 1988. Revista de Processo, So Paulo, n. 61, p. 187-200, jan./mar.
1991.
______. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria. Revista dos Tribunais,
So Paulo, n. 404, p. 9-18, jun. 1969.
______. Mandado de segurana: uma apresentao. In: ______. Temas de direito processual. So Paulo:
Saraiva, 1997. (Sexta Srie).
______. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: ______. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva,
1988. (Segunda Srie).
Mossin, Herclito Antnio. Mandado de segurana em matria penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1996.
Nery Junior, Nelson. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.

87

referncias

Nery Junior, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
______. Condies da ao. Revista de Processo, So Paulo, n. 64, p. 33-38, out./dez. 1991.
______. Mandado de segurana coletivo: instituto que no alterou a natureza do mandado de segurana
j constante das constituies anteriores Partidos polticos Legitimidade ad causam. Revista de Processo,
So Paulo, n. 57, p. 150-158, jan./mar. 1990.
______. O processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, So Paulo, n. 61,
p. 24-35, jan./mar. 1991.
Oliveira, Lourival Gonalves de. Interesse processual e mandado de segurana coletivo. In: Teixeira,
Slvio de Figueiredo (Coord.). Mandados de segurana e de injuno. So Paulo: Saraiva, 1990.
Pacheco, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 4. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Paes, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na construo do Estado Democrtico de Direito. Braslia:
Braslia Jurdica, 2003.
Passos, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data. Rio de
Janeiro: Forense, 1989.
Pereira, Hlio do Valle. O novo Mandado de Segurana. Florianpolis: Conceito, 2010.
Pontes de Miranda, Francisco. Tratado das aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. t. 1.
Prade, Pricles. Conceito de interesses difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
Reale, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
Remdio, Jos Antonio. Mandado de segurana individual e coletivo. So Paulo: Saraiva, 2002.
Rio Grande do Sul (Estado). Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Assemblia
Legislativa, 1989.

88

referncias

Rio Grande do Sul (Estado). Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994. Dirio
Oficial do Estado, Poder Executivo, Porto Alegre, RS, 4 fev. 1994.
Ritt, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002.
Rodrigues, Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
______. Anotaes acerca da ao civil pblica como uma ao constitucional. In: Rocha, Joo Carlos de
Carvalho. 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Rodrigues, Marcelo Abelha. Suspenso de segurana: sustao da eficcia de deciso judicial proferida
contra o poder pblico. 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
Santiago, Marcus Firmino. Uma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional. Revista de
Processo, So Paulo, n. 146, p. 32-48, abr. 2007.
Santos, Alberto Marques dos. Breve introduo s regras cientficas da hermenutica. Revista Eletrnica
Novos Rumos, Belm, PA, 2004. Disponvel em: <http://www.fagundescunha.org.br/amapar/artigo.
html>. Acesso em: 10 out. 2007.
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006.
Seabra, Fagundes Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Atualizao Gustavo
Binenbojm. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
Silva, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil: execuo obrigacional, execuo real, aes
mandamentais. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Sodr, Eduardo. Mandado de segurana. In: Didier Jnior, Fredie (Org.). Aes constitucionais. 2. ed.
rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2007.

89

referncias

Sundfeld, Carlos Ari. Anotaes sobre o mandado de segurana coletivo. Revista da Procuradoria-Geral
do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 29, p. 163-171, jun. 1988.
Tucci, Jos Rogrio Cruz e. Class actions e mandado de segurana coletivo: diversificaes conceptuais. So
Paulo: Saraiva, 1990.
Uggere, Carlos Alberto Pimentel. Mandado de segurana coletivo: como instrumento para defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Curitiba: Juru, 1999.
Vasconcelos, Rita de Cssia Corra de; Wambier, Luiz Rodrigues. O mandado de segurana na disciplina da Lei 12.016, de 7.8.2009. Revista de Processo, So Paulo, n. 177, p. 185-208, nov. 2009.
Velloso, Carlos Mrio da Silva. Do mandado de segurana. Revista de Processo, So Paulo, n. 18, p. 167183, abr./jun. 1980.
Veronese, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direitos da criana e do adolescente. Belo Horizonte: Livraria
Del Rey, 1997.
Wambier, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo
de conhecimento. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1.
Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
______. Artigo 21. In: Maia Filho, Napoleo Nunes (Org.). Comentrios nova lei do mandado de segurana.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

90

e-book produzido pela


Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
2011 Braslia
As fontes utilizadas no projeto grfico so:
Palatino, projetada por Hermann Zapf, em 1986, e
Avenir, projetada por Adrian Frutiger, em 1988.