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O valor da vida e o valor da liberdade.

Em tempos em que percebemos que o Estado parece se mostrar mal


direcionado ou mesmo mal intencionado quando da sua presença na questão da
liberdade religiosa. Em tempos de leis que surgem como uma “mordaça” para
silenciar a voz e a vez de algumas religiões no Brasil. Será bom refletir sobre a
LIBERDADE RELIGIOSA, tendo em vista que a jurisdição é a função
através do qual o Estado administra a justiça.

Alguns conceitos são bem trabalhados pelo Juiz aqui em questão, que por
razões óbvias não mencionaremos o nome: LIBERDADE RELIGIOSA E
JUSTIÇA, diga-se mais, o valor vida e o valor liberdade.

No caso aqui em questão, não estamos diante de uma simples


ponderação entre o direito a vida (bem maior) e o direito à liberdade (bem
menor em relação ao primeiro). Dependendo da ótica, pode-se dizer que o
conflito é entre uma vida (ou sobrevida precária e infeliz) e a vida (no
paraíso).

Vejamos:
O texto aqui em questão trata do requerimento de autorização
judicial para transfusão de sangue em JF, um paciente idoso de mais de 80
anos, acometido de insuficiência renal, hemorragia digestiva e portador de
doença arterial coronariana grave, além de doença pulmonar obstrutiva
crônica e outras complicações.

A Casa de Saúde J. formula o requerimento em razão do paciente e


seus familiares apresentarem objeção de consciência religiosa por serem de
determinada religião ou seita.

A objeção está perfeitamente comprovada pelo instrumento


procuratório, como também pela certidão na qual o advogado do requerente
informa que nos momentos de lucidez o paciente ratifica que não deseja a
transfusão.

Parecer do Ministério Público opinando favoravelmente à concessão


da autorização.

Passo a decidir.

1
A questão pode parecer de solução fácil através de simples
ponderação entre o valor vida e o valor liberdade. Não obstante, o tema é
tortuoso e está longe de ser resolvido sem maior reflexão jurídica,
filosófica e religiosa.

DO PANORAMA NORMATIVO

A Constituição não resolve o tema sem que haja esforço


interpretativo, vez que se encontram em aparente colisão as normas de
proteção à vida e as normas de liberdade, designadamente a religiosa (art.
5º. CRF).

O código civil de 2002 tampouco é capaz de solucionar a questão,


pois o art.11 dispõe que os direitos da personalidade são irrenunciáveis,
ocorre que não se pode falar que o instrumento assinado pelo paciente
revela-se uma renúncia ao direito da personalidade. Muito pelo contrário,
trata-se de exercício do direito da personalidade consistente na liberdade de
crença. Tanto a vida como a liberdade são aspectos da personalidade. Não
há no caso limitação voluntária de direito da personalidade, basta ver a
questão pela ótica de que a pretensão do paciente é de plenitude de seu
direito de liberdade.

Da mesma forma o art. 15 do CC não pode ser fonte de resolução da


questão, já que não se pode dizer que o procedimento médico em exame é
capaz de causar risco de vida, pois se assim fosse poder-se-ia dizer que o
paciente não poderia ser constrangido ao procedimento.

DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

A pesquisa jurisprudencial sobre o tema, ao menos em sede de


plantão noturno, não é farta, podemos colecionar o seguinte:

2
TJRJ - DES. CARLOS EDUARDO PASSOS -
Julgamento: 05/10/2004 - DECIMA OITAVA CAMARA
CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA
ANTECIPADA. Testemunha de Jeová. Recusa à transfusão
de sangue. Risco de vida. Prevalência da proteção a esta
sobre a saúde e a convicção religiosa, mormente porque
não foi a agravante, senão seus familiares, que
manifestaram a recusa ao tratamento. Asseveração dos
responsáveis pelo tratamento da agravante, de inexistir
terapia alternativa e haver risco de vida em caso de sua não
realização. Recurso desprovido. 2004.002.13229 -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa
No agravo de instrumento acima ficou consignado o voto vencido
que em síntese afirmou:

O Direito à vida não se resume ao viver...O Direito à


vida diz respeito ao modo de viver, à dignidade do viver.
Só mesmo a prepotência dos médicos e a insensibilidade
dos juristas pode desprezar a vontade de um ser humano
dirigida a seu próprio corpo. Sem considerar os aspectos
morais, religiosos, psicológicos e, especialmente filosóficos
que tão grave questão encerra. (voto vencido:
Desembargador Marco Antonio Ibrahim, TJRJ -
2004.002.13229)

No TJMG o entendimento foi o seguinte:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA.
CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. PACIENTE
EM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO.
TRANSFUSÃO DE SANGUE. DIREITO À VIDA.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE
CONSCIÊNCIA E DE CRENÇA. - No contexto do
confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito
à vida, à liberdade de CONSCIÊNCIA e de CRENÇA, é
possível que aquele que professa a religião denominada
Testemunhas de Jeová não seja judicialmente compelido
pelo Estado a realizar transfusão de sangue em tratamento
quimioterápico, especialmente quando existem outras
técnicas alternativas a serem exauridas para a preservação
do sistema imunológico. - Hipótese na qual o paciente é
pessoa lúcida, capaz e tem condições de autodeterminar-se,

3
estando em alta hospitalar. AGRAVO N°
1.0701.07.191519-6/001 TJMG
Conclui-se assim que há profunda divergência jurisprudencial sobre
o tema.

ASPECTOS FATICOS

Importante notar que a interpretação jurídica não pode ser deslocada


do panorama fático. No caso em tela estamos diante de um idoso de mais
de 80 anos, com um quadro de saúde extremamente complexo e grave. A
toda evidência, a solução jurídica que se encontrar para este caso poderá ser
diversa em se tratando de uma criança ou adolescente, ou mesmo de um
adulto não idoso.

Isto porque, como bem destacou o Min. Carlos Ayres Britto em voto
sobre as pesquisas com células tronco (ADI 3510) o Direito protege por
modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano.
Por tal razão temos o Estatuto do Idoso e o ECA.

Com efeito, tenho pra mim que em se tratando de uma criança, suas
liberdades são mais limitadas, sua autonomia é sub-rogável, mas, plena é a
tutela de sua vida. Por outro lado, em se cuidando de um adulto ou um
idoso, embora conservem a tutela da vida, possuem maior grau de
liberdade, autonomia e disposição sobre seu próprio corpo, como a
possibilidade de ingerir bebidas alcoólicas, freqüentar lugares, posar nu,
participar de espetáculos eróticos, ter plena atividade sexual, etc.

Enquanto a criança e o adolescente estão em uma situação de pessoa


em desenvolvimento e por isso merece maior proteção, o adulto e o idoso
encontram-se, em regra, com pleno desenvolvimento moral, espiritual,
gozando o último de proteção em razão, talvez de sua fragilidade somática
e social.

4
Desta forma, entendo que o direito de liberdade e autonomia em
relação ao idoso tem maior robustez, notadamente quando exerce sua
vontade com lucidez.

Com efeito, a questão fática consiste inicialmente em optar por


garantir a liberdade e autonomia de um idoso que se recusa a receber
transfusão de sangue ou assegurar-lhe uma possibilidade de sobrevida
através do procedimento médico e diante de seu grave quadro de saúde.

Mas não é só, na verdade, vislumbro um conflito entre a vida e a


vida, como se verá mais adiante.

HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL

No caso vertente, não estamos diante de uma simples ponderação


entre o direito a vida (bem maior) e o direito à liberdade (bem menor em
relação ao primeiro). Dependendo da ótica, pode-se dizer que o conflito é
entre uma vida (ou sobrevida precária e infeliz) e a vida (no paraíso).

De início vale colacionar a advertência de Hans Kelsen ao estudar a


Teoria da Justiça:

Iniciei este ensaio com a questão: o que é justiça?


Agora, ao final, estou absolutamente ciente de não tê-la
respondido. A meu favor, como desculpa, está o fato de que
me encontro nesse sentido em ótima companhia. Seria mais
do que presunção fazer meus leitores acreditarem que eu
conseguiria aquilo em que fracassaram os maiores
pensadores. De fato, não sei e não posso dizer o que seja
justiça, a justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade.
Devo satisfazer-me com uma justiça relativa, e só posso
declarar o que significa justiça para mim: (...) É a justiça da
liberdade, da paz, da democracia, da tolerância 1.
A resposta “o que é justiça” não está ao nosso alcance, na verdade,
existe um conjunto conflitante de concepções de justiça, umas valorizando

1
KELSEN, Hans. O que é justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25.

5
a questão do mérito, outras os direitos humanos fundamentais, ou ainda o
contrato social, sem olvidar das que apelam para os padrões de utilidade
social 2. Este conflito atinge não só a sociedade, mas também os indivíduos
per se, que são levados através da educação a adotarem um modo coerente
de pensar e julgar, com uma ótica construída a partir de uma fusão de
fragmentos sociais e culturais legados de diferentes tradições que deram
origem a nossa cultura (puritana, católica, judaica, etc.), bem como de
diferentes estágios e aspectos do desenvolvimento da modernidade
(iluminismo francês, Iluminismo escocês, liberalismo econômico do século
XIX, liberalismo político do século XX, etc.) 3.

A história da filosofia sempre girou em torno de se criar uma regra


de justiça. Destaco no presente caso, algumas regras evocadas desde a
tração da Grécia e de Roma, até as concepções do cristianismo.

A primeira é a chamada fórmula suum cuique (ser justo é atribuir a


cada qual o que lhe cabe), presente na República de Platão 4 e no Digesto 5
do direito romano. Kelsen 6 critica esta fórmula afirmando que ela depende
de uma ordem normativa que determina o que é para cada um.

Chaïm Perelman lembra de inúmeras outras regras muito próximas


como a “não faças a teu semelhante o que não desejarias que ele te fizesse”
que é muito viva na filosofia Cristã e no próprio imperativo categórico de
Kant (Age do modo que desejarias que agissem teus semelhantes) 7.

Para Leibniz, a justiça é a caridade do sábio e abrange, além da


tendência para fazer o bem, aliviando os sofrimentos, a regra da razão.

2
MACINTYRE, Alasdair. Justiça de Quem? Qual Racionalidade? São Paulo: Loyola, 1991.
3
MACINTYRE, Justiça...op. cit., p. 12.
4
PLATÃO, A República. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996
5
Upiano, Digesto, I, 1.10
6
KELSEN, Hans. O problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 18.
7
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 70-76.

6
Ademais, existe certo consenso filosófico de que a justiça se define por
igualdade e liberdade 8.

Não olvidando a lição de Kelsen, seja ao admitir resposta para a


pergunta sobre justiça, seja ao criticar as regras de justiça, entendemos que
relativamente ao caso vertente, as premissas filosóficas acima permitem
partir para a hermenêutica constitucional, com o escopo de dar ao paciente
o que é seu (suum cuique), fazer a ele o que gostaríamos que nos fizesse
(Cristianismo e imperativo de Kant), sempre na perspectiva de fazer o bem
e aliviar o sofrimento racionalmente (Leibniz).

Tendo em vista que a jurisdição é a função através do qual o Estado


administra a justiça, o Juiz encontra-se no meio deste furacão, ou seja, de
exercer a função do Estado realizando algo que não se sabe em termos
absolutos o que é. Por outro lado, a jurisdição é tarefa muito conhecida do
jurista, mas vale destacar:

Em uma perspectiva mais ampla e moderna, para Owen Fiss: the


function of a judge is to give concrete meaning and application to our
constitutional values 9 (a função do juiz, [portanto, a jurisdição] é a função
de atribuir significado e aplicação aos valores constitucionais) 10.
Para o processualista norte-americano, a Constituição consagra
valores como a igualdade, liberdade, devido processo, proibição de forma
cruéis e incomuns de prisão, o que, via de regra - em razão de suas
ambigüidades - dá margem a inúmeras interpretações diferentes, não raro
conflitantes. Na sociedade moderna, marcada pela onipresença do Estado,
esses valores determinam a qualidade de nossa existência social. A

8
TOBEÑAS. Jose Castan. La Idea de Justicia. Madrid, Reus, 1968, p. 19 -24.
9
FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review, Cambridge, Harvard University Press, v. 93, p.
04.
10
No Brasil temos a lição de: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: RT,
2006, p. 105.

7
adjudication 11 é o processo social pelo qual os juízes dão significado aos
valores públicos. Assim, a função do juiz é conferir significado concreto e
aplicação aos valores constitucionais 12.

Passa-se então a perseguir a realização da justiça, tarefa árdua,


concretizando valores constitucionais.

Quanto a formula dar a cada um o que é seu, indaga-se o que a


Constituição concretamente reserva ao paciente? O Direito a vida e a
Liberdade.

Em que consiste o direito a vida? Simplesmente uma existência


biológica? A esta indagação o STF respondeu que a pessoa humana deve
ser vista ao mesmo tempo no sentido notarial, biográfico, moral e
espiritual, destacando inclusive que embora o Estado seja laico, há
referência expressa à figura de Deus no preâmbulo da Constituição (voto
do Min. Carlos Aires Britto na ADI 3510 – Células tronco).

No mesmo caso, a Corte Suprema Brasileira destacou a incidência do


princípio da responsabilidade: independentemente dos conceitos e
concepções religiosas e científicas a respeito do início da vida, é
indubitável que existe consenso a respeito da necessidade de que os
avanços tecnológicos e científicos, que tenham o próprio homem como
objeto, sejam regulados pelo Estado com base no princípio da
responsabilidade 13e ao lado dele o princípio da esperança 14, contrapondo-o
(voto do Min. Gilmar Mendes – ADI 3510).

11
A expressão adjudication, que em português seria adjudicação - mais ligada ao domínio do direito
privado - designadamente à posse e propriedade, deve ser aqui entendida na acepção inglesa como
atividade realizada pelo Judiciário na solução de conflito, ou seja, jurisdição.
12
FISS, Owen. Um Novo Processo Civil. Estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e
sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p 25-26 e p. 36.
13
JONAS, Hans. O princípio da responsabilidade. Ensaio de uma ética para a civilização tecnológica.
Trad. Marijane Lisboa. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006, p. 57.
14
BLOCH, Ernst. O princípio esperança. Trad. Nélio Schneider. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005.

8
Na perspectiva do paciente, a vida não se encerra com a morte, muito
ao contrário, esta seria apenas o início da vida no paraíso. Esta é sua
concepção constitucionalmente validada à luz de seu direito à liberdade de
culto. Obrigar o tratamento em tal caso, contra sua expressa manifestação
de vontade livre e consciente, seria condená-lo a uma sobrevida que além
de não saudável, seria sem esperança na sua vida espiritual no paraíso.

O muito que o paciente viveu até agora (mais de 80 anos) não é nada
perto do que ele acredita ser a vida eterna no paraíso. Menos ainda é o que
lhe resta a viver caso o procedimento médico fosse bem sucedido, seja em
relação ao que já viveu, seja em relação ao que pensa existir no paraíso.

Não obstante, esta pequena fração de vida que se quer garantir será
imensa e imensurável no que tange ao seu sofrimento, não por suas lesões
físicas, mas pela agressão à sua liberdade espiritual que advirá da perda
do paraíso, da perda da purificação que pensa ter mantido ao longo dos
anos de vida.

Acredito que a esta altura dificilmente o paciente modificará suas


convicções religiosas, e se na agonia de seu leito hospitalar ratifica seu
desejo de não ser submetido à transfusão, é porque está convicto de que a
vida para ele será no paraíso. Sendo assim, o direito a vida neste caso tem
que ser interpretado à luz do respeito à dignidade do paciente. Agora,
adentramos em outro valor controvertido que é a dignidade humana.

Note-se que não é a vida um valor absoluto, tampouco um


fundamento da República, primeiro porque a Constituição admite a pena de
morte em caso de guerra, segundo porque no art. 1ª. o fundamento da
República é a dignidade humana e não a vida.

Assim, a vida deve ser vista sob o prisma do princípio da dignidade


humana.

9
Na doutrina portuguesa 15 temos que a perda da vida eterna é a perda
da vida, ou melhor, a perda da vida eterna causa uma pressão
psicologicamente maior do que a provocada por um perigo para o corpo
ou a vida terrena.

A questão é muito bem explorada em primorosa tese de Doutorado


publicada em Portugal 16: O direito fundamental à disposição sobre o
próprio corpo (A relevância da vontade na configuração do seu regime),
vale transcrever:

Fazer uma pessoa morrer de uma maneira que


outros aprovam mas que ele mesmo acredita ser uma
terrível contradição na sua vida, é uma forma de tirania
devastadora e odiosa, precisamente porque a dignidade de
uma pessoa é normalmente relacionada com a capacidade
de auto-respeito. (...)
A garantia dos direitos fundamentais é uma
expressão da desconfiança face ao Estado, dando lugar a
um paradoxo duplo: é o próprio Estado que, segundo a
fórmula de Jellinek limita os seus próprios poderes e a sua
extensão.
Tal paradoxo não desafia a razão. Como afirmou
John Stuart Mill, mesmo numa democracia os membros da
minoria – e de minorias diversas – têm necessidade de ser
protegidas contra a vontade da maioria. Para apreciar como
é difícil satisfazer um requisito de uniformidade é
importante prestar atenção à diversidade de conteúdos que
aparentemente representam direitos tais como a vida, a
intimidade, a liberdade de consciência, etc.
Na obra citada há interessante advertência para o julgamento. Não
podemos olhar apenas o presente, temos que olhar o passado do paciente e
também o seu futuro.

Ademais, eventual autorização importaria reconhecer ao Estado o


poder de intervenção corporal não consentida, tema que necessita grande

15
DIAS, Augusto Silva. A Relevância Jurídico-Penal das Decisões de Consciência. Coimbra: Almedina,
p. 153.
16
NETO, Luísa. O direito fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A relevância da vontade na
configuração do seu regime). Coimbra Editora. 2004, p. 870-885.

10
amadurecimento, mormente quando enquadrado nos estudos da biopolítica,
como bem o fazem Michel Foucalt em sua obra O Nascimento da
Biopolítica e Giorge Agamben em seu Homo Sacer. A Constituição deixa
claro o poder que o Estado tem sobre a liberdade, mas não sobre o corpo.

Com efeito, dar ao paciente o que lhe é devido, significa dar-lhe a


vida em sua concepção espiritual. Fazer a ele o que se deseja para si
próprio, ou seja, respeitar sua liberdade e não intervenção do Estado nesta
esfera. Diminuir seu sofrimento é manter viva sua crença no paraíso,
respeitando o princípio da esperança.

DA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

Uma ultima palavra cumpre dedicar ao papel do médico. Sua


responsabilidade ao nosso sentir estará sempre respaldada em um ou outro
valor jurídico.

Ao proceder à intervenção no intuito de salvar a vida age em


cumprimento ao seu dever ético profissional. Por outro lado, se não age em
respeito à liberdade do paciente, sua omissão está respaldada pela
Constituição. Desta forma, todos os caminhos levam a Roma.

DAS CONVICÇÕES PESSOAIS DO JULGADOR

Mesmo não comungando das convicções religiosas do paciente, os


princípios de justiça e a ordem constitucional conduzem esta decisão, ainda
que esbarrando em minhas convicções intuitivas, culturais e religiosas.
Penso que o Juiz não deve fazer valer suas crenças, ou o que gosta, ou
ainda o que intui ser certo ou justo por convicções pessoais, e sim, o que a
Constituição lhe transmite enquanto valor democraticamente construído ou
reconhecido pela sociedade.

Isto posto, INDEFIRO A AUTORIZAÇÃO PARA A


TRANSFUSÃO DE SANGUE PRETENDIDA.

11
Rio de Janeiro, xx de xxxx de xxxx,

Juiz de Direito.

Obviamente que não poderíamos aqui colocar o nome do Juiz e nem


tão pouco do paciente, pois não é o cerne desta análise.

A análise e reflexão sobre o tema deve versar apenas sobre a


maturidade e a “imparcialidade” do Juiz em questão, ao dar seu veredicto
sobre o requerimento em questão e a maneira como soube observar e
refletir sobre temas que o estado parece se mostrar perdido, mal orientado
ou mesmo mal intencionado no que diz respeito a LIBERDADE
RELIGIOSA em nosso País.

É bom refletir sobre o assunto e pensar que ainda existe gente séria,
capaz e competente para tratar do assunto com a seriedade e com a
relevância que o mesmo merece.

O requerimento aqui em questão, também acabou esbarrando em


minhas convicções intuitivas, culturais e religiosas. Sou cristão e batista
por convicção e nem de longe aprovo e reconheço como válidas,
“biblicamente” falando, as crenças do “idoso” e sua opção, mas sou levado
a pensar aqui na postura do Estado e da Justiça quando o assunto é
Liberdade Religiosa, o valor vida e o valor liberdade. Aqui sim reside o
cerne dessa questão. Isso sim merece ser discutido por aqueles que levam
sua fé e sua religião a sério.

Que para tanto Deus nos abençoe.

Pr. Carlos Elias.

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