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MARCELO LEBRE CRUZ

A INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA DE SEGURANA FACE A


PERICULOSIDADE CRIMINAL

Dissertao
apresentada
como
requisito parcial obteno do ttulo
de mestre em Direito pelo Programa de
Mestrado das Faculdades Integradas
do Brasil (UniBrasil).
Orientadora: Prof. Dr. Clara Maria
Roman Borges.

CURITIBA
2009

TERMO DE APROVAO

MARCELO LEBRE CRUZ

A INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA DE SEGURANA FACE A


PERICULOSIDADE CRIMINAL

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de mestre no


Curso de Ps-Graduao em Direitos Fundamentais e Democracia, Escola de Direito e
Relaes Internacionais, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte
banca examinadora:

Orientadora: Prof. Dr. CLARA MARIA ROMAN BORGES (UNIBRASIL).

Membros:

Prof. Dr. ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (UNIVALE).

Prof. Dr. ELIEZER GOMES DA SILVA (UNIBRASIL).

Curitiba, 14 de agosto de 2009.

ii

Dedico este trabalho s meninas de minha


vida: Joyce, Maria Victria, Rafaela e
Silvia. Tudo o que fao para vocs.

iii

AGRADECIMENTOS
Essa dissertao reflete o resultado de uma jornada iniciada no ano 2000,
nessa mesma Instituio de ensino, a qual no teria sido trilhada se no fosse o
auxilio, o incentivo e a compreenso de pessoas especiais. Algumas delas j faziam
parte da minha vida, outras passaram a fazer ao longo destes anos.
Deixo meu muito obrigado, primeiramente, a minha famlia: Joo, Joyce,
Maria Victria, Silvia e Rafaela, sem vocs nada disso teria sentido. Aos meus avs e
ao meu padrinho Jlio que, mesmo a quilmetros de distncia, sempre acompanharam
meus passos e se orgulharam de minhas atividades. minha prima Michele (da
Unicamp) que muito me auxiliou nas pesquisas iniciais. Tambm agradeo ao sr.
Elson, dn. Snia e ao Pedro, que me acolherem em sua casa como a um filho/irmo.
Aos amigos que me acompanham a muito tempo - Alexandre, Chico e Paulo
Andr -, aos que vieram logo aps Cludio (a quem devo especial agradecimento
pelo auxlio na reviso), Carol(s), Charles, Diana, Eduardo, Joo Paulo, Ricardo (Kana),
Rmulo, Vianei e Paulo Coen e aos que conquistei durante o mestrado Betina,
Leonardo, Manuel, Regina e Pablo (a quem gostaria de ter conhecido antes). Sem
amigos, de fato, no somos ningum.
Aos professores que tive ao longo desta jornada e que hoje so, tambm,
colegas de docncia: prof. Clara Borges, que esteve ao meu lado na graduao,
especializao, mestrado e que me orientou neste trabalho; profs. Eliezer Gomes da
Silva e Paulo Ricardo Schier, que me auxiliaram na qualificao e reviso do trabalho.
Aos profs. Alexandre Morais da Rosa, Francisco A. M. Rocha Jr., Ledo Guimares,
Sylvio Loureno e Paulo Busato, com quem troquei vrias idias ao longo da
dissertao. Aos profs. Emerson Gabardo e Evandro Pizza, que me possibilitaram
concretizar o sonho de ser professor. prof. Andra Roloff, que fez a correo
metodolgica de mais um de meus trabalhos. Ao prof. Roncaglio e Dr. Snia Mercer,
que foram os primeiros a me dar uma oportunidade no mundo jurdico, a quem
agradeo em nome dos que porventura tenha esquecido de citar.
A todos, o meu muito obrigado.

iv

SUMRIO

RESUMO..............................................................................................................

vii

ABSTRACT..........................................................................................................

viii

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ..............................................................

ix

INTRODUO .....................................................................................................

1 O TRATAMENTO NA CASA DO DELRIO: A MEDIDA DE SEGURANA

07

1.1 EDIFICAO JURDICA DAS MEDIDAS DE SEGURANA ......................

07

1.1.1 As Primeiras Construes Legislativas do Instituto ...................................

07

1.1.2 A Medida de Segurana na Legislao Brasileira .....................................

16

1.1.3 Novas Perspectivas da Medida aps o Cdigo de 1940 ...........................

27

1.2 CONFORMAO DOGMTICA DO INSTITUTO .......................................

37

1.2.1 As Distines entre Penas e Medidas de Segurana ................................

37

1.2.2 Pressupostos Legais para a Medida: o Injusto-penal e a Inimputabilidade

46

1.2.3 A Periculosidade Criminal como Pressuposto ...........................................

53

2 FENOMENOLOGIA DA LOUCURA E A CONSTRUO HISTRICA DA


PERICULOSIDADE ........................................................................................

65

2.1 DO SILENCIAR NA ANTIGUIDADE DEMONIZAO DA IDADE MDIA

65

2.1.1 Premissas Clssicas da Loucura e Periculosidade. ..................................

65

2.1.2 Inquisio e Demonologia da Loucura ......................................................

74

2.2 PODER RGIO E A FIGURA DO MONSTRO.............................................

80

2.2.1 Organicismo Clnico e a Estrutura Soberana ............................................

80

2.2.2 A Caricatura do Monstro ............................................................................

92

2.3 CONSTRUES PERVERSAS: A SCIENCIA DA DISCIPLINA NO SCULO


DOS MANICMIOS.....................................................................................

97

2.3.1 Teraputica Moral e o Surgimento do Anormal .........................................

97

2.3.2 Microfsica da Disciplina: a Produo de Corpos Dceis .......................... 103


2.3.3 O Saber Psiquitrico e a Consolidao da Periculosidade........................ 111
3 PROTECIONISMO X GARANTISMO: A DESCONSTRUO DA MEDIDA . 125
3.1 A INCONSTITUCIONALIDADE (NO) DECLARADA ................................. 125
3.1.1 Abstrao Conceitual da Periculosidade: Afronte a Legalidade
e Igualdade ................................................................................................ 125
v

3.1.2 Desvirtuamento da Culpabilidade, Interveno Mnima, Devido


Processo Legal, Coisa Julgada e Humanizao ...................................... 144
3.2 GARANTISMO PENAL: POSSVEL ALTERNATIVA? ................................. 157
3.2.1 Sistemas Penais Garantistas e Autoritrios .............................................. 157
3.2.2 Garantismo, Direito Penal Mnimo e Estado Constitucional ...................... 171
3.2.3 Utopias Garantistas ou Limitaes Necessrias? ..................................... 181
CONCLUSES .................................................................................................... 190
REFERNCIAS BIBLOGRFICAS ..................................................................... 195
ANEXOS .............................................................................................................. 213

vi

RESUMO

A presente dissertao objetiva trabalhar com a temtica central da periculosidade,


enquanto fundamento legitimador e pressuposto indispensvel para a aplicao de
medidas de segurana aos sujeitos que cometeram um injusto-penal, e que no
podem ser alcanados pelo juzo de censura da culpabilidade (exatamente por
serem portadores de algum transtorno mental). Para tal, far-se- um resgate inicial
acerca da evoluo histrica da regulamentao do poder em cada modelo de
Estado, demonstrando que a consagrao de entes perigosos sempre esteve
presente em cada um destes momentos. Nesse diapaso, facilmente se verificar
que o perigoso corporificado na figura do diferente (o outro) - sempre foi visto
como verdadeiro inimigo da sociedade, sendo, portanto, merecedor de um
tratamento punitivo, discriminatrio e segregatrio por parte da tutela penal do
Estado. Igualmente, ser abordada a temtica relativa s tticas de controle e
dominao encampadas pelo ordenamento jurdico dos diversos pases inclusive
do Brasil - para a conteno dos entes perigosos; e dentre essas diversas tticas,
dar-se- especial nfase medida de segurana penal: sua estruturao histricolegislativa, pressupostos, espcies e execuo. Ao final demonstrar-se- que tal
instituto exatamente por estar fundamentado na oracular idia de periculosidade no se coaduna com o ideal garantista propugnado pelo hodierno Estado
Democrtico de Direito, padecendo do insanvel vcio da inconstitucionalidade.

vii

ABSTRACT

The present dissertation aims to work mainly with harmfulness as a legitimate base
and indispensable presumption for measures of security application to incapable
subjects who committed a crime but are not achieved by culpability judgement
(because of their mental disorder). Firstly, well make a rescue about the historical
evolution of political power in each State model, showing that the establishment of
dangerous entities was present in each of these moments continuously. On this way,
it will be easy to notice that the dangerous person meant to be the different (the
other) was always faced like a truely enemys society, deserving, therefore, a
strictly and unfair treatment by the criminal justice system. Equally, it will be
considered the question about several assuring measures accepted by the law
system of many others countries also by Brazil for containment of dangerous
entities; and among these several tactics, it will be given more emphasis to
measure of security: its structure, presumptions; species and execution. At the end,
well show that this institute exactly because its based on the oracular idea of
harmfulness doesnt fit with the guaranteeing ideal spread by the current
Democratic State of Law, suffering of the irreparable mistake of unconstitutionality.

viii

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art.

- artigo

Arts.

- artigos

CP

- Cdigo Penal

CPC

- Cdigo de Processo Civil

CPP

- Cdigo de Processo Penal

CR

- Constituio da Repblica

CR

- Constituio da Repblica de 1988

Inc.

- inciso

Incs.

- incisos

LEP

- Lei de Execues Penais

MS

- medida de segurana

RT

- Revista dos Tribunais

SG

- sistema garantista

STF

- Supremo Tribunal Federal

STJ

- Superior Tribunal de Justia

TJ

- Tribunal de Justia

ix

INTRODUO

Sem ter a pretenso de fazer pormenorizadas incurses no vasto campo


da subjetividade humana, amplamente estudada e debatida pelas cincias da mente
as nominadas psi (psicanlise, psicologia e, especialmente, a psiquiatria) , a
presente dissertao aborda, sob uma perspectiva estritamente criminolgica e
dogmtica, uma temtica que desperta usual curiosidade na populao em geral,
embora no seja alvo da mesma ateno por parte da comunidade jurdica, o que
se deve, em especial, por conta de preconceitos e incertezas carreadas pelos
operadores do Direito: a relao entre loucura e criminalidade, bem como as
consequncias jurdicas da advindas.1
Partindo de fatos histricos e concepes clnicas, filosficas e
sociolgicas, as quais se vincularam ao longo dos sculos a variadas construes
jurdico-penais, demonstrar-se- que toda a estrutura que legitima a existncia e a
aplicao das medidas penais de segurana, essencialmente fulcrada na idia
pseudocientfica de periculosidade do agente, arrosta diretamente o esprito
propugnado pela Carta Magna brasileira de 1988, o que a torna inconstitucional.
Para tal, o trabalho se debruar sob trs perspectivas: para o passado,

Inicialmente, mister delimitar que o termo loucura (e seus anlogos: v.g., o louco),
empregado ao longo desse trabalho acadmico, quer se referir, genericamente, toda e qualquer
espcie de patologia ou transtorno psquico/mental, assim delineados no DSM-IV, publicao da
American Psychiatric Association In: ASSOCIAO PSIQUITRICA AMERICANA. DSM-IV:
Manual diagnstico e estatstico de transtornos mentais. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. Tambm
aceito pela Associao Brasileira de Psiquiatria (ABP). Disponvel em: <http://www.psych.org/> e
<http://www.abpbrasil.com.br> Acesso em: 01 jul.2008.
Todavia, no se pode deixar de reconhecer que a mesma expresso tambm
concebida sob uma perspectiva mais ampla: uma idia sociolgica de loucura, que se referente aos
atos daqueles que abruptamente se diferenciam da mdia geral da populao em razo de seu
comportamento e suas caractersticas nicas, ou que ao mesmo tempo so exagerados, inusitados
ou pouco aceitos pelo corpo social no que tambm se incluem, por certo, aqueles indivduos que
sofrem de alguma espcie de transtorno mental, como bem salienta FERRAZ, Flvio Carvalho.
Andarilhos da imaginao: um estudo sobre os loucos de rua. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000.
p.30. Ser adotada, pois, a idia de loucura enquanto toda e qualquer experincia (psquica) que
representa uma ruptura com o universo da razo, ainda que tal ruptura seja indireta ou parcial,
conforme assevera BIRMAN, Joel. Entre cuidado de si e saber de si: sobre Foucault e a psicanlise.
Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000.p. 41. Ou seja, a loucura como a perda das capacidades
racionais ou a falncia do controle voluntrio sobre as paixes, como um estado individual da perda
da razo ou do controle emocional, e no como uma genrica aberrao da conduta em relao aos

onde far uma reconstruo histrica da medida de segurana traando algumas


premissas doutrinrias e delineando sua incorporao legislativa e tambm da
prpria concepo de periculosidade, sempre procurando atrel-la ao fenmeno da
loucura e idia de inimigo; para o presente, onde demonstrar que o tratamento
conferido ao indivduo portador de transtornos psquicos rigorosamente punitivo e
segregatrio, especialmente firmado com a consagrao das medidas penais de
segurana; por fim, lanar seus olhares para o futuro, onde se concluir pela
possibilidade de uma sada ao problema delineado, conferida por meio de uma
estrutura garantista do direito, na qual as medidas de cunho pretensiosamente
protetivas (com as medidas de segurana) devem ser definitivamente banidas da
estrutura jurdico-penal.
Nesse diapaso, o primeiro captulo se ocupar basicamente de uma
delimitao dogmtico-legislativa da medida de segurana. De incio, se verificar
como e quando o instituto surgiu no mbito legislativo: ocasio em que se chamar
voga o anteprojeto do Cdigo Suo elaborado por STOOS e o Cdigo penal
italiano estruturado por ROCCO2 - ambos inspirados nas idias que Franz Von
LISZT trouxe no Programa de Marburgo.3
Tambm ser traada uma linha evolutiva do instituto no mbito da
legislao penal brasileira, bem como se firmar as concepes tericas que lhe
deram sustentabilidade nesta evoluo: dos primeiros esboos trazidos pelo Cdigo
criminal do Imprio (1830) e pelo Cdigo penal da Repblica (1890), at a sua
definitiva consolidao no Cdigo penal de 1940 e as transformaes legislativas
que se seguiram (a reforma penal de 1984 e a Lei de execuo penal).4
Feita esta delimitao inicial, o captulo se voltar conformao terica
do instituto no Direito brasileiro, ocasio em que ser feita uma distino entre
penas e medidas de segurana, bem como se far uma acurada anlise dos
pressupostos legais exigidos para a aplicao da medida: a prtica do injusto penal

padres ou valores dominantes numa certa sociedade como tambm indica PESSOTTI, Isaias. A
loucura e as pocas. Rio de Janeiro: 34, 1994, p.07.
2
Neste sentido: STOOS, Carl. Avant-projet de code pnal suisse [1893-1894]; ROCCO,
Arturo. Il codice penale italiano: codice Rocco [1930] Apud NOGUEIRA, Ataliba. Medidas de
segurana. So Paulo: Livraria Acadmica, 1937. p. 110-117.
3
LISZT, Franz Von. Marburger Programm [1882] Apud LISZT, Franz Von. Tratado de
direito penal allemo. Braslia: Senado Federal, 2006. p.17.
4
Consubstanciadas, respectivamente, nas Leis n. 7.209 e n. 7.210, ambas de 1984.

por um agente que inimputvel em razo da patologia mental, o qual


considerado, por conta disso, um indivduo criminalmente perigoso.
aqui que sero trazidas as primeiras idias sobre a noo de
periculosidade, enquanto argumento que sustenta e legitima a aplicao das
hodiernas medidas de segurana. tambm o momento em que se estabelecero
as primeiras crticas ao instituto, as quais serviro de base para aventar a sua
inconstitucionalidade nos captulos prximos.
O segundo captulo est voltado para uma anlise histrica da concepo
e do tratamento conferido ao indivduo considerado perigoso ao longo da evoluo
poltica e social dos diversos Estados ocidentais.5 Iniciando por uma ligeira
abordagem da antiguidade clssica, tempos da filosofia de Eurpedes, Hipcrates,
squilo e Galeno, onde os perigos inerentes loucura eram objeto da mitologia e
dos textos trgicos ou poticos. Passando pela idade mdia e a viso demonaca do
fenmeno, quando se fez pela primeira vez buracos nos crnios dos indivduos para
extirpar-lhes o mal e conceder-lhes a salvao da f. At o advento das monarquias
absolutas, erguidas em torno do princpio do poder rgio, onde a loucura passa a
receber contornos mdicos pois mesmo se concebendo o indivduo perigoso
como ser teratolgico (o monstro), ainda assim se propugnava por um
tratamento, usualmente marcado pelo castigo, pelo medo e pela dor.
Por fim, sob o marco terico do iluminismo - que possibilitou o
desencadear das grandes revolues do sculo XIX e XX, e tambm inspirou o
nascimento da criminologia -, se demonstrar que a inverso operada na mecnica
de poder (antes soberana, agora disciplinar) ofertou um novo trato ao indivduo
portador de transtornos mentais, especialmente ao infrator da norma penal:
baseado numa idia de normalizao, no mais se buscava o controle pela simples
excluso, mas, ao contrrio, pretendia-se impor-lhes uma incluso forada,
tornando-os indivduos dceis e teis ao novo sistema.
nesta perspectiva que se delinear o estreitamento de laos que ocorreu
entre as cincias mdicas e jurdicas (especialmente entre psiquiatria e direito

Anota-se, por oportuno, que a diviso adotada no presente trabalho toma como base
preliminar a classificao nosogrfica feita por Isaias Pessotti - que entende a loucura em trs
perspectivas histricas: concepo trgica, concepo demonista e concepo mdica , a qual,
reconhecidamente, imprescindvel para a correta compreenso do tema In: PESSOTTI, Isaias. A
loucura e..., p.09.

penal), ocasio em que se inaugura oficialmente o conceito de periculosidade como


marco diferencial e viabilizador da eterna segregao de certa gama de indivduos:
os hostis6. Tal vinculao - quase promscua (no sentido de que no h um respeito
mtuo) - de saberes, que ocorreu pari passo com a Revoluo burguesa e propiciou
a construo de uma abstrata lgica hospitalocntrica, fez com que o sculo XIX
ficasse conhecido como o sculo dos manicmios7, bem como propiciou a
elaborao e solidificao das medidas de segurana.
Perguntas como: no que consiste a periculosidade? pode ela ser definida
sob os parmetros de um conceito fechado? existe algum critrio (objetivo) para
delimitar quem perigoso? se sim, a quem competir identific-los? - sero objeto
de acurada verificao ao longo do texto, sempre acompanhadas das necessrias
crticas criminolgicas.
Das respostas obtidas, facilmente se perceber que as medidas de
segurana somente geram um indesejvel processo de segregao, excluso e
punio (se que tal processo verdadeiramente indesejado) voltado unicamente
para o controle social, o que ser objeto de crticas no captulo terceiro do trabalho.
Constatar-se- que o indivduo submetido ao tratamento proposto por tal
medida penal, no apenas ficar privado de sua liberdade ambulatorial de maneira
arbitrria e por tempo indefinido contrariando o teor expresso de normas contidas
na Carta Magna brasileira (como, por exemplo, o artigo 1, inciso III o artigo 5,
caput e incisos I, III, XXXIX, XLI, XLVI, XLVII, XLIX, LV da Constituio) - como
tambm lhe sero negados vrios dos benefcios que usualmente so assegurados
aos sujeitos criminalmente imputveis: como a progresso de regime, o livramento
condicional, a possibilidade de uma efetiva detrao penal, o sursis, a remio pelo
trabalho, permisso de sada e sadas temporrias, dentre outros os quais, para
alm de meros benefcios da execuo, consagram verdadeiros direitos que
incorporam o patrimnio subjetivo do cidado.
Este quadro acaba gerando uma incmoda situao, de toda inconcebvel
num Estado Democrtico: a de direitos que so negados a determinados indivduos
pela simples condio de serem portadores de uma patologia (psquica) que

6
7

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no Direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
PESSOTTI, Isaias. O sculo dos manicmios. So Paulo: 34, 1996. p.03.

interfere na capacidade de entender o carter ilcito de seu ato ou portar-se de certa


maneira diante dele.
Sob tais perspectivas, uma vez solidificada as necessrias crticas ao
fenmeno da periculosidade, bem como instituio manicomial e sano penal
conhecida por medida de segurana, propugna-se ainda no terceiro captulo - por
uma possvel soluo ao problema, ocasio em que se chama voga o discurso
garantista desenvolvido por Luigi FERRAJOLI8, o qual melhor pode se adequar
lgica dos hodiernos Estados constitucionais. Obviamente, isto no significa que tal
ideologia passa ilesa a crticas e estas sero brevemente pontuadas e rebatidas,
para que no se corra o risco de cair na tentao de um cego e utpico garantismo
penal.
Como abordagem derradeira, far-se- uma necessria distino entre
garantismo e protecionismo, verificando que apenas o primeiro modelo se adequa
ao marco democrtico, do que se conclui que qualquer tentativa de manuteno das
medidas de segurana, enquanto instrumento penal de sano aplicvel ao infrator
que possui um transtorno mental, se transforma em verdadeira medida kafkaniana
de segregao.
Afinal de contas, se o tratamento usualmente conferido nos diversos
manicmios judicirios no se presta efetivamente a curar o infrator patolgico e a
propagada inteno de ulterior incluso, em verdade, s o exclui mais, no h razo
de ser para o internamento penal.
Objetiva-se, com isso, demonstrar que os danos causados pelas medidas
de segurana ao portador de transtorno mental que est em conflito com a lei penal
so demasiado elevados e inteis. E mais, ao conformar uma determinada
identidade (um estigma) para esse sujeito, verifica-se que a atual postura
encampada pelo ordenamento penal no supre suas necessidades especiais.
Visando romper com a estrutura jurdica que sustenta o instituto, o
presente trabalho investigar as razes deste poder de segregao eterna e sem
direitos mnimos que se firma com os hospitais psiquitricos judicirio.
Para tal, dever ser definitivamente desconstrudo o pensamento que
ainda permite alardear que normal o que advm da norma (enquanto reflexo de

8 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002.

um determinado jeito ou maneira de ser desejada/exigvel do corpo social), bem


como a lgica perversa - excludente e inconstitucional - que transforma o portador
de sofrimento mental em um cidado de segunda classe, um verdadeiro nocidado.
preciso, pois, verificar que medida esta que hospitaliza para todo o
sempre e no deixa margem para qualquer reinsero social. Desvendar os vrios
porqus que circundam o instituto, especialmente para desnudar que espcie de
diferena permite que se trate o portador de sofrimento apenas como objeto e no
sujeito de direitos.
Para cumprir a misso proposta, o trabalho se apoiar basicamente nos
pensamentos filosficos de Michel FOUCAULT, na historiografia clnica de Isaias
PESSOTTI, na criminologia crtica e tambm nas construes jurdicas de Eugnio
Ral ZAFFARONI e Luigi FERRAJOLI.

O TRATAMENTO NA CASA DO DELRIO: A MEDIDA DE SEGURANA

1.1 EDIFICAO JURDICA DAS MEDIDAS DE SEGURANA

1.1.1

As Primeiras Construes Legislativas do Instituto

Tratar da inconstitucionalidade da medida de segurana, impe ao


pesquisador a misso de abordar, necessariamente, a temtica da periculosidade
criminal: seu nascimento e transformao ao longo dos sculos, bem como sua
incorporao e consolidao ao direito penal. Afinal, sob tal noo que se assenta
toda a legitimidade do instituto.
Contudo, para que se possa ter uma exata compreenso das idias que
circundam a temtica da periculosidade, necessrio firmar, antes, algumas das
premissas que delinearam a formatao da prpria medida no mbito da doutrina e
da legislao penal.
Para tanto, a primeira parte deste trabalho se dedicar exclusivamente a
traar as linhas gerais que conformam aquilo que, hoje, o direito penal concebe
como medida de segurana.
Etimologicamente, tais medidas traduzem a idia de providncia, de
precauo, de cautela, caracterstica especial de se dispensar cuidados algo ou
algum para evitar um determinado mal. exatamente nesta perspectiva que elas
tambm acabaram por consagrar o seu escopo primordial: atuar no controle social,
afastando o risco inerente ao delinquente que inimputvel (ou semi-imputvel) e
que praticou (ou tende a praticar) uma infrao norma penal.9
Neste diapaso, possvel conceb-las como uma providncia do poder
poltico estatal que impede que determinada pessoa, ao cometer uma infrao penal
e se revelar perigosa, venha a reiterar a conduta desviante, necessitando de
tratamento adequado para sua reintegrao (ou excluso) social.10
Mas antes de alcanar a estrutura jurdica que tem hoje, o instituto foi alvo

FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurana e direito penal no estado democrtico


de direito. So Paulo: RT, 2001. p. 15.

de diversas elaboraes tericas e legislativas, no Brasil e no mundo. Basta verificar


que tais medidas surgiram - como espcie de sano regulamentada em um
ordenamento jurdico - apenas no final do sculo XIX, por inspirao da doutrina de
Franz Von LISZT11, que as concebeu ao lado das penas, como mecanismo eficaz
de defesa social.
Von LISZT, inspirado por uma concepo intitulada preventiva da sano
penal - de matriz nitidamente positivista (fruto das transformaes no pensamento
criminolgico ocorrido na poca) -, desenvolveu toda uma idia sobre a penafim/pena-defesa.12
Certamente influenciado pela doutrina de Rudolf Von IHERING13 num
primeiro momento, acreditava que toda sano penal deveria estar voltada
consecuo dos fins do prprio Direito, que tem por escopo a proteo dos
interesses da vida humana. Nesta perspectiva, caberia ao direito penal proteger os
mais relevantes bens jurdicos do cidado, de modo que a represso penal
instrumento principal da atuao punitiva estatal - no poderia ser utilizada quando
desnecessria.
Partindo destas premissas, elegeu na defesa social o fim justificador
imposio de sua pena-defesa, integrando num s tipo de sano fins retributivos
e preventivos. LISZT acreditava na juno entre utilitarismo e justia das normas
jurdicas, de modo que a punio se justifica, ora por fins retributivos ao mal
praticado, ora por preveno diante do perigo da reiterao da conduta.14
Tal criao foi reflexo do estado de esprito que dominava a doutrina penal
do sculo XIX e XX: de um lado, via-se a escola clssica pregando fins mais
humanitrios sano penal (idia estritamente liberal); de outro lado, a nascente
escola etiolgica acrescentava anatomia silogstica do crime, como fenmeno

10

Idem.
Numa variante alem do positivismo, LISZT propunha a imposio de penas
ressocializadoras para os iguais e penas intimidatrias para os ocasionais. E para os incorrigveis (os
verdadeiros inimigos), como no era possvel se propugnar, em sua poca, por uma matana
coletiva dos mesmos, LISZT propugnava pela neutralizao dos mesmos (especialmente pela pena
perptua). In: LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal..., p.100.
12
LISZT, Franz Von. Teoria finalista no Direito penal. Campinas: LZN, 2007. p.18. E
ainda: LISZT, Fran Von. A idia do fim no Direito penal. So Paulo: Rideel, 2005. p.62.
13
Para IHERING, o Direito uma consecuo de fins (viso finalista); algo que se forja
no perene trabalho do Direito, sendo por essa razo o "conjunto das condies de vida da sociedade
asseguradas pelo Poder Estatal por meio de coao externa" estando por essa razo intimamente
ligado ao Estado In: IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. So Paulo: Rideel, 2005. p. 08.
11

jurdico e abstrato, o estudo das condies pessoais e reais do delito, como


fenmeno natural e social (num ideal puramente interventor). Ou seja, era um
momento de transio que vivia a doutrina penal,15 no qual se percebeu que a
tradicional concepo da pena no era suficiente para impedir os avanos da
criminalidade, o que os fez perquirir a enunciao de uma nova espcie de resposta
jurdico-penal.16
Elegeu-se na inocuizao e no tratamento do delinquente, fins
irrenunciveis resposta jurdico-penal, como forma substitutiva a ento vigente
idia clssica de retribuio. E foi assim que se comeou a falar em uma finalidade
preventiva para a sano.
Mas note-se que num primeiro momento a perspectiva de preveno
estava ligada unicamente pena (stricto sensu), aplicvel ao agente consciente e
com liberalidade de ao, de modo que muitos delitos acabavam ficando sem
punio como, por exemplo, nos casos constatados de incapacidade psquica do
agente. E isso era inconcebvel dentro de uma nova perspectiva que se inaugurava
poca, a qual pretendia fechar todas as lacunas onde o poder punitivo no
alcanava.
Foi ento que cresceu a influncia e a importncia dos positivistas
italianos. Partindo da premissa de que o crime uma doena social, eles
propugnavam que a cura poderia ser alcanada com o tratamento, forosamente
imposto durante a execuo da pena.
Influenciados

pela

concepo

biolgica

do

tipo

de

criminoso,

assemelhavam a sociedade ao organismo de um indivduo, entendendo que ambos


estavam carentes de meios de defesa como tutela contra o inimigo. Diante desta
realidade de que os indivduos e a sociedade (como um todo) tinham direito

14

LISZT, Franz Von. A idia do fim..., p.62.


Na mesma lgica, Salgado MARTINS destaca que havia um conflito entre o Direito
penal clssico, baseado na idia de responsabilidade moral, e o direito penal que a escola positiva
desejava esvaziar de todo o seu contedo tico, orientando-se somente pelo princpio da utilidade
prtica e da defesa social. Era necessrio superar esta antinomia e demonstrar que, dentro do direito
penal seria possvel estender, sob critrio jurdicos, as suas normas, no para punir apenas, mas
tambm para prevenir a reao anti-social dos anormais psquicos e dos indivduos perigosos In:
MARTINS, Salgado. Sistema de Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1957.
p. 434-435.
16
Se a intimidao e a emenda eram fins pouco eficazes, questionou-se a necessidade
da tradicional pena In: MATTOS, Virglio de. Crime e psiquiatria: uma sada. Preliminares para a
desconstruo das medidas de segurana. Rio de Janeiro, 2006. p.16.
15

10

prpria conservao -, a inocuizao dos indesejados consagrar-se-ia como algo


bom para a prpria harmonia social.17
Adotaram a ideologia do tratamento, que buscava fins preventivos pena,
selecionando na defesa social, no determinismo e no utilitarismo,18 os princpios
imanentes a essa nova categoria de resposta sancionatria.
Como assevera Salo de CARVALHO, a tenso entre liberalismo e
determinismo criminolgico induziu criao do hbrido sistema integrado das
cincias penais. E tal resultou numa doutrina ecltica de pena-defesa, visto ser
simultaneamente informada por princpios de defesa social e de incapacitao (para
os irrecuperveis), de emenda (para os recuperveis), de intimidao e
retribuio.19
Assim, ao desenvolver o Programa de Marburgo20, Von LISZT acabou
criando um modelo integrado e relativamente harmnico entre dogmtica e poltica
criminal, postulando ser tarefa da cincia jurdica estabelecer instrumentos flexveis
e multifuncionais com escopo de ressocializar e intimidar as mais diversas classes
de infratores. Com isso, LISZT tambm expressou sua opo deterministanaturalista, enfatizando a necessidade de que a pena atuasse com intuito de
correo do homem, embora no tenha com isso abdicado de alguns postulados do
contratualismo clssico.21
Mas certo que LISZT negava o paradigma da exclusiva retribuio para
a sano penal, impondo a necessidade da preveno especial positiva. Tal

17

Assim, a justia penal possua uma funo clnica que preservaria a sociedade In:
FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. So Paulo : Livaria
Academica/Saraiva, 1931. p. 06.
18
Dentre os argumentos utilizados para negar ao mximo (porm, no na totalidade) o
retribucionismo da sano, o mais importante foi o argumento do utilitarismo, conferindo predomnio
funo defensiva e de proteo s punies. Acreditavam os positivistas que o justo equivalente
nada mais era do que o til, pregando que a justificao das medidas preventivas e sancionatrias
se fundava na idia de utilidade. A idia de justia para os utilitaristas estava em buscar e aplicar
uma relao de convenincia entre o ato perigoso e o delinqente, visando impedir que o crime fosse
aperfeioado In: FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p.23.
19
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 73.
20
Neste programa, LISZT desenvolve uma concepo poltico-criminal baseada na
ideologia teraputica e, em ltima instncia, na substituio da pena e do Direito penal da
culpabilidade pela medida de segurana e do Direito penal da perigosidade In: LISZT, Franz Von.
Marburger Programm (1882) Apud LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal..., p. 19.
21
Como, por exemplo, a idia de um tratamento humano na aplicao da sano, ou o
respeito ao princpio da taxatividade Ibidem, p. 21-22.

11

perspectiva, como bem anota Luigi FERRAJOLI,22 implica no fato de que o modelo
almejado pelo Programa de Marburgo tinha ntido ideal correcionista, pois a lgica
era a de que o infrator deveria efetivamente ser tratado, e o direito penal serviria
para conferir tal tratamento.
O programa tambm destacou a importncia de uma ao conjunta entre
direito penal e antropologia, psicologia e estatstica criminal (por isso foi batizado de
cincias penais integradas23).
E foi exatamente desta conjugao fracasso da pena como retribuio e
o advento da idia de preveno que surgiu uma corrente de pensamento que
propugnava pela criao de uma nova espcie de sano penal, a qual coexistiria
ao lado da pena: a pena deveria manter seu cunho retributivo, e, ao lado dela, seria
criada uma nova espcie de sano, de cunho eminentemente preventivo.24
Formavam-se assim as linhas preliminares das medidas penais de
segurana, as quais se colocariam em prtica logo depois, com o trabalho de Carl
STOOS.25
Coube a STOOS, ao desenvolver um anteprojeto para o Cdigo penal
suo (1893), a implementao definitiva do instituto no mbito da legislao penal
europia.26 Na elaborao de seu projeto, STOOS conferiu medida de segurana
especial ateno, dando-lhe minuciosa sistematizao e rigor tcnico - o qual,
inclusive, serviu de base para todas as demais propostas de codificao do instituto
que vieram concomitantemente nos ordenamentos ocidentais.

22

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 255.


A este conjunto de saberes que tem no crime o seu objeto de estudo, Fran Von Liszt
deu o nome de enciclopdia das cincias criminais , as quais, uma vez reunidas, formariam a
intitulada Cincia global do Direito Penal gesamte Strafrechtswissenchft . E ela seria Integrada
exatamente para se firmar uma certa distncia de algumas postulaes dadas por Von Liszt, que
propugnava por um esforo conjunto destas cincias, mas as tinhas como ramos totalmente
autnomos, cada qual com um papel especfico e definido, sem poder de ingerncias sobre as
demais - In: LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal..., p. 293.
24
... a crise da pena e a necessidade da defesa social foram os motivos legitimadores do
aparecimento da nova sano - a medida de segurana -, e, neste contexto, revela-se importante a
influncia da escola positiva italiana - In: FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 19.
25
... enquanto Von LISZT foi o idealizador das modernas medidas de segurana, STOOS
foi quem as positivou Ibidem, p. 30.
26
BRUNO, Anbal. Direito Penal: pena e medida de segurana. Rio de Janeiro: Forense,
1962. p. 255: ...a parte geral do Projeto Stoos foi publicada em 1893, mas s em 1 de agosto de
1894 veio a publicao do texto integral, em 211 artigos, com as Observaes preliminares, do seu
autor. O anteprojeto encomendado objetivava a estruturao de uma legislao una e geral para
toda a Confederao helvtica, o que somente iria se concretizar tempos depois, entrando em vigor
23

12

Envolvido pelas idias de LISZT e FERRI (sobre a pena-fim e a sano


preventiva como instrumento de segurana), entendeu a necessidade de se criar,
por lei, uma medida que constitusse providncia curativa imposta aos infratores
perigosos que ameaavam a sociedade, a qual seria aplicada de maneira
complementar ou em substituio pena criminal.27
Assim, o Ttulo terceiro da obra foi totalmente dedicado s penas e s
medidas de segurana, as quais ainda no estavam solidificadas de maneira
rigorosa e articulada. De qualquer sorte, seu trabalho foi de extrema importncia,
pois estabelecia quais seriam os locais para o cumprimento da medida
(estabelecimentos destinado exclusivamente internao dos delinqentes
habituais, casas de ensino profissional, asilo para brios habituais, estabelecimento
para tratamento de toxicmanos, hospitais de alienados...); previa a expulso do
territrio suo, quando se tratava de estrangeiro (o que era tido como uma forma de
medida de segurana); etc.28
Nada obstante, vlido observar que as medidas de segurana, nessa
primeira apario, surgiram essencialmente ao lado das penas (num sistema
homogneo), contando com as seguintes caractersticas: eram atribudas
prioritariamente pelo Juiz; seriam pronunciadas sob a forma de sentena
relativamente

indeterminada,

com

durao

condicionada

cesso

da

periculosidade; estariam baseadas na periculosidade do agente; deveriam ser


executadas em estabelecimentos especializados e adequados ao tratamento do
periculoso; poderiam ser constitudas em medida complementar, algumas vezes
substitutiva pena, aplicando-se queles delinquentes incorrigveis cuja execuo
da pena seria ineficaz.29
Por isso, possvel conceber que o Cdigo Suo de 1937 que
encampou em quase sua totalidade o Projeto de STOOS - foi o primeiro diploma

apenas em 1 de janeiro de 1942 (inclusive, foi a mesma data em que entrou em vigncia o Cdigo
Penal Brasileiro de 1940).
27
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1951. v. 3.
p. 21.
28
MARTINS, Salgado. Op. cit., p. 437.
29
A maior preocupao era com os alcolatras habituais, os corrompidos perigosos e os
delinqentes juvenis In: FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 30.

13

legal que efetivamente concebeu e tratou do tema.30


Contudo, antes mesmo de virar Lei, importa notar que o projeto j havia
influenciado a elaborao de outras legislaes por toda Europa, dentre as quais se
destaca o Cdigo penal italiano de 1930 conhecido como Cdigo Rocco -, no qual
as medidas de segurana (sob o nome de misure amministrative di sicurezza)
constituam o objeto do Ttulo oitavo (artigos 199 a 240), dividindo-se em medidas
pessoais e medidas patrimoniais, subdividindo-se as primeiras em detentivas e no
detentivas.31
O diploma italiano inovou ao acolher o princpio da jurisdicionalidade das
medidas de segurana, firmando que sempre deveriam ser aplicadas por um Juiz.
Tambm estabelecia, em seu art. 202, que a medida seria aplicvel (em regra) a
pessoas perigosas que tinham cometido um fato previsto em lei como crime com o
que se consolidou e desenvolveu pela primeira vez uma idia de periculosidade

30

Nada obstante, importa firmar que muitos pases europeus j possuam sanes que,
mesmo no denominadas medidas de segurana (algumas eram chamas mesmo de pena), tinham
esta funo de preveno contra agentes perigosos: o Cdigo Penal portugus de 1852,
consagrando o degredo e o desterro; o Cdigo portugus de 1886, impondo a entrega dos loucos s
suas famlias para os guardarem, etc. - Idem. H tambm o cdigo penal francs de 1810, que
dispunha, em relao aos menores de mais de 13 e menos de 18 anos, que tivessem agido sem
discernimento, que, embora no sujeitos pena, seriam, segundo as circunstncias, entregues a
seus pais, a uma pessoa ou instituio caritativa, ou enviadas a uma colnia penitenciria, para
serem educados e detidos durante o nmero de anos que o julgamento determinar, no excedendo,
porm, poca em que completarem a idade de 21 anos. Tambm a Lei inglesa de 1860,
denominada Criminal Lunatic Asylum Act, determinando o recolhimento dos criminosos
irresponsveis a um asilo de alienados, tambm expressava a necessidade inelutvelmente sentida
de se impedir, pela custdia, continuassem o criminoso isento de pena a oferecer perigo In:
MARTINS, Salgado. Op. cit, p. 433. O Cdigo italiano de 1889, conhecido como Cdigo Zanardelli,
dispunha no art. 46 que, no caso de absolvio do imputado, por motivo de enfermidade da mente
(infermit di mente) o juiz, se estimar perigosa a libertao do absolvido, ordena a sua custdia pela
autoridade competente, para os provimentos da lei. O art. 48 da mesmo cdigo dispunha que no
caso de um criminoso que brio habitual, a pena restritiva de liberdade a que estaria condenado
poderia ser cumprida em um estabelecimento especial, indicado pelo juiz. Em relao aos menores e
aos surdos-mudos, o Cdigo Zanardelli previa o internamento em instituto de educao e de
correo: quanto aos menores, por um tempo que no ultrapasse a maioridade, quanto aos surdosmudos, at 24 anos, e depois podendo o juiz ordenar que o surdo-mudo passe custdia da
autoridade competente (art.s 53 e 58). Ou seja, haviam meios de preveno mediata, mas no se
utilizava a expresso tcnica Medida de segurana In: BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. So
Paulo: Saraiva, 1972. p. 725.
31
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 624: Os arts. 215 e 236 previam 10 tipos: a)8
medidas de segurana pessoal (art. 215) das quais 4 detentivas, que so por seu turno o
encaminhamento a uma colnia agrcola ou casa de trabalho (art. 216-218), a manuteno em uma
casa de custdia e tratamento (art. 219-221), a manuteno em um hospital psiquitrico (art. 222), o
encaminhamento a uma reformatrio judicirio (art. 223-227), e quatro de no deteno, que so a
liberdade vigiada (art. 228-232), a proibio de pernoite em mais de uma comuna ou provncia (art.
233), a proibio de freqentar cantinas e espaos pblicos de consumo de bebida alcolica (art.
234) a expulso do estrangeiro do estado (art. 235). b) duas medidas de segurana patrimoniais
(art.236), que so a cauo de uma boa conduta e o confisco).

14

criminal no corpo legislativo; embora tambm possibilitasse a medida pr-delitiva


(como exceo), em casos especficos delineados no art. 202, segunda parte do
Cdigo: casos em que fosse possvel inferir, presumidamente, a periculosidade
social do indivduo.32
Este articulado sistema punitivo que se consolidou na legislao italiana,
tambm foi o responsvel por traar uma ntida linha de separao entre as duas
modalidades de sano penal: a pena e a medida de segurana, condicionando a
primeira culpa (responsabilidade moral) do agente e a segunda sua
periculosidade. Assim, enquanto a pena conservaria uma funo tico-jurdica de
represso (traduzindo uma pretensa idia de justia), a medida traria a funo de
preveno especial (numa idia de utilidade), com durao subordinada sempre
persistncia da periculosidade individual - aos perigosos irresponsveis, a medida
de segurana seria um substitutivo da pena; j para os perigosos responsveis,
seria um complemento dela.33
Nota-se que nesta perspectiva, era enunciada pela primeira vez uma
concepo dualista do duplo-binrio, a qual possibilitava a aplicao conjunta da
pena e da medida de segurana.34
No obstante o Cdigo Rocco tenha salvaguardado vrias garantias
penais e processuais em tema de pena (stricto sensu) - conquistadas com o
iluminismo e com o trabalho da Escola clssica de criminologia -, certo que
acabou renegando-as por inteiro ao conceber as medidas penais de segurana.35

32

Segundo FERRAJOLI, a funo preventiva e de defesa social destas medidas foi


explicitamente declarada por Rocco, que no seu prefcio do Cdigo penal a define como a
necessidade de predispor novos, e em cada caso mais adequados, meios de luta contra as
agresses ordem jurdica, a serem adotados quando a pena seja por si mpar ao escopo ou ainda
faltem os pressupostos e as condies para sua aplicao Ibidem, p. 625.
33
HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p. 23.
34
BATTAGLINI, Giulio. Op. cit., p. 728-729. Segundo o autor, ao verificar a histria do
sistema dualstico na Itlia, deve ser lembrado que no programa do partido fascista, de 1919,
encontrava-se um ponto a respeito da reforma penal, inspirado justamente neste conceito: Ho de
ser intensamente promovidos os meios preventivos e teraputicos da delinquncia (reformatrios,
escolas para transviados, manicmios criminais, etc.). A pena, meio de defesa da sociedade
nacional, prejudicada no Direito, deve cumprir normalmente as funes de intimidao e emenda; em
considerao segunda dessas funes, as penitencirias ho de ser higienicamente melhoradas e
socialmente aperfeioadas.
35
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 625. Basta ver que a prpria Constituio
Italiana adepta de uma concesso pedaggica da sano penal (art. 27, 3) - outorgava
legitimidade e validade tais medidas assecuratrias, inclusive delimitava expressamente que
ningum poderia ser submetido a uma medida de segurana seno nos casos previstos pela lei
(ex vi art. 25, 3, tambm repetido no art. 199 do Cdigo penal).

15

Da por diante, o instituto passaria a incorporar quase todas as legislaes


ocidentais: havia previses no Cdigo penal noruegus (1902); no Cdigo penal
alemo (1909); no Projeto austraco de Cdigo penal (1910); no Cdigo argentino
(1921); no Projeto chileno (1929); na Lei belga (1930); no Cdigo dinamarqus
(1930); no Projeto francs (1930) e tambm no Cdigo penal espanhol (1928).36
Cabe verificar que, logo em seguida, tais concepes foram tambm importadas
para o Brasil, vindo a consolidar-se no Cdigo penal de 1940 e generalizar-se como
alternativa para aqueles que eram criminosos natos e incidiam em conduta humana
tpica e antijurdica, mas que eram inimputveis.37
Portanto, possvel concluir que a medida de segurana foi uma criao
moderna, fruto de toda uma sorte de acontecimentos sociais, polticos, econmicos
jurdicos e criminolgicos que inaugurariam uma nova mecnica de poder punitivo.
Importa tambm verificar, por oportuno, que as medidas de segurana
estiveram na base da estruturao legal de todos os regimes polticos autoritrios
que se instauraram ao longo do sculo XX: dos governo nazi-fascista aos marxistalenista38, passando at mesmo pelos governos populistas e ditatoriais da Amrica
latina39 - isto porque, era preciso que o Estado interviesse em funo da defesa dos
bens jurdicos fundamentais, antes mesmo do cometimento do delito; era preciso
prever e conter todas as possibilidades de infrao; e a sada para isso era simples:
bastava segregar o sujeito indesejado em um local especfico, de onde no sairia

36

Sobre o Cdigo Espanhol, Paulo Busato e Sandro Hupaya lembram que o artigo 97
no precisava claramente o fundamento das medidas que se relacionavam com a periculosidade
social do sujeito e com o sistema de defesa social que se adotou com os vagabundos, brios
habituais, toxicmanos, etc. Assim, aparecem um sem-nmero de legislaes dispersas que
contemplam a preveno do delito sem a necessidade da presena de um injusto; entre elas a
chamada Ley de vagos e maleantes de 1993 e a Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de
1970 In: BUSATO, Paulo Csar; HUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal:
fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
37
NOGUEIRA, Ataliba. Op. cit., p. 257-284.
38
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So
Paulo: RT, 1999. p. 139.
39
A era do populismo (1930-1960), que contou com Getlio Vargas no Brasil, Lzaro
Crdenas no Mxico, Juan Domingo Pern na Argentina e Velasco Ibarra no Equador. Tambm se
viu o autoritarismo nos grandes governos ditatoriais (dcadas de 60 80): desde o golpe militar da
Guatemala em 1954, quando o Coronel Carlos Castillo Armas assumiu o poder; passando pela
tomada do poder em Cuba por Fidel Castro (1961), Jorge Rafael Videla na Argentina, Augusto
Pinochet no Chile, e a ditadura militar brasileira (1964-1985), iniciada com a presidncia do Marechal
Humberto de Alencar Castelo Branco In: REIS FILHO, Daniel Aaro. Ditadura Militar, esquerdas e
sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. p. 45-73.

16

antes do tempo suficiente para acalm-lo, para normaliz-lo.40


No causava nenhuma estranheza que se falasse na poca em
segregao sem a prtica de um delito, e acreditava-se veementemente na soluo
dos problemas criminais por meio de uma ao preventiva do Estado, que se valeria
dos mesmos meios comumente empregados para punir e castigar o desvio criminal:
a pena ou, algo mais terrvel, a medida de segurana.41

1.1.2 A Medida de Segurana na Legislao Brasileira

No mbito da legislao brasileira, a edificao das medidas tambm pode


ser considerada um acontecimento recente. Basta lembrar que foi no Cdigo penal
de 1940, inspirado pelo anteprojeto Stoos e pelo cdigo Rocco, que o instituto
ganhou roupagem verdadeiramente jurdica.
Mas certo que antes mesmo do Cdigo de quarenta entrar em vigor, j
havia a previso de certas medidas preventivas na legislao ptria, embora todas
fossem disciplinadas como espcie de pena ou simplesmente como medida cautelar
como se verifica, especialmente, no Cdigo criminal do Imprio (1830) e no
Cdigo penal da Repblica (1890).
Vale lembrar que o Cdigo criminal do Imprio tornava irresponsveis os
loucos de todo gnero, salvo se tiverem intervalos lcidos e neles cometerem
crimes.42
Era o momento de nascimento da psiquiatria no Brasil, ento inspirada
pelos ideais libertrios da revoluo francesa, fundando-se no livre-arbtrio e na
responsabilidade pessoal do indivduo. A constatao da loucura nestes termos,

40

CARRARA, Srgio. Crime e loucura: o aparecimento do manicmio judicirio na


passagem do sculo. Rio de Janeiro: EDUSP, 1998. p. 63.
41
MATTOS, Virglio de. Op. cit, p. 84.
42
O diploma punitivo de 1830, baseado no Projeto desenvolvido por Bernardo Pereira de
Vasconcellos, foi sancionado em 16 de dezembro de 1830 pelo Imperador Pedro I. Depois, a carta
de lei que mandou execut-lo, foi publicada em 8 de janeiro de 1831 na Secretaria de Estado dos
Negcios da Justia. Apesar de privilegiar uns e desprivilegiar outros, acreditava-se que s com o
temor, pela certeza de inflio de sano grave ou interveno preventiva, poder-se-ia reprimir e
prevenir o crime. Ademais, o Cdigo Criminal de 1830 permitia, mesmo como exceo, o arbtrio
judicial na fixao da pena (art. 33, parte final) In: SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro.
Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. p. 69-70. E ainda: PIERANGELLI, Jos
Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Jalovi, 1980. p. 167.

17

enquanto incapacidade para discernir segundo a razo, tornava o crime inexistente.


Afinal de contas, se o louco no estava habilitado para o contrato social, tambm
no poderia receber uma sano penal.43
O artigo 12 do diploma imperial trazia a seguinte disposio: Os loucos
que tiveram cometido crimes, sero recolhidos s casas para eles destinadas, ou
entregues s suas famlias, como ao juiz parecer mais conveniente. Em relao ao
menor de quatorze anos que, ao cometer o crime, tivesse agido com discernimento,
o cdigo mandava recolh-lo a uma casa de correo, pelo tempo que ao Juiz
parecer conveniente, contanto que o recolhimento no exceda idade de dezessete
anos (artigo 13).44
Tal diploma, que por muitos foi concebido como o primeiro Cdigo penal
autnomo da Amrica Latina,45 refletia nitidamente os postulados filosficos do
panoptismo firmado por Jeremy BENTHAM46, o pensamento da Escola clssica
italiana (especialmente firmada nas construes de Cesare BECCARIA47), bem
como a estrutura jurdica do Cdigo francs de 1810 e do Cdigo napolitano de
1819.48
Com a Repblica Velha, veio o Cdigo penal de 1890, e o tratamento
conferido aos loucos-infratores estava disciplinado no artigo 27, que assim
dispunha: No so criminosos: (...) 3 - os que, por imbecilidade nativa, ou
enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputao. 49

43

RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 42.


Segundo a autora, o nascimento da psiquiatria no Brasil teve como marco a fundao do primeiro
hospcio no Rio de Janeiro, em 1841. Embora seja prudente ressaltar que j se falava da internao
de loucos (junto toda uma sorte de indesejados: vagabundos, prostitutas, desempregados,
capoeiras, etc.) em instituies asilares anlogos, como no hospital da Santa Casa de Misericrdia,
em So Joo Del Rei/MG, que ostenta o registro mais antigo de internao psiquitrica no Brasil In:
MATTOS, Virglio de. Ob. cit., p. 61.
44
MARTINS, Salgado. Op. cit., p. 433.
45
HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1951. v.1. p.
34.
46
BENTHAM, Jeremy. O Panptico. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
47
BECCARIA., Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Atena, 1955.
48
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2008. p. 115. O
que demonstra sua matriz clssica, e explica o porqu o instituto da Medida de segurana ainda no
estava bem desenvolvido.
49
Com o advento da Repblica, Baptista Pereira teve o encargo de elaborar um projeto
de Cdigo Penal, o que foi feito, e em 11 de outubro de 1890 era convertido em Lei. No Cdigo da
Repblica, o art. 29 determinava o recolhimento de inimputveis em hospitais para alienados, ou em
casas de familiares; o art 43 disciplinava, ainda, o caso de interdio e perda do emprego pblico; ou
o art. 400 que ordenava a recluso do vadio reincidente em colnias penais, e o seu pargrafo nico,

18

Tal diploma ainda no havia incorporado as inovaes de cunho


psiquitrico que j eram usuais nos diplomas legislativos europeus, e o destino
institucional do criminoso cuja responsabilidade era atingida pela patologia mental
(ento chamada de afeco mental) ainda era indefinido: poderia ser confiado
famlia ou mesmo trancafiado no hospital de alienados.50
Os artigos 29 e 30 contemplavam medidas cautelares em relao aos
indivduos isentos de culpabilidade em razo de afeco mental e aos maiores de
nove anos e menores de quatorze anos que tivessem obrado com discernimento.
Determinava o diploma que os primeiros fossem entregues s suas famlias, ou
recolhidos a hospitais de alienados, se o seu estado mental assim exigisse para
segurana pblica; enquanto os ltimos seriam internados em estabelecimentos
disciplinares industriais, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o
recolhimento no exceda idade de dezessete anos.51
Mesmo havendo expressa limitao execuo das penas,52 ainda assim
a legislao autorizava que a segregao do alienado-infrator se desse de maneira
indefinida: O louco, diferente do criminoso, no poderia ser responsabilizado
penalmente, mas era tratado pela sciencia, e, se no houvesse cura, deveria ser
segregado manicomialmente ad eternnum.53
Importa destacar que a legislao criminal da Primeira Repblica,
inspirada no pensamento de

iluministas-contratualistas

como

ROUSSEAU,

HOBBES e MONTESQUIEU54, tambm entendia que os indivduos que possuem


capacidade de imputao e cometem um crime, estavam ferindo o contrato social e,
como tal, deveriam ser encarados como inimigos da sociedade.55

que dispunha sobre a deportao, se fosse estrangeiro BRASIL. Cdigo Penal de 1890. In:
PIERANGELLI, Jos Henrique. Op. cit., p. 269.
50
RAUTER, Cristina. Op. cit., p. 46-47.
51
SIQUEIRA, Galdino. Op. cit., p. 75.
52
O Cdigo criminal de 1890 expressava em seu art. 44: No h penas infames. As
penas restritivas da liberdade individual so temporrias e no excedero de 30 anos In:
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 95.
53
Aos poucos, o enfoque do direito j no mais estaria voltado para o crime cometido,
mas sim para o criminoso. J havia a concepo de periculosidade para sustentar as medidas
preventivas, as quais tinham a imposio justificada pela idia de segurana pblica - Ibidem, p. 96.
54
MONTESQUIEU. O Esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
55
Tanto assim que as percias da poca cingiam-se a determinar se o louco podia ou
no agir livremente. E mais, aquele que trai o contrato social, ao praticar um crime, o mais vil e
repugnante inimigo da sociedade. Era preciso fazer com que sentisse, urgentemente, todo o peso da
lei, a excluso da lei, o nome da lei In: MATTOS, Virglio de. Op. cit., 96.

19

Era tambm o que se via com o Decreto n. 1.132 de 22 de dezembro de


1903 ento intitulada de Lei dos alienados -, que trazia uma medida de
tratamento consistente no recolhimento, em institutos para alienados, de indivduos
portadores de molstia mental, congnita ou adquirida, que comprometessem a
ordem pblica ou a segurana das pessoas.56
Esta legislao foi resultado dos esforos de alienistas brasileiros que
buscavam o reconhecimento cientfico e poltico da cincia psiquitrica, e
conseguiram seu objetivo ao demonstrar que a ausncia de razo no louco o
tornava um indivduo perigoso para sociedade. Assim, com a Lei dos alienados,
estava enfim autorizada a possibilidade de excluso de cidados que no tinham
contrariado qualquer artigo do vigente Cdigo penal.57 Note-se, contudo, que ainda
no se fala propriamente em medidas de segurana.
Somente em 1913, com o Projeto de Cdigo penal desenvolvido por
Galdino SIQUEIRA, a concepo de uma nova sano penal - autnoma em
relao a pena - comearia a aparecer no cenrio jurdico nacional.
Muito influenciado por STOOS e pelas teorias de Von LISZT, o ento
Ministro SIQUEIRA incorporou em seu projeto uma pena complementar, a qual seria
imposta ao reincidente perigoso, com durao de um perodo trs vezes superior ao
da pena, no ultrapassando, em qualquer caso, quinze anos. Todavia, o projeto
acabou no saindo do papel.58
Outro projeto de cdigo foi formulado em 1927, por Virglio de S

56

BRASIL. Decreto n. 1132 de 22 de dezembro de 1903. Reorganiza a Assistncia a


Alienados. In: Colleco de Leis da Repblica dos Estados Unidos do Brasil - Atos do Poder
Legislativo. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1903. Tal decreto foi a primeira legislao
psiquitrica brasileira, e trazia a orientao no sentido de se construrem nos estados manicmios
criminais ou sees especiais para os loucos criminosos nos hospitais psiquitricos "comuns". Sendo
neste mesmo ano construda a seo Lombroso do Hospcio Nacional, e em 1921 construdo o
primeiro Manicmio Criminal do Brasil, situado tambm no Rio de Janeiro - In: CARRARA, Srgio.
Op. cit., p. 69.
57
RAUTER, Cristina. Op. cit., p. 43-49. Dispunha o artigo 11 do decreto 1132 de 1903:
Enquanto no possurem os estados manicmios criminais, os alienados delinquentes e
condenados alienados somente podero permanecer em asilos pblicos, nos pavilhes que
especialmente se lhes reservem.
58
Em 1911, o Congresso delegou ao Poder Executivo a atribuio de formular um novo
projeto de Cdigo Penal para substituir o Cdigo Penal Republicano, vigente poca. O Ministro da
Justia e Negcios Interiores incumbiu Galdino Siqueira (Desembargador aposentado do Tribunal de
Justia do antigo Distrito Federal) da elaborao do projeto, que foi concludo em 1913, no
chegando, porm, a ser objeto de considerao legislativa In: SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p.05.

20

PEREIRA (o qual ficou conhecido como Projeto S Pereira59), influenciado pelo j


aprovado Cdigo Suo e pelo Cdigo Rocco, recepcionou a idia de periculosidade
criminal de maneira limitada, incluindo em sua proposta temas como a habitualidade
criminosa e as medidas ps-delitivas (artigos 228 e 246), ao que batizou de
medidas de defesa social.60
Exigia apenas uma abstrata perigosidade social para a aplicao destas
medidas, e, com isso, originou uma nova categoria de delinquentes: a dos que no
tinham a capacidade plena o que conformaria a imputabilidade restrita (artigo 29,
3).61
Tambm a Consolidao das Leis Penais de 1932 (Decreto-Lei n. 22.213
de 1932), de autoria do Desembargador Vicente PIRAGIBE, previa a criao de
manicmios criminais em seu artigo 29: Os indivduos isentos de culpabilidade em
resultado de afeo mental sero entregues s suas famlias, ou recolhidos a
hospitais de alienados, si o seu estado mental assim exigir para segurana do
pblico. E complementava, dizendo que enquanto no possurem os Estados
manicmios criminais, os alienados delinquentes e os condenados alienados
somente podero permanecer em asilos pblicos, nos pavilhes que especialmente
se lhes reservem.62
Firme-se que tanto o Projeto S Pereira como a Consolidao de Piragibe
tal qual ocorria com a vigente Constituio dos Estados Unidos do Brasil,
promulgada em 10 de novembro de 1937 (que expressamente proibia em seu artigo
122 as penas corporais perptuas) -, tinham uma orientao extremamente fascista
e positivista, que procurava coibir a vagabundagem, a mendicncia, os capoeiras e
desordeiros, muitos dos quais recebiam segregaes infindveis, sob o fundamento
de serem perigosos.63

59

O instituto surgiu no Projeto S Pereira com o nome de medidas de defesa social. O


projeto S Pereira foi encomendado pelo governo de Artur Bernardes, e foi aprovado pela Cmara
dos Deputados logo na primeira discusso, chegando ao Senado em 1937. Ocorre que com o Golpe
de Estado e a instituio do Estado Novo em 11 de novembro de 1937, foi outorgada uma nova
Constituio, sendo o Parlamento dissolvido e o Congresso Nacional fechado perdia-se, assim, o
projeto formulado In: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 76.
60
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 328.
61
FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 97-98.
62
PIRAGIBE, Vicente. Consolidao das leis penais. Rio de Janeiro: Forense: 1935.
63
TONINI, Renato Neves. A arte perniciosa, a represso penal aos capoeiras na
repblica velha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 93 e s. No mesmo sentido, Ribeiro Pontes

21

Enunciava-se, enfim, a incorporao e sistematizao das medidas de


segurana no mbito da legislao brasileira.
Foi ento que Jos Alcntara MACHADO DE OLIVEIRA foi convocado
pelo governo Vargas para formular um novo Projeto de Cdigo penal, o qual ficaria
conhecido como Projeto Alcntara Machado (de 1939).64 Tal projeto seguiria os
mesmos moldes do italiano Rocco, bem como obedeceria de maneira rigorosa
diviso de criminosos trazida por Enrico FERRI: nato, ocasional, por tendncia,
reincidentes e habituais.65
Assim, o projeto firmava que o capaz e responsvel seria todo homem
mentalmente desenvolvido e mentalmente so( ...); e o inimputvel, embora no
culpvel, deveria ser contido em nome da defesa da sociedade, pois era perigoso,
portador de temvel e incurvel doena: a periculosidade.66 A meta era
impossibilitar que este indivduo fizesse algum mal sociedade, e, apenas
indiretamente, que no fizesse mal a si mesmo.
Embora Alcntara MACHADO no estivesse mais vivo para v-lo entrar
em vigor, foi o seu projeto que inspirou a criao do Cdigo penal de 1940, onde as
medidas de segurana passariam a ocupar um lugar definitivo na legislao
brasileira. 67
O novo Cdigo foi assinado pelo presidente Getlio Vargas no dia 07 de
dezembro (Decreto-lei n. 2848) e consagrou o instituto entre os artigos 75 a 101.
Neste diploma, o legislador demonstrou ntida preocupao com dados
sociais e criminolgicos que apontavam um aparente aumento nos ndices de
criminalidade e reincidncia - ou seja, cercava-se de um discurso alarmista que

indicava que outros diplomas tambm se referiram medidas preventivas anlogas medida de
segurana no Brasil: o Decreto 24.559 de 3 de junho de 1934; a Lei 1431 de 12 de setembro de
1951; a Lei 6416 de 24 de maio de 1977; a Lei 6815 de 19 de agosto de 1980; e o Decreto-lei
24.599, que disps sobre a assistncia e proteo pessoa e aos bens dos psicopatas In:
PONTES, Ribeiro. Cdigo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 76. E ainda:
CAMPANHOLE. Constituies do Brasil. So Paulo: Atlas, 1994. p. 668.
64
Na vigncia do Estado Novo, o ento Ministro da Justia Francisco Campos incube o
prof. Alcntara MACHADO da misso de preparar um novo Projeto de Cdigo Penal, o qual
findado em agosto de 1938 In: FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 76.
65
FERRI, Enrico. Op. cit., p. 254.
66
FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 99.
67
Aps uma minuciosa reviso feita por Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narclio de
Queiroz, Vieira Braga e Costa s Silva, tal projeto viraria o Cdigo de 1940 Ibidem, p. 76.

22

propagava a falncia do ideal de intimidao da pena privativa de liberdade.68 E


estas preocupaes acabaram se refletindo na formulao do diploma, que
absorveu o discurso daqueles que propunham tambm um fim preventivo para a
sano penal.
Na exposio de motivos que iria preceder a parte geral do Cdigo, o
ento Ministro Francisco CAMPOS asseverou:
parte a resistncia dos clssicos, j ningum mais se declara infenso a essa
bilateralidade da reao legal contra o crime. Seria vicioso qualquer arrazoado em sua
defesa. Apenas cumpre insistir na afirmao de que as medidas de segurana no tm
carter repressivo, no so pena. Diferente destas, quer do ponto de vista terico e
prtico, quer pelas condies em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execuo
(...). So medidas de preveno e assistncia social relativamente ao estado perigoso
daqueles que, sejam ou no penalmente responsveis, praticam aes previstas na lei
69
como crime.

Foi neste contexto que surgiam as medidas de segurana no Brasil, como


um meio de reao jurdica contra o delito, pressupondo sempre um suposto estado
perigoso de alguns, diferindo da pena, mas no com ela incompatvel.
O legislador de quarenta previu uma srie de disposies gerais, a diviso
e enumerao das diferentes espcies de medidas de segurana, bem como os
modos de sua execuo. Como destaca Salgado MARTINS, no por outra razo o
ttulo consagrado ao instituto poderia muito bem ser denominado o Cdigo de
segurana dentro do cdigo penal.70
Em relao imputabilidade (ento nominada responsabilidade), o
Cdigo adotara o critrio biopsicolgico-normativo., que exigia, de um lado, certos
estados de anomalia mental (v.g., a doena mental ou o desenvolvimento mental
incompleto), e, de outro, que deles resultasse completa incapacidade de
entendimento da ilicitude ou de autodeterminao ao indivduo.71

68

Lembre-se que este discurso alarmista tambm no era novidade na dcada de 40,
posto que j havia sido formulado em Londres em 1815 (com a formao da sociedade de cidados
para melhor combater o crime) In: MATTOS, Virglio de. Op. cit., p.100.
69
CAMPOS, Francisco. Exposio de motivos ao cdigo penal de 1940. Dirio Oficial de
31 dez. 1940.
70
MARTINS, Salgado. Op. cit., p.438.
71
Neste tocante, afastou o Cdigo de 1940 o sistema puramente biolgico (que leva em
considerao apenas a doena mental, enquanto quadro patolgico clnico; como era o caso do
Cdigo penal francs de 1810 art. 64: no h crime nem delito, quando o agente estiver em estado
de demncia ao tempo da ao) e tambm o sistema psicolgico puro (que tem em conta apenas
as condies psicolgicas do agente poca do fato; como ocorria com o Cdigo criminal do imperio
de 1830 art. 10: tambm no se julgaro criminosos: 2. Os loucos de todos os gneros, salvo se

23

O sistema era o dualista do duplo-binrio (o doppio binrio do modelo


Rocco), que possibilitava a cumulao de pena com medida de segurana ao
agente pela prtica de um mesmo fato conforme se verificava do artigo 82 do CP:
executam-se as medidas de segurana: I depois de cumprida a pena privativa de
liberdade....72
Como condio de aplicabilidade, o artigo 76 requeria expressamente a
prtica de fato previsto como crime e a periculosidade do agente. Note-se, contudo,
que muito embora o caput previsse a prtica de um fato tido como crime, o
pargrafo nico do mesmo artigo possibilitava a aplicao de uma medida de
segurana pr-delitiva, em casos como o de tentativa impossvel (referida no artigo
14 do CP) ou de impunibilidade do agente (artigo 27 do CP).73
Nesta mesma linha de raciocnio, possvel verificar que o artigo 75 do CP
enunciava apenas um princpio de legalidade formal ao instituto (enquanto mera
reserva de lei),74 pois ao mesmo tempo em que se exigia a prtica de um fato
previsto como crime para aplicao da medida, tambm possibilitava a aplicao de
medidas profilticas, independente da prtica de delito prvio (artigo 76, nico).
Ou seja, embora fosse aplicvel apenas em casos excepcionais, o Cdigo
de 1940 admitia a imposio de medida de segurana por exclusivas razes de

tiverem lcidos intervalos e neles cometerem o crime) In: CABALLERO, J. Frias. Imputabilidad
penal. Bogot: Temis, 1992. p. 127.
72
Adotou-se o critrio do duplo binrio, vindo a medida de segurana ser normatizada ao
lado da pena, tendo o fim de complement-la em alguns casos (para os responsveis), ora como
forma de substitu-la (para os irresponsveis). Impunha-se ao imputvel (como uma espcie de
tratamento aps o cumprimento da pena) e ao inimputvel. Diante da insuficincia ou inadequao
da pena, surge a medida de segurana: seja para substitu-la (quando, pela ausncia de
responsabilidade, a pena no poderia ser aplicada), seja para complement-la (quando alm de
responsabilidade pelo delito cometido, o agente, por suas condies subjetivas, modo de vida e
caractersticas sociais de conduta, autoriza a presuno de que venha novamente a delinqir); ou
seja, a medida serve para prevenir delitos quando a pena no se mostra eficaz; por isso a medida
de segurana executada aps o cumprimento da pena In: MARTINS, Salgado. Op. cit., p. 442.
73
O Cdigo adota, a princpio, a idia de Periculosidade ps-delitiva; ou seja, a prtica
do crime a manifestao tpica da periculosidade. Ento, seja o agente imputvel ou inimputvel,
somente haver Medida de segurana se praticar um fato tido como crime. Mas h exceo a esta
regra geral: o CP de 1940 admitia a aplicao, em dois casos, onde no se pressupe a prtica do
delito: art. 76, n. II. Nos casos dos arts. 14 e 27 crime impossvel e ajuste, determinao ou
instigao e auxlio em relao a crime que no chegou a ser tentado a ao praticada, do ponto
de vista subjetivo, equivale a um deleito, e pode revelar periculosidade do agente, o que aconselha a
aplicao prvia de medida: a medida de segurana pode ento ser imposta tanto na sentena de
condenao como na de absolvio. Mas pode tambm ser imposta depois da sentena, em
qualquer momento, durante a execuo da pena - Ibidem, p. 443.
74
O artigo 75 assegurava que as medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao
tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo.

24

periculosidade social do agente, o que tornava a legislao bastante incoerente: ora


exigindo a prtica de um crime, ora a dispensando.
Havia tambm uma periculosidade presumida juris et de jure, descrita no
artigo 78 para os seguintes casos: (I) aqueles que, nos termos do art. 22, eram
isentos de pena (os irresponsveis); (II) os referidos no pargrafo nico do art. 22
como semi-responsveis; (III) os condenados por crime cometido em estado de
embriaguez pelo lcool, ou substncia de efeitos anlogos, se habitual a
embriaguez; (IV) os reincidentes em crimes dolosos; (V) os condenados por crimes
cometidos na condio de filiados a associaes, bando ou quadrilha (os
bandoleiros).75
Nestes

casos,

lei

verdadeiramente

substitua-se

ao

Juiz

no

reconhecimento da periculosidade (dispensava a averiguao judicial), com


consequente presuno do estado perigoso do agente.76 E o artigo 77 do CP ia
ainda mais longe, pois firmava que quando a periculosidade no fosse presumida
por lei, deveria ser reconhecido perigoso o indivduo, se a sua personalidade e
antecedentes, bem como os motivos e circunstncias do crime, autorizassem a
suposio de que venha ou torne a delinquir.
Importa firmar que a periculosidade surgia e se firmava, enfim, como o
elemento justificador para a imposio das medidas.
De outra banda, a redao originria do Cdigo tambm firmava a
exclusiva aplicao jurisdicional da medida: s o Magistrado poderia aplic-la
(nunca a autoridade administrativa), visto que a mesma era concebida como uma
reao jurdica ao crime (artigo 79 do CP).
Admitia-se tambm a aplicao cautelar da medida (conforme artigo 80 do
CP), pouco importando com a presuno de inocncia do indivduo. Ademais, as
medidas s cessariam quando o indivduo estivesse totalmente curado de sua
patologia e no mais representassem um risco para a sociedade. Havia tambm um
prazo mnimo de internao, independente da cessao da periculosidade do

75

BRASIL. Decreto-lei 2848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da


Unio, 31 de dezembro de 1940.
76
So casos em que segundo lio da experincia, a periculosidade do criminoso se
apresenta como um dado relativamente constante (...). Trata-se de presuno absoluta ou juris et de
jure, isto , irredutvel prova em contrrio. No h indagar se a periculosidade realmente existe: o
juiz obrigado a impor a medida de segurana correspondente, desde que verificada a condio de
fato da presuno legal (...) In: HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p. 88.

25

agente (artigo 81 do CP): este prazo mnimo era considerado uma defesa contra a
precipitada antecipao do retorno do internado ao convvio social, justificado por
pura proteo social.77
Em suma, o Cdigo de 1940 firmava uma dupla e teratolgica tendncia
ao adotar as medidas de segurana: de um lado, concebia um estado abstrato e
impreciso de periculosidade (seja pela presuno legal ou pela ampla liberdade
judicial em sua definio) para a segregao de determinados indivduos; de outro,
permitia a indeterminao temporal das medidas, as quais poderiam perdurar ad
eternum.78
No tocante s espcies, o Cdigo contemplava duas classes de medida:
as medidas de segurana pessoais (que se subdividiam em detentivas e no
detentivas) e as medidas de segurana patrimoniais conforme disposio do
artigo 88 do CP.
As

medidas

pessoais-detentivas

poderiam

consubstanciar-se

em:

internao em manicmio judicirio, internao em casa de custdia e tratamento; e


tambm na internao em colnia agrcola ou em instituto de trabalho, reeducao
ou de ensino profissional.79
J as pessoais no-detentivas consistiam em: liberdade vigiada (para os
condenados por crime cujo grau mnimo da pena fosse inferior a 01 ano, e
reconhecida as condies do artigo 22, pargrafo nico; os egressos do manicmio
judicirio, casa de custdia ou instituto de trabalho; o liberado condicional; os
agentes previstos nos artigos 14 e 27; os transgressores da proibio de
frequentar certos lugares e da proibio resultante do exlio local; subsidiariamente,
quando reconhecida a periculosidade, mas no fosse caso previsto em lei de
aplicao especfica de medida de segurana); a proibio de frequentar certos
lugares (para o condenado por crime cometido sob a ao do lcool ou em outros
casos aconselhvel); e o exlio local (afastamento do condenado de certa
localidade, municpio ou comarca em que foi cometido o crime).80
No tocante s medidas patrimoniais, estas podiam se consubstanciar em:
interdio de estabelecimento comercial ou industrial, ou de sede de sociedade ou

77

Ibidem, p. 121.
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 103.
79
HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p. 149-150.
78

26

associao (quando este serviu de pretexto para a prtica do crime); ou o confisco


dos instrumentos e produtos do crime, cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitusse fato ilcito.81
Importante frisar que a restrio da liberdade era encarada, ao menos
formalmente, como um caminho (no um fim) a ensejar a aplicao dos mtodos
eliminativos e modificativos dos coeficientes fisiolgicos e psicolgicos da
delinquncia ou meios, em si mesmo, destinados a subtrair o agente s ocasies,
aos impulsos prprios do ambiente e aos atrativos do delito.82 Nos dizeres de
Ataliba NOGUEIRA: embora deixando livre o agente, submetem-no a uma certa
vigilncia, probem-no de frequentar determinado lugar, como casas de bebidas,
probem-no de permanecer em certa regio. Previne-se, por esta forma,
indiretamente, a reiterao do delito.83
No discurso ideolgico que acompanhou o legislador de quarenta, a
medida de segurana no tinha carter repressivo, mas sim assistencial (preveno
especial positiva) - embora na prtica, desde aquela poca, no era bem o que se
via. Segundo Virglio de MATTOS, no massacre cotidiano, assistiu-se a um festival
de abusos repressivos contra o louco infrator e um total descaso, uma
desassistncia consentida pela sociedade, ignorada pela academia e tolerada pelo
judicirio.84 O que se pretendia, em verdade, era proteger a sociedade contra a
possvel perigosidade de um indivduo. E a melhor forma de se alcanar isso era
pela excluso (ou seja, pela preveno especial negativa).
A medida figurou ento como uma resposta jurdico-penal justificada pela
periculosidade social, para punir o indivduo no pelo que ele fez, mas pelo que ele
era85: um sujeito anormal, indesejado pelo corpo social no por outra razo o
instituto foi concebido na legislao sob o manto de um juzo de utilidade, visto que
a valorao tica sobre a culpa do agente em nada era relevante para sua

80

Ibidem, p. 150-151.
Ibidem, p. 151.
82
As medidas de segurana detentivas agem criando as condies necessrias cura,
regenerao, correo e reeducao do paciente, ou, quando isso no for possvel alcanar, a
despeito de todos os recursos cientficos empregados, atuando como simples meios eliminatrios,
enquanto perdurar a periculosidade. E segue: As no-detentivas so providncias mais de
preveno social do que preveno individual que atuam indiretamente In: MARTINS, Salgado.
Ob. cit, p. 448.
83
NOGUEIRA, Ataliba. Op. cit., p. 171.
84
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 103
81

27

aplicao.
Em sntese, sob o aparente manto de um avano legislativo, o que se
vislumbrou com o cdigo de 1940 foi um tratamento rigoroso, segregatrio e
punitivo ao portador de transtorno psquico, pr-delimitado como ente perigoso,
isento de pena, mas, ao mesmo tempo, sancionado com uma cruel e indefinida
resposta de conteno: a medida de segurana.

1.1.3

Novas Perspectivas da Medida aps o Cdigo de 1940

Aos poucos, sob o influxo de alteraes sociais e de novas ideologias


penais que se estruturavam no cenrio jurdico mundial, o legislador brasileiro
percebeu a necessidade de se reformar o Cdigo penal, ocasio em que o ento
presidente Jnio Quadros incumbiu ao Ministro Nelson HUNGRIA a misso de
elaborar um anteprojeto.86
A anteprojeto de HUNGRIA foi apresentado ao Governo em 1963, mas
manteve basicamente quase toda a estrutura da redao original, eliminando
apenas os defeitos mais graves. Entre as transformaes mais significativas,
merece destaque a eliminao das medidas de segurana detentivas para os
imputveis e a inclinao para um sistema vicariante em relao aos semiimputveis (que pressupunha a aplicao alternativa de pena ou de medida).
J ia longe o trabalho de reviso quando sobreveio o golpe militar de 1964,
que interrompeu por meio da fora o governo do presidente Joo Belchior Marques
Goulart, alando o Marechal Humberto de Alencar Castelo Branco ao cargo, que
logo designou Milton Soares Campos para assumir o Ministrio da Justia, o qual
mandou dissolver (em 9 de fevereiro de 1965) a anterior comisso revisora e
designou outra.87

85

FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 35.


Ao professor Roberto LYRA solicitou-se o preparo de um anteprojeto de Cdigo das
Execues Penais, e ao prof. Hlio TORNAGHI, de um anteprojeto de Cdigo de Processo Penal,
trabalhos executados em tempo oportuno pelos insignes mestres e amplamente divulgados In:
FRAGOSO, Heleno. Subsdios para a histria do novo Cdigo Penal. Revista de Direito Penal e
Criminologia. Rio de Janeiro, v.3, p.7-12, jul./set., 1971.
87
JORGE, Wiliam Wanderley. Curso de Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.
124.
86

28

Passados seis anos, foi ento o novo Cdigo promulgado pela Junta
Militar que governava o pas, em 21 de outubro de 1969 (Decreto-lei n. 1.004).88 E
novo diploma de fato trouxe relevante alterao no instituto da medida de
segurana.
Classificou-as apenas como pessoais, detentivas ou no, acrescentandolhe algumas modalidades (como, por exemplo, a cassao da licena para dirigir
veculos automotores, descrita no artigo 87 do Cdigo). Deu nfase ao semiimputvel, criando outras variantes da execuo, admitindo sua internao em
estabelecimentos psiquitricos anexos ao manicmio judicirio, com o intuito de
separ-lo dos inimputveis. 89
Mas a principal inovao, inspirada na doutrina pregada por HUNGRIA,
veio com a expressa vedao de se aplicar cumulativamente pena e medida de
segurana (conforme insculpia o artigo 93 do Cdigo). Firmou-se, a partir de ento,
a necessidade do Juiz escolher entre a imputabilidade e a inimputabilidade: se fosse
imputvel, caber-lhe-ia aplicar apenas a pena; e, se inimputvel, apenas a medida
de segurana.
Nas lies de Ren Ariel DOTTI: o sujeito no mais poderia ser
destinatrio de duas reaes penais, aplicadas sucessivamente.90 Adotava-se,
portanto, o sistema vicariante, afastando o antigo modelo do duplo-binrio.
Todavia, a vigncia do Cdigo de 1969 foi adiada sucessivamente.
Embora promulgado, inmeras e calorosas crticas importaram em substancial
modificao sua estrutura por meio da Lei n. 6.010 de 1973, at que foi
definitivamente revogado pela Lei n. 6.578 de 1978, sem nunca ter iniciado sua

88

Em janeiro de 1969, a comisso revisora recebeu comunicao dando conta de que o


novo ministro da justia, Luiz Antnio da Gama e Silva, tinha o srio propsito de editar o novo
Cdigo Penal por decreto imediatamente. A Cmara Federal e o Senado achavam-se ento em
recesso, por fora do Ato Institucional n 5. O trabalho de reviso j estava quase se encerrando
quando os revisores foram avisados, por simples comunicao telefnica, que estavam
desincumbidos da tarefa, pois a Exposio de Motivos do novo cdigo seria redigida pelo prprio
pessoal do ministrio. O ministro da justia havia designado o professor Alfredo BUZAID para a
coordenao geral da reforma dos cdigos, e sob presidncia deste realizaram-se ento algumas
reunies, com os remanescentes das comisses revisoras dos anteprojetos de Cdigo Penal e de
Cdigo Penal Militar. Pronto o trabalho datilografado s pressas para o seguinte despacho
ministerial, entrou novamente num ponto morto, com a doena e depois com o falecimento do
presidente Costa e Silva (1967-1969) e a situao poltica complicada que ento se criou In:
FRAGOSO, Heleno. Subsdios para a histria..., p. 09.
89
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 38.
90
DOTTI, Ren Ariel. Penas e Medidas de segurana no Anteprojeto de Cdigo Penal.
Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v. 32, p. 46-69, jul./ dez. 1981, p. 58.

29

vigncia. Mantinha-se o Cdigo de 1940 em quase toda a sua totalidade, pois


apenas algumas alteraes foram feitas pela Lei 6.416 de 1977.91
Ocorre que os clamores jurdicos ainda bradavam alto e a necessidade de
mudana se fez imperiosa. Os principais crticos da poca reivindicavam as
seguintes alteraes para o instituto da medida de segurana: o fim definitivo do
duplo-binrio; o fim da injustificada presuno legal de periculosidade; e, ainda,
desejavam que as medidas no mais fossem aplicveis imputveis.
Aps variadas propostas as quais deram azo a uma nova reflexo
cientfica sobre o assunto no mbito da doutrina nacional -, foi instituda em 1981
uma nova comisso para a reforma do Cdigo penal, a qual foi presidida pelo ento
Ministro Francisco TOLEDO. Nesta, as medidas de segurana figuraram como um
dos temas mais relevantes da proposta, ensejando relevantes alteraes
legislativas.92
Surgia enfim a redao de uma nova parte geral para o Cdigo de 1940,
por meio de uma reforma que culminaria na aprovao da Lei n. 7.209 de 1984, a
qual delimita, ainda hoje, a roupagem das medidas de segurana no Brasil.
certo que a nova parte geral do Cdigo deu um grande passo no trato
dogmtico das questes relativas inimputabilidade, mas manteve o passo atrs
em vrios aspectos, como por exemplo: na possibilidade de segregao perptua,
na manuteno do critrio da periculosidade, no carter parcialmente sancionatrio
conferido medida, etc.93
Uma das maiores conquistas advindas com a reforma de 1984 foi o
abandono definitivo da periculosidade presumida em lei, bem como a vedao de se
aplicar medidas de segurana para agentes imputveis.94

91

JORGE, Wiliam Wanderley. Ob. cit., p. 124.


Durante o governo do Presidente Joo Figueiredo, o Ministro da Justia era Ibrahim
Abi-Ackel, que foi quem instituiu a comisso copmosta por Assis Toledo, Serrano Neves, Andreucci,
Reale Jnior, Hlio Fonseca, Rogrio Tucci e Ren Dotti Ibidem, p. 125.
93
Diz que se no h culpabilidade, no h que se falar em crime, sob pena de se
quebrar a estrutura dorsal do seu conceito analtico. Assim, uma pergunta que no quer calar : se
no praticou, a rigor, crime, por que cuidar do portador de transtorno mental o direito penal? In:
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p.103.
94
Agora as medida de segurana passam a ser destinadas apenas aos inimputveis e
semi-imputveis (art. 26, caput do CP - aos inimputveis, sendo aqueles portadores de uma doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto que, ao tempo da ao/omisso, so inteiramente
incapazes de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento); (art. 26, nico do CP - aos semi-imputveis, fronteirios, que encontram-se numa
zona intermediria da higidez mental e a plena insanidade, ocupando faixa cinzenta os estados
92

30

Houve tambm uma alterao na nomenclatura empregada: enquanto a


redao originria trazia o termo responsabilidade (antigo art.22) para falar do
sujeito capaz, a reforma fez uso do termo imputabilidade (atual artigo 26 do CP).95
Manteve-se o sistema dualista (que distingue pena de medida de
segurana), mas acabou com temvel duplo-binrio. Agora vigeria a lgica
vicariante, inscrita no pargrafo nico do artigo 26, de modo que o Juiz somente
poderia aplicar uma ou outra modalidade de resposta penal, afastando-se o
indesejado bis in idem da sano.96
A reforma tambm manteve a exigncia de uma legalidade meramente
aparente, pois delimitou que s seriam cabveis as medidas previstas em lei traduzida na mxima do nullum crimen, nulla misura sine lege praevia -, e desde
que efetivamente constatada a prtica de um injusto penal; tanto assim, que os
artigos 751 a 779 do Cdigo de Processo Penal tornaram-se automaticamente sem
efeito.97
Simplificou as espcies de medida de segurana, dividindo-as em duas
modalidades: uma de cunho privativo (internao em hospital de custdia) e outra
de cunho restritivo (tratamento ambulatorial)98 artigo 96 do Cdigo. O critrio para
escolha de uma ou outra espcie de medida que um tanto questionvel: a

atenuados, incipientes e residuais de psicose, certos graus de oligofrenia e, em parte, as chamadas


personalidades psicopticas e os transtornos mentais provisrios In: FERRARI, Eduardo Reale.
Op. cit., p. 39. Neste tocante, inclusive, da jurisprudncia do Colendo STF In: BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 70550/2-SP, 2 Turma, Relator Ministro Paulo Brossard, DJU 09
dez. 1994, RT 714/458.
95
A nova de 1984 construo penal brasileira passou a denominar
responsabilidade penal de imputabilidade, sendo que, semanticamente, os dois termos se
equivalem MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 168.
96
Art. 26 do CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento - Pargrafo
nico: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de
sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
97
Coube nascente Lei de Execuo Penal regulamentar tal matria referente medida
de segurana. Firme-se ainda, por oportuno, que nem mesmo as Reformas processuais ocorridas ao
longo do ano de 2008 afastaram expressamente tais dispositivos.
98
Hospital de custdia e tratamento psiquitrico no passa de uma expresso
eufemstica utilizada pelo legislador da Reforma Penal de 1984 para definir o velho e deficiente
manicmio judicirio, que no Rio Grande do Sul chamado de Instituto Psiquitrico Forense
(enquanto no Estado do Paran chamado de Complexo Mdico Penal). Quanto ao tratamento em
estabelecimento adequado (art. 99 do CP e art. 101 da LEP), tal refere-se a um local dotado de
caractersticas hospitalares, e, ironicamente, os manicmios judicirios tm sido considerados
estabelecimentos adequados (...); tudo a mesma coisa! In: BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. p. 705.

31

reforma adotou a idia de que se for crime punido com recluso, cabe a internao;
se for crime punido com deteno, cabe o tratamento ambulatorial (ou seja, baseouse na gravidade do injusto) conforme prev a norma do artigo 97 do Cdigo.
Possibilitou, inclusive, a regresso na medida, posto que um sujeito que
tenha recebido um tratamento ambulatorial, pode, posteriormente, ser conduzido
para o internamento se o juiz da Vara de execues penais entender oportuno e
necessrio ao caso ( que consta do artigo 97, 4 do Cdigo).
Autorizou a substituio da pena pela medida de segurana em duas
hiptese (ao que a doutrina ptria batizou de medida de segurana substitutiva):
no caso do semi-imputvel efetivamente reconhecido como perigoso; ou ento no
caso de supervenincia de doena mental aps a sentena condenatria transitada
em julgado tudo, claro, ao livre arbtrio do Juzo (conforme redao do artigo 98
do Cdigo).99
Por fim, criou norma expressa sobre os direitos do internado, aduzindo que
o internado ser recolhido a estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares
e ser submetido a tratamento (artigo 99 do CP). Tal idia, por certo, era reflexo de
uma nova exigncia que envolvia os penalista brasileiros: a de respeito ao
postulado da dignidade da pessoa humana, que logo estaria insculpido no artigo 1
da Constituio de 1988 e que conformaria premissa irrenuncivel, valor supremo e
ponto de convergncia de todos os direitos fundamentais.
Tal perspectiva indicava (ou, ao menos, deveria indicar) que nenhum
cidado poderia ser sancionado desnecessria ou ilimitadamente, devendo haver
restries temporais mximas quanto sua punio, respeitando-se o homem e
seus atributos no instante da enunciao, aplicao e execuo de qualquer
espcie de sano penal traduzida na mxima do nulla poena e nulla misure sine
humanitate.100

99

As medidas de segurana so verdadeiras sanes penais, pois participam da


natureza da pena, tendo porm existncia em funo da perigosidade do agente. Penas e medidas
de segurana so, portanto, duas espcies do mesmo gnero: a sano penal. Por essa razo, o
nosso sistema legal prev a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por medida
de segurana... In: RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de Segurana. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1998. p. 32.
100
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 122. Em sentido anlogo, ver: Declarao dos
Direitos do Deficiente Mental (Resoluo n. 2.856 de 1971, da Assemblia Geral da ONU) e
Princpios para a Proteo e o Melhoramento da Ateno Sade Mental (Resoluo n. 46/119 de
1991, da Assemblia Geral da ONU).

32

Nada obstante, embora banhada por esta perspectiva humanitria, a nova


legislao no havia conseguido afastar a possibilidade de uma medida perptua.
Por questes inexplicveis, manteve-se a inexistncia de prazos mximos,
perdurando enquanto se verificar a suposta periculosidade do sujeito (conforme
artigo 97, 1 do Cdigo).
Com a reforma de 1984, nasceu tambm a necessidade de se adequar o
novo trato dogmtico da medida de segurana prtica forense. Vale lembrar que a
disciplina do instituto estava anteriormente consagrada no Cdigo de processo
penal (que vigia praticamente na ntegra desde o Decreto-lei n. 3.689 de 1941), o
qual ficou totalmente defasado frente as alteraes.
Coube ento novel Lei de execues penais (Lei n. 7.210 de 1984
LEP) tal misso. Os artigos 171 a 179 da LEP deram nova disciplina execuo
das medidas de segurana, afastando de vez os dispositivos anlogos do cdex
processual (especialmente os j referidos arts.751 a 779 do CPP).
Os principais pontos de abordagem foram: as medidas de segurana
somente seriam aplicveis aps a expedio da guia de internamento ou
tratamento, exigindo, portanto, o trnsito em julgado da sentena que absolveu o
acusado inimputvel e aplicou-lhe a medida conforme artigo 171 e 173 da LEP
(que tornou sem efeito os artigos 378 e 380 do CPP).101
Com isso, encerrava de vez a possibilidade de aplicao de medidas de
segurana cautelares no curso da persecuo (disposta no artigo 152, 1 do CPP);
reafirmando, assim, sua natureza de sano penal. Reforou o princpio da
jurisdicionalidade, aduzindo que s o juiz aplicaria a medida: conforme artigos 172 e
173 Lei de Execues Penais.102

101

MORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. So


Paulo: Atlas, 1999. p. 197. No mesmo sentido: MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa. Execuo criminal.
So Paulo: Atlas, 2005. p. 315.
102
Art. 173 da LEP: A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extrada pelo
escrivo, que a rubricar em todas as folhas e a subscrever com o Juiz, ser remetida autoridade
administrativa incumbida da execuo e conter: I - a qualificao do agente e o nmero do registro
geral do rgo oficial de identificao; II - o inteiro teor da denncia e da sentena que tiver aplicado
a medida de segurana, bem como a certido do trnsito em julgado; III - a data em que terminar o
prazo mnimo de internao, ou do tratamento ambulatorial; IV - outras peas do processo reputadas
indispensveis ao adequado tratamento ou internamento. ( 1) Ao Ministrio Pblico ser dada
cincia da guia de recolhimento e de sujeio a tratamento. ( 2) A guia ser retificada sempre que
sobrevier modificaes quanto ao prazo de execuo.

33

Sobre a cessao da periculosidade, o artigo 175 da LEP103 delimitou que


sua averiguao ocorreria no fim dos prazos mnimos de durao das medidas,
variando de um a trs anos (mnimo exigido para submeter o internado percia
conforme preceitua o art. 97, 1 do CP). Mas admite-se, excepcionalmente, a
antecipao de tal exame (artigo 176 da LEP), desde que haja elementos
indicativos de provvel cessao do estado perigoso.104
Ainda segundo o artigo 178 da LEP, delimitou-se que a desinternao ou
liberao ser sempre condicional, competindo ao juiz da Vara de execues penais
a misso de fixar as condies para a soltura (art. 97, 3 do CP); e mais,
determinou-se que esta deciso deve necessariamente transitar em julgado antes
de ocorrer a definitiva desinternao/liberao do infrator (artigo 197 da LEP).
Por fim, destaca-se que o artigo 183 da LEP refora a possibilidade de
converso no caso de advento de doena aps a sentena, casos em que o juiz
pode converter a pena em medida de segurana.105 O artigo 184 da LEP, ao seu
turno, fala da possibilidade de converso do tratamento ambulatorial em internao,
caso o tratamento no seja aconselhvel ou no esteja produzindo resultados no
delinquente (casos de incompatibilidade com a medida).106
Esta , enfim, a disciplina e a prtica hodierna das medidas de segurana
no Brasil.
Nada obstante, importa destacar que as incongruncias que cercam o
instituto ainda so muitas, razo pela qual as medidas de segurana continuam

103

Segundo disposio da Lei de Execues penais, durante o perodo de um ano aps a


liberao/desinternao condicional, o agente ficar sob prova, competindo-lhe, neste perodo,
atender certas condies impostas pelo Juiz da Vara de Execues (algumas obrigatrias: como
obter ocupao lcita, comunicar ao juiz sua ocupao periodicamente e no mudar do territrio da
comarca sem autorizao judicial; e outras facultativas ao juzo, como: no mudar de residncia sem
prvia comunicao, recolher-se habitao no horrio fixado e no frequentar certos lugares). Caso
pratique algum ato indicativo de periculosidade, ou descumpra tais condies, poder volta
situao anterior In: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito penal: parte geral. So Paulo:
RT, 2008. p. 550.
104
MARCO, Renato. Curso de Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 258.
105
Tal situao, indica que a Smula 525 do STF (verbis: A medida de segurana no
ser aplicada em Segunda instncia, quando s o ru tenha recorrido), editada antes da Reforma de
1984, subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso especfico da medida de segurana
In: MARCO, Renato. Ob. cit., p. 257. Quanto ao tema, tambm o entendimento do Colendo STF
In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 75.238/1-SP, 2 Turma, Relator Ministro
Carlos Velloso, DJU 07.11.97, RT 749/590.
106
Firme-se, contudo, que no possvel o fenmeno da reconverso: ou seja, a
transmutao da Medida de segurana em pena (como quer NUCCI, Guilherme de Souza. Manual
de direito penal..., p.547-548), sob pena de se reavivar o sistema do duplo-binrio.

34

sendo alvo de crticas doutrinrias e tentativas de reformulaes legislativas.


Especialmente no que tange sua execuo e ao locus escolhido para tal: o
manicmio judicirio.
Foi neste diapaso, inclusive, que surgiu um verdadeiro movimento de luta
antimanicomial, o qual, inspirado na doutrina de Franco BASAGLIA (1924-1980)107
- que resultou na aprovao da Lei italiana n. 180 de 1978,108 tambm incorporada
na Declarao de Caracas109 -, acabou chegando ao territrio brasileiro.110
No ano de 1989 foi apresentado na Cmara Federal brasileira o projeto de
Lei n. 3.657, de autoria do ento deputado Paulo Delgado,111 pelo qual se props
explicitamente a extino dos hospitais de psiquiatria (judicirios ou no).
O projeto chegou a ser aprovado em 14 de dezembro de 1990 e logo
seguiu para o Senado Federal, quando passou a ser efetivamente discutido. O
primeiro relator, senador Paulo Bisol, chegou a elaborar um projeto substitutivo, mas

107

Nesse sentido, BASAGLIA critica as comunidades teraputicas da antipsiquiatria que


se erigiram na negao do hospcio porm, mantm relaes verticais de poder e controle sobre
seus usurios: Evidenciamos que a gesto da comunidade teraputica, que procurava humanizar o
manicmio, era igualmente um meio de controle social, era, como poderia dizer Marcuse, uma
tolerncia repressiva - In: BASAGLIA, Franco. A Psiquiatria Alternativa: contra o pessimismo da
razo, o otimismo da prtica. So Paulo: Brasil Debates, 1982. p. 87. E ainda: BASAGLIA, Franco. A
Instituio Negada. Rio de Janeiro: Graal, 1985.
108
A Lei n. 180, de maio de 1978 (Lei Basaglia/ Accertamenti e trattamenti sanitari
volontari e obbligatori) estabeleceu a abolio dos hospitais psiquitricos (manicmios) na Itlia, e
est vigente at o presente momento In: SERRANO, Allan Indio. O Que Psiquiatria Alternativa.
So Paulo: Brasiliense,1986.
109
Documento que marca as reformas na ateno sade mental nas Amricas,
formulado por organizaes, associaes, autoridades de sade, profissionais de sade mental,
legisladores e juristas reunidos na Conferncia Regional para a Reestruturao da Assistncia
Psiquitrica dentro dos Sistemas Locais de Sade. Foi adotada pela Organizao Mundial de Sade
em Caracas, Venezuela, em 14 de novembro de 1990, mas, posteriormente, a prpria Organizao
Mundial de Sade (OMS) no reconheceu como documento oficial Disponvel em:
http://www.opas.org.br. Acesso em: 17 nov. 2008.
110
Em Minas Gerais, a realizao do III Congresso Mineiro de Psiquiatria, em 1979,
trouxe tona denncias de violncia nas instituies manicomiais do Estado. Em 1987, foi realizada
a I Conferncia Nacional de Sade Mental, que discutiu novas polticas assistenciais e a
necessidade de uma nova legislao psiquitrica no Brasil. Nesse mesmo ano, no Encontro de
Bauru, trabalhadores de sade mental propuseram princpios tericos e ticos de assistncia e
lanaram o lema: Por uma sociedade sem manicmios. Nesse encontro tambm foi estabelecido o
18 de maio como o Dia Nacional da Luta Antimanicomial DELGADO, Paulo Gabriel Godinho.
Barbrie. Disponvel em: <http://www.paulodelgado.com.br/revista/barbarie.htm> Acesso em: 17 nov.
2008.
111
Corpos nus, estendidos no cho frio de cimento. Amontoados. Rostos descarnados,
envelhecidos, embotados. Olhares vazios. Memrias e conscincias ausentes, perdidas em algum
recanto obscuro da mente. Restos humanos. Apenas vestgios. As imagens chocantes de pacientes
psiquitricos flagrados em pleno abandono nos pavilhes, corredores e quartos de manicmios
brasileiros estarreceram o pas nas dcadas de 70 e 80, quando a imprensa comeou a revelar a
barbaridade por trs dos muros daquelas solenes e venerandas instituies. Um escndalo - Idem.

35

a presso poltica para vetar a aprovao da lei era to grande que o projeto foi
deixado de lado naquele momento.112
Mas

apesar

desta

primeira

investida

infrutfera,

movimento

antimanicomial no se calou. Aps grande insistncia poltica, conseguiu importante


conquista com a promulgao de uma Lei especial, a qual ficou conhecida como
Lei da reforma psiquitrica a Lei n. 10.216, de 06 de abril de 2001, firmada sob
a presidncia de Fernando Henrique Cardoso -,113 que propiciou certo avano no
trato e na proteo dos direitos dos portadores de transtornos mentais (infratores ou
no), redirecionando o modelo assistencial em sade mental, privilegiando o
oferecimento de tratamento em servios de base comunitria.
A legislao nasceu do ideal comum daqueles que pretendiam acabar de
vez com os manicmios - embora no tenha institudo mecanismos claros para
possibilitar esta progressiva extino114 - e trouxe consigo trs espcies de
internao: a voluntria, a involuntria e a compulsria.115
O grande problema, como destaca Virglio de MATTOS116, que a to s
promulgao da Lei no foi suficiente para alterar a situao das internaes
psiquitricas ou mesmo do instituto da medida de segurana, especialmente porque
a postura dos operadores no havia efetivamente mudado: o que se viu (e ainda se
v), na prtica, a mesma lgica segregacionista-normalizadora sendo operada,
voltada unicamente para o controle social do doente mental infrator.
Note-se, inclusive, que a prpria Lei da reforma psiquitrica ainda manteve
alguns dispositivos que possibilitam expressamente a sustentao desta postura

112

Apesar da forte maquinao poltica que se operou com o advento da presidncia de


Fernando Henrique Cardozo, a reao dos que rejeitavam o projeto de lei foi ainda maior e, em
dezembro de 1995, na Comisso de Assuntos Sociais do Senado Federal, o projeto de lei de Paulo
Delgado foi definitivamente rejeitado Idem.
113
Quando o projeto de Lei do deputado Paulo Delgado foi rejeitado, passou-se a discutir
o projeto substituto, apresentado pelos senador Lucidio Portela, o qual, aps ajustes, acabou sendo
aprovado e se tornou a Lei 10.216.
114
Basta lembrar que em dezembro do mesmo ano de 2001, foi realizada em Braslia a
III Conferncia Nacional de Sade Mental, cujas etapas preparatrias congregaram mais de 23.000
pessoas, contando, ao final, com cerca de 1.480 delegados In: CONSELHO NACIONAL DA
SADE. III Conferencia Nacional de Sade Mental. Braslia, Ministrio da Sade, 2001.
115
Art. 6 da Lei n. 10.216: A internao psiquitrica somente ser realizada mediante
laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Pargrafo nico - So considerados
os seguintes tipos de internao psiquitrica: I - internao voluntria: aquela que se d com o
consentimento do usurio; II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do
usurio e a pedido de terceiro; e III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia.
116
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p.105.

36

(como, v.g, o art. 9 e o art. 6, inciso III da Lei). Basta ver, por assim dizer, que os
manicmios agora com nova nomenclatura (hospitais de custdia e tratamento
psiquitrico) - continuam em pleno funcionamento.117
E, ao que tudo indica, no se deve (ao menos por hora) esperar grandes
transformaes por parte do legislador brasileiro. Basta ver que as reformas
processuais penais ocorridas ao longo do ano de 2008 sequer tocaram no tema118 e
o novo projeto de Cdigo de Processo Penal coordenado pelo ento ministro
Hamilton CARVALHIDO e relatado por Eugnio Pacelli de OLIVEIRA (criado na
forma do Requerimento n. 227 de 2008, aditado pelos Requerimentos n. 751 e
794 de 2008, e pelos Atos do Presidente n. 11, 17 e 18, de 2008)119 nada trouxe
de inovador no trato da questo.120

117

No caso do Estado do Paran, por exemplo, o velho Manicmio Judicirio inaugurado em 1969 pelo Governo de Paulo Pimentel; depois batizado de Complexo Mdico Penal
(em 1993) -, embora ostente hodiernamente excelente administrao, teve seu nmero de vagas
ampliado no ano de 2008, por determinao do ento governador Roberto Requio Disponvel em:
<http://www.depen.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=13>. Acesso em 14 dez.
2008.
118
Cite-se, a ttulo de exemplo, as Lei n. 11.719, Lei n. 11.690 e Lei n. 11.689, todas
promulgadas em 2008.
119
Alm do coordenador e relator, a Comisso do anteprojeto conta com mais sete
juristas: o juiz federal Antnio Corra; o advogado e professor da Universidade de So Paulo Antnio
Magalhes Gomes Filho; o consultor legislativo do Senado Fabiano Augusto Martins Silveira; o
advogado e ex-secretrio de Justia do estado do Amazonas Flix Valois Coelho Jnior; o advogado
e professor da Universidade Federal do Paran Jacinto Nelson de Mirante Coutinho; o delegado
federal e presidente da Associao Nacional dos Delegados da Polcia Federal, Sandro Torres
Avelar, e o promotor de Justia Tito de Souza Amaral In: BRASIL. Senado. Comisso de Juristas
responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal. Braslia:
Senado Federal, 2009. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/novocpp. Acesso em 03 maio 2009.
120
No anteprojeto, a parte relevante ao tema est consubstanciada no Captulo IV: Da
insanidade mental do acusado (arts. 441 a 446 do CPP), que assim dispe:
Art. 441. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar,
de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal.
1 O exame poder ser ordenado ainda na fase de investigao preliminar, mediante
representao da autoridade ao juiz competente.
2 O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o
processo, se j iniciada a ao penal, salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo
adiamento.
Art. 442. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, ser encaminhado
instituio de sade, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em outro estabelecimento que o
juiz entender adequado.
1 O exame no durar mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos
demonstrarem a necessidade de maior prazo.
2 Se no houver prejuzo para a marcha do processo, o juiz poder autorizar sejam os
autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.
Art. 443. Se os peritos conclurem que o acusado era, ao tempo da infrao,
irresponsvel nos termos do art. 26 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal, o processo prosseguir, com a presena do curador.

37

Ao que parece, o maior problema que se faz, usualmente, apenas uma


verificao literal da norma penal, no havendo rigorosa preocupao com o seu
entendimento e interpretao conforme a Constituio de 1988. E o que causa mais
estranheza entre os estudiosos do tema que a psiquiatria no mundo todo caminha
no sentido da desospitalizao, enquanto o direito penal marcha em sentido
oposto: a do aprisionamento do louco-infrator.121
Talvez s se consiga mudar o estigma e o trato do portador de sofrimento
mental infrator quando forem definitivamente banidas, como tanto outras idias sem
sentido, as medidas penais de segurana.

1.2 CONFORMAO DOGMTICA DO INSTITUTO

1.2.1

As Distines entre Penas e Medidas de Segurana

Certo que hoje, a medida de segurana ainda um instituto jurdicopenal que se encontra em plena vigncia no ordenamento brasileiro (tal qual ocorre
como a grande maioria dos pases que seguiram a tradio romano-germnica),
sendo aplicada quele que tem, calcado em percia psiquitrica, determinada a sua
inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, e que
era, ao tempo da ao ou omisso criminosa, incapaz de entender o carter ilcito
do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.122
Delineada uma concepo geral das medidas de segurana, mister
estabelecer os pontos em que elas e as penas se aproximam e se distanciam o

Art. 444. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo continuar
suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2 do art. 442.
1 O juiz poder, nesse caso, adotar as medidas cabveis e necessrias para evitar os
riscos de reiterao do comportamento lesivo, sem prejuzo das providncias teraputicas indicadas
no caso concreto.
2 O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado, ficando-lhe
assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua
presena.
Art. 445. O incidente da insanidade mental processar-se- em auto apartado, que s
depois da apresentao do laudo, ser apensado ao processo principal.
Art. 446. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execuo da pena, observar-se-
o disposto no art. 183 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execuo Penal.
121
MATTOS, Virglio de. Op. cit, p. 105112.
122
Ibidem, p. 90.

38

que remonta ao embate doutrinrio entre os adeptos de uma concepo dita unitria
e outra dualista do instituto.
Para os defensores da corrente unitria, penas e medida de segurana
possuem inmeras semelhanas, a possibilitar uma verdadeira fuso entre estas
duas reaes penais. Unitaristas como GRISPIGNI, Alfredo De MARISCO, Eugnio
FLORIAN, Arturo SANTORO e ANTOLISEI123 entendem que ambas as sanes
poderiam ser reduzidas a um nico instrumento de resposta estatal.
Estes dividem-se em dois grupos: aqueles que pleiteiam a substituio das
penas pelas medidas de segurana e os que proclamam o caminho contrrio - mas
sempre propugnando pela cesso de uma outra, constituindo um verdadeiro
monismo jurdico-penal.124
Tal concepo fruto do pensamento formulado na origem do positivismo
italiano, onde se via na medida de segurana uma providncia de carter no
aflitivo e complementar pena.125 Para eles, no havia uma diferena substancial
entres estas modalidades de sano, sendo plenamente vivel sua unificao
atravs de uma espcie de pena de segurana - termo anlogo aos utilizados por
Von LISZT e por Edmund MEZGER no direito alemo: zweckstrafe.126
Noutro giro temos a concepo dualista, defendida por ROCCO,
MASSARI, MANZINI, PAOLI e outros.127 Os adeptos desta corrente argumentam
que penas e medidas de segurana possuem uma duplicidade distinta de objetivos

123

Neste sentido: (GRISIPGNI, F. Il nuovo diritto criminale negli avamprogetii della


Svizzera, Germania ed Austria. Milano: Societ Editrice Libraria, 1911, p. 29; GRISPIGNI, F. Corso di
diritto penale, secondo il nuovo codice. Padova: Cedam, 1932, v. 1. p. 104-105; MARISCO, Alfredo
De. Diritto penal: parte generale. Napolis: Jovene, 1935. p. 477; FLORIAN, Eugenio. Trattato di diritto
penale. Milano: Francesco Valardi, 1934. p.783; SANTORO, Arturo. Misure do sicurezza e
periculosit sociale a proposito di un piano di riforma e di una riconstruzione dogmatica. Rivista di
diritto penitenziario. Roma, 1936, p. 560; ANTOLISEI, F. Pene e misure di sicurezza. Revista di diritto
penale. Padova: Cedam, 1933, p. 129) Apud NOGUEIRA, Ataliba. Op. cit., p. 87-105.
124
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 67
125
... a pena, que sano especfica do direito penal, continua sendo meio aflitivo que
se aplica como reao contra um fato concreto, avaliado moralmente (...). A medida de segurana,
ao contrrio, no se apoia nos princpios de imputabilidade e voluntariedade, mas no princpio da
perigosidade In: BATTAGLNI, Giulio. Op. cit., p. 728.
126
LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal...., p. 100. E tambm: MEZGER, Edmund.
Diritto penale. Padova: Cedam, 1935. p. 533.
127
Neste sentido: (ROCCO, Arturo. Il codice penale italiano... [1930]. E ainda: ROCCO,
Arturo. Le misure di sicurezza e gli altri mezzi de tutela giuridica. Revista di diritto penitenziario,
Roma, v. 9, 1930, p. 1253; MASSARI, Eduardo. Le dottrine generali del diritto penale. Napoli:
Jovene, 1930, p. 301; MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano secondo il codice del 1930.
vol.III. Torino: UTET, 1934. p. 176; PAOLI, Giulio. Il diritto penale italiano. Padova: Cedam. 1936, p.
98) Apud NOGUEIRA, Ataliba. Op. cit., 110-117. E ainda: FERRARI, Eduardo Real. Op. cit, p. 68-70.

39

a alcanar, ficando a pena ligada ao fato criminoso, enquanto que a medida estaria
mais relacionada ao prprio agente.
dualista, portanto, porque reconhece a existncia de instrumentos
sancionatrios que tm como fundamento ou pressuposto a culpa do agente (as
penas), e de instrumentos sancionatrios que no pressupem a culpa, mas a
periculosidade do agente (as medidas de segurana).128
Vrias foram as teorias desenvolvidas neste sentido, dentre as quais
destaca-se: a teoria da carncia de aflitividade de Luigi LUCCHINI, a teoria da
preveno de Silvio LONGHI, a teoria da reao e da independncia da ao
desenvolvida por ROCCO, a teoria do estado perigoso enunciada por STOOS, e
tambm a teoria integral desenvolvida por Ottorino VANINI.129
Noutro giro, cabe ainda verificar que ao longo de sua estruturao
doutrinria e legislativa, a concepo dualista se apresentou sob trs perspectivas
distintas: primeiro como acumulao - no chamado sistema dualstico-cumulativo
ou do duplo-binrio130-, onde penas e medidas constituem diferenciadas
modalidades de sano penal, mas que devem ser aplicadas cumulativamente,

128

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus: as consequncias jurdicas do


crime. Lisboa: Notcias, 1993. p. 417.
129
Neste sentido, tem-se que: (... a primeira teoria concebia a pena com um carter
iminentemente aflitivo, enquanto que as medidas de segurana no, j que seu fundamento est
fulcrado numa perspectiva de tratamento In: LUCCHINI, Luigi. Elementi di procedura penale.
Florena, 1908. A Segunda teoria firma que as sanes devem dividir-se em repressivas e
preventivas: a pena estaria na primeira categoria e a medida de segurana na segunda, pois estas
ltimas baseiam-se em fins exclusivamente utilitrios In: LONGHI, Silvio, Per un codice della
prevenzione criminale. Milano: Societ Editrice Unitas, 1922; LONGHI, Silvio. Repressione e
prevenzione nel diritto penale attuale. Milano: Societ Editrice Libraria, 1991. Na terceira teoria firmase que a pena sempre reao contra o fato de ordem lesiva social, no dependendo da ao; j a
medida de segurana no reao, e, como tal, depende sempre do ato praticado pelo agente In:
ROCCO, Arturo. Le misure di sicurezza... [1930]. Pela Quarta teoria a pena diz respeito
responsabilidade do criminoso, exigindo um controle de todos os elementos do crime; j as medidas
dizem respeito periculosidade do agente, sendo aplicveis at nos quase-crimes exatamente em
funo deste estado perigo inerente ao agente In: STOOS, Carl. Avant-projet de code pnal
suisse... [1894]. A ltima teoria assim batizada porque pressupe uma rigorosa enumerao de
todas as diferenas entre pena e medidas. VANINI entende que, muito embora ambas sejam
espcies da reao punitiva do Estado, existe uma infinidade de caracteres que as diferencia, tais
como: a finalidade, o pressuposto legitimante, os efeitos, etc In: VANNINI, Ottorino. Lineamenti di
diritto penale. Firenze, 1933) Apud FERRARI, Eduardo Real. Op. cit, p. 68-70.
130
ROXIN, Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Revista de Direito
Penal. Rio de Janeiro, n. 11/12, p. 5-18, jul./dez 1973, p. 15. Segundo o autor, ... um sistema de
sanes em que o grau de culpabilidade assinala o limite da pena deve ser de duplo binrio, isto ,
deve contemplar, junto pena, medidas de correo e de segurana, independentes da
culpabilidade. Pois a pena, to-somente, no basta, em casos graves, para atender s necessidades
de uma ao teraputica....

40

sendo a medida encarada como um complemento obrigatrio da pena.131


Numa segunda perspectiva, aparece como substituio ou alternativa no
sistema dualstico-alternativo -, em que a medida de segurana vista como
verdadeiro substitutivo da pena, aplicvel quando esta ineficaz para evitar a
reincidncia criminosa: constatado que o agente havia se tornado socialmente
perigoso, pregava-se a substituio das sanes.132
O maior problema destes dois modelos (tanto do dualstico-binrio como
do dualstico-alternativo), como indica Augustn JORGE BARREIRO,133 que eles
criam o inconveniente risco de conduzir intolervel dupla privao de liberdade a
respeito de uma mesma pessoa, gerando aquilo que a doutrina batizou de fraude
de etiquetas.134
Neste mesmo sentido, aponta Francisco MUOZ CONDE e Mercedes
GARCA ARN, que:
... as medidas de segurana podem ser representadas asceticamente como medidas
benfeitoras dirigidas a curar o perigoso, por que este um discurso legitimador de
intervenes desmesuradas e carentes de limites, com o que se chega denominar
fraude de etiquetas, dizer, a tolerar maiores ilimitaes das medidas de segurana,
135
com o argumento formal de que no so penas, sanes ou castigos.

Por fim, a relao entre pena e medida de segurana pode apresentar-se


de maneira vicariata - no sistema dualstico vicariante, chamado por alguns de
monismo na execuo136 -, onde o Juiz deve optar entre pena ou medida de
segurana, sem a cumulao e nem arbitrria substituio de uma pela outra.
E como visto, foi este ltimo o sistema adotado pela atual legislao

131

Tal feio surgiu pela primeira vez com o Antreprojeto de STOOS, fruto de uma
interpretao dos estudos formulados no Programa de Marburgo em que se pretendia resolver o
problema da ineficcia ou insuficincia da pena, que muitas vezes no corrigia alguns indivduos
delinquentes - , e de l se espalhou para vrios cdigos. Vale lembrar, inclusive, que tal concepo
foi adotada pelo Cdigo penal brasileiro de 1940, e perdurou at a reforma de 1984 In: STOOS,
Carl. Avant-projet de code pnal suisse... [1894] Apud NOGUEIRA, Ataliba. Op. cit., p. 114.
132
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 71-72.
133
JORGE BARREIRO, Augustn. Directrices poltico-criminales e aspectos bsicos do
sistema de sanciones en el Cdigo penal espaol de 1995. Actualidad penal, Madrid, n. 23, p.507508, jun. 2000.
134
Assim batizado por KOHLRAUSH. Sicherungschaft, 1924, p. 33. Apud BUSATO,
Paulo; HUPAYA, Sandro. Op. cit., p. 276-279: Afinal, se trata de um hbil mecanismo dirigido a
burlar a proibio das prises perptuas, posto que o reconhecimento da periculosidade do sujeito,
em determinados Estados intervencionistas, poderia levar a afastar indefinidamente da sociedade os
inimigos do sistema.
135
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal: parte general.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 568.

41

brasileira: Extingue o projeto a medida de segurana para o imputvel e institui o


sistema vicariante para os fronteirios. No se retomam, com tal mtodo, solues
clssicas. Avana-se, pelo contrrio, no sentido da autenticidade do sistema....137
Consoante indica MUOZ CONDE, este sistema resolve satisfatoriamente
as contradies do mecanismo dualista: ... o sistema vicariante consiste
basicamente em evitar que a durao da pena e da medida se somem e
incrementem assim a aflitividade da privao da liberdade.138 Sem embargo, no
se apresenta como uma soluo definitiva, seno como melhor sintoma da
necessidade de mudanas.
Voltando s vistas para a temtica central desta parte do trabalho (ou seja,
s semelhanas e diferenas entre os institutos), importa firmar, a ttulo de
similitude, que ambos so espcies de um gnero maior: a sano penal, o que
possibilita conceb-los como possveis consequncias jurdicas impostas pelo
Estado queles que lesaram ou ameaam de leso um bem jurdico penalmente
tutelado.139
Ademais, tanto a pena como a medida de segurana exigem a prtica de
um injusto prvio por parte do agente e somente sero aplicadas jurisdicionalmente,
por meio de uma sentena penal (condenatria no caso da pena, e absolutria
imprpria no caso da medida).
Por outro lado, incontestvel que as diferenas entre os dois institutos
so bem maiores que as suas semelhanas. Como delimita a prpria Exposio de
motivos do Cdigo penal de 1940 (desde a redao originria), a medida de
segurana difere da pena quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins,
quer pelas condies em que deve ser aplicada e pelo seu modo de execuo.
Primeiramente, enquanto a pena essencialmente repressiva - ou seja,
visa ao fim maior de expiao (traduzido na frmula do malum passionis quod

136

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus..., p. 423.


A respeito, item 87 da Exposio Geral de Motivos da Lei 7.209 de 1984. Anote-se,
contudo, que a imposio alternativa da espcie de sano penal no impossibilita a substituio da
pena por Medida de segurana em alguns casos, mas no por conta de uma incorrigibilidade do
sujeito (como ocorria no passado), mas sim para dar-lhe um especfico fim de tratamento.
138
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Op. cit., p. 159 e 660.
139
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2006. p. 638.
137

42

infligitur ob malum actionis140) - e tem como fundamento a culpabilidade do agente


(firmada pela mxima do nulla poena sine culpa; o que pressupe a
responsabilidade psquica ou capacidade de direito penal), a medida de segurana
essencialmente preventiva - visa segregao hospitalar, assistncia, tratamento,
custdia, reeducao, vigilncia - e se assenta exclusivamente na periculosidade do
agente (reconhecido pelo Cdigo e pela doutrina dominante como um estado
subjetivo, mais ou menos duradouro, de anti-sociabilidade do sujeito)141, cuja
verificao se opera, em regra, apenas sobre o injusto cometido (sem perquirir
sobre a capacidade jurdico-penal do autor). 142
Para Nelson HUNGRIA, a pena , conceitualmente, uma reao, um
contra-golpe em face do crime j praticado; j a medida de segurana um
preventivo do crime que pode vir a ser praticado.143
Neste tocante, vale lembrar que em sua gnese a medida de segurana
surgiu para segregar os incorrigveis - traduzindo uma idia pura de preveno
especial negativa (de inocuizao), sempre com o fito de se auferir proteo social.
Com a evoluo de idias humanitrias-iluministas, a segregao perdeu terreno
para concepo de tratamento e de recuperao do doente, nascendo assim a idia
de preveno especial positiva (de ressocializao), a qual passou por dois
momentos distintos: no sculo XIX traduzia a idia de recuperao moral do
indivduo (espcie de penitncia); j no sculo XX, passaria a ter uma feio
mdica, clnica (enquanto tratamento teraputico e psicolgico).144
Portanto, mister firmar que inexiste a idia de retribuio ou mesmo de
preveno geral em termos de medida de segurana, afinal, no haveria lgica
alguma em castigar ou ameaar pela sano um indivduo que no possui

140

Embora tambm se possa falar em fins preventivos (especiais e gerais, positivos e


negativos) para a pena In: QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito penal: legitimao versus
deslegitimao do sistema penal. So Paulo: RT, 2005. p. 61.
141
A culpabilidade importa a irrogao de pena ainda quando no exista periculosidade,
e, reciprocamente, a ausncia de culpabilidade exclui a imposio de pena, por maior que seja a
periculosidade; a menor culpabilidade deve acarretar a menor pena, ainda quando mxima a
periculosidade, e, ao contrrio, a maior culpabilidade deve ser mais severamente punida, ainda
quando mnima a periculosidade In: HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p.07-09.
142
As penas tm em conta um delito realizado e considerado como entidade, de certo
modo, independente da pessoa de seu autor; j as medidas de segurana se destinam a prevenir um
futuro delito, cuja provvel realizao infere de um estado subjetivo da pessoa. In: MARTINS,
Salgado. Op. cit., p. 440.
143
HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p. 11.
144
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit, p. 61.

43

capacidade de compreender seus atos ou de portar-se conforme aquele


entendimento. Desta feita, conclama-se apenas fins preventivos para a medida.145
Em segundo lugar, tem-se que a pena encontra seu fundamento no valor
justia, atentando-se apenas para os fatos pretritos146; j a medida de segurana
est fulcrada na premissa da utilidade, vislumbrando sempre o futuro: as penas
possuem sentido tico e s se impem se reconhecidas a responsabilidade do
agente. J as medidas orientam-se pelo princpio da defesa social, e podem ser
impostas ainda que o agente no seja responsvel (legitima-se pelo estado
perigoso).147
de se destacar, ainda, que a pena sempre proporcional ao valor causal
do crime - quanto mais grave o delito (face as suas consequncias e
reprovabilidade da conduta do agente) maior a pena - e possui um limite de
execuo determinado: no caso brasileiro, a privao da liberdade no pode se
estender para alm de 30 anos (ex vi art. 75 do CP).148 J a medida de segurana,
alm de ser vista como consequncia de uma patologia advinda com o delito, acaba
sendo apenas relativamente determinada quanto a seu prazo mnimo e totalmente
indeterminada no mximo (conforme previso do art. 97, 1 do CP).149
A idia que baliza o instituto, como observado, a de que o agente
somente submetido medida de segurana porque perigoso, razo pela qual

145

Neste tocante, no seriam vlidas as doutrinas que tentam vislumbrar uma finalidade
de preveno geral para as medidas de segurana. Como faz Eduardo FERRARI, ao aduzir que a
prtica de um injusto pressuposto para aplicao da medida, de modo que indubitvel o seu
papel atuante na funo de proteo de bens jurdicos (mesmo que apenas subsidiariamente). Deste
modo, tambm existe na medida de segurana a presena da expectativa da comunidade na
revalidao do ordenamento jurdico: a medida de segurana criminal reafirma o Direito, gerando
tranqilidade social, consistindo o lapso mnimo de durao um parmetro legislativo ao
apaziguamento comunitrio - Ibidem, p. 62-63.
146
Embora reste imperioso firmar que hoje, face a banalizao das prises cautelares no
Brasil, possvel constatar uma verdadeira antecipao da sano, o que acaba tambm firmando
um juzo de utilidade para a pena (fugindo da perspectiva clssica e exclusiva de justia).
147
BATTAGLINI, Giulio. Op. cit., p. 726.
148
A pena, adstrita noo realstica ou causal do crime (leso ou perigo de leso de um
bem ou interesse penalmente protegido), proporcional gravidade deste, e, consequentemente,
determinada no seu quantum; j a medida de segurana, ainda que condicionada, de regra,
precedente prtica de um fato previsto como crime, somente tem este em conta como um dos
sintomas do estado perigoso individual, a cuja indeterminada durao est subordinada a sua
execuo In: HUNGRIA, Nelson. Op. cit., v. 3, p. 12.
149
A pena retribuio jurdica ao crime. Por isso, sua qualidade, quantidade e grau de
correspondem qualidade, quantidade e grau do delito. J a medida de segurana simples meio
de defender a sociedade contra as reaes de indivduos perigosos, visando obter sua cura,
recuperao ou simples inocuidade In: MARTINS, Salgado. Op. cit., p. 440.

44

dever permanecer em tratamento enquanto durar este caractere pessoal.150


Ocorre que esta situao, como bem destaca a moderna doutrina penal,
acaba legitimando a aplicao de uma sano perptua, indefinida e por este
motivo arbitrria.151
Como bem anota ZAFFARONI e PIERANGELI, esta consequncia deve
chamar a ateno dos intrpretes de qualquer lei penal, por menos que reflexionem
sobre uma medida significar limitaes da liberdade e restries de direitos, talvez
mais graves do que os dotados de contedo autenticamente punitivo. E seguem,
afirmando que no constitucionalmente aceitvel que, a ttulo de tratamento, se
estabelea a possibilidade de uma privao da liberdade perptua, como coero
penal. Se a lei no estabelece o limite mximo, o intrprete quem tem a obrigao
de faz-lo.152
Tanto assim que h, hoje, forte movimento doutrinrio propugnado pela
limitao temporal das medidas, pois o sentenciado tem o direito constitucional de
saber qual a durao da sano que lhe est sendo imposta (como corolrio do
princpio da legalidade e da segurana jurdica).153
Por fim, na esteira dos absurdos legislativos, de se ver que toda uma
sorte de direitos, tradicionalmente conferidos ao agente culpvel que recebeu uma
pena, negada quele que foi submetido medida de segurana, como por

150

Basta verificar as palavras dos doutrinadores clssicos do direito penal brasileiro neste
sentido: Quanto medida de segurana, ela tem que ser indeterminada, pois, se o objetivo a
periculosidade do indivduo, logicamente no poder cessar enquanto aquela existir (...). A regra
absoluta que a medida de segurana perdurar enquanto durar a periculosidade do delinquente
(...). A indeterminao da medida de segurana um corolrio fatal: no se pode curar a prazo fixo
In: NORONHA, E. Magalhes. Op. cit., p. 341-342.
151
LEVORIN, Marco Polo. Princpio da legalidade na Medida de Segurana. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2003. p. 10-11. Da mesma forma: FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p.272.
GARCA ARN, Mercedez; MUOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 43.
152
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 2004. p. 811. Note-se, inclusive, que tal inconstitucionalidade
j foi at mesmo reconhecida pelo Colendo STF In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus n. 84.219-4/SP, 1 Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, DJU de 03.05.04, p. 11, n. 88.
153
Neste tocante, Flvio GOMES aduz que as medidas de segurana no podem
ultrapassar o limite mximo de pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o limite da
interveno estatal, seja a ttulo de pena, seja a ttulo de medida. GOMES, Luiz Flvio. Medidas de
segurana e seus limites. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 2, p. 64-72.
abr./jun. 1993, p. 67-69. No mesmo sentido: GARCIA MARTN, Luis. Principios rectores y
pressupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad y reinsercin social en el derecho espaol.
In: PRADO, Luiz Regis (coord.) Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao professor
Jos Cerezo Mir. So Paulo: RT, 2007.

45

exemplo: a progresso de regime154, o livramento condicional155, a possibilidade de


uma verdadeira detrao penal156, o sursis157, a remio pelo trabalho158, permisso
de sada e sadas temporrias159, dentre outros os quais, para alm de meros
benefcios da execuo penal, consagram-se enquanto verdadeiros direitos que
se incorporam (ou deveriam incorporar) ao patrimnio subjetivo do cidado acusado
no mbito de um processo penal.
Uma vez submetido medida de segurana, nela dever permanecer sem qualquer possibilidade de sada espordica, progresso para situao mais
benfica, liberdade antecipada -, at que cesse sua alegada periculosidade.
Neste diapaso, mister questionar: no seria prefervel ao portador de
transtorno mental que fosse responsabilizado penalmente e recebesse uma pena?
Afinal, como assevera Cludio COHEN, aps o processo, ela j sabe quanto tempo
ficar recluso; no caso de ser enquadrado na medida de segurana, (...) ele no
saber quanto tempo ficar recluso, pois isto depender da cessao da

154

Conforme prescreve o artigo 112 da Lei 7.210 de 1984 (Lei de Execues Penais): a
pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime
menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da
pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, com provado pelo diretor do
estabelecimento, respeitada as normas que vedam a progresso.
155
Previsto no artigo 131 da LEP e artigo 83 do CP brasileiro, traduz um perodo de
transio entre a priso e a vida livre, perodo intermedirio absolutamente necessrio para que o
condenado se habitue s condies da vida exterior, vigorize sua capacidade de resistncia aos
atrativos e sugestes perigosas e fique reincorporado de modo estvel e definitivo comunidade...
In: CUELLO CALN, Eugnio. La moderna penologa. Barcelona: Bosch, 1958. p. 537.
156
Artigo 42 do CP: Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o
de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior (hospital de custdia e
tratamento psiquitrico, ou outro estabelecimento adequado). Ocorre que muitas das vezes o
indivduo ficou preso cautelarmente durante tempo superior ao mnimo de trs anos previsto para
que haja a possvel liberao ou desinternao condicional da medida de segurana, e ainda assim
mantido em tratamento.
157
Tambm conhecido como suspenso condicional da pena, previsto no 77 e seguintes
do CP brasileiro, que constitui-se enquanto substitutivo penal impeditivo da execuo e extintivo da
pena privativa de liberdade aplicada, decidido pelo juiz na sentena criminal, com o objetivo de evitar
os malefcios da priso.. In: SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal..., p. 604.
158
Artigo 126 da LEP: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena.
159
Viabilizados pelo artigo 120 a 122 da Lei de Execues Penais brasileira: Art. 120 da
LEP: Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisrios
podero obter permisso para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos: I - falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente
ou irmo; II - necessidade de tratamento mdico (...); Art. 122 da LEP: Os condenados que
cumprem pena em regime semi-aberto podero obter autorizao para sada temporria do
estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes casos: I - visita famlia; II - freqncia a curso
supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2 grau ou superior, na Comarca do Juzo da
Execuo; III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio social.

46

periculosidade, tornando-se, em muitos casos, uma condenao de priso


perptua.
E no s isso, poder ele obter, ainda, uma srie de benefcios que o
legislador previu quele que tem culpabilidade e foi sancionado por meio de uma
sentena penal condenatria.

1.2.2

Pressupostos Legais para a Medida: o Injusto-Penal e a Inimputabilidade

Firmada a distino entre os dois institutos, importa agora analisar os


pressupostos exigidos pela legislao para a aplicao da medida de segurana. E
estes, segundo atual disposio do Cdigo penal, consubstanciam-se em trs: a
realizao de um injusto penal, a comprovao da inimputabilidade (ou, em alguns
casos, a semi-imputabilidade) decorrente de transtorno mental e a presena da
periculosidade criminal do agente.
Assim, como primeiro pressuposto para a aplicao da medida, a
legislao exige a prtica de um injusto penal, ou seja: de um fato tpico e
antijurdico.160
Nas palavras de Juarez Cirino dos SANTOS, necessrio a identificao
prvia de um fato previsto como crime, porque o inimputvel pode realizar aes
tpicas justificadas (por legitima defesa, estado de necessidade, ou outra causa de
excluso da ilicitude ou mesmo da tipicidade), cuja presena descaracteriza o
injusto e, assim, afasta a possibilidade de aplicao da medida.161

160

... que o fato punvel (ou, como dizem outros, o fato previsto na lei como delito) em
que de modo necessrio h de basear-se legalmente a imposio das medidas, se chame ou no
delito, tema de discusses interminveis, por sorte sem consequncia de importncia, ao menos
enquanto as palavras no sejam uma armadilha para a burla das garantias demo-liberais. Trata-se,
de toda maneira, de um injusto tpico, que o ncleo de todo o delito... In: FERNNDEZ
CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental: teora general do delito e punibilidad. Bogot:
Temis, 1984. p. 9-10. Ver tambm: TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003.
161
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal..., p. 642-643. Como destaca o autor, h
ainda quem diga que mesmo o erro de proibio inevitvel ou de inexigibilidade de comportamento
diverso de autores inimputveis, sob o mesmo argumento, afastaria a possibilidade de aplicao da
medida de segurana (neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., p.
682). Todavia, como bem aduz Cirino dos SANTOS, se o defeito do aparelho psquico do
inimputvel significa incapacidade intelectual de entender o carter ilcito do fato ou incapacidade
volutiva de determinar-se de acordo com esse entendimento, ento o inimputvel no pode ter

47

Desta maneira, o ordenamento brasileiro baniu definitivamente as medidas


de segurana pr-delitivas, baseadas somente num juzo de perigosidade social do
agente. Afinal de contas, se a medida de segurana considerada uma modalidade
de sano penal, no basta a hipottica possibilidade de causar um dano a bem
jurdico protegido para auferir a possibilidade de sua aplicao, necessria a
efetiva prtica de um fato tido como crime.
Como destaca Jorge de Figueiredo DIAS, a prtica do ilcito-tpico possui
dupla funo: por um lado a de elemento indicador da perigosidade; por outro a de
co-fundamento e limite de aplicao da medida de segurana.162
Paulo BUSATO e Sandro Montes HUPAYA corretamente advertem que
a aplicao das medidas de segurana sem a necessria presena objetiva do injusto
tpico, e tendo como nico fundamento indeterminado e instvel critrio da periculosidade,
converte a liberdade individual em um princpio fludo, concedendo licena ao Estado
(arbitrariamente ou no) a fazer uso das mais inusitadas restries contra as
163
liberdades.

Neste quadrante, a exigncia de um injusto procura tambm preservar (ao


menos formalmente) o princpio ofensividade ou lesividade, que baliza a construo
de toda estrutura jurdico-penal: a idia de que o Direito penal somente deve intervir
se houver efetiva leso ao bem jurdico protegido, de modo a afrontar a comunidade
social de maneira irreparvel.164
Ocorre que, na prtica, nem mesmo esta garantia observada em sua
totalidade. No so raros os casos em que o infrator patolgico submetido
medida mesmo estando protegido por uma causa excludente da ilicitude (como a
legtima defesa ou o estado de necessidade do art. 23 do Cdigo Penal), ou mesmo
diante de uma hiptese de insignificncia como ocorre no caso trazido junto ao
Anexo I do presente trabalho, em que o agente foi submetido medida de

conhecimento da proibio, ou no pode determinar-se pelo conhecimento d da proibio, nem pode


possuir dirigibilidade normativa (...). Logo, autores inimputveis, no podem atuar em erro de
proibio nem agir em situaes de exculpao....
162
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus..., p. 439. Em igual sentido:
MORILLA CUEVAS, Lorenzo. Curso de derecho penal espaol: parte general. Madrid: Marcial Pons,
1996, p. 36.
163
BUSATO, Paulo Csar; HUPAYA, Sandro. Op. cit., p. 259.
164
Trata-se, contudo, de uma preservao relativa (quase formal); afinal de contas, um
instituto que, por sua natureza, conclama a aplicao de sano agentes perigosos, e no
culpveis. De qualquer forma, mesmo esta consagrao formal j suficiente para impedir a
aplicao de medidas de segurana pr-delitivas; e este princpio, tambm, que finda com a idia

48

segurana mesmo diante da subtrao, para si, de res avaliada em pouco menos de
oitenta reais (ou seja, sem mesmo haver desvalor em sua ao ou no resultado
produzido).165
Uma outra questo pode ser suscitada em relao ao pressuposto do
injusto-penal, diz respeito aplicao do princpio da presuno de inocncia,
assegurada no artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica de 1988.
Aqui, vale lembrar que tal presuno pode ser apreciada sob duas
perspectivas: uma processual, a qual indica que o acusado no obrigado a
produzir provas contra si, bem como a de que incumbe acusao a prova da
culpa; outra material, a qual estabeleceu que ningum pode ser impedido de sua
liberdade antes do reconhecimento de sua responsabilidade criminal.
Note-se que isso vlido (ou pelo menos deveria ser) para as medidas de
segurana, uma vez que no comprovadas a materialidade ou a autoria delitiva,
resta invivel a aplicao de qualquer sano penal mesmo se o indivduo foi
considerado inimputvel e perigoso.
Contudo, observa-se que na prtica, o instituto - exatamente por no estar
fulcrado no juzo de culpabilidade e reprovao - acaba mitigando ou mesmo
arrostando (na totalidade) o ideal de presuno de inocncia, o que acaba por
resgatar os postulados clssicos de uma internao pr-delitiva, fulcrada na
presuno de uma periculosidade exclusivamente social.
Finalmente, importa anotar que para alm do injusto-penal, mister que a
conduta praticada seja tambm punvel - ou seja, passvel de sano pelo Estado -,
pois quando extinta a punibilidade do agente (v.g, por qualquer das hiptese
descritas no artigo 107 do CP) no ser imposta medida de segurana nem
subsistir a que tenha sido imposta - conforme expressa previso do pargrafo
nico do artigo 96 do CP.
O segundo pressuposto exigido para aplicao da medida de segurana
a comprovao da inimputabilidade (ou semi-imputabilidade) por doena ou

de presuno legal de periculosidade de certo grupo de indivduo como havia na redao originria
do CP de 1940.
165
A pesquisa de campo realizada para conformao do presente trabalho, valeu-se de
vrios laudos, exames e procedimentos submetidos ao Complexo Mdico Penal do Paran. Dentre
estes, destacou-se o caso de J.F.B (que aqui suprime-se a nominao completa para resguardar sua
imagem), que consta do Anexo 1 do presente trabalho.

49

perturbao da sade mental.


Como observado, a atual legislao brasileira vedou a possibilidade de
aplicao de medidas de segurana para sujeitos com capacidade plena de
culpabilidade aqueles que podem compreender a ilicitude do fato e atuar conforme
essa compreenso -, de modo que a ausncia de imputabilidade passou a ser
pressuposto ou requisito para a aplicao da dita medida. 166
Veja-se que o critrio empregado pelo Cdigo para auferir tal
incapacidade de culpabilidade167, possibilitando a aplicao da medida de
segurana ao infrator, foi o biopsicolgico-normativo.: que atende tanto s bases
psicolgicas que produzem a inimputabilidade, como s suas consequncias na
vida psicolgica ou anmica do agente. Ou seja, resulta da combinao entre
anomalia mental (fator orgnico) e incapacidade de entendimento (fator psicolgico)
conforme indica a frmula do artigo 26, caput do CP.
Ento, se verificada por meio de percia a existncia de doena mental ou
de

desenvolvimento

mental

incompleto,

que

esta

enfermidade

afetou

verdadeiramente a possibilidade de compreenso do ilcito, estar autorizada a


figurao da inimputabilidade ao sujeito.
A primeira figura (doena mental) compreende as hiptese de patologias
constitucionais ou adquiridas do aparelho psquico: psicoses exgenas e endgenas
- ou seja, qualquer tipo de alterao mrbida da sade mental, independente de
sua origem.168 A segunda figura (desenvolvimento mental incompleto), por usa vez,
diz respeito a uma limitada capacidade de compreenso do ilcito ou da falta de

166

Imputabilidade pode ser definida como o conjunto das condies de maturidade e


sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se de
acordo com esse entendimento In: CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espanhol.
Madrid: Tecnos, 1998. p.191. Portanto, na orientao finalstica adotada hoje, o juzo de
imputabilidade pressupe um duplo aspecto: o cognoscitivo e o volitivo In: WELZEL, Hans. El
nuevo sistema del derecho penal: una introduccin de la doctrina de la accin finalista. Barcelona:
Ariel, 1964. p.100.
167
PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 376: ... ou seja, conjunto das condies de
maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato de de
determinar-se conforme aquele entendimento.
168
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal..., p. 288: ... psicoses produzidas por
trauma/leso e por tumores ou inflamaes do rgo cerebral, epilepsia, desagregao da
personalidade por arteriosclerose ou atrofia cerebral, esquizofrenia e parania. Em lio anloga,
entende-se que doena mental um quadro de alteraes psquicas qualitativas, como a
esquizofrenia, as doenas afetivas (psicose manaco-depressiva ou acessos alterados de excitao
e depresso psquica) e outras psicoses. No mesmo sentido: GATTAZ, Wagner F. Violncia e

50

condies plena de autodeterminar-se em razo de no ter o agente atingido sua


maturidade intelectual, compreendendo por excelncia todas as situaes de
oligofrenia: idiotia, imbecilidade e debilidade mental.169
Importa frisar que esses estados patolgicos devem necessariamente ser
auferidos por meio do exame mdico-pericial. E neste tocante, coube legislao
processual prever - conforme delimitado pelos artigos 149 a 154 do CPP - a
instaurao do incidente de (in)sanidade mental ao acusado sobre o qual recai a
suspeita da doena mental, onde haver uma acurada ingerncia mdica na
valorao da situao descrita.
Portanto, a prpria legislao confere psicopatologia forense a misso
de determinar, no caso concreto, se a anomalia produziu efetivamente a
incapacidade referida, e mais, se tal anomalia (e consequente inimputabilidade)
datava do tempo da ao/omisso criminosa - pois s assim se viabilizar ao Juzo
a aplicao da medida de segurana, mesmo no sendo o aludo vinculativo.
Como parmetro, o mdico se valer de um criterioso sistema
desenvolvido

pela

Associao

Psiquitrica

Americana,

batizado

de

DSM

(atualmente na srie IV, de 1994), o qual disciplina e esquematiza uma variada


gama de desordens mentais, tambm descritas em seus contornos gerais por meio
do CID-10.170
Ocorre que tal compndio, de cunho estritamente mdico, visa apenas a
ofertar diretrizes gerais ao perito, razo pela qual sua aplicao aos contextos
jurdicos deve estar cercada de minuciosa cautela, sob pena de se incorrer em
graves equvocos.171
Nesta perspectiva, e levando-se em considerao que as definies legais
sobre o que deva ser tido como transtorno mental geralmente esto cercadas por

doena mental: fato ou fico? Folha de So Paulo, 7 nov. 1999, 3 Caderno, p. 2. E ainda:
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciria. Coimbra: Almedina, 2003. p. 233 e s.
169
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal..., p. 288.
170
ASSOCIAO PSIQUITRICA AMERICANA. (Op. cit.); e tambm: ORGANIZAO
MUNDIAL DA SADE. CID-10: Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas
relacionados sade. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1997.
171
Como bem anota Gomes da SILVA, o prprio DSM-IV adverte, em seu prembulo, que
ele serve apenas para ofertar diretrizes, no devendo ser usado como um livro de receitas culinrias.
O prprio DSM-IV j ressalva um fenmeno universal que a no correspondncia entre as
definies legais de interesse psiquitrico ou psicolgico e a classificao correntemente aceita em
compndios de referncia psiquitrica como o DSM-IV In: SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos

51

aspectos alheios aos clnicos - como, v.g, fatores sociais, comportamentais, ticos,
morais, ou mesmo de impresso pessoal do mdico avaliador -, pode-se verificar o
quo imprecisa (para no dizer falha) pode ser tal delimitao.
Esta base de elementos no conferem uma verdadeira segurana ao
perito, e esta insegurana acaba tambm refletindo na ponderao realizada pelo
prprio Juzo, visto que as capacidades de compreender e de comportar-se
conforme um entendimento so geralmente de difcil demonstrao.172
Em verdade, consoante observa Eliezer Gomes da SILVA, citando
FONTANA-ROSA,173 tm-se propugnado e esperado que o perito transcenda aos
limites de sua especialidade, exigindo-lhe que ingresse em aspectos de ndole
puramente volitiva, os quais, no raras vezes, se situam em um universo que
exclusivo da moral ou mesmo do direito:
As discusses sobre o fundamento, necessidade ou extenso das causas de iseno da
pena dos portadores de transtornos mentais envolvidos em condutas criminosas (...) est
muito mais situada em zonas intermedirias em que o contexto situacional ocupa posio
mais proeminente na aferio do grau de voluntariedade (individual) na realizao de uma
conduta e da valorao (tica, jurdica, social) de tais condutas. Da falarmos em
psiquiatria social, psicologia social, criminologia de bases sociolgicas (...), que, em ltima
anlise, parecem procurar um equilbrio entre a responsabilidade individual e a
174
sociolgica.

E tal situao, como anota Jomar Medeiros CUNHA, acaba por


demonstrar que o diagnstico psiquitrico de pouca confiabilidade e validade
prtica.175
Mesmo porque, como possvel medir at que ponto os conhecimentos

mentais e crime: algumas reflexes sobre o complexo dilogo entre a psiquiatria e o direito penal.
Direito e Sociedade, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 81-125, jul./dez. 2001, p.103.
172
BUSATO, Paulo Csar; HUPAYA, Sandro. Op. cit., p. 268.
173
FONTANA-ROSA, Jlio Csar. A percia psiquitrica. In: COHEN, Cludio; FERAZ,
Flvio Carvalho; SEGRE, Marco (Coord.). Sade mental, crime e justia. So Paulo: EDUSP, p. 171186, 1996: O objetivo principal do perito, em sntese, volta-se para a avaliao da capacidade do
examinado de entendimento para reconhecer o valor dos seus atos. Essa tarefa traz em seu bojo
dificuldades, visto que se volta para o estudo do carter racional do ser humano. Nesta avaliao
congregam-se vrios fatores sociais, culturais, biolgicos, etc. para a definio de doena mental em
oposio ou considerando-se o conceito de sade mental. No mesmo sentido: SILVA, Eliezer
Gomes da. Transtornos..., p. 103-104.
174
Ibidem, p. 109.
175
CUNHA, Jomar Medeiros. Viso geral sobre os critrios utilizados para diagnsticos
psiquitricos. Revista da Associao Brasileira de Psiquiatria, n. 8, 1986, p. 25: Estudos mostram
que se dois psiquiatras, independentemente, entrevistam e diagnosticam um mesmo paciente sob
condies normais de trabalho, eles fazem o mesmo diagnstico em apenas 30-40% dos casos, e se
os psiquiatras so muito experientes e tm formaes semelhantes, o percentual vai para 60% Apud
SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos..., p. 102.

52

psiquitricos/psicolgicos efetivamente conferem ao perito a certeza de que o


indivduo, no momento da ao ou omisso criminosa, era inteiramente (ou mesmo
parcialmente) incapaz de compreender o carter ilcito do fato e de portar-se de
acordo com esse entendimento? E no s isso: at que ponto exigvel que o perito
seja to preciso em descortinar o exato momento da doena, ou mesmo (como quer
o direito penal) de vincul-la ao crime?176
Nota-se, assim, o quo rdua e ingrata a misso confiada ao perito
nomeado para emitir um laudo sobre a sanidade/insanidade mental do acusado.
Este quadro se agrava ainda mais quando se trata da figura do semiimputvel, em que se parte da idia de uma simples perturbao da sade e higidez
mental hipteses em que o transtorno no se liga, obrigatoriamente, a uma causa
predominantemente orgnica ou psicolgica.
A semi-imputabilidade, entendida como capacidade relativa, figura-se
como uma zona intermediria, um estado limtrofe entre a perfeita sade mental e a
insanidade: nessa zona cinzenta ou fronteiria esto os estados atenuados,
incipientes e residuais de psicose, certos graus de oligofrenia e em grande parte as
chamadas personalidades psicopticas, e os transtornos mentais transitrios
quando afetam, sem excluir, a capacidade de entender e querer.177
Insta ressaltar que a simples reduo na capacidade de culpabilidade, a
princpio, no permite a aplicao da medida de segurana conforme indica o
pargrafo nico do art. 26 do Cdigo penal. Todavia, o mesmo diploma, em seu
artigo 98, possibilita em alguns casos a substituio da pena aplicada pela medida

176

Questionamentos estes, que foram bem elaborados por SILVA, Eliezer Gomes da.
Transtornos..., p. 107: Ser que a cincia mdica j atingiu tal nvel de preciso para, a par de
identificar o transtorno mental de que era (ou ) o agente portador, localizar sua manifestao numa
data e horrio especfico e estabelecer uma relao causal entre esse transtorno mental e o
comportamento posterior qualificado como crime? Ser que, uma vez mais, no se estaria a exigir
mais do psiquiatra forense ou do psiclogo forense do que ele tem condio de informar?.
177
BRUNO, Anbal. Op. cit., p. 138. Segundo o DSM-IV, tais situaes dizem respeito,
basicamente, aos transtornos da personalidade, um padro persistente de vivncia ntima ou
comportamento que se desvia acentuadamente das expectativas da cultura do indivduo, sendo
invasivo e inflexvel In: ASSOCIAO PSIQUITRICA AMERICANA. Op. Cit., p. 593. Seguindo
esta linha de vinculao, cabe trazer as lies de Alvino S: ... so indivduos portadores de carter
to desviantes das expectativas da comunidade que a prpria sociedade tende a trat-los como
anormais do ponto de vista de sua prpria constituio biolgica In: S, Alvino Augusto de.
Personalidades psicopticas: sofrem ou fazem sofrer. Justia, v. 57, n.170, p. 31-39, abr./jun. 1995.
p. 34. Ver tambm: ALTAVILLA, Enrico. Op. cit., p. 104. E ainda: PIEDADE JNIOR, Heitor.
Personalidade psicoptica, semi-imputabildiade e medida de segurana. Rio de Janeiro: Forense,
1982.

53

ao indivduo semi-imputvel, bastando para tal que se demonstre que o condenado


necessite de tratamento curativo ou que seja extremamente perigoso.
Assim, diante desta imensa abstrao, resta praticamente impossvel
traar uma linha precisa de demarcao que oriente o trabalho do Juiz ao decidir se
aplicar uma pena reduzida ou uma medida de segurana ao semi-imputvel.
Mais uma vez tal misso, mesmos com todas as incongruncias j
anotadas, outorgada ao perito mdico. Ora, se j era difcil verificar com preciso
a existncia da doena mental, vincul-la diretamente ao fato criminoso e ainda por
cima determinar sua existncia (ou no) no exato momento da ao/omisso do
agente, ainda mais difcil o ser em relao ao sujeito que sofre apenas de uma
perturbao relativa de sua sade mental.
O certo que mesmo com todas estas incertezas, variaes e
subjetivaes, ainda assim o legislador penal requer, para fins de medida de
segurana, a constatao da inimputabilidade/semi-imputabilidade do acusado que
cometeu o injusto-penal.

1.2.3

A Periculosidade Criminal como Pressuposto

Por fim, como ltimo requisito aplicao das medidas de segurana,


exige o legislador a constatao da periculosidade criminal do agente. E
exatamente aqui que se encontra o maior de todos os problemas do instituto, o qual
figura como objeto central das pesquisa no presente trabalho.
Contudo, antes de verific-los, convm lembrar que a legislao (e no
apenas a brasileira) historicamente distinguiu duas espcies de periculosidade: a
social e a criminal. 178
Num primeiro momento, com o advento da Escola criminolgica positivista
e o paradigma preventivo (final do sculo XIX e incio do sculo XX), surgiu um sem

178

Alm do Brasil, a idia de uma periculosidade social se fez presente tambm em


vrias legislaes, v.g: na Lei espanhola de 1933, denominada ley dos vagos y malyantes; tambm
a Lei italiana de 10 de outubro de 1968 (Lei n. 633/68), que previa em seu artigo 31 a possibilidade
de aplicao de uma medida pessoal sempre que precedida da averiguao em concreto da
perigosidade social In: FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit, p. 154-155.

54

nmero de excessos e desvios que deveriam ser reprimidos pelo Estado em nome
de uma suposta defesa social. Neste quadrante, se justificaram inmeras medidas
de conteno pr-delitivas, bastando que se verificasse (ou simplesmente se
imaginasse) que o sujeito poderia ocasionar danos sociedade.179
Surgia assim a periculosidade social, enquanto mera possibilidade do
indivduo vir a cometer fatos socialmente prejudiciais coletividade, colocando em
risco a tranquilidade, a paz e a ordem pblica. Traduzia-se, portanto, numa espcie
de espelho sintomtico, no qual se refletia a personalidade deturpada do
desajustado, daquele que no se amoldava ao padro de normalidade de uma dada
sociedade.
Tal idia estava diretamente relacionada com a m repercusso da
conduta do agente (tido como perigoso) perante a comunidade, levando em conta
circunstncias ambientais e familiares, punindo-se o indivduo pela mera
potencialidade em cometer aes danosas, sejam elas criminosas ou no.180
A doutrina penal brasileira do incio da dcada de 1940, ento encabeada
por Anbal BRUNO, chegou a enumerar alguns elementos que permitiriam
(supostamente) objetivar este juzo de periculosidade social, tais como: a maneira
de ser que pode exprimir-se na estrutura constitucional do indivduo, antomo-fsiopsicolgica, anormalmente estruturada, ou resultar de deformao imprimida pelos
traumatismos recebidos no mundo imediato, fsico ou social-cultural, em que se
desenvolve a vida do homem.181
Imputava-se ao Juiz, em regra, a misso de determinar este estado social
perigoso no agente, o que seria feito a partir da anlise do caso concreto - ao que
se chamou de periculosidade real/verificada, que pressupunha a anlise de alguns
elementos, como: a personalidade do indivduo, seus antecedentes, os motivos e
circunstncias do crime praticado (conforme artigo 78 do Cdigo, em sua redao

179

LANDECHO, Carlos Maria. Peligrosidad social e peligrosidad criminal. Peligrosidad


social e Medias de Seguridad: la ley de peligrosidad e rehabilitacin social de 4 de agosto de 1970.
Valncia, p. 247-257, 1974, p. 248.
180
Segundo Anbal BRUNO, um estado de desajustamento social do homem, de
mxima gravidade, resultante de uma maneira de ser particular do indivduo congnita ou gerada
pela presso de condies desfavorveis do meio In: BRUNO, Anbal. Op. cit., p.287.
181
Ibidem, p.291.

55

original).182
Por outro lado, haviam situaes em que o Magistrado sequer era
chamado voga para verificar tal situao, pois a prpria legislao presumia juris
et de jure hipteses de periculosidade social do agente: ao que se chamou de
periculosidade presumida - assim delineada no artigo 77 do CP de 1940.
O que no se percebeu na poca, que esta figura do indivduo
socialmente perigoso acabaria por abarcar uma infinidade de situaes de risco
(totalmente imprecisa e demasiado abstrata) praticadas por determinados tipos de
autor, conformando por vias transversas um Direito penal em que o fato praticado
de pouca relevncia jurdica afinal, sobre o autor que deveria recair a atuao
preventiva do poder punitivo.183
A prpria histria da humanidade demonstra que a prtica real do poder
sempre imputou a certo grupo de indivduos a carapua da perigosidade,
conferindo-lhes sempre um tratamento rigoroso e punitivo, tpico de um inimigo:
vadios, mendigos, leprosos, bruxas, prostituas, brios, toxicmanos, terroristas e,
claro, enfermos mentais, sempre tiveram lugar cativo neste rol.184
Neste diapaso, a incorporao da periculosidade social nas legislaes
penais acabou funcionando como uma espcie de vlvula de escape restrio da
liberdade dos cidados inconvenientes (os estranhos) ao poder.

185

Fundando-se

em um temerrio conceito de danosidade, que ignora a abstrao que lhe


intrnseca, autorizou-se a indefinida e arbitrria restrio da liberdade de certos
grupos de indivduos.
Sob o pretexto de configurar como uma medida de defesa social, permitiuse e legitimou-se a investida preventiva contra este grupo de indesejados, antes

182

Nestes casos, como aduz Anbal BRUNO, o Juiz deveria investigar a histria do
sujeito, seu comportamento habitual, as condies de sua existncia, a maneira pela qual teria
procurado vencer as posies embaraosas de sua, suas inclinaes e preferncias para
determinados meios; em suma, todas as formas de atividade que possam ser tomadas como
expresses do seus prprio eu Ibidem, p. 293.
183
POLAINO NAVARRETE, Miguel; POLAINO-ORTS, Miguel. Medidas de seguridad
inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reflexiones Sobre su Discutida Constitucionalidad y
Sobre el Fundamento y Clases de las Medidas de Seguridad. Revista peruana de doctrina y
jurisprudencia penale, Lima, n. 2, p. 481-521, 2001, p. 487.
184
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo... p. 11.
185
Neste sentido: JAKOBS, Gnther; MELI; Manuel Cancio. Direito penal do inimigo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. E mais, como visto, no foi toa que a idia de
periculosidade social foi incorporada legislao de quase todos os regimes polticos autoritrios
mundo fora.

56

mesmo da prtica de um injusto, criando um verdadeiro mundo de Minority


Report.186
Eis que surge a Reforma penal de 1984, afastando do mbito legislativo
brasileiro o temerrio critrio da periculosidade social. A partir de ento somente se
exigiria a periculosidade criminal do agente para a aplicao das medidas.
Com ela, tambm estariam definitivamente banidas as medidas prdelitivas. Mesmo porque, em sendo a medida de segurana um instituto de natureza
jurdico-penal (verdadeira sano), no poderia ela fugir sorte geral da cincia e
preceder da prtica de um injusto. A partir de ento, somente ao homem
criminalmente perigoso se imporia a medida de segurana.187
Tal concepo, como bem anota BUSATO e HUPAYA, propiciou grande
avano no trato do tema, e se operou como consequncia de que a maioria dos
ordenamentos Constitucionais (hodiernos) contemplou uma vasta gama de
princpios que se derivam do Estado de Direito.188
Dito isso, resta ento questionar: afinal, no que consiste este critrio da
periculosidade criminal? Segundo definio do dicionrio da lngua portuguesa,
perigosidade/periculosidade diz respeito ao estado ou qualidade do que (ou de
quem) perigoso,189 consistindo em termos penais - no conjunto de
circunstncias que indicam a probabilidade de algum praticar ou tornar a praticar
um crime.
Para lvaro Mayrink da COSTA, que faz expressa referncia noo
firmada

pela

jurisprudncia

do

Tribunal

Supremo

alemo,

noo

de

periculosidade diz respeito exatamente probabilidade de que se repita a

186

SPILBERG, Steven (Diretor). Minority report. USA: Twentieth Century Fox e


Dreamworks Pictures, 2002. A pelcula se passa em Washington no ano de 2054, onde a diviso
pr-crime teria conseguido acabar com os assassinatos, graas ao auxlio de paranormais (os
precogs), que visualizam o futuro e possibilitam que o culpado seja punido antes que o crime seja
cometido. Quando os precogs tm uma viso, o nome da vtima aparece escrito em uma pequena
esfera e em outra esfera est o nome do culpado. Tambm surgem imagens do crime e a hora exata
em que acontecer. Estas informaes so fornecidas para uma elite de policiais, que tentam
descobrir onde ser o assassinato, evitando o crime e recolhendo a um estabelecimento prisional
que afastar para sempre o agente (autor do futuro quase-crime) do convvio social. Note-se que,
qualquer semelhana com as Medidas de segurana no mera coincidncia...!
187
BRUNO, Anbal. Op. cit., p. 287.
188
BUSATO, Paulo Csar; HUPAYA, Sandro. Op. cit., p. 257.
189
PERICULOSIDADE. In: FERREIRA, Aurlio B. de Hollanda. Novo Dicionrio da
Lngua Portuguesa. 3 ed., Curitiba: Positivo, 2004. p. 461.

57

realizao de atos delitivos que ofendam gravemente a ordem jurdica.190


Nota-se, assim, que a periculosidade criminal implica num juzo de
probabilidade, e no mera possibilidade, de o agente vir a cometer novos fatos
ilcitos-tpicos: a probabilidade de reiterao criminal.191 Neste sentido, aduz
Jos Francisco de FARIA COSTA que:
... enquanto a possibilidade traduz o carter incerto dos acontecimentos futuros, a
probabilidade indica um juzo de certeza sobre a constncia da frequncia desses
mesmos acontecimentos incertos (...). Trata-se de uma possibilidade qualificada, uma
192
verdade provvel, ou de uma certeza de probabilidade.

Tal concepo traduz essencialmente uma idia de risco: ... um risco


representado por circunstncias que prenunciam um mal para algum, ou para
alguma coisa, resultando ameaa, medo ou temor sociedade.193
Ocorre que estes riscos no podem estar previamente delineados em lei,
haja vista que o fator ocasio (para no dizer sorte) faz parte de sua prpria
concepo. No por outra razo, ao exigir apenas a periculosidade criminal, o
legislador de 1984 tambm acabou banindo o critrio da presuno de
periculosidade antes previsto no Cdigo, deixando sua valorao cargo exclusivo
do Juzo criminal, que deve sempre avaliar cada situao concreta.194
A periculosidade criminal funda-se, portanto, na idia de que os doentes
mentais infratores, movidos por certos apetites e impulsos que lhe so prprios
(face a seu quadro clnico), provavelmente praticaro novos ilcitos-tpicos,

190

COSTA, lvaro Mayrink da. Medida de Segurana. RIBEIRO, Bruno de Morais; LIMA,
Marcellus Polastri (Coord.). Estudos Criminais em homenagem a Weber Martins Batista. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 14.
191
Sobre o tema, PETROCELLI acentua a predileo da doutrina para com a frmula
periculosidade criminal, visto que periculosidade social expresso a que falta univocidade, pois
diversos so os perigos que incidem sobre o objeto sociedade; periculosidade criminal indica
periculosidade de homens, relacionada ao delito, que ao humana In: PETROCELLI, Biagio. La
periculosit criminale e la sua posizione giurdica. Padova: CEDAM, 1940. p. 36.
192
COSTA, Jos Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra, 1992.
p. 480.
193
FERRARI, Eduardo Real. Op. cit, p. 153. Em sentido anlogo: GLOECKNER, Ricardo
Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma anlise a partir dos direitos fundamentais do acusado.
Salvador: JusPodivm, 2009.
194
Ao contrrio do que defendem alguns doutrinadores brasileiros (cite-se:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito..., p. 704; ou mesmo SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito penal..., p.644. Ambos dizem que o caput do art. 26 manteve a periculosidade presumida,
enquanto que o pargrafo nico do art. 26 traduziu a periculosidade real), a atual estruturao
jurdica do instituto na legislao penal, afastou a periculosidade presumida, afinal de contas, no
basta ser doente mental para ser submetido medida de segurana, imperioso, tambm, que seja

58

configurando-se a medida de segurana como a modalidade sancionatria mais


adequada para trat-los ou simplesmente neutraliz-los.195
Por isso, correta a observao de Gomes da SILVA, quando assevera que
boa parte desta racionalizao, especialmente feita pelos profissionais do Direito,
est centrada em uma noo estritamente intuitiva acerca dos riscos de que
eventual liberao do sentenciado portador de transtorno mental possa trazer
sociedade.196
A idia de periculosidade representa nada alm do que um juzo futuro e
incerto sobre condutas de impossvel determinao probalstica, aplicada pessoa
rotulada como perigosa, com base em uma questionvel avaliao sobre suas
condies morais e sua vida pregressa.197 No por outra razo Cristina RAUTER
aduz que a noo de periculosidade est indissociavelmente ligada a um certo
exerccio de futurologia pseudocientfica.198
A periculosidade como a figura de Proteu, apresenta formas e
manifestaes, as mais variadas e imprevistas; e a sua etiologia extremamente
complexa199, o que, por si s, danoso aos postulados garantistas propugnados
pelo moderno Direito penal.
Ocorre que esta idia de risco, para tentar fugir de uma abstrao
racionalmente inaceitvel, acaba sendo construda a partir da gravidade implcita do
fato criminoso cometido pelo agente, o que gera uma absurda incongruncia no
instituto: pois se acaba imputando efeitos sancionatrios a uma medida que se
propunha exclusivamente teraputica.200
Como assevera Benedicto de SOUZA, frente ao diagnstico de suas
condies atuais (dos indivduos que cometeram crime) que se obtm um

reconhecido como um indivduo concretamente perigoso e potencialmente tende ao crime basta


ver, neste tocante, que nem todo doente mental est submetido medida de segurana.
195
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit, p. 157
196
SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos..., p. 86.
197
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 137.
198
RAUTER, Cristina. Manicmios, Prises, Reformas e Neoliberalismo. Discursos
sediciosos. Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, p. 71-76, 1997.
199
MARTINS, Salgado. Ob. cit, p. 449-450. O Proteu aparece na mitologia grega como
filho dos tits Ttis e Oceanus. Tinha o dom da premonio e assim atraa o interesse de muitos que
queriam saber as artimanhas do poderoso destino. Porm, ele no gosta de contar os
acontecimentos vindouros; ento, quando algum humano se aproxima, ele foge ou assume
aparncias monstruosas e assustadoras - In: BULFINCH, Thomas. O livro de ouro da mitologia
grega: histrias de Deuses e Heris. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. p.19.
200
SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos..., p. 86.

59

prognstico de sua situao futura, traduzida na prtica provvel de um crime.201


O que se v, portanto, a manipulao do conceito de risco, legitimando e
ampliando um poder de disciplina, que busca sempre o controle dos indivduos
desviantes (os anormais202) por meio de um processo de normalizao penal.
Mais uma vez citando Gomes da SILVA, de se ver que a histria
judiciria brasileira deflagra inmeros casos de sujeitos condenados por crimes
brbaros, sem que a sociedade ou os operadores do Direito tenham demonstrado
alguma preocupao especial com a possibilidade de que aquele sujeito, aps o
cumprimento da pena, voltasse a delinquir. Qual o fundamento, portanto, para se
temer mais o portador de transtornos mentais?203 Poder-se-ia responder:
exatamente o fato de ser portador de transtorno mental. Entretanto, o simples fato
de ser portador de transtorno mental no constitui, em si, crime algum204 afinal,
existe uma infinidade de pessoas portadoras de patologia penal que no esto
submetidas ao sistema penal.
Nos dizeres de ZAFFARONI e Nilo BATISTA,
a periculosidade de uma pessoa que tenha cometido um injusto ou causado um resultado
lesivo a bens jurdicos pode no ser maior nem menor do que a de outra que o tenha
causado, se a mesma depende de um padecimento penal. Nestes termos, afirmam
tambm que no existe razo aparente para estabelecer que um azar leve a submisso
205
de uma delas a um controle penal perptuo.

O prprio Anbal BRUNO, assduo defensor no apenas das medidas de


segurana, como tambm do nefasto critrio da periculosidade social, lecionou que
a periculosidade consagra um juzo de probabilidade necessariamente sujeito ao

201

SOUZA, Moacyr Benedicto. A influencia da Escola positiva no direito penal brasileiro.


So Paulo: EUD, 1982. p.78-79.
202
FOUCAULT, Michel. Os anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
203
Existe algum dado objetivo para apostar na maior periculosidade do portador de
transtorno mental do que no indivduo considerado mentalmente so? Segundo o autor, os dados
desmistificam algumas presunes, e cita que o doente mental criminoso uma raridade: no Rio de
Janeiro, por exemplo, com mais de 5 milhes de habitantes (Dados de 1985), pelo menos 20% da
populao apresenta alguma espcie de desvio de comportamento e seguramente 10% so doentes
mentais (...). Nesse contexto, h apenas 1,5% com problemas genunos (...); ento, qual o perigo
que oferece todo este contingente humano do ponto de vista criminoso? In: SOARES, Orlando.
Incapacidade, imputabilidade e preservao da sade mental. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.
325, p. 78, jan/mar. 1994. No mesmo sentido: SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos..., p. 85-86.
204
Os transtornos psquicos s interessam ao direito penal quando h a prtica de um
crime, e mais, que se demonstre que o agir do infrator-patolgico desvia de um padro socialmente
aceitvel (quantitativa ou qualitativamente) Ibidem, p. 86.
205
ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 811.

60

erro, no s porque difcil estabelecer a frmula precisa da personalidade de um


homem, como porque o crime no depende s dela, mas tambm das condies
que essa personalidade ir ter diante de si.206
Ora, sabe-se que ningum pode ter absoluta certeza de que no ir
cometer ilcitos-tpicos. Como indica Nelson HUNGRIA, existe em todo homem um
criminoso in potentia, cuja ecloso pode ser favorecida, e no necessariamente
determinada, por condies pessoais e sociais (...). No h diferena estrutural
entre criminosos e no criminosos.207
Ou seja, o crime no privilgio dos anormais, e nem sempre o crime do
prprio anormal est ligado sua patologia - razo pela qual no h que se falar
em predisposio para o ilcito.
Ainda quando se torne um hbito ou mesmo um meio de vida, o crime no
, de modo algum, resultante de uma orientao mais ou menos fatalista do
indivduo.208 A reiterao criminosa no quer dizer que o indivduo seja
necessariamente perigoso, mas sim, que ele seja apenas um multi-reincidente.
E aqui, resta imperioso firmar uma das preocupaes que motivou a
presente pesquisa e que, infelizmente, j possvel se vislumbrar na prtica
forense nacional diz respeito aplicao do modelo criado para as medidas de
segurana em outros institutos do Direito, como ocorre, por exemplo, com as
prises cautelares (flagrante, preventiva e temporria).209
Ora, que so as prises cautelares seno medidas de conteno

206

... sendo o crime, geralmente, produto do encontro de determinada personalidade


com determinada circunstncia, difcil fazer esta previso In: BRUNO, Anbal. Op. cit., p. 294295.
207
Mesmo porque, como indica Von ROHLAND no h homens absolutamente bons, do
mesmo modo que no h caracteres absolutamente maus, ou delinquentes natos (ou agentes
propcios delinquncia) In: ROHLAND, Von. Willensfreiheit. p. 164 Apud HUNGRIA, Nelson. Ob.
cit., v. 3, p. 41-45. Do ponto de vista emprico, inegvel a liberalidade da vontade. Como adverte
MEZGER, preciso reconhecer que a vontade no causalmente determinada e que a questo da
livre escolha em sentido indeterminado , em ltima anlise, no um problema lgico, ou ontolgico,
mas prtico-axiolgico, isto , um modelo de se considerar o valor de nossas escolha In:
MEZGER, Edmund. Op. cit. p. 37.
208
H, em verdade, dadas situaes em que o sujeito pode cair no crime. Mas esta
queda no a regra, e sim a exceo. E em assim sendo, igualmente certo que o indivduo pode
vencer qualquer sorte de tentao ou impulso que o leve infrao da norma, o que exclui todas as
concepes causalistas ou deterministas do crime, e implica na exigncia da culpa enquanto
pressuposto para qualquer espcie de sano In: LOPEZ-REY, Manuel. Introducin al Estudio de
la Criminologia. Buenos Aires: El Ateneu, 1945.
209
Priso em flagrante, delineada nos arts. 301 e seguintes do CPP. Priso preventiva,
do art. 311 a 318 do CPP. E a priso temporria, que est prevista na Lei 7.960 de 1989.

61

preventiva voltadas para indivduos considerados perigosos para a sociedade? Ou


seja, indivduos possivelmente danosos ordem pblica, ordem econmica,
instruo do processo ou aplicao da lei penal material.
Note-se que em todos os casos de priso processual, a legislao
brasileira transporta o modelo das medidas de segurana (com alguns ajustes,
claro) aos sujeitos penalmente imputveis, o que, por si s, consagra um afronte
toda a lgica garantista propugnada por um processo de ndole acusatrio tal qual
almeja o constituinte para o processo penal ptrio.
No caso da legislao brasileira (como tambm ocorre em vrios
ordenamentos estrangeiros) a situao ainda mais alarmante, pois no apenas a
comprovao da periculosidade do agente, como tambm o atestado de sua
cessao, submetida - por meio do exame de verificao da cessao da
periculosidade (previsto nos artigos 175 a 179 da LEP) - ao crivo do perito mdico,
que emitir um parecer ao Juiz competente sobre a possibilidade daquele sujeito
reiterar a conduta criminosa ou no.210
Ora, se o clnico j tinha dificuldades de atestar a existncia (ou no) da
patologia mental quando do prtica do fato delitivo, qui agora, quando ser
chamado a decidir se aquele indivduo, alm de doente, tambm perigoso.
Tal dificuldade, inclusive, confessadamente vivida pelos psiquiatras e
psiclogos convocados para emitir seus pareceres sobre a cessao da
periculosidade do ru inimputvel.211

210

Apesar da deciso final sobre o destino do ru portador de transtorno mental ser, em


ltima anlise, do rgo jurisdicional (bases do princpio do livro convencimento motivado), sabida
e notria a importncia da percia mdica na formao do entendimento do Juzo. Como afirma
Marina WEIGERT: ... desde o incidente de insanidade mental at o exame para verificao de
periculosidade nos internos, o psiquiatra , indubitavelmente, aquele a quem se ouve para atribuio
da responsabilidade penal ao imputado considerado anormal. Assim sendo, comum os juzes
sustentarem suas decises de acordo com o parecer mdico sobre a sade mental do ru/acusado
WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. O discurso psiquitrico na imposio e execuo das
medidas de segurana. In: CARVALHO, Salo de. (Org.). Crtica Execuo Penal. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 595-611.
211
Para real percepo do problema, o presente trabalho elaborou pesquisa de campo
junto ao Complexo Mdico Penal do Paran, com expressa autorizao da Direo e da equipe de
mdicos e psiclogos da instituio e obteve, como resultado de conversas reiteradas, a confirmao
de que os dados trazidos aos peritos so de fato insuficientes valorao exata da situao do
indivduo submetido ao exame. E tal situao acaba gerando possveis imprecises no laudo emitido
(ltima conversa:
01 jul. 2009). Tambm restou a impresso de que os peritos ficam
verdadeiramente receosos ao elaborar um laudo de desinternao, sob o argumento de que as
cobranas advindas face a um possvel delito praticado por interno liberado, possivelmente recairo
sobre seus ombros.

62

Mesmo porque, no so raras as vezes em que h apenas um nico


encontro entre o perito e o avaliado; e com base nesta percepo isolada, aliada
aos

dados

conferidos

pelos

agentes

de

segurana

que

trabalham

no

estabelecimento manicomial (que trazem ao perito dados sobre o comportamento


dirio do internado, de higiene pessoal e convivncia com outros internos), bem
como dos elementos contidos no prprio processo criminal que motivou a aplicao
da medida, que o perito formular seu parecer.212
Neste mesmo diapaso, indica COHEN e Cludia FIGARO:
... devemos mencionar que os critrios de avaliao da periculosidade so sempre
questionveis, pois eles so subjetivos e no h uma metodologia adequada para a
avaliao. A histria pregressa do indivduo acaba por ser um valor estigmatizante em
seu comportamento, com pouca chance de um estudo de sua capacidade de reabilitao
em um ambiente que , muitas vezes, agressivo pela sua prpria caracterstica de
213
instituio que recebe pessoas consideradas como perigosas.

Como destaca Gomes da SILVA, muito embora a lei penal atribua grande
relevncia ao trabalho do psiquiatra neste quadrante, de se ver que a grande
maioria

dos

estudos

pronunciamentos

realizados

mdicos

sobre

sobre

validez

periculosidade,

e
so

confiabilidade

dos

verdadeiramente

desanimadores: 214

212

Os Anexos 1 e 2 (casos H.L.O e E.P.V), trazem dois exames de verificao da cesso


da periculosidade em que se atesta cessado o quadro mental patolgico. Nestes exames, percebese claramente que os dados trazidos aos peritos so bastante superficiais; percebe-se, tambm, que
o parecer mdico (de fato) impregnado pela percepo subjetiva dos avaliadores.
213
COHEN, Cludio; FIGARO, Claudia Jorge. Crimes relativos ao abuso sexual. In:
_____; FERRAZ, Flvio Carvalho; SEGRE, Marco (Coord.) Sade mental, crime e justia. So Paulo:
EDUSP, p. 149-169, 1996.
214
... consentido que os prognsticos de comportamento perigoso nos portadores de
transtornos mentais tm se mostrado menos acurados do que gostaramos, faz toda uma reviso de
estudos que procuram demonstrar o alto grau de equivocidade dos psiquiatras no prognstico da
periculosidade (...). Ainda no que tange conseqente tese da irrelevncia dos dados clnicos no
exame de periculosidade, Buchanan faz referncia a estudo (...) demonstrando que a acuidade das
previses de violncia, feitas por psiquiatras, permanece praticamente inalterada, quando variveis
como a avaliao da personalidade e mudanas no estado mental so excludos do prognstico (...).
Os psiquiatras participantes do estudo recebiam estudos dos casos, contendo trs documentos
bsicos: um contendo informaes sobre o crime cometido, o segundo detalhes sobre seus
antecedentes criminais e um terceiro contendo informaes clnicas. A pesquisa concluiu que, no
exame da periculosidade, o principal instrumento utilizado pelos psiquiatras forenses foram os dois
primeiros, sendo as informaes clnicas de reduzida importncia In: BUCHANAN, Alec. The
investigation of acting on delusions as a tool for risk assessment in the mentally disordered. British
Journal of Psychiatry, v. 170, Supplement 32, p. 12, 1997 Apud SILVA, Eliezer Gomes da.
Transtornos..., p. 88-90. E ainda: DANTAS JNIOR, Alrio Torres. O manicmio judicirio e o conflito
de identidade da psiquiatria. Revista da Associao Brasileira de Psiquiatria/Associao de
Psiquiatria da Amrica Latina, So Paulo, v.9, n.3, p. 103-106, jul./set. 1987. Cite-se tambm:

63
... o mais paradoxal que tais estudos no revelam apenas a precariedade dos mtodos
de avaliao prognstica, mas evidenciam que, em verdade, os aspectos relacionados
prpria doena mental acabam sendo irrelevantes na avaliao, que incorpora muitas
outras variveis de cunho no mdico. Assim, questiona-se, contemporaneamente, nos
prprios crculos mdicos, at mesmo a necessidade (ou relevncia) de psiquiatras e
psiclogos se incumbirem de tal tarefa. Tais dados e informaes so de extrema valia,
sobretudo para a comunidade de legisladores e operadores do Direito penal, os quais, via
de regra, no tendo acesso a tais reflexes extrajurdicas, acabam esperando das
percias mdicas um grau muito maior de acuidade cientfica e de iseno do que elas
215
podem efetivamente proporcionar.

At porque, a pisque conforma exatamente aquilo que todo ser humano


possui de absolutamente imprevisvel216. E como indica Aury LOPES JNIOR, nem
os julgadores nem os peritos mdicos possuem um periculosmetero sua
disposio, o que torna inadmissvel este exerccio de vidncia, sob o vago
argumento de perigo de reiterao de condutas criminosas.217
Nada obstante, mesmo que reconhecida a insuficincia e a impreciso de
seu parecer, o perito mdico ainda assim chamado para dar uma resposta e
auxiliar o jurista na resoluo do problema. No incomum encontrar, inclusive,
aqueles que propaguem (de maneira equivocada) a idia de que o perito deve
mesmo ser visto como a alma e os olhos do Juiz.218
E para tanto, a doutrina especializada em psicopatologia forense acaba
ofertando

ao

mdico

algumas

propostas

de

valorao

dos

ndices

de

periculosidade. o que se v, a ttulo de exemplo, no histrico compndio


elaborado por Jos Alves GARCIA, que assim delimita:
O perito ter, pois, que investigar a periculosidade e, periodicamente, a regenerao da
anomalia. Para tal mister, h de buscar: a considerao dos fatores constitucionais e
caracterolgicos que definem a personalidade do delinquente; a avaliao do fator
ecolgico (ambiente); investigao dos efeitos da psicagogia instituda, que se apreciaro
pela conduta do delinquente no meio em que esteve, pelo seu rendimento educacional ou
reformacional; assinalar os ndices de adaptabilidade ou de perfectibilidade do examinado
e a convivncia de ser o mesmo exposto a novo regime; presumir ou afirmar o

IBRAHIM, Elza. Previsibilidade do comportamento do apenado: uma misso impossvel. Revista


Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.7, n.28, p.252-4, out./dez., 1999.
215
SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos..., p. 88.
216
GEMELLI, Agostino. Psicologia da idade evolutiva. Rio de Janeiro: Ibero-Americano,
1968. p.127.
217
Ora, com a mxima vnia, esse tipo de deciso dotada de um elevado grau de
charlatanismo e um altssimo grau de prepotncia. Ambos completamente inadmissveis num
processo minimamente democrtico e constitucional In: LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica
ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2005. p. 208-209.
218
MACHADO, Alcntara. O Hipnotismo. So Paulo, 1897 Apud GARCIA, Jos Alves.
Psicopatologia forense. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 485.

64
prognstico da regenerao, por seus sinais positivos, ou pelos ndices negativos de
219
ordem criminal ou social (...).

Tambm Antnio Ferreira de ALMEIDA JNIOR delimita que existe uma


constelao de elementos a serem apreciados, destacando que estes permitem que
o perito indique o ndice de periculosidade por meio de tabelas que estudam a
personalidade do internado sob trs enfoques: o da dinmica da personalidade; o
da vida delinquencial; o do aproveitamento das medidas repressivo-penais.220
Com isso, verifica-se que os sistemas judicirio e psiquitrico perfazem
uma relao simbitica e autopoitica de afirmao e negao recproca: o Juiz
apoiando-se no laudo pericial para aplicar e manter a medida de segurana e o
perito apoiando-se em dados trazidos pelos autos de processo para verificar a
periculosidade do agente.221
Relao esta que, ao final, acaba descortinando (ao mesmo tempo em que
revigora e legitima) o papel primordial desempenhado por ambos sistemas: o de
controle social do indesejado.

219

GARCIA, Jos Alves. Op. cit., p. 492-493.


ALMEIDA JNIOR., Antnio Ferreira de. Lies de medicina legal. So Paulo:
Nacional, 1978. p. 603-604. Dentro desta perspectiva, o autor indica trs sistemas de valorao da
periculosidade usualmente empregados pelos peritos: um primeiro, batizado de Sistema Glueck,
leva em conta treze dados de valorao (v.g, os hbitos de trabalho do indivduo antes da entrada
para o reformatrio; a gravidade e a frequncia de crimes cometidos; a responsabilidade econmica
anterior; anormalidades mentais, etc.). Um segundo, batizado de Sistema Schiedt, leva em conta
fatores como: taras hereditrias; ms condies de educao; trabalho irregular; antecedentes;
alcoolismo; m conduta no estabelecimento penitencirio, etc. H, enfim, o Sistema Ramos
Maranho, muito empregado por peritos brasileiros, o qual leva em conta trs aspectos gerais,
subdivididos em itens: (I)sistema psicoevolutivo: doenas de grave repercusso no desenvolvimento
psquico; famlia desagregada; ausncia/interrupo do aprendizado escolar; incio precoce de
automanuteno; instabilidade profissional; internao em orfanatos e similares; fugas de casa ou
escola; integrao de grupos sem atividades construtivas; distrbios da conduta; perturbaes
psquicas; (II) sistema jurdico-penal: incio da criminalidade antes dos dezoito anos; nmero de
incidentes judicirios e policiais; reincidncia rpida; criminalidade interlocal; delitos praticados em
bandos ou com agravantes; natureza do delito; (III) sistema reeducativo-penal: inadaptabilidade ao
convvio e disciplina penitenciria; precrio/nulo ajuste ao trabalho; deficiente aproveitamento
escolar/profissional no presdio; permanncia nos estgios iniciais da execuo da pena).
221
De um lado, o sistema judicirio, que reservou para si a ltima palavra sobre a
cessao da periculosidade do interno (...), faz depender sua deciso de uma percia mdica, de
sorte que, em ltima anlise, ter sempre sua deciso respaldada pelo laudo psiquitrico. Por sua
vez, o sistema psiquitrico, ciente da importncia de seus pareceres como informadores da
deciso judicial de trmino ou prorrogao da medida de segurana, assimila sem grandes
contestaes o papel que lhe foi atribudo, evitando iniciativas ou posicionamentos que no possam
Ter sua defesa suportada, de uma forma ou de outra, com os prprios elementos constantes no
processo judicial (notadamente a gravidade do crime) In: SILVA, Eliezer Gomes da. Transtornos...,
p. 96-97.
220

65

FENOMENOLOGIA DA LOUCURA E A CONSTRUO HISTRICA DA


PERICULOSIDADE

2.1 DO SILENCIAR NA ANTIGUIDADE DEMONIZAO DA IDADE MDIA

2.1.1

Premissas Clssicas da Loucura e Periculosidade

A concepo de um ente perigoso, intrinsecamente associada idia de


estigmas222, sempre esteve presente no inconsciente coletivo223, e o portador de
transtornos mentais - despido da plenitude de sua razo (seja ela entendida num
mbito clnico, sociolgico ou puramente filosfico) - sempre ocupou lugar cativo
nesse funesto rol. H escritos e gravuras das mais vrias pocas da humanidade
totalmente dedicadas ao fenmeno, as quais, de uma forma ou de outra, definiram a
loucura, de modo a determinar-lhe as causas, os tipos ou formas, bem como
demonstrar suas manifestaes no nvel da vida cotidiana.
Ao lado de criaturas mitolgicas, bruxas, demnios, leprosos, estrangeiros,
inimigos do estado e terroristas, os doentes mentais foram alvo de infindveis
perseguies, figurando no raras vezes como elementos preferenciais dos
mecanismos de poder punitivo que se estabeleceram ao longo dos sculos.
Muito embora se verifique algumas variantes no tratamento que lhes foi
conferido, da antiguidade clssica at a era moderna, certo que em todos os

222

Estigma um sinal ou marca que algum possui, que recebe um significado


depreciativo. No incio era uma marca oficial gravada a fogo nas costas ou no rosto das pessoas.
Entretanto, no se trata somente de atributos fsicos, mas tambm de imagem social que se faz de
algum para inclusive poder-se control-lo In: BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo
sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.24-25. E neste mesmo sentido, tem-se
que o estigma gera profundo descrdito e pode tambm ser entendido como defeito, fraqueza e
desvantagem, o que torna possvel distinguir os estigmatizados (quase no humanos) dos
indivduos normais In: GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade
deteriorada. Rio de Janeiro: LTC, 1988. p.13.
223
O inconsciente coletivo, de acordo com a psicologia analtica desenvolvida pelo
psiquiatra suo Carl Gustav JUNG, construdo pelos materiais que foram herdados da humanidade
ao longo dos sculos. nele que residem os traos funcionais, (ao que JUNG chama de arqutipos
no sentido de que a pessoa no se lembra das imagens de forma consciente, mas herda uma
predisposio para reagir ao mundo da forma que seus ancestrais faziam), tais como imagens
latentes e virtuais, que seriam comuns a todos os homens e mulheres In: JUNG, Carl Gustav. Os
arquetipos e o inconsciente coletivo. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 230.

66

momentos histricos um trao comum os acompanhou, criando razes profundas


que perduram at os dias atuais: a feio depreciativa que gerou, no passado, sua
excluso, e agora responsvel por uma espcie de incluso forada (por meio
daquilo que se convencionou chamar de processo de normalizao224, o qual no
pretendido ou efetivamente desejado pelo sujeito), atendendo sempre a uma
lgica de estrito controle e dominao.
Desde o primeiro momento em que a loucura se apresentou como a
perda do carter distintivo do humano - noo resgatada por Isaias PESSOTTI ao
se referir s primeiras construo do fenmeno, ainda na antiguidade clssica
(sculo VIII a.C. at meados do sculo V d.C.) - a severidade no tratamento se
legitimou como forma de conteno dessa precariedade, especialmente aos
infratores da norma. Afinal de contas, se a autonomia pessoal cede lugar
entidade mitolgica, prepotncia da natureza animal espalhada na fora do
instinto ou, ainda, s inevitveis imposies das contingncias corporais da vida
humana225, no h porque conferir-lhes um tratamento humano e respeitoso.
Neste contexto, cabe verificar que at o incio da era crist a loucura pde
ser vista, abstratamente, pelo menos sob trs enfoques: de Homero at a tragdia
grega, ela aparece como obra da interveno dos deuses, numa perspectiva que se
pode intitular mitolgico-religiosa; entre os trgicos, principalmente na obra de
Eurpedes, passa a ser produto dos conflitos passionais do homem, mesmo que
permitidos ou impostos pelos deuses - inaugurando as bases de uma concepo
passional ou psicolgica da loucura; finalmente, de Hipcrates a Galeno, passa a
ser efeito de disfunes somticas, o que firmaria os pilares do pensamento
organicista sobre o tema.226
Mister firmar que estes trs enfoques constituram-se como modos de

224

Cujos mecanismos foram inicialmente delineados por Michel FOUCAULT, em obras


publiadas nos anos de 1961, 1963, 1973/74, 1974/75, 1975/76, que sejam (respectivamente):
FOUCAULT, Michel. Histria da Loucura. So Paulo: Perspectiva, 2007; FOUCAULT, Michel.
Nascimento da Clnica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008; FOUCAULT, Michel. O poder
psiquitrico. So Paulo: Martins Fontes, 2006; FOUCAULT, Michel. Os anormais. Op.cit.;
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 1987; FOUCAULT, Michel. Em defesa da
sociedade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
225
PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p.78.
226
De acordo com Valmir Adamor da SILVA: ... vrios filsofos da Grcia antiga
expressaram interesse na loucura e seu tratamento. Porm, tudo foi produto de suas intuies, por
se dedicarem aos elevados problemas do destino e do comportamento humano. Eram, pois, mais

67

pensamento permanentes na histria do conceito da loucura, atravessando


diferentes pocas, inclusive a contempornea227, e foram (cada qual em sua
poca) os responsveis por vincular a figura do doente mental a uma noo de
periculosidade.
Vale tambm observar que as construes mdicas e jurdica acerca da
alienao, foram influenciadas em vrios momentos por conotao que brotaram no
campo das idias morais, religiosa, e ainda no mbito da poesia e literatura.228
Afinal, ainda que os textos clssicos retratem apenas figuras dramatizadas da
natureza humana e de seus desvios, certo que eles representam concepes
concretas que fizeram parte do iderio popular do respectivo perodo histrico, e
enquanto obras escritas, no raras vezes, so as nicas fontes primrias
disponveis sobre o fenmeno a que se tem acesso.
Assim, cabe verificar que no perodo pr-socrtico (470-399 a.C.) a
temtica da loucura pouco se mostrou em conceitos tcnicos, mesmo porque,
sequer se falava de uma concepo estruturada da natureza humana. Basta
lembrar que s com Scrates se estruturou a necessidade de conhecer-te a ti
mesmo229. Portanto, qualquer trao da natureza humana em que surjam
aberraes, antes do sculo V a.C., est disposta de maneira fragmentada e no
articulada, razo pela qual a noo de loucura e os perigos a ele inerentes, estavam
lanadas basicamente no mbito da mitologia.
Nesse perodo, toda e qualquer discrepncia da natureza humana seria
atribuda a foras e entidades desconhecidas, ou mesmo aos caprichos divinos. As
idias sobre culpa, responsabilidade, insanidade ou perda do bom senso eram
ainda muito vagas, sem caractersticas prprias. E isso se percebe com a simples
leitura de textos como os de HESODO (sculo VIII a.C) ou HOMERO (sculo VI

elucubraes filosficas do que base cientfica - In: SILVA, Valmir Adamor da. A histria da loucura:
em busca da sade mental. Rio de Janeiro: Ediouro, 1979. p.07-08.
227
Consoante indica SILVA, Marcus Vincius de Oliveira. A Instituio sinistra mortes
violentas em hospitais psiquitricos no Brasil. Braslia: Conselho Federal de Psicologia, 2001. p.13.
228
Como lembra PESSOTTI, ... na poca de Homero ou nos textos da tragdia grega,
por exemplo, a loucura apresentada, comentada e at explicada por diversos personagens,
embora provavelmente nem Homero nem os trgicos estivesses interessados em expor ou formular
um conceito (tcnico) de loucura In: PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.08.
229
PLATO. Apologia de Scrates. So Paulo: Nova Cultural, 1999.

68

a.C.).230
Estes textos demonstram que o homem helnico era um ser dotado de
concepo fragmentria e contraditria: um corpo dotado de vida mental e alma (ao
que Homero intitulara, respectivamente, de thymos e psyche231), mas que ao
mesmo tempo no seria autnomo, posto que submetido ao controle arbitrrio,
confuso e ilgico dos deuses e seus agentes.232
A etiologia da loucura, neste passo, remete a idia da perda momentnea
da sensatez - provocada pela fria dos deuses, algo puramente mtico -, cujo
contedo expressava-se, mormente, pela via da transgresso das normas sociais e
pela agresso, o que representava perigo concreto para a comunidade s. E era
pela via do castigo que os mesmos deuses, os quais protegiam os vencedores
(heris e reis) e legitimavam sua divindade, desencorajavam a rebeldia dos
(in)subordinados.233
Ocorre que os diversos elementos fundamentais da concepo homrica
sobre o homem, a loucura e a periculosidade seriam posteriormente transformados
pelos poetas trgicos, dos quais se destaca SQUILO (525-456 a.C.234),

230

HESODO. Os Trabalhos e os Dias. So Paulo: Iluminuras, 1990. Tambm HOMERO,


com sua a Ilada, traz um canto em que o rei Agammnon tenta desculpar-se com o guerreiro
Aquiles por ter-lhe raptado a amada, dizendo que no foi ele quem causara esta ao, mas sim
Zeus, o destino e as Ernias (personificaes da vingana que puniam os mortais por seus crimes).
Nestas passagens, verifica-se que ao mesmo tempo em que era At (significando a loucura
momentnea) a agente quem perturbava o entendimento do homem, era a divindade (Zeus) quem
conduzia todas as coisas a seus resultados, de forma que, nesta concepo, o papel do homem
seria de objeto inerte, totalmente merc desses agentes sobre-humanos. E sob tal perspectiva, a
loucura seria nada mais do que um instrumento de controle que a divindade utilizava para preservar
sua vontade frente dos homens - In: HOMERO. A Ilada. Rio de Janeiro: W.M. Jackson,1950.
231
HOMERO. Op. cit., p.315.
232
VIDAL-NAQUET, Pierre. O Mundo de Homero. So Paulo: Cia. das Letras, 2002. p.
75.
233
Verifica-se, pois, que os poemas de Homero - especialmente a Ilada - foram marcos
importantes para o tema da loucura, pois expressaram um primeiro modelo terico (mitolgico e
teolgico), que ter profundos reflexos na concepo da loucura na Idade Mdia. Neste contextos,
Isaias Pessotti consagra que na Ilada, so inmeras as passagens onde potncias superiores
destroem, roubam, tiram a compreenso ou o entendimento do homem. E segue, afirmando que os
heris homricos no enlouquecem, so tornados loucos, por deciso da divindade, embora as
manifestaes e conseqncias da loucura se passem no plano das realidades fsica e social In:
PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.16-22.
234
Talvez o louco mais clebre da tragdia grega tenha sido Orestes, personagem central
da trilogia Orestada, de squilo. A trilogia formada pelas tragdias Agammnon, Coforas e
Eumnides (485 a.C.), e conta a histria do prncipe de Micenas, filho de Agammnon, que
obedecendo s leis da vingana, enfurecido pela loucura, mata sua me Clitemnestra e o amante
desta Egisto. Na primeira das tragdias, squilo retrata a idia de uma loucura proftica, enquanto
que nas outras duas, os conflitos, a obsesso e a exploso matricida da loucura do personagem
Orestes so os temas dominantes In: VIEIRA, Trajano. Trs tragdias gregas. So Paulo:

69

SFOCLES (496-406 a.C.235) e EURPEDES (485-406 a.C.236).


Vale lembrar que esta foi uma poca de grandes transformaes no
pensamento cultural da sociedade. O homem ocidental passou a internalizar as
primeiras normatizaes de cunho geral e abstrato, dando azo a uma nova razo
poltica. Tanto assim que aps algumas dcadas, os interesses particulares do
jogo poltico passaram inclusive a disciplinar o emprego da fora, de modo que os
antigos heris demolidores e sanguinrios da epopia comeam a perder o seu
prestgio, ao mesmo tempo em que os mitos que os enalteciam comearam a
desmoronar.237
Em face dessas condies, a loucura deixou de ser concebida somente
como a perda momentnea do entendimento (a At descrita por HOMERO238) e
passou a ser vista como resultado de uma cadeia causal de acontecimentos,
enquanto produto de conflitos interiores, entre paixo e norma social, razo e
instinto, entre amores conflitantes, entre dios e afetos ou mesmo entre vergonha e
desejo (como se verifica no Hiplito de EURPEDES239).
Portanto, na origem da loucura trgica estava sempre exposto o conflito
interior do homem, a contradio entre os ditames da razo, das normas sociais e

Perspectiva, 1997. Em Agammnon (458 a.C.), por exemplo, a personagem Cassandra v-se
atormentada pela At e pelas Ernias - que anunciam a sua morte prxima as quais se apresentam
como demnios pessoais que a acompanham. E esta obsesso demonaca que acompanha a
personagem no vista como a causa da loucura, mas como sua prpria natureza, sua essncia
In: SQUILO. Orstia: Agammnon, Coforas, Eumnides. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990.
235
Com Sfocles, especialmente na tragdia Ajax, verifica-se que o desviar-se dos
valores parentais conduzem vergonha, que, por sua vez, produzem a loucura, o homicdio e o
suicdio In: SFOCLES. Antgona. Ajax. Rei dipo. Lisboa: Verbo, 1972.
236
Mas na obra de Eurpedes que a loucura chega a ser o tema central: em As Troianas
(415 a.C.) o filsofo explicitamente designa a personagem Cassandra como louca; tambm no
Orestes (408 a.C.), no Heracles (416 a.C.) e em As Bacantes (405 a.C.), o tema volta a aparecer
com certa constncia. Dois so os personagens cuja loucura descrita vivamente e por completo:
Media, na tragdia de mesmo nome (431 a.C); e Freda, na tragdia Hiplito (428 a.C) - In:
EURPEDES. Media, Hiplito, As Troianas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1991; e ainda:
EURPEDES. As Bacantes. Coimbra: Almedina, 1992. Percebe-se que para Eurpedes, no so os
deuses que causam a loucura, e sim as paixes, enquanto acontecimento humano natural.
237
Desta forma, ... os ideais picos comeam a ceder espao conscincia da realidade
do homem como zoon polyticon In PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.22.
238
HOMERO. Op. cit., p. 310.
239
Com a personagem Freda, do Hiplito, Eurpedes demonstra que o dilema ou o
conflito que desencadeia a loucura ocorre dentro do homem, e no vivido por uma ordem csmica
ou teolgica. Freda vive angustiada o conflito entre a conveno social e o desejo, como um drama
pessoal. A imposio que Freda sofre e lamenta a paixo irresistvel e proibida, a do conflito
psicolgico entre o impulso e a norma social, entre desejo e represso In: EURPEDES. Media,
Hiplito, as..., p.70.

70

do bom senso, frente libido e ao desejo.240


J que nem tudo est mais marcado pelo fatalismo, comea-se igualmente
a reconhecer a responsabilidade pessoal dos indivduos, de modo que as idias de
dever e de compromisso com a racionalidade - que nasce do autoconhecimento
socrtico - agora seriam cobradas diretamente dos homens.241 E qualquer espcie
de ruptura (concreta ou virtual) com esta nova ordem, imediatamente seria atribuvel
a loucura do indivduo. Toda loucura trgica , de forma geral, sinnimo de
desequilibro, exacerbao ou destempero do indivduo.242
Desequilbrio este a que qualquer indivduo poderia estar sujeito, afinal, a
loucura representava apenas uma das variadas formas e possibilidades da
expresso humana. Nada obstante, embora a loucura no fosse vista como um
trao de anormalidade do ser, certamente ela no era desejada. At porque, ela era
a responsvel por demonstrar a imperfeio do ser humano e, como tal, do prprio
poder assim, se at mesmo o exerccio do poder poderia sagrar-se desequilibrado
e imperfeito, certamente tal poder deveria estar constantemente cercado de
desconfianas e de limites.
Por outro lado, impende firmar (uma vez mais) que nenhum dos trgicos
efetivamente almejou desenvolver uma teoria seja mdica ou jurdica sobre a
alienao. Em verdade, pretendiam apenas retratar as verdades cotidianas da vida
humana, com seus dramas e aberraes.
Mas foi exatamente neste contexto que a figura do louco alou ao centro
das atenes e imediatamente viu-se ligada a uma idia geral de transgresses, por
meio da qual lhe foi outorgada uma roupagem de desviante e de indesejado.
Nesta perspectiva, pela primeira vez na histria da humanidade o doente
mental passa a ser concebido como inimigo, equiparado, mutatis mutandis, figura
do hostil - ento desenhada pelo Direito romano para designar o estrangeiro (o

240

Frise-se, portanto, que h uma ntida diferena entre a concepo homrica e a


euripedeana da loucura, a qual pode ser assim resumida: H uma substituio do modelo mticoteolgico por uma viso mais racionalista das contradies e limitaes dos desgnios humanos e
das fraquezas do entendimento, ou da vontade, ante a fora dos apetites, das paixes. , portanto,
na obra de Eurpedes que a loucura se psicologiza pela primeira vez In: PESSOTTI, Isaias. A
loucura e..., p.46.
241
FOUCAULT, Michel. A hermenutica do sujeito. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
p.119-134.
242
Note-se, inclusive, que em todas as obras de Eurpedes e Sfocles, o oposto da
loucura a prudncia, a moderao, a temperana - In: PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.23.

71

estranho243), ncleo central que abarcava toda uma categoria de pessoas


insubordinadas, indisciplinadas ou simplesmente estrangeiras (no sentido mais
literal da palavra).244
Tal

concepo,

inclusive,

autorizou

uma

srie

de

tratamentos

discriminatrios e punitivos a esta categoria de indivduos, pois, sendo eles


diferentes, eram desconhecidos e inspiravam desconfiana, tornando-se elementos
potencialmente perigosos. A eles seriam negados os direitos em termos absolutos.
Afinal de contas, estavam fora da sociedade.245
Assim, j ao tempo dos clssicos era possvel vislumbrar uma vinculao
entre a loucura (enquanto significao geral de desvio) e o indesejado, o inimigo,
aquele que deveria ser contido por meio de um rigoroso processo punitivo e
excludente, afinal, se mostrava potencialmente perigoso aos interesses coletivos.
E tal vinculao se mostrou ainda mais perceptvel tempos depois, com o
pensamento de HIPCRATES (460 377 a.C.)246, onde a feio mtica da loucura
desaparece em definitivo do cenrio social. Sob o manto de uma nova prtica
mdica que se firmava, a insensatez passou a ser encarada como desarranjo de
natureza corporal do homem (fruto da ignorncia e/ou indisciplina intelectual do
sujeito) nascendo assim as razes daquela que seria batizada como teoria

243

CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. So Paulo,


Saraiva, 1953; CHAMOUN, Ebert. Instituies de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1951; E
ainda: CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Romano Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1993. Cite-se,
tambm: FARIA, Bento de. Elementos de Direito Romano. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos
Livreiro, 1907.
244
Como assinala ZAFFARONI, resgatando construo terica de Carl SCHMITT, o
inimigo sempre o outro In: ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p.24. Vale lembrar que
SCHMITT, ao estudar o conceito de poltico e a noo de soberania, acabou resgatando a idia de
que a civilizao romana s se estruturou por conta da afirmao de um inimigo: o hostil,
caracterizado na figura do estrangeiro (o qual seria contra os interesses do imprio e dos cidados
romanos: os civilis, aqueles que tinham o Direito de Cidade). Nestes moldes, SCHMITT afirma que a
elucidao da soberania s seria possvel a partir da definio de um inimigo, em funo do qual os
amigos agrupam-se para combat-lo. Ou seja, o critrio surge apenas por uma necessidade dialtica
de negao (verbis): ... o antagonismo poltico a mais intensa e extrema contraposio e qualquer
antagonismo concreto tanto mais poltico quanto mais se aproximar do ponto extremo, do
agrupamento amigo-inimigo - In: SCHMITT, Carl. O conceito de poltico. Petrpolis: Vozes, 1992.
p.55-56.
245
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p.24.
246
HIPCRATES estruturou uma nova prtica mdica, baseada na teoria dos quatro
humores (sangue, fleuma ou pituta, blis amarela e blis negra) que, consoante as quantidades
relativas presentes no corpo, levariam a estados de equilbrio (eucrasia) ou de doena e dor
(discrasia), negando, assim, as prticas mgicas da sade primitiva In: HIPCRATES. Conhecer,
cuidar, amar: o Juramento e outros textos. So Paulo: Landy, 2002.

72

organicista da loucura.247
A tradio organicista inaugurada por HIPCRATES foi tambm percebida
e propagada na obra de grandes pensadores que o acompanharam, como PLATO
(427 349 a.C.)248, ARISTTELES (384-322 a.C.)249 e alguns de seus discpulos
diretos250-251.

247

Na doutrina mdico-filosfica de HIPCRATES, se passa a reconhecer processos


orgnicos que presidem a fisiologia humana geral, os quais so regidos por leis que independem da
razo e da vontade do indivduo: leis como a que pressupe o equilbrio entre as condies
ambientais e as funes orgnicas geram a sade no indivduo, o bem-estar, a normalidade; j a
ruptura deste equilbrio constitui a doena. HIPCRATES reduz a sade da vida psquica a um
rgo: o encfalo por isso, sua viso tipicamente organicista: ... a loucura estado anormal do
crebro (...). A causa dela algum desequilibro humoral devido a alteraes do estado fsico dos
humores ou de sua localizao e movimentao no interior do corpo Ibidem, p.132.
248
Embora PLATO no tenha se dedicada ao estudo da loucura, acabou concebendo
no livro nono da Repblica a existncia de trs almas no homem: a alma superior e duas almas
inferiores (a primeira residiria na cabea, e as outras no corao e abaixo do diafragma), as quais
conformariam a psyche humana (aquilo do que se constitui o homem). Neste quadrante, PLATO
considera a loucura como um desarranjo na boa ordem entre as partes do sistema da psyche,
dizendo que: ... quando, pois, a alma toda anda segundo a razo, sem que se levante em seu seio
sedio alguma, acontece que cada uma de suas partes, alm de se conter nos limites de suas
funes e da justia, goza ainda os prazeres mais puros e verdadeiros que se possam desfrutar. ao
passo que, se uma parte domina as outras, acontece em primeiro lugar que no pode obter os
prazeres que lhe convm; ao depois, obriga as demais partes a que vo em busca de prazeres
falsos que lhe so estranhos. E segue: ... o louco, o homem perturbado, tenta e espera ditar regras
no s sobre os homens mas tambm sobre os deuses (...). ento um homem se torna tirnico, no
pleno sentido do termo (...) quando, por natureza ou por hbito, ou por ambas as coisas, ele se tora
igual ao bbado, ao ertico, ao louco (melancholiks) In: PLATO. A Repblica. So Paulo: Atena,
1956. p. 380-382.
249
ARISTTELES, por sua vez, dividiu a alma em duas partes: a racional e irracional,
sendo que ambas esto situadas no corao, deixando claro que o crebro no tem qualquer
participao nas sensaes. Afirma que esta alma vive do calor vital e, quanto mais ela se aquece,
melhor funciona. Desse modo, variaes grandes na intensidade de frio ou calor explicariam todas
as formas de loucura: ... quanto quela parte da alma, a qual lhe permite conhecer e pensar, seja
ela separvel de si mesma ou, ainda, no separvel de si mesma segundo a sua extenso
respectiva, podendo, alis, s-lo segundo a respectiva noo uma situao que necessrio
examinar: ver qual ser o carter que a pode distinguir assim como precisar o prprio processo de
inteleco (...). Que a impassibilidade da faculdade sensitiva e a inalterabilidade da faculdade
intelectiva no possam ser da mesma natureza, tal constitui um fato evidente, em relao a isso
tambm assim se considerando os rgos corporais e o sentido propriamente ditos (...). De fato o
intelecto capaz de, por um lado, se tornar em todas as coisas e, por outro, capaz de produzir todas
as coisas, por este modo se assemelhando o seu estado ao da luz: a luz deixa, de certa maneira,
passar as cores do estado de potncia ao estado de ato. Este mesmo intelecto encontra-se
separado, sem se misturar de modo algum, permanecendo, portanto, impassvel enquanto
essncia..." - In: ARISTTELES. Da alma. Lisboa: Edies 70, 2001. p.429-430.
250
Outro grande organicista foi Areteu da CAPADCIA (81-138 d.C.), que elaborou
teorias sobre mania, melancolia, sobre os principais caracteres do delrio epilptico, do delrio
histrico e do delrio ertico (In: Das causas e sinais das doenas agudas e crnicas; e Da
teraputica das doenas agudas e crnicas). Tambm desenvolveu um mtodo revolucionrio,
batizado pneumtico, pelo qual toda enfermidade teria uma causas orgnicas, e tal seria decorrente
de alteraes no pneuma (palavra grega para respirao, que metaforicamente descreve um ser de
esprito ou influncia In: PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.63. Como tratamento, indicava banhos
em guas termais, e dizia que a terapia era invariavelmente catrtica, ou seja: de limpeza (purgao)

73

De qualquer forma, certo que os transtornos psquicos ainda no tinham


contornos bem delimitados em termos clnicos seja em sua caracterizao,
definio ou em seu trato -, mesmo porque os estudos ainda eram bastante
precrios e restritos.252 Inclusive, talvez a melhor classificao da loucura estivesse
disposta no nos diplomas mdicos, mas sim nos jurdicos.253
No bastasse isso, impende lembrar que na Grcia e Roma clssica, alm
dos filsofos e mdicos, era hbito que os sacerdotes se dedicassem ao estudo dos
segredos que envolviam as enfermidades mentais o que contribuiu para que os
conceitos sobre a insanidade fossem sempre demasiado extravagantes (para no
dizer fantasiosos) e abstratos.
Ainda no se falava num conceito estruturado e prprio de periculosidade
criminal, em manicmios judicirios ou mesmo nas medidas de segurana, muito
embora a idia de segregao cautelar de indivduos indesejados j demonstrava
suas primeiras feies, exatamente como forma precria de se evitar os entes
perigosos: vale lembrar (a ttulo de exemplo) que o Direito romano previa, para os
furiosi, a imposio no de uma pena, mas sim de uma custdia ad cautelam ejus et
securitatem proximorum.254
Mas uma coisa certa, desde a antiguidade clssica, a loucura j no era
concebida com bons olhos - mesmo entre os trgicos, onde o fenmeno era dotado

do organismo por meio de um trauma ou choque emocional In: SILVA, Valmir Adamor da. Oo. cit.,
p.36.
251
Tambm Cludio GALENO, com base numa concepo organicista, distinguiu a
loucura dos delrios devidos a outros sintomas, repetindo idias platnicas sobre a diviso da alma e
idias hipcritas sobre a origem das doenas: para ele, as doenas do sistema nervoso residiam no
crebro GALENO, Cludi. Comentrios a Hipcrates [131-200 d.C] Apud SILVA, Valmir Adamor
da. Op. cit., p.17.
252
Basta lembrar que as variadas crenas (para no dizer supersties) e a prpria
mentalidade geral da poca clssica, impedia que os pesquisadores lidassem com cadveres
humanos, posto que tal conduta constitua sria profanao ao sagrado. Havia, especialmente na era
clssica, um respeito supersticioso em relao vida e morte dos indivduos, um verdadeiro e
inquebrvel tabu In: BRANDO, Junito de Souza. Mitologia Grega. Petrpolis: Vozes, 2004. v. 2. p.
139.
253
Como na legislao romana (o Corpus iuris civilis), onde a delimitao de algumas
matrias predicava uma determinao dos vrios tipos de comportamentos aberrantes: o furiosus,
caracterizado pela loucura enraivecida, agitada, com intervalos lcidos; a dementia, era sinnimo de
loucura plena, desequilbrio total, sem intervalos lcidos; (...) o imbecilitas, por sua vez, seria o louco
incapaz de gerir seus prprios bens - distino esta que, em certa medida, era furto das descries
nosogrficas feitas por modelos organicistas In: GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal.
So Paulo: Max Limonad, 1980.
254
Neste tocante, Anbal BRUNO afirma que se impunha naquele tempo a relegao ou
internao domiciliar, com a finalidade de afastar os indivduos furiosos da sociedade In: BRUNO,
Anbal. Perigosidade criminal e medidas de segurana. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. p. 11.

74

de

certa

normalidade.

Nesta

perspectiva,

considerando

tambm

que

os

conhecimentos sobre o tema eram diminutos, o destino final dos infratores


patolgicos era (em regra) a excluso definitiva pela morte ou banimento, uma
espcie de silenciar eterno do indivduo portador de transtorno psquico.

2.1.2 Inquisio e Demonologia da Loucura

A situao vislumbrada no perodo clssico no melhorou com o advento


da Idade mdia. Ao contrrio, tornou-se ainda mais brbaro o tratamento conferido
ao doente mental infrator, visto que o fenmeno voltou a ser identificado
exclusivamente como reflexo de possesses diablicas o que legitimou uma
verdadeira caada aos indivduos perigosos.
Impende lembrar que foi com a queda do Imprio Romano do Ocidente
(476 d.C.) que oficialmente se inaugurou o conturbado perodo histrico conhecido
como era medieval, o qual se estruturou sob trs pilares: as invases brbaras, o
surgimento do feudalismo e, principalmente, o fortalecimento do cristianismo.255
Neste condo, a filosofia que se estruturava na poca era basicamente
escolstica - calcada nos atos de f e de salvao -, e foi ela que deu sustentculo
para a reconstruo demonaca do fenmeno, sendo igualmente empregada para
reprimir heresias e como recurso para impor a ortodoxia teolgica e moral vigente.
Nos

sculos

iniciais

do

cristianismo,

essa

demonologia

refletiu

basicamente o repdio s crenas gnsticas (no crists), e a idia central de que


havia uma criatura pervertida, por sua inveja e cime, que interferia na vida humana

255

Aqui, vale destacar que os povos brbaros (hunos, ostrogodos e visigodos) chegaram
do oriente atrados por novas terras, e quase no encontraram resistncia no j falido imprio
romano. A medida em que iam ampliando seu espao de conquista, os lderes brbaros iam fixando
pequenos feudos, deixando o poder cada vez mais esfacelado e descentralizado. diante deste
quadro, frente ausncia ou inelutvel fraqueza do Estado, que o cristianismo acabaria se
consolidando como a nica estrutura suficientemente forte para impor um freio aos brbaros. A partir
de ento, o Trono de So Pedro, em Roma, alm do poder espiritual, passou a ditar regras para o
exerccio do poder temporal, a que os reis, convertidos ao cristianismo, teriam forosamente que
acatar In: ACCIOLI, Wilson. Teoria geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p.195. Neste
mesmo sentido ver: GETTEL, Raymond. G. Historia de las ideas polticas. Mxico: Nacional, 1951;
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2007;
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Malheiros, 2004.

75

como esprito maligno, tentador.256


Posteriormente, consoante se consolidava o poder da Igreja, esta
demonologia evolui em duas frentes: de um lado, todas as divindades pags
passam a ser concebidas como demnios, de modo que cultu-las seria adorar ao
prprio demnio; por outro lado, o dissidente, o pago (o herege), passa a ser visto
como partidrio ou mesmo instrumento do demnio e, com isso, legitima-se a
intolerncia religiosa e a perseguio aos dissidentes.257
O primeiro expoente desta reformulao foi Aurlio Agostinho de Hipona
(ou simplesmente Santo AGOSTINHO, 345-430 d.C.), que influenciou todo o
cristianismo dos sculos seguintes. A grande inovao de AGOSTINHO estava na
idia de que o mal no teria existncia positiva (seria apenas a negao do bem),
pois o universo naturalmente bom, obra perfeita de Deus. Assim, nasce com ele a
idia de que o mau real o pecado, cometido por livre escolha dos homens, e, por
isso, no pode ser atribudo a alguma deciso divina, mas fraqueza dos homens
ante ao mau uso do livre-arbtrio divino.258
Esta teologia demonista, que serviria de base para julgamentos,
interrogatrios e perseguies eclesisticas na crescente inquisio, seria ainda
aperfeioada por Tomas de AQUINO (1225-1274 d.C) e a sua Summa
Theologica.259

256

RIBEIRO, Mrcio Moiss. Exorcistas e Demnios: demonologia e exorcismo no mundo


luso-brasileiro. Rio de Janeiro: Campus, 2003. p. 43.
257
Neste tocante, PESSOTTI, destaca que as primeiras Epstolas dos primeiros padres
apostlicos, eram textos de resposta polmica aos ltimos pensadores pagos do mundo antigo, e
visavam a defender as crenas dos fiis contra os costumes dos idlatras In: PESSOTTI, Isaias.
A loucura e..., p. 83-86.
258
No dilogo travado com Evdio, Santo AGOSTINHO tenta explicar-lhe de que a
origem do mal est no livre-arbtrio concedido por Deus (verbis): ... Deus em sua perfeio quis
criar um ser que pudesse ser autnomo e assim escolher o bem de forma voluntria (...). O homem,
ento, este ser nico que possuiria as faculdades da vontade, da liberdade e do conhecimento (...).
Ele um ser capacitado a escolher entre algo bom e algo mal (prevalncia das paixes humanas).
Entretanto, (...) por ter em si mesmo a carga do pecado original de Ado e Eva, estaria
constantemente tendenciado a escolher praticar uma ao que satisfizesse suas paixes. Deus,
portanto, no o autor do mal, mas autor do livre-arbtrio, que concede aos homens a liberdade de
exercer o mal, ou melhor, de no praticar o bem... - In: AGOSTINHO, Santo. O Livre-arbtrio. So
Paulo: Paulus, 1995. p. 67-70.
259
AQUINO sintetizou o cristianismo com uma viso aristotlica do mundo ao que se
batizou de tomismo (tentativa de integrar o pensamento aristotlico e neoplatnico, aos textos das
Sagradas Escrituras, gerando uma filosofia do Ser, inspirada na f, com a teologia cientfica). A
partir dele, a Igreja tem uma teologia (fundada na revelao) e uma filosofia (baseada no exerccio
da razo humana) que se fundem numa sntese definitiva: f e razo, unidas em sua orientao
comum rumo a Deus. - In: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemtico de histria
da filosofia. So Paulo: LTr, 1997. Ainda segundo PESSOTTI, trs teses desta summa formaram as

76

Diante de todas estas concepes originadas com o cristianismo,


consolidou-se ainda mais a convico de que o dissidente seria presa do demnio
ou instrumento dele. De modo que, qualquer desequilbrio, desregramento da
conduta, principalmente sensual, seria facilmente atribudo presena de foras
malignas no indivduo - no por outra razo, os atos desatinados ou os desastres da
vida pessoal de algum eram certamente identificados como interveno
demonaca.260 assim que o inimigo clssico - representado na imagem do hostil passa agora a ser identificado na figura do herege (o heterodoxo).
Tempos depois, centenas de pessoas (principalmente mulheres histricas,
psicticas, ou simplesmente ignorantes) seriam queimadas em praa pblica sob a
acusao de estarem mancomunadas ou possudas pelo demnio.261
No campo jurdico, resgatava-se aos poucos a idia da inquisitio - perdida
com o incio do feudalismo, quando sobreveio a lgica da disputatio - enquanto
mtodo de soluo dos conflitos e forma de obteno da verdade. Nesta
perspectiva,
... o juiz deixa de ser um arbitro e passa a ser um investigador, e o dominus (o senhor)
era quem expressava a vontade divina, representando, pois, o bem. S o dominus
poderia libertar as pessoas dos males csmicos (bruxas, demnios, lunticos), por isso
ele era o detentor do saber; saber este que buscava sempre (e cada vez mais) o
262
poder.

O problema que a busca pela verdade no ganhou limites, e isso, para


alm de legitimar a interveno violenta sobre os investigados, tambm legitimou a
hierarquizao dos seres humanos. Afinal de contas, sendo o senhor o detentor do
saber (e do poder), era ele quem identificava o mal, o hostil, o herege, o inimigo:
todo obstculo ao saber inquisitorial do dominus seria considerado inimigo do bem
e aliado do mal.263

pilastras do novo pensamento demonista: a idia de que todos os demnios, com a permisso de
deus, por mau uso de sua livre vontade, se tornaram perversos; a de que possuem o conhecimento
do funcionamento das coisas da natureza; e a de que habitam o ter, de onde descem para incitar os
homens ao mal In: PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p. 87.
260
Neste tocante, como o discurso e o comportamento de manacos, melanclicos,
histricos e paranicos so, via de regra, incomuns, torna-se quase inevitvel a atribuio dessas
condutas a poderes demonacos ou mesmo a possesses do louco pelo demnio (...). Quem faz ou
diz coisas raras, estranhas ou imorais age por obra do diabo, est possudo por ele - Ibidem, p.8990.
261
RIBEIRO, Mrcio Moiss. Op. cit., p. 64.
262
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 40.
263
Ibidem, p. 39-40.

77

Assim, qualquer perspectiva de avano nos estudos cientficos sobre o


fenmeno da loucura foi barrado com o advento da Idade Mdia. Afinal, no s a
loucura, mas todas as enfermidades passaram a habitar a categoria de possesso
diablica, e ao demonizar a doena, o mdico perdeu poder para o exorcista, j
que o prprio xito teraputico poderia ser mera ao do poder divino ou de alguma
fora exorcstica, mesmo no sabida pelo mdico.264
Sequer as pesquisas sobre possveis outras causas da loucura que no
as fenomenolgicas - eram permitidas. At porque, quem pesquisasse a loucura
seria taxado de louco, e como tal, certamente seria mandado fogueira: ... a
piromania dos inquisidores no tinha limites. Qualquer atitude suspeita serviria de
motivo para atir-lo na fogueira".265
Esta tendncia foi tambm percebida no campo jurdico-penal, posto que
meras heresias foram aladas categoria criminosa, e, nesta medida, deveriam ser
perseguidas e punidas com severidade pelo inquisidor.
Foi o perodo em que atuou o Tribunal do Santo Ofcio266, que levou
morte milhares de hereges uns alucinados pelo contgio coletivo e outros
simplesmente pela incapacidade de defesa: ... histricos, idiotas, alucinados, enfim,
era tudo obra do satans".267
Era necessrio eliminar todo o mal, mesmo que para tal fosse necessrio
invocar a coero direta contra o investigado - inclusive com a prtica de tortura.
Sob tais perspectivas, as sanes penais tambm viraram expiaes diretas contra
os condenados, posto que a infrao seria parte de uma agresso direta a Deus
(representado pelo monarca) e o poder punitivo estatal deveria atuar na defesa

264

SILVA, Marcus Vincius de Oliveira. Op. cit., p.14. E no mesmo sentido, PESSOTTI
afirma que a vista disso, fcil perceber a extraordinria autoridade adquirida pelos exorcistas e
telogos especializados em demonologia. Foi esta autoridade que conferiu a eclesisticos, no campo
mdico, um poder inquisitorial ou exorcstico para definir dogmaticamente, critrios diagnsticos e
teraputicos aplicveis a uma variedade quase ilimitada de distrbios orgnicos e mentais In:
PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p. 92.
265
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 19.
266
Numa poca em que o poder religioso se confundia com o poder real, o Papa Gregrio
IX editou (em 20 de Abril de 1233) duas bulas que marcam o incio da Inquisio. Nos sculos
seguintes, ela julgou, absolveu ou condenou e entregou ao Estado (que aplicava a "pena capital",
como era comum na poca) vrios de seus inimigos propagadores de heresias. No entanto, tempos
depois, j em pleno sculo XV, os reis de Castela e Arago, Isabel e Fernando, solicitam e obtm do
Papa a autorizao para a introduo de um Tribunal do Santo Ofcio. Mais tarde, em certas regies
da Itlia e Portugal, o Papa autorizou a introduo de instituies similares - In: GONZAGA, Joo
Bernardino. A Inquisio em seu Mundo. So Paulo: Saraiva, 1994.
267
PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p. 92.

78

desta divindade, o que habilitava o dano ao ofensor.268


Cabe lembrar que em 1487, auge da Renascena, foi lanada a obra dos
telogos Heinrich KRAEMER e James SPRENGER, o Malleus Maleficorum (o
Martelo das Feiticeiras)269, que rezava uma cartilha de caa e punio s bruxas e
aos loucos de todos os gneros.
Esta obra, ao lado de outras da mesma poca como o De Maleficiis de
NIDER, de 1437 (em que um telogo expe a um homem ignorante as formas de
ao do demnio sobre a mente humana e suas aes); e o Demonolatriae libri tres,
de REMIGIUS; alm de outras obras publicadas ao longo dos sculos XV e XVI consolidaram teoricamente a demonologia medieval.270
Pretendiam, com tais construes, facilitar a identificao daqueles que
agiam sob o mando do demnio, contra a salvao crist das almas, seja por meio
de pregao hertica, seja por meio de encantamentos ou rituais de culto
demonaco, ou mesmo de qualquer conduta estranha, ou simplesmente por
demonstrarem competncias e poderes anormais para sua condio social.
As mulheres, sem sombra de dvidas, foram o alvo principal de suas
perseguies. Os lderes catlicos desenvolveram verdadeira obsesso pela
questo dos demnios que supostamente copulavam com mulheres - o que estava
vedado a eles prprios. A este respeito, rezava o Maleficorum: "... no h veneno
pior do que o das serpentes; no h clera que vena a da mulher. melhor viver
com um leo e um drago que morar com uma mulher maldosa (...). Toda a malcia
leve, comparada com a malcia de uma mulher.271
Em relao s consequncias da atuao do demnio sobre uma pessoa,
dizia que:
... os diabos tm, seis maneiras de prejudicar a humanidade. Uma provocar no homem
um amor mau por uma mulher ou na mulher um amor por um homem. O segundo incutir
o dio ou cimes em algum. A terceira fazer com que o homem no possa realizar o
ato genital com uma mulher ou inversamente uma mulher com um homem. A quarta

268

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 43.


KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. Rio de Janeiro:
Record, 1995. A obra estava dividida em trs partes: a primeira ensinava os juzes a reconhecerem
as bruxas em seus mltiplos disfarces e atitudes; a segunda expunha todos os tipos de malefcios,
classificando-os e explicando-os; e a terceira regrava as formalidades para agir legalmente contra
as bruxas, demonstrando como inquiri-las e conden-las.
270
FERRAZ, Flvio Carvalho. Op. cit., p.43.
271
KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. Op. cit., p. 110.
269

79
causar alguma enfermidade nos rgos humanos; a quinta acabar com a vida; a sexta,
272
privar da razo.

Especificadamente sobre a loucura, o texto tenta difundir, a todo o


momento, a idia e a crena na interveno, onipresente, dos demnios na vida do
homem:
O diabo, ademais, capaz de possuir os homens na sua essncia corprea, como fica
claro no caso dos loucos (...). E embora tal modo de possesso fuja um pouco a nossos
propsitos, trataremos dele aqui, para que foque a todos esclarecidos que, com a
permisso de Deus, os homens por vezes so substancialmente possudos por demnios
273
a pedido das bruxas (...).

Portanto o demnio seria capaz, pela alterao das percepes e dos


humores internos, de provocar mudanas nas aes e nas faculdades fsicas,
mentais e emocionais, operando atravs de qualquer rgo fsico.274 E no por
outra razo, o destino do louco infrator era sempre a morte:
... no importa o quanto sejam penitentes e que retornem ao caminho da f, no se lhes
pode punir como aos outros hereges com a priso perptua: preciso que sofram a
penalidade extrema. E por causa das injrias temporais que causam aos homens e aos
animais, de vrias maneiras, que a lei lhes impe tal pena (...). E enfaticamente
afirmado que devem ter como penalidade o confisco de seus bens e a decapitao (...).
Que de todos os criminosos do mundo so as bruxas e bruxos os que merecem a mais
275
severa punio.

Com isso, percebe-se que a Idade Mdia trouxe incalculvel retrocesso no


trato da criminalidade como tambm no trato da loucura. Os textos medievais
reeditam e corrompem o modelo mitolgico da antiguidade clssica: reeditam
porque aps a viso organicista popularizada pelo galenismo, a loucura passa a ser,
de novo, efeito de maquinaes de entidades extranaturais. Corrompe, porque
agora a loucura apenas negativa, patolgica, estigma de imperfeio e de
culpa.276
A doutrina demonista crist exclui as paixes, os instintos e os desejos
humanos da etiologia da loucura, pois eles j no so foras prprias da natureza
dos homens. So obras dos demnios. Ao homem cabe apenas fugir delas e culparse por seus atos desvairados: a perda da razo tem agora a marca da condenao

272

Ibidem, 154.
Ibidem, p. 266.
274
Ibidem, p. 274-275.
275
Ibidem, p.174-175.
273

80

e culpa.277
A idia de perigo, intimamente ligada figura malfica do sat, a todo o
momento ronda o doente mental durante a Idade Mdia. E ela que autoriza, uma
vez mais, o controle do indesejado pela excluso desta vez com a fogueira. Mas
note-se que ainda neste perodo, tal qual ocorria na antiguidade clssica, o conceito
de periculosidade ainda no tinha um rosto bem definido: tudo girava em torno de
uma imagem mais ou menos abstrata e sem contornos especficos.

2.2 PODER RGIO E A FIGURA DO MONSTRO

2.2.1

Organicismo Clnico e a Estrutura Soberana

Com o advento da era moderna (sculo XV), a etiologia diablico-medieval


da loucura comea a ser abandonada de uma vez por todas. Vale lembrar que a
Europa passava novamente por um perodo de grandes mudanas, especialmente
marcadas pela Reforma Protestante liderada por Lutero (que combateu as prticas
inquisitivas da Igreja)278 e a estruturao do mercantilismo, que se caracterizou por
uma forte ingerncia do Estado na crescente economia - o que se dava por meio de
medidas protecionistas que objetivaram unificar o mercado interno e possibilitaram,
na sequncia, a consolidao dos Estados-nacionais.279

276

O louco o campo de batalha entre foras do bem e do mal In: PESSOTTI, Isaias.
A loucura e..., p. 100
277
Idem.
278
Vale lembrar que o protestantismo nasceu como movimento reformista cristo iniciado
no sculo XVI, pelo monge alemo Martinho LUTERO, que, atravs da publicao de suas 95 teses
(em 1517 d.C.), protestou contra diversos pontos da doutrina da Igreja Catlica, propondo uma
reforma no catolicismo. Seu ideal resultou na diviso da Igreja do Ocidente, entre catlicos romanos
e protestantes - In: PIERRARD, Pierre. Histria da Igreja. So Paulo: Paulus, 1982.
279
Nesta nova lgica, o Estado desempenha um papel intervencionista na economia,
implantando novas indstrias protegidas pelo aumento dos direitos alfandegrios sobre as
importaes, (protecionismo), controlando os consumos internos de determinados produtos,
melhorando as infra-estruturas e promovendo a colonizao de novos territrios (monoplio),
entendidos como forma de garantir o acesso a matrias-primas e o escoamento de produtos
manufaturados. Alm disso, os pensadores mercantilistas preconizavam o desenvolvimento
econmico por meio do enriquecimento das naes graas ao comrcio exterior, o que permite
encontrar sada aos excedentes da produo. Tambm partilhavam a crena de que a riqueza de
uma nao residia na acumulao de metais preciosos (especialmente ouro e prata). Nesse mesmo
contexto, os europeus viram-se tambm impelidos a promover as expanses martimas (ainda no
sculo XV) e estabelecer contato com outros povos que no os ocidentais o que se deu por duas

81

Neste condo, os exageros trazidos pela doutrina demonologista crist


passaram a suscitar grande perplexidade nos estratos mais cultos da sociedade,
dentre os quais se destacou, certamente, a classe mdica. Isto porque a formao
clnica do mdico da poca ainda era predominantemente galenista e se
complementava, no campo do conhecimento psicolgico, com noes da filosofia
platnica - o que, inclusive, determinou que a concepo de loucura passasse a ser
elaborada sob esta hbrida influncia do organicismo galenista e da doutrina sobre
as faculdades da mente de extrao platnica. 280
Tal influncia facilmente perceptvel em duas das mais clebres
classificaes da alienao mental que surgiram ao longo do sculo XVII: a de
ZACHIAS (1651 d.C.) e a de Felix PLATER (1625 d.C), que concebiam a
perturbao intelectual (o delirium) como condio principal para o diagnstico da
loucura.281
Outra notvel construo terica, surgida pouco tempo antes, deve-se a
Juan Luis VIVES (1492-1540 d.C.282), que tambm no concebia os loucos como
feras possudas por foras malignas, aconselhando que lhes fosse conferido um
tratamento especfico e medicamentoso, mesmo que necessrio o emprego da
fora e da segregao: por medida de precauo, devido periculosidade que
apresenta aos demais e a si mesmo.283

razes econmicas: a necessidade de expandir o comrcio e de obter grandes quantidades de


metais preciosos In: ANDERSON, Perry. Linhagens do estado absolutista. So Paulo: Brasiliense,
1985.
280
PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p.123.
281
Na mesma linha, PESSOTTI assevera que a base conceitual utilizada em suas
Questiones medico-legales, tomam como sustentculo argumentos que no so mdicos, mas sim
jurdicos o que decorre de sua experincia nos tribunais eclesisticos entre 1624 e 1650. E o que
ele buscava era estabelecer critrios de imputabilidade e responsabilidade decisria, para efeitos
legais. Noutro giro tm-se Felix PLATER, que repete a classificao de loucura de Galeno e v a
loucura sob uma perspectiva exclusivamente mdica. Para ele, a loucura deve ser avaliada e tratada
pelos mdicos, visto ser uma doena: ... uma doena que, enquanto afeo do esprito, pode
resultar tambm das causas extranaturais, eventualmente at da possesso demonaca Ibidem, p.
124-125. No mesmo sentido: SILVA, Marcus Vincius de Oliveira. Op. cit., p. 14
282
Juan LUZ VIVES afirmava que devem usar-se remdios adequados aos pacientes.
Alguns necessitam ateno mdica a seu modo de vida, outros requerem tratamento amvel e
amistoso, de maneira que, como os animais montarazes, podem suavizar-se gradualmente. Outros
precisam inclusive de instruo. Alguns requerem a fora e as cadeias, porm estas deve usar-se
para evitar maior violncia nos pacientes (...). O louco furioso no conhece o perigo e sendo assim
investe contra os que se lhe aproximam: agride mas tambm se machuca - In: LUS VIVES, Juan.
De subventione pauperum [1526]; De Anima et Vita [1538] Apud SILVA, Valdir Adamor da. Op. cit.,
p. 46.
283
Segundo VIVES, o verdadeiro estudo ao qual devemos seguir o que consiste na
filosofia de dar remdios e curas s paixes e s enfermidades da alma. Se temos tanto cuidado em

82

Na tentativa de determinar o processo causal da alienao, mdicos e


pesquisadores dos sculos XVI a XVIII formularam diferentes princpios ou modelos
tericos, entre os quais se destacaram: o iatroqumico284, o pneumtico285 e o
iatromecnico.286
Ocorre que as pesquisas feitas ao longo deste perodo se dispersaram em
uma pluralidade de linhas de pensamento inimaginvel, muitas mutuamente
exclusivas ou inconciliveis.287 Assim, ao mesmo tempo em que se retomava uma
feio organicista da loucura, no havia um critrio uniforme para delimitar o tema, e
tudo acaba virando uma grande baguna de teorias e classificaes288, a qual
somente seria ordenada mais tarde, com o Trait de Philippe PINEL quando enfim
ser cogitada a cogitar a importncia das mudanas na vida afetiva do indivduo
como causa da loucura.
Mas ainda assim, foi um perodo em que se consagrou uma abordagem
mais cientfica do desvario e do descontrole emocional, a qual fez com que a

curar o corpo, mais ainda devemos ter em curar a alma, visto suas doenas serem mais secretas,
graves e perigosas Ibidem, p.45-50.
284
O mtodo iatroqumico teve como expoente o qumico PARACELSO (sc. XVI), que
trouxe a primeira negao de uma origem sobrenatural das doenas, inclusive para a loucura (que
era por ele tratada como verdadeira doena). Outros adeptos foram Jacob SYLVIUS e SENNERT
(sc. XVII), que diziam que as doenas eram alteraes dos sais do corpo dando contornos iniciais
ao que seria uma etiologia toxicolgica da loucura In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 32.
285
O modelo de explicao pneumtico nasce na fisiologia de DESCARTES e de sua
doutrina dos espritos animais (uma espcie de processo intermedirio entre a sensao e alguma
forma de trao mecnica das fibras cerebrais); na teoria cartesiana, a formao da idia delirante
resulta do movimento dos espritos (no no teor demonaco de antigamente, mas como sinnimo de
mente) dentro do encfalo Ibidem, p. 34.
286
J a doutrina iatromecnica das atividades mentais derivada diretamente de uma
microfisiologia vascular do encfalo, e teria como adeptos os chamados mecanicistas. Tal
explicao foi inicialmente criada por Alfonso BORELLI (1608-1679), que acentuou ainda mais uma
concepo organicista da loucura ao entender que qualquer patologia era resultado de processos
hidrulicos e mecnicos no interior do organismo. Para a iatromecnica, o delrio, essncia da
loucura, resulta de um excesso de tenso nas fibras cerebrais que, nesse estado, geram idias e
julgamentos pouco conformes natureza dos objetos; trata-se, pois, de um processo puramente
orgnico Ibidem, p. 35-43.
287
Como lembra PESSOTTI, a psicopatologia do sculo XVIII apresenta-se
evidentemente desnorteada, o que resultado do apego tenaz a uma viso organicista da etiologia,
sem apoio numa slida fundamentao experimental a fundar-se em critrios muito variados de
descrio e de caracterizao - In: PESSOTTI, Isaias. A loucura e..., p. 134.
288
Temos a classificao de Boissier de SAUVAGES [1767], elaborada conforme o
mtodo naturalista (pelo qual se observa trs ordens de doenas mentais: os erros do
esprito/alucinaes, as morosidades/bizarrias e os delrios. Outras classificaes foram as de
ERHARD [1794] e de VALENZI [1796]. H a proposta de CULLEN [1782] - que foi traduzida mais
tarde por Pinel; a classificao foi a feita por ARNOLD [1782], claramente influenciada pela filosofia
de LOCKE, dividindo a loucura em duas classes maiores: ideal insanity e notional insanity. A ltima
grande classificao do sculo XVIII a do psicopatologista italiano e CHIARUGI [1794] - In:
PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 51-62.

83

loucura voltasse a ser encarada como uma doena natural acenando um resgate
aos pensamentos filosficos de Hipcrates (que identificava a loucura como a
patologia de funes nervosas superiores). Renasce, neste momento, o enfoque
mdico da loucura.289
Foi tambm neste perodo histrico que a figura do louco voltou a ocupar
um lugar privilegiado nas experincias humanas. Quando as epidemias de lepra e
peste bubnica que durante boa parte da Idade Mdia assombraram a sociedade
europia290 - comearam a desaparecer do mundo ocidental, inaugurou-se uma
fase em que as portas das cidades, antes fechadas pelo medo do contgio,
voltaram a se abrir.291
Alm disso, a peste deixou de assombrar as pessoas, o que fez com que
uma lacuna se formasse no imaginrio popular e o local antes habitado pela doena
(enquanto representao concreta de um mal, de um perigo) estava vazio. Ento
era preciso encontrar uma nova quimera para assombrar a humanidade e esta
deveria ser capaz de substituir altura os demnios medievais e os horrores
provocados pelas epidemias.
exatamente nesta perspectiva que o complexo fenmeno da loucura foi
alado categoria de doena (fruto do trabalho dos neo-organicistas), sucedendo o
lugar antes ocupado pela peste entre os medos seculares.
A loucura, segundo narra Michel FOUCAULT, foi um dos topois do
humanismo renascentista,292 e esta presena se fez por figuras diversas

289

O sculo XVII medicaliza a naturaliza a loucura ao mesmo tempo em que a institui


como processo mental, como patologia de funes nervosas superiores - In: PESSOTTI, Isaias. A
loucura e..., p.133.
290
H dados que indicam que a peste negra, que assolou a Europa durante o sculo
XIV, dizimou entre 25 e 75 milhes de pessoas, ou seja, praticamente um tero da populao da
poca. Durante todo o perodo medieval, todos os restritos estudos sobre a sade humana eram
voltados para a lepra e as epidemias que devastam a Europa, ao que HERZLICH e PIERRET
chamou l'Ancien Rgime du Mal: A doena, pelo contrrio, era marcada por trs caractersticas: o
nmero, a impotncia e a morte, a excluso In: HERZLICH, Claudine; PIERRET, Janine. Maladies
d'hier malades d'aujourd'hui: de la mort collective au devoir de gurison. Paris: Payot, 1984. p. 23.
291
FOUCAULT, Michel. A Histria..., p.04.
292
que com a regresso da lepra, sero os pobres, os vagabundos, os presidirios e
os cabeas alienadas que assumiro o papel abandonado pelo lazarento. E, a partir do sculo XV, a
face da loucura passa a assombrar a imaginao do homem ocidental Ibidem, p. 07-08. Ainda
segundo FOUCAULT, at pouco depois do incio da segunda metade do sculo XV, o tema da
morte impera sozinho; nela, o fim do homem, o fim dos tempos assume o rosto das pestes e das
guerras. Mas eis que nos ltimos anos do sculo, essa grande inquietude gira sobre si mesma: o
desatino da loucura substitui a morte e a seriedade que a acompanha. A partir de ento, o insano
desarma e o louco ri antes do riso da morte, pressagiando o macabro; trata-se de uma virada no

84

(especialmente na iconografia e em peas teatrais), como, por exemplo: na Nau


dos loucos espcie de barco que deslizava ao longo dos rios da Rennia e dos
canais flamengos, levando para longe dos grandes centros urbanos toda a sorte de
desvario -, as quais foram objeto da composio de BRANT (Das Narrenschiff)293 e
da iconografia de BOSCH e BRUEGHEL.294
Tambm na literatura erudita da Renascena se percebeu e retratou a
loucura na plenitude de sua ao, principalmente em textos humanistas, como
ocorre com o Elogia da Loucura (de 1511), em que Erasmo de ROTTERDAM
consagra o solitrio discurso da loucura, zombeteiro da inutilidade de seu saber:
Quando a trpega velhice coloca os homens beira da sepultura, ento, na medida do
que sei e do que posso, eu os fao de novo meninos (). E essas caducas cabeas, ()
fao-as beber a grandes goles a gua do esquecimento. E assim que dissipam
295
insensivelmente as suas mgoas e recuperam a juventude.

A denncia da loucura torna-se a forma geral de todas as crticas, e o seu


personagem principal (o louco) passa a ocupar lugar central nos mais variados
acontecimentos.296
Por outro lado, imperioso firmar que no foi apenas pela fora dos
pesquisadores, mdicos e artistas, que a doutrina demonista foi afastada e a

interior da mesma inquietude, trata-se do vazio da existncia, um vazio sentido do interior como
forma contnua e constante da existncia. O liame entre a loucura e o nada se estreita no sculo XV
e subsiste por muito tempo no centro da experincia clssica da loucura - Ibidem, p. 15-16.
293
O romance de Sebstian BRANT, por exemplo, retratava exatamente esses barcos
que levavam sua carga insana de uma cidade para outra: ... os loucos tinham uma existncia
verdadeiramente errante neste perodo; as cidades os escorraavam de seus muros, e no raras
vezes eram confiados por mercadores e peregrinos In: BRANT, Sbastian. Das Narrenschiff.
Paris: Nue Blanche, 1979. Ainda FOUCAULT ressalta que isso era muito comum, especialmente na
Alemanha; em Nurembrug, durante a primeira metade do sculo XV, registrou-se a presena de 62
loucos, 31 dos quais foram escorraados; eram freqentemente confiados a barqueiros: em
Frankfurt, em 1399, encarregam-se marinheiros de livrar a cidade de um louco que por ela passava
nu; nos primeiros anos do sculo XV, um criminoso louco enviado do mesmo modo a Maycence In: FOUCAULT, Michel. A Histria..., p. 09.
294
FOUCAULT lembra que ao final da Renascena, os loucos eram escorraados e
frequentemente confiados a barqueiros. O louco torna-se o passageiro por excelncia, o prisioneiro
da passagem, solidamente acorrentado infinita encruzilhada Ibidem, p. 09.
295
ROTTERDAM, Erasmo de. Elogio da loucura. So Paulo, Rideel, 2003. p.23.
296
A face da loucura passou a assombrar a imaginao do homem ocidental a partir do
sculo XV. Foucault lembra que uma sucesso de datas fala por si mesma: a dana dos mortos do
cemitrio dos inocentes data sem dvida dos primeiros anos do sculo XV; a da Chaise-Dieu teria
sido composta por volta de 1460; e em 1485 que Huyot Marchando publica sua Danse Macabre.
Esses sessenta anos foram dominados, seguramente, por todas esta imagens zombeteiras da morte
(o que at ento era um grande tabu). E em 1492 que Brant escreve a Narrenschiff, cinco anos
depois traduzida para o latim. Nos ltimos anos do sculo, Bosch compe sua Nau dos Loucos. O
Elogio da Loucura de 1509. A ordem de sucesso clara - In: FOUCAULT, Michel. A Histria..., p.
15.

85

loucura alou ao centro dos fatos. Razes polticas, econmicas e jurdicas tiveram
tambm grande influncia para essa inverso de paradigma.
Basta lembrar que a Europa pr-moderna havia sido afetada por uma
grave crise, que culminou em fome, epidemias, revoltas e guerras, no campo e nas
cidades, abalando profundamente o ento vigente sistema feudal.297
Neste quadro, a nobreza procurou o apoio dos reis para submeter os
camponeses aos seus ditames e garantir suas propriedades. Os monarcas,
favorecidos tambm pela conjuntura das guerras continuadas, acabaram reforando
sua liderana e retomando velhas atribuies: como a aplicao da justia e a
manuteno da ordem nos territrios dominados - quase sempre, claro, com o
emprego da fora.298
Esta progressiva centralizao do poder nas mos dos reis acabou
favorecendo a consolidao daqueles que seriam, mais tarde, batizados de
Estados-nacionais,299 verdadeiros pases unificados, fruto da reunio de uma
gama populacional que mantinha as mesmas tradies, lngua e passado histrico
comuns.300
Nota-se que essa nova forma de organizao e estruturao poltica
atendia, neste primeiro momento, aos interesses da classe nobre e burguesa: aos
primeiros foram assegurados os privilgios feudais sobre os camponeses, as terras
e os ttulos imobilirios; os segundos, que financiaram os reis com recursos para a
manuteno de exrcitos permanentes, foram agraciados com o livre comrcio e

297

Como bem indica BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.33. E ainda: BORNHEIM, Gerd.
Natureza do Estado Moderno. In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise do Estado Nao. Rio de Janeiro:
Civilizaes Brasileiras, 2003, p. 207-227.
298
ANDERSON, Perry. Op. cit., p. 36.
299
BORNHEIM, Gerd. Op. cit., p. 207-220.
300
A ttulo de exemplo, a Espanha conheceu em 1469 a unificao poltica com o
casamento da rainha Isabel de Castela com o rei Fernando de Arago. Unificado, o reino espanhol
reuniu foras para completar a expulso dos mouros e, com a ajuda da burguesia, lanar-se s
grandes navegaes martimas. Na Frana, o longo processo de centralizao do poder monrquico
atingiu seu ponto culminante com o rei Lus XIV, conhecido como "Rei Sol", que reinou entre 1643 e
1715. A ele atribui-se a clebre frase "o Estado sou eu". Ao contrrio de seus antecessores, recusou
a figura de um "primeiro-ministro", reduziu a influncia dos parlamentos regionais e jamais convocou
os Estados Gerais. Na Inglaterra, o absolutismo teve incio em 1509 com Henrique VIII, que apoiado
pela burguesia, ampliou os poderes monrquicos, diminuindo os do parlamento. No reinado da
Rainha Elisabeth I, o absolutismo monrquico foi fortalecido, tendo iniciado a expanso martima
inglesa, com a colonizao da Amrica do Norte - In: ANDERSON, Perry. Op. Cit., p. 42.

86

outras medidas econmicas que facilitaram o acumulo de riquezas.301


Foi assim que o Estado moderno nasceu, monrquico e absolutista, fruto
do cansao e da impotncia das velhas e arcaicas estruturas religiosas e feudais da
Idade Mdia. O poder se aglutinava novamente nas mos de um homem s (o rei),
que detinha o controle de tudo e todos, cabendo-lhe com exclusividade a
incumbncia de impor as leis e de submeter os infratores ao aparelho punitivo
estatal. 302
Mas tal estrutura, como bem destaca Michel FOUCAULT, s foi possvel
com a solidificao de uma idia maior, que lhe deu embasamento e
sustentabilidade: a noo de soberania, claramente afirmada e teoricamente
definida a partir do sculo XVI.303
Afinal, no se podia conceber um prncipe despido da qualidade de
soberano, e tal caracterstica, luz da filosofia pragmtica que definia a poltica de
poder poca, se apoiou principalmente nas teorizaes de Nicolo MAQUIAVEL (O
Prncipe, de 1513)304 e Jean BODIN (Les six Livres de la Rpublique, de 1576)305
que se encarregaram de interpretar e divulgar o esprito desta nova ordem.
No af de consagrar uma postura que pudesse ser adotada por aquele
que pretendia instaurar ou restaurar um principado forte e duradouro, liberto das
invases estrangeiras, MAQUIAVEL chamou a ateno para a necessidade de se
ter um prncipe todo-poderoso306, desembaraado de escrpulos, vinculado
unicamente aos fins que lhe justificavam os meios no exerccio de uma autoridade

301

STRECK, Lnio; MORAES, Jos Luiz Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
302
ACCIOLI, Wilson. Op. cit., p. 199.
303
Segundo lio de FOUCAULT: ... o princpio geral, no que se refere as relaes entre
direito e poder nas sociedades ocidentais, que estruturou o pensamento jurdico, se fez
essencialmente em torno do poder rgio. Foi a pedido do poder rgio, foi igualmente em seu
proveito, foi para servir-lhe de instrumento ou de justificao que se elaborou o edifcio jurdico de
nossas sociedades. O Direito no ocidente um direito de encomenda rgia In: FOUCAULT,
Michel. Em defesa ..., p. 30.
304
MAQUIAVEL defendia o Estado como um fim em si mesmo, afirmando que os
soberanos poderiam utilizar-se de todos os meios - considerados lcitos ou no - que garantissem a
conquista e a continuidade do seu poder. As aes do Estado so regidas, sobretudo, pela
racionalidade In: MAQUIAVEL, Nicolo. O prncipe. So Paulo: RT, 2003.
305
BODIN, Jean. Los seis libros de la repblica. Madrid: Tecnos, 1997.
306
Da o porque da expresso usada, ainda hoje, maquiavelismo: que consiste em
considerar como legtimos quaisquer meios que conduzam ao fortalecimento e segurana do Estado.
Maquiavel um dos precursores da idia de isolar a tica da poltica, submetendo esta apenas a
normas de eficcia prtica imediata, que so reunidas na idia de razo de Estado - In:
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.34.

87

sem limites:
... ao ocupar um Estado, deve o conquistador exercer todas aquelas ofensas que se lhe
tornem necessrias, fazendo-as todas a um tempo s para no precisar renov-las a
cada dia e poder, assim, dar segurana aos homens e conquist-los com benefcios.
Quem age diversamente (...) tem sempre necessidade de conservar a faca na mo, no
podendo nunca confiar em seus sditos, pois que estes nele tambm no podem ter
confiana diante das novas e contnuas injrias (...). Acima de tudo, um prncipe deve
viver com seus sditos de modo que nenhum acidente, bom ou mau, o faa variar:
porque, surgindo pelos tempos adversos a necessidade, no estars em tempo de fazer o
307
mal, e o bem que tu fizeres no te ser til eis que, julgado forado, no trar gratido.

Era preciso querer a onipotncia, a qual exigia no apenas um ato de


fundao absoluta, mas tambm uma resoluo que no permite fraquezas com os
compromissos. Neste quadrante, a recusa da violncia seria uma tolice cabendo
apenas distinguir entre o que violncia que conserta e o que violncia que
destri -, tal qual as consideraes de ndole moral e religiosa deveriam ser
afastadas das decises do Estado.308
Segundo MAQUIAVEL, as coisas devem ser assim porque o prncipe o
senhor da legislao, porque ele define o que bem e o mal pblicos situao
esta que acabou gerando uma ntima ligao entre a pessoa do governante e a
coisa pblica, a qual no raras vezes desembocava no arbtrio.309
Mas a grande formulao jurdica da soberania se deu com o trabalho de
Jean BODIN, que desenvolveu toda uma teoria do poder absoluto do monarca,
deixando claro que ele quem personifica o Estado. De maneira inovadora, BODIN
traou um paralelo entre o Estado e a estrutura familiar, comparando o monarca ao
chefe de famlia, delimitando o poder real como algo ilimitado.310
A parte inicial de seu trabalho voltada exclusivamente para traar
algumas consideraes sobre a Repblica311, aduzindo ser o direito de governo de
muitas famlias e do que lhes comum, com um poder soberano:

307

MAQUIAVEL, Nicolo. Op. cit., p.40.


Ibidem, p. 45.
309
CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das
Idias Polticas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985. p.39-40. Interpretando a tica maquiavlica,
afirmam que em poltica, reinam a violncia, a astcia, a vontade de poder; se as coisas so assim,
ento melhor pr essas foras a servio do Bem pblico e aprender a conhec-las a fim de utilizlas eficientemente como os meios desse fim legtimo.
310
BODIN, Jean. Op. cit., p. 50-65.
311
Vale observar, como bem faz Franois CHTELET e outros (v.g., Ari Sundfeld, Paulo
Napoleo Nogueira da Silva, Juan Ramon Capella, Dalmo Dallari, e outros), que quanto Jean BODIN
empregava o termo Repblica, queria ele se referir, em verdade, idia de Estado - In:
CHTELET, Franois. DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Op. cit., p. 41.
308

88
O rei sbio deve governar harmonicamente o seu reino, entremeando suavemente os
nobres e os plebeus, os ricos e os pobres, com tal discrio, no entanto, que os nobres
tenham alguma vantagem sobre os plebeus, pois bem razovel que o gentil-homem, to
excelente nas armas e nas leis quanto o plebeu, seja preferido nos estados (empregos)
da judicatura ou da guerra; e que o rico, em igualdade das demais condies, seja
preferido ao pobre nos estados que tm mais honra que lucro; e que ao pobre, caibam os
ofcios que do mais lucro que honra; assim, todos ficaro contentes (...). Nada havendo
de maior sobre a terra, depois de Deus, que os prncipes soberanos, e sendo por Ele
estabelecidos como seus representantes para governarem os outros homens,
necessrio lembrar-se de sua qualidade, a fim de respeitar-lhes e reverenciar-lhes a
majestade com toda a obedincia, a fim de sentir e falar deles com toda a honra, pois
quem despreza seu prncipe soberano despreza a Deus, de Quem ele a imagem na
312
terra.

Mais adiante, BODIN se dedica a definir o que entende por soberania,


asseverando que o poder absoluto e perptuo de uma Repblica, palavra que se
usa tanto em relao aos particulares quanto em relao aos que manipulam todos
os negcios de estado de uma Repblica.313
A partir de ento, a soberania passa a identificar as diversas normas
ligadas ao exerccio do poder poltico, e isso acaba por explicitar a unificao do
poder dentro de um territrio, com a submisso de todas as pessoas mesma
ordem jurdica e o no reconhecimento de outras ordens como aplicveis ou
superiores.314
Na mesma linha de raciocnio, h que se destacar os trabalhos de
Jacques-Bnigne BOSSUET, grande defensor do absolutismo e do "direito divino
dos reis"; na obra Poltica Segundo a Sagrada Escritura (de 1701), que afirmava a
origem divina da monarquia, cabendo aos homens aceitar todas as decises reais,
pois question-las transform-los-ia no somente em inimigos pblicos, mas
tambm em inimigos de Deus.315 Tambm interessa o trabalho de Hugo GRCIO

312

BODIN, Jean. Op. cit., p. 60-61.


Ibidem, p. 77.
314
Importante firmar, aqui, os traos estruturais da concepo de soberania anotados por
Jean BODIN: trata-se de um poder absoluto e perptuo; absoluto no sentido de que a soberania no
limitada nem em poder e nem pelo cargo ou seja, ela comanda e no recebe nenhum comando,
no depende de nada e de ningum (afinal de contas, nenhuma lei humana, nem mesmo se
emanada do prprio prncipe, pode limitar o poder soberano); e perptuo porque no pode ser
exercida com um tempo certo de durao at porque, do contrrio, o prncipe seria apenas um
depositrio do poder Idem.
315
"Trs razes, fazem ver que este governo (o da monarquia hereditria) o melhor. A
primeira que o mais natural e se perpetua por si prprio (...). A segunda razo que esse
governo o que interessa mais na conservao do Estado e dos poderes que o constituem: o
prncipe, que trabalha para o seu Estado, trabalha para os seus filhos, e o amor que tem pelo seu
reino, confundido com o que tem pela sua famlia, torna-se-lhe natural. A terceira razo tira-se da
dignidade das casas reais (...). A inveja, que se tem naturalmente daqueles que esto acima de ns,
torna-se aqui em amor e respeito; os prprios grandes obedecem sem repugnncia a uma famlia
313

89

Das leis de guerra e paz (de 1625)316 -, considerado um dos precursores do direito
universal, defendia que se todos os pases adotassem o absolutismo, seria possvel
se estabelecer um sistema nico de legislao.
Foram estas, enfim, as bases tericas que viabilizaram a retirada do poder
poltico e jurdico da aristocracia feudal e da Igreja, criando tambm um novo
mecanismo punitivo, cujo princpio unificador assentava exatamente na idia do
poder rgio.317
Vivia-se a idade do absolutismo numa sociedade em que, robustecido o
Estado-nacional, sobreviviam, contudo, as camadas sociais da antiga nobreza
feudal, a par de uma nova classe emergente: a burguesia318 em um primeiro
momento aliada monarquia absoluta, mas depois, dela se separou para tornar-se
hegemnica no exerccio do poder. Neste momento de separao, que podemos
denominar segunda fase terica da soberania, importante destacar o trabalho de
Thomas HOBBES - O Leviat (de 1651), um tratado de justificao dos poderes
extremos, onde a segurana autoriza o sacrifcio da liberdade e a lei aliena a idia
de justia.319
Em sua concepo, a pessoa do monarca e sua fora infinita acabam
sendo legitimadas e mantidas com base na idia de contrato social (mais tarde
explorada por Jean-Jacques ROUSSEAU).320 E a que est a originalidade de seu
pensamento, em cuja base est o contraste entre o estado de natureza e o estado

que sempre viram como superior e qual se no conhece outra que a possa igualar (...). O trono real
no o trono de um homem, mas o trono do prprio Deus (...). Os reis so deuses e participam de
alguma maneira da independncia divina. O rei v de mais longe e de mais alto; deve acreditar-se
que ele v melhor, e deve obedecer-se-lhe sem murmurar, pois o murmrio uma disposio para
a sedio - In: BOSSUET, Jacques-Bnigne. Poltica Segundo a Sagrada Escritura. [1701] Apud
FREITAS, Gustavo de. 900 Textos e Documentos de Histria. Lisboa: Pltano, 1975. v. 11. p.198201.
316
GRCIO, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Iju: UNIJUI, 2004.
317
FOUCAULT, Michel. Em defesa..., p. 30: ... nas sociedades ocidentais, desde (o final)
da idade mdia, a elaborao do pensamento jurdico se fez essencialmente em torno do poder
rgio.
318
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.35. Assevera que a classe burguesa passou a ser
favorecida em razo das polticas mercantilistas, o que a elevou ao centro da sociedade.
319
HOBBES, Thomas. O Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2003. O ponto de partida de
seu trabalho estava centrado na idia de que o homem, individualmente corporal,
fundamentalmente potncia.
320
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: e outros escritos. So Paulo: Cultrix,
1965. Vale lembrar que foi em 1762 que ROUSSEAU publicou O Contrato Social, dando grande
nfase ao conceito de soberania e j transferindo sua titularidade para o povo. Impende destacar que
o fundamento do pacto social por ele proposto consiste no fato de que cada pessoa coloca seu poder
e vontade sob a direo suprema da vontade geral.

90

de sociedade: naquele, o ser humano desfruta da liberdade total, o que acaba


sendo-lhe fatal e indesejvel, pois esse estado se assemelha guerra, violncia e
ao terror;321 j no segundo, que se fez necessrio findar a barbrie e possibilitar a
continuidade de nossa espcie, a idia central era a de que a ordem poltica seria a
nica que conseguiria por fim luta de vida ou morte:
O fim ltimo, causa final e desgnio dos homens (que amam naturalmente a liberdade e o
domnio sobre os outros), ao introduzir aquela restrio sobre si mesmos sob a qual os
vemos viver nos Estados, o cuidado com sua prpria conservao e com uma vida mais
satisfeita. Quer dizer; o desejo de sair daquela msera condio de guerra que a
conseqncia necessria (conforme se mostrou) das paixes naturais dos homens,
quando no h um poder visvel capaz de os manter em respeito, forando-os, por medo
do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao respeito quelas leis de natureza (...).
Portanto, apesar das leis de natureza (que cada um respeita quando tem vontade de
respeit-las e quando pode faz-lo com segurana), se no for institudo um poder
suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente
confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os
outros. Em todos os lugares onde os homens viviam em pequenas famlias, roubar-se e
espoliar-se uns aos outros sempre foi uma ocupao legtima, ento longe de ser
considerada contrria lei de natureza que quanto maior era a espoliao conseguida
322
maior era a honra adquirida.

Ocorre que tal imposio, e as garantias a ela inerentes, estipularam o seu


preo qual seja: a renncia das liberdades, transladadas ao Estado, senhor
absoluto da vida humana.323 Era a idia de que o homem perdia a liberdade e
ganhava, em troca, sua conservao:
A nica maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defend-los das invases dos
estrangeiros e das injrias uns dos outros (...), conferir toda sua fora e poder a um
homem, ou a uma assemblia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por
pluralidade de votos, a uma s vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou
uma assemblia de homens como representante de suas pessoas, considerando-se e
reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa sua
pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito paz e segurana
comuns; todos submetendo assim suas vontades vontade do representante, e suas
decises a sua deciso. Isto mais do que consentimento, ou concrdia, uma
verdadeira unidade de todos eles, numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de
cada homem com todos os homens (...). Feito isto, multido assim unida numa s
pessoa se chama Estado, em latim civitas. esta a gerao daquele grande Leviat, ou
antes daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e
defesa. Pois graas a esta autoridade que lhe dada por cada indivduo no Estado, lhe
321

Segundo HOBBES, o estado de natureza seria o grande palco de uma guerra civil do
gnero humano, e culminaria no extermnio de todos os homens: era um estado de sangue,
desconfiana e fercia contumaz, em que o medo, institucionalizado no instinto de conservao e
sobrevivncia, no deixava ainda antever o advento da conscincia agregativa, suscetvel de instituir
um sistema de relaes fundado no estabelecimento da ordem e da segurana In: HOBBES,
Thomas. Op. cit., p. 125.
322
Ibidem, p.127-128.
323
Neste contexto, a idia era a de que o poder soberano menos prejudicial do que a
ausncia de um tal poder Ibidem, p. 190.

91
conferido o uso de tamanho poder e fora que o terror assim inspirado o torna capaz de
conformaras vontades de todos eles no sentido da paz em seu prprio pas, e da ajuda
mtua contra os inimigos estrangeiros. nele que consiste a essncia do Estado, a qual
pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante
pactos recprocos uns com os outros, foi instituda por cada um como autora, de modo a
ela poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente,
324
para assegurar a paz e a defesa comum.

Essa especial caracterstica da soberania que se avultou nos tempos


avanados de absolutismo (calcada na idia de um poder ilimitado ao soberano),
aliada necessidade de um incisivo controle social, legitimou o Estado a exercer
verdadeira dominao e conteno dos indivduos desviantes. Afinal de contas,
para que pudesse cumprir sua funo e espraiar o seu poder era exigvel que o
soberano tivesse pleno controle sobre seus sditos, mesmo que para tal fosse
obrigado a empregar da fora e da violncia.
Trazer a questo da soberania para o ponto central das discusses
implicou em dizer que o discurso e a tcnica do Direito tiveram a misso precpua
de dissolver, no interior das relaes, o fator da dominao: de um lado, sustentou a
legitimidade dos direitos inerentes a soberania e de outro firmou a obrigao de
obedincia dos sditos.325
Importa observar que a plena satisfao deste mecanismo de poder
somente restou viabilizada por conta de uma estrutura social verticalizada que se
consolidou na Europa moderna na qual se alou a figura do soberano ao pice
das relaes (em detrimento dos sditos), e confiscou-se, em seu favor, o papel de
vtima frente s infraes da norma.326
Neste quadrante, facilmente se verifica que a ideologia do inimigo nascida com a figura clssica do hostil e resgatada (ou melhor, ampliada) com a do
herege medieval - mantinha-se plenamente viva. A carapua de inimigo estaria
agora destinada aos indivduos que se insurgiam contra esta estrutura verticalizada,
os quais eram indesejados na exata medida em que consagravam um perigo
(concreto ou abstrato) ao poder soberano absoluto.
Mesmo o sujeito reincidente em comportamentos de menor gravidade, ou
aqueles que apenas se manifestavam de forma apenas indisciplinada como o
alienado mental -, seriam considerados verdadeiros inimigos do Estado, e, como tal,

324
325

Ibidem, p.130-131.
FOUCAULT, Michel. Em defesa..., p. 31.

92

restariam vitimados por infindveis e cruis intervenes do poder punitivo. 327


Esta a gana sanguinria de perseguio aos dissidentes, que havia
nascido com o mercantilismo, ganharia ainda mais fora com a expanso
colonialista que lhe acompanhou, a qual legitimou a atuao genocida frente a
populao nativa dos pases recm colonizados (especialmente na frica e na
Amrica do Sul), submetendo os poucos sobreviventes condio de escravo.328
Cabe verificar, inclusive, que o discurso penal da poca tratou os nativos e
os mestios como loucos morais em potencial329, uma frmula simples, mas que
serviu para racionalizar a excluso e converter os rebeldes em inimigos.

2.2.2

A Caricatura do Monstro

Foi exatamente dentro deste contexto que a figura do louco - que, como
observado, estava no centro dos acontecimentos sociais (literatura, poesia, bem
como nas discusses acadmicas ou no) - foi definitivamente inscrita no rol dos
inimigos do poder.
O doente mental infrator despertava a desconfiana e a temeridade nas
pessoas e em seus imaginrios, e isso os tornava indesejados. Afinal, sendo o
alienado indiferente aos apelos formais do poder absoluto e da estrutura social
verticalizada que se havia consolidado, facilmente seria identificado como inimigo,
e, consequentemente, vitimado pela algoz fria do soberano.
Tal situao culminou em um forte movimento para a expurgao do louco
do convcio social lembre-se, uma vez mais, das Naus reavivadas por
FOUCAULT na Histria da Loucura (de 1961), que exerceram significativo papel

326

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 46.


Neste tocante, ver: GRACIA MARTIN, Luiz. El Horizonte del finalismo y el derecho
penal del enemigo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. Cite-se tambm: DEZ, Carlos Gmes-Jara.
Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: crtica al fundamento cientfico del
derecho penal del inimigo. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, n . 24, p. 33-53,
jan./mar.2007. E ainda: CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal
do homo sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. Revista de Estudos
Criminais. Porto Alegre, n . 25, p. 85-119, jan./mar.2007.
328
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 46
329
Ibidem, p. 54.
327

93

simblico na consolidao deste ideal de excluso do indesejado.330


Vale lembrar que o crime, neste perodo, era muito mais do que o mero
dano voluntrio feito a algum: o crime era tido como verdadeira leso aos direitos e
a vontade do prprio soberano, representadas na lei at por isso, se entendia que
a infrao consagrava um ataque direto fora, ao corpo fsico do soberano. De
modo que a sano aplicvel no deveria se consubstanciar unicamente na
reparao do dano individual ou social, mas sim, numa espcie de vingana, uma
espcie de revanche da fora soberana: na punio do criminoso, assistia-se
reconstituio ritual e regulamentada da integridade do poder.331
Castigos fsicos, ameaas e conteno eram medidas comuns, tomando
sempre como base a idia de que o louco infrator seria um verdadeiro animal, de
modo que somente pelo medo e pelo respeito, trazido com o tratamento severo,
seria possvel domesticar-lhes para a vida em coletividade.332
Assim, como monstro, isto , como natureza contranatural, que o louco
criminoso faz a sua apario, mesmo porque, o primeiro monstro jurdico que se
v surgir no o assassino, no o estuprador, no o que infringe as leis da
natureza, mas sim aquele que infringe o pacto social fundamental.333
Ainda nas lies de FOUCAULT, em fins do sculo XVII, ou em todo caso
no curso do sculo XVIII, a figura mais importante, a figura que vai dominar e que,
precisamente, vemos emergir na prtica judiciria do sculo XIX , evidentemente,
a figura do monstro. E segue, afirmando que o monstro que o problema (...), a
figura essencial, em torno da qual as instncias de poder e os campos de saber se
inquietam e se reorganizam.334
O monstro perigoso, indesejado, inimigo, e deve ser contido por
meio de um rigoroso sistema punitivo. E mais, os mecanismos de poder devem ser
fortes o bastante para poder absorver, exibir e aniquilar, em rituais de soberania, a
monstruosidade figurada num crime.

330

Ela simboliza toda uma inquietude, soerguida subitamente no horizonte da cultura


europia, por volta do fim da Idade Mdia. A loucura e o louco tornam-se personagens maiores em
sua ambigidade: ameaa e irriso, vertiginoso desatino do mundo e medocre ridculo dos homens
In: FOUCAULT, Michel. A histria..., p.14.
331
A vingana era sempre vindita, e vindita pessoal do soberano In: FOUCAULT,
Michel. Os anormais..., p. 102-104.
332
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p.42.
333
FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 118-137.

94

por isso que a sano aplicvel ao infrator-patolgico exigia algo a mais


do que a mera expiao de sua conduta. E este algo a mais seria o terror, isto , o
carter aterrorizante do castigo335 consagrando assim a necessidade do suplcio,
que deveria estar no mago das punies e serviria, igualmente, para demonstrar
(propositadamente) o total desequilbrio deste modelo punitivo.
At porque, o controle da sociedade no passava simplesmente pela
conscincia ou pela ideologia, mas antes, comeava pelo corpo do indivduo. o
que FOUCAULT chama de ostentao dos suplcios,336 a qual j havia sido
inaugurada na Idade mdia, mas que se consagrou no modelo absolutista advindo
da era moderna.
Nessa perspectiva, as penas e os castigos fsicos desempenharam um
papel considervel: a pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz; um fenmeno
inexplicvel a extenso da imaginao dos homens para a barbrie e a
crueldade.337
Advirta-se, contudo, que apesar de inexplicvel, o suplcio no deveria ser
considerado como algo selvagem (no sentido de figurar como um ato descontrolado
de poder). Ao contrrio, o suplcio conformava toda uma tcnica e para que a pena
fosse considerada efetiva, deveria obedecer a trs critrios principais: deveria
produzir certa quantidade de sofrimento que se pudesse medir, comparar,
hierarquizar338 - j que o suplcio repousa na arte quantitativa do sofrimento.339
Ademais, este sofrimento deveria ser regulado, na medida em que o tipo
de sofrimento fsico, a qualidade, a intensidade e o seu tempo fossem pautados de
acordo com a gravidade da infrao, com a pessoa do infrator e, especialmente,
com o nvel social de suas vtimas. Por fim, o suplcio deveria fazer parte de um
ritual, o qual deveria ser marcante para o infrator, e, ao mesmo tempo, ostentoso
em relao justia para que seja constatado por todos, como forma de triunfo do

334

Ibidem, p. 78-79.
Ibidem, p.103-106.
336
FOUCAULT lembra a ordenao francesa de 1670, a qual regeu, at a Revoluo
burguesa, as formas gerais da prtica penal, hierarquizando os castigos por ela descritos: a morte, a
questo com reserva de provas, as galeras, o aoite, a confisso pblica, o banimento In:
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:.., p. 30.
337
Ibidem, p. 31.
338
Por exemplo, a pena capital poderia ser por decapitao ou por esquartejamento: na
primeira hiptese, o grau de suplcio zero, enquanto na segunda, quase infinito.
335

95

soberano.340
Foi exatamente desta forma que o corpo suplicado se inseriu no cerimonial
judicirio, o qual deveria trazer luz a verdade do crime. Afinal, esta era a maneira
pela qual o monarca conseguiria demonstrar que a fora soberana, da qual se
originou o direito de punir, no poderia em caso algum pertencer multido: ...
diante da justia do soberano, todas as vozes devem-se calar.341
No por outra razo o suplcio judicirio era encarado como um ritual de
cunho eminentemente poltico, exatamente porque fazia parte de um conjunto de
cerimnias de manifestao do poder soberano. Um ritual que serviria para
reconstituir a soberania lesada ou ameaada de leso.342
assim que o poder de punir passou a ser visto como uma espcie de
direito que tinha o soberano de guerrear com seus inimigos: ... o castigo provm
deste direito de espada, desse poder absoluto de vida e morte de que trata o direito
(...), direito de virtude do qual o prncipe faz executar sua lei ordenando a punio
do crime.343
Todo este ritual, todo este mecanismo punitivo de legitimao do poder,
acabou refletindo tambm no tratamento conferido ao alienado desviante, pois a
manipulao da loucura seria uma das vrias formas de manuteno do poder
rgio.
Com isso, consagra-se o pice do processo histrico de excluso da
loucura. Basta ver que antes (ou seja, at o final da Idade mdia), toda forma de
excluso era apenas um reflexo abstrato, no uniforme, e no rigorosamente
formulado para afastar o ente perigoso do convvio social. Agora, sob o manto do

339

punir..., p. 31.

340

Ou seja, no deveria explicitar uma raiva sem lei In: FOUCAULT, Michel. Vigiar e

Como argumenta FOUCAULT: h um cdigo jurdico da dor (...). A pena, quando


suplicante, no se abate sobre o corpo ao acaso ou em bloco; ela calculada de acordo com regras
detalhadas: nmero de aoites, localizao do ferrete em brasa, tempo de agonia na fogueira ou na
roda, tipo de mutilao a impor... - Idem.
341
Ibidem, p. 33-33.
342
Segundo FOUCAULT: A infrao, alm do dano que eventualmente produzir, alm
mesmo da regra que infringe, prejudica o direito do que faz valer a lei (...). O crime, alm de sua
vtima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a lei vale como a vontade do
soberano; ataca-o fisicamente, pois a fora da lei a fora do prncipe (...). A interveno do
soberano no portanto uma arbitragem entre dois adversrios; mesmo muito mais que uma ao
para fazer respeitar os direitos de cada um; uma rplica direta quele que a ofendeu (...). O castigo
ento no pode ser identificado nem medido como reparao do dano; deve haver sempre na
punio pelo menos uma parte, que a do prncipe... Ibidem, p. 41-42.
343
Idem.

96

poder rgio, o processo de excluso passava efetivamente a fazer parte de uma


estrutura punitiva concreta. O jogo de excluso no apenas est bem estruturado,
como tambm passa a contar com uma fonte ordinria de poder (o soberano) e um
destinatrio certo: o monstro.
Observa-se que, neste contexto, o tratamento conferido ao portador de
transtorno mental no era dotado de qualquer aspecto humanitrio. Ao contrrio, as
tcnicas da dor eram largamente utilizadas - seja no aspecto jurdico, ou mesmo no
aspecto clnico: queimavam-se as genitlias e o crnio com soda caustica para que
sua mente se focasse unicamente na dor, impedindo pensamentos raivosos; cura
esta que, por certo, era bem mais prejudicial que a doena.344
Outros mtodos foram usados neste perodo: por volta de 1715, a terapia
de induo ao vmito implementada com a idia de que enquanto durasse a
sensao de nusea, a alucinao seria suspensa. As sangrias foram tambm
utilizadas a partir de 1790. O afogamento foi aplicado em larga escala e, a partir de
1828, seria transformado em hidroterapia.345
Para as mulheres, era bastante comum a amputao do clitris, as
terapias endcrinas. Para os homens, a esterilizao e a hibernao. Tambm se
empregou o coma insulnico, a convulsoterapia, o eletrochoque, e, mais adiante, a
lobotomia. Chegou-se at a falar na extrao dos dentes como recomendao
cura da loucura.346
E como bem indica FOUCAULT, enquanto durou essa estrutura absoluta
do Estado Leviat, todas as questes relativas mecnica geral do poder (sua
concepo, legitimao e exerccio), desde os nveis mais elevados at os mais
baixos, seja no campo jurdico ou no campo mdico, foram resolvidos pela teoria da
soberania: ... a relao de soberania cobria, em suma, a totalidade do corpo social
(...); o modo como o poder se exercia podia bem ser transcrito em termos de

344

MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 42-45.


Por volta de 1715, a terapia de induo de vmito, com prescrio de vrios tipos de
asquerosos purgantes, implementada (...). At o mais furioso torna-se tranquilo, constatava-se.
Continua, asseverando que nas sangrias, a idia era que danos cerebrais, muitas vezes
ocasionados por muita imaginao ou mesmo pela masturbao, levariam circulao irregular na
irrigao do crebro, causa da loucura. No afogamento, colocava-se o paciente dentro de uma
caixa com furos que era imersa em gua at que as bolhas de ar parem de subir. Retirando paciente
obviamente muitos morriam com a terapia, pensava-se que, com a suspenso das funes vitais, o
paciente retornaria vida com maneiras mais ajustadas de pensar Idem.
346
Idem.
345

97

relao soberano/sdito.347
Assim, das formas mais variadas, tentou a humanidade desvendar os
mistrios que envolviam a criminalidade na loucura, ao mesmo tempo em que
consagrava uma finalidade maior: o controle do indesejado pela conteno forada
e pela excluso violenta.

2.3 CONSTRUES PERVERSAS: A SCIENCIA DA DISCIPLINA NO SCULO


DOS MANICMIOS

2.3.1 Teraputica Moral e o Surgimento do Anormal

Quando Philippe PINEL publica, em 1801, o seu Tratado Mdico-Filosfico


sobre a Alienao Mental, inaugura-se enfim a psiquiatria enquanto especialidade
mdica. A loucura passa agora a ser definida como o desarranjo das funes
mentais,

notadamente

as

intelectuais,

rejeitando

inclusive

as

explicaes

organicistas firmadas no sculo anterior.348


tambm a partir da que se institui, pela primeira vez de forma emprica,
uma viso verdadeiramente clnica do fenmeno - j que seu diagnstico demanda
uma observao prolongada, rigorosa e sistemtica das transformaes na vida
biolgica, nas atividades mentais e no comportamento social do indivduo.
Contudo, importante frisar que a consolidao deste novo pensamento
no floresceu do dia para a noite. Ao contrrio, a revoluo encabeada por PINEL
foi fruto de uma vasta sorte de acontecimentos ocorridos ao longo da segunda
metade da era moderna, e que desaguaria na simblica libertao dos alienados.
Primeiramente, cabe lembrar que foi na transio entre os sculos XVII e
XVIII

que

surgiram

as

primeiras

monografias

artigos

que

tratavam

especificadamente sobre o tema da alienao, embora o fossem ainda bastante


precrias, no sistematizadas e desuniformes. Como visto, foi tambm neste
perodo que a autoridade do telogo e do inquisidor sobre o conhecimento e o

347

FOUCAULT, Michel. Em defesa..., p. 42.


PINEL, Philippe. Tratado Mdico-Filosfico sobre a alienao mental ou a mania.
Porto Alegre: UFRGS, 2007.
348

98

ensino foi definitivamente derrubada, o que viabilizou o crescimento de estudos


voltados especialmente s construes metafsicas a respeito da natureza
humana.349
Outro fato significativo ocorrido durante o sculo XVIII, e que impulsionou
novos estudos sobre o tema, foram as alienaes coletivas - episdios em que
alguma forma de comportamento aberrante parecia transmitir-se por contaminao
de uma pessoa a outra, e isso gerou um conceito sui generis, que tentava explicar a
transmisso desses estados por meio de um princpio com conotao quase
mdica: o contgio mental.350
Muito embora esta idia no tenha sido bem recebida por todos os
mdicos da poca, certo que propiciou grande avano nos estudos sobre a
loucura.351
Tambm importante verificar que esta nascente psiquiatria caminhava
para uma definitiva rejeio das explicaes nascidas com o racionalismo
cartesiano.352 Em verdade, esta tendncia foi percebida em todas as cincias que
se estruturavam em meio ao pensamento cultural do sculo XVIII o qual, inclusive,
seria o grande responsvel pela consolidao do iluminismo.
Duas obras filosficas sobressaram no panorama acadmico europeu

349

Foi, por exemplo, o perodo em que Immanuel KANT desenvolveu todo um


pensamento sobre a filosofia moral, especialmente firmada em: Fundamentao da metafsica dos
costumes [1785], Crtica da razo prtica [1788] e Metafsica dos costumes [1798].
350
Como indica PESSOTTI, vrios pesquisadores do sculo XVIII escreveram sobre este
tema. A ttulo de exemplo, STEWART (em 1827), formulou uma elegante teoria que falava sobre
contgio emocional In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 18.
351
Alguns hesitaram e outros se posicionaram contrrios, dizendo que estes quadros de
contgio mental no passavam de fantasia. A busca por um critrio que diferenciasse o patolgico do
milagroso tornou-se ento a grande preocupao entre os pensadores deste perodo. O prprio
Papa Bento XIV chegou a propor um critrio discriminante (exposto na bula pontifcia De servorum
dei beatificatione et beatorum canonizatione, publicada em Pdua, em 1734 e 1738), o qual,
inclusive, acabou exercendo influencia na histria da psicopatologia, e inspirando outros textos,
como o de MURATORI (Della forza della Fantasia de 1745), na qual o delrio e a loucura eram
entendidos como efeitos da imaginao, uma faculdade interior e sensitiva. Tambm Philippe
HECQUET (La medicine naturale de 1733), que tentando explicar os fenmenos do contgio mental,
contestou frontalmente as interpretaes religiosas ou metafsicas; para ele, tais sintomas nada mais
eram do que manifestaes de doenas Ibidem, p.19-20.
352
Basta verificar o trabalho do suo Samuel-August TISSOT, que tentou explicar
aquelas alteraes (coletivas) na conduta humana como advinda no de causas sobrenaturais, mas
sim de excessivas viglias e sobrecarga de trabalho, que levariam frenesia, mania, epilepsia,
etc. apontava tambm as causas naturais para explicar os distrbios mentais: dizia que o fumo, o
tabaco, o ch, o chocolate perturbavam o crebro. dizia que o luxo, a vida mundana, as paixes
violentas, tudo contribua para o distrbio In: TISSOT, Samuel-August Andr David. l` onamisme
dissertation physique sur les maladies produites par la masturbation [1758] Apud PESSOTTI, Isaias.
O sculo..., p. 23-24.

99

nesta poca: o Essay de John LOCKE (de 1690) e o Trait des Sensations de
tienne Bonnot de CONDILLAC (de 1754). Em termos gerais, ambos defendiam a
importncia das experincias pessoais para a construo do saber: ... a conduta ou
o pensamento normal ou desviante teria suas origens na histria de experincias
pessoais de cada homem.353
No Essay, LOCKE demonstra verdadeira reao s explicaes
cartesianas para a origem das idias. Protagonista do empirismo - teoria
denominada de Tabula rasa (do latim, "folha em branco") -, concebia que a
produo do conhecimento era, necessariamente, a produo de idias. Defendia
que aquilo que se apreende com a experincia o que d origem ao conhecimento,
pois o contedo da conscincia (emoes, pensamentos, lembranas) vem daquilo
que se tem como bagagem, e esse contedo, segundo LOCKE, seriam exatamente
as idias.354
J CONDILLAC vai um pouco mais alm neste processo de enaltecimento
da experincia sensvel. Afirma que tambm a reflexo produto da percepo
sensorial, dizendo que todos os processos intelectuais, normais ou patolgicos,
resultam das sensaes. 355
Sob tal parmetro, e visando elucidar como se daria o processo cognitivo,
CONDILLAC constri o mito da esttua, onde percebe a evoluo do
conhecimento tal qual ao despertar de uma esttua, que a partir de uma sensao
inicial e de outras que lhe seguem, comea a construir relaes entre sensaes
diversas e assim institui funes ou processos como raciocnio, imaginao,

353

Estas duas obras, segundo alguns, que deram fluxo ao pensamento a que se
chamaria de filosofia das luzes. Elas influenciaram muitos outros pensadores: Voltaire, Rousseau,
Diderto e D`Alembert In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p.25.
354
Ou seja, no eram as idias que presidem a aquisio do conhecimento pelas vias
sensoriais, ordenando e discriminando as sensaes em categorias, mas sim as sensaes e as
reflexes que instituem as funes da mente, e delas que se originam as idias: ... o
conhecimento humano construdo pela abstrao dos elementos que ocorrem na experincia. A
idia tudo que o esprito percebe em si mesmo, e que objeto imediato de percepo e
pensamento - In: LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. So Paulo: Nova Cultural,
1990.
355
Entende que o prprio conhecimento resulta da experincia com o mundo. A
superioridade moral observada na espcie humana devia-se apenas a uma condio de civilizao
dada pela sensibilidade ao mundo. A sensibilidade por seu turno resulta da capacidade imitativa dos
homens. Quanto maior fosse a possibilidade de vivenciar experincias de imitao maior seria a
ampliao do campo das sensaes bem como a procura de outras novas sensaes e
necessidades - In: CONDILLAC, tienne B. de. Tratado das sensaes. Campinas: Unicamp, 1993.

100

memria, etc.356
Neste contexto, o contedo significativo das sensaes no poderia mais
ser visto como obra de uma razo preexistente a ela, pois eram as prprias
sensaes que instituam as categorias da razo. Passou-se ento a conceber que
era o prprio homem quem construa suas idias e pensamentos, e o fazia a partir
da prpria experincia, baseada na relao travada com as coisas, pessoas e
eventos.357
Estas construes tericas propiciaram a libertao de um novo saber,
que animava os iluministas europeus. Um projeto que visava a desacorrentar o
homem de domnios alheios ao da razo, e que estaria fundada basicamente na
experincia.358 Ora, se o comportamento, tal qual o pensamento, resulta da vivncia
de cada indivduo, o desafio que se impe o de projetar a educao (ou
reeducao) no sujeito desviado, construindo um novo homem se necessrio.
Foi exatamente nesta perspectiva, como demonstra FOUCAULT, que se
percebeu uma curiosa transformao na feio do doente mental: o momento em
que ele deixa de ser encarado como monstro (caricatura firmada pela medicina e
pela lgica soberana da era moderna) e passa a ser tido como anormal.359
A partir de ento, a loucura seria vista como o produto de uma ditadura da
imaginao sobre os pensamentos, a qual se manifesta exclusivamente por
distrbios na associao das idias. Ou seja, o fenmeno passaria a ser encarado
como mera anomalia psquica.360
Mesmo porque, no mais estava autorizado qualquer espcie de

356

Idem.
Funes como julgamento, memria ou imaginao, so combinaes de
informaes sensoriais. E segue, dizendo que tais sensaes que eram o contedo primrio,
substancial, das chamadas funes da mente - Idem.
358
Note-se que o prprio movimento iluminista chegou a ser concebido enquanto "a linha
filosfica caracterizada pelo empenho de estender a crtica e o guia da razo em todos os campos da
experincia humana" In: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Mestre Jou,
1962. p. 509. Em sentido anlogo, Immanuel KANT define, no prefcio primeira edio da Crtica
da razo pura, a sua poca como de crtica: A nossa poca por excelncia uma poca de crtica
qual tudo deve submeter-se. De ordinrio, a religio, por sua santidade, e a legislao, por sua
majestade, querem subtrair-se a ela. Mas neste caso provocam contra si uma justa suspeio e no
podem fazer jus a uma reverncia sincera, reverncia esta que a razo atribui exclusivamente quilo
que pode sustentar-lhe o exame crtico e pblico In: KANT, Immanuel. Prefcio primeira edio
da Crtica da razo pura. Petrpolis: Vozes, 2005. p.15.
359
FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 137-138.
360
A espcie de grande monstruosidade excepcional acaba se distribuindo, se dividindo,
numa nuvem de pequenas anomalias... Idem.
357

101

entendimento que consagrasse uma natureza teratolgica (contranatural) no ser


humano.
Ademais, os desarranjos do pensamento alienado no mais poderiam ser
entendidos como distrbios de faculdades mentais isoladas, especficas (como era
na viso escolstica, onde memria, imaginao e julgamento eram fenmenos
distintos), posto que a anlise do homem como um todo se tornava
imprescindvel.361
Foram estas as idias que motivaram, tempos depois, o Trait de PINEL,
que se apoiava em trs premissas basilares: uma etiologia passional ou moral da
loucura; a necessidade de uma leso mental para carateriz-la; e, por fim, a
necessidade de um lugar especfico para efetuar o acompanhamento e o tratamento
do alienado (o manicmio).362
por isso que o Trait figura como um marco no estudo da alienao: ao
mesmo tempo em que estruturou uma classificao nosogrfica do fenmeno,
revalorizou as paixes como fator determinante da loucura.
PINEL props um mtodo de diagnstico que no consiste apenas em
encaixar um determinado sintoma superficial em alguma categoria de desarranjo,
mas sim, numa observao prolongada, rigorosa e sistemtica das transformaes
na vida biolgica, nas atividades mentais e no comportamento social do paciente em suma, de toda a sua histria de vida.363
Concebe que os doentes mentais no deveriam receber um tratamento
degradante e desumano. Ao contrrio, precisavam de suavidade e doura nos
modos e nas palavras: era a "teraputica moral, base de sua medicina e ponto de
partida da nova psiquiatria. 364
E o tratamento recebeu conotao de moral exatamente porque designa

361

PESSOTTI, Isaias. O sculo... p. 26..


"A admisso de que, na loucura, alguma parte da razo permanece inalterada um
pressuposto quase filosfico de Pinel. Diz, por exemplo, que nas manias, a faculdade de julgamento
pode estar ilesa; numa concepo de delrio, menciona claramente aquele pressuposto ao afirmar
que no h diferena entre alienados e normais quanto s possibilidades de ligar idias segundo a
similaridade entre elas - In: PINEL, Philippe. Ob. cit., p. 88.
363
PESSOTTI lembra, inclusive, que a nfase na observao prolongada do paciente
acabou refletindo tambm um esprito tpico do iluminismo francs; basta verificar que se criou na
Frana uma Societ des Obsevateurs de l`Homme (em 1799), da qual Pinel era membro PESSOTTI, Isaias O sculo..., p. 76.
362

102

um misto de fatores psquicos, sociais, ocasionais e ticos:


Desse modo, o tratamento proposto moral porque no fsico, porque se exerce sobre
o conhecimento (no plano das idias) e, por conseqncia, sobre o comportamento
resultante. E moral porque visa a corrigir excessos passionais, desviados da norma
tica do grupo social. assim que o mdico se torna ordenador no s da vida (psquica)
365
do paciente, mas tambm o agente da ordem social, da moral dominante.

Ora, se a causa da loucura o excesso ou o desvio, um tipo de


imoralidade que atingia o sujeito, a cura certamente deveria passar pelo tratamento
moral destas afeies ou paixes.366
Sob esta perspectiva, Jean-tienne Dominique ESQUIROL, discpulo de
PINEL, se pronunciou dizendo que:
.... o internamento de um louco deve tender a dar nova direo s suas idias e aos seus
afetos e a impedir qualquer desordem, qualquer distrbio do qual ele possa ser a causa,
e para impedir o mal quem ele pode fazer a si mesmo e aos outros, se for deixado em
liberdade. Assegurando-lhe novas impresses, livrando-o de seus hbitos e mudando seu
367
modo de vida, chega-se quilo que se destina o isolamento.

ESQUIROL concebeu e desenvolveu a doutrina de PINEL, o que tambm


foi percebido na obra de seus discpulos mais clebres: Franois LEURET368, Pierre
FALRET369, Jean Etienne GEORGET370 e Jacques Joseph MOUREAU DE

364

Dizia que "a persuaso moral mais til que as ameaas; a fora e a personalidade
do mdico devem ser o fator fundamental para triunfar com sua autoridade sobre o mal" - In: PINEL,
Philippe. Ob. cit., p. 100.
365
Ibidem, p. 101.
366
Nos dizeres de Valmir Adamor da SILVA, Pinel rompeu com os ferros que
acorrentavam os doentes mentais, com o risco da prpria vida (...) apregoando que os loucos devem
ser tratados moralmente - In: SILVA, Valmir Adamor da. Op. cit., p. 65.
367
ESQUIROL, Jean-tienne Dominique. Das Maldies Mentales Consider sous les
Rapports Mdical, Hyginique et Mdico-Legal. Paris: Baillire, 1838 Apud BIRMAN, Joel. A
Psiquiatria como discurso da moralidade. Rio de Janeiro: Graal, 1978. p. 51.
368
LEURET, Franois. El tratamiento moral de la locura. Madrid: Asociacin Espaola de
Neuropsiquiatria, 2001. Segundo LEURET, a alienao mental independente de alteraes no
crnio, e que as autpsias de nada serviam para explicar a loucura. Aponta tambm a inutilidade dos
tratamentos farmacolgicos; e salientou a indispensabilidade do tratamento moral, dizendo que alm
de produzir idias novas, contrrias s delirantes, dever-se-ia provocar sensaes opostas s
dominantes no paciente. Ressaltava a importncia de se cumprir as regras internas do manicmio,
que devem manter o doente continuamente ocupado. Prope que o manicmio se paute por um
sistema de punies e intimidaes In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 138.
369
FALRET, Jean-Pierre. Etudes Clinique sur les Maladies Mentales et Nerveuses. Paris:
Baillire, 1890. FALRET condenou o alheamento do louco pela sociedade, e desenvolveu a
semiologia psiquitrica (ele entende que ela no se deve limitar observao dos aspectos mais
abertos da loucura, como os atos e palavras do doente; deve, tambm, observar sintomas indiretos,
como o estilo, o modo de escrever, os sinais em geral). Um nico marco o distinguia um pouco de
Pinel: ele acreditava que, alguns casos de distrbios intelectuais, poderiam ser causados por leses
ao crebro In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 138-139.

103

TOURS.371
Em pouco tempo a teraputica moral j havia se espalhado por toda
Europa - embora tenha firmado suas principais razes na Itlia e na Frana
propiciando aquilo que se convencionou chamar de Revoluo psiquitrica.

2.3.2

Microfsica da Disciplina: a Produo de Corpos Dceis

Por outro lado, vlido destacar que a psicopatologia inaugurada por


PINEL e seus seguidores foi, antes de tudo, uma derivao natural das idias que
se impunham na sociedade que nascia em meio a Revoluo burguesa: de um lado,
havia a afirmao do valor superior da figura humana o que denota ser ele um
seguidor da linha do humanismo iluminista: ... o alienado no deve ser visto como
algum diverso do homem sadio; a loucura apenas mais uma das possibilidades
humanas.372 De outro, refletia uma nova mecnica de poder que se estruturava e
se fortalecia junto ao novel sistema de capitais.
Com a ascenso da classe burguesa ao centro dos acontecimentos
jurdicos e polticos, o poder deixou de ser concebido como mero reflexo simblico
da fora fulgurante do indivduo que o detm, de maneira solitria e soberana.373
A nova perspectiva de poder que se consolida passa a contar com uma
rede estruturada e integrada de mltiplos agentes (ou seja, o poder no mais era

370

GEORGET, Etienne-Jean. De la Folie: Consideration sur Cette Maladie., Paris: Chez


Crevot, 1820. GEORGET foi aluno de ESQUIROL e, apesar de adotar o tratamento moral de Pinel,
acreditava que o ponto de partida de qualquer aberrao intelectual estaria no crebro ou seja, ela
era, fundamentalmente, um organicista In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 139.
371
MOREAU DE TOURS, Jacques Joseph. Du Hachisch et de l'alination mentale. Paris:
ditions Fortin/Masson et Cie, 1845. Foi outro discpulo de ESQUIROL, realizou estudos importantes
sobre os sonhos, e os considerou iguais alucinao (que era o sonho acordado). Foi ele, tambm,
o primeiro a perceber os distrbios de personalidade In: PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p. 138-139.
372
PINEL, Philippe. Op. cit., p. 79.
373
Assim, a figura do monarca absoluto estava totalmente desgastada e solitria. E para
explicar tal inverso, FOUCAULT resgata uma ilustrao trazida por PINEL, acerca de um fato
concreto ocorrido na Inglaterra: conta que quando o rei Jorge-III entrou num quadro alienante de
mania, objetivando tornar sua cura mais pronta e mais slida, acabou por no fazer nenhuma
objeo s medidas de prudncia e aos cuidados dispensados por seus servos em seu trato. E tal
caso foi paradigmtico na inverso do eixo de poder, pois, a partir do momento em que o monarca
perde o poder de deciso sobre seu prprio corpo, deixando tal misso a cargo de seus servos, se
est ensaiando a idia de submisso e disciplina que nasce na nova ordem: O servidor ainda est a
servio das necessidades e da condio do rei, mas sem que nem a vontade nem o estatuto do
soberano intervenham... In: FOUCAULT, Michel. O Poder..., p. 26.

104

emanado de um eixo nico)374, cuja visibilidade encontra-se to somente na


docilidade e na submisso daqueles sobre quem, em silncio, ele se exerce.375
Trata-se de um poder annimo (sem nome ou rosto), que repartido e ao
mesmo tempo traspassa por indivduos variados: um poder, sobretudo, que se
manifesta pela implacabilidade de um regulamento que nem sequer se formula, j
que, no fundo, nada dito, e ao mesmo tempo est bem escrito no texto que todos
os agentes do poder ficam calados. Nasce, assim, aquilo que FOUCAULT batizaria
de disciplina.376
Ao invs de se exercer de maneira ritual, descontnua e dispendiosa
(como ocorria em tempos de soberania), seria agora exercido de maneira
ininterrupta e com um custo menor pois se reduz a possibilidade de resistncia, de
revoltas e de descontentamento -, apoiada sempre numa grande rede que buscava
o controle social.377
Esta rede, segundo FOUCAULT, viu no Panptico de Jeremy BENTHAM
(de 1789)378 sua primeira grande manifestao concreta, pois, ao contrrio do que
ocorria no mbito da lgica soberana - que s intervinha violentamente, de tempo
em tempo, e sob a forma de guerra, da punio exemplar, da cerimnia , o poder
disciplinar passaria a intervir incessantemente, desde o primeiro instante, desde o

374

Nunca est localizado aqui ou ali, nunca est nas mos de alguns, nunca
apropriado como uma riqueza ou um bem In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. Rio de
Janeiro: Graal, 2006. p. 183.
375
FOUCAULT, Michel. O poder..., p. 28.
376
O poder de tipo soberania substitudo por um poder que poderamos dizer de
disciplina, e cujo efeito no em absoluto consagrar o poder de algum, concentrar o poder num
indivduo visvel e nomeado, mas produzir efeito apenas em seu alvo, no corpo e na pessoa, que
deve ser dcil e submisso por esse novo poder Ibidem, p. 27-28. Note-se que Foucault volta a
debater esta derrocada da soberania em seu curo no Collge de France, o que est apostado em
outras duas obras: FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade..., p. 27 e s.; FOUCAULT, Michel.
Microfsica do Poder..., p. 179 e s.
377
Ao invs daqueles grandes rituais dispendiosos, no decorrer dos quais a atrocidade
da punio repetia a atrocidade do crime, teremos um sistema calculado, no qual a punio no ter
por objeto nem repetir em si o prprio crime, mas ter por objeto simplesmente o interesse do
crime... In: FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 111.
378
Vale lembrar que BENTHAM idealizou um complexo prisional diferenciado: com celas
individuais, disposto de maneira circular e direcionadas em sua fronte para uma torre central, de
onde o Diretor do estabelecimento poderia acompanhar tudo e todos: o Diretor veria sem ser visto.
Tal estrutura permitiria um acompanhamento minucioso da conduta dos detentos, mantendo-os
observados num ambiente de incerteza sobre a presena concreta do Diretor. Essa incerteza
resultaria em eficincia e economia no controle dos subalternos, pois tendo invadida a sua
privacidade de modo alternado, furtivo, incerto, ele mesmo se vigiaria. Esse sistema permitiria
tambm um controle externo do funcionamento do Panptico, pois uma simples observao a partir
da torre, permitiria a avaliao da qualidade da administrao do Diretor, sendo ele tambm vigiado
In: BENTHAM, Jeremy. Op. cit. 15-27.

105

primeiro gesto, desde o primeiro esboo.379


E exatamente a que se encontra, por excelncia, o carter panptico
desta nova formulao disciplinar (assim entendida como uma rede de vigilncia e
controle dos indivduos), fulcrada na idia de uma visibilidade absoluta que rodeia
os corpos de todos os indivduos ver tudo, o tempo todo, todo o mundo.380
Tal transformao - de soberania para disciplina - foi assinalada por
FOUCAULT sob a perspectiva da passagem de uma macrofsica da soberania
para uma microfsica do poder disciplinar381, cujo funcionamento estaria fundado
numa srie de procedimentos que possibilitariam a majorao de seus efeitos,
diminuindo os custos e, principalmente, viabilizando sua integrao com os
mecanismos de produo do sistema capitalista.382
Neste tocante, importa resgatar a anlise feita por RUSCHE e
KIRCHHEIMER383, que ao firmarem a estreita ligao que existe entre os regimes
punitivos e os sistemas de produo, conceberam que o modelo capitalista exigiu
um mercado de mo-de-obra livre e obediente para consolidar sua posio, razo
pela qual o trabalho obrigatrio seria, aos poucos (ao longo do sculo XIX),
substitudo por uma deteno com fins primordialmente corretivos.384

379

punir..., p.162.
380

FOUCAULT, Michel. O poder..., p. 52-63. E ainda: FOUCAULT, Michel. Vigiar e

No sistema da soberania, tomava-se apenas algum aspecto, ou apenas parte do


tempo do indivduo, alguns de seus recursos apenas. Com a disciplina, toma-se o sujeito como um
todo. o que acontece dentro de um quartel, por exemplo, em que o tempo dos soldados utilizado
como um todo para as finalidades a que esto propostos In: FOUCAULT, Michel. O poder..., p. 58.
381
Ibidem, p. 34.
382
A nova perspectiva alm de majorar os efeitos de poder, reduzir seus custos
econmicos e polticos, tambm o integrou ao processo de produo In: FOUCAULT, Michel. Os
anormais..., p.108.
383
RUSCHE, Geor; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Rio de Janeiro:
Revan, 2004. Esta anlise criminologia (nascida em meados de 1930) foi seguida por outros, como
por exemplo: GIORGI, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de
Janeiro: Revan/ICC, 2006; MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do
sistema penitencirio. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2006; PAVARINI, Massimo. Control y dominacin:
teorias criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico. Buenos Aires: Siglo XXI, 2002;
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991; WACQUANT, Lic. As prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001; WACQUANT, Lic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
384
RUSCHE, Geor; KIRCHHEIMER, Otto. Op. cit., p.35-36. Segundo os autores, em
resumida frmula, numa economia servil os mecanismos punitivos teriam como papel trazer mo-deobra suplementar e constituir escravido civil ao lado da que fornecida pelas guerras ou pelo
comrcio; com o feudalismo, e numa poca em que a moeda e a produo esto pouco
desenvolvidas, assiste-se a um brusco crescimento dos castigos corporais sendo o corpo na maior
parte dos casos o nico bem acessvel. Vale lembrar que o centro da anlise de RUSCHE e

106

No mesmo sentido, Evgeny PASUKANIS constata que o mercado de


capitais fez nascer toda uma nova percepo do tempo e uma universalizao do
princpio da troca de equivalentes, as quais explicariam a afirmao histrica do
contrato como fixao de tempo de trabalho e da sentena como fixao do tempo
de recluso.385
Desta feita, o homem passou a ser concebido essencialmente como fora
produtiva, inspirando a lgica de que quanto mais fora de trabalho, mais plena e
corretamente o sistema capitalista poderia se desenvolver. 386
Mas para que tal postulao fosse efetivamente consagrada, fez-se
necessrio todo um movimento de reforma penal, o qual propugnou por um
reducionismo do aparato repressivo estatal (ento erguido sobre o prisma da
retribuio).
Foi a que as construes tericas da Escola criminolgica clssica cujos
principais expoentes foram Jeremy BENTHAM387 na Inglaterra, Anselm Von
FEUERBACH388 na Alemanha, Cesare BECCARIA, ROMAGNOSI e CARRARA na
Itlia389 -, desempenharam relevante papel, pois defenderam a bandeira de que a
sano penal deveria servir como instrumento de defesa social, como elemento
dissuasivo (um contra-motivador) ao crime, dotada de uma lgica puramente

KIRCHHEIMER (ou seja, a idia de que todo sistema de produo tende a descobrir e a utilizar
sistemas punitivos que correspondem s prprias relaes de produo) estava nas formulaes
descritas no primeiro livro do Capital, onde MARX enfrenta a questo da acumulao primitiva,
estgio pr-histrico do capital, no qual o sistema capitalista teve criadas as condies para o seu
prprio desenvolvimento, ou seja, a destruio do sistema de produo artesanal e a transformao
do trabalho a empregado em fora assalariada. Nesta nova lgica, ao mesmo tempo em que o
capital liberta o trabalho dos vnculos servis e da dependncia pessoal, tambm o sujeita a uma nova
forma de subordinao, a disciplina In: MARX, Karl. O capital: o processo de produo do capital.
So Paulo: Abril Cultural, 1983.
385
PASUKANIS, Evgeny B. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Rio de Janeiro: Renovar,
1989. p. 158-159.
386
Tanto assim que todas as formas de dispndio irredutveis a essas relaes,
constituio destas foras produtivas, foram banidas, excludas foi o que motivou, por exemplo, a
represso da sexualidade infantil In: FOUCAULT, Michel. Em defesa..., p. 37.
387
BENTHAM, Jeremy. Op. cit.
388
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. Tratado de derecho penal comn
vigente en Alemania. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p. 65.
389
BECCARIA. Cesare. Op. cit., p. 83-84: ... o fim das penas no atormentar e afligir
um ser sensvel, nem desfazer um crime que j foi cometido (...); mister, pois, escolher os meios
que devem causar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel, e, ao mesmo tempo,
menos cruel no corpo do culpado. Em sentido anlogo: ROMAGNOSI, Gian Domenico. Genesi del
diritto penale. Bogot: Editorial Temis, 1956. p. 83. E ainda: CARRARA, Francesco. Programma del
corso di diritto criminale. Florena: Fratelli Cammelli, 1907. p. 55-57.

107

utilitarista.390
Tal reducionismo, estritamente ligado nova lgica disciplinar, propiciou
uma nova forma de controle dos desviantes: se antes o indivduo que atentava
contra o poder do soberano era definitivamente eliminado ou excludo (morto,
esquartejado, enforcado, banido, queimado, etc.), a partir de ento a punio
passaria a intervir sob a forma do pajem, dominando, abatendo, desnudando,
limpando, tornando o corpo ao mesmo tempo limpo e verdadeiro391, o que fez
nascer uma espcie de incluso forada do desviante.
E foi exatamente neste momento que os que exerciam o poder nos tempos
de emergncia do capitalismo debruaram-se sobre o fenmeno da loucura, no
com o intuito de humanizar seu tratamento, mas sim com o objetivo de valer-se do
conjunto de tticas e tcnicas de dominao empregadas no trato do enfermo para
exercer seu domnio num contexto global, objetivando tornar as pessoas
economicamente lucrativas e politicamente teis. 392
Por isso, possvel afirmar que o capitalismo foi o grande responsvel por
organizar e transformar a loucura numa mercadoria: o conjunto de elementos e
mecanismos pelos quais os loucos eram controlados, seguidos, punidos,
reformados, acabaram despertando o interesse da burguesia, que almejava apliclos no interior de todo o sistema econmico-poltico.393
A nova misso era a de domesticar os indesejados para a produo
industrial e neutralizar os resistentes com o crcere como indica MELOSSI e
PAVARINI.394 Com isso, verifica-se tambm que o corpo do acusado deixa de ser o
ponto central do mecanismo punitivo, e vira apenas mais uma estratgia para
dominao, cuja arma principal estava nas manobras e tcnicas de conteno.395
Nas palavras de Alessandro De GIORGI, h uma verdadeira passagem
de um regime penal que aponta para a destruio do corpo do condenado, sobre o

390

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo


sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 31-32.
391
FOUCAULT, Michel. O poder..., p. 32.
392
FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica..., p. 35.
393
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 51.
394
J que no era mais possvel continuar matando-os em praa pblica, foi necessrio
encontrar outro meio para tal eliminao: a soluo encontrada veio com o encarceramento destes
indivduos; com a privao da liberdade ambulatorial In: MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo.
Op. cit., p.172-177.
395
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir..., p. 26.

108

qual reflete o poder absoluto do monarca, para uma forma de punio que poupa o
corpo do condenado a fim de que, na sua produtividade, se evidencie o poder
econmico relativo do capitalista.396
Surge a necessidade de punio sem suplcios397 e a aplicao da pena
deixa, aos poucos, de ser encarada como uma cena. H uma total supresso do
espetculo pblico: a certeza de ser punido que deve desviar o homem do crime
e no mais o abominvel teatro.
Agora a prpria condenao que marcar o delinquente com sinal
negativo e unvoco: publicidade, portanto, dos debates e da sentena; quanto
execuo, ela como uma vergonha suplementar que a justia tem vergonha de
impor ao condenado (...). O essencial da pena no consistira mais em punir, mas
em corrigir, reeducar, curar....398
H, enfim, um verdadeiro movimento de reduo da estrutura punitiva do
Estado, a qual, como observado, no tinha como pano de fundo um respeito novo
pela humanidade dos condenados.
Pretendia-se, em verdade, estabelecer uma justia mais desembaraada e
mais inteligente, por meio de uma vigilncia penal mais prxima e atenta ao corpo
social, de cunho estritamente disciplinar: significa uma adaptao e harmonia dos
instrumentos que se encarregam de vigiar o comportamento cotidiano das pessoas,
sua identidade, atividade, gestos aparentemente sem importncia; significa outra
poltica a respeito dessa multiplicidade de corpos e foras que uma populao
representa.399
Assim, mesmo o simblico ato de PINEL ao libertar os doentes mentais
encarcerados nas masmorras, no significava um gesto puro de bondade. Na
verdade, buscava estabelecer entre o libertador e os libertados uma dvida de
reconhecimento, a qual deveria ser paga de duas maneiras: primeiro pela contnua
e voluntria obedincia (substitui-se a violncia selvagem de um corpo pela
submisso constante de uma vontade a outra).
E a dvida seria ainda saldada de uma segunda maneira, desta vez

396

GIORGI, Alessandro De. Op. cit., p. 40.


A despeito de algumas grandes fogueiras, a melanclica festa da punio vai-se
extinguindo In: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir..., p. 12.
398
Ibidem, p. 13.
399
Ibidem, p. 66.
397

109

involuntariamente da parte do doente: que, a partir do momento em que ele fosse


assim sujeitado, o prprio jogo dessa disciplina e nada mais que sua fora iriam
fazer o doente curar-se. Em outras palavras, tiram-se as correntes, mas vinculam-se
os doentes a uma obedincia reconhecida especialmente enquanto submisso:
no uma cena de humanismo, mas de relao de poder; ou ainda, como a
transformao de certa relao de poder, que era de violncia a priso, a
masmorra, os grilhes -, numa relao de sujeio e disciplina.400
Com isso, transmuda-se em definitivo o foco das atenes punitivas: do
corpo do indivduo para o corpo social. E graas a esta nova viso que se
consegue diminuir os custos econmicos e polticos inerentes ao exerccio de
poder, aumentando sua eficcia e multiplicando seus circuitos.401
Por isso, a disciplina se consagra como uma forma capilar de poder que
vem em ltimo nvel tocar os corpos, agir sobre eles, levar em conta os gestos, os
comportamentos, os hbitos, as palavras (...) aquilo que se pode batizar de contato
sinptico corpo-poder.402 Ela olha para o futuro, para o momento em que o controle
funcionar sozinho, em que a ordem por ela estabelecida se tornar um hbito entre
as pessoas. E o que vai assegurar esta continuidade no algum tipo de ritual, mas
sim o exerccio, progressivo e gradual que vai detalhar ao longo de uma escala
temporal o crescimento e o aperfeioamento de seu aparato.
Pode-se dizer que a propriedade fundamental do poder disciplinar a de
sujeitar os corpos dos indivduos, preferencialmente em massa, para que se tornem
dceis. Isso faz com que a disciplina seja concebida, no fundo, como uma tcnica
especfica de poder que toma o homem ao mesmo tempo como objeto e como
instrumento de seu exerccio. Ou seja, a disciplina verdadeiramente fabrica

400

FOUCAULT, Michel. O poder..., p.36-37.


Como bem destaca FOUCAULT, o movimento de reforma penal surge
estrategicamente junto a esta nova ideologia (capitalista e disciplinar). A idia era a de que a m
economia do poder, e no tanto a fraqueza ou crueldade o que ressalta da crtica dos
reformadores. E esta disfuno do poder provm de um excesso central: ao que Foucault chama de
super-poder monrquico, o qual identifica o direito de punir com o poder pessoal do soberano.
Portanto, o verdadeiro objetivo da reforma penal era estabelecer uma nova economia do poder de
punir, assegurando uma melhor distribuio, para que no ficasse concentrado demais em alguns
poucos privilegiados; a reforma penal iluminista consagrou, em suma, uma estratgia de
remanejamento do poder de punir, para que o mesmo se tornasse mais eficaz, regular, mais
constante e melhor detalhado em seus efeitos: fazer com que o poder de julgar no dependesse
mais de privilgios mltiplos, descontnuos, contraditrios, mas de efeitos continuamente distribudos
do poder pblico In: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir..., p. 68-69.
402
FOUCAULT, Michel. O poder..., p. 50.
401

110

indivduos, como indica Lic WACQUANT.403


E exatamente assim que essa nova mecnica de poder deveria ser
encarada: como a arte do bom adestramento, afinal, no se trata de um mero
poder de apropriar e retirar a fora dos indivduos desviantes - ela no amarra as
foras para reduzi-las, mas procura lig-las para multiplic-las e utiliz-las dentro de
num todo (...).404
Neste tocante, e ainda valendo-se das elucidaes de FOUCAULT, certo
que esta arte depende do correto uso de trs instrumentos primordiais: a vigilncia
hierrquica; a sano normalizadora; e um procedimento especfico de exame.405406 407

Firme-se, uma vez mais, que o regime disciplinar no visa expiao das
condutas desviantes, mas sim normalizao (faz nascer o poder da norma frente
ao desviante), colocando em funcionamento operaes distintas: relaciona os atos,
os desempenhos, os comportamentos singulares a um conjunto, que ao mesmo
tempo campo de comparao, espao de diferenciao e princpio de uma regra a
seguir.408

403

WACQUANT, Loc. Punir os pobres..., p. 143.


FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir..., p.153.
405
O primeiro dispositivo da disciplina (a vigilncia hierrquica) se d pelo simples jogo do
olhar, numa engrenagem onde os meios de coero tornam-se claramente visveis aqueles sobre
quem se aplicam. Consistem em pequenas tcnicas de vigilncia mltipla e entrecruzada, ... dos
olhares que devem ver sem serem vistos. a eterna e invisvel vigilncia hoje agravada pelas
diversas cmaras ocultas. Na tica de Foucault, um aparelho disciplinar perfeito capacitaria a um
nico olhar tudo ver permanentemente; uma disposio em que nada escapa. graas a esta idia
de vigilncia que o poder disciplinar se torna um sistema interligado, um poder mltiplo, automtico e
annimo muitas vezes Ibidem, p. 143-158.
406
Em segundo lugar, FOUCAULT lembra que na essncia de todos os sistemas
disciplinares funciona uma espcie de pequeno mecanismo penal (com controle de tempo, de
atividade, de maneira de ser, de discurso, de sexualidade), e aqui, refere-se idia de sano
normalizadora. Neste sentido, diz que as disciplinas estabelecem uma infra-penalidade,
quadriculando um eventual espao vazio deixado pelas leis, qualificando e reprimindo um conjunto
de comportamentos que escapava aos grandes sistemas de castigo por sua relativa indiferena.
Cria-se toda uma srie de processos sutis que vo do castigo fsico leve a privaes ligeiras e
pequenas humilhaes (aqui surge a idia da reprovao social, por exemplo). E esta idia de
punio (como disciplina) no passa de um elemento de um sistema duplo de gratificao-sano:
gratifica-se o bem e pune-se o mal Ibidem, p.148-154.
407
Por fim, tambm necessrio um procedimento especfico chamado de exame, que
combina tcnicas de hierarquia e normalizao do indivduo pela sano (por isso o exame visto
como o saber que permite normalizar). Neste diapaso, destaca-se trs mecanismos que o
consagra: primeiramente, de se ver que o exame inverte a economia da visibilidade no exerccio do
poder; em segundo lugar, o exame faz tambm a individualidade entrar num campo documentrio;
por fim, o exame faz de cada indivduo um caso (que ao mesmo tempo conceito um objeto para o
conhecimento e uma tomada para o poder) Ibidem, p. 154-160.
408
Ibidem, p. 163.
404

111

Tal concepo acaba tambm invertendo o eixo poltico das idias


individualizantes: nas sociedades feudais, quanto mais um homem detentor do
poder tanto mais marcado como indivduo. J no regime disciplinar a
individualizao , ao contrrio, descendente, pois medida que o poder se torna
mais annimo e mais funcional, aqueles sobre os quais o poder se exerce tendem a
ser mais fortemente individualizados: ... num sistema de disciplina, a criana mais
individualizada que o adulto, o doente mais que o homem saudvel, o louco e o
delinqente mais que o normal e o no-delinquente.409
na direo dos primeiros, em todos os casos, que o sistema de controle
aponta aps a Revoluo burguesa, transmudando-se de mecanismos histricorituais para mecanismos cientfico-disciplinares.410

2.3.3

O Saber Psiquitrico e a Consolidao da Periculosidade

Nada obstante, importa verificar que nem mesmo o advento de uma nova
mecnica de poder maculou o controle penal diferenciado ao inimigo. Ao contrrio,
reafirmou-se a dualidade do tratamento punitivo: mantiveram-se as garantias para
os iguais, e poucas mudanas foram trazidas para os estranhos, agora
representados pelos insurrectos da disciplina ou seja, aqueles que se
posicionavam contra uma suposta vontade geral da comunidade e, por esta
medida, passaram a ser tratados como inimigos sociais.
importante verificar que esse controle s conseguiu manter (e
reestruturar) sua hegemonia, graas ascenso de um novo saber, que se
consolidou pari passo com as correntes criminolgicas que se desenvolviam em
meio a comunidade jurdica europia: trata-se do saber psiquitrico.
Se num primeiro momento - sob a gide do iluminismo e dos ideais
humanitrios e libertrios da classe burguesa este saber acompanhou a Escola
clssica de criminologia, tempos depois, ante a exigncia de uma interveno maior
do Estado no mbito das liberdades coletivas (como forma alcanar uma pretensa

409
410

Ibidem, p. 171.
Idem.

112

proteo social e coibir o avano da criminalidade), passou a acompanhar a Escola


criminolgica positivista e, em seguida, a Escola da defesa social.
que a nova tecnologia de poder, ao propor a ampliao da estrutura de
vigilncia e controle dos cidados - exatamente por querer evitar a existncia de
lacunas no exerccio punitivo -, exigiu uma reconstruo total da histria natural do
desviante,411 o que propiciou algo inovador: ligava-se, pela primeira vez, a questo
da criminalidade idia de patologia, de modo que o criminoso seria tido como um
indivduo doente.412
Da em diante, o que tornava mensurvel e fixava a possibilidade de
sancionar um determinado sujeito seria o interesse subjacente que se podia
encontrar ao nvel do criminoso e de sua conduta413. Ou seja, s se punia os
indivduos depois de avaliados, apreciados e medidos em termos de normal e
patolgico (anormal).
De tal sorte, no mais bastaria a simples referncia lei para viabilizar a
punio, seria tambm necessria a expressa referncia ao saber do clnico.414
E foi por meio da codificao da loucura como perigo que esta nova
cincia conseguiu firmar o seu poder. Como indica FOUCAULT: foi preciso fazer a
loucura aparecer como portadora de certo nmero de perigos que a psiquiatria, na
medida em que era o saber da doena mental, podia efetivamente funcionar como

411

Vale lembrar que para haver sano na lgica soberana, deveria haver um ato de
razo por detrs da conduta humana do monstro. Se carente tal razo, o Direito no poderia puni-lo.
E isso acabou criando um grande embarao para a estrutura punitiva, que no se conseguia fechar a
lacuna existente em relao quilo que Foucault chamou de crime sem razo. Esta interrogao
(sobre o crime sem razo) no encontrava lugar no antigo sistema penal - numa poca em que
somente interessaria mecnica de poder o castigo quele que desafiara a estrutura soberana. E foi
exatamente esta perspectiva que possibilitou a ascenso da psiquiatria criminal. Ou seja, a
insuficincia do Direito fez-se crescer a fora psiquitrica. Vale lembrar que at o final do sculo
XVIII, o monstro era concebido como categoria jurdica e, especialmente, como fantasma poltico. No
incio do sculo XIX a situao muda, e a nascente cincia psiquitrica aproveita seu momento de
glria para subtrair este objeto (o louco) para si, transformando-o no anormal In: FOUCAULT,
Michel. Os anormais..., p. 139-141.
412
Em sendo o crime algo que possui em si mesmo uma natureza (a qual deve ser
descoberta), surge a pela primeira vez a idia de que h uma natureza patolgica na criminalidade
Ibidem, p.113.
413
Mesmo porque, no interessa castigar o indivduo com o objetivo de anular o crime ( ...
est fora de cogitao que uma punio faa que um crime no tenha existido, j que existe). O que
interessa, em verdade, anular todos os mecanismos de interesse que suscitaram, no criminoso, a
conduta delitiva e que podero suscitar crimes semelhantes Ibidem, p. 114.
414
O exerccio do poder de punir no poder mais se justificar por si s, pois no se
encontrar a intangibilidade intrnseca do ato; preciso questionar a psiquiatria Ibidem, p. 146-147.

113

proteo social.415
Sob tal perspectiva nasce, em definitivo, o conceito de periculosidade:
pelo saber da psiquiatria e tambm do direito penal, criava-se o rtulo de
periculosidade, que viger at os dias de hoje.416
Perigosos seriam aqueles que colocavam (ou poderiam colocar) em risco
a segurana dos demais ou a sua prpria segurana, que atentassem contra a
moral e os bons costumes, que fossem um problema ou que tentassem de alguma
maneira fugir lgica disciplinar.
Cumpriria duplo papel a rotulao da periculosidade: imantaria a
necessidade de tratamento, via imposio de diagnstico de doena mental, e
tambm contemplaria a necessidade de neutralizao penal, o que se daria por
meio de uma incluso forada, operada preferencialmente no mbito do sistema
asilar com indica Erving GOFFMAN.417
Neste paradigma, a periculosidade se torna o atributo principal do louco, e
vai produzir cones poderosos no mbito do Direito, como por exemplo: a diferena
entre imputabilidade e inimputabilidade, a necessidade de segregao para defesa
social, e, principalmente, firmaria os primrdios das medidas de segurana.418
Estava definitivamente autorizada a constituio da loucura como
patologia, e mais, se poderia agora perceb-la como efetivamente perigosa.
Note-se que a psiquiatria conseguiu tal xito impondo uma dupla operao
disciplinar: uma ocorria dentro das prprias instituies manicomiais, que cada vez
mais se espalhavam por toda Europa, consistente em elaborar uma nova feio
para a loucura (fugindo da viso tradicional onde ela vista sob a forma de
delirium), traduzida na idia de irredutibilidade, de resistncia, desobedincia,
insurreio.
Nesse sentido, houve grande homogeneizao entre expiao e cura,

415

Inclusive, o fascnio psiquitrico pelo crime sem razo nasceu exatamente desta
necessidade de se afirmar como saber e poder: ... quando o crime faz uma irrupo sbita, sem
preparao, sem motivo, sem razo, a psiquiatria intervm e diz: ningum mais poderia detectar
antecipadamente esse crime que se manifestou, mas eu como saber, eu como cincia da doena
mental, eu por conhecer a loucura, vou precisamente poder detectar esse perigo, que
imperceptvel a todos ou outros Ibidem, p. 149-153.
416
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 57.
417
GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 2005.
p. 109.
418
MATTOS, Virglio de. Op. cit., p. 57-58.

114

entre priso e hospital, a qual desembocaria exatamente na construo dos grandes


manicmios judicirios fortalecidos e proliferados no sculo XIX, que ficou
mundialmente conhecido como o sculo dos manicmios.419-420
Numa segunda operao, o discurso psiquitrico iria agir fora dos
manicmios, onde teria a misso de identificar previamente a existncia dos perigos
atinentes loucura. A idia era de que a loucura sempre trazia consigo, mesmo se
suave ou aparentemente inofensiva, algum indcio de mal iminente, o qual poderia
ser previsto por meio da interveno do perito.421
Exatamente nesta ltima misso que a tcnica psiquitrica encontrou
seu grande triunfo, pois ela autorizou uma interveno cientfica direta e
autoritria - perante o corpo social, ao mesmo passo em que se justificou como
cincia e poder de proteo pblica. Era preciso que a medicina mental fosse capaz
de perceber, mesmo onde nenhum outro poderia ver, certo perigo e ela
demonstrava que podia perceb-lo por meio de uma valorao acurada (muitas
vezes preconceituosa) do indivduo.422
Frente a esse quadro, o psiquiatra passa a ocupar papel central na
apurao do ilcito penal, o que acabaria colocando-o como verdadeiro mdicojuiz.423 H uma confuso uma relao quase promscua - entre o ofcio de punir e
o de curar, onde se passa a reivindicar o poder judicirio do mdico, e o poder
mdico do juiz.424

419

PESSOTTI, Isaias. O sculo..., p.151


Mister observar que a internao de doentes mentais-infratores j era algo comum na
Europa muito antes do surgimento da mecnica disciplinar. Ocorre que, antes do sculo XIX, os
alienados eram trancafiados nos mais variados asilos e casas de correo de forma ainda
indiscriminada e sem atendimento especfico, junto a toda sorte de minorias marginalizadas: doentes
epidmicos, mendigos, prostitutas, vadios, etc. (Ibidem, p. 18). Somente quando PINEL inaugura a
teraputica moral - libertando os loucos e os pensadores das correntes e a mecnica soberana
deixa de ditar as regras gerais do exerccio de poder, que se inicia um verdadeiro movimento do
no-restraint, que marca a renovao das internaes. A partir de ento, o manicmio seria
concebido como o ambiente ideal para propiciar a reordenao ou reeducao do indivduo (In:
PINEL, Philippe. Ob. cit., p.82.), seria o locus adequado para se efetivar o processo de normalizao
dos desviantes propugnado pela nova ordem disciplinar.
421
FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 151.
422
Ibidem, p. 167.
423
... a partir do momento em que o mdico ou o psiquiatra tem por funo dizer se
efetivamente possvel encontrar no sujeito analisado certo nmero de condutas ou traos de
condutas que tornam verossmeis, em termos de criminalidade, a formao e o aparecimento da
conduta infratora In: FOUCAULT, Michel. Em defesa..., p.27.
424
H uma confuso de papis, a qual foi bem anotada por FOUCAULT: E assim que a
instituio mdica, em casos de loucura e criminalidade, acaba ocupando seu lugar ao lado da
420

115

neste momento, portanto, que as cincias mdica e jurdica se


aproximam de vez, tendo como ponto comum a realizao do exame psiquitrico
para identificao da patologia e viabilizar o tratamento correicional.425
Assim, insta destacar a relevncia que o exame mdico-legal ocupou
neste momento histrico. Segundo FOUCAULT, foi exatamente este exame que
permitiu dobrar o delito em uma srie de outras coisas que no lhe so prprias (ou
seja, que vo alm da tipificao antijurdica conferida pela lei), mas numa srie de
comportamentos e maneiras de ser que, no discurso psiquitrico, so apresentados
como a causa, a origem, a motivao, ou mesmo o ponto de partida do desvio. Para
FOUCAULT, elas passariam a constituir a substncia, a prpria matria punvel: o
exame psiquitrico passa do ato conduta, do delito a maneira de ser, e de fazer a
maneira de ser se mostra como no sendo outra coisa que o prprio delito, mas, de
certo modo, no estado de generalidade na conduta de um indivduo.426
Nota-se que esta percepo acaba deslocando tambm o nvel de
percepo da prpria infrao, j que o que se pretendia punir no era o fato em si,
mas sim um nvel de no desenvolvimento do sujeito (um ser psicologicamente
imaturo, de personalidade pouco estruturada, com profundo desequilbrio, etc.) condutas estas que, em verdade, no infringem a lei propriamente dita (mesmo
porque nenhuma lei obriga o sujeito a ser equilibrado emocionalmente, a no ter
distrbios afetivos, etc.); tudo isso, perceba-se, so qualificaes morais e ticas,
que nada dizem respeito legalidades ou ilegalidades.
Em suma, o exame psiquitrico permitiu constituir um duplo psicolgicotico do delito,427 deslegalizando a infrao tal como formulada pelo cdigo, para
fazer aparecer por trs dela uma irregularidade em relao a certo nmero de
regras de cunho fisiolgico, psicolgico, moral, etc.
Com isso, o que se procurava punir no era mais o crime, mas a pessoa
sobre o criminoso que o aparelho judicirio se voltaria a partir de ento. No lugar

instituio judiciria - uma sem excluir a outra, pois h uma espcie de cumplicidade geral entre os
dois discursos In: FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 40-51.
425
FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica..., p.68.
426
FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 19-20.
427
Ou seja, o exame psiquitrico permite a mutao do ponto de aplicao do castigo: da
infrao definida pela lei criminalidade apreciada do ponto de vista psicolgico-moral, e assim,
legitima, na forma de conhecimento cientfico, a extenso do poder de punir a outra coisa que no a
infrao Ibidem, p. 21-23.

116

do sujeito efetivamente culpado, ter-se-ia, graas ao perito mdico, a perseguio e


a punio de um sujeito potencialmente perigoso:
... o que o juiz vai poder condenar nele, a partir do exame psiquitrico, no mais
precisamente o crime ou o delito. O que o juiz vai julgar e o que vai punir, o ponto sobre o
qual assentar o castigo, so precisamente essas condutas irregulares, que tero sido
propostas como causa, o ponto de origem, o lugar de formao do crime, e que dele no
428
foram mais que o duplo psicolgico e moral.

Nesta perspectiva e sob inspirao das construes tericas da Escola


sociolgica francesa de Jean-Gabriel TARDE (1843-1904)429, da Escola social
alem de Von LISZT (1851-1919)430 e, especialmente, da Escola etiolgica
positivista italiana, encabeada por Cesare LOMBROSO (1835-1909)431, Raffaele
GAROFALO (1851-1934)432 e Enrico FERRI (1856-1929)433, o infrator passou a ser
tratado como delinquente, posto que a criminalidade era um dado intrnseco de sua
natureza patolgica, o que inclusive o desqualificava como cidado.434
Note-se, portanto, que o discurso criminolgico positivista rompeu os laos
que se haviam firmado com o ideal libertrio e humanstico nascido com o
iluminismo, e resgatou alguns postulados naturalistas tpicos do inquisitorialismo que pregavam a inferioridade bio-psico-antropolgica do homem delinquente. E,
como indica ZAFFARONI435, tal ruptura foi imprescindvel para que a burguesia
mantivesse sua hegemonia, afinal, ela precisava dar uma explicao natural para o
seu poder em relao ao controle social, e nada melhor que filiar-se aos saberes
antropolgicos e sociolgicos positivistas para consecuo deste objetivo.
Primeiro foi LOMBROSO (1870) que, ao realizar estudos de anomalia
craniana nos estabelecimentos prisionais italianos, encontrou no cadver de Villela

428

FOUCAULT, Michel. Os anormais...,, p.22.


TARDE, Gabriel. A criminalidade comparada. So Paulo: Nacional de Direito, 1957.
430
LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal..., p. 384.
431
LOMBROSO, Cesare. O Homem delinquente. So Paulo: cone, 2007.
432
GAROFALO, Raffaele. Criminologa. Madrid: Peritas, 1997.
433
FERRI, Enrico. Sociologia Criminal. So Paulo: Minelli, 2006; FERRI, Enrico. Os
criminosos na arte e na literatura. Porto Alegre: Lenz, 2001.
434
Como anota Cristina RAUTER: ... ganha corpo a tendncia mdica no interior do
discurso criminolgico. Encontrar um corpo doente para o criminoso (...), tal vai ser a tendncia do
momento RAUTER, Cristina. Op. cit., p.39.
435
Esta mudana de perspectiva se deu exatamente porque as classes dos industriais e
comerciantes j haviam alcanado hegemonia social em relao nobreza e ao clero, e, como tal, j
no mais precisavam do discurso jurdico liberal moldado pelo Iluminismo (calcado em um Estado e
direito penal mnimo). Ela precisava, agora, manter o seu poder In: ZAFFARONI, Eugnio Ral. O
inimigo..., p.44
429

117

indicaes de uma formao biolgica primitiva - a fosseta occipital mdia.436


A partir de ento, todos os esforos cientficos se voltariam a demonstrar
que os comportamentos antisociais advinham basicamente de causas orgnicas437,
e tudo, at mesmo o crime, deveria ser explicado por meio de fenmenos causais.
Para tal, aplicava-se uma tcnica que buscava identificar as diversas faltas
do sujeito - ao que FOUCAULT chamou de faltas sem infrao438 -, mostrando que
ele j se parecia com o seu crime antes mesmo de t-lo cometido.
Surgia assim a figura do criminoso nato (homo criminalis), um ser humano
primitivo cuja fisiologia, atravs de um processo de regresso atvica, assemelharse-ia do selvagem. Com isso, todas as formas de ilegalidade passariam a ser
vistas enquanto manifestao deste retrocesso evolutivo desta anomalia -,
transmissvel hereditariamente a indivduos que passariam a ser considerados como
ontologicamente perigosos.439
Tambm Enrico FERRI (1884) concebeu e difundiu essa perspectiva,440
constatando que, para alm dos atvicos, havia uma latente anormalidade moral em
certo grupo de indivduos, o que os tornaria incapazes de realizar um adequado
controle pessoal.
Embriagado pelo discurso evolucionista das cincias naturais, FERRI dizia
que a misso dos clssicos da criminologia (fulcrada na idia de reduo das penas
cruis) j estava cumprida, sendo ento necessria a estruturao de uma nova
cincia criminolgica, a qual deveria ser mais eficaz no combate criminalidade.441

436

LOMBROSO, Cesare. Op. cit., p. 179-211: Em Villela, clabs, ladro de muito grande
agilidade, que na idade de 70 anos apresentava ainda as suturas abertas, essa fosseta aparecia em
dimenses verdadeiramente extraordinrias: comprimento de 34 milmetros, largura de 23,
profundidade de 11, e associava-se atrofia das fossas occipitais e fuso do Atlas.
437
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia da represso: uma crtica ao positivismo
em criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p.61: ... dos estudos anatmicos mais ou menos
rudimentares de Lombroso, atravs dos tipos somticos da personalidade (no faltando hiptese
sobre disfunes endocronolgicas) e as formulaes mais restritas da presena adicional do
cromossomo extra Y na estrutura gentica do sujeito, at as teorias sobre instintos agressivos inatos
do organismo biolgico, em um esforo permanente para engendrar uma explicao cientfica,
incorporando, progressivamente, as aquisies das cincias naturais.
438
, FOUCAULT, Michel. Os anormais... , p. p. 24.
439
Segundo BARATTA: ...a escola positiva autonomiza o estudo do delito pois, seja
privilegiando fatores bio-antropolgicos, seja assumindo posturas sociolgicas, parte de uma
concepo ontolgica, de uma realidade pr-constituda ao direito. BARATTA, Alessandro. Op. cit.,
p. 63.
440
FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal..., p. 251.
441
... a atuao da Escola clssica no combate criminalidade tinha sido irrisria devido
excessiva preocupao com o delito (ente jurdico), reduzindo o saber esfera do direito, e

118

Para ele, a anormalidade (bem como a tendncia para o crime) no mais


se explicaria por meio da simples estruturao fisionmica do indivduo, mas sim
por comportamentos que poderiam ser considerados contrrios aos interesses
sociais:442 eram os efeitos morais, transmitidos hereditariamente ou adquiridos e
passados pela convivncia nos ambientes pobres, que levariam criminalidade. O
criminoso seria, pois, algum que se deixa levar pelos instintos ou pela influncia
social negativa, sem opor-lhe freios.443
Certo que se nega, por ambas as vias, o livre-arbtrio ao homem
delinquente (pressuposto da culpabilidade), visto que ele estaria predeterminado
prtica delitiva, por condies antropolgicas, biolgicas, psicolgicas e sociais.
Igualmente, substitui-se a categoria da responsabilidade pela da periculosidade,
concebendo o crime como um sintoma de patologia psicossomtica, o qual deve ser
tratado e prevenido mais do que reprimido.444
A ausncia de livre-arbtrio denotava a falta de alternativas para o
indivduo anormal, mas tambm demonstrava a incompatibilidade com o clssico
fim de retribuio. Nascia enfim a idia de que a sano se justificasse como forma
de proteo social, mesmo porque, no seria correto punir um indivduo que no
tem escolhas.
A sano ainda se fazia imperiosa, mas por motivos relacionados a
periculosidade e responsabilidade social.445 O delinquente no deveria ser punido
pela necessidade do castigo, mas sim pela temibilidade que provocara no corpo
social.446

olvidando o verdadeiro protagonista na relao delitiva: o homem criminoso In: FERRI, Enrico. Os
criminosos na arte..., p. 30.
442
Segundo FERRI, as camadas sociais podem ser divididas em trs grupos: a classe
moralmente mais elevada, que no comete delitos porque honesta por sua constituio orgnica,
pelo efeito do senso moral... do hbito adquirido e hereditariamente transmitido...mantido pelas
condies favorveis de existncia social. Outra classe mais baixa composta por indivduos
refratrios a todo sentimento de honestidade, porque privados de toda educao e impregnados da
misria e moral, os quais herdam de seus antepassados...uma organizao anormal que une a
condio patolgica e degenerativa a uma verdadeira volta atvica s raas selvagens... nesta
classe que se recruta o maior nmero de delinquentes natos. A terceira classe formada por
aqueles que no nasceram para o delito, mas no so completamente honestos... In: FERRI,
Enrico. Princpios de direito criminal..., p. 256-257.
443
Ibidem, p. 275.
444
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 625.
445
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p.22.
446
Segundo Augustin BARREIRO, a temibilidade foi o antecedente relevante ao critrio
da periculosidade, que atualmente h de referir-se temibilidade do sujeito e sua maior ou menor

119

exatamente neste condo que a idia de culpabilidade torna-se


inadmissvel frente a este agir condicionado, sendo ento substituda pela noo de
periculosidade, categoria cuja funo seria exatamente a de demonstrar os nveis
individuais de propenso ao crime.447
Tal idia implica numa espcie de perversidade constante do delinquente,
bem como a quantidade de mal previsto que se deveria recear por parte do
indivduo perigoso, configurando-se a medida de segurana seu instrumento de
conteno.
Surgia a relao periculosidade-medida de segurana. Com a anlise dos
exames que constatavam a inadaptabilidade social do delinquente, bem como seu
perigo social, escolhia-se, na medida de tratamento, o fim profiltico a proteger a
sociedade. Esta noo era a justificativa para impor o tratamento, e, assim, se
unificava os fins de proteo social e tratamento.448
Na perspectiva causal-determinista prpria da metodologia das cincias
naturais, a verificao da origem antisocial permitiria uma ao profiltica e
preventiva do resultado delitivo.
Se o delinquente representa um organismo disfuncional no interior de uma
sociedade s, unvoca e consensual, a resposta do Estado transgresso da norma
deve ter uma fundamentao teraputica. Assim, a pena seria considerada
verdadeira medida de higienizao popular.
Neste tocante, como indica Cristina RAUTER, estava aberto o caminho
para se afirmar que se algum preso, privado de suas garantais de cidado, isto
ocorre no apenas em razo de ter sido cometido um delito, mas em razo de uma
doena que se quer curar.449
O sistema de penas estabelecido pela reprovao do sujeito culpvel
ento substitudo pelo modelo de medidas de segurana, fundado na idia de
periculosidade do agente.450

readaptao social In: BARREIRO, Augustin Jorge. Las medidas de seguridad en el derecho
espaol. Madrid: Civitas, 1976. p. 60
447
FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal..., p. 287-289.
448
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 22.
449
RAUTER, Cristina. Op. cit., p. 39.
450
Da noo que concebe o sujeito do delito como capaz de compreenso e de opo
entre duas condutas distintas (lcita ou ilcita), (...) o sistema penal volta-se essncia (ser) do
autor, avaliando sua propenso ao crime, estabelecendo juzos substancialistas relativos ao

120

Ou seja, a passagem do modelo contratualista de controle social


(tipicamente liberal) para a estrutura positivista, operada fundamentalmente pela
transformao nas funes do Estado (agora intervencionista), impe sria
modificao na justificativa e na operacionalidade da pena: da liberdade
periculosidade, da intimidao reforma moral.451 tambm o que percebe Vera
Regina ANDRADE, ao atestar que a um passado de periculosidade confere-se um
futuro: a recuperao.452
Note-se, contudo, que este modelo reafirma a idia de tipo normativo de
autor e a idia de inimigo do povo, onde o pressuposto para a incidncia penal no
a prtica de um fato especfico (o crime), mas uma simples qualidade pessoal
determinada vez a vez com critrios puramente potestativos ou ento subjetivos:
aquela de suspeito ou de perigoso, associada muitas vezes a elementos
sintomticos como a condio do condenado, ou do reincidente, ou do ocioso, ou do
vagabundo ou similar.453
As construes tericas deste perodo foram todas marcadas pelo
positivismo criminolgico, e o modelo inquisitorial da Idade Mdia foi coroado em
definitivo, consagrando-se o direito penal como uma espcie de direito policial,
voltado unicamente aos agentes perigosos.
Uma vez firmado o carter profiltico da sano, haveria de se perceber
grande transformao no universo do Direito penal, que acabaria invadida por uma
srie de profissionais alheios ao mundo jurdico: mdicos, psiquiatras, anatomistas,
bilogos, antroplogos, socilogos, etc.
Segundo lio de Mariangela RIPOLI454, a regresso do ideal iluminista
firma-se na exata necessidade histrica de criao de um novo modelo de controle
penal de modificao do indivduo adequado ao sistema social da poca.
Tendncias estas que seriam instrumentalizadas pelas relaes e interaes do

processo ontolgico que determinou o seu agir In: CARVALHO, Salo de. Penas e garantias..., p.
61.
451
Ibidem, p. 131.
452
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao
social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum - In:
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 14, p.
276-287, 1996.
453
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 615.
454
RIPOLI, Mariangela. Diritto e Morale: il neo iluminismo penal di Luigi Ferrajoli. Torino:
Giappichelli, 1993. p. 169

121

direito com novas disciplinas, como a pedagogia, a antropologia, a sociologia e,


especialmente, a psiquiatria.
Da a importncia do exame psiquitrico, pois ele que possibilita a
prolao de uma deciso judicial projetiva, determinando a sano adequada em
vista no s de uma ao j realizada, como tambm em vista de uma ao futura,
se houver elementos suficientes para deduzi-la.455
Mas se certo que no final do sculo XIX os positivistas italianos foram os
grandes revolucionrios ideolgicos na defesa de substitutivos tradicional
concepo da pena, em meados do sculo XX, o movimento batizado de Defesa
social representou o grande propulsor das idias preventivas, conferindo relevo
ainda maior ao critrio da periculosidade e s medidas de segurana. 456
que se percebeu h poca que os indivduos ento taxados de
delinquentes eram muito mais produtos da misria do que de fatores biolgicos ou
psicolgicos.457 A nova criminologia partia do pressuposto que o crime no
simples conduta, mas conduta socialmente definida por formulaes ideolgicas da
estrutura normativa sob a qual se assenta - ou seja, que o crime, como afirma
Figueiredo

DIAS,

recheado

de

fatores

endgenos

(predominantemente

psicolgicos) e fatores exgenos (reflexo de uma estrutura social).458


Assim, com o trmino das grandes guerras mundiais (ao final da dcada
de quarenta), o modelo substancialista-racista que havia nascido com o
pensamento positivista totalmente reformulado. O discurso humanitrio
retomado, mas agora propugnava por uma nova perspectiva em relao
reprimenda penal: procurava-se identificar os indivduos perigosos para reabilit-los,
a partir de uma preocupao estritamente moral de emendas de cunho pedaggico,

455

COSTA, Alvaro Mayrink. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 520.
Nesta perspectiva, verifica-se nitidamente uma modificao das funes estatais, a
qual modificar tambm a estrutura penal: ... no sculo XIX, esta proteo assumir a forma
minimalista da garantia generalizada da sobrevivncia, com o Estado liberal a deixar esfera
privada a gesto das condies materiais da existncia. No sculo XX, em compensao, as
misses do Estado alargam-se, na medida em que ele toma a seu cargo, para alm da simples
sobrevivncia, a garantia de certa qualidade de vida: fala-se ento de Estado-providncia ou de
Estado Social In: OST, Franois. O tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999. p. 336.
457
Juarez Cirino dos SANTOS lembra que como nas demais teorias biolgicas, o
conceito de uma natureza criminosa geneticamente determinada enfatiza o que se convencionou
chamar de causas eficientes do crime (poder de dinamizao causal do comportamento), mas exclui
as causas formais do crime (definies legais e processos sociais de represso seletiva) In:
SANTOS, Juarez Cirino dos. Criminologia da represso..., p. 71.
458
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais..., p. 21.
456

122

mdico e psiquitrico.459
Tais idias floresceram e se propagaram com os trabalhos de Adolpho
PRINS460, Filippo GRAMTICA, Marc ANCEL e Pietro NUVOLLONE,461 que tinham
como base de pensamento a idia de que o Estado deveria proteger o corpo social,
salvaguardar o patrimnio e a moralidade social por meios de instrumentos que no
fossem essencialmente retributivos (ou seja, que no a pena).
Fortalecia-se com eles o primado do estado perigoso - que foi tambm o
epicentro justificador do mecanismo sancionatrio da defesa social, legitimando que
o Estado interviesse quando em causa a ao de qualquer indivduo perigoso,
dispensando-se at mesmo a prvia prtica do delito. Afinal, a tarefa fundamental
do Estado consistia em conciliar o mximo possvel de seguridade social com o
mnimo de sofrimento individual, propondo uma luta contra o delito (que seriam as
razes do movimento da Lei e Ordem), mediante uma ao preventiva de carter
social, fulcrada no juzo de perigosidade.462

459

OST, Franois. Op. cit., p. 381.


PRINS, Adolpho. La defesa social y las transformaciones del derecho penal. Madrid:
Hijos de Reus Editores, 1912. p. 61-62: O estado moderno tem por misso proteger-nos, em
primeiro lugar, contra os agravos, sejam civis ou criminais, provenham do dolo civil ou do dolo
criminal, da culpa tambm civil ou criminal e at de foras naturais, independentes da ao do
homem. Protege-nos contra as que causam agravos, sejam agentes, contra os quais no se tenha
nada a censurar, ou sejam indivduos que no sabem disciplinar-se e deixam a paixo e o interesse
prevalecer sobre o dever (...). certo que as medidas que se devem adotar em todos os casos no
so unicamente penas; so ora medidas educadoras, caritativas, protetoras, reparadoras, ora
medidas repressivas. Mas sempre, atravs da diversidade de formas jurdicas, o fim nico est na
conservao da ordem....
461
GRAMTICA, Fillipo. Princpios de Defensa Social. Madrid: Montecorvo, 1974;
ANCEL, Marc. La defnse sociale nouvelle. Paris: Editions Cujas, 1954; NUVOLLONE, Pietro.
Introduction aos Cahiers de defnse sociale. Pdova, 1977.
462
Importa ressaltar que a Escola da Defesa Social teve trs grandes vertentes:
Concepo Extrema (ou de Gnova); concepo Moderada (ou de Paris); e a Concepo
Conservadora. A primeira delas foi encabeada por GRAMTICA, que defendia que a sano penal
seria aplicvel a todos os indivduos que demonstrassem anti-sociabilidade; o indivduo no
precisaria mais ser punido pela prtica do crime; substitua-se o critrio da responsabilidade fatual
pela anti-sociabilidade subjetiva. A Segunda corrente observou que as idias trazidas pela escola de
Gnova colocava em risco as prprias garantias individuais (que poderiam ser olvidadas em
qualquer caso de suspeita de perigo, sem grandes motivaes).
Assim, Marc ANCEL props uma nova conformao para a defesa social, como nova
estrutura e muito mais garantista: foi batizada de Nova Defesa Social, e se distinguiu da corrente
anterior pois: i)enuncia preocupao em relao ao livre-arbtrio do delinqente; ii)combate
concretamente o delito visando impedir a produo do dano; iii)possui uma variedade de medidas de
luta contra o delito em face dos delinqentes anormais e multireincidentes. Opunha-se ao
determinismo positivista, investigao cientfica e simples tcnica jurdica, negando valor ao
direito penal tradicional. Na viso da escola moderada, a poltica criminal deveria ressocializar o
cidado e tratar o delinqente. Defendeu a existncia de pena e de medidas de segurana, sob um
vis preventivo.
460

123

A passagem da frmula liberal do Estado mnimo para o Estado social, fez


com que este assumisse tambm funes positivas e prestacionais (ao Estado no
caberia mais apenas a funo negativa e de regular; por isso, tal modelo tambm
conhecido como Estado-providncia), devendo agir como ator privilegiado do jogo
scio-econmico.463
Nesta perspectiva, se potencializa e se redimensiona a idia liberal de
segurana, e a que nascem as noes contemporneas de preveno, enquanto
atitude coletiva, racional e voluntarista que se destina a reduzir a probabilidade de
ocorrncia e a gravidade de um risco.464
Renovadas as obrigaes do Estado, o Direito penal foi chamado uma vez
mais para gerir polticas preventivas de controle dos riscos inerentes crescente
sociedade industrial, bem como para assegurar a efetivao dos direitos dela
decorrentes (fugindo assim da lgica liberal de ultima ratio). Tal situao, por certo,
acabou fazendo com que o controle penal fosse instigado a ampliar seu campo de
incidncia.465
Portanto, estaria outorgada ao Direito penal a misso de produzir

Finalmente, a corrente conservadora, que teve como seu expoente Pietro NUVOLLONE,
e foi a que mais se aproximou do direito penal clssico. Defendia a unificao entre pena e medida
de segurana: partindo do pressuposto que ambas serviam para proteo de bens jurdicos, e, de
outro lado, ressocializao do autor na comunidade jurdica, a escola conservadora propagava a
fuso das duas espcies de sano, para demonstrar a proximidade de seus fins In: FERRARI,
Eduardo Reale. Op. cit., p. 26-28.
463
STRECK, Lenio. MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Op. cit, p. 58-63. O autor tambm
pontua aquilo que chama de causas privilegiadas deste processo de transformao do perfil
mnimo anteriormente adotado pelo Estado liberal: a)a Revoluo Industrial e suas conseqncias de
proletarizao, urbanizao, mudanas nas condies de trabalho; b)a Primeira Guerra Mundial
rompe a tradio do liberalismo econmico, acelerando violentamente a ao de fatores
desagregadores; c)a crise econmica de 1929 e a Depresso trouxeram embutida a necessidade de
uma economia interventiva, o que deu azo poltica do New Deal franqueada pelo Presidente
Roosevelt; d)a Segunda Guerra Mundial com demandou um controle sobre os recursos sociais.
464
OST, Franois. Op. cit., p. 344.
465
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 86: ... o direito penal no passou imune s novas demandas da sociedade poltica e civil
organizada que impunham renovadas obrigaes do Estado. Ao ser chamado para gerir polticas
pblicas preventivas (...), o controle penal foi instigado a ampliar seu espectro de incidncia,
adaptando-se a novos bens jurdicos. Tal assertiva perceptvel se verificarmos o incremento da
tutela penal ao trabalho (crimes contra a organizao do trabalho), previdncia social (crimes
previdencirios), ao transporte pblico (crime contra a segurana dos meios de transporte), sade
(crimes contra a sade pblica e leis de entorpecentes), economia (crimes contra economia
populares) etc..
No mesmo sentido, indica FERRAJOLI que no desenvolvimento do Estado social
perceptvel a produo catica e aluvisional de leis, regulamentos, institutos e prticas polticas e
burocrticas que foram sendo sobrepostas s velhas e elementares estruturas do Estado liberal...

124

instrumentos idneos identificao e gesto da periculosidade do delinquente,


projetando respostas de natureza (re)educacional como afirma Franois OST: ...
na linha de um Estado social preventivo, multiplicam-se as polticas sociais
suscetveis de conter o crime antes de acontecer: as questes da habitao, dos
bairros difceis, da droga, do abandono escolar so objeto de uma enorme
ateno.466
Estava, assim, definitivamente consolidada a nova mecnica de poder
fundada na idia de disciplina -, que se legitimou com base no conceito de
periculosidade e viu seu trunfo com a construo e incorporao ao direito penal
das medidas de segurana.

In: FERRAJOLI, Luigi. Crisis del sistema poltico y jurisdiccin. Buenos Aires: Del Puerto, 1995. p.
124.
466
OST, Franois. Op. cit., p. 381.

125

PROTECIONISMO X GARANTISMO: A DESCONTRUO DA MEDIDA

3.1 A INCONSTITUCIONALIDADE (NO) DECLARADA

3.1.1

Abstrao Conceitual da Periculosidade: Afronte a Legalidade e Igualdade

Por todo o exposto, possvel concluir que mesmo havendo um avano


legislativo no trato do tema (criminalidade-loucura), certo que, diante de todo o
rano histrico que acompanhou a formatao do instituto, bem como das barbries
cometidas em nome de uma suposta segurana social, o critrio da periculosidade
ser sempre danoso proteo de direitos fundamentais.
Legalidade, devido processo legal, presuno de inocncia, igualdade e
humanidade so preceitos usualmente arrostados pelo instituto, posto que a
abstrao inerente idia de perigo d margem a uma infinidade de arbitrariedades
e de abusos por parte daqueles que exercem o poder punitivo.
E se assim o , importa finalmente questionar: esta lgica perversa e
excludente que transforma o portador de transtorno psquico infrator em um cidado
de segunda classe constitucional?467
Neste tocante, de se ver que as dvidas sobre a constitucionalidade
decorrem exatamente do fato de que a categoria da periculosidade, nuclear deste
modelo repressivo chamado medida de segurana, completamente isenta de
significado: basta lembrar que o conceito de periculosidade se funda no juzo de que
o indivduo, face sua doena mental e desajuste social, tem a probabilidade de vir a
praticar ou tornar a cometer um injusto penal.
Como indica Salo de CARVALHO:
... a popularizao de tal categoria no senso comum terico dos juristas e do homem de
rua, pela assuno ideolgica da terminologia defensivista, no permite clara definio de
sua essncia, ou seja, trata-se de categoria extremamente abstrata, sem qualquer sentido
objetivo. No obstante, parmetro para justificao da incidncia do sistema pena sobre

467

Em sentido anlogo: que lgica perversa essa, excludente e inconstitucional, que


transforma o portador de sofrimento mental em um cidado de segunda classe? In: MATTOS,
Virglio de. Op. cit., p. 33.

126
os indivduos classificados como perigosos. Representa, em classificao ideal tpica, o
468
mais espetacular resduo etiolgico nos sistemas penais contemporneos.

Para Benigno DI TULLIO, a perigosidade constitui um critrio que no


exclui as graves incertezas existentes em todo prognstico, configurando-se
impossvel prever, com convico, a posterioridade de qualquer indivduo,
especialmente sob o enfoque de uma conduta futura.469
Por mais que se tente atenuar a subjetividade na definio do perigoso
atrelando-a, por exemplo, probabilidade de reiterar condutas criminosas em face
do histrico do agente (como faz o legislador brasileiro), certo que tal misso
ainda assim ser praticamente irrealizvel, haja vista que o prprio conceito sempre
estar fundado num duvidoso juzo de prognose.
exatamente nesta perspectiva que se pode aventar a primeira das
inmeras inconstitucionalidades do instituto. Afinal, no h como se pode falar em
respeito ao princpio da legalidade estrita assegurado no artigo 5 da CR/88
diante desta abstrao.470
Vale lembrar que desde a Reforma de 1984, a doutrina penal
praticamente unnime em afirmar que a nova medida de segurana respeita o
princpio da legalidade. Resta a dvida, ento, sob qual perspectiva se afigura tal
proteo?
Diante do que foi esboado at aqui, a resposta parece indicar que o
instituto atende apenas a uma legalidade meramente formal, identificada to s
como reserva relativa de lei. Ou seja, exigindo exclusivamente a previso da
medida em ato legislativo competente e anterior ao fato.471

468

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 137.


DI TULLIO, Benigno. Prncipes de criminologie clinique. Paris, 1967. p.377 Apud
FERRARI, Eduardo Real. Op. cit., p.153.
470
Aqui, antes de prosseguir, importa destacar as idias trazidas por Alexy, no sentido de
que os princpios, tal como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser, ainda quando
sejam razes de um tipo muito diferente. Portanto, a distino entre regras e princpios , pois, uma
distino entre dois tipos de normas: tanto as regras como os princpios so tipos de normas porque
ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas
bsicas do mandamento, da permisso e da proibio In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 85-86. E nesta perspectiva, sendo tambm os
princpios (sejam eles expressos ou no) constitucionais espcies de normas, certamente est
autorizado aventar a inconstitucionalidade de um instituto em face de algum princpio encampado
pela Constituio de 1988.
471
Basta lembrar que o antigo art. 75 da redao originria do CP/40 enunciava apenas
que as medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo,
469

127

Ocorre que a simples legalidade da forma e da fonte , no mximo,


condio da vigncia ou da existncia da norma que prev a sanes (seja no caso
da pena ou na medida), pouco se importando com seu contedo - o que d margem
a uma srie de mculas validade desta norma, exatamente por possibilitar o
afronte a dispositivos constitucionais de garantia.
Neste passo, a simples exigncia da lege - num mbito estritamente formal
- no seria suficiente para dizer que a medida de segurana atende ao princpio da
legalidade.
Para demonstrar a exata perspectiva em que a medida arrosta a
legalidade constitucional, cabe lembrar que a conformao deste princpio conclama
a anlise minuciosa de variadas facetas (formais e materiais) e sub-princpios dele
decorrentes: aqui que se fala das idias de lex praevia, lex scripta, lex scricta, lex
certa e lex necessria.472
A primeira, e talvez a mais importante faceta da legalidade seja a da
anterioridade (lex praevia), pois figurou como marco primrio do ideal de segurana
jurdica imprescindvel para a construo dos Estados de Direito. A idia de
anterioridade, fruto do pensamento liberal e iluminista que nasceu ao final do sculo
XVII, surgiu exatamente da necessidade de se submeter todos (inclusive o Estado)
aos ditames de uma lei geral e abstrata previamente definida.473
que com o desenvolvimento da teoria do contrato social,474 floresceu a
necessidade de se construir um Estado garantidor dos direitos do homem,
vinculando em sua atuao proteo de todos. Neste passo, a lei deveria ser

entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo ou seja, sequer a observncia plena da
idia de anterioridade havia.
472
Estas diversas facetas da legalidade foram primeiro formuladas na obra de
MAURACH, Reinhart. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Astreas, 1995.
473
Embora seja comum citar como documento originrio do princpio da legalidade a
Magna Carta Libertatum do Rei Joo Sem Terra, editada na Inglaterra em 1215, que dispunha em
seu artigo 39: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou
colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem
mandaremos proceder contra eles seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de
harmonia com a lei do pas In: MANZINI, Vicenzo. Trattato di Diritto Penal. Torino: Fratelli Bocca,
1924. p. 55. E ainda: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio. Derecho Penal: introduccin. Madrid:
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000. p.312.
474
Foi primeiramente com John LOCKE (1690) que surgiu a idia de sujeio no s da
sociedade, mas tambm do Estado aos ditames da lei. Noo esta que foi tambm concebida por
tienne Bonnot de CONDILLAC (1754) e, em seguida, desenvolvida por Jean-Jacques ROUSSEAU
(1762) In: LOCKE, John. Op. cit., p. 35; CONDILLAC, tienne B. de. Ob. cit., p.16. ROUSSEAU,
Jean-Jacques. Op. cit., p.47.

128

posta como forma de se evitar a arbitrariedade estatal irracional, figurando como um


dever de absteno estatal no campo das liberdades individuais.
Tambm na poca do iluminismo essa garantia passou a fazer parte dos
textos legislativos de forma expressa: com a Revoluo burguesa, foi editada a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a qual dispunha em seu
artigo 7 que nenhum homem pode ser acusado, impedido ou detido seno nos
casos determinados pela lei, e segundo as formas que ela prescreve, e no artigo 8
que a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e
ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada
antes do delito e legalmente aplicada475. Garantia essa que foi acolhida pela
Constituio francesa de 1791 e 1793 e por diversas outras Cartas e Diplomas que
seguiram o seu modelo.476
No mbito penal, a idia de legalidade-anterioridade foi primeiramente
esboada por Anselm Von FEUERBACH (1801), que firmou-a na mxima latina do
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. Disso surgem, sem excees, os
seguintes primados:
... toda imposio de pena pressupe uma lei penal; por isso, somente a cominao legal
do mal pela lei o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurdica de uma pena.
Igualmente, a imposio de uma pena est condicionada existncia da ao cominada.
Consequentemente, mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto
juridicamente necessrio; o fato legalmente cominado est condicionado pela pena legal.
Assim, o mal, como consequncia jurdica necessria, vincular-se-, mediante a lei, a
477
uma leso determinada.

Em termos de medida de segurana, tal formulao pode ser traduzida


sob a anloga frmula do nullum crimen, nulla misura sine lege praevia: no h
medida sem injusto-penal, nem injusto sem lei prvia - prevista no artigo 1 do

475

12 jan. 2009.

476

Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/decdhomem.html> Acesso em:

tambm o que prev a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de


1948 (em seu art. 15) e o Pacto de So Jos da Costa Rica (art.7, n. II). No Brasil, por exemplo, a
idia de legalidade sempre esteve presente: desde a Constituio de 1824 (art. 179, inciso XI) at a
atual (art. 5, inciso XXXIX da CR/1988); embora seja importante destacar que o Cdigo penal de
1940, em sua redao originria, no obedecia esta idia de anterioridade (art. 75 CP) In: LUISI,
Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p. 15. Importa
destacar que tal princpio, hoje, est incorporado em quase todas as legislaes, ressalvados os
casos em que o sistema jurdico esteja baseado na common law (como ocorre com a Constituio
americana de 1789), ou em regime polticos totalitrios (China, Albnia e Coria do Norte por
exemplo) In: SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade penal no Estado Democrtico
de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 137-138.
477
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Von. Op. cit., p. 63.

129

Cdigo penal brasileiro e constitucionalmente assegurada no artigo 5 XXXIX da


CR/88.
Falar em anterioridade garantir que as leis penais no podero retroagir
ao fato j vencido. At porque, se fosse autorizado ao poder legislativo baixar leis
retroativas, estaria se abandonando todas as bases consagradas com o Estado de
Direito, quebrando, assim, a confiana que os cidados depositaram no poder
pblico e deixando-os merc do direito posto e de futuras e imprevisveis decises
polticas.
por isso que as leis penais gozam deste tom de irretroatividade,
consagrando a mxima do tempus regit actum (tambm assegurado no art. 2 do
CP/1940). Nestes termos, valiosa a doutrina de Franz Von LISZT, ao asseverar
que o problema da irretroatividade no um problema tico, nem sociolgico, nem
de direito natural; s um problema poltico, contratual. A lei a frmula pblica de
uma obrigao tcita entre cidado e o Estado. Uma obrigao no se pode
contratar se no para o futuro. 478
Em relao ao instituto, Figueiredo DIAS advoga que:
... deve-se positivar a aplicabilidade do princpio da irretroatividade nas medidas de
segurana, constituindo retroatividade em casos de exceo a regime concretamente
mais favorvel, merecendo relevo nesse contexto deixar claro que o momento temporal
da prognose h de ser o ltimo processualmente possvel, isto , o momento da deciso
sobre a conseqncia jurdica, por parte do derradeiro tribunal que tenha ainda poderes
479
de cognio da questo do fato.

Contudo, vale destacar que no mbito penal a idia de irretroatividade da


lei no absoluta, pois sempre que uma lei nova mitiga as consequncias da
interveno punitiva (lex mitior), esta ser necessariamente aplicada aos fatos
ocorridos ao que se chama de aplicao in bonnan partem.
E o fundamento para esta retroatividade encontra-se na conjugao do
utilitarismo penal com o princpio da igualdade afinal de contas, no haveria
porque punir um fato que no mais til aos fins propugnados pelo Direito penal.
Como indica Manuel Cavaleiro de FERREIRA:
Justifica-se a retroatividade da lei mais favorvel ao arguido como expressando uma
garantia dos cidados e uma limitao do pdoer do Estado; este no ter nunco um
direito de punir mais amplo do que o que for considerado pela lei vigente no momento de
478
479

LISZT, Franz Von. Tratado de Direito penal ..., p. 142.


DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal portugus..., p. 435-345.

130
sua palicao se este mais limitado do que aquele que lei anterior lhe concedia. Este
aspecto da limitao do Estado quanto ao direito de punir quer do Estado legislador quer
da jurisido irmana o princpio da irretriatividade da lei penal como o da retroatividade da
480
lei penal mais favorvel.

Note-se, porm, que tal caminho s vivel porque a prpria Constituio


expressamente previu a figura para os casos de nova lei penal mais benfica consoante se verifica do art. 5, inciso XL da Carta de 1988.481
Em suma, esta primeira faceta formal da legalidade delimita que a lei deve
ser sempre anterior ao fato imponvel e sano que lhe foi prevista, e no o fato
imponvel e a sano anterior lei.
Seguindo a lgica dessa exigncia, aflora-se uma segunda faceta do
princpio da legalidade: a necessidade de que a norma penal incriminadora ou
sancionatria seja escrita (lex scripta). que para alm de uma lei anterior, o
princpio exige que esta lei esteja devidamente formalizada em documento
legislativo prprio, escrito e emanado do ente poltico competente.
Disso, extrai-se a idia geral de que o costume no pode inovar a ordem
legal penal, pois no h crime nem sano sem a existncia de uma lei formal: nulla
crimen, nulla misura sine lege scripta, submetida aos rgidos processos de
formulao legislativa constitucionalmente estabelecidos, com obedincia a todos
os ritos e frmulas necessrias para validade do ato.482
Quanto ao tema, importante chamar ateno para questo das fontes do
Direito penal. E aqui, vale lembrar que dentro de todo o universo legislativo
existente no ordenamento brasileiro (que vai de uma emenda constitucional at um
ofcio circular), somente algumas delas esto habilitadas a funcionar como
instrumento adequado para criao das ordenaes penais. At porque, do
contrrio, teramos de sujeitar a sociedade a proibies emanadas dos mais
variados nichos de poder e oriundas de instrumentos incertos o que, de perto,
feriria ainda mais a segurana jurdica.
No Brasil, a nica fonte da ordenao penal a Lei Ordinria federal
(conforme institui o art. 22, I e art. 59, III da CR/88), que se sujeita apreciao, em

480

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Direito Penal Portugus: Parte Geral. Lisboa: Verbo,
1982. v. 2. p.115.
481
Art. 5, XL da CR/88: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
482
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 25-26.

131

separado, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, desde que aprovado o


Projeto de Lei (art. 61 da CR/88) por maioria relativa dos membros de cada uma das
Casas legislativas.483
Firme-se, contudo, que h quem defenda a possibilidade do direito
consuetudinrio figurar como fonte excepcional de Direito penal, desde que
beneficie, de alguma forma, o acusado: seja para diminuir ou extinguir a sano,
seja para descriminalizar a conduta, seja para mitigar os efeitos penais da
interveno.484
O certo que se elege na lei a fonte primria e indispensvel para a
imposio tambm da medida de segurana, constituindo imprescindvel a presena
formal do procedimento legislativo bicameral.485
Afinal, em sendo a medida de segurana um modelo invasivo esfera de
individualidade do sujeito, somente ser cabvel nas hipteses legais prvias e
formalmente constitudas.
Ainda falando da necessidade da lei escrita, de se verificar que a plena
satisfao do princpio impede que o magistrado crie normas penais, visto que tal
tarefa atribuda, com exclusividade, aos membros do poder legislativo de modo
que a legalidade atua tambm como importante corolrio do princpio da separao
dos poderes (previsto no artigo 2 da Constituio de 1988).

483

Disso resulta que, no Brasil, nem os Estados ou mesmo os Municpios podem


estabelecer crimes e sanes ( exceo do art. 22, nico da CR/88, caso em que a prpria Unio
edita lei complementar delegando tal atribuio aos Estados o que, note-se, nunca ocorreu sob a
gide da atual constituio...!). Igualmente, firma que somente o poder legislativo cria normais penais
(excluindo tal possibilidade para o Executivo e para o Judicirio). Desta, tambm, podemos ainda
consagrar a inconstitucionalidade de todas as conhecidas leis penais em branco e dos tipos penais
abertos (aquelas que determinam o preceito in abstrato, deixando a cargo de outra lei ou mesmo
atividade judicial a concretizao de seu contedo) In: LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio
da legalidade penal. So Paulo: RT, 1994. p.110.
484
TOLEDO, Francisco de Assis. Ob. cit., p. 25-26. Note-se, contudo, que a esmagadora
maioria doutrinria brasileira no se filia a esta idia. A ttulo de exemplo, cite-se Andrei SCHMIDT,
que assevera que no direito penal o nullum crimen nulla poena sine lege stricta assegura uma
realidade distinta, ao menos nos pases no fundados na commom law. Neste sentido, em razo de
seu sistema de ilicitude descontnua, ou seja, da sujeio da ilicitude penal adequao da conduta
a um tipo penal incriminador, todo costume que gera um desvalor social de uma conduta, apesar de
contemplado pela opinio comum e pelo ordenamento jurdico, sempre estar sujeito ao
procedimento legislativo formal como condio de sua existncia (...); o mximo que o costume
poder desencadear um argumento de poltica criminal para a legislao penal futura In:
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 200.
485
Importa esclarecer que diplomas penais como a Lei de contravenes penais (decretolei 3688/1954) e a Parte Geral do Cdigo penal (decreto-lei 2848 de 1940), que continuam em vigor,
embora no tenham sido emanadas do Poder legislativo, no gozam de inconstitucionalidade, visto
que sua legalidade formal validada segundo o ordenamento constitucional da respectiva poca.

132

Portanto, em um sentido meramente formal, a exigncia da lei formal e


anterior uma garantia indispensvel para conservao dos valores do Estado de
Direito que nasceu com a Revoluo burguesa.
Nada obstante, de se ver que o constituinte requer seja preservado no
apenas um aspecto formal (no sentido de que ningum ser submetido medida de
segurana sem anterior previso legal expressa), mas tambm uma feio material
do princpio, no sentido de que seu contedo seja tambm alvo de proteo e
delimitao estrita e racional, impossibilitando uma interpretao que amplie o seu
contedo punitivo. aqui que se fala das demais facetas da legalidade: lex scricta,
certa e necessria, que juntas, consagram comandos de determinao.486
Ao propugnar pela lex scritca, quer o constituinte delimitar que ao Juzo
somente dado o poder de aplicar sanes (penas ou medidas) mediante uma
interpretao restritiva da lei penal. Assim, o nullum crimen, nulla misura sine lege
scricta , para alm de um limitador formal, uma limite substancial ao contedo das
medidas.
Compete aqui lembrar que o crime nada mais do que uma conveno
estabelecida conforme ditames sociais e polticos de um determinado Estado (v.g.,
o que crime aqui no Brasil pode no o ser na sia)487 e esta conveno deve ser
respeitada quando da efetiva aplicao da legislao, sendo vedado ao intrprete a
ampliao de seus termos quando tendente a desvirtu-la ou desnaturaliz-la.488
Assim, tendo em vista a necessidade de se conciliar o ideal de segurana
jurdica com direitos que se secularizam de formas distintas nos diversos
ordenamentos pelo mundo, no se pode olvidar esta necessria faceta do princpio
da legalidade, que de perto esbarra na questo hermenutica.
A idia que o julgador deve aplicar fielmente o texto da lei, pois, como
pretendia BECCARIA, nem mesmo a autoridade de interpretar as leis penais pode

486

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito penal:


fundamentos para um sistema penal democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 138.
487
Aristteles dizia que o fogo queima aqui e na Prsia (In: ARISTTELES. tica a
Nicmacos. Braslia: UnB, 1999. p. 103), mas nem todo delito proibido aqui e na Prsia, visto que
no detm uma realidade ntica, seja ela consuetudinria, divina ou natural.
488
Afinal de contas, uma interpretao extensiva da vontade do legislador, pode gerar
reflexamente uma expanso do poder punitivo, de todo prejudicial liberdade dos cidados In:
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p.146-147.

133

caber aos juzes criminais, pela prpria razo de no serem eles os legisladores.489
Ocorre que este silogismo perfeito no passa, como indica Andrei
SCHMIDT, de um ideal utpico-iluminista. Afinal de contas, por mais simples que
seja um dispositivo legal-penal, ainda assim necessitar de uma atividade exegtica
do intrprete: no caso, o juzo criminal.490
Neste tocante, importa destacar - a ttulo de nota - que a busca por uma
soluo mais adequada para o problema do critrio a ser seguido quando da
interpretao da lei, fez com que diversas correntes hermenuticas se enfrentassem
ao longo da evoluo do Direito, fazendo-se passar de um paradigma liberalindividualista da conscincia (onde nasceu a interpretao autntica, jurisprudencial
e doutrinria; bem como a interpretao gramatical, lgica ou teleolgica; e a
declarativa, restritiva e extensiva) para um novo paradigma da linguagem. 491
O certo que, como indica MUOZ CONDE e GARCA ARN,492 ao
estabelecer o sentido das normas para determinar que hipteses esto
evidentemente reconhecidas por estas, o intrprete no pode desbordar os limites
dos termos legais e aplic-las a hipteses no previstas (ou no desejadas) pelas
mesmas, sob pena de violar o princpio da legalidade.
tambm neste tocante que se insere a questo da analogia - que pode
ser concebida como uma forma de se integrar a Lei (e no uma forma de interpretla)493, suprindo eventuais lacunas ou falhas. E tal integrao, em termos de Direito

489

BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 45-46: Em cada delito o juiz deve formular um
silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ao em conformidade ou no
com a lei; a consequncia, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for coagido, ou quiser formular o
mesmo que s dois silogismos, estar a aberta a porta incerteza. E, no mesmo sentido,
Montesquieu: os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as palavras
da lei; so seres inanimados que no podem moderar sem sua fora, nem seu rigor In:
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 175.
490
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 161.
491
Firme-se que o presente trabalho no tem a pretenso de incorrer no vasto campo da
hermenutica (sob pena, inclusive, de desviar aos fins propostos), ficando apenas a anotao, en
passeant, da sucesso de correntes no campo interpretativo da lei. Neste sentido: WARAT, Luiz
Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1995. p.51-56; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989. p. 35-44 e 103-107; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica em crise. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 199 e s.; FREITAS, Juarez. A interpretao Sistemtica do
Direito. So Paulo: Malheiros, 1995; HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e
validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 140-142.
492
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Op. Cit., p. 109.
493
Neste tocante, vlida a explicao de Santiago MIR PUIG: A diferena entre
interpretao e analogia (proibida se prejudica o ru) a seguinte: enquanto que a interpretao
busca um sentido do texto legal que se encontre dentro de seu sentido possvel, a analogia supe a

134

penal, sabidamente s poder ser empregada para beneficiar o ru (ao que se


chama de analogia in bonam partem).
Ora, se o Direito penal deve ser concebido como um instrumento dirigido
salvaguarda das liberdades individuais frente aos abusos do poder, mesmo quando
tal perspectiva no estiver expressamente descrita na norma, ainda assim poder o
operador propugnar pela ampliao de seu contedo. Ou seja, ao aplicador do
direito dado o poder de aplicar uma norma benfica a um caso que nela no se
enquadre, mas desde que o seja semelhante.494
que, sendo o princpio da legalidade uma expresso de defesa do
cidado contra possveis arbitrariedades do Estado, se a norma for dotada de um
carter permissivo, justificante ou mesmo exculpante da conduta, tal situao faz
com que o uso da analogia no se choque com o esprito do princpio.495
A idia , enfim, a de que as disposies penais so exaustivas e um
Cdigo Penal no produto, seno a soma de incriminaes fechadas. Ora, se a
lei quer castigar uma concreta conduta, ela a descreve em seu texto, catalogando
os fatos punveis. Os casos ausentes no esto to somente porque no se havia
previsto como delitos, seno porque se supe que a lei no quer castig-los.496
A aplicao analgica em desfavor do ru (in malam partem) compromete
a segurana dos indivduos em face do poder punitivo do Estado, a qual o princpio
da legalidade visa tutelar e garantir como conquista democrtica liberal.
Um segundo desdobramento material da legalidade proclama que as
normas penais sejam formuladas da maneira clara, inequvoca e com o maior grau
de objetividade possvel, de maneira que se dem a conhecer por inteiro a seus
destinatrios: o cidado e o Juiz.497 a idia de lex certa, exigindo que a norma
seja verdadeiramente auto-explicativa: por isso, nulla crimen, nulla misura sine lege
certa.

aplicao da lei penal a um suposto no compreendido em nenhum dos sentidos possveis da sua
letra, mas anlogo a outros assim compreendidos em texto legal In: MIR PUIG, Santiago. Derecho
penal: parte geral. Barcelona: PPU, 1995. p. 96.
494
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Op. cit., p.123.
495
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito penal..., 2.
ed., p. 143.
496
JIMNEZ DE ASA, Luis. Princpios de derecho penal: la ley y el delito. Buenos Aires:
Sudamericana, 1958. p. 126.
497
SILVA SNCHEZ, Jess Maria. Aproximaxin al derecho penal contemporneo.
Barcelona: Bisch, 1992. p. 254.

135

Nas palavras de BECCARIA, evidente que a obscuridade das leis um


mal, e ele ser ainda maior se as leis forem escritas em lngua estranha ao povo e
que o submeta dependncia de uns poucos, sem que possa julgar por si mesmo
qual seria o xito de sua liberdade, ou de seus semelhantes, a no ser que uma
lngua fizesse de um livro solene e pblico um outro quase privado e domstico.498
A idia de uma lex certa acaba conclamando, para alm da qualificao e
competncia do legislador, o uso, por este, de uma tcnica correta e de uma
linguagem rigorosa e uniformemente delimitada para circunscrever o mbito de
incidncia penal.499 Nas palavras de Andrei SCHMIDT, o postulado da
preciso500, o qual exige que a lei determine de forma suficientemente diferenciada
as distintas situaes punveis e as sanes que podem acarretar.
A idia a de que se deve evitar possveis burlas quanto ao significado
pretendido pelo legislador que certamente o que ocorreria se fosse franqueada a
edio de normas penais absolutamente indeterminadas, provocando um afronte
direto a idia de legalidade e trazendo uma indesejada insegurana nas reaes
jurdicas (o que, inclusive, alvo de grandes crticas da doutrina penal moderna501).

498

BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 48. O autor continua, asseverando que quanto maior
for o nmero dos que compreendem e tiveram entre as mos o sagrado cdigo das leis, menos
freqentes sero os delitos, pois no h dvidas de que a ignorncia e a incerteza das penas
propiciam a eloqncia das paixes.
499
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1991. p. 18.
500
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p, 249. Ou ainda, segundo Palazzo, a
taxatividade-determinao In: PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 49.
501
Neste sentido, alerta HASSEMER: A tendncia do legislador moderno a expressar-se
melhor de forma pouco clara, e de carregar o peso da deciso nos ombros alheios, tem diferente
intensidade segundo as ramas do direito e, tambm, diferentes conseqncias (...). Os mbitos
mveis do direito (direito econmico) toleram melhor que os eternos (direito de famlia e penal) um
direito judicirio flexvel. Nestes ltimos, as modificaes normativas supressivas, frequentes e no
espetaculares transmitem a sensao de instabilidade e irritao, enquanto que nos outros, pode ser
um indcio de presena e modernidade In: HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy.
Norma, interpretacin, procedimento. Limtes de la prisin preventiva. Buenos Aires: Ad-hoc, 1995. p.
18. No mesmo sentido, BUSATO e HUPAYA dizem que a idia da lex certa entra em crise com o
chamado moderno Direito penal, em que se verifica a tendncia do legislador em se expressar de
maneira pouco clara, ambgua e imprecisa In: BUSATO, Paulo Csar e HUAPAYA, Sandro
Montes. Introduo ao Direito penal..., 2. ed. p. 139. Embora alvo de vrias crticas, importa verificar
que o legislador brasileiro no muito sensvel ao apelo da moderna corrente penal garantista.
Neste tocante, importa verificar o levantamento feito por Andrei SCHMIDT, que arrola inmeras
normas penais brasileiras que so completamente abstratas a ttulo de exemplo: a Lei 7.170/83, ao
definir crimes contra a segurana nacional, empregou termos como atos de hostilidade contra o
Brasil (Art. 8), Interesse do Estado brasileiro (Art. 13), sabotagem (art. 15), organizaes
polticas clandestinas ou subversivas (art. 20), rebeldes, insurretos ou revolucionrios (Art. 21); tal

136

Tal faceta desemboca na idia de taxatividade, visto que a lei penal


deve ser bem determinada quanto ao seu contedo e abrangncia, pois, do
contrrio, no ser dada a possibilidade do indivduo tomar conhecimento do
verdadeiro limite da licitude/ilicitude de seus atos.
uma decorrncia direta do princpio da certeza no Direito penal,502 a qual
somente estar assegurada se for construdo um corpo estvel e o mais preciso o
possvel de leis, e desde que aqueles que devem resolver as controvrsias se
fundem nas normas nela contidas, e no em outros critrios (morais, religiosos, etc.)
- at porque, do contrrio, a deciso se torna arbitrria e o cidado no pode mais
prever com segurana as consequncias das prprias aes.
Ou seja, mesmo ciente de que no possvel uma preciso absoluta na
delimitao de todas as condutas e seus efeitos prticos, certo que o intrprete
no poder empregar a norma de modo a violar direitos fundamentais.
A preciso , pois, uma forma de resistncia contra possveis abusos de
poder na aplicao daquele ditame legal.
Dito isso, necessrio que a lei contenha todos os elementos e supostos
da norma jurdica. No campo penal, exigido que o indivduo conhea e
compreenda no apenas o carter tpico, antijurdico e culpvel de sua conduta,
como tambm as possveis consequncias jurdicas da prtica de seu ato.
Vale destacar, ainda, que a idia de taxatividade das leis penais pode ser
dividida (classificada doutrinariamente) em dois paradigmas: uma taxatividade
formal e uma taxatividade material da lei. No primeiro caso, o princpio determina
que seja dado a todos o conhecimento da edio da lei (traduzida numa idia de
publicidade), sob pena de a obrigao dela resultante no alcanar a populao
diretamente interessada.503
Quanto

ao

segundo

aspecto,

igualmente

relevante,

impe-se

necessidade de que todos tomem conhecimento no apenas da forma do


documento legislativo, como tambm do exato alcance de seu contedo (traduzida

se v, tambm, na Lei 7492/90, Lei 8071/90, Lei 8078/90, Lei 8137/90, Lei 8974/95, etc. In:
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 246-248.
502
Consoante enunciado por, Andrei SCHMIDT - Ibidem, p. 236.
503
Nas lies de Hobbes: se no forem conhecidas, as leis no obrigam, e nem so
propriamente leis In: HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 79.

137

na idia de internalizao da norma).504


neste quadrante que se discute, por fim, a relevante questo do princpio
da tipicidade, que consagra exatamente esta exigncia de uma discriminao formal
e precisa das hipteses de incidncia do poder punitivo estatal. E aqui, tem-se que
a descrio material da exao h de ser um conceito fechado, seguro, exato,
preciso e reforador da segurana jurdica, tal qual deve ser o tipo penal.
Uma lei indeterminada ou imprecisa como ocorre com o pressuposto da
periculosidade criminal do agente no delimita o campo de atuao penal, e
assim, o indivduo no tem condies de reconhecer o que se quer proibir. E assim,
por consequncia, sua existncia tampouco pode proporcionar a base para a
reprovao da conduta.505
Tais leis (como ocorre com o conceito de periculosidade), no possuem o
condo de proteger o cidado da arbitrariedade, porque no conseguem limitar a
atuao do poder punitivo. Por isso WELZEL afirmava que o verdadeiro perigo que
ameaa o princpio do nulla poena sine lege no procede da analogia, mas sim das
leis penais indeterminadas.506
Como lembra SILVA SNCHEZ, as leis indeterminadas, por exemplo,
permitem uma ampla margem criativa ao juiz, j que se formulam com conceitos
vagos ou porosos, com termos que requerem um alto grau de valorao.507
Neste sentido, de se ter que a clareza e taxatividade so
imprescindveis condies da segurana jurdica. Mas, para que possa falar de
segurana jurdica, preciso, ademais, que se determine de antemo quais
condutas constituem delitos e quais no, e que sanes so aplicveis a cada
caso. Tambm resulta indispensvel que essa determinao seja levada a cabo
pelo legislador, pois, do contrrio, os cidados quedam merc dos juzes ou do
governo.508
A lex certa figura, portanto, como um grande mecanismo de limitao dos
abusos no s legislativos, como tambm dos abusos judiciais e do administrador.

504

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p, 238.


ROXIN, Claus. Op. cit., p. 169.
506
WELZEL, Hans. Derecho penal Alemn. Santiago: Juridica de Cile, 1997. p. 27.
507
SILVA SNCHES, Jess Mara. Op. cit., p. 254.
508
COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms S. Derecho penal: parte general.
Valncia: Tirant lo Banch, 1987. p.254.
505

138

Afinal de contas, uma poltica criminal garantista como propugnada por nossa
ordem constitucional - recomenda exatamente dispositivos legais claros e
concisos.509
E nesse contexto, esta faceta da legalidade acaba tambm por garantir o
princpio da separao dos poderes, afastando ao mximo as possibilidades legais
de o Juiz, in concreto, estabelecer o verdadeiro alcance da norma.
Apenas lei clara e precisa pode impor medida de segurana, estabelecer
seus critrios de aplicao e seus pressupostos legitimantes, no podendo o
legislador se valer de clusulas gerais ou conceitos indeterminados ou ambguos
para tal imposio.510 O legislador deve, ainda, enunciar elementos precisos e
descritivos. Ademais, o estado de periculosidade deve ater-se idia do tatbestand,
no podendo se valer da analogia. Deve haver, pois, preciso, clareza e
determinao dos pressupostos da medida511 - e isso, data vnia, no possvel.
Uma ltima faceta da legalidade, est fundada na idia de lex necessariae.
Afinal de contas, no basta que a lei seja prvia, escrita, estrita e precisa em seus
termos, se ela seja efetivamente imprescindvel para se alcanar os fins maiores
que so objetivados pela sociedade512, os quais esto devidamente especificados
em nossa Carta Magna: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (ex vi
artigo 3 da CR/88).
Como se sabe, no Estado democrtico-constitucional de Direito, todos os

509

BENTHAM j afirmava que se a finalidade da lei dirigir a conduta dos cidados, duas
coisas sero necessrias para o cumprimento desse fim: primeiro, que a lei seja clara, isto , que
faa nascer na mente uma idia que representa a exata vontade do legislador; e, segundo, que a lei
seja concisa, de modo a se fixar facilmente na memria. BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos
princpios da moral e da legislao. So Paulo: Abril Cultural, 1974.
510
TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 22.
511
FERRARI, Eduardo Real. Op. cit., p. 94-95.
512
Neste sentido, ao discorrer sobre a legalidade no mbito tributrio (ao que podemos
tambm dizer vlido para o mbito penal), Alberto XAVIER assevera que o contedo material, ou
seja, o fim da realizao da justia material, est na base do princpio da legalidade tributria, que se
exprime pela proibio do arbtrio, na proibio de tratamentos desiguais e em discriminaes que
no correspondem a critrios razoveis e compatveis com o sistema da Constituio, bem como
est firmada na idia de realizao positiva dos Direitos constitucionalmente assegurados aos
cidados In: XAVIER, Alberto. Direito Tributrio Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 09.

139

poderes e funes do Estado esto juridicamente vinculados s normas


hierarquicamente superiores da constituio e disso ningum tem dvida. O
grande problema est em precisar o contedo e a extenso dessa vinculao
jurdico-constitucional, pois, como assevera Gomes CANOTILHO, a vinculao
constitucional uma vinculao atravs da fundamentao e no atravs de
simples limites. A vinculao constitucional implica, pois, na determinao positiva
dos atos legislativos pelas normas constitucionais.513
Neste condo, no apenas a limitao do poder punitivo estatal deve ser
objeto de proteo pela via da legalidade, que deve, tambm, primar pela efetiva
consagrao dos direitos fundamentais de todos os cidados inclusive dos
acusados em processo penal: ... a tarefa do legislador , tambm, a de transformar
o contedo virtual da Constituio em contedo jurdico efetivo.514
Nas lies de Luigi FERRAJOLI515, tem-se que nenhuma maioria, sequer
por unanimidade, pode legitimamente decidir a violao de um direito de liberdade
ou no decidir a satisfao de um direito social. Os direitos fundamentais,
precisamente porque esto igualmente garantidos para todos e subtrados da
disponibilidade do mercado e da poltica, formam a esfera do que pode ou no ser
objeto de deciso, e atuam como fatores no s de legitimao, seno tambm, e,
sobretudo, como fatores de deslegitimao das decises e das no-decises. Ainda
nas palavras de FERRAJOLI, de se ressaltar que:
... garantias no so outras coisas que as tcnicas previstas pelo ordenamento para
reduzir a distncia estrutural entre normatividade e efetividade, e, portanto, para
possibilitar a mxima eficcia dos direitos fundamentais em coerncia com sua
estipulao constitucional. Por isso, refletem a diversa estrutura dos direitos fundamentais
em coerncia para cuja tutela ou satisfao foram previstas: as garantias liberais, ao
estarem dirigidas a assegurar a tutela dos direitos de liberdade, consistem
essencialmente em tcnicas de invalidao ou de anulao dos atos proibidos que as
violam; as garantias sociais, orientadas como esto a assegurar a tutela dos direitos
sociais, consistem, ao contrrio, em tcnicas de coero e/ou de sano contra a omisso
das medidas obrigatrias que as satisfazem. Em todos os casos, o garantismo de um
sistema jurdico uma questo de grau, que depende da preciso dos vnculos positivos
ou negativos impostos aos poderes pblicos pelas normas constitucionais e pelo sistema

513

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do


Legislador. Coimbra: Almedina, 2001. p. 248-249.
514
Idem.
515
FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos
Alcebades de (Org.). O Novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 89109.

140
de garantias que asseguram uma taxa mais ou menos elevada de eficcia a tais
516
vnculos.

Quer-se dizer, com isso, que a simples observncia da norma no basta,


j que ela no encontra validade em si mesma. Tal validade provm dos valores
(poltico-criminais e poltico-tributrios) eleitos pelo Estado Democrtico de Direto e
que esto encampados na Constituio.
Neste diapaso, alm de ter uma funo tcnica de construo e
interpretao do Direito penal, o princpio da legalidade tambm desempenha uma
funo poltica de realizao de justia penal. Disso decorre que o princpio da
legalidade, no Estado constitucional, passa a compor-se, para alm dos quatro
desdobramentos clssicos, de um quinto e ltimo elemento: nulla crimen, nulla
misura sine lege necessariae.517
Nota-se que esta idia acaba por consagrar, tambm, o princpio da
interveno mnima, que uma das pilastras que sustenta o Direito penal num
Estado democrtico.
Como indica Luiz LUISI, o princpio da legalidade, para evitar a
deteriorao do Direito penal atravs de sua hipertrofia, impe o dever de se
acoplar a faceta da necessidade.518
Dito isso, certo que a legalidade, quando consagrada em sua inteireza,
cumpre a funo decisiva na garantia de liberdades dos cidados frente ao poder
punitivo Estatal.
Desde a formulao clssica de MONTESQUIEU519, a legalidade,
encarada sob o ngulo do indivduo, contm a afirmao da liberdade como regra
geral. E isso equivale a dizer que todo homem livre para fazer tudo aquilo que a lei
no lhe proba expressamente, razo pela qual o Estado no pode exigir aquilo que
no est delineado na lei.
deste aspecto que resulta, em termos rigorosos, uma limitao para a
atuao do Estado.
Por outro lado, quando desrespeitada a legalidade (seja na totalidade ou

516

24.

517

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999. p.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 273.


LUISI, Luiz. Direito penal e reviso constitucional. Revista dos Tribunais. v. 729, p.
369-376, jul.1996. p.373-374.
518

141

em alguma de suas facetas), abre-se perigosa brecha para o alargamento


discricionrio e muitas vezes ilimitado do poder punitivo. Afinal, para que se possa
combater o arbtrio e para que sejam respeitadas as liberdades individuais, h que
se reconhecer uma seara garantida pela lei, na qual o Estado no pode intervir.
O arbtrio representa insegurana para o indivduo e um desrespeito ao
Estado Democrtico de Direito.
Assim, analisando o princpio (em sua inteireza) em relao a medida de
segurana, de se observar que o instituto, de fato, acaba consagrando apenas
uma faceta meramente formal, entendida como lei competente e anterior. Todavia,
no respeita em sua inteireza a idia de lei estrita e, menos ainda, de lei certa e
necessria.
A falta de clareza, a incerteza, a abstrao que lhe so inerentes, esto
firmadas desde o conceito de periculosidade que, como j se observou, no goza
de parmetros concretos de definio at os limites da execuo da medida, visto
que no h tempo mximo de previso.
Uma vez submetido medida de segurana, o indivduo continuar a
sofrer deste mal (o da imprevisibilidade e da incerteza) at que logre milagroso
laudo de cessao de periculosidade que o possibilite retornar ao convvio em
sociedade - o que rarssimo (para no dizer impossvel), pois para alm da
ausncia dos sintomas da patolgia, tambm necessrio ostentar um bom
comportamento na instituio asilar e receber o respaldo familiar (leia-se, aceitao
social), critrios estes eminentemente ligados prtica clnica do perito, como bem
adverte Ktia MECLER.520
por isso que se questionou no corpo do trabalho a legitimidade do perito,
pois na prpria desmistificao de sua suposta objetividade ou certeza cientfica
que a razo de ser do diagnstico mdico521 - que se constatar os primeiros
equvocos que cercam o instituto da medida de segurana.

519

MONTESQUIEU. Op. cit., captulo III e IV.


MECLER, Ktia. Periculosidade e inimputabilidade, p.103 Apud MATTOS, Virglio de.
Ob. cit, p. 90-91.
521
Afinal, se o juzo de periculosidade est sendo firmado, na realidade, com base em
variveis no mdicas, melhor seria que fosse exercido por profissionais ou integrantes da prpria
sociedade, qui num rgo colegiado e interdisciplinar, cuja legitimidade de interveno, desde o
incio, estaria sujeita a toda a espcie de escrutnio, at porque, desde o incio, no mais se
520

142

Cabe lembrar, uma vez mais, das palavras de BECCARIA: se existisse


uma escala exata e universal de penas e delitos, teramos uma medida provvel e
comum dos graus de tirania e de liberdade, do fundo de humanidade ou de maldade
das diversas naes.522
Nas lies de Miguel REALE JNIOR, a periculosidade, como critrio
exclusivo para a aplicao de qualquer sano, atende s necessidades de um
direito penal totalitrio, pois permite ampla discricionariedade quanto ao ajuizamento
do estado perigoso, sendo vivel ter-se, indiferentemente, rigor ou benevolncia no
campo da responsabilidade penal.523
Assim, resta completamente invivel se falar em plena observncia da
legalidade em termos de medida, o que a torna inconstitucional frente ao modelo
jurdico brasileiro.
Ademais, como indica BUSATO e HUPAYA, negar a aplicao de
qualquer das vertentes do princpio da legalidade traduz-se em convivncia para a
criao de duas classes de cidado: os que respondem e os que no respondem
criminalmente (ou seja, que podem estar fora do alcance da norma penal). Assim,
possvel dizer que uma brecha desta natureza fere a prpria idia de Democracia e
de igualdade524 - o que no pode ser aceito.
Como assinalara MONTESQUIEU, a idia de igualdade est intimamente
vinculada prpria estrutura do Estado de Direito, a ponto de ser possvel
asseverar que os contornos firmados pela lei possibilitam tambm definir o conceito,
o contedo e o alcance desta igualdade.525
E dentre as variadas formataes da idia de isonomia, importa destacar
aquela que impe um tratamento indiscriminado aos cidados perante o Direito a
qual est assegurada no artigo 7 da Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948, bem como no artigo 5 da Constituio brasileira.526

esperaria de tais opinies objetividade ou cientificidade alguma In: SILVA, Eliezer Gomes da.
Transtornos..., p. 92.
522
BECCARIA, Cesare. Op. cit., p.100-101.
523
REALE JNIOR, Miguel. Priso albergue, periculosidade e o novo Cdigo Penal.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v.2, n. 3, p. 158-168, 1975. p. 163.
524
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito penal..., 2
ed. p. 138-139.
525
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 211.
526
Art.7 DUDH: Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a
igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a

143

Tal idia traduziu, num primeiro momento, o acolhimento da reivindicao


liberal da igualdade que visava findar com os privilgios de alguns sobre outros.527
Por isso, imprescindvel que haja a igualdade de todos perante a lei,
razo pela qual deve haver uma uniformizao do estatuto jurdico para todos os
homens: a igualdade perante o direito em geral, perante o direito como
sistema.528 Ser igual perante a lei implica em dizer que, antes de mais nada, o
direito um s para todos os homens, estando vedadas as discriminaes e os
privilgios.
Mas para alm desta isonomia (meramente) formal, tambm
imprescindvel que se leve em conta as variaes e as peculiaridades que existem
entre os diversos grupos que conformar uma determinada comunidade afinal, as
pessoas no so todas homogneas. Assim, a compreenso exata da igualdade
demanda que a leitura do artigo 5 da CR/88 seja realizada de maneira integrada
com outras normas constitucionais, no apenas num aspecto negativo (de vedar
privilgios), mas tambm sob um aspecto positivo: de compensar eventuais
discrepncias e hiposuficincia de determinadas pessoas ou grupos.529
Nesta perspectiva, resta tambm impossvel se falar em igualdade em
termos de medida de segurana, pois, como visto, vrios so os direitos e
benefcios negados aos inimputveis refratrios a norma penal que foram
submetidos ao cruel tratamento conferido pela medida - o que os difere (formal e
substancialmente) daqueles agentes culpveis que receberam uma pena criminal.

presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao Disponvel em:


<http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> Acesso em: 15 jan. 2009. Tambm
o Art. 5 CR/88: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes....
527
Neste sentido: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 211-227. E tambm: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de
direito e constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 27-28.
528
Ibidem, p. 28.
529
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Belo
Horizonte: Jurdicos L, 1990. p. 110-118. Neste sentido, a autora afirma que no se aspira uma
igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade
plural, nem se deseja uma desigualdade to grande e injusta que impea o homem de ser digno em
sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer a igualdade jurdica que embase a realizao
de todas as desigualdades humanas e faa suprimento tico de valores poticos que o homem
possa desenvolver. As desigualdades naturais (fsicas, de cor, sexo, raa, etc.) so saudveis, como
so doentes aquelas sociais e econmicas, que no deixam alternativas de caminhos singulares a
cada ser humano nico.

144

Ao mesmo passo, a compensao das deficincias que lhe so inerentes


(face ao quadro clnico em que se encontra o doente mental), a qual propugnada
sob um aspecto positivo do princpio da isonomia, acaba tambm sendo olvidada no
caso concreto afinal, o almejado tratamento, que lhes poderia conferir a
possibilidade de retornar ao convvio social, muitas vezes negado dentro da
instituio asilar, a qual acaba funcionando (numa lgica perversa) apenas como
meio de segregao e controle do indesejado.

3.1.2 Desvirtuamento da Culpabilidade, Interveno Mnima, Devido Processo


Legal, Coisa Julgada e Humanizao

Inicialmente, importa firmar que a bandeira erguida pelo movimento da


defesa social, no sentido de que se deve sancionar o indivduo perigoso,
equivocada. Certamente, periculosidade criminal no sinnimo de necessidade
social.
A experincia demonstra que o carter puramente utilitrio arbitrrio e
vazio de sentido (o fato de ser til no justifica tudo...!). Em um Estado democrtico
de Direito, inaceitvel constitui a imposio da medida de segurana por mera e
obscura necessidade social, configurando o puro utilitarismo como ilimitado poder
estatal, desrespeitando aos seus prprios destinatrios. Imprescindvel que sua
aplicao seja justificada racional e moralmente.530
certo que muitos defendem a legitimidade da medida de segurana para
proteo da macrosociedade, no sentido de que se deve sim segregar o loucoinfrator para proteger a comunidade de possveis perigos que este possa lhe trazer.
Segundo esses autores531, h sempre nestes casos a prevalncia do interesse

530

FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 73-74.


Como se v, por exemplo, com: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 428-429; MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.
Manual de Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2008, v. 1, p. 375-376; JESUS, Damsio E.
de. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 545-546; MARQUES, Jos
Frederico. Tratado de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1956, v. 1, p. 80. E este ltimo, inclusive,
aduz que o estado de desajustamento social do homem, de mxima gravidade, resultante de uma
maneira de ser particular do indivduo, congnita ou gerada pela presso de condies desfavorveis
do meio, (...) manifesta uma criminosidade latente espera do momento para exprimir-se no ato de
delinquir (...), de todo danoso para o meio sociedade.
531

145

pblico sobre o privado: segrega-se um para proteo dos demais.


Contudo, esta postura acaba legitimando, uma vez mais, o tratamento de
inimigo a certa gama de indivduos consoante frmula pregada por Gnther
JAKOBS.532
Sobre isso, FERRAJOLI assinala que os ordenamentos que legitimam a
sano em razo da personalidade do sujeito e na valorao de sua periculosidade,
constituem-se em modelos do tipo normativo de autor.533
O que tais ordenamentos esquecem , que com estas medidas, se est
afastando outros valores que so igualmente importantes no apenas para o
doente-infrator (singularmente considerado), mas para a sociedade como um todo:
ampla defesa, contraditrio, devido processo legal, dignidade, humanizao, etc.
Alm disso, ao se retirar estas garantias fundamentais do doente mental criminoso,
se est, em verdade, negando estes mesmos direitos toda a populao afinal,
amanh o doente, o infrator, o perigoso, pode ser qualquer um.
Nesta perspectiva, importante verificar como a medida de segurana
acaba afrontando de maneira crucial outros dois princpios basilares do Direito
penal, tambm assegurados pela Carta Magna, o que reafirma a sua
inconstitucionalidade: fala-se, aqui, do princpio da culpabilidade e da interveno
mnima.
O primeiro veda a possibilidade de um crime ser praticado sem que o
agente seja culpvel. O termo culpabilidade pode ser elaborado, como aponta
Cezar Roberto BITENCOURT,534 num triplo sentido: primeiramente, como
fundamento da sano, no sentido de que ao autor de um injusto penal somente
seja cominada uma sano caso sua conduta seja dotada de reprovabilidade,
segundo requisitos prvia e objetivamente delineados pela ordem penal.
Num segundo sentido, culpabilidade impe-se como limite da sano,
tolhendo a sua cominao alm das finalidades do sistema penal. Por fim, como
indicativo de uma responsabilizao subjetiva, impedindo a imputao de um
resultado a algum sempre que este no tenha obrado, ao menos, culposamente.
A estas trs perspectivas deve atentar o julgador, sempre que for prolatar

532

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p.11.


FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 625.
534
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal..., v. 1, p. 44-45.
533

146

uma deciso no mbito penal. Contudo, como bem indica Andrei SCHMIDT, h que
se ressaltar que tambm ao legislador imposto o dever de observar a
culpabilidade quando da formulao das normas; afinal ao legislador tambm
imposta a vinculao de somente construir o sistema penal em estrita observncia a
estas diretrizes: portanto, o princpio da culpabilidade, alm de estabelecer o nulla
poena (ou nulla misura) sine culpa, tambm resguarda o nullum crimen sine
culpa.535
A idia de que somente se pode atribuir a qualidade de uma ao (ou
omisso) a dado comportamento humano, se ele for objeto de uma deciso. Como
afirmava Von LISZT, a idia de ato supe, pois, uma manifestao de vontade 536,
e, assim, nada poder ser objeto de proibio ou punio se no houver
intencionalidade, ou seja, se no realizado o comportamento por algum que tenha
capacidade de entender e de querer.
Diante disso, o princpio da culpabilidade acaba fundando algumas
premissas relevantes: primeiro, a idia de que a tutela penal est sempre adstrita
reprovabilidade de determinadas condutas, e no de seus autores.
O princpio tambm garante aos indivduos, nas palavras de HART,
prever e planificar o rumo futuro de sua vida partindo da estrutura coativa do
direito, assegurando-lhe, inclusive, que quando as coisas vo mal, como ocorre
quando se cometem erros ou se produzam acidentes, uma pessoa que haja feito o
mximo possvel para respeitar o direito, no ser castigada.537
tambm relevante firmar que tudo aquilo que no seja fruto da
capacidade intelectual e volitiva humana no pode ser objeto de verificao pelo
direito penal, pois tal funo no pode se desenvolver sobre possveis atos futuros e
incertos (como a probabilidade de reiterar condutas criminosas), mas to somente
para fatos concretos e pretritos (para injustos culpveis j realizados).
Neste contexto, o princpio da culpabilidade acaba por desdobrar-se em
outros

trs

sub-princpios:

intranscendncia,

responsabilidade

pelo

fato

responsabilidade subjetiva.
Com o primeiro, quer-se dizer que ningum poder ser punido por fato que

535
536

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 127.


LISZT, Anselm Von. Tratado de..., p. 297.

147

no praticou, e, assim, fica vedada a possibilidade de responsabilizao coletiva


o que previu o artigo 5, inciso XLV da CR/88, quando afirmou que nenhuma pena
passar da pessoa do condenado, e o inciso LVII do mesmo artigo, ao consagrar
que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena
condenatria.
O segundo indica que somente as condutas descritas como ilcitas pelo
ordenamento podero ser alvo de responsabilizao penal e desde que estas sejam
exteriorizadas pelo agente, posto que a simples cogitatio no punvel. esta
faceta da culpabilidade que obriga o legislador a conceber um Direito penal do fato,
em contraposio a um Direito penal do autor (do inimigo), pois a tutela penal no
pode desprezar os fatos para punir simplesmente o modo de ser dos indivduos.
Nas lies de HOBBES, as leis so postas para regular aes, produto da
nossa vontade, e no as opinies nem a f, que esto fora do nosso alcance,
sobretudo a f, que no produto da nossa vontade.538 Por este motivo, qualquer
esboo de se promover um direito penal do inimigo, que julgue e puna a pessoa
pelo que ela por exemplo, um agente perigoso e no pelo que fez, torna-se
automaticamente inconstitucional.
Como atesta Andrei SCHMIDT, meros vcios ou estados pessoais,
quando no lesivos de bens jurdicos alheios, alm da maldade interna dos
indivduos, no podem ser objeto de tutela penal.539
Por fim, consagra a idia de que o resultado penalmente relevante, para
ser atribudo conduta de uma pessoa, no depende apenas de um nexo de
causalidade. Partindo do pressuposto de que somente fatos humanos podem ser
objeto de responsabilizao penal, certo que, dentre estes, somente aqueles em
que o agente perseguiu o resultado lesivo ou, excepcionalmente, no previu o
possvel dano pela quebra do dever de cuidado. Assim, ficam de fora do Direito
penal as frmulas da responsabilidade objetiva e de responsabilidade pelo mero
resultado.
Este ltimo sub-princpio vem sendo alvo de constante bombardeio frente
aos discursos alarmistas provocados pela ideologia do medo e pelas polticas

537

HART, Herbert. Responsabilit e pena..., p. 208 Apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e


razo.., p. 491.
538
HOBBES, Tomas. Op. cit., p. 235.

148

oriundas do Direito americano da Lei e Ordem, que tentam subverter o papel do


Direito penal.540
A concepo clssico-liberal que propunha a descriminalizao das
condutas e a atenuao das sanes parece, agora, ter se transmudado para uma
nova lgica de criminalizao e aumento das reprimendas penais, orientando-se
no mais proteo dos clssicos bens jurdicos do indivduo, mas sim dos
interesses gerais camuflados na teratolgica expresso bem-estar social.541
Diante disso, com a total predominncia, nos dias atuais, da criminalidade
de perigo em detrimento da criminalidade de dano, e, na busca de um falacioso
direito penal eficiente, acaba o princpio da culpabilidade por restar quase que
esvaziado em seu real contedo, esquecendo-se que o Direito penal deve figurar
como limitador do poder de punir.
A questo que, com isso, a sociedade vive uma verdadeira crise da
reprovabilidade, em que no se sabe mais, com antecedncia e certeza, aquilo que
ou no reprovvel e, principalmente, aquilo que implicar (ou no) em sano
penal.
por isso que o discurso utilitarista no serve ao Direito penal, de modo
que a idia de que os fins justificam os meios no deve valer em hiptese penal
alguma. Mesmo porque, no ser com o atropelamento das garantias individuais
que os desvios sociais devero ser controlados, o que faz do discurso do Direito
penal mximo um discurso falacioso e vazio de sentido.
Nota-se, assim, que o marco da culpabilidade, para fins de fixao da
sano, ir depender dos fundamentos (por que proibir, processar e punir?542)
eleitos por uma ordem jurdica, os quais devero acompanhar no apenas o
trabalho do legislador, como tambm o trabalho do magistrado.
Certo que a culpabilidade inviabiliza respostas penais que excedam os

539

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 129.


GLASSMER, Barry. Cultura do Medo. So Paulo: Francis, 2003; PASTANA, Dbora
Regina. Cultura do medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle social e cidadania no Brasil.
So Paulo: Mtodo, 2003; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas..., p.131;
Sobre a ideologia americana da Law and Order, ver: WACQUANT, Lic. Punir os pobres..., p. 28 e
s.; ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro..., p. 632 e s. E ainda MORAIS
DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um processo penal democrtico:
crticas metstase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.29-40.
541
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p.130
542
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p.169 e s.
540

149

limites da reprovao, e sendo a medida de segurana uma espcie de sano que


no goza de limitao definida exatamente por prescindir da culpa (lato sensu) do
agente e exigir apenas uma possvel periculosidade -, tal instituto no se adequa ao
princpio constitucional da culpabilidade.
Outro princpio que tambm afetado com pela estrutura ilgica da
medida de segurana o da necessidade, tambm conhecido como interveno
mnima, que, como visto, possui certa vinculao com a prpria legalidade (idia de
lex necessaria). Tal princpio possui, como premissa, a idia de restringir, ao mnimo
possvel, os direitos do cidado, a fim de se conseguir o mximo de liberdade: A
tarefa do direito penal precisamente a de intervir o mnimo possvel para conseguir
o mximo de liberdade.543
Este princpio foi primeiramente previsto no art. 8 da Declarao dos
Direitos dos Homens e do Cidado de 1789, e traduz a seguinte lgica: somente se
admite a imposio de reprimendas penais quando extremamente necessria,
vedando-se tipificaes e sanes suprfluas, vagas e indeterminadas.544 A idia
a de que o Direito penal s se legitima quando insuficiente o amparo dado por
outros ramos do ordenamento jurdico (ultima ratio; idia de subsidiariedade,
fragmentariedade da interferncia criminal). O Estado deve ser minimalista no
Direito penal, para garantir mais liberdade ao cidado.545
Este princpio tambm motivou o surgimento de um movimento para
descriminalizao, despenalizao e desjudicializao de condutas com o objetivo
de evitar exatamente a interveno excessiva do direito penal. Este movimento

543

CARBONEL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepts y principios


constitucionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 194.
544
Art. 8 DDHC: A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessrias e ningum pode ser punido seno por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes
do
delito
e
legalmente
aplicada.
Disponvel
em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html>
Acesso
em: 08 jan. 2009.
545
A legitimao da medida decorre de sua finalidade global de defesa social, isto , de
presuno de injustos penais futuros por ato de autor perigoso, inaceitveis nos limites da paz
social. O que o autor quer dizer que o princpio da defesa social deve, por certo, ser congregado
com o p.p da ponderao de bens conflitantes, que, nos dizeres de Roxin, a liberdade do imputvel
ou inimputvel s pode ser suprimida quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a
prejuzos de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitaes que o
causador do perigo deve sofrer com a medida de segurana. Acrescenta, ainda, que Jescheck
lembra dos dois grandes objetivos a serem alcanados pela medida de segurana: proteger a
macrosociedade frente aos futuros delitos e alcanar efeitos ressocializantes sobre o autor do injusto
penal In: COSTA, lvaro Mayrink da. Medida de Segurana..., p. 03-24.

150

abarca um conjunto de medidas usados pelas instncias formais de controle com o


intuito de alcanar solues informais aos conflitos jurdico de menor relevncia.
Com sua incidncia, implementam-se medidas anteriores ao momento processual
de determinao de punio, tentando evitar que o cidado seja estigmatizado pelo
Direito penal.546
Tal princpio prescreve que as proibies legais de natureza penal, por
possurem a potencialidade de lesar um dos mais valiosos bens jurdicos dos
indivduos a liberdade -, somente devem ser editadas quando estritamente
imprescindveis.
Neste tocante, basta lembrar da idia trazida por MONTESQUIEU, no
sentido de que quando um povo virtuoso, precisa de poucas penas.547
nessa perspectiva que se consagra ao Direito penal a idia de ultima
ratio. Deste modo, o Direito penal deixa de ser

necessrio para proteger a

sociedade quando tal proteo possa ser obtida por outros meios (jurdicos ou no)
menos lesivos aos direitos individuais, o que nada mais do que a exegese lgica
do Estado democrtico.
Deste princpio decorrem duas caractersticas estruturantes do Direito
penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade.548
A noo de fragmentariedade foi primeiramente anotada por BINDING,
que afirmava que o Direito penal no deveria sancionar todas as condutas lesivas
dos bens jurdicos que protege, mas somente as modalidades de ataque mais
perigosas para eles. Neste sentido, a lgica disciplinar restaria amplamente
contrria aos postulados da fragmentariedade, pois com ela tenta-se fiscalizar,
prever e punir tudo o quanto for possvel.549
J a subsidiariedade, enquanto reflexo do princpio da proporcionalidade,
indica que o fim e o fundamento de uma interveno devem restar justificados com
os efeitos desta, a fim de que se torne possvel o controle de eventuais excessos.550
Neste diapaso, importa ressaltar que a noo de proporcionalidade

546

FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p.114.


MONTESQUIEU. Op. cit., p. 94.
548
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais..., p. 26.
549
BINDING, K. Grundriss des deutsche Strafrechts, 1975 Apud MIR PUIGI, Santiago.
Op. cit., p. 90.
550
IHERING, Rudolf Von. Op. cit., p. 27.
547

151

traduz exatamente essa idia de proibio de excessos; visa garantir a esfera de


liberdade individual, limitando a interferncia do poder estatal, contestando
ingerncias desnecessrias, inadequadas ou desproporcionais.551
E este princpio se subdivide em trs facetas as quais devem (ou ao
menos deveriam) ser respeitadas pela medida de segurana: a da efetiva
necessidade, da adequao e da limitao de seus objetivos.552
Portanto, no basta a afirmao de que o Direito penal, nas palavras de
MIR PUIG, no h de sancionar todas as condutas lesivas dos bens que protege,
mas sim, somente, as modalidades de ataque mais perigosas para eles.553
Em havendo a possibilidade de se aplicar uma sano que no tenha
parmetros

mximos

previamente

delimitados,

no

apenas

gerar-se-

insegurana jurdica, como tambm se legitimar a aplicao de reaes


desproporcionais aos delitos praticados, marcando um verdadeiro retrocesso ao
perodo da vingana privada.
Firme-se que esta idia de se conceber o Direito penal como ultima ratio
no deve ser encarada como mera exigncia poltico-judiciria dirigida ao legislador,
ou como mera recomendao.554 Na verdade, em se tratando de um Estado
Democrtico de Direito, onde a idia de justia social tambm um dos objetivos
fundamentais do ordenamento (como ocorre com a Repblica Federativa do Brasil
artigo 3, I da CR/88), a idia de interveno mnima alada categoria de norma
constitucional, a qual exige observncia plena.
Ora, se a prpria Carta Magna enuncia expressamente a limitao do
Estado ao desenvolvimento de uma sociedade livre, justa e solidria, no se
podem legitimar internamente as normas penais editadas margem de um

551

FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 100.


Assim, necessidade e subsidiariedade esto traduzidos na idia de proibio de
excessos, de modo que a medida de segurana somente ser aplicada se imprescindvel. Tal
princpio, reflexo da idia de que o Direito penal a ultima ratio, permite-nos concluir que a medida
de segurana uma medida subsidiria, conferindo-se primazia a outras aes jurdicas menos
gravosas ao indivduo: constituiro o exame do bem jurdico tutelado e a carncia de sua tutela
criminal, incidindo a medida de segurana to-somente quando efetiva a carncia salvaguarda de
outros interesse e direitos constitucionais protegidos (...) Adequao ou suficincia: a medida de
segurana deve ser adequada aos seus fins (ressocializao e tratamento do doente).
Proporcionalidade em sentido estrito: a carga de medida de segurana no pode ser desajustada,
excessiva - Ibidem, p. 101-103
553
MIR PUIG, Santiago. Op. cit., p. 90.
554
Embora tal perspectiva seja defendida por alguns, como, por exemplo: MAURACH,
Reinhart. Op. cit., p. 34.
552

152

exaurimento dos demais mecanismos capazes de controlar o desvio social. Por


isso, dever observar a idia de interveno mnima e os princpios dela
decorrentes, sob pena de se estar diante de uma norma inconstitucional. Assim, o
princpio passa a ser um critrio de legitimao interna do ordenamento jurdico,
vinculado, por certo, idia de culpabilidade e de legalidade.555
Mas a vem o grande problema: como se pode falar em interveno
mnima frente a uma medida que visa a segregar indefinidamente um nmero cada
vez mais de indesejados assim identificados como sendo os perigosos? a
resposta clara: a medida de segurana, ao encampar a lgica disciplinar de amplo
controle social e normalizao, acaba arrostando a idia de subsidiariedade e de
fragmentariedade inerentes ao Direito penal, o que tambm a torna inconstitucional.
E no para por a. Como indica Luigi FERRAJOLI, no procedimento para
imposio da medida, no h fato algum a ser provado e sim uma determinada
qualidade do sujeito que deve ser declarada: o estado perigoso.556 por isso que
se consagra que as averiguaes psiquitricas sobre o tema so aliceradas
apenas em meras probabilidade de risco social, o que gera um grave problema: fica
difcil (se no impossvel) refutar o laudo psiquitrico.
Como recorda Salo de CARVALHO, uma das principais distines entre o
sistema inquisitivo e o acusatrio-garantista se manifesta no que diz respeito
existncia de possibilidade de concreta refutao das hiptese acusatrias e isso
no possvel na medida de segurana.557
Portanto, o instituto tambm afronta o ditame constitucional que garante o
devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa: artigo 5, incisos LIV e LV da
Constituio da Repblica.
No mesmo sentido, indaga-se Aury LOPES JNIOR: como refutar esse
exerccio de vidncia por parte do magistrado? Como provar (como se o imputado
tivesse que provar algo...) que no futuro no ir cometer nenhum crime?558
preocupante que decises judiciais sobre uma eventual privao
indefinida da liberdade do sujeito sejam baseadas em pareceres mdicos de ndole
puramente inquisitorial. O laudo pode at oferecer uma impresso sobre a

555

SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Op. cit., p. 331.


FERRAJOL, Luigi. Direito e razo..., p. 783.
557
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 199.
556

153

periculosidade do autor, mas tal conceito no da competncia exclusiva do perito


(...). antes um conceito de senso comum, que pode ou no ser reforado pelas
evidncia tcnicas ou clnicas apontadas na percia.559
Mesmo porque, h o risco de manipulao (do prprio conceito de risco e,
por consequncia, do de periculosidade) pelos meios de comunicao de massas
como bem indica Alexandre Morais da ROSA, Sylvio Loureno SILVEIRA FILHO e
outros -, fazendo com que a dita opinio pblica no passe de opinio publicada,
com evidente prejuzos a todos.560
Com isso, facilmente se percebe que quando se mantm uma pessoa
segregada em nome da segurana, da paz ou da ordem pblica, baseado na
possibilidade de reiterao da conduta criminosa, est se atendendo no aos
ditames de um Direito penal ou processual democrtico, mas sim a uma funo
estritamente de polcia do Estado, completamente alheia ao objeto fundamental da
cincia penal.561
Toda

esta

situao

permite,

uma

vez

mais,

verificar

total

inconstitucionalidade do instituto, mesmo porque, a nica presuno que a


Constituio permite, em termos penais, a presuno de inocncia (artigo 5, LVII
da CR/88) nunca a de periculosidade: absolutamente inaceitvel, diante da
flagrante inconstitucionalidade, a

futurologia periculista que invocada para

aplicao de uma medida de segurana, com base na possvel reiterao de


injustos penais.562
Neste tocante, relevante trazer o esclio jurisprudencial do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, em acrdo relatado pelo Desembargador Amilton

558

LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal..., p.209.


CORONEL, Luiz Carlos Illafont. Manicmio ou Presdio? A Imputabilidade Penal. In:
CORONEL, Luiz Carlos Illafont (Org.). Psiquiatria legal: informaes cientficas para o leigo. Porto
Alegre: Conceito, 2004, p. 103-104.
560
ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Op. cit., p. 07: No
mbito do sistema penal, os meios de comunicao exercem um importante papel ideolgico, pois
sem eles no seira possvel induzi os medos no sentido desejado, nem reproduzir os fatos conflitivos
interessantes, ou seja, no momento em que so favorveis ao poder das agncias do sistema penal.
No mesmo sentido: LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal..., 5, p. 211. E ainda:
BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro,
n.12, p. 271-288, jul./dez. 2002, p. 274; CONTREA, Malena Segura. Mdia e pnico: saturao da
informao, violncia e crise cultural na mdia. So Paulo: Annablume: FPESP, 2002. p. 53.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 128.
561
LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal..., p.208.
562
Idem.
559

154

Bueno de CARVALHO:
HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. REQUISITOS LEGAIS. PRESUNO DE
PERICULOSIDADE PELA PROBABILIDADE DE REINCIDNCIA. INADMISSIBILIDADE.
- A futurologia perigosista, reflexo da absoro do aparato terico da Escola Positiva que, desde muito, tm demonstrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes
polticos totalitrios, estigmatizao e marginalizao de determinadas classes sociais
(alvo do controle punitivo) - tem acarretado a proliferao de regras e tcnicas vagas e
ilegtimas de controle social no sistema punitivo, onde o sujeito - considerado como
portador de uma perigosidade social da qual no pode subtrair-se - torna-se presa fcil ao
aniquilante sistema de excluso social. - A ordem pblica, requisito legal amplo, aberto e
carente de slidos critrios de constatao (fruto desta ideologia perigosista) - portanto
antidemocrtico -, facilmente enquadrvel a qualquer situao, aqui genrica e
abstratamente invocada - mera repetio da lei -, j que nenhum dado ftico, objetivo e
concreto, h a sustent-la. Fundamento prisional genrico, anti-garantista, insuficiente,
portanto! - A gravidade do delito, por si s, tambm no sustenta o crcere
extemporneo: ausente previso constitucional e legal de priso automtica por qualquer
espcie delitiva. Necessria, e sempre, a presena dos requisitos legais (apelao-crime
563
70006140693, j. em 12/03/2003). unanimidade, concederam a ordem.

Ainda nesta perspectiva, questionvel o fato de que se advm uma


doena mental ao indivduo que era penalmente imputvel a poca do fato, o
processo penal ser imediatamente suspenso, at que ele se restabelea (exegese
do contraditrio e da ampla defesa firmadas no art. 152, caput do CPP564), enquanto
que quele que era inimputvel quando da prtica da infrao ser nomeado um
curador para acompanhar-lhe at o final da instruo (ex vi art. 151 do CPP).
Ou seja, no lhe oportunizado um verdadeiro e efetivo contraditrio. Tal
perspectiva, alm de afrontar a idia de igualdade, tambm importa em uma sria
mcula ao devido processo legal.
Noutro giro, a idia de periculosidade tambm implica num afronte ao
princpio do non bis in idem e ao da intangibilidade da coisa julgada (art. 5, XXXVI
da CR/88), uma vez que se aplica ou se mantm uma sano com base na
possibilidade de reiterao da conduta desviante.
Lembre-se ainda que uma pena pode ser transmudada em medida de
segurana, bastando para tal que sobrevenha a insanidade mental e a verificao
pericial da periculosidade do agente no curso da execuo casos em que o
condenado j sentenciado (com deciso definitiva) ser encaminhado ao

563

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70006140693,


Quinta Cmara Criminal, Relator Desembargaor Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 23 mar.
2003.

155

manicmio judicirio (conforme disposio do art. 154 e art. 682 do CPP).


Ou seja, a medida de segurana, por estar fundada na noo de
periculosidade, no faz verdadeira coisa julgada e nem a pressupe. Neste
quadrante, partindo do pressuposto que a base da Jurisdio est fundada
exatamente na idia de coisa julgada como bem destaca Clara Maria Roman
BORGES565 -, e que a medida de segurana no a respeita, certamente no h que
se falar em jurisdicionalidade, mas sim em administrativizao das medidas.
Essa material administrativizao da medida de segurana ainda
agravada pelo fato j abordado no bojo do trabalho de que compete ao perito
mdico a misso primria de definir a existncia (ou no) de periculosidade no
agente. Afinal, o perito mdico um agente administrativo do Estado, mesmo
quando atua a mando do poder Judicirio (como ocorre nos incidentes de sanidade
mental).
Em suma, quando o Magistrado processa e impe a determinado sujeito
uma medida de segurana, na verdade est atuando administrativamente e no
jurisdicionalmente. O que implica em dizer que o controle jurisdicional puramente
formal realizado ao final do processo, a ttulo de simples chancela -, pois quem
detm materialmente o poder , no fundo, o perito.
exatamente o que se verifica nos casos de medida de segurana: um
processo administrativo, sem contraditrio, sem ampla defesa, sem devido processo
legal, sem coisa julgada e que, ao final, traduz-se numa absolvio (imprpria) que
implica na aplicao de uma sano incrivelmente mais severa que a prpria pena.
por isso que a periculosidade bem como o instituto da medida de

564

Note-se, ainda, que uma vez restabelecido o acusado, retomando-se o processo,


poder ele ainda pleitear a reinquiriao de testemunhas que tenham sido ouvidas sem a sua
presena conforme indica o pargrafo segundo do art. 157 do CPP.
565
O conceito carneluttiano, que estabelece a resoluo de lides como fim imediato da
jurisdio, no serve para traduzir o atuar jurisdicional no processo penal na medida em que foi
concebido sob a gide da chamada Teoria Geral do Processo e, consequentemente, a partir de
elementos privatistas incompatveis com os fundamentos publicistas deste. As crticas objetivistas a
esta definio deixaram claro que num processo de essncia inquisitria, tal como aquele
desenvolvido na esfera penal, a jurisdio atua independentemente da existncia de conflitos e tem
como finalidade a dico do direito no caso concreto de forma definitiva. Nesta perspectiva, entendese que o critrio capaz de distinguir a jurisdio das demais atuaes estatais no seu escopo de
solucionar conflitos, mas a tendncia que seus atos tm de produzir coisa julgada In: BORGES,
Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao: uma anlise foucaultiana da jurisdio penal.
Curitiba, 2005. 200 f. Tese (doutorado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade
Federal do Paran.

156

segurana - deve ser extirpada dos Estados Democrticos de Direito, pois


inteiramente invivel o seu manejo diante de uma oxigenao constitucional.566
Afinal, em um Estado democrtico de Direito, veda-se a criao, a
aplicao ou a execuo de pena, bem como de qualquer outra sano que atente
contra a dignidade da pessoa humana. Ademais, qualquer sano que seja
insuscetveis de cumprir as finalidades de sua justificao no devem ser impostas
por consagrarem verdadeiro retorno ao estado de arbtrio em detrimento de
posturas mais esclarecidas do poder estatal diante do crime.
Constata-se, portanto, que a medida de segurana fere tambm aquele
que , talvez, o mais importante de todos os dispositivos constitucionais: o art. 1,
inciso III da CR/88, que pronuncia o respeito dignidade da pessoa humana.
Como indica Jos de Faria COSTA, se as antinomias podem surgir entre
valores supra-individuais impostos pelo Estado e os valores do homem concreto,
ainda que delinquente, elas (as medidas de segurana) sempre devero
desaparecer quando esteja em perigo a dignidade humana567, pois s assim o
Estado Democrtico cumpre seu escopo bsico: o respeito pela dignidade da
pessoa.
A proteo e a defesa das garantias constitucionalmente previstas o
maior de todos os interesses pblicos. Por essa razo no se pode defender a
medida penal de segurana em hiptese alguma, mesmo se h fundada suspeita de
reiterao da conduta por parte do inimputvel.
E

que

mais

impressiona

que

embora

seja

flagrante

inconstitucionalidade do instituto, poucos so os constitucionalistas brasileiros que


se debruam sobre o tema.568
Mas uma coisa certa: por todo exposto, dentro da ordem constitucional
brasileira, a medida de segurana no tem espao.

566

ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolagem de significantes. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 355.
567
COSTA, Jos de Faria. Aspectos fundamentais da problemtica da responsabilidade
objetiva no direito penal portugus. Coimbra: Almedina, 1981. p. 14.
568
Segundo MATTOS, no Brasil, apenas Menelick de Carvalho NETTO e Jos Luiz
Quadros de MAGALHES, nos ltimos anos, que tm trabalhado sobre o tema com a tica da norecepo da medida de segurana pela norma normarum MATTOS, Virglio de. Op. cit., p.96.

157

3.2 GARANTISMO PENAL: POSSVEL ALTERNATIVA?

3.2.1

Sistemas Penais Garantistas e Autoritrios

Frente aos princpios que regem o Direito penal, possvel concluir que a
Constituio que os prev explcita ou implicitamente figura como limitadora do
poder punitivo estatal. Toda ela , no fundo, garantia de liberdade.
Com efeito, ao poder jamais dado ir alm das fronteiras que lhe foram
estabelecidas.569 Nos

dizeres

imortalizados de

Rui BARBOSA:

garantias

constitucionais vm a ser (...), acima de tudo as providncias que, na Constituio,


se destinam a manter os poderes no jogo harmnico das suas funes, no exerccio
contrabalanado e simultneo das suas prerrogativas.570
E toda vez que o exerccio do poder passa dos limites impostos por estas
garantias, sua ao se torna ilegtima e isto ocorre com a medida de segurana.
Ressalta-se que a efetiva sujeio do Estado ao Direito e, ao mesmo
tempo, a proteo dos direitos fundamentais fica totalmente descoberta quando o
ordenamento penal prev a possibilidade da aplicao de uma sano preventiva,
profiltica e indeterminada, fulcrada meramente num juzo subjetivo e abstrato de
periculosidade do agente.
Assim, possvel assegurar que um instituto jurdico-penal como caso
das medidas de segurana - que visa o controle do perigo in abstrato por parte do
Estado totalmente antigarantista, pois abre margem para uma atuao punitiva
estatal desenfreada e violenta contra os cidados, em franco desrespeito aos
direitos que lhe so assegurados na Carta Magna.
Por isso, possvel asseverar que a formulao garantista do Direito,
hodiernamente defendida por Luigi FERRAJOLI, figura como uma leitura adequada
ao problema das medidas de segurana, visto que tal marco terico deflagra a total
inutilidade do instituto, bem como impe a necessidade de seu definitivo banimento
da seara penal.

569
570

p. 279.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p.86-87.


BARBOSA, Rui. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1934, v. 6.

158

Neste tocante, mister firmar que so duas as premissas que conformam o


sistema do garantismo penal (SG): o convencionalismo e o cognitivismo, os quais
so refletidos, respectivamente, nos princpios da estrita legalidade e estrita
jurisdicionalidade.571 Ou seja, a idia de que a lei deve prescrever com taxatividade,
anterioridade e preciso as hipteses empricas punveis, e que o juiz deve manter
obedincia estrita ela.
Trata-se de um sistema proposto como uma tcnica legislativa especfica,
dirigida a excluir, conquanto arbitrrias e discriminatrias, as convenes penais
referidas no a fatos, mas diretamente a pessoas como ocorre com o modelo de
Direito penal do inimigo firmado por JAKOBS572 ou o de Direito penal de duas
velocidades cunhado por Jess-Mara SILVA SNCHEZ573 (que nada mais do
que o modelo das medidas de segurana).
Sob tal perspectiva, exige-se que o desvio punvel no seja construdo e
sim regulado (verificado) pelo sistema penal, razo pela qual necessrio que o
juzo penal seja dotado de carter recognitivo das normas e cognitivo dos fatos por

571

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 29.


JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p. 21-49. Segundo JAKOBS, o
Direito penal deveria habilitar o poder punitivo em duas frentes: de uma maneira para os cidados e
de outra para os inimigos, reservando o carter de pessoa para os primeiros e considerando nopessoas os segundos. Para os primeiros, o Direito penal continuaria trabalhando dentro de uma
perspectiva liberal, com todas as garantias que so inerentes ao cidado, e com uma sano que
cumpre a funo de reafirmar a vigncia da norma; j os segundos no, estes teriam um tratamento
diferenciado, sendo que o Direito Penal iria operar como um puro impedimento fsico.
573
Para o autor, possvel verificar algumas velocidades no mbito do Direito penal. A
primeira se refere s garantias conferidas pelo Direito clssico s penas privativas de liberdade. A
segunda (batizada de Direito penal reparador) diz respeito s penas restritivas de direito e
possibilidade flexibilizao das garantias clssicas, na exata proporo da gravidade de sua sano.
Por fim, o autor admite uma "terceira velocidade" do Direito penal (que diz respeito exatamente
idia de inimigo), a qual combinaria o Direito penal da priso com a flexibilizao de garantias, em
carter excepcional, para enfrentar fenmenos de criminalidade capazes de desnaturar o Estado de
Direito (como os casos de terrorismo, crime organizado, etc.). Assim afirma o autor que ... em casos
dessa natureza surgem dificuldades adicionais de persecuo e prova. Da porque, nesses mbitos,
em que a conduta delitiva no somente desestabiliza uma norma em concreto, seno todo o Direito
como tal, se possa discutir a questo do incremento das penas de priso concomitantemente a da
relativizao das garantias substantivas e processuais. Porm, em todo o caso convm ressaltar que
o Direito Penal da terceira velocidade no pode manifestar-se seno como o instrumento de
abordagem de fatos de emergncia, uma vez que expresso de uma espcie de Direito de guerra
com o qual a sociedade, diante da gravidade da situao excepcional de conflito, renuncia de modo
qualificado a suportar os custos da liberdade de ao (...). Certamente ela teria que se basear em
consideraes de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficcia, em um contexto de emergncia.
(...) Tratando-se de reaes ajustadas ao estritamente necessrio para fazer frente a fenmenos
excepcionalmente graves, que possam justificar-se em termos de proporcionalidade e que no
ofeream perigo de contaminao do Direito Penal da normalidade, seria certamente o caso de
admitir que, mesmo considerando o Direito Penal da terceira velocidade um mal, este se configura
572

159

elas regulados - ao que FERRAJOLI chama de cognitivismo penal.574


Neste diapaso, a formalizao de um modelo de direito penal fundado
sob um marco garantista intitula de modelo-ideal do SG

575

-, demanda a

constatao de certos axiomas, que podem ser traduzidos nas seguintes


formulaes: no h sano sem crime, nem crime sem lei; s h lei se for
necessrio e s h necessidade se houver ofensa; s h ofensa se houver ao e
s se verifica a ao se constatada a culpa; tambm no h culpa se no houver
juzo e no h juzo sem acusao; no h acusao sem prova e no h prova
sem defesa. 576
Tais axiomas acabam conformando os seguintes princpios basilares:
princpio da retributividade; princpio da legalidade; princpio da necessidade;
princpio da lesividade; princpio da materialidade; princpio da culpabilidade
pessoal; princpio da jurisdicionalidade; princpio acusatrio; princpio do nus da
prova; princpio do contraditrio ou da defesa. Princpios estes que, uma vez
incorporados aos cdigos e Constituies (a partir do sculo XVIII e XIX),

como um mal menor... In: SILVA SNCHEZ, Jsus-Mara. A Expanso do Direito Penal:
Aspectos da Poltica Criminal nas Sociedades Ps-Industriais. So Paulo: RT, 2002. p. 150-151.
574
Ou seja, o pressuposto da pena deve ser a comisso de um fato univocamente
descrito e indicado como delito no apenas pela lei, mas tambm pela hiptese de acusao, de
modo que resulte suscetvel de prova ou de confrontao judicial - a idia expressa na mxima:
nulla poena/misura et nulla culpa sine judicio. Mas tambm preciso que o juzo no seja apodtico,
mas se baseie no controle emprico, razo pela qual a hiptese acusatria seja concretamente
submetida a verificaes e expostas refutaes segundo a mxima nullum judicium sine
probatione. da que deriva um modelo terico e normativo de processo penal como processo de
cognio ou de comprovao, onde a determinao do fato configurado na lei como delito tem o
carter de um procedimento probatrio do tipo indutivo, que, tanto quanto possvel, exclui as
valoraes e admite s, ou predominantemente, afirmaes ou negao das quais seja predicveis a
verdade ou a falsidade processual In: FERRAJOL, Luigi. Direito e razo..., p.32-33.
575
Neste tocante, importa firmar que a categoria do tipo ideal a ponte que liga o
componente subjetivo nas cincias da cultura com o conhecimento estritamente emprico. O tipo
ideal o principal meio metodolgico tanto para estabelecer o significado cultural dos fenmenos,
quanto para formular proposies empricas sobre eles. O conceito de tipo ideal obtido pelo realce
unilateral de um ou de vrios pontos de vista e a reunio de uma multido de fenmenos singulares,
difusos e discretos que se encaixam naqueles pontos de vista dentro do quadro conceptual em si
unitrio. Essa unidade conceptual o que confere ao tipo ideal a univocidade que permite a
objetividade na comparao de vrios fenmenos do mesmo tipo. O tipo ideal o modo de
construo de conceitos peculiar ao mtodo histrico ou individualizante, cujo sabemos que o
estudo da realidade e dos fenmenos em sua singularidade In: MALISKA, Marcos Augusto. Max
Weber e o Estado Racional Moderno. Revista Eletrnica do Centro de Estudos Jurdicos. Curitiba, v.
1, p. 15-28. 2007. Ver tambm: SAINT-PIERRE, Hctor L. Max Weber: entre a paixo e a razo.
Campinas: Unicamp, 1994. p.67-83
576
Nos mximas de Ferrajoli: nulla poena/misura sine crimine; nullum crimen sine lege;
nulla lex sine necessitate; nulla necessitas sine injuria; nulla injuria sine actione; nulla actione sine
culpa; nulla culpa sine judicio; nullum judicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione;
nulla probatio sine defensiore In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 73-74.

160

converteram-se em fundamentos jurdicos estruturantes do prprio Estado


democrtico de Direito.577
Importa destacar que todos estes axiomas/princpios garantistas no
expressam proposies assertivas, mas proposies prescritivas; no descrevem o
que ocorre, mas prescrevem o que deve ocorrer; no enunciam as condies que
um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deve satisfazer em adeso aos
seus princpios normativos internos e/ou a parmetros de justificao externa.
Trata-se, pois, de implicaes denticas, normativas ou de dever ser, cuja
conotao nos diversos sistemas dar vida a modelos denticos, normativos ou
axiolgicos.578
Cada uma das implicaes denticas de que se compe um modelo de
Direito penal enuncia, portanto, uma garantia jurdica para a afirmao da
responsabilizao na esfera penal e para a aplicao da cabvel reprimenda.579
Note-se que tal implicao no torna a punio compulsria, ao contrrio:
em verdade ela impe uma barreira para que possa haver punio, bem como
delimita onde se est vedado punir. A funo especfica das garantias no direito
penal, na realidade no tanto permitir ou legitimar, seno muito mais condicionar
ou vincular e, portanto, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva.580
FERRAJOLI afirma que ao estarem conectados entre si os dez princpios
do sistema garantista, cada um deles estar reforado e especificamente conotado
pelos demais, no sentido de que o alcance garantista de cada um dos axiomas ser
tanto maior quanto mais numerosas sejam suas conexes. Desta constatao
tambm deriva a idia de que o todo o sistema garantista pode estar debilitado
quando alguma destas premissas seja olvidada.
com base nestas pilastras que se pode formular uma tipologia dos
modelos tericos de Direito penal, segundo o nmero ou o tipo de garantias
asseguradas por ele (ou seja, segundo o grau em que se aproximam ou afastam de
seu modelo-limite de SG). E tal tipologia acaba servindo para identificao dos
perfis de irracionalidade, de injustia e de invalidez de um sistema penal.581

577

Ibidem, p. 75.
Ibidem, p. 74.
579
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 121.
580
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 74.
581
Ibidem, p. 75.
578

161

O certo que dentre todos os princpios garantistas expressos pelos dez


axiomas e teses deles derivadas, aquele que marca de forma especial o modelo
cognitivo do sistema propugnado por FERRAJOLI o princpio da legalidade estrita,
pois dele deriva todas as demais garantias.
Aqui, importa lembrar que a legalidade pode ser vista sob um duplo
sentido: no sentido lato (mera legalidade), o princpio se identifica como reserva
relativa de lei; j no sentido estrito (legalidade estrita), o princpio se identifica como
reserva absoluta de lei.
A mera legalidade um princpio convencionalista dirigida aos juzes,
enquanto que a legalidade estrita uma norma dirigida primeiramente ao prprio
legislador, a quem prescreve uma tcnica especfica de qualificao penal, idnea
a garantir, com a taxatividade dos pressupostos da pena, a decidibilidade da
verdade de seus enunciados.582
Como observado, a simples legalidade da forma condio da vigncia ou
existncia das normas que prevem mandamentos penais, qualquer que seja o
contedo; j a legalidade estrita ou taxativa dos contedos, tal como resulta de sua
conformidade para as demais garantias, uma condio de validade ou
legitimidade de tais mandamentos e tal ser exigido em um modelo ideal de
garantismo.
Ademais, de se ver que este princpio de legalidade estrita, por implicar
em todas as demais garantias, acaba tambm por construir o pressuposto da estrita
jurisdicionalidade do sistema:
... enquanto a legalidade estrita garante a verificabildiade e a falseabilidade dos tipos
penais abstratos, assegurando, mediante as garantias penais, a denotao taxativa da
ao, do dano e da culpabilidade, que formam seus elementos constitutivos, o princpio
da jurisdicionalidade estrita garante a verificao e a falseabilidade dos tipos penais
concretos, assegurando mediante as garantias processuais os pressupostos empricos do
583
nus da prova a cargo da acusao e do direito de contestao por parte da defesa.

Assim, o princpio da estrita legalidade acaba no dando margem para


normas constitutivas (que se baseiam em caracteres pessoais): aquelas que criam
ou constituem as situaes de desvio sem nada prescrever, mas somente regras de
comportamento que estabelecem uma proibio. A legalidade estrita requer normas

582
583

Ibidem, p. 76.
Ibidem, p. 77.

162

regulamentadoras do desvio punvel (que se baseiam em fatos), excluindo qualquer


configurao ontolgica ou extralegal.
Melhor dizendo: ... o que confere relevncia penal a um fenmeno no a
verdade, a justia, a moral, nem a natureza, mas somente o que, com autoridade,
diz a lei. E mais, a lei no pode qualificar como penalmente relevante qualquer
hiptese indeterminada de desvio, mas somente comportamentos empricos
determinados, identificados exatamente como tais e, por sua vez, aditados
culpabilidade de um sujeito.584
Tais idias acabam por assegurar, reflexamente, duas garantias
constitucionais ao indivduo: primeira, de uma esfera intangvel de liberdade,
assegurada pelo fato de que, ao ser punvel somente o que est proibido na lei, fica
vedada a ingerncia sancionatria indiscriminada por parte do Estado.585 A
segunda, a garantia de igualdade jurdica entre os cidados perante a lei, pois
ningum poder ser discriminado aprioristicamente em razo de condies
pessoais, polticas, sociais ou econmicas.586
FERRAJOLI ainda destaca que esta imprescindvel concepo cognitiva
da jurisdio, aliada convencionalista e emprica da legislao, dirige-se a
assegurar outros dois resultados desta cultura que, no fundo, aquela que se
estrutura no marco do Estado constitucional: o valor certeza na determinao do
desvio punvel e de sua respectiva sano (confiadas no a valoraes post factum,
mas exclusivamente taxativa formulao legal e judicial); e a separao entre
direito e moral (pois somente por conveno jurdica e no por imoralidade ou
anormalidade que se constitu o que comportamento delitivo).587
Tambm a noo de verdade formal (assim considerada como a verso
discursiva do fato formulada em juzo), em oposio verdade material
(substancial) e a anlise das condies nas quais uma tese jurisdicional ou no
verificvel ou refutvel, constituem um dos parmetros de identificao de um

584

Ibidem, p.30.
Expressa nas palavras de MONTESQUIEU: ... a liberdade (poltica) reaparece
sempre quando ningum est obrigado a fazer as coisas no preceituadas pela lei, e no fazer as
permitidas In: MONTESQUIEU. Op. cit., p.345.
586
As aes ou fatos devem ser descritos pelas normas como tipos objetivos de desvio,
e, enquanto tais, afastam todas as pr-configuraes normativas de tipos subjetivos de desvio que
referem-se a diferenas pessoais In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 31.
587
Idem.
585

163

sistema ideal de Direito penal garantista.


O conceito de verdade processual fundamental no apenas para a elaborao de uma
teoria do processo, mas tambm pelos usos que dele so feitos na prtica judicial. E dele
no se pode prescindir, salvo que se opte explicitamente por modelos penais puramente
decisionista, e custa de uma profunda incompreenso da atividade jurisdicional e da
588
renncia sua forma principal de controle racional.

certo que esta verso discursiva do fato ser sempre aproximada contigente e relativa ao estado dos conhecimentos e das experincias levadas a
cabo na ordem das coisas de que se fala -, mas ainda sim ela se faz necessria,
mesmo que seja apenas como forma de se afastar os ideais de uma suposta
verdade material (pois, como se sabe, a verdade absoluta um mito).589
Para tal, se exige uma linguagem jurdica totalmente adstrita de termos
imprecisos, vagos ou mesmo valorativos, e exatamente isto o que o sistema de
garantias da estrita legalidade e da estrita jurisdicionalidade pretende assegurar.590
Uma vez que seus princpios no se limitam apenas a estabelecer as
condies de uso da noo semntica de verdade processual, mas valem tambm
para garantir a intangibilidade dos cidados frente s intervenes punitivas
arbitrrias, este modelo de responsabilidade penal passa a ser concebido no
apenas um modelo epistemolgico de racionalidade do juzo, seno como um
modelo regulador de justia formal, um modelo normativo de legitimidade jurdica ou
mesmo de validade do sistema.591
Ento, o que se deve refutar num marco garantista exatamente uma
natureza tica, pedaggica ou tratativa da reprimenda. Por conseguinte, no h
efetivamente espao para as medidas profilticas de segurana em um sistema
garantista (como o propugnado pelo ordenamento constitucional brasileiro).
Tais medidas se amoldam, em verdade, a um modelo autoritrio de direito
(a que se pode chamar de antigarantista), calcado em duas premissas distintas,
quais sejam: o substancialismo e o decisionismo penal.592
No primeiro sentido (de substancialismo), tem-se que o objeto de
conhecimento e tratamento penal deixa de ser apenas o delito enquanto fato

588

Ibidem, p. 40.
Ibidem, p. 53.
590
Ibidem, p. 42
591
Ibidem, p. 77-78.
592
Idem.
589

164

formalmente previsto em lei, e passa a ser concebido enquanto algo em si mesmo


imoral ou anti-social; de modo que, para alm do fato, tambm a pessoa do
delinquente - por suas caractersticas ontolgicas ou sociolgicas - passa a ser alvo
do aparato punitivo estatal.
O segundo elemento desta epistemologia quer dizer com o carter no
cognitivo, mas potestativo do juzo e da irrogao da sano. Tal se manifesta
especialmente no carter subjetivo do processo e do juzo, pois na ausncia de
referncias fticas determinadas com exatido, resulta a punio muito mais de
diagnsticos ou suspeitas subjetivas do agente responsvel pela valorao: no
caso, o Juiz.
Importa verificar que estas representaes acabam refletindo uma
desvalorizao do papel da lei como critrio exclusivo e exaustivo de definio dos
fatos desviantes; ou seja, conformam um abalo idia da estrita legalidade. a
que surgem previses legais de figuras incriminadoras abstratas - como os tipos
abertos ou as normas penais em branco, ideais para abarcar vrios modelos de
desvio indefinidos(eis) -, bem como as sanes indeterminadas, como o caso das
medidas de segurana.
Isso propicia uma dissoluo do prprio comportamento desviante,
possibilitando a identificao de um tipo especial de indivduo como delinquente,
tudo a partir de um novo ponto de vista tico, naturalista ou social (puramente
ontolgico)593. Neste condo, o que fundamenta a relevncia penal para o modelo
substancialista diretamente qualquer pretendida verdade sobre a natureza,
imoralidade ou lesividade do fato e do autor e no apenas a autoridade da lei.
Diferente do que ocorria com o modelo fulcrado no convencionalismo
penal, o modelo substancialista no faz separao entre direito e moral, o que

593

Basta lembrar que entre as figuras mais nefastas do moderno obscurantismo penal,
pode-se recordar a concepo positivo-antropolgica do delinquente natural, a doutrina nazista do
direito penal da vontade ou do tipo de autor, e a stalinista do inimigo do povo. Por outro lado,
devem ser recordadas as diversas medidas de defesa social presentes em nosso ordenamento das
medidas de preveno Aquelas de segurana, incluindo as medidas cautelares de polcia -, todas
irrogveis no como conseqncia de fatos legalmente indicados e judicialmente comprovados como
delitos, mas derivados de pressupostos subjetivos dos mais variados: como a mera suspeita de
haver cometido delitos ou, pior, a periculosidade social do sujeito, legalmente presumida conforme as
condies pessoais ou de status... Ibidem, p. 36. Todos estes passam a ser critrios substanciais
de definio do desviante, e estes propiciam um esvaziamento da garantia fundamental da estrita
legalidade. A idia passa a ser no a de punir o proibido, mas sim a de punir o pecado; de perseguir
o sujeito no pelo que fez, mas por quem ele ...!

165

permite discriminaes subjetivas e incurses incontrolveis na esfera da liberdade


dos cidados.
H tambm uma atenuao na prpria idia de estrita jurisdicionalidade
neste sistema de cunho autoritrio, pois se flexibilizam os limites que impediam a
discricionariedade no poder de rotulao e de inquisio do juiz, o qual passa ento
a atuar desvinculado de critrios rgidos de qualificao penal. Ou seja, o aplicador
final do Direito no mais se pautar em juzos de fato - que so verificveis e
refutveis empiricamente - mas sim em juzos de valor, que nada mais so do que
decises estritamente potestativas.
Assim, possvel verificar que os sistemas penais autoritrios se definem
exatamente pela ausncia de uma ou vrias das garantias que so implcitas ao
modelo-limite garantista. E certo que quanto menos garantias forem asseguradas,
mais autoritrio ser o sistema.
Neste diapaso, FERRAJOLI elucida alguns dos modelos penais e
processuais que se afastam do seu modelo limite (SG), e que, assim, podem ser
considerados autoritrios: os sistemas sem prova e defesa, sem acusao
separada, sem culpabilidade, sem ao, sem ofensa, sem necessidade, sem
delito, sem juzo e o sistema sem lei.594 Cada um destes se caracteriza,
relativamente ao modelo-limite do SG, pela falta ou pelo enfraquecimento, alm da
garantia subtrada, de muitas das que ele pressupe e a precedem na ordem em
que os diversos sistemas foram elencados.
O primeiro exemplo de sistema autoritrio - sem prova e defesa - tambm
pode ser conhecido como sistema de mera legalidade, que deriva da subtrao
dos princpios do nus da prova e do direito de defesa.
Neste tocante, importa verificar que prova e defesa estaro num sentido
estrito somente se, graas a legalidade estrita da previso legal das hipteses de
delito e sano, o sistema permitir a decidibilidade da verso discursiva das
concluses jurdicas apoiadas por elas (como ocorre no modelo-limite do SG).
Do contrrio, caso acusao e defesa sejam apenas argumentativas, sem
ser verificveis ou contestveis, estas mesmas garantias s se havero num sentido

594

Ibidem, p. 78.

166

lato (tpico de um modelo autoritrio)595 que , como visto, o que ocorre no caso
das medidas de segurana, onde o processo (que deveria ser suspenso at
restabelecimento do acusado) segue com a simples presena de uma curador
nomeado ao ru. Afinal, se o acusado est despido da plenitude de discernimento,
no pode ele exercer seu plano defensrio de maneira satisfatria e elucidativa.
O segundo exemplo de modelo autoritrio - sem acusao separada consagra o mtodo inquisitivo, e deriva da subtrao do axioma garantista que
impe a imparcialidade do juiz e sua separao da acusao.
tipo de ordenamentos em que o juiz acumula funes de acusao, ou a
acusao ostenta funes jurisdicionais. Por certo, tal mistura compromete a
imparcialidade do juiz, e, de quebra, a oralidade e a publicidade do processo. E isso
acaba tambm por afetar outras garantias, como a presuno de inocncia, o nus
acusatrio da prova e o contraditrio com a defesa.596
A quebra desta garantia pode levar, inclusive, admisso plena de
intervenes penais sem qualquer satisfao ao nus da prova por parte da
acusao ou sem qualquer controle por parte da defesa que o que ocorre em
sistemas penais que prevem prises preventivas obrigatrias ao acusado em
determinadas situaes (v.g., por conta de um delito especfico, como usualmente
ocorre com os crimes hediondos da Lei 8.072/1990); ou com aqueles que excluem a
defesa do contraditrio nas fases preliminares de investigao; ou ainda aqueles
que prevem a inverso do nus da prova em delitos de suspeita e, por outro lado,
a favor de quantos colaboram ou pactuam com a acusao.597
No modelo das medidas de segurana, como se viu, no so raras as
situaes em que a imposio da medida dada sem uma efetiva comprovao de
materialidade e autoria delitiva, aplicando-a somente com base na percepo
judicial da periculosidade do agente.
Tambm autoritrio o sistema sem culpabilidade, que pode ser
nominado de objetivo, pois carece do axioma que pressupe o elemento da
intencionalidade no delito.

595

Ibidem, p. 79.
Idem.
597
certo que nestes casos, ao faltar a obrigatoriedade de provar e a possibilidade de
contraditar as imputaes, os juzos penais acabam por informar-se mediante critrios meramente
substancialistas e de autoridade Ibidem, p. 79.
596

167

um sistema tpico de modelos penais primitivos (como ocorria ao tempo


de Hammurabi em meados de 1700 a.C.598), informados pela responsabilidade
coletiva ou pelo fato impessoal, ligado simplesmente ao fato do agente ter
conhecimento ou vontade ao delituosa.
Nos ordenamentos modernos, vislumbra-se tal situao em sistemas que
privilegiam a funo de defesa social, e que, por isso, desatendem ao elemento
subjetivo da culpabilidade - reputando-o irrelevante no plano prtico e inconsistente
no plano terico.599 o que ocorre em sistemas que vangloriam-se das variadas
formas de prises cautelares e, especialmente, das medidas de segurana.
Tambm visto em algumas legislaes que adotam a idia de responsabilidade
objetiva, sem a necessidade de verificao da culpa do agente.
Neste tocante, restam debilitada no apenas o axioma da culpabilidade,
como tambm o nus da verificao emprica dos nexos de causalidade e da
imputao, que vinculam ru e delito, juntamente com as demais garantais
processuais em matria de prova e defesa.600
J os sistemas sem ao e sem ofensa so, ao contrrio, tidos como
subjetivistas, eis que privam, respectivamente, a garantia da materialidade da ao
e da lesividade do fato.
Ambos se caracterizam pelo fato de que as figuras legais de delito, contra
os princpios liberais do utilitarismo penal e da separao entre direito e moral, so
privadas de referncias empricas e so construdas predominantemente com
referncia subjetividade desviada do ru.601
Os sistemas sem ao (entendia como comisso ou omisso) reprimem
determinados

comportamentos

situaes

subjetivas

de

imoralidade,

de

perigosidade ou de hostilidade abstrata, para alm de sua exteriorizao em


manifestaes delitivas concretas - como ocorre com os casos de leis raciais, em
que a condio natural da pessoa constitui por si s o pressuposto da punio; ou
com os tipos penais integrados por condies ou qualidades desviantes das pessoa;
tambm o que se v em normas que dispem sobre medidas punitivas contra os
ociosos, vagabundos, contra os propensos a delinquir ou mesmo contra doentes

598

BOUZON, Emanuel. O Cdigo de Hammurabi. Petrpolis: Vozes, 1981.


Ibidem, p. 80.
600
Idem.
599

168

mentais infratores.602
Ao seu turno, os sistemas sem ofensa prescindem da leso ao bem
jurdico concreto: ou reprimindo antecipadamente a simples colocao abstrata em
perigo do bem, ou ento punindo o desvalor social ou poltico da ao, para alm de
qualquer funo penal de tutela (como ocorre com os delitos de perigo abstrato ou
presumido, nos delitos de associao, nos delitos de opinio ou suspeita, etc.).603
Certo que esse esquema punitivo (sem ao e sem ofensa), o qual
exatamente um reflexo do modelo das medidas de segurana, por no estar
ancorado na comprovao emprica de aes criminosas e/ou de fatos lesivos
taxativamente

previstos

ema

lei,

resultam

amplamente

substancialistas

decisionistas: a subjetivao das hipteses normativas do delito, com efeito, no


compromete apenas a legalidade estrita, mas comporta tambm a subjetivao do
juzo, confiando a critrios discricionrios de valorao da anormalidade ou
perigosidade do ru, que inevitavelmente dissolvem o conjunto das garantias
processuais.604
Mais uma vez, tal se identifica com os sistemas de Direito penal do autor,
onde sempre h a figura de um inimigo. Tais modelos subjetivista e
substancialista - esto sempre fundados em hipteses normativa de desvio sem
ao e sem ofensa: no tem funo reguladora, mas constitutiva dos pressupostos
da pena; no observvel ou violvel pela omisso ou comisso de fatos contrrios
a ela, seno constitutivas observada e violada por condies pessoais, conformes
ou contrrias.605
Ou seja, a tipologia do autor/inimigo consagra uma lgica punitiva que
criminaliza e sanciona to somente um status pessoal do ru, e exatamente por
isso que existe, nestes modelos, um carter totalmente discriminatrio e anti-liberal.
Afigura-se tambm como sistema autoritrio aquele que prev a
incriminao sem necessidade, pois carece do princpio da economia (implcito ao

601

Idem.
Idem.
603
Idem.
604
Idem.
605
Tal idia antiga, mas ainda comum em alguns ordenamentos: ... o mesmo
esquema vem reproduzido pela persecuo penal dos hereges e das bruxas, e nos tempos
modernos, pelo modelo nazista do tipo normativo de autor, pelo stalinista do inimigo do povo e pelo
positivista do delinquente nato ou natural Ibidem, p.80-81
602

169

direito penal), e que por isso chamado por FERRAJOLI de vexatrio.606


Este se caracteriza pela presena de proibies e sanes suprfluas,
contrastando, pois, com a idia de que no devem haver proibies penais
injustificadas - por serem, elas mesmas, lesivas a direitos fundamentais, por serem
de execuo impossvel, por no estarem estabelecidas para a tutela de qualquer
bem jurdico ou por serem convenientemente substituveis por proibies civis ou
administrativas - ou ento reprimendas penais injustificadas, por serem excessivas
ou desproporcionais em face da relevncia do bem jurdico tutelado.607
Por fim, h que se destacar os modelos punitivos irracionais, conforme
nomenclatura dada por Max WEBER608: que seriam os sistemas sem delito, sem
juzo e sem lei todos, claro, exemplos acabados de sistemas autoritrios.
O sistema sem delito pode ser concebido como um sistema de mera
preveno, visto que carece do princpio da retributividade. Entre os pressupostos
da sano penal, resulta nele suprimido todo o fato delituoso, de modo que a
punio assume apenas a natureza de medida preventiva de desvio ignora-se,

606

Idem.
FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias..., p. 90-91.
608
Vale destacar que Weber prognosticou, j em 1893, que o capitalismo dentro de
poucas geraes destruiria todas as formas tradicionais de estruturas sociais e a estrutura social
tradicional no seria reintroduzida. Para ele, o moderno capitalismo seria um poder revolucionrio
mau (...). Seguindo este mesmo raciocnio, Reinhard Bendix apresenta quatro caractersticas para
uma comunidade poltica ter a existncia do Estado Moderno, segundo a teoria de Weber: i) uma
administrao e uma ordem jurdica, na qual as alteraes se do por normas; ii) uma administrao
militar, na qual os seus servios realizam-se em concordncia com rigorosos deveres e direitos; iii)
monoplio de Poder sobre todas as pessoas, tanto sobre as que nasceram na comunidade quanto
aquelas que esto nos domnios do territrio; iv) legitimao da aplicao do Poder nos limites do
territrio por concordncia com a ordem jurdica In: BENDIX, Reinhard. Max Weber: Das Werk.
Darstellung, Analyse, Ergebnisse. Mnchen: Piper, 1960. p.317 Apud MALISKA, Marcos Augusto.
Op. cit. p. 20-21. Assim, identificado como o Estado racional, o Estado Moderno Ocidental, Weber o
diferenciou de outras formas estatais, como as de base patriarcal e patrimonial. sob a gide de um
Estado racional pautado em um direito racional e em uma burocracia profissional que ir se
assentar o desenvolvimento do capitalismo moderno. Para Weber, o Estado, sociologicamente, s se
deixa definir pelo meio especifico que lhe peculiar, tal como peculiar a todo outro agrupamento
poltico, ou seja, o uso da coao fsica. Em outras palavras, o Estado define-se como a estrutura ou
o agrupamento poltico que reivindica, com xito, o monoplio do constrangimento fsico legtimo. A
esse carter especfico do Estado, acrescentam-se outros traos: de um lado, comporta uma
racionalizao do Direito com as conseqncias que so a especializao dos poderes legislativo e
judicirio, bem como a instituio de uma polcia encarregada de proteger a segurana dos
indivduos e de assegurar a ordem pblica; de outro lado, apoia-se em uma administrao racional
baseada em regulamentos explcitos que lhe permitem intervir nos domnios os mais diversos, desde
a educao at a sade, a economia e mesmo a cultura. Enfim, dispe de uma fora militar, por
assim dizer, permanente In: WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia
compreensiva [1991] Apud MALISKA, Marcos Augusto. Op. cit. p. 20-21.
607

170

enfim, os fins retributivistas.609


Nesta perspectiva, evidente o carter puramente decisionista e
discriminatrio deste sistema de interveno, pois de acordo com ele o direito e o
processo penal se voltam a coibir a mera suspeita de delitos ou ento o mero perigo
de delitos futuros.610
exatamente o que ocorre com os ordenamentos que prevem todo um
arcabouo de instituies que conformam um verdadeiro subsistema penal com
prises cautelares e medidas assecuratrias de segurana (a qual est fundada em
fins puramente utilitrios611) - o j citado mundo do Minority Report.612
Naturalmente, como no poderia ser diferente, esta ausncia de nexo
entre sano e injusto acaba tambm por dissolver as garantias da legalidade e da
jurisdicionalidade:
... a lei que estabelece os pressupostos da medida preventiva corresponde a uma norma
em branco, uma espcie de caixa vazia que preenchida em cada ocasio dos
contedos mais arbitrrios; o juzo, ao estar desvinculado de qualquer condio objetiva
preexistente e informado por meros critrios de discricionariedade administrativa,
613
degenera em procedimento policial de estigmatizao moral, poltica ou social.

No mesmo vis, os sistemas baseados na ausncia de lei e na ausncia


de juzo correspondem a frmulas absolutas do Estado selvagem ou disciplinar. O
primeiro representa o j citado Estado policial, caracterizado especialmente por leis
penais em branco, que permitem intervenes punitivas livres de qualquer vnculo,
inclusive com juzo prvio.
O segundo, a seu turno, corresponde ao que WEBER chamou de justia
patriarcal ou do cdi, pois no se vincula a nenhum critrio preestabelecido, nem
de fato nem de direito, mas sim exclusivamente boa vontade dos prncipes, dos
sbios, dos notveis, do povo num estdio ou mesmo de um mdico-perito, como
justia completamente substancial, material, sumria ou equitativa.614
Eis, enfim, de forma bastante resumida os diversos modelos que se pode
identificar como sendo autoritrios, os quais se contrape ao modelo-ideal

609

FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 81.


Ibidem, p. 82.
611
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima:
cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 21.
612
SPILBERG, Steven. Op. cit.
613
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 82.
614
WEBER, Max. Op. cit., p. 130-145 Apud MALISKA, Marcos Augusto. Op. cit. p. 23.
610

171

garantista defendido por FERRAJOLI e outros.615


Por todo o exposto, possvel concluir que a oposio entre garantismo e
autoritarismo no Direito penal corresponde, em suma, a uma alternativa entre duas
epistemologias judiciais distintas: entre cognitivismo e decisionismo, entre
comprovao e valorao, entre prova e inquisio, entre razo e vontade, entre
verdade e potestade.616
E inolvidvel que o modelo das medidas de segurana se amolda
perfeitamente aos segundos: autoritrio, decisionista, valorativo, inquisitivo e
potestativo.

3.2.2

Garantismo, Direito Penal Mnimo e Estado Constitucional

Firmada a distino entre os dois modelos punitivos, impende observar


que os princpios garantistas - da legalidade e jurisdicionalidade estrita,
materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditrio
entre as partes e da presuno de inocncia -, fruto da tradio jurdica do
iluminismo e do liberalismo dos sculos XVIII e XIX, acabaram sendo incorporados
nas codificaes e constituies modernas, formando em seu conjunto um sistema
coerente e unitrio que busca articular mecanismos capazes de limitar o poder
estatal e, ao mesmo tempo, proteger direitos individuais.617
Nesta perspectiva, tais princpios acabam figurando como esquema
epistemolgico de identificao do desvio penal, orientados a assegurar o mximo
grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder

615

No Brasil, cite-se, em especial, a escola de Direito da PUC do Rio Grande do Sul,


dentre os quais se destaca CARVALHO, Salo de. Penas e garantias...; CARVALHO, Salo de. Teoria
agnstica da pena: o modelo garantista de limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de.
(Coord.) Crtica Execuo penal Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 03-43; LOPES JNIOR,
Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal...; CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicao da pena e
garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
616
Foi mrito do pensamento penal do iluminismo o reconhecimento dos nexos entre o
garantismo, o convencionalismo legal e o cognitivismo jurisdicional de um lado, e entre despotismo,
substancialismo extralegal e decisionismo valorativo de outro In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e
razo..., p.38-39.
617
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 86.

172

punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade.618


Por isso, o sistema garantista pode facilmente ser identificado, no marco
constitucional, como o modelo ideal para um Estado democrtico de Direito,
entendendo-se por esta expresso um tipo de ordenamento no qual o poder
pblico e especialmente o poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados
lei no plano substancial (contedos penalmente relevantes) e submetidos a um
plano processual (formas processualmente vinculantes).619
Afinal, frente ao modelo ideal garantista (SG) no se admite a imposio
de qualquer sano sem que se verifique a realizao do delito por um agente
culpvel, cuja previso legal seja verdadeiramente necessria, exatamente por
afetar bens concretos de terceiros; e mais, cuja prova emprica da ao ou omisso
seja produzida exclusivamente pela acusao, perante um juzo imparcial, em um
processo pblico e contraditrio em face da defesa e mediante procedimentos
legalmente preestabelecidos.
Noutro giro, os modelos autoritrios (antigarantistas), exatamente por se
caracterizarem pela debilidade ou ausncia destes limites interveno punitiva,
servem para configurar sistemas de controle penal prprios do Estado absoluto ou
totalitrio, entendendo-se por tais expresses qualquer ordenamento onde os
poderes pblicos sejam totais, no disciplinados pela lei, e, portanto, carentes de
limites e condies.620
Na base da distino entre estes modelos - garantistas e autoritrios -,
esto dois extremos de sistema punitivo, comumente conhecidos como Direito penal
mnimo e Direito penal mximo.621
Estes extremos referem-se a maiores ou menores vnculos garantistas
estruturalmente internos aos sistemas quanto quantidade e qualidade das

618

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 30.


Ibidem, p. 83.
620
Idem.
621
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Segurana pblica e o Direito das vtimas.
Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 08, p.136-144, 2003. p. 138: Nos caminhos da
segurana pblica, o mundo vive hoje, em linha de mxima, uma disputa sem precedentes: de um
lado, os defensores do chamado Movimento da Lei e Ordem, encabeados pelos mais clebres
reacionrios norte-americanos, mormente atravs da chamada Poltica de Tolerncia Zero; de outro
lado, os defensores do Direito Penal Mnimo, onde ponteiam os grandes nomes do Direito europeu e
mundial, mormente aqueles que viveram os horrores da II Guerra e, como poucos, sabem
perfeitamente a importncia fundamental, democracia, das chamadas Liberdades Pblicas.
619

173

proibies e das sanes nele estabelecidas. 622


O modelo de direito penal mnimo condicionado e limitado ao mximo e
corresponde no apenas ao grau mximo de tutela das liberdades do cidado frente
ao arbtrio punitivo, mas tambm a um ideal de racionalidade e de certeza.623
Tal critrio acaba por consagrar inmeros institutos penais e processuais
de proteo ao acusado, como: a presuno constitucional de inocncia at a
sentena definitiva, a possibilidade de analogia in bonam partem, o nus da prova a
cargo da acusao, a mxima do in dubio por reo, a imposio de uma
interpretao restritiva das normas incriminadoras, etc.624
J o modelo de direito penal mximo ilimitado, incerto e incondicionado
por sua prpria natureza, caracterizando-se pela excessiva severidade e pela
imprevisibilidade

das

condenaes

punies,

que

configura,

consequentemente, como um sistema de poder no controlvel racionalmente em


face da ausncia de parmetros concretos de convalidao e anulao.625
A idia central entre eles a da certeza ou no das liberdades do cidado
frente as punies estatais arbitrrias: no direito penal mnimo o cidado tem esta
certeza, ao contrrio do que ocorre no direito penal mximo.
Por outro lado, preciso considerar que ambos so modelos de certeza
meramente relativa at mesmo porque, como visto, os graus de garantismo so
variados, dada a impossibilidade de uma perfeita simetria entre legislao e
jurisdio.626
Assim, a certeza do direito penal mximo aquela fundada na idia de

622

Portanto, imperioso verificar que esta dicotomia (entre modelo garantista e modelo
autoritrio) no se apresenta de maneira estanque. Afinal de contas, em sistemas penais concretos
facilmente perceptvel elementos de um em outro, o que autoriza falar em graus de garantismo, os
quais so pontuados de acordo com o grau de decidibilidade da verdade processual que
normativamente permitem e efetivamente satisfazem In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p.
57.
623
E a que FERRAJOLI diz que h um nexo profundo entre garantismo e
racionalismo: um direito penal racional e correto medida que suas intervenes so previsveis; e
so previsveis apenas aquelas motivadas por argumentos cognitivos de que resultem como
determinvel a verdade formal. Uma norma de limitao do modelo de direito penal mnimo
informada pela certeza e pela razo o exige intervenes potestativas e valorativas de excluso ou
de atenuao da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos
cognitivos da pena Ibidem, p. 83-84.
624
Ibidem, p. 84.
625
Idem.

174

que nenhum culpado fique impune, mesmo que isto custe a incerteza de que algum
inocente possa ser punido. Ou seja, nestes modelos procura-se a mxima tutela da
certeza pblica acerca das ofensas ocasionadas pelo delito; e isso acaba
consagrando o critrio do in dubio contra reo (ou pr societ), que indica uma
aspirao autoritria.627
o que ocorre, por certo, nos Estados que adotam a lgica disciplinar
descrita por Michel FOUCAULT, onde tenta-se evitar as lacunas e preencher todos
os espaos onde antes havia a ausncia do poder punitivo estatal.
Por outro lado, a certeza do direito penal mnimo baseia-se na idia de que
nenhum inocente seja punido, mesmo que isso custe a eventual impunidade de
algum culpado. Aqui, se procura a mxima tutela das liberdades individuais acerca
das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrrias.
Neste diapaso, a certeza aspirada por um sistema penal do tipo
garantista no no sentido de que resultem exatamente comprovados e punidos
todos os fatos previstos pela lei como delitos, mas que sejam punidos somente
aqueles casos nos quais se tenha comprovado a culpabilidade por sua comisso.628
certo que isso implica em alguns custos que devem ser suportados por
todos, vistos que nem todos os delitos sero apurados, e nem todos os criminosos
sero punidos.629

626

Basta ver o modelo brasileiro, em que facilmente se percebe a convivncia mtua de


ditames limitadores e ampliativos do sistema punitivo, o que faz com que ele oscile entre um direito
penal mnimo e um direito penal mximo.
627
Sobre isso, escreve Francesco Maria PAGANO: ... um empenho extremado em punir
os rus, um excessivo rigor, um apressado castigo arrastam consigo forosamente efeitos funestos.
Ali onde uma lei escrita com caracteres de sangue determina que o mais significativo evento no
fique impune; que todo o delito das trevas, nas quais a fatalidade s vezes o envolve, seja
necessariamente conduzido ao dia claro dos juzos; que a pena no se afaste do delito em nenhum
momento, ali se faz necessrio que nas mos do juiz se configure um poder arbitrrio e imoderado. A
presteza da execuo exclui as formalidades e substitui o processo pela vontade absoluta do
executor. A rigorosa investigao do delito oculto no se realiza mais seno por meio de um poder
ilimitado e de violncia necessria e atentados sobre a liberdade de um inocente... - In: PAGANO,
Francesco Maria. Considerazioni sul processo criminale. Napoli, 1787, p.27 Apud FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razo..., p. 85.
628
Idem.
629
Luigi FERRAJOLI lembra que o direito penal deve ser visto como uma tcnica de
definio, de individualizao e de represso da desviao. E independente do modelo normativo
em que esteja engajado (seja de inspirao autoritrio ou liberal), o direito penal manifesta-se
sempre atravs de coeres e restries, seja ao desviantes ou aos potenciais desviantes. A grande
questo que este conjunto de restries representam um custo, o qual deve ser necessariamente
justificado afinal de contas, ele recai no apenas sobre o ombro dos culpados, mas tambm de
inocentes (basta ver que a norma penal direcionada abstratamente todos...!). Isso o que
FERRAJOLI chama de custo da justia, os quais variam de acordo com cada modelo de sistema

175

Agora, a simples reflexo sobre o peso destes custos possibilita vislumbrar


a importncia que o Direito penal ocupa na caracterizao de um ordenamento
jurdico e do sistema poltico que atravs deste se expressa. Nos dizeres de
FERRAJOLI, no tratamento penal que se manifesta em estado puro e na
maneira mais direta e conflitual a relao entre Estado e cidado, entre poder
pblico e liberdade privada, entre defesa social e direitos individuais.630
E se assim o , cabe ento verificar que o problema da legitimao e
justificao (ou deslegitimao e falta de justificao) do Direito penal ataca, na raiz,
a prpria questo da legitimidade do Estado, onde a soberania exercida por meio do
poder de punir , inolvidavelmente, a manifestao mais agressiva aos interesses
fundamentais do cidado, e, em maior escala, suscetvel de degenerar-se em
arbtrio.631
Por tudo isso, de se verificar (uma vez mais) que a adeso a um destes
modelos autoritrio ou garantista - pressupe, no fundo, uma opo tico-poltica
a favor dos valores normativamente por eles tutelados. Assim, adotar uma
concepo garantista pressupe a defesa dos valores apostados frente a este
marco.632

penal (ou seja, das escolhas do legislador no que tange s proibies dos comportamentos tidos
como delituosos, dos procedimentos contra os transgressores, e da sano cabvel). Ocorre que
alm deste, temos tambm um altssimo custo de injustias, o qual depende do real funcionamento
do sistema penal. aquela que alguns chamam de cifra negra da criminalidade, e formada por
dois grupos: pelo nmero de culpados que, submetidos ou no a julgamento, permanecem ignorados
e/ou impunes (cifra da ineficincia); mas tambm formada pelo nmero de inocentes processados
e, s vezes, punidos (cifra da injustia stricto) Ibidem, p. 167-168.
630
Ibidem, p. 168.
631
QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas
consideraes crticas. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.). Introduo crtica ao estudo do
sistema penal. Florianpolis: Diploma Legal, 2001, p. 117-127. Neste mesmo diapaso, tem-se que o
problema da justificao se confunde diretamente com a questo do garantismo, pois as suas
solues dependem dos modelos normativos de direito e de processo penal escolhidos e do seu
efetivo funcionamento In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., 168-169. E segue, dizendo que
possvel reconduzir as diversas doutrinas filosficas em tema de justificao do Direito penal a dois
files do pensamento penalista: um primeiro, convencional e empirista, prprio da tradio garantista
e da tendncia denominada Direito penal mnimo que v suas ascendncias em Pufendorf,
Thomasius, e, sob alguns aspectos, at em Hobbes, e suas mximas expresses nos iluministas do
sculo XVIII e na Escola Italiana. De outro lado, teramos um outro filo, substancialista ou
ontolgico, que inspira a tradio autoritria e a tendncia ao Direito penal mximo a qual deita
razes no obscurantismo penal pr-moderno, reflorescendo com a reao antiiluminista desenvolvida
na Segunda metade do sculo XIX, e est em plena sintonia com projetos sociais disciplinares,
correicionais, policialescos ou, de qualquer forma, antiliberais Ibidem, p.170.
632
por isso que as crticas dirigidas ao garantismo, no sentido de que ele no d cabo
de realizar algumas crticas aos valores postos no ordenamento descabida. O prprio FERRAJOLI
rebate estas crticas dizendo que adotar o garantismo adotar as premissas por eles protegidas.

176

Desta feita, sempre que se cria um instituto jurdico para fazer valer os
ideais de uma lgica disciplinar como o caso das medidas de segurana -,
acaba-se afastando dos ideais garantistas do Estado democrtico de Direito, o que,
por sua vez, consagra um afronte aos direitos e liberdade dos cidados.
No se perca de vista que os direitos fundamentais como direitos
subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto
dotados de status de pessoa633 - fundam vnculos substanciais normativamente
impostos, e que, por serem tomados como necessidade de todos, constituem a
razo de ser do Estado, podendo legitim-lo ou deslegitim-lo.
Autorizar a leso de tais direitos (ou simplesmente afastar seu campo de
proteo), mesmo que apenas para alguns ou em certas hiptese especficas,
abandonar os axiomas garantistas, voltar a um Estado de polcia, a um modelo de
justia patriarcal e infeliz.634
Como aduz ZAFFARONI, ilusria a afirmao de que o direito penal do
inimigo afetar unicamente as garantias deste, como tambm ilusria a sua
suposta eficcia contra os inimigos. um verdadeiro dogma aquele que o poder
punitivo prov segurana frente s agresses a bens jurdicos. E assim, quando se
propugna pela segurana (traduzida na idia de um pura protecionismo) estar-se-
abandonando as verdadeiras garantias.635-636

Portanto, imperioso firmar que o garantismo no visa criticar aquilo que est previsto na
Constituio, pois ele quer somente proteger a opo feita em momento de racionalidade social
democrtica: ... este modelo no se presta a justificar aprioristicamente, mas sim, a indicar as
condies em presena das quais o direito penal (ou um determinado instituto) justificado e em
ausncia das quais no se justifica Ibidem, p. 264.
633
Segundo FERRAJOLI, ainda que no estejam declarados por normas jurdicas, so
vlidos como formulao terica, no se constituindo, assim, em definio dogmtica. E nesta
perspectiva que o autor reconhece o sentido e o papel dos Direitos fundamentais na dimenso
substancial da democracia (em vez de meramente formal), pois eles se constituem como vnculos
materiais impostos normativamente, e que fundam a esfera do indecidvel In: FERRAJOLI, Luigi.
Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 19-20.
634
por isso que cada vez que um magistrado movido por sentimentos de vingana,
ou de parte, ou de defesa social, ou o Estado deixa espao justia sumria dos particulares, podese dizer que o direito penal regrediu a um estado selvagem, anterior formao da civilizao In:
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 269.
635
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 120.
636
O problema que JAKOBS, ao formular sua tese de conteno (a qual incorpora a
idia de hostis dentro do Estado de Direito para salv-lo do naufrgio autoritrio) chamada por
ZAFFARONI de ttica de conteno esttica (exatamente porque seus ideais seriam coerentes
somente a partir de uma viso esttica da realidade, e, sobretudo do poder; o que no possvel, eis
que a realidade dinmica e no poder tudo flui) -, parece deixar as coisas como esto, pois pretende
dar um espao ao inimigo num Estado de Direito. Ou seja, ele considera compatvel o conceito de
inimigo com o Estado constitucional de direito, sem se dar conta que esse pretenso conceito

177

At porque, nem mesmo por vontade da maioria se pode violar ou negar


os Direitos fundamentais individuais, visto que os mesmos esto articulados dentro
de uma esfera intocvel - ex vi artigo 60, 4 da Constituio.637
Tambm por isso, deve-se desconfiar daqueles que propugnam por um
sistema em que se deve confiar no critrio do bom juiz/bom governante como
defendia, por exemplo, PLATO - ... onde os tribunais se tm estabelecido com
toda a correo possvel e os futuros juzes estejam bem formados e aprovados
com todo o rigor, ser correto, bom e decoroso encomendar a tais juzes o juzo
acerca dos culpados e acerca do que devam sofrer e pagar.638
Tal viso cria o equvoco de se acreditar tambm na existncia de um
poder bom, e d azo ao aparecimento de juzes justiceiros, conformando aquilo
que Alexandre Morais da ROSA acertadamente batizou de Complexo de Nicolas
Marshall.639
preciso, pois, desconfiar deste mito, tal qual se deve desconfiar do
prprio poder.640 Como destaca Francesco Maria PAGANO, deve-se ter presente

corresponde, em verdade, ao Estado absoluto, o qual no tolera limites nem parcializao de


espcie alguma ao poder soberano (e aqui, faz-se necessrio resgatar as premissas de SCHMITT,
no sentido de que o conceito de inimigo s admissvel em um Estado absoluto). No final das
contas, JAKOBS acaba defendendo algo que gerar o abandono ao princpio do Estado de Direito:
... a ttica de conteno proposta por Gnther JAKOBS traduz-se, numa perspectiva dinmica, no
desaparecimento do Estado de Direito (...); o remdio que mata o paciente - Ibidem, p. 167.
637
Como visto, o garantismo impe um limite ao poder estatal como um todo. Nesta
perspectiva, os vnculos no Estado democrtico de Direito, de vis garantista, so de tal forma
substanciais que impedem a preponderncia da concepo de democracia vinculada vontade da
maioria, em franca oposio minoria, articulando a esfera do indecidvel In: ROSA, Alexandre
Morais da. Deciso penal..., p. 87.
638
PLATO sustenta a tese da superioridade do bom governante sobre a boa lei In:
PLATO. A Repblica..., p. 296-297.
639
ROSA, Alexandre Morais da. O juiz e o complexo de Nicolas Marshall. Ibccrim, So
Paulo, 2003. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br> Acesso em: 23 out. 2008. O autor faz aluso
a um seriado de TV no qual o Juiz Nicolas Marshall era um respeitvel magistrado durante o dia,
cumprindo as leis em vigor e os direitos dos acusados, mas no perodo da noite, longe do Tribunal,
com roupas populares e cabelos soltos, decidia fazer Justia com as prprias mos. Neste contexto,
o Complexo de Nicolas Marshall acaba se instalando na prtica jurdica nos espaos de
discricionariedade (ilegtimos) abertos na legislao, to bem criticados por Ferrajoli, os quais deixam
para bondade do rgo julgador a aplicao da Lei. O problema saber (...) qual o critrio, ou
seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e
neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem
facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem dos
condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra
seus prprios fantasmas.
640
Neste tocante, Marina GASCN ABELLN acertadamente aduz que a teoria geral do
garantismo pressupe a idia presente em MONTESQUIEU. Op. cit., 150: a liberdade poltica
aparece somente quando no se abusa do poder...) de que do poder, deve-se sempre, esperar o
abuso, razo pela qual imperioso neutraliz-lo dentro de um sistema de limites e vnculos In:

178

que todo poder, salvo o da lei, da liberdade seu inimigo e destruidor.641


importante verificar, portanto, que os pressupostos epistemolgicos do
garantismo penal identificam as condies que devem ser dispostas no plano legal
e satisfeitas no plano judicial para permitir a decidibilidade em abstrato e a deciso
em concreto da hiptese discursiva. E onde quer que falte estas condies como
ocorre nos sistemas penais autoritrios -, se abrem em juzo espaos de incerteza
que correspondem a outros tantos espaos de poder.642
Ademais, quanto mais cresce o poder judicirio, tanto maior se torna a
ilegitimidade jurdica e a injustificabildiade poltica do Direito penal.643
No se deve perder de vista que o Direito penal nasceu como um limitador
da idia de vingana;644 ideal este que se consagra em sua mxima excelncia com
os princpios constitucionais limitadores, razo pela qual no h que se
protecionismo com garantismo. O Direito penal serve para limitar a punio (e,
assim, a vingana: seja privada ou pblica) e evitar a distino entre amigos e
inimigos, no para proteger grupos ou valores de alguns.
Ora, tanto o delito como a vingana constituem exerccio arbitrrio das
razes individuais do sujeito, e, em ambos os casos, ocorre um violento conflito
solucionado mediante o uso da fora: da fora do ru no primeiro caso, e da fora
do poder punitivo no segundo mas sempre pela fora. E a fora sempre
arbitrria e descontrolada (no apenas na ofensa, mas tambm na vingana, que ,
por excelncia, incerta, desproporcional, desregulada e, s vezes, dirigida contra
um inocente).
Neste passo, a lei penal deve estar voltada para controlar e minimizar esta

GASCN ABELLN, Marina. La teora general del garantismo: rasgos principales. In: CARBONELL,
Miguel de; SALAZAR, Pedro (Org.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi
Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 34. Sobre o tema, ver tambm: CARVALHO, Amilton Bueno de;
ROSA, Henrique Marder. A Radicalizao Garantista na Fundamentao das Decises: Uma
Abordagem a partir do Tribunal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner. (Org.). Novos rumos do Direito Penal
Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 165-174.
641
PAGANO, Francesco M. Considerazioni sul processo criminale, p. 22-23 Apud
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 91.
642
Ibidem, p. 95.
643
OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues de. Atividade jurisdicional sob o enfoque
garantista. Curitiba: Juru, 2002. No mesmo sentido: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 169.
644
... o Direito penal nasce no com o ideal de desenvolvimento, mas sim com o ideal de
negao da vingana, em descontinuidade e em conflito com a mesma e no em continuidade,
justificando-se no com o propsito de proteg-la, mas com o de impedi-la (...). A histria do direito
penal e da pena corresponde a uma longa luta contra a vingana Ibidem, p. 269.

179

dupla violncia, prevenindo, atravs da sua parte proibitiva, o exerccio das


prprias razes que o delito expressa, e, mediante a sua parte punitiva, o exerccio
das prprias razes que a vingana e outras possveis reaes informais
expressam. O objetivo geral do Direito penal , pois, a minimizao da violncia na
sociedade.645
Assim, a delimitao do horizonte de incidncia da seara penal no pode
ser reduzido idia de mera defesa social dos interesses constitudos contra a
ameaa que os delitos representam. Quer o direito penal, em verdade, a proteo
do fraco contra o mais forte: do fraco ofendido ou ameaado pelo delito, como do
fraco ofendido ou ameaado pela vingana (...); contra o mais forte, que no delito
o ru e na vingana o ofendido ou os sujeitos pblicos ou privados que lhe so
solidrios.646
sobre essas bases que FERRAJOLI exprime a conexo de finalidades
do sistema penal garantista, vez que legitimam a necessidade poltica do direito
penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe
definem, normativamente, os mbitos e os limites, enquanto bens que no se
justificam ofender nem com os delitos nem com as punies.647
Neste passo, garantismo deve significar precisamente a tutela daqueles
valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra os interesses da
maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal (e de todo o correspondente
sistema punitivo estatal), vale dizer, a imunidade dos cidados contra a
arbitrariedade das proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras
do

jogo

iguais

para

todos,

dignidade

da

pessoa

do

imputado,

e,

consequentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito

645

Ibidem, p. 270.
FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Discursos Sediciosos, Rio
de Janeiro, n.12, p.31-39, 2002, p. 32: O paradigma do direito penal mnimo assume como nica
justificao do direito penal o seu papel de lei do mais fraco em contrapartida lei do mais forte, que
vigora em sua ausncia; portanto, no genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais
fraco, que no momento do delito a parte ofendida, no momento do processo o acusado e, por fim,
no momento da execuo, o ru. Ainda: Precisamente monopolizando a fora, delimitando-lhe
os pressupostos e as modalidades e precluindo-lhe o exerccio arbitrrio por parte dos sujeitos no
autorizados a proibio e a ameaa penal protegem os possveis ofendidos contra os delitos, ao
passo que o julgamento e a imposio de pena protegem os rus (e os inocentes suspeitos de s-lo)
contra as vinganas e outras reaes mais severas In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p.
270.
647
Idem.
646

180

verdade.648
Diferente, pois, de uma idia de mero protecionismo, que pode ser
encarado como o campo da conformao de interesses, e no de direitos gerais e
abstratos: somente concebendo desta forma o objetivo do direito penal seja
possvel obter uma adequada doutrina de justificao e, conjuntamente, uma teoria
garantista dos vnculos e dos limites e, consequentemente, dos critrios de
deslegitimao do pode punitivo do Estado.649
O modelo protecionista postula por uma tutela penal ampla, que abandona
a idia de fragmentariedade e subsidiariedade jurdico-penal e acaba gerando uma
inflao legislativo-penal, que especialmente caracterizada por medidas
assecuratrias, preventivas ou de conteno.
Sobre elas, FERRAJOLI estaca especialmente as medidas de preveno,
medidas de segurana, medidas cautelares de polcia judiciria e medidas de ordem
pblica.650 Tambm emprega o termo medidas de polcia para designar todas as
sanes os medidas de defesa e controle social diversas da pena, mas que de
uma forma ou de outra refletem nas liberdades e garantias individuais dos
cidados.651
Por tal razo, como assevera Morais da ROSA, no Estado democrtico de
Direito, somente se justifica a interveno estatal via Direito penal mnimo.652
Segundo Luis PRIETO SANCHS, somente no Estado constitucional de
Direito se expressa a frmula poltica do garantismo, ele o nico marco
institucional em que se pode prosperar o ambicioso programa garantista: ... un
programa cuyo elemento medular consiste en una concepcin instrumental de las
instituiciones al servicio de los derechos que slo puede alcanzarse desde el Estado
constitucional....653

648

Ibidem, p. 271.
Idem.
650
Ibidem, p. 618. Em suma: prises cautelares, medidas scio-educativas de internao
aos menores infratores, os poderes investigativos e inquisitoriais concedidos ao delegado no mbito
do inqurito policial (o fato de ter a obrigatoriedade de prender em flagrante; o fato de proceder com
oum interrogatrio extrajudicial; etc.) e, por certo, as medidas de segurana aplicadas aos doentes
mentais.
651
Ibidem, p. 618
652
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 236.
653
PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y Garantismo. In: CARBONELL, Miguel
de; SALAZAR, Pedro. (Org.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli.
Madrid: Trotta, 2005, p.41-58.
649

181

E esta vinculao ntima entre constitucionalismo e garantismo, acaba


implicando que o garantismo necessita do constitucionalismo para realizar o seu
programa; e o constitucionalismo se alimenta do projeto garantista para condicionar
a legitimidade do poder ao cumprimento de certas exigncias que se condensam
nos direitos fundamentais.654
E se assim o , frente a todas as peculiaridades que envolvem a medida
penal de segurana, incontestvel que ela reflete um modelo de Direito penal
mximo e autoritrio, o que a torna contrria aos ditames do texto constitucional.

3.2.3

Utopias Garantistas ou Limitaes Necessrias?

Garantir significa afianar, assegurar, defender, tutelar algo. E quando se


fala de garantismo na cultura jurdica, este algo (que se tutela) so os direitos e
bens individuais, especialmente frente a eventual agresso provocada pelo poder
estatal, o que se d frente a fixao de limites e vnculos ao poder, a fim de
maximizar a realizao daqueles direitos de liberdade e de minimizar suas
ameaas.655
Por outro lado, inegvel que este sistema, que nasceu com o iluminismo
e se consolidou nos ordenamentos jurdicos modernos, possui um certo carter
idealista em dados momentos. Todavia, este idealismo no deve ser confundido
com utopia, visto que no se trata de uma perspectiva totalmente irrealizvel.
O prprio FERRAJOLI adverte que este sistema apresenta numerosas
aporias lgicas e tericas, que fazem dele um modelo ideal e em grande parte
ideolgico, e que em vrias ocasies tem provocado sua desqualificao cientfica e
poltica por parte da cultura jurdica.656
Afinal, a interpretao da lei nunca uma atividade exclusivamente
recognitiva, mas sempre fruto de uma escolha prtica a respeito de hipteses
interpretativas alternativas (que uma escolha mais ou menos opinativa, que se

654
655

Ibidem, p.44.
GASCN ABELLN, Marina. Op. cit., p. 21-40.

182

esgota no exerccio de um poder na identificao dos fatos julgados).


Igualmente, a prova emprica dos fatos no na realidade uma atividade
apenas cognitiva, mas constitui sempre a concluso mais ou menos provvel de um
processo indutivo, cuja aceitao um ato prtico que expressa um poder de
escolha a respeito de hipteses alternativas.
No bastasse isso, deve o juiz discernir as conotaes que convertem
cada fato em diverso dos demais, e tais conotaes nunca so legal e totalmente
predeterminadas.
Por fim, dado o nexo que une a estrita jurisdicionalidade estrita
legalidade, abrem-se no plano judicial espaos inevitveis de discricionariedade
dispositiva, que comprometem tanto o carter cognitivo do juzo quanto sua sujeio
exclusivamente lei.
A viso de um juiz-mquina em que se introduzem os fatos por cima e
por baixo se retiram as sentenas657 -, no se coaduna com a realidade, e estes
espaos onde o poder facilmente pode escapar demonstram isso. Nos dizeres de
Morais da ROSA, a pretenso de que a deciso penal seja uma mera aplicao
lgica (formal) ilusria, eis que a singularidade do caso analisado no se adaptada
pari passu

aos

tipos

penais,

havendo sempre

atividade

cognitiva

hermenutica.658

656

Mesmo porque a idia de um silogismo judicial perfeito, que permita a verificao


absoluta dos fatos legalmente punveis, corresponde a uma iluso metafsica In: FERRAJOLI,
Luigi. Direito e razo..., p. 30-33.
657
Este quatro espaos de poder desmentem irremediavelmente a verso clssica do
modelo penal garantista, conferindo-lhe um carter utpico ou, como se diz, ideal. Isto no impede
que o modelo, convenientemente redefinido, possa ser satisfeito em maior ou menor medida
segundo as tcnicas legislativas e judiciais adotadas - Ibidem, p. 33.
658
ROSA, Alexandre Morais da. Direito e razo..., p. 296-301: Salvo se adotada a matriz
ultrapassada da Filosofia da Conscincia imbricada com a Verdade-Metafcisa que se pode
admitir a atividade meramente subsuntiva da sentena judicial, adequada, de certo modo, herana
Escolstica (...). Mas impossvel a crena metafsica na objetividade perfeita, devendo-se
estabelecer critrios mnimos e racionais para o controle de abusos judiciais, ciente, ainda, dos
prprios limites do processo (...). Ferrajoli acode a esta preocupao sem que, todavia, tenha
iniciado um caminho convincente, pois seu apego semntica o impediu de efetuar o giro
lingustico (que diz respeito adoo ao novo paradigma da linguagem inaugurada por Martin
HEIDEGGER) (...). O otimismo semntico de Ferrajoli, na linha Iluminista, acredita ingenuamente
que mediante tcnica legislativa apurada se possa colmatar o problema da polissemia da linguagem,
desprezando, por assim dizer, toda a construo hermenutica contempornea, aprisionado que est
na concepo da Filosofia da Conscincia, na melhor tradio vienenese. por isso que o princpio
da legalidade estrita acaba figurando, muito mais, no campo retrico como barreira garantista ao
arbtrio. No mesmo sentido: WARAT, Luis Alberto. Op. cit., p. 219: ... tanto como a regra da
legalidade, o princpio de que no h pena sem culpa, tem estatuto de fico jurdica, destinado a
criar a imagem de segurana e no arbitrariedade da ordem normativa. Embora apontados como leis

183

Ademais, so diversos os fatores como o contexto social, as intenes, o


inconsciente (no raramente imprevisveis) - que podem emergir quando da
prolao de uma deciso, de modo que o mito clssico da estrita legalidade, deve
sim ser encarado com ressalvas.
Dito isso, por mais aperfeioado que esteja o sistema de garantias penais,
tem-se tambm que a verificao jurdica dos pressupostos legais da sano nunca
pode ser absolutamente precisa e objetiva.659
Todavia, mesmo com todas estas deficincias, certo que o ideal de uma
legalidade estrita no pode ser negado, embora seja imperiosa sua reviso dentro
de certos parmetros, respeitando sempre suas implcitas limitaes e as
possibilidades de um manejo democrtico.
Ou seja, ainda assim o garantismo deve ser concebido no mbito dos
Estados democrticos de Direito como o caso brasileiro -, ao menos como
modelo limite, mesmo que nunca plenamente alcanvel, seno aproximvel:
pode-se demonstrar que ainda quando o controle emprico dos procedimentos
probatrios e interpretativos encontre limites insuperveis, pelo menos o modelo se
torna assegurado nestes limites precisamente pelo sistema normativo das garantias
de estrita legalidade e de estrita jurisdicionalidade e de seu grau de efetividade.660
De acordo com isso, se pode afirmar que as garantias legais e processuais
penais, alm garantir ao mximo o exerccio das liberdades, constituem tambm
frmulas de submisso do exerccio do poder aos ditames do Direito, evitando com
isso um sistema de arbitrariedades. O garantismo figura, pois, como resistncia.
E mais, pode-se tambm afirmar que saber e poder concorrem em
medidas diversas no juzo (o juzo penal um saber-poder, e quanto mais poder,
menos saber, e vice-versa), segundo aquelas garantias sejam mais ou menos
realizveis e satisfeitas.
De tal sorte, ainda que sua perfeita realizao corresponda a um sonho

cientficas na construo da chamada cincia do direito penal esses princpios so regras retricas e
argumentativas.
659
Em conseqncia, na atividade judicial existem espaos de poder especficos e em
parte insuprimveis. Segundo FERRAJOLI, so quatro estes espaos: o poder de indicao, de
interpretao ou de verificao jurdica; o poder de comprovao probatria ou de verificao ftica;
o poder de conotao ou de compreenso equitativa; o poder de disposio ou de valorao ticopoltica In: FERRJAOLI, Luigi. Direito e razo..., p.33-34.
660
Ibidem, p. 39.

184

liberal, o modelo garantista, uma vez traados seus limites e requisitos, pode ser
acolhido como parmetro e como fundamento de racionalidade de qualquer sistema
penal num Estado democrtico de Direito.
Note-se que toda estrutura do ordenamento jurdico brasileiro tpica de
um Estado democrtico de Direito (ex vi artigo 1 CR/88)661, onde o exerccio de
qualquer poder est subordinado aos vnculos da legalidade e da jurisdicionalidade
formal e material.
Mas como afirma Geraldo PRADO, o garantismo no uma religio e
seus defensores no so profetas ou pregadores utpicos (...); sua principal virtude
consiste em reivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos
que tm em vista o objetivo de conter os abusos do poder.662 No mesmo sentido,
Morais da ROSA aduz que o sistema garantista (SG) apresentado como um e
no o caminho possvel (...), mas a proposta de FERRAJOLI significa (sim) uma
evoluo democrtica em relao epistemologia lgico-dedutiva.663
Ao mesmo tempo, ao haver sido sancionado em grande parte das
Constituies como o caso do Brasil, a partir da Carta de 1988 -, o modelo pode
ser utilizado ainda como critrio de valorao do grau de validez e legitimidade das
instituies penais e processuais, e de seu funcionamento correto.664
Mas certo que tal modelo-ideal no deve ser importado estrutura
jurdica brasileira in natura, ou mesmo em bloco. necessrio, antes, proceder
com uma reviso de seus postulados a partir das peculiaridades que envolvem o
contexto nacional ao que se poderia batizar de garantismo tupiniquim.665
E as consequncias da adoo deste modelo de justificao, podem ser
firmadas em trs perspectivas: a primeira vantagem do modelo de justificao
garantista est no fato de que ele no fornece uma justificao abstrata do direito
penal, mas sim consente a justificao dos sistemas penais concretos em diferentes

661

E isso est previsto na prpria Constituio art. 1 CR/88: A Repblica Federativa


do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito....
662
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis
processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 21.
663
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 293.
664
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 35.
665
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p.153 e s. Tambm Alexandre Morais da
ROSA adverte que no suficiente restringir a proposta ao simples cotejo do modelo ideal com o
brasileiro concreto In: ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 294.

185

graus, dependendo da maior ou menor aderncia ao modelo de direito penal


mnimo e garantista projetado. Assim, inclusive, ele serve como parmetro no
apenas de legitimao, mas tambm de deslegitimao. Assim, para FERRAJOLI,
nenhum sistema aprioristicamente justificado.666
A segunda consequncia que cada justificao histrica e
sociologicamente relativa, sendo condicionada pelo nvel de civilidade dos
ordenamentos de que se ocupa. Assim, em uma sociedade tida como brbara, onde
o ndice de violncia alto, tanto no que tange s ofensas como no tocante s
propenses vindicativas, ser relativamente alta tambm a violncia institucional
necessria a preveno, ao passo que em sociedades mais evoludas e tolerantes,
onde a taxa de violncia seja baixa, no se justifica um direito penal particularmente
severo.667
Por fim, a terceira consequncia que este modelo permite no apenas
justificaes globais, mas sim justificaes de deslegitimaes parciais e
diferenciadas, tanto para normas individualmente consideradas como para institutos
ou praxes de cada um dos ordenamentos. Tais critrios consistem nas diversas
garantias penais contra o arbtrio, os excessos e os erros, para cuja elaborao
terica resta a principal tarefa de uma teoria garantista do direito penal enquanto
doutrina axiolgica de justificao e, ao mesmo tempo, de deslegitimao dos
concretos sistemas penais.668
Verifica-se, portanto, que o esquema de justificao para o Direito penal
trazido por FERRAJOLI serve para embasar somente modelos de direito penal
mnimo, no trplice sentido da mxima reduo quantitativa da interveno penal,
da mais ampla extenso dos seus vnculos e limites garantistas e da rgida excluso
de outros mtodos de interveno coercitiva e punitiva, a comear pelo inteiro
sistema das medidas extra delictum e/ou extra iudicium.669

666

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 277. Em igual sentido, vale destacar a clssica
lio de BECCARIA: ... mais fortes e sensveis devem ser as impresses sobre os nimos
endurecidos de um povo que tenha apenas sado do estado selvagem. A gravidade e a quantidade
das penas deve, substancialmente, ser comissurada gravidade e quantidade de violncia que se
expressa na sociedade, bem como ao grau de sua intolerabildiade social. E, sob este aspecto,
induvidoso que a sociedade contempornea incompativelmente menos violenta que a sociedade
clssicas In: BECCARIA, Cesare. Op. cit., p.104.
667
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 277-278.
668
Idem.
669
Ibidem, p. 277.

186

Tal se deve uma preocupao em relao s custas sociais propiciada


pela sano e dos meios de preveno dos delitos, que pode ser superior ao custo
da violncia que estas tm como finalidade de prevenir.
Afinal de contas, a liberdade e a segurana de cada um so, com efeito,
ameaadas no apenas pelos delitos, como tambm - e s vezes em medida maior
pelas penas despticas e excessivas, pelas prises e processos sumrios, pelos
controles arbitrrios e invasivos de polcia, etc.670
Neste particular, Salo de CARVALHO aduz que, a partir do garantismo
penal, a ideologia do tratamento (discurso vinculado ao paradigma reeducador) se
apresenta descabida, pois tal, ao invs de capacitar prticas direcionadas tutela
de direitos fundamentais, acaba sempre legitimando a interveno violenta sobre o
cidado, violando o ncleo bsico e intangvel de liberdades constantes da Carta
Magna.671
E se assim o , as medidas de segurana deveriam ser definitivamente
banidas da esfera penal, pois tratamento e punio no podem (nem
conseguiriam) andar juntos, na medida em que trabalham com valores diferentes e
partem de premissas que so contra-excludentes.
Ora, se o objetivo primordial tratar, certo que cura nada tem haver com
punio.
por isso que o garantismo penal, desde que ciente de suas
limitaes/adequaes, mostra a real alternativa para o problema das medidas
profilticas de segurana.
Neste tocante, seria habilitado afirmar que as medidas de segurana
pertencem, em verdade, ao amplo e vasto espectro das medidas administrativas de
polcia672, e isso ocorre, especialmente, porque representam os dois principais
caracteres prprios dos provimentos administrativos: a discricionariedade da sua

670

Idem.
CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p.03-29. No mesmo sentido: ROSA,
Alexandre Morais da. O papel do Juiz Garantista e a Execuo Penal em tempos Neoliberais:
Eichmann e Big Brother. In: CARVALHO, Salo. (Org.). Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 319-348; LOPES JNIOR, Aury. Revisitando o Processo de Execuo Penal a
partir da Instrumentalidade Garantista. In: CARVALHO, Salo. (Org.). Crtica Execuo Penal.. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 371-406.
672
FERRAJOLI lembra, por exemplo, que no cdigo penal italiano as medidas de
segurana esto inscritas no ttulo VIII, denominado Das medidas administrativas de segurana
In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 626.
671

187

aplicao (afinal, o que periculosidade?) e a sua sucessiva revogabilidade ou


modificabilidade (basta o juiz entender, mesmo em contrria manifestao da junta
psiquitrica, que o sujeito no mais perigoso para liber-lo da medida), bem como
a possibilidade de restaurao (no esqueamos que a liberao ou desinternao
da medida de segurana sempre condicional ao longo de um perodo de um ano).
Certo que as medidas de segurana negam todos os requisitos
garantista. Negam a idia de retribuio: pois na medida de segurana, como no
h responsabilidade do acusado, no se fala em retribuio ou justa consequncia
da prtica de um crime. Aqui, vale acrescentar que as medidas de segurana so
mensuradas em relao no ao tipo de crime, mas ao tipo e grau de periculosidade
do sujeito, a qual dada com base num status subjetivo do indivduo; como diz
FERRAJOLI, isso decorrncia do fato de que o crime a condenao no so a
causa, mas apenas o sintoma e a ocasio de verificao da periculosidade...673).
Negam a estrita legalidade penal: h uma falsa legalidade penal, pois no
h um apego estrita legalidade reclamada pelo direito penal, mas quela
legalidade lata que preside o exerccio de qualquer poder pblico.674
FERRAJOLI afirma que as medidas de segurana tambm afrontam a
faceta da irretroatividade da lei penal, pois no basta a simples previso legal
dizendo que ningum ser submetido medida de segurana seno nos casos
previstos em lei.675
Para que se cumprisse a estrita legalidade, seria preciso que todos os
casos de medida de segurana fossem taxativos o que no possvel, posto que
esta se legitima pela periculosidade, que um conceito abstrato676 e que o prazo
de durao das medidas tambm o fossem pr-delimitado; e, segundo FERRAJOLI,
isto que o mais grave: ... no h predeterminao legal, nem determinao em
via definitiva pelo provimento de aplicao, tampouco a durao das medidas de
segurana. Esta indeterminao da durao e a ausncia de quaisquer garantias de
certeza acerca do momento da cessao, representam seguramente, o aspecto

673

Ibidem, p. 627.
Ibidem, p. 626.
675
Como ocorre com o art. 199 do Cdigo penal italiano - Ibidem, p. 627.
676
Segundo FERRAJOLI: ... a prpria deciso sobre a oportunidade de aplic-las
remetida ao juzo de periculosidade feito pelo juiz, que pela sua natureza no est ancorado em fatos
(ou casos) predeterminados, mas a uma valorao puramente discricionria Idem.
674

188

mais vexatrio das medidas de segurana pessoais.677


Negam, ainda, a estrita submisso jurisdio: como visto, por este
princpio necessrio haver um modelo de processo penal com verificao
emprica, em contraditrio com o acusado, de um fato enunciado por uma hiptese
acusatria presumivelmente falsa at que se constitua prova em contrrio o que
no possvel em casos de indivduos que no goza de suas faculdades mentais
plenas.
Veja-se que no procedimento de aplicao das medidas de segurana, o
fato se provar , inclusive, muitas vezes esquecido, querendo o julgador apenas
declarar uma especial qualidade do acusado: a qualidade de perigoso.678
A subsuno que o juiz faz para verificar se aplica ou no a medida de
segurana ao doente mental examinando seu grau de periculosidade tem um
carter que nem mesmo discricionrio, , em verdade, potestativo, em coerncia
com a natureza administrativa do provimento e em contraste com a natureza da
jurisdio.679
Mais uma vez resgatando Eugnio Ral ZAFFARONI, de se verificar que
esta estrutura forjada sob a qual se ergueu o Direito, na qual se constri uma
dialtica entre o Estado de direito e o Estado de polcia, traduz, no campo penal, na
admisso (seja ampla ou restrita) de um tratamento punitivo que contrasta com a
condio de seres humanos firmada pelos legisladores constituintes.680
Assim, o garantismo jurdico acaba se consolidando enquanto uma slida
teoria de orientao, baseada no respeito dignidade da pessoa humana e seus
direitos fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas ao
ncleo constitucional.
Afinal, a legitimao do Estado democrtico de Direito deve suplantar a
mera democracia formal, para alcanar a democracia material, na qual os direitos
fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena de

677

Idem.
A qualificao privativa do juiz, e ela declarada com base num tipo de valorao
prognostica da personalidade do condenado: a previso de que, com base em circunstancias
abstratas e indicativas de que provvel que ele cometa novos fatos previsto como crime pela lei
Ibidem, p.629.
679
Idem.
680
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 118.
678

189

deslegitimao das instituies estatais.681


Portanto, como bem aduz Alexandre Morais da ROSA, a teoria garantista
representa ao mesmo tempo o resgate e a valorizao da Constituio como
documento constituinte da sociedade682, a qual deve sempre buscar uma limitao
da ingerncia punitiva estatal frente as liberdades individuais dos cidados.

681

ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 86-87.


Ibidem, p. 92. E no mesmo sentido, Ruy Samuel ESPNDOLA sustenta que a
Constituio uma disposio fundante da convivncia e fonte da legitimidade estatal, no sendo
vazio, mas uma coalizao de vontades com contedo, materializados pelos Direitos fundamentais
In: ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princpios constitucionais. So Paulo: RT, 1998. p. 95.
682

190

CONCLUSES

De todo o exposto possvel concluir que o instituto jurdico-penal


conhecido como medida de segurana, criado sob a influncia da escola
criminolgica positivista e fortalecido com o paradigma da nova defesa social
(erguido sob postulados preventistas), espraiou-se nos ordenamentos jurdicos
ocidentais ao final do sculo XIX e incio do sculo XX, almejando conferir um
tratamento diferenciado aos portadores de transtornos mentais que infringiam a
norma penal.
Tratamento esse que encontrou na instituio manicomial o locus ideal
para o cumprimento de sua misso primordial: a segregao de indivduos no
desejados para submet-los a um forado processo de normalizao numa
perspectiva de adequ-los s normas padres de conduta social.
Essa medida elegeu no critrio da periculosidade o seu ponto diferencial e
legitimador, no sentido de que estaria sujeito (e autorizado) ao aludido tratamento
todos aqueles que fossem considerados indivduos perigosos.
O conceito de perigoso, por sua vez, vestiu uma variada gama de pessoas
ao longo dos sculos bruxas, demnios, hereges, leprosos, estrangeiros,
terroristas, doentes mentais e sempre os estigmatizou com a face de inimigo. E
como bem delineou Eugnio Ral ZAFFARONI683, ao inimigo estaria legitimado um
tratamento diferenciado, rigoroso e punitivo - afinal, eles diferenciavam-se das
demais pessoas (os normais) da comunidade.
Observando o sucesso alcanado pela idia de ente perigoso no combate
e na excluso de elementos insurrectos, o Direito penal valeu-se deste conceito
para a consecuo de seu fim primordial (embora tal no seja pacificamente aceito
pela criminologia tradicional): o de controle social.
Apoiado em conceitos mdicos-psiquitricos que afloraram com o
iluminismo, o Direito apropriou-se da noo de perigoso e criou o instituto da
medida de segurana, dando azo a uma nova mecnica de poder que nascia e iria
reger as relaes a partir do sculo XIX a qual restou denunciada por Michel

683

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo..., p. 18.

191

FOUCAULT684: a microfsica da disciplina, cujo funcionamento estaria ligado a uma


srie de procedimentos que possibilitariam a ampliao das redes de poder,
diminuindo custos e viabilizando sua integrao com os mecanismos de produo
do nascente sistema capitalista, fundada especialmente na idia de constante
vigilncia e normalizao dos indesejados.
Foi assim que a periculosidade se tornou o atributo principal do doente
mental infrator. E essa rotulao (de perigoso) acabaria cumprindo um duplo papel
dentro do sistema penal: imantaria a necessidade de tratamento ao indivduo via
imposio do diagnstico da doena mental e tambm contemplaria a
necessidade de neutralizao penal, o que somente se efetivaria por meio daquele
processo de incluso forada no mbito do sistema manicomial.
Desta feita, nota-se que a medida de segurana propiciou uma aparente
homogeneizao entre idias (a princpio) contraditrios: expiao e cura, priso e
hospital, doente e criminoso.
O problema que, estando a medida fundada na idia oracular de
periculosidade, toda a estrutura que se construiu a seu entorno goza do insanvel
vcio da inconstitucionalidade exatamente por afrontar diversos dos princpios e
regras firmadas nas Cartas Maganas (como ocorre no caso da Constituio
brasileira de 1988).
Diz-se oracular porque a definio do ente perigoso, em verdade, no se
baseia em elementos concretos ou objetivveis juridicamente. Ao contrrio, visto
como perigoso aquele indivduo que tem a probabilidade de incorrer em atos delitivo
que possam ofender gravemente a ordem pblica o problema, pois, definir quem
pode incorrer em tais atos graves! E mais, definir o que deve ser concebido como
ordem pblica.
A periculosidade criminal funda-se na idia de que os doentes mentais
infratores, motivados por certos apetites e impulsos que lhe so prprios (face a seu
quadro clnico), provavelmente praticaro novos ilcitos-tpicos, configurando-se a
medida de segurana como a modalidade sancionatria mais adequada para tratlos ou simplesmente neutraliz-los.

684

FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade..., p. 27; FOUCAULT, Michel.


Microfsica do poder..., p. 179; FOUCAULT, Michel. Os anormais..., p. 111; FOUCAULT, Michel.
Vigiar e punir..., p. 162.

192

Portanto, a periculosidade traduz necessariamente uma idia de risco que um conceito, por si s, demasiado abstrato. Ela representa nada mais do que
um juzo futuro e incerto sobre condutas de impossvel determinao, aplicada
pessoas rotuladas, via de regra baseada em uma questionvel avaliao sobre suas
condies morais e na sua vida pregressa.
E sempre que se tem, no mbito do Direito, um elemento/conceito
demasiado abstrato, corre-se (a sim) o risco de incorrer em arbitrariedades
especialmente por parte daqueles que detm e exercem poder (no caso, o poder
jurisdicional). Periculosidade reflete um juzo sujeito a erros grosseiros, no s
porque difcil estabelecer a frmula precisa da personalidade de um indivduo,
como porque o crime no depende exclusivamente deste fator afinal, o delito
resultado de uma srie de fatores (endgenos e exgenos) vinculados ao sujeito.
Neste passo, possvel verificar que o sistema das medidas fere
diretamente a idia de estrita legalidade exigida no artigo 5, inciso XXXIX da
CR/88 -, exatamente porque no possibilita a previso de uma lex certa, anterior,
stricta e scricta do que venha a ser a periculosidade. No se perca de vista que a
legalidade expresso de defesa do cidado frente a possveis arbitrariedades do
Estado, mas as abstraes inerentes ao instituto afastam tal garantia.
Tambm a idia de igualdade encampada pelo artigo 5, caput da
Constituio inobservada pela medida, visto que a mesma propicia toda uma
srie de tratamento diferenciados ao portador de transtornos psquicos que se
encontra em conflito com a norma penal. E este tratamento diferenciado no visa
equivaler-lhes em patamares materiais de isonomia - ao contrrio, os diferenciaes
so-lhes sempre prejudiciais. So inmeros benefcios e garantias penais que lhe
so

olvidadas:

progresses

de

regime,

livramentos

condicionais,

sadas

temporrias, detraes, suspenso condicional da sano, etc. tudo isso por conta
de uma suposta periculosidade que lhes oposta.
Em consequncia, outros princpios da decorrentes (de extrao
constitucional indireta) acabam sendo tambm maculados pelo instituto: no h que
se falar em culpabilidade base que sustenta (ou ao menos deveria sustentar) toda
a estrutura jurdico-penal -, visto que a aplicao das medidas de segurana se
fundam num juzo de periculosidade e no de reprovao da conduta; inexiste a
idia de interveno penal mnima, pois o Direito penal deixa de ser a ultima ratio e

193

passa a ser chamado para resolver questes que no esto estritamente ligadas
reprovao de condutas ilcitas (ou seja, que esto fora de seu campo legtimo de
incidncia).
Resta tambm ferida a clusula do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal artigo 5, incisos LIV e LV da CR/88 -, pois se o sujeito
encontra-se num quadro patolgico, certo que a to s nomeao de um curador
para acompanhar-lhe no processo resta insuficiente para efetiva proteo de seus
interesses jurdicos. Ademais, sendo a periculosidade uma noo totalmente
abstrata e subjetiva, fica tambm inviabilizado ao ru produzir prova em sentido
contrrio afinal, no h como refutar um exerccio de vidncia.
Por outro lado, muitas vezes a presuno constitucional de inocncia art.
5, inciso LVII abandonada por Magistrados que aplicam ao acusado a medida
de segurana pelo to s fato do indivduo ser portador de uma patologia (atestada
pelo perito), sem antes verificar adequadamente a prtica do injusto, as provas de
materialidade e autoria delitiva, bem como de se verificar se o agente agiu protegido
por alguma excludente do crime.
Outra grave ferida deixada pela quebra da coisa julgada art. 5, inciso
XXXVI da Constituio e a mitigao da estrita jurisdicionalidade, visto que o Juiz
vale-se basicamente do parecer tcnico pericial para definir se o indivduo ser (ou
no) submetido medida de segurana, outorgando assim a um agente
administrativo (um mdico) o poder de deciso acerca da definitiva situao criminal
do acusado. Tambm o fato da legislao brasileira permitir a converso da pena
em medida de segurana, bastando para tal que o perito ateste a doena e
periculosidade

do

sujeito

no

curso

da

execuo,

demonstra

material

administrativizao desta modalidade de sano, a qual retira-lhe a feio


jurisdicional (afinal o controle jurdico meramente formal).
Por fim, tambm o respeito dignidade da pessoa humana - art. 1, inciso
III da CR/88 - deixado de lado com a execuo destas medidas que, ao proporem
um aparente soluo para o problema (do louco-infrator), acabam impingindo um
tratamento cruel e discriminatrio ao portador de transtorno mental.
Com tudo isso, facilmente se percebe que quando se mantm uma pessoa
segregada em nome da segurana, da paz ou da ordem pblica, baseado na
possibilidade de reiterao da conduta criminosa, est se atendendo no aos

194

ditames de um Direito penal democrtico, mas sim a uma funo estritamente


policial do Estado, completamente alheio aos objetivos fundamentais firmados pela
Carta Magna.
preciso, pois, opor resistncia ao instituto e, neste passo, os postulados
garantistas firmados especialmente por Luigi FERRAJOLI685 - afiguram-se como
solues adequadas para um Estado que propugna ser Democrtico e de Direito.
Um Estado cujo ordenamento jurdico esteja fundado nas premissas da
estrita legalidade e da estrita jurisdicionalidade, que respeite o devido processo
legal e as garantias constitucionais a ele inerentes, que se amolde aos princpios da
culpabilidade, da lesividade, da retributividade, da necessidade e, especialmente,
que observe a insupervel necessidade de se respeitar a dignidade humana,
minimizando-se a violncia e ampliando as liberdades.

685

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo..., p. 29.

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So Paulo: RT, 2004.
_____; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal
brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

213

ANEXOS

ANEXO 1: LAUDO PSIQUITRICO E PSICOLGICO J.F.B............................. 214


ANEXO 2: LAUDO PSIQUITRICO E PSICOLGICO H.L.O ............................ 220
ANEXO 3: LAUDO PSIQUITRICO E PSICOLGICO E.P.V ............................ 223