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A JUDICIALIZAO DO DIREITO

FUNDAMENTAL SADE E DOS DEMAIS


DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ART. 6 E OS
PRINCPIOS DA PREVENO E DA
PREVENO1
Mrcia Rosa de Lima2
Sumrio: 1.Introduo. 2. Os direitos fundamentais do Art. 6.
Da Constituio Federal de 1988. 3. A judicializao perante o
STF. 4.A confuso entre o direito sade e o direito vida. 5.
Os princpios da preveno e da precauo segundo Sunstein,
Juarez Freitas e Montague 6. conceitos dos princpios. 7.
Aplicabilidade do princpio da precauo 8. A diferenciao
segundo Juarez Freitas, Montague e Sunstein 9. Concluso.10.
Bibliografia

1.

INTRODUO:
Este artigo pretende fazer uma verificao3, singela, da

Este texto tem por base trabalhos apresentados nas disciplinas de Direito Eficcia e
Efetividade dos Direitos Fundamentais no Direito Pblico e no Direito Privado I e
II, ministradas pelo Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet durante o ano de 2009 no Curso
de Doutorado do Ps-graduao da PUCRS.
2
Procuradora do Municpio de Porto Alegre, atuando na Procuradoria de Dvida
Ativa, doutoranda e mestre em direito pela PUCRS, rea de concentrao
Fundame3ntos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado, professora
no Curso de Especializao em Direito Municipal da Escola Superior de Direito
Municipal de Porto Alegre e no Curso de Direito das Faculdades Rio-grandenses.
3
A forma adotada nesta pesquisa foi de busca no site do STF(www.stf.jus.br ).
Ano 2 (2013), n 1 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567
pp. 643-673

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judicializao dos direitos sociais postos no art. 6. da


Constituio Federal(1988) perante o Supremo Tribunal
Federal(STF) no ano de 2009. A verificao ser apenas
quantitativa(por seus prprios termos), tentando obter um
diagnstico acerca quais direitos sociais tem reclamado a
interveno do Poder Judicirio na sua efetivao.
A escolha por esta instncia do Poder Judicirio
Brasileiro deve-se a sua funo primeira de atender e dar
concretude s normas e princpios constitucionais. Assim, se a
pretenso dimensionar a importncia de um tema proposto
pela Constituio neste rgo que devemos verificar a sua
presena.
Considerando os direitos postos no art. 6. da
CF/88(Educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana,
previdncia social, proteo maternidade e infncia e
assistncia aos desamparados) imagina-se que a educao, a
sade e a moradia devam ser aqueles com maior solicitao de
prestao por parte do Estado. Veremos, a seguir se esta
suspeita se confirma.
Joo Luiz M. Esteves em sua obra Direitos
Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal4fez um
corte de anlise no ano de 1996, mas salientou haver especial
interesse na verificao da jurisprudncia daquele Tribunal a
contar de julho de 2002 tendo em vista os ministros para l
nomeados a partir daquela data. A ansiedade mencionada por
este Autor se justifica pela familiariedade dos Ministros no que
se refere ao Direito Pblico. Apresenta tambm uma
justificativa de mrito, a qual transcrevemos por comungarmos
com o mesmo pensamento ao elaborarmos o presente texto5:
Conhecer processos concretizadores dos
4

ESTEVES, Joo Luiz M., Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal


Federal. So Paulo: Mtodo, 2007(coleo prof. Gilmar Mendes), p. 94
5
Deixe-se claro que o presente artigo no tem na pretenso de ser to intenso e
extenso quanto o de Joo Luiz Esteves, posto que a sua pesquisa foi bem mais
alargada e minuciosa.

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direitos fundamentais sociais no ambiente


jurisdicional significa tambm saber a forma como
o Judicirio recebe e trata as questes relativas
subjetividade e aplicabilidade desses direitos.
necessrio, pois, estudar a amplitude que lhes
dada e os mecanismos que lhes possa dar
efetividade.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ART. 6. DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:
Para que tenhamos presente de quais direitos sociais
estaremos falando transcrevemos o artigo balizador:
Art.6o. So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 26, de 2000)6
Lembra Joo Luiz Esteves que, ao lado dos Poderes
Legislativo e Executivo, o Judicirio deve atuar de modo
objetivo na efetivao dos direitos fundamentais sociais. Essa
atuao deve ser ampla, aferindo se as polticas pblicas esto
sendo desenvolvidas e, mais do que isso, se esto atingindo os
objetivos previstos na Constituio. Nessa direo, o Poder
Judicirio deve atuar de forma ativa, suprindo omisses
legislativas e executivas, redefinindo polticas pblicas quando
ocorrer inoperncia de outros poderes7
Nessa perspectiva, o Poder Judicirio por meio da
atuao de seus juzes, desembargadores e ministros vem se
tornando, em boa medida, o garantidor da efetivao dos
6

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em


05/10/1988 com redao alterada pela Emenda Constitucional no. 26, de 2000
7
ESTEVES, Joo Luiz M. Obra citada, p. 75-76.

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direitos fundamentais. Nesse contexto, os juzes tm decidido


sobre inmeras questes, tais como o fornecimento de
remdios pessoa portadora de enfermidades; o direito de
acesso de crianas sala de aula; o direito de o deficiente ter
acesso a prdios pblicos, etc. O guardio das promessas8
passa a desempenhar, assim, outra funo, qual seja a de
concretizar direitos fundamentais.
Nos termos de Joo Luiz Esteves9 os direitos
prestacionais podem incorporar tanto direitos sociais quanto
individuais, dos quais se podem citar como exemplo direitos
sociais prestacionais aqueles arrolados no art. 6. da CF, e
como direitos individuais prestacionais, a maior parte
daqueles arrolados no art. 5., que exigem, da parte do Estado,
a manuteno de enorme aparelhamento administrativo,
judicirio e policial para a sua efetividade e garantia10.
O Ministro Gilmar Mendes em deciso proferida em SS
3690/CE11 em sua fundamentao prescreveu o que segue:
A doutrina constitucional brasileira h
muito se dedica interpretao do artigo 196 da
Constituio. Teses, muitas vezes antagnicas,
proliferaram-se em todas as instncias do Poder
Judicirio e na seara acadmica. Tais teses
buscam definir se, como e em que medida o direito
constitucional sade se traduz em um direito
subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado,
passvel de garantia pela via judicial. As
divergncias doutrinrias quanto ao efetivo mbito
8

GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: o guardio das promessas. Trad.:


Maria Luza de Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
9
ESTEVES, Joo Luiz M, ob.cit, p. 61
10
No mesmo sentido Ingo Wolfgang Sarlet, em Os direitos fundamentais sociais na
ordem constitucional brasileira. Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto
Alegre: Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 25, n. 55, 2002, p.
48
11
SS 3690 / CE CEAR, SUSPENSO DE SEGURANA, Julgamento:
20/04/2009, Presidente: Min. GILMAR MENDES

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de proteo da norma constitucional do direito


sade decorrem, especialmente, da natureza
prestacional desse direito e da necessidade de
compatibilizao do que se convencionou
denominar de mnimo existencial e da reserva
do possvel (Vorbehalt des Mglichen). Como
tenho analisado em estudos doutrinrios, os
direitos fundamentais no contm apenas uma
proibio de interveno (Eingriffsverbote),
expressando tambm um postulado de proteo
(Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma
expresso de Canaris, no apenas uma proibio de
excesso (bermassverbot), mas tambm uma
proibio
de
proteo
insuficiente
(Untermassverbot)
(Claus-Wilhelm
Canaris,
Grundrechtswirkungen
um
Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts,
JuS, 1989, p. 161.). Nessa dimenso objetiva,
tambm assume relevo a perspectiva dos direitos
organizao e ao procedimento (Recht auf
Organization und auf Verfahren), que so aqueles
direitos fundamentais que dependem, na sua
realizao, de providncias estatais com vistas
criao e conformao de rgos e procedimentos
indispensveis sua efetivao. Ressalto, nessa
perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e
Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas
as dimenses dos direitos fundamentais tm custos
pblicos, dando significativo relevo ao tema da
reserva do possvel, especialmente ao evidenciar
a escassez dos recursos e a necessidade de se
fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da
perspectiva das finanas pblicas, que levar a

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srio os direitos significa levar srio a escassez


(HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of
Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W.
Norton & Company: Nova Iorque, 1999.). Embora
os direitos sociais, assim como os direitos e
liberdades individuais, impliquem tanto direitos a
prestaes em sentido estrito (positivos), quanto
direitos de defesa (negativos), e ambas as
dimenses demandem o emprego de recursos
pblicos para a sua garantia, a dimenso
prestacional (positiva) dos direitos sociais o
principal argumento contrrio sua judicializao.
A dependncia de recursos econmicos para a
efetivao dos direitos de carter social leva parte
da doutrina a defender que as normas que
consagram tais direitos assumem a feio de
normas programticas, dependentes, portanto, da
formulao de polticas pblicas para se tornarem
exigveis. Nesse sentido, tambm se defende que a
interveno do Poder Judicirio, ante a omisso
estatal quanto construo satisfatria dessas
polticas, violaria o princpio da separao dos
poderes e o princpio da reserva do
financeiramente possvel. Em relao aos direitos
sociais, preciso levar em considerao que a
prestao devida pelo Estado varia de acordo com
a necessidade especfica de cada cidado.(grifos
nossos)
Desta exposio doutrinria judicializada pode-se
depreender o carter prestacional e protetivo dos direitos
sociais elencado na nossa Constituio Federal, principalmente
do art. 6.
3

JUDICIALIZAO

PERANTE

SUPREMO

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TRIBUNAL FEDERAL
Para verificarmos a assertiva de que os direitos sociais
mais pleiteados so a educao, a sade e a moradia h que se
verificar junto ao Supremo Tribunal Federal, lugar primeiro da
discusso constitucional no Brasil.
Deste modo partiremos dos dados obtidos junto ao site do
Supremo Tribunal Federal12 e as expresses utilizadas esto
abaixo listadas e advieram dos termos do art. 6. Da
Constituio federal de 1988.
Assunto

Acrdos
13

Direitos sociais
Art.
6.
Da
CF/88
Educao
Sade
Trabalho
Moradia
Lazer
Segurana
Previdncia
Social
Assistncia aos
desamparados15

24
26

Decises
Monocrticas
127
297

Decises da
Presidncia
21
20

Questo
de ordem
0
0

Repercusso
geral
0
4

31
67
231
2
0
139
17

241
544
1631
30
8
1782
299

2514
223
55
4
1
253
11

0
0
0
0
0
6
1

1
2
4
0
0
1
1

A expresso proteo maternidade e infncia foi


pesquisada sob trs formas: a) proteo maternidade e
infncia: b) proteo maternidade; c) proteo infncia. Em
quaisquer das formas se obteve o mesmo resultado: nenhuma
deciso catalogada.
12

Diga-se que a pesquisa no site do foi realizada considerando o lapso temporal de


01/01/2009 a 05/12/2009.
13
Foram inseridas decises em 24 informativos do STF.
14
Ver nota de rodap referente ao termo assistncia aos desamparados.
15
O nmero de 01(uma) deciso da presidncia neste termo no corresponde
realidade, pois verificando a deciso referida(STA 318/RS, julgamento em
20/04/2009, Min. Gilmar Mendes) localiza-se este termo na transcrio do art. 6.
Da CF. O assunto tratado a disponibilizao de transporte escolar por parte do
Estado do Rio Grande do Sul para atender o direito educao.

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Considerando todos os termos que compem o art. 6. da


Constituio Federal/88 temos 487, acrdos, 4535 decises
monocrticas, 573 decises da Presidncia, 7 questes de
ordem e 9 com reconhecimento de repercusso geral.
Diga-se que houve a audincia pblica para a discusso
acerca de aes afirmativas(discusso de cotas para ensino
superior) cuja origem a Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 186 e do Recurso Extraordinrio
597.285/RS16 e esta foi solicitada pelo Ministro relator Ricardo
Lewandowski. Aqui o direito fundamental em questo o da
educao.
O entendimento da abrangncia e contedo de cada um
destes direitos sociais postos no art. 6. da CF/88 de suma
importncia para a efetivao perante o Estado brasileiro,
sendo desejvel uma anlise robusta por parte da suprema corte
do pas. Diante disto foi proposta e aprovada a Emenda
Constitucional n. 45/2004 onde foi introduzido no direito
brasileiro o instituto da repercusso geral atravs do 3 no art.
102 da Constituio, o qual diz:
art. 102:...3 - No recurso extraordinrio o
recorrente dever demonstrar a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine
a admisso do recurso, somente podendo recus-lo
pela manifestao de dois teros de seus
membros.
A regulamentao deste dispositivo constitucional foi
efetuada pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006,
acrescentando no Cdigo de Processo Civil os arts. 543-A e
543-B. O pargrafo primeiro do art. 543-A aborda os requisitos
de conhecimento da repercusso geral. A finalidade
reconhecer a existncia, ou no, de questes relevantes do
16

O andamento pode ser verificado atravs do site do STF(www.stf.jus.br)


processos/audincias pblicas/ ao afirmativa. ltimo acesso em 08.08.2012.

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ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que


ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Uma das motivaes para a criao deste instituto a
diminuio de demandas individuais perante o Poder
Judicirio, uma vez que verificou-se a repetio de pleitos com
fulcro no mesmo dispositivo constitucional. A idia
retirarem-se as causas com jurisprudncia j consolidada,
matrias sumuladas e de natureza idntica, permitindo que os
feitos com repercusso (grau de relevncia) e interesse coletivo
possam ser analisados e decididos pela Suprema Corte.
Dessa forma, se a questo jurdica em debate estiver
restrita s partes do processo e aos seus interesses, no ter
espao para o Recurso Extraordinrio. Para que seja
reconhecida a repercusso geral necessrio que a questo em
conflito, o objeto da lide, seja tambm uma preocupao da
coletividade, ou seja, saia do conflito entre partes e envolva a
comunidade ou parte dela.
O juzo negativo de admissibilidade, ou seja, a rejeio
da repercusso geral necessita do voto de dois teros dos
membros da Corte Suprema. Logo, compete a oito dos onze
ministros a recusa do pleito, somente o Plenrio do STF poder
rejeitar a matria, cabendo-lhe decidir pelo conhecimento do
recurso extraordinrio por falta de repercusso geral da questo
constitucional nele ventilada.
Diante disto interessante notarmos que com relao aos
direitos sociais foram reconhecidas em nove(09) ocasies a
repercusso geral do pleiteado perante o STF. Por outro lado,
note-se que apesar de haver catalogao para a existncia de
smulas e de smulas vinculantes, nenhum destes assuntos as
possuem at o momento.
4.
A CONFUSO ENTRE DIREITO SADE E
DIREITO VIDA:

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Em deciso da Presidncia do STF17(20/11/2009), o Min.


Gilmar Mendes, analisando pedido de suspenso de tutela
antecipada proposta pelo Estado da Bahia para o fim de no
dispensar o medicamento MYOZYME ao Autor(Francisco de
Pinho dos Santos) portador da doena de POMPE, reconheceu
o carter constitucional da discusso posta no feito em ateno
aos direitos sociais(sade) garantidos nesta esfera.
Aps longa fundamentao(e apresentao de
argumentos tericos robustos) decidiu pela impossibilidade de
conceder a suspenso:
Inocorrentes os pressupostos contidos no art.
4 da Lei n. 8.437/1992, verifico que a suspenso
da deciso representa periculum in mora inverso,
podendo a falta do medicamento solicitado resultar
em graves e irreparveis danos sade e vida do
paciente. Assim, no possvel vislumbrar grave
ofensa ordem, sade, segurana ou
economia pblicas a ensejar a adoo da medida
excepcional de suspenso de tutela antecipada.
Ante o exposto, indefiro o pedido de suspenso.
Publique-se. Braslia, 20 de novembro de 2009.
Ministro GILMAR MENDES Presidente
Considerando o volume de demandas acerca do assunto
direito sade o Presidente do STF determinou a realizao
de audincia pblica, realizada em 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e
7 de maio de 2009, com a participao de especialistas da
rea(tanto do direito como da medicina) e sociedade civil
atravs de entidades representativas.18 Alm desta houve a
audincia pblica da ADPF 54(discusso acerca da

17

STA 361/BA suspenso de tutela antecipada, julgamento em 20/11/2009


A ntegra desta audincia pblica pode ser acessada atravs do site do
STF(www.stf.jus.br) processos/audincias pblicas/sade. ltimo acesso em
05.12.2009 para a elaborao do texto. Considerando que se trata de transcrio de
ato j realizado no h modificao posterior.
18

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possibilidade de realizao de aborto de feto anenceflico19), a


qual tambm discutiu o direito vida(do feto e da me) e
sade(principalmente da me).
No citado pedido de suspenso de tutela antecipada(STA
361/BA20) o Min. Gilmar Mendes faz referncia s discusses
sobre o tema direito sade e utiliza tal como fundamento de
sua deciso j transcrita:
O direito sade estabelecido pelo artigo
196 da Constituio Federal como (1) direito de
todos e (2) dever do Estado, (3) garantido
mediante polticas sociais e econmicas (4) que
visem reduo do risco de doenas e de outros
agravos, (5) regido pelo princpio do acesso
universal e igualitrio (6) s aes e servios para
a sua promoo, proteo e recuperao. A
doutrina constitucional brasileira h muito se
dedica interpretao do artigo 196 da
Constituio. Teses, muitas vezes antagnicas,
proliferaram-se em todas as instncias do Poder
Judicirio e na seara acadmica. Tais teses buscam
definir se, como e em que medida o direito
constitucional sade se traduz em um direito
subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado,
passvel de garantia pela via judicial. O fato que a
judicializao do direito sade ganhou tamanha
importncia terica e prtica que envolve no
apenas os operadores do Direito, mas tambm os
gestores pblicos, os profissionais da rea de
sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um
lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental
para o exerccio efetivo da cidadania e para a
realizao do direito sade, por outro as decises
19
20

Tambm acessvel pelo site retro mencionado com modificao para ADPF 54.
STA 361/BA suspenso de tutela antecipada, julgamento em 20/11/2009

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RIDB, Ano 2 (2013), n 1

judiciais tm significado um forte ponto de tenso


perante os elaboradores e executores das polticas
pblicas, que se veem compelidos a garantir
prestaes de direitos sociais das mais diversas,
muitas vezes contrastantes com a poltica
estabelecida pelos governos para a rea da sade e
alm das possibilidades oramentrias. Em 5 de
maro de 2009, convoquei Audincia Pblica em
razo dos diversos pedidos de suspenso de
segurana, de suspenso de tutela antecipada e de
suspenso de liminar em trmite no mbito desta
Presidncia, com vistas a suspender a execuo de
medidas cautelares que condenam a Fazenda
Pblica ao fornecimento das mais variadas
prestaes
de
sade
(fornecimento
de
medicamentos, suplementos alimentares, rteses e
prteses; criao de vagas de UTIs e leitos
hospitalares; contratao de servidores de sade;
realizao de cirurgias e exames; custeio de
tratamento fora do domiclio, inclusive no exterior,
entre outros). Aps ouvir os depoimentos prestados
pelos representantes dos diversos setores
envolvidos, entendo ser necessrio redimensionar a
questo da judicializao do direito sade no
Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a
interveno judicial no ocorre em razo de uma
omisso absoluta em matria de polticas pblicas
voltadas proteo do direito sade, mas tendo
em vista uma necessria determinao judicial
para
o
cumprimento
de
polticas
j
estabelecidas.(grifos nossos)
Esta rpida anlise feita pelo Presidente do STF, e
ressaltada por ns na transcrio acima, demonstra que
efetivamente as decises proferidas pelo Judicirio em

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demandas que envolvem a sade, modificam a poltica do


ente federativo diretamente envolvido na lide. E, por outro
lado, v-se(nos prprios termos da deciso do Ministro) que o
elemento vida preponderante nas decises onde o indivduo
pleiteia uma prestao(seja servio ou entrega de
medicamento) com fulcro no direito sade.
A confuso existente entre vida e sade nas demandas
judiciais ficam por demais evidentes. O deferimento de um
pedido contra a fazenda pblica sempre, ao fim e ao cabo, so
feitos considerando a possibilidade de manuteno da vida do
Autor. Dificilmente vamos encontrar alguma antecipao de
tutela que seja deferida sem considerar o risco de vida(ou de
morte) do Autor.
Mesmo quando o pedido de internao para o
tratamento de desintoxicao por uso de drogas o elemento
vida prepondera sobre a questo do direito sade do
beneficiado pela internao. A questo do risco de ofensa
vida de outrem ou prpria (seja por ameaa de suicdio ou
pelo uso da droga em si) o que prepondera.
Assim o que se percebe que o bem tutelado a vida e
no propriamente a sade. Apresentamos como exemplo um
trecho de deciso do Tribunal do Rio Grande do Sul21, onde o
Autor pleiteava uma cirurgia baritrica(reduo de estmago):
No caso concreto, a vida humana que est
periclitando em termos de seu mnimo existencial
(mantena da sade), razo pela qual se impe
medidas de eficcia objetiva a resguardar e
21

APELAO CVEL E REEXAME NECESSRIO. DIREITO PBLICO NO


ESPECIFICADO (DIREITO SADE). AO ORDINRIA. REALIZAO DE
CIRURGIA. OBESIDADE MRBIDA.NO RESTANDO COMPROVADA DE
FORMA EFICAZ A ENFERMIDADE E A NECESSIDADE DO TRATAMENTO
MDICO,

DE
SER
INDEFERIDO
O
PROCEDIMENTO
CIRRGICO.APELAO
PROVIDA.
PREJUDICADO
O
REEXAME
NECESSRIO, POR MAIORIA. TERCEIRA CMARA CVEL, N 70021864954,
MUNICPIO DE PORTO ALEGRE, APELANTE - IZOE CESAR ROCHA
SANCHEZ, APELADO

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promover tal interesse pblico indisponvel, tal


como a de determinar que o Estado preste
imediatamente a pretenso deduzida, quando for o
caso efetivamente.
Quando as percias mdicas conseguem demonstrar que o
medicamento pleiteado pelo Autor pode ser substitudo por
outro sem trazer-lhe prejuzo, ou melhor, conseguindo manterlhe a vida com qualidade, a substituio vem sendo deferida
Na mesma STA22 em comento temos a seguinte
explanao:
O segundo dado a ser considerado a
existncia de motivao para o no fornecimento
de determinada ao de sade pelo SUS. H casos
em que se ajuza ao com o objetivo de garantir
prestao de sade que o SUS decidiu no custear
por entender que inexistem evidncias cientficas
suficientes para autorizar sua incluso. Nessa
hiptese, podem ocorrer, ainda, duas situaes
distintas: 1) o SUS fornece tratamento alternativo,
mas no adequado a determinado paciente; 2) o
SUS no tem nenhum tratamento especfico para
determinada patologia. A princpio, pode-se inferir
que a obrigao do Estado, luz do disposto no
artigo 196 da Constituio, restringe-se ao
fornecimento das polticas sociais e econmicas
por ele formuladas para a promoo, proteo e
recuperao da sade. Isso porque o Sistema
nico de Sade filiou-se corrente da Medicina
com base em evidncias. Com isso, adotaram-se
os
Protocolos
Clnicos
e
Diretrizes
Teraputicas, que consistem num conjunto de
critrios que permitem determinar o diagnstico de
doenas e o tratamento correspondente com os
22

STA 361/BA suspenso de tutela antecipada, julgamento em 20/11/2009

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medicamentos disponveis e as respectivas doses.


Assim, um medicamento ou tratamento em
desconformidade com o Protocolo deve ser visto
com cautela, pois tende a contrariar um consenso
cientfico vigente. Ademais, no se pode esquecer
de que a gesto do Sistema nico de Sade,
obrigado a observar o princpio constitucional do
acesso universal e igualitrio s aes e prestaes
de sade, s torna-se vivel mediante a elaborao
de polticas pblicas que repartam os recursos
(naturalmente escassos) da forma mais eficiente
possvel.(grifos nossos)
Abramovich assevera que o direito vida pode ser
usado como estratgia para o cidado assegurar os demais
direitos:
El uso del derecho a la vida para proteger
intereses amparados por derechos sociales ha sido
otra estrategia de proteccin indirecta de derechos
econmicos, sociales y culturales, utilizada en el
nivel domstico y que podra aplicarse asimismo en
los mecanismos de proteccin internacional de
derechos humanos. En el sistema europeo tambin
se ha utilizado el derecho a la vida como una
forma de proteger intereses vinculados al derecho
a la salud y de exigir al Estado obligaciones
positivas de proteccin.23
No caso do direito sade esta confuso entre
eles(direito sade e direito vida) muito mais simples de
ser verificado e admitido. O fio que separa as duas percepes
muito tnue.
Se o pleito da realizao de um procedimento cirrgico
23

ABRAMOVICH, Vctor,.Sur. Revista Internacional de Direitos Humanos,


Print version ISSN 1806-6445, Sur, Rev. int. direitos human. vol.2 no.2 So
Paulo 2005, Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales:
Herramientas y aliados

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RIDB, Ano 2 (2013), n 1

ou de um exame para diagnstico, como pode-se dizer que a


sua no realizao em nada afetar a permanncia da vida do
Autor da lide.
E dentro disto h que se ter presente que no o direito
sade que determinar o deferimento de uma tutela antecipada,
mas sim o medo da perda da vida pela no realizao de um
exame, de um procedimento ou ingesto de um medicamento.
5. OS PRINCPIOS DA PREVENO E DA PRECAUO
SEGUNDO SUNSTEIN, JUAREZ FREITAS E MONTAGUE
Atualmente, trazidos do Direito Ambiental, os princpios
da preveno e da precauo esto na fundamentao das
decises judiciais onde a lide discute, precipuamente, o limite
da obrigao da administrao pblica em prestar um servio
para atender direitos fundamentais. O mais comentado o
direito fundamental sade, embora pelo dito acima, verificase que pode no ser o direito fundamental mais efetivamente
discutido perante o STF.
Entre Cass Sunstein e Juarez Freitas h uma divergncia
fundamental no que tange utilizao do princpio da
preveno: o primeiro afirma que o princpio literalmente
paralisante proibindo inao, regulao rgida e mesmo aes
intermedirias24, uma forma mal elaborada de proteo
desses objetivos25(proteo sade e meio ambiente)e o
segundo que tal princpio dotado de eficcia direta e
estabelece a obrigao de adotar medidas antecipatrias ...e
proporcionais 26 .
24

SUNSTEIN, Cass R.. (PARA) ALM DO PRINCPIO DA PRECAUO,


Traduo de:Marcelo Fensterseifer, Martin Haeberlin e Tiago Fensterseifer. Revista
Interesse Pblico 37, ano VIII, 2006, Porto Alegre, Notadez, p. 119
25
Sunstein, ob. Cit., p. 120
26
Juarez Freitas no livro O controle dos atos administrativos e os princpios
fundamentais, p.140, e no livro Discricionariedade administrativa e o direito
fundamental boa administrao pblica, p. 101

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 659

O
Prof.
Juarez
Freitas
afirma
no
livro
27
Discricionariedade... (acima referido) que tal princpio
dotado de eficcia direta e imediata, estabelece(no apenas
no campo ambiental), mas nas relaes de administrao em
geral) a obrigao de adotar medidas antecipatrias e
proporcionais mesmo nos casos de incerteza quanto
produo de danos fundadamente temidos.(grifo nosso)
Para Montague o princpio da precauo uma nova
forma de tomar decises sobre meio ambiente e sade(new
way of making decisions about environment and health),
centrada na preveno dos danos(one focused more on
preventing harm).Diga-se que o texto analisado uma resposta
s criticas(11 pontos) ao princpio da precauo e a partir disto
que so feitas as assertivas do Autor.
Ressalte-se que tanto Montague como Sunstein
mencionam que o uso de tal princpio no explcito nos
Estados Unidos, e no dizer de Montague, a velha forma ainda
encontra-se presente e esta diz que tudo pode ser feito desde
que no seja ilegal levando a litgios que duram dcadas e com
dispndio de milhares de dlares, pois necessrio provar o
dano. Nesta via as aes alternativas somente so necessrias
aps a ocorrncia(e comprovao) do dano28. Um exemplo
desta atuao seria a questo da utilizao do chumbo em tintas
e na gasolina, bem como a questo do uso do amianto, referido
por Montague. Neste modo de agir e pensar o nus de provar o
dano do lesado. Apesar da ratificao de tratados e
declaraes, como a do Rio/1992 os Estados Unidos ainda no
atuam em conformidade com tal princpio.
6. CONCEITOS DOS PRINCPIOS:
27

Freitas, Juarez. Discricionariedade..., p.101.


Esta perspectiva tambm aparece na resposta critica 2 a qual afirma que a
precauo no necessria, que o atual sistema de regulamentao atua bem e que
no h necessidade de mudar.
28

660 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

Sunstein29 refere a existncia de dois princpios(ou


verses): fraco e forte. A fraca autorizaria a regulao mesmo
se no pudermos estabelecer uma conexo definitiva...; a
forte diz que ...ento decises devem ser tomadas de modo a
prevenir tais atividades de ser conduzidas a menos e at que
evidncia cientfica demonstre que o dano no ocorrer.30
Na Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento em 1992 foi definindo no princpio 15 da
Carta e afirma sua funo como:
...a garantia contra os riscos potenciais que,
de acordo com o estado atual do conhecimento,
no podem ser ainda identificados. Este princpio
afirma que a ausncia da certeza cientifica formal,
a existncia de um risco de um dano srio ou
irreversvel requer a implementao de medidas
que possam prever este dano.
Segue-se a esta a Declarao de Wingspread(1998), a
qual afirma que o princpio deve ser implantado quando uma
atividade represente ameaas de danos sade humana ou ao
meio-ambiente. E em 2004,atravs da Conveno de
Estocolmo sobre Poluentes Orgnicos Persistentes o princpio
mencionado como base para a proteo da sade humana e do
meio ambiente.
Conforme Montague31 temos trs elementos comuns a
formulao do princpio da precauo:
1. se temos uma razovel suspeita de ocorrncia de
danos(If we have reasonable suspicion of harm)
2. acompanhada de incerteza cientfica, e em seguida
(accompanied by scientific uncertainty, then)
3. todos temos o dever de agir para evitar os danos(we
all have a duty to take action to prevent harm)
29

Sunstein, obra cit., p.. 127


Sunstein, obra cit., p. 129
31
parte da resposta critica 1 a qual afirma que no faz sentido o princpio da
precauo tendo em vista suas muitas maneiras de afirmao.
30

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 661

H que se fazer diferenciao entre o principio da


precauo e o da preveno. Para o prof. Juarez Freitas a
diferena sutil e reside no grau estimado de probabilidade de
ocorrncia32, sendo que o princpio da preveno leva a
administrao pblica para o dever incontornvel de agir
preventivamente, sendo que o ponto relevante que no se
admite a inrcia administrativa perante o dano previsvel.
Devemos ressaltar que esse Autor, desde o resumo do
artigo Princpio da Precauo: vedao de excesso e de
inoperncia informa que vincula a precauo aos princpios
da proporcionalidade e da motivao aos quais a boa
administrao pblica deve estar atenta.
A motivao compensa a insegurana da dvida
circunstancial33Este dever de motivar retira o receio da
ausncia de indcios justificadores da medida adotada com
fundamento na precauo. Em sntese, o exerccio da
precauo requer motivao consistente: os fundamentos de
fato e de direito para as decises estatais de precauo so de
rigorosa inafastabilidade.34
No dizer do Prof. Juarez quando o assunto direito
ambiental no se admite inrcia do estado35 e apresenta nos
elementos de fundo: a) alta e intensa probabilidade(certeza)
de dano especial e anmalo; b) atribuio e possibilidade de o
Poder Pblico evit-lo; e c) o Estado arca com o nus de
produzir a prova da excludente reserva do possvel ou de outra
excludente do nexo de causalidade
Outro princpio que deve atuar em conjunto com o da
precauo o da proporcionalidade em sentido estrito. Quem
afirma isto o Prof. Juarez Freitas afirmando que esta ltima
clusula decorre do reconhecimento de que os meios podem
32

Em todos os textos referidos: O controle..., p. 140, Discricionariedade..., p.


103,
33
Freitas, Juarez. Princpio da precauo..., p. 39
34
Freitas, Juarez. Obra cit., p. 40
35
Freitas, Juarez. Obra cit., p. 35

662 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

ser idneos para atingir o fim, contudo desproporcionais em


relao ao custo/benefcio.(...) a proporcionalidade indaga
pelo preo a pagar, no caso da precauo. Faz a conta do
lucro e da perda, ao apurar se os nus interventivos no so
desmesurados. 36
Depois desta anlise conjunta o Autor sintetisa nos
seguintes termos37:
vista disso, no que concerne harmonia
do princpio constitucional da precauo com o
princpio da motivao e sob o crivo do trplice
teste da proporcionalidade, vital possuir em mente
que: a) a aplicao direta e imediata do princpio
da precauo nada mais deve acarretar do que a
hierarquizao governada pelos princpios e
direitos fundamentais74; b) embora autnomo, o
princpio da precauo deve ser compreendido
entrelaadamente com os demais, isto , relativo e
considerado superior s regras, por definio; c) a
efetividade do princpio da precauo supe o
Poder Pblico animado por carreiras de vnculo
institucional tpico, na perspectiva do Direito
Administrativo Ambiental mais de Estado do que
governativo; e d) deve ser amplamente sindicada a
conduta estatal (omissiva ou comissiva), com a
noo clara de que o princpio da
proporcionalidade veda aes excessivas e
inoperncia. Com tais vetores assentes, fora
inferir
a
responsabilidade
objetiva75
e
proporcional do Estado no tocante s condutas
omissivas (falta de precauo) ou comissivas
(excesso de precauo). De passagem, til reter
que, na seara ambiental, a responsabilidade do
36
37

Freitas, Juarez. Obra cit., p. 44


Freitas, Juarez. Obra cit., p. 44

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 663

Estado no ser meramente subsidiria, mas


solidria.
Com estas ponderaes as crticas feitas por Sunstein(e
tambm as respondidas por Montague) podem ser minoradas e
at mesmo dirimidas.
7 .APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA PRECAUO:
Este princpio mais corriqueiramente mencionado
quando da discusso de direito ambiental, sendo que a sade
humana ali aparece como em sentido lato e no especfico na
busca de um procedimento ou medicamento sob prescrio
mdica.
Sunstein menciona que a poltica ambiental na
Alemanha, desde meados de 70, est baseada no
vorsorgeprinzip (prontido/principio da precauo), e classifica
como intervencionista(p. 121). Faz meno a existncia de pelo
menos 14 documentos internacionais38.
Este Autor afirma que: o princpio da precauo parece
muito sensato, at sedutor.(...)Isto faz sentido para gastar
recursos ao prevenir uma chance pequena de desastre considere os altos custos, pecunirios ou no, que so gastos
para reduzir o risco de ataques terroristas(...). O princpio da
precauo deve tambm ser visto como um apelo para um tipo
de seguro regulatrio(...)Apesar disto insisto que o principio
38

Sunstein,obra cit., p. 121/123.


1982: Carta Mundial para a Natureza das Naes Unidas: primeiro reconhecimento
internacional;
1987: segunda Conferncia Internacional de proteo do Mar do Norte
1992: Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
1992: Conveno-quadro das Naes Unidas sobre mudanas climticas
1995: Declarao Final da Primeira Conferncia Europia sobre Mares em Risco
1998: Declarao de Wingspread
1997: tratado da Unio Europia
2000: Comisso Europia
2000: Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade
Biolgica

664 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

da precauo no pode ser defendido plenamente nesses


termos, simplesmente porque riscos esto por todos os lados
das relaes sociais. Qualquer esforo para ser
universalmente precavido vai se tornar paralisante, proibindo
todos os passos imaginveis, incluindo nenhum passo
tambm.39
Poder-se-ia dizer que o princpio da precauo est
presente na nossa Constituio nos arts. 196, 225, 227, sendo
que os ncleos estariam nas seguintes expresses:
Art. 196. A sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao poder pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes....
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e
do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao,

educao,
ao
lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao


respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso....
Na rea da sade o Prof. Juarez Freitas cita como
exemplo de utilizao do princpio da precauo a no
liberao de medicamentos sem a segurana mnima quanto
39

Sunstein, obra cit.,p. 123

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 665

aos efeitos colaterais, o que torna necessrio um lapso de


tempo entre a sua apresentao ante a administrao pblica(no
caso a ANVISA, administrao pblica federal) e a sua
colocao no mercado visando a utilizao pelos cidados. o
dever de cautela. At porque, conforme este Autor, para a
aplicao deste princpio o dano se afigura somente provvel,
a partir de indcios e presunes40.
O atual conceito de sade pblica no na origem um
conceito cientfico, mas uma idia comum, ao alcance de
todos41
Se aceitarmos o argumento posto na critica de numero 842
analisada por Montague(de que o principio da precauo prev
um papel intrusivo para o governo, sem precedente ou
legitimidade) teremos um governo inoperante, apenas
ratificador da atitude do poder privado. No admitir-se-ia
qualquer regulamentao de atividade privada, mesmo que em
benefcio da comunidade. O dever do estado proteger
desapareceria.
8. A DIFERENCIAO SEGUNDO JUAREZ FREITAS,
MONTAGUE E SUNSTEIN:
Das leituras feitas possvel depreender que a
diferenciao para a aplicabilidade do princpio da precauo
est na interpretao deste, se prudente, como mencionado pelo
prof. Juarez Freitas.
A crtica colocada em stimo lugar no texto de Montague
de que tal princpio baseado em valores e emoes e no na
cincia. Pois bem,a percepo da possibilidade de danos no
40

Freitas, Juarez, Princpio da precauo,... p. 37


Dallari, Sueli Gandolfo, Ventura, Deyse de Freitas Lima, O princpio da
precauo, dever do estado ou protecionismo disfarado?, So Paulo Perspectiva,
vol. 16, April/June 2002
42
Montague, criticism 8: The precautionary principle envisions an intrusive new role
for government, one without precedent or legitimacy.
41

666 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

resultado de emoes. A valorao faz parte do Homem, a


vida, sua qualidade, so elementos presentes em toda e
qualquer deciso tomada de forma individual. No h porque o
mesmo no ocorrer quando se trata de definio de poltica
pblica, a qual atingir um contingente de pessoas. H que se
hierarquizar os bens e projetar as conseqncias das decises
tomadas hoje. Nisto no h elemento que diminua a coerncia
do princpio.
Na resposta critica de numero 3, a abordagem da
precauo pretende atingir risco zero, o que impossvel43,
Montague aponta a inteno da precauo, a diminuio dos
riscos de ocorrncia de danos, a questo posta neste princpio
como pode-se evitar o dano?
Quando dito que uma anti-cincia tendo em vista a
questo da incerteza cientfica, deve-se anotar que a diferena
desta para a velha forma, no dizer de Montague, a
consequncia do olhar sobre tal incerteza. Na valha forma
uma luz verde(como no h certeza de que ocorrer dano
vamos em frente, corremos o risco). Com o olhar do princpio
da precauo um sinal de alerta(amarelo ou at mesmo
vermelho). O autor entende que na base da cincia sempre h a
incerteza.
Talvez uma das crticas mais contundentes a enumerada
em quinto lugar: o princpio impedir o progresso, se tal
estivesse me vigncia quando da criao do automvel no o
teramos criado... Montague infere que o necessrio a
discusso e a criao de alternativas menos danosas para o
desenvolvimento. A soluo de substituio do cavalo em 1900
talvez pudesse ter sido menos danosa, se mais discutida.
Contudo, tambm temos que considerar que a discusso
acontece em um determinado tempo e baseia-se nas
informaes cientificas e tecnolgicas conhecidas naquele
43

Montague,Peter. Answering:criticism 3: The precautionary approach aims to


achieve zero risk, which is impossible.

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 667

momento, portanto se hoje aplicarmos o princpio da precauo


sobre decises do passado, podemos condenar solues que
poca no poderiam ter sido diferentes. O ponto central o uso
das informaes disponveis para alcanarmos a melhor
soluo.
A crtica 6 (Precaution will stifle innovation and destroy
job.)guarda relao com a 5 no momento em que menciona a
inibio de inovaes e novos empregos. Acerta Montague
quando contradita tal critica afirmando que com os
questionamentos hoje postos surge a necessidade de maior
estudo e apresentao de alternativas e desta forma abre-se o
mercado da pesquisa e de novas criaes.
O Prof. Juarez Freitas, em certa medida concorda com
Sunstein, afirmando que devem ser coibidos os excessos e
deste modo de se rejeitar a verso forte do princpio da
precauo, considerando que nesta medida este o seria
incoerente, dado que permitiria, ao e inao.44 E, adiante
alerta: Precauo em demasia no-precauo45.
Porm deixa claro o entendimento de que o princpio da
precauo, congruentemente fundamentado, determina uma
inovadora lgica de atuao do Estado: a lgica das
estratgias prudentes de longo prazo. 46
9. CONCLUSO
Qual a concluso a que podemos chegar verificando os
nmeros acima apresentados? Porque no temos um nmero
equivalente na busca dos direitos sociais listados no art. 6.
parece-nos fcil de responder.
Num Estado onde a prestao do servio pblico da
sade ainda precisa ser buscado pela via judicial no temos
44

Freitas, Juarez, Principio da precauo...p. 38


Freitas, Juarez, Principio da precauo...p. 39
46
Freitas, Juarez, Principio da precauo...p. 40/41
45

668 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

como possuir grandes demandas em busca do lazer. Este um


direito que se torna suprfluo em relao aos demais.
Se o trabalho no est protegido suficientemente, talvez a
moradia fique em segundo plano pois o cidado no ter como
cumprir os compromissos financeiros advindos da obteno
deste direito(aluguel, CDRU, taxas, IPTU, ...)
Ser que podemos dizer que inexistem problemas na
prestao de alguns dos direitos sociais elencados no art. 6?
Ou ser que a realidade brasileira faz com que alguns
direitos sociais se mostrem mais prementes e desta forma estes
so mais buscados pelos cidados e assim, verificando-se a
ineficincia do Estado na sua prestao, a soluo judicial
buscada?
A impresso colocada na introduo deste artigo, de que
apenas alguns dos direitos sociais so buscados perante o Poder
Judicirio Superior verdadeira.
Contudo, a verificao mostrou que os direitos mais
presentes na catalogao do Supremo Tribunal Federal no so
aqueles mencionados na Introduo(sade, educao, moradia).
Se considerarmos apenas o volume de decises
monocrticas teremos a Segurana e o Trabalho como
campees de pleitos. Por outro lado se observarmos as
decises da Presidncia temos novamente a segurana em
primeiro lugar, seguida, de perto, pela sade.
Devemos ressaltar que esta verificao deu-se
considerando a catalogao do prprio Supremo Tribunal
Federal e no uma leitura de cada um dos textos
numericamente mencionados.
Chama a ateno a inexistncia de aes catalogadas
como proteo maternidade e infncia, mas devemos
ressaltar que estes direito esto vinculados, em sua grande
parte, sade, educao e previdncia social.
Consideramos inevitvel concluir que no temos ainda
um diagnstico preciso da judicializao dos direitos sociais na

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 669

busca pelo cumprimento do dever de prestao destes direitos


por parte do Estado(lato senso).
Existem temas elencados no art. 6. que so mais
prementes em seu cumprimento na nossa realidade.
Aqui, mais uma vez, nos valemos das palavras de
Esteves47:
Todos os rgos estatais, nos quais se inclui
o Judicirio, tm funo poltica. A argumentao
de que o Judicirio um rgo estatal incumbido
de uma funo meramente jurisdicional,
incompatvel com a atividade poltica atribuda ao
Legislativo e ao Executivo-, e que por esse motivo
deve permanecer estritamente submetido a uma
interpretao que revele o direito contido nos
pressupostos
legais,
doutrinrios
e
jurisprudenciais, dando-lhe uma caracterstica de
neutralidade diante das posies polticas que
envolvem o conjunto da sociedade -, somente teria
sentido em uma construo jurdico-ideolgica que
tentasse
esconder
a
existncia
da
discricionariedade da jurisdio.
Diga-se que com o entendimento de que o princpio da
precauo um dever de agir para o Estado(dentro das
referncias postas pelo Prof. Juarez Freitas) a responsabilidade
civil do estado tambm se modifica, sendo suficiente o
questionamento e prova de que no realizou as medidas de
precauo devidas e a surgir o nexo de causalidade gerador
do dever de indenizar a quem sofreu o dano48
47

ESTEVES, Joo Luiz M. ob. Cit., p. 74


Ver Juarez Freitas, Princpio da precauo..., p. 45: Quer no exame das condutas
comissivas, quer no controle das condutas omissivas, mister sobrepassar a
indagao privatista acerca da prova da impercia, da imprudncia, da negligncia
ou da intencionalidade de provocar dano. Basta verificar se as medidas exigveis de
precauo, que deveriam ter sido tomadas tempestivamente, no o foram. Em caso
afirmativo, o nexo causal estar formado. No se trata de culpa presumida, nem de
imputao objetiva de culpabilidade, todavia de afirmar a indiferena de prova da
48

670 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

Uma das maneiras de entendermos melhor a


aplicabilidade e o alcance do princpio da precauo
problematizando.
Suponhamos a situao de um indivduo que pretende
estar diagnosticado com obesidade mrbida.
Tal doena no tem o carter transmissivo da Gripe A,
contudo a necessidade de ateno por parte do ente pblico
formalizador da poltica pblica mostra-se cabvel pelo risco de
complicaes(ou comorbidades) que podem gerar nus ao
sistema(complicaes que gerem internaes hospitalares,
realizao de exames, necessidade de prteses, etc), nos termos
do art. 196 da Constituio Federal/88.
Pelo sistema de sade vigente no Brasil(o qual pode-se
dizer pblico em sua maioria, seja pela universalidade, seja
pela gratuidade) houve uma hierarquizao de situaes de
sade para orientar o gestor no cumprimento de suas
obrigaes.
Um momento importante o da escolha pelo poder
pblico. Quando se fala em precauo voltada ao meio
ambiente fica bem presente a questo da qualidade ou sua
melhoria. Quando abordamos tal princpio em relao sade,
h uma aparente dificuldade em percebermos isto.
Da a tentativa de visualizarmos a aplicao atravs do
problema(obesidade mrbida). Qual(ou quais) procedimentos
so exigveis do poder pblico como carecedor de poltica
pblica? O que orienta o gestor pblico na sua escolha de
atendimento?
Existem dois pontos fundamentais: o sistema e o
indivduo. O sistema deve ser pensado no momento das
definies de custeio tendo em vista as consequncias
financeiras do no atendimento desta demanda, o Estado deve
culpa individual ou annima na apurao do liame proporcional de causalidade.
Trata-se de sutileza que faz toda a diferena na afirmao efetiva e eficaz do
princpio constitucional da precauo.

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

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considerar o princpio da precauo inteligindo qual o


tratamento(ou medicamento) atitudes, menos onerosas ao
sistema considerando aquela doena. E aqui o menos oneroso
pode no significar o mais barato...
E do ponto de vista individual o Estado deve determinar
atitudes do rgo executor da medida de sade para que a
garantia sade no fique apenas com caracterstica
emocional. Se algum pede um procedimento cirrgico de
reduo de estmago em face de obesidade mrbida, cabe ao
Estado proteger o paciente determinando que no sejam
suprimidas etapas de preparao para tal processo.
Em certa medida o estado protegendo o indivduo de
sua prpria emoo que pretende a cura de sua enfermidade,
aceitando toda e qualquer possibilidade.
Acontece que nem todas as pessoas tem condies de
serem submetidas ao procedimento com sucesso e pode
acontecer de irem bito por no terem passado por todas as
etapas de preparao e ou verificao de caso.
Pensando nestes dois pontos cabe ao Estado criar um
programa especfico onde os ritos e cuidados esto prdefinidos, garantindo sade segura. Evitando riscos.
Deste modo entendo que desejvel a aplicao do
princpio da precauo quando a Administrao Pblica realiza
suas escolhas em sade pblica, principalmente num sistema
de sade pblico, como o brasileiro. Por certo que nenhum dos
princpios pode ou deve ser usado isoladamente e em se
tratando de aplicabilidade ao direito fundamental sade,
importante a sua conjugao com a proporcionalidade.

10. BIBLIOGRAFIA:

672 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

ABRAMOVICH, Vctor, Lneas de trabajo en derechos


econmicos, sociales y culturales: Herramientas y
aliados; Sur. Revista Internacional de Direitos Humanos,
Print version ISSN 1806-6445, Sur, Rev. int. direitos
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ltimo acesso em 05.12.2009;
ESTEVES, Joo Luiz M., Direitos Fundamentais Sociais no
Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Mtodo,
2007(coleo prof. Gilmar Mendes)
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FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os
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Ltda., 2009, p. 138/144
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Ano VII, 2006, Porto Alegre, Notadez
GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: o guardio das
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Janeiro: Revan, 2001.
MONTAGUE, Peter. Answering the Critics of Precaution
(Draft
3,
April
17,
2004)
http://www.rachel.org/library/getfile.cfm?ID=378:
As
menes, em portugus, a este texto so resultado de uma
traduo livre da Autora, auxiliada pelo Google tradutor
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos

RIDB, Ano 2 (2013), n 1

| 673

fundamentais, 10. Ed., revista, atualizada e ampliada.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na
ordem constitucional brasileira. Revista da ProcuradoriaGeral do Estado, Porto Alegre: Procuradoria Geral do
Estado do Rio Grande do Sul, v. 25, n. 55, 2002.
SUNSTEIN, Cass R.. (Para) Alm do Precauo, Traduo
de:Marcelo Fensterseifer, Martin Haeberlin e Tiago
Fensterseifer. Revista Interesse Pblico 37, ano VIII,
2006, Porto Alegre, Notadez.