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Observao: traduo para uso acadmico, no revisada.

A Constituio como Aquisio Evolutiva.


Niklas Luhmann

1.

Nenhuma aquisio da civilizao moderna tanto o resultado de um planejamento intencional


quanto as Constituies de que se dotaram os Estados modernos a partir do final do sculo XVIII. Mas,
se essa afirmativa verdadeira, como ainda se poderia falar de evoluo? Todas as descries da
evoluo a apresentam como "cega" ou, de toda sorte, como uma transformao de estruturas que no se
verifica vista de um escopo, mas que resulta da elaborao de motivos, de fatores, vinculados ao caso,
ocasionais. Ainda que se admita que as intenes dos atores exeram qualquer papel1 na evoluo sciocultural, se se trata da evoluo em geral, os atores s exercem o papel do caso (um papel ocasional,
vinculado ao caso). possvel que os atores se deixem guiar por critrios racionais, mas se se trata da
evoluo em geral, no possvel que da se possa derivar qualquer concluso sobre o resultado total.
Os juristas, conquanto tendam a considerar as Constituies mais como objeto de uma
construo planejada, encontram-se hoje dispostos a admitir que essa construo no pode ser um
processo nico, que tenha acontecido de uma s vez, mas que, ao contrrio, deve ser posteriormente
replanejado atravs da interpretao e eventualmente atravs de mutao constitucionais. Os socilogos
tendem a redimensionar mais o momento da criao intencional e, com um certo respeito (no sem
indulgncia), tendem a consider-lo como uma iluso da factibilidade. Da serem compelidos a teorizar,
a conceptualizar, em uma perspectiva de teoria da evoluo.

Traduo realizada a partir do original (Verfassung als evolutionre Errungenschaft. In: Rechthistorisches
Journal. Vol. IX, 1990, pp. 176 a 220), cotejada com a traduo italiana de F. Fiore (La costituzione come
acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. PORTINARO, Pier Paolo. LUTHER, Jrg. Il Futuro
della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996), por Menelick de Carvalho Netto, Giancarlo Corsi e Raffaele De
Giorgi. Notas de rodap traduzidas da verso em italiano por Paulo Svio Peixoto Maia (texto no revisado pelo
tradutor).
1
Cf., a esse propsito, apenas TOULMIN, S. Kritik der Kollektiven Vernunft. Frankfurt am Main, 1978.

Planejamento ou evoluo - possvel facilitar a escolha entre essas duas alternativas se se indaga
acerca da real novidade dos projetos que se buscam realizar na forma jurdica de uma Constituio.
Segundo uma difundida concepo, aparentemente incontroversa, as Constituies no sentido
moderno do termo nascem apenas no sculo XVIII. Os contemporneos observam a novidade do
conceito em relao Revoluo Francesa. Arthur Young refere-se Frana acerca dessa nova
expresso "constitution . . . which they use as if a constitution was a pudding to be made by a receipt"2.
O sculo XVIII modificou claramente o sentido desse conceito e as expectativas a ele vinculadas - assim
como o fez com muitos outros conceitos da semntica social e poltica. Tambm sobre esse ponto h um
difundido consenso3. Mediante uma anlise aprofundada das questes de poltica dos conceitos e das
inovaes semnticas pode-se facilmente reconhecer como as mutaes revolucionrias justificaram os
usos lingsticos inovadores4. Nestes casos uma evidncia repentina, vinculada situao (situativ),
ajuda a afirmar novas distines, novos conceitos ou ainda apenas uma mutao oculta de significado
em face das compreenses tradicionais. Se, ao contrrio, se analisa os textos jurdicos que, bem antes da
guinada revolucionria das ltimas trs dcadas do sculo XVIII, j haviam tido uma funo similar
de uma Constituio, desaparece, ento, essa impresso de novidade e torna-se manifesto o fato de que
agora s necessrio formular explicitamente o que antes sempre j fora pressuposto5. Essa constatao
vale, ainda em termos mais decisivos, se se considera o que deve ser alterado nos direitos individuais do
ator singular em razo dos confiscos de massa, das restries polticas e religiosas liberdade de
imprensa, das consistentes limitaes ao direito de voto e, sobretudo, em razo da continuidade da
escravido6. O Bill of Rights descreve claramente a situao jurdica existente e no introduz nada de
novo que leve a outra situao. Para dizer com Gerald Stourzh7, poder-se-ia acrescentar que
fundamentalizao dos direitos individuais que comea na Inglaterra do sculo XVII seguir-se-
2

Citado de acordo com The Oxford English Dictionary. Oxford: 1989, III, p. 790.
Cf. apenas GRIMM, D. Entstehung und Wirkungsbedingungen ds modernen Konstitutionalismus. In:
Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages. Frankfurt am Main, 1987, pp. 46-76; GRIMM, D. Verfassung.
In: Staatslexikon, vol. V, Freiburg, 1989, col. 633. A outra opinio, que se baseia na traduo latina de politeia
como constitutio (mas que no era mais adotada na terminologia especificamente jurdica), MADDOX, G. A
Note on the Meaning of Constitution. In: American Political Science Review. LXXVI, 1982, p. 805-809.
MADDOX, G. Constitution. In: BALL, FARR e HANSON (orgs.). Political Innovation and Conceptual
Change. Cambridge, 1989, pp. 50-57.
4
Por exemplo, no sentido do debate suscitado por Quentin Skinner, Cf. TULLY, J. (org.). Meaning and Context:
Quentin Skinner and his critics. Princeton, N. J., 1988; e sobretudo SKINNER, Q. The Foundation of Modern
Political Thought. Cambridge, 1978; BALL, T. e POCOCK, J.C.A (orgs.). Conceptual Change and the
Constitution. Lawrence, Kans, 1988; BALL, FARR e HANSON (orgs.). Political Innovation and Conceptual
Change. Op. Cit.
5
Cf., para este propsito, LUTZ, D. S. The Origins fo American Constitutionalism. Baton Rouge, 1988, que
afirmou: Independence required that the implicit constitutional developments of the colonial era be expressed in
working constitutions, first at the state level and then at the national level. (p. 69).
6
A este propsito, com muito material, MacDONALD. Novus Ordo Seclorum. Lawrence, Kans., 1985.
7
Wege zur Grundrechtsdemokratie: Studien zur Begriffs und Institutionengeschichte des liberalen
Verfassungsstaats. Viena, 1989, pp. 31-32 e 89.
3

simplesmente a sua constitucionalizao. Por isso intil insistir em buscar a inovao no contedo da
regulamentao constitucional, ou seja, em sua temtica, como por exemplo, na da tutela dos direitos
individuais mediante a limitao do poder estatal8. Precisamente na Gr-Bretanha, que no se d uma
Constituio nesse novo sentido, tal conexo sempre fora destacada. No se pode pois prescindir de uma
investigao rigorosa sobre o que novo no conceito de Constituio.
Antes de tudo, da histria da palavra e do conceito emergem vrias tradies. Em geral9 (se
necessrio retornaremos mais tarde aos aspectos mais especficos) pode-se distinguir um uso lingstico
jurdico de um uso tico-poltico ou jusnaturalista, usos provenientes de distintas tradies. Na
jurisprudence o ttulo constitutio refere-se a decretos de direito positivo com fora de lei, ou ao que em
ingls pode ser chamado de ordinance ou statute. Na linguagem poltica, constitutio/constitution a
constituio corprea quer do homem singular, quer do corpo poltico. A Constituio do corpo,
segundo um uso lingstico ainda em vigor, avalivel luz do critrio saudvel-doente. O que
claramente estimulou dissidentes e movimentos sectrios a golpearem a Igreja e o Estado atacando-lhes
as respectivas constituies. Com as turbulncias religiosas e polticas da Inglaterra do sc. XVII, esse
uso lingstico tornou-se normal, sem contudo, se traduzir em uma forma juridicamente utilizvel. A
partir da Unio, do Reino Unido, (do Act of Settlement) o ordenamento poltico da Inglaterra tambm
definido como constitution. Mas essa definio cobre apenas em bloco (forfetariamente) o que de todo
modo vale como direito.
Conquanto o que se encontre em discusso seja a inovao lingstica primeiramente produzida
pela Revoluo Americana e depois pela Francesa, certamente sustentvel a hiptese segundo a qual
as duas tradies, a propriamente jurdica e a poltica, terminem por se confundir. Ao se falar em
constitution pensa-se, ento, em um texto jurdico que simultaneamente fixe a constituio poltica de
um Estado. Terminologia jurdica e terminologia poltica interpenetram-se no momento em que se tem
que lidar com uma nova fixao jurdica da ordem poltica e considera-se a ordem poltica como
ordenamento jurdico. No que se refere Amrica, de se acrescentar o fato de que at o final do sculo
XVIII no existia no plano local outra administrao que no fossem os tribunais, assim se justificando
a distino entre judge e jury (o que explica o grande interesse pelos juries) mas no a distino entre
poltica e direito ou entre administrao e jurisdio10. Em outras palavras, poltica e direito aparecem

Tal entendimento vem sustentado, sobretudo, na primeira metade deste sculo. Cf. ainda SARTORI, G.
Constitutionalism: a Preliminary Discussion. In: American Political Science Review. LVI, 1962, pp. 853-864.
9
A esse respeito, deveras precioso STOURZH, G. Constitution: Changing Meanings of the Term from the
Early Seventeenth to the Late Eighteenth Century. In: BALL, T. e POCOCK, J.C.A (orgs.). Conceptual Change
and the Constitution. Op. Cit., pp. 35 a 54. Tambm: STOURZH, G. Wege zur Grundrechtsdemokratie: Studien
zur Begriffs und Institutionengeschichte ds liberalen Verdassungsstaats. Op. Cit., pp. I e ss.
10
HARTOG, H. The Public Law of a Country Court: Judicial Government in Eighteenth Century
Massachusetts. In: American Journal of Legal History. XX, 1976, pp. 282 a 329. NELSON, W. E. The

como um sistema e o direito como a forma de reao aos inconvenientes polticos, inclusive ao perigo
de se recair no estado de natureza. De tal sorte que at a Declarao da Independncia americana,
evento que se verifica de maneira surpreendente, nada mais ocorreu do que a manuteno do conceito de
constitution em sua indeterminao habitual, limitando-se a esclarecer os males (m administrao e
mau governo) da Inglaterra11. O que constitution significa pode ser determinado no espelho de sua
corrupo. Desse ngulo, as expectativas recaem sobre o legislador e ainda no se alcanou a idia de se
distinguir a simples legislao da reviso da constituio. Do legislador que, no entanto, por sua vez,
corrompido) espera-se uma luta permanente contra a corrupo da constituio. E por isso: "is not
every public law an innovation in our constitution?"12
possvel que o fato de que se afirme o conceito de constitution para tudo isso seja novo. Mas a
idia de que a sociedade poltica possa ser dada de forma jurdica ou possa ser fundada mediante
contrato (convenant, compact), assim como a identificao entre lex e imperium, integra uma longa
tradio. Bem se poderia tratar de um tipo de renovao lingstica que tambm se concilia porque
assim torna-se possvel indicar como inconstitucionais determinados atos. O que ainda diz pouco sobre
quem teria necessidade de localizar com preciso a diferena entre a velha e a nova semntica da
Constituio.
As dificuldades aumentam se se busca conhecer quais transformaes sociais produziram uma
nova necessidade de sentido e resultaram capazes de esclarecer as razes e os modos atravs dos quais
modificaram-se as idias correntes de constitution, de fundamental law, etc. precisamente essa a
questo que agora pretendo aprofundar. A minha tese ser a de que o conceito de Constituio,
contrariamente ao que parece primeira vista, uma reao diferenciao entre direito e poltica, ou
dito com uma nfase ainda maior, total separao de ambos os sistemas de funes e conseqente
necessidade de uma religao entre eles.
Tal tese contrasta abertamente com o que os fenmenos deixam transparecer primeira vista.
Para evitar objees posso conceder em um primeiro momento que essa contradio exista. Por outro
lado, concordamos em reconduzir a nova conceituao ou aos Estados Unidos dos anos setenta do
sculo XVIII13, ou Frana politicamente revolucionria de 1789. O que determina o teor das
interpretaes. Na Amrica, a revoluo foi juridicamente assentada sobre a idia ainda medieval
Eighteenth-Century Background of John Marshalls Constitutional Jurisprudence. In: Michigan Law Review.
LXXVI, 1978, pp. 839-960.
11
Tpico, e o cito com o subttulo inteiro, : BURGH, J. Political Disquisitions: an Enquiry into Public Errors,
Defects and Abuses Calculated to Draw the Timely Attention of Government and People to a Due Consideration
of the Necessity and the Means, of Reforming those Errors, Defects and Abuses: of Restoring the Constitution,
and Saving the State. 3 vols. London, 1774-1775 (reimpresso: New York, 1971).
12
De um discurso de Lord Sandys, citado em Idem, Ibidem. Vol. III, p. 303.
13
Cf. o representativo WOOD, G. S. The Creation of the American Republic 1776-1787. Chapel Hill, N. C.,
1969, pp. 259 e ss.

segundo a qual no lcito ao Soberano - aqui o Parlamento londrino - violar o direito. Sob a forma
geral da soberania, o prncipe, objeto da resistncia, substitudo pelo Parlamento, ora soberano. Mas
exatamente o fato de se continuar a pensar o Parlamento em termos de representao popular faz com
que surja uma nova dificuldade. A teoria da representao deve assumir novas formas. necessrio
distinguir entre o povo como corpo coletivo e o povo como corpo representativo. Os ingleses, antes j
do sculo XVIII, haviam realizado o deslocamento da sede da soberania, acarretando todas as
conseqncias da decorrentes14. No obstante, por ocasio da formulao de um texto constitucional
para os Estados Unidos da Amrica, surge a indagao sobre se e como um texto jurdico pode se
encarregar do problema, ao lhe dar uma forma constitucional e ao destitu-lo de qualquer violncia.
Trata-se de se transformar o direito de resistncia do povo contra o Parlamento, que mal se conseguia
praticar, em um ordenamento jurdico que exclui precisamente essa possibilidade para os casos futuros.
Paralelamente nova idia de soberania absoluta15 so reavaliados os direitos individuais16 com as
garantias vinculadas separao de poderes. A reavaliao dos direitos individuais com as suas
garantias vinculadas separao de poderes segue-se nova idia de soberania absoluta - a indicar o
fato de que, embora no se pudesse identificar a poltica com o direito, buscava-se, de toda sorte,
reconstruir a diferenciao em uma hierarquia unitria.
Tambm na Frana a ruptura com o ordenamento jurdico, necessria ao ato constitutinte, s
pode ser realizada politicamente, o que tambm predispe a uma viso unitria. As tentativas mais
radicais de se tornar congruentes os sistemas jurdico e poltico podem ser encontradas na analitical
jurisprudence do sculo XIX (ineficaz sob ambos os aspectos), mais no que se refere a Bentham do que
a John Austin17. O eixo comum que, de agora em diante, exclui qualquer diferenciao dos sistemas,
consiste na relao entre o soberano command (e por isso mesmo definitivamente arbitrrio) e o habit of
disobedience da populao governada18. Mas logo qualquer tentativa de reconstruo teortica com base
nas respectivas autocomplexidades (autoproduzidas e no autnomas como o tradutor traduziu porque o

14

Cf. STOURZH, G. Wege zur Grundrechtsdemokratie: Studien zur Begriffs und Institutionengeschichte des
liberalen Verdassungsstaats. Op. Cit., pp. 37 e ss.
15
Sobre a teoria inglesa contempornea, Cf. BLACKSTONE, W. Commentaries of the Laws of England. Vol. I,
cap. II, 1765, citado de acordo com a reimpresso, Chicago, 1979, pp. 142 e ss.
16
A este propsito especialmente BAILYN, B. The ideological Origins of the American Revolution, Cambridge,
Mass., 1967, pp. 184 e ss., com destaque ao particular retorno concepo jusnaturalista de direitos individuais
inviolveis, pr-positivos, que da perspectiva do legislador podem ser somente reconhecidos, mas no fundados
e naturalmente: devem ser reconhecidos.
17
Cf. The Province of Jurisprudence Determined, 1832, citado de acordo com a edio de H. L. A. HART,
London, 1954.
18
WATSON, A. Natural Law and English Legal Positivism. In: WATSON,A. Failures of Legal Imagination.
Philadelphia Pa., 1988, pp. 107 a 131. Esse autor lamenta, a, um dficit na imaginao jurdica, reconduzindo-a,
como tambm em outros casos, ousadia da tradio dogmtica, neste caso s correspondentes teorias
jusnaturalistas de Suarez e Pufendorf (e muitos outros), portanto ao patrimnio pr-constitucional das idias.
todavia digno de nota o fato de que esta tradio se referia apenas lex e no ao jus.

direito no autnomo em relao poltica e vice-versa) do direito e da poltica revela-se impossvel


(os commands podem ser emanados de modos reciprocamente independentes). Tambm nesse caso, em
ltima anlise, sobretudo a diferena, mais do que a unidade, que se revela como o ponto de partida
mais fecundo.
Na realidade, no assim to profunda a novidade que se oculta por detrs da precondio de
uma revoluo do sistema poltico travestida de ruptura do direito conforme o direito. Em 1789, a
Frana recepciona o conceito ingls de constitution conjuntamente com todas as suas imprecises e,
sobre essa matriz, limita-se simplesmente a discutir as dimenses da redistribuio sempre (ormai)
necessria dos pesos. Na Amrica, ao contrrio, em contraposio situao jurdica inglesa, acentuavase a unidade do texto constitucional redigido de forma escrita19. O que requeria uma determinao
conceitual que introduzisse uma distino entre a Constitution e o demais Direito, em clara discrepncia
com o uso lingstico ingls. Tal como freqentemente se compreende, tambm neste caso, uma
distino que possibilita que se deixe na indeterminao aquilo que se distingue. A Constituio no
seno este texto e nenhum outro. de se acrescentar ainda que a ocasio da revoluo poltica20 conduz
pretenso de se limitar juridicamente as possibilidades de ao de qualquer rgo do estado, ou seja,
ruptura da onipotncia do prprio

Parlamento. O que, por sua vez, produz efeitos posteriores e

constringe a que se conclua que a Constituio deva ser supra-ordenada em relao a todo o demais
direito. Essa idia s parece haver surgido aps a Declarao da Independncia de 1776 21. Portanto, ela
deve ser compreendida como uma inovao de origem poltica no interior do prprio sistema do direito:
no passado, havia, certo, a idia de leis particularmente importante e fundamentais, mas no a idia de
que houvesse uma lei que servisse de medida da conformidade ou no-conformidade ao direito de todas
as outras leis e atos jurdicos. Essa posio particular, no entanto, encontra a sua expresso no fato de
que a Constituio, por sua vez, relaciona-se com o demais direito e contm uma regra de coliso para a
19

Cf. WOOD, G. S. The Creation of the American Republic 1776-1787. Op. Cit., p. 260.
E no o puro fato da independncia, como observou justamente Jefferson. Cf. JEFFERSON, Th. Notes on the
State of Virginia (1787). Edio aos cuidados de W. Peden, New York, 1982, pp. 110 e ss.
21
Uma das fontes pioneiras vista em um escrito de James Iredell, Instructions to Chowan County
Representatives..., de setembro de 1783. Cf. HIGGINBOTHAM, D. (org.). The Papers of James Iredell. Raleigh
N. C., 1976, vol. II, p. 449: in a Republic where the Law is superior to any or all the Individuals, and the
Constitution superior even to the Legislature, and of which the Judges are the guardians and protectors. Cf. ainda
a introduo do organizador, no vol. I, p. XC. J no ano precedente, todavia, foi prolatada a primeira sentena que
declarou inconstitucional, e por isso invalido, o ato do legislador, qual seja Commonwealth v. Caton, 8 Virginia
(4 Call), p. 5. Em sentido contrrio, Jefferson, agora em 1787, argumenta, desmascarando com isso a farsa de um
mandado constituinte do povo, que, na ocasio da Independncia, o povo tinha concordado da necessidade de um
governo soberano, mas no delegou de forma alguma um mandado to amplo a ponto de justificar um novo
conceito de constitution, conceito que por seu turno tornava ineficaz para a constituio a regra segundo a qual
em caso de coliso o novo direito derroga o velho. Sobretudo, dever-se-ia proceder pela antiga conceitualidade
(do direito romano) que identificava constitution com statute, ordinance, law, etc.: The term constitution has
many other significants in physics and politics; but in Jurisprudence, whenever it is applied to any act of the
20

hiptese de uma contradio entre ela e o demais direito22. A Constituio atribui a si prpria a primazia
e rompe com a regra segundo a qual lex posterior derogat legi priori. Essa estrutura "autolgica," que se
auto-inclui no prprio mbito de regulamentao, evidencia como a Constituio encontra-se destinada
a se tornar direito velho. Da a urgncia cada vez mais premente dos problemas de interpretao dos
quais trataremos a seguir.
Preste ateno audcia desse princpio: todas as demais leis podem agora ser observadas e
avaliadas em vista de sua conformidade ou no ao direito!23. Qualquer lei, com a nica exceo
problemtica da prpria Constituio, pode ser no-conforme o direito. Todo o direito colocado em
uma situao de problematicidade, de contingncia. E isso no apenas na medida em que o legislador
pode cri-lo ou modific-lo (o que vale tambm para a Constituio), mas porque o direito pode ser nodireito, ou seja, ilcito. O cdigo direito/no-direito torna-se supraordenado a todo o direito com exceo
da lei constitucional. Como foi possvel se alcanar essa posio de exceo?
O entusiasmo poltico da aventura revolucionria no til para fazer com que essas questes mais
sistemticas emerjam. Do mesmo modo a idia segundo a qual a Constituio um regulamento unitrio
legislature, it invariably means a statute, law, or ordinance, which is the present case. Em relao
Constituio da Virgnia de 1776, Cf. JEFFERSON, Th. Notes on the State of Virginia. Op. Cit., p.123.
22
Cf. HAMILTON, A. The Federalist. N. 78. Middletown Conn., 1961, pp. 521 a 524 (especialmente pp. 525 e
ss.). Continua duvidoso, no obstante o considervel dispndio de pesquisas, se e em que medida este texto
corresponde s idias do autor do texto constitucional. Sobre isto, LEWY, L. W. Judgements: Essay on American
Constitutional History. Chicago Ill., 1972, pp. 24 e ss. Essa era uma novidade por demais grande. Nos Estados
Unidos esta regra inapelvel e ainda, primeira ocasio favorvel, o judicial review foi introduzido pela Corte
Suprema na sentena Marbury v. Madison, 1 Cranch (1803), pp. 137 a 180 (especialmente pp. 176 e ss.). Outrora
o sentido de uma constituio escrita enquanto paramount law j era tido como um dado. The powers of the
legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is
written. Tecnicamente, o argumento funciona agora de modo que qualquer outra opinio forneceria ao legislador
a possibilidade de modificar a constituio mediante lei ordinria. De todo modo, em conexo com as
reelaboraes sucessivas, notvel que a anlise deste caso seja introduzida com a distino dos civil servants
enquanto political agents e enquanto officers of the law (p. 166). Na jurisprudncia dos entes States, a regra de
coliso de cara j favorece Constituio. Nos Cases of the Judges of the Court of Appeals, o Virgnia (4 Call),
pp. 135 e ss. de maio de 1788 argumenta-se explicitamente desta maneira: that the constitution and the act in
opposition cannot exist together; and that the former must control the opposition of the latter. E j durante a
Revoluo, em cada caso os juzes eram arrivati, quase como exercitando um direito de resistncia do povo, a
no aplicar uma lei considerada inconstitucional, o famigerado Stamp Act. Referncias em STOURZH, G. Wege
zur Grundrechtsdemokratie: Studien zur Begriffs und Institutionengeschichte des liberalen Verdassungsstaats.
Op. Cit., pp. 53 e 54.
23
Na Inglaterra, o bispo Paley chega a entendimentos deveras semelhantes. Estes circunscrevem o conceito de
constitution a um tipo de texto particular (que certamente no deve ser redigido unitariamente e sintetizado em
um documento), mas a todas as regras que se referem legislao (as relate(s) to the designation and form of the
legislature). Ainda assim isto conduz codificao binria do sistema em sua totalidade sob a gide da
onipotncia do Parlamento. Therefore the terms constitutional and unconstitutional mean legal and illegal. Cf.
PALEY, W. The Principles of Moral and Political Philosophy (1785). In: Works. London e Edinburgh, 1897,
p.114. Todavia a conseqncia uma limitao temtica por demais acentuada do conceito de constituio. De
resto, no texto se faz presente uma circularidade que se torna dissolvida exclusivamente mediante a distino
entre um proper sense de um lower sense. No primeiro sentido, o Parlamento no pode agir de modo
inconstitucional (An act of parliament in England can never be unconstitutional). Todavia o pode no segundo

da poltica e do direito (e esse politicamente decisivo) impede que se veja a aventura estrutural dessa
inovao. Como freqentemente se compreende, h na dinmica evolutiva ocasies favorveis que
conduzem a que se ultrapasse o momento, tornando possveis transformaes estruturais cujo alcance
total no se pode ver em toda a sua amplitude. As condies histricas da variao e da seleo do novo
sentido de uma palavra e de um conceito, tal como sobretudo as investigaes mais recentes tendem a
salientar24, de fato, no so j as condies do restabelecimento do novo sentido em um contexto
semntico-estrutural mais amplo que garantisse a sua reutilizao em situaes imprevisveis.
Exatamente a esse propsito falou-se de evoluo "cega". O xito dessa evoluo no pode ser deduzido
das condies que a favoream e no previsvel precisamente em razo dessas condies. A situao
histrica passa mas a aquisio, se se convalida, fica. O que, no entanto, depende de problemas
estruturais bem mais profundos da sociedade moderna. E tais problemas s podem ter o seu percurso
reconstitudo mantendo-se separadas as anlises da necessidade de Constituio por parte do sistema
jurdico, por um lado, e do sistema poltico, por outro.

2.

A interpretao jurdica justifica a necessidade da Constituio com a necessidade de se fundar a


validade do direito. Mas essa afirmao no faz mais do que nos levar a posteriormente questionar a
fundamentao da validade do direito constitucional. E as respostas, agora, limitam-se a declaraes
solenes. No momento, portanto, prefervel deixarmos de lado a questo da fundamentao para nos
concentrarmos, como anunciado, em uma anlise de teoria dos sistemas.
Todos os sistemas autoreferenciais so caracterizados (1) por uma circularidade fundamental e
(2) pela impossibilidade de se reintroduzir operativamente a unidade do sistema em seu interior. A cada
tentativa de se descrev-lo a circularidade fundamental surge como uma tautologia e, negativamente,
como paradoxo. Quem distingue sistema e ambiente - da perspectiva do sistema ou do ambiente - deve
antes de tudo completar tal distino e utiliz-la operativamente e, ento, no pode mais recomparecer
na distino como quem distingue a distino. Eles atuam a um s tempo como Ulisses e como a
invisvel Atena. Em ambos os lados da distino, as condies reais para se poder diferenciar (no mbito
de nosso tema: a fatualidade da comunicao social) no so reproduzveis. A impossibilidade lgica de
sentido toda vez que o direito estatudo viole o esprito do direito ou outras leis. Falta uma regra clara de coliso
que diferencie a constituio nos confrontos ante outras leis.
24
BALL, T. e POCOCK, J.C.A (orgs.). Conceptual Change and the Constitution. Op. Cit.; BALL, FARR e
HANSON (orgs.). Political Innovation and Conceptual Change. Op. Cit..

se fazer ressurgir novamente de alguma parte, no importa se do sistema ou do ambiente, a unidade do


sistema, revela a inadequao de todas as autodescries

25

. Se, como o resultado de uma longa

evoluo scio-cultural, o direito se diferencia (ausdifferenziert) na forma de um sistema autoreferencial


fechado e se isso pode ser adequadamente descrito tanto do ponto de vista interno quando do externo,
tornar-se- agora necessrio que se faa as contas com ambos os problemas anteriormente citados, ou
seja, com a tautologia e o paradoxo.
O sistema jurdico limita-se a produzir, antes de tudo, a distino, para sustentar a sua orientao
em direo prpria unidade (direito direito), mediante a orientao para o cdigo binrio direito/nodireito (positivo/negativo) do sistema; cdigo que vincula cada operao entre o direito e o nodireito26. Nesse contexto, no se coloca de fato no apenas a questo da validade do cdigo, que no
uma norma, mas tampouco a questo do fundamento de validade do prprio cdigo. O sistema jurdico
faz outra coisa seno desenvolver a sua funo de distinguir mediante contnuas operaes o direito do
no-direito. A referncia a esse cdigo atribui a um tal sistema uma estrutura de comunicao. O
eventual uso de um outro cdigo no seria inadmissvel, mas a operao deixaria de ser uma operao
interna do sistema jurdico. O sistema jurdico, sob esse perfil, "sanciona-se," por assim dizer, na
execuo factual de suas operaes mediante incluso e excluso. E, no entanto, no se pode admitir
uma descrio que postule a questo de se saber se o prprio cdigo direito ou no-direito. O paradoxo
que aqui emerge deve permanecer invisvel. Mas com isso no se fez mais do que eludir indagaes que
todavia no podem no ser repropostas e que emergem especialmente no caso de mutaes radicais do
sistema social27. A tudo o que responde a prpria idia da Constituio como projeto de
desparadoxalizao (Entparadoxierungskonzept).
Da perspectiva do sistema jurdico, a condio qual assim se reage pode ser tambm definida
como positivao do direito. Com efeito, positividade no significa seno que o direito s possa ser
criado pelo prprio direito e no ab extra pela natureza ou pela vontade poltica. Em outras palavras, o
termo positividade no faz mais do que expressar em uma linguagem datada a autodeterminao
operativa do direito28 e no, como se afirma freqentemente, a fundao da validade do direito atravs
de um ato de arbtrio poltico. Dito de outro modo, se se objetiva conhecer o direito vigente o direito e
no a poltica que de se observar. Dentro de tais limites, no entanto, a positividade do direito implica o
25

Em frente do background do teorema de Gdel e com Y. Barel (L paradoxe et l sistme: essai sur l
fantastique social. Grenoble, 1989, pp. 285 e ss.) poder-se-ia tambm falar de incompletude de qualquer autoreferencialidade.
26
Com um conceito de G. S. Brown (Laws of Form, New York, 1979) esta reformulao da unidade atravs da
unidade de uma distino tambm poderia ser caracterizada como forma. O conceito se refere demarcao de
uma fronteira que separa dois lados, e com isso exclui qualquer regresso para sua prpria unidade e/ou abandona
outras distines. Neste sentido, o cdigo direito/no-direito a forma do direito.
27
Para possibilidades acompanhadas de pesquisa histrica, Cf. LUHMANN, N. The Third Question: the
Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History. In: Journal of Law and Society. XV, 1988, pp. 153 a 165.

duplo problema lgico (Zwillingsproblem) da circularidade operativa (autopoiesis) e da inadequao


(portanto tambm da pluralidade) de toda autodescrio do sistema jurdico.
O sistema se surpreende com a prpria diferenciao social ao ponto de no poder compreender
em um primeiro momento (que para os filsofos do direito persiste at agora) a positividade dada com
essa diferenciao. Como no passado, o sistema jurdico continua a exigir uma instncia superregulativa, enquanto o modo segundo o qual essa instncia , a cada vez, definida, por exemplo como
poltica, como Estado, como authority, como povo ou como natureza, tem uma relevncia
absolutamente secundria. Na positivao global do direito expressa-se efetivamente, no entanto, a
independncia e a autodeterminao do sistema. De fato, a suspeio de arbitrariedade vinculada a esse
processo conduz o observador a ver apenas um sistema jurdico em que o que ali ocorre pode ser tudo
menos arbitrrio. O que significa, em primeiro lugar, que toda imutabilidade, inviolabilidade,
superioridade, etc. deve ser construda no interior do prprio sistema jurdico29.
A positividade a nica possibilidade de o direito fundar a sua unidade por si mesmo (e no ela
nada mais do que um conceito dessa possibilidade). O que, de toda sorte, ainda que no se tenha
compreendido de imediato, legvel nos argumentos mediante os quais se afirma a unidade do direito
nos sculos XVI e XVII. Nas tentativas de reforma dessa poca, a jurisdio senhorial e clerical prexistente era definida como um "abuso" - portanto a partir de um contexto em que a unidade do direito
ainda devia ser construda30. A transio no sentido da positivao do direito se autoqualifica como
direito - embora em um primeiro momento ainda sob a tutela do direto natural ou da razo. Apenas em
um segundo momento - positivao da legislao segue-se a unitarizao da jurisdio sem a qual esse
processo no teria tido sentido - essa referncia intanginbilidade substituda pela lei constitucional.
Do ponto de vista jurdico, justifica-se, ento, individuar a novidade do conceito de Constituio criado
pela revoluo na positividade31 de uma lei que funda todo o direito, e at a legislao e o governo32. A
Constituio assim a forma mediante a qual o sistema jurdico reage sua prpria autonomia. Em
outros termos, a Constituio deve deslocar (rimpiazzare) aqueles sustentculos externos que haviam
sido postulados pelo jusnaturalismo. Ela substitui quer o direito natural em sua verso cosmolgica
28

Cf. LUHMANN, N. Positivitt als Selbstbestimmtheit des Rechts. In: Rechtstheorie. XIX, 1988, pp. 11 a 27.
Trataremos mais a frente sobre o fato de que isto, ainda no claro em Bodin mas imediatamente aps, torna-se
reconhecvel no tema das lois fondamentales.
30
Cf. (de resto ainda com bons argumentos sobre o plano substancial) C. L. P. [Charles Loyseau, Parisien].
Discours de labus des justices de village. Paris, 1603.
31
De uma positivao do positivao do direito natural fala ainda Cf. STOURZH, G. Wege zur
Grundrechtsdemokratie: Studien zur Begriffs und Institutionengeschichte des liberalen Verdassungsstaats. Op.
Cit. P. 56, nota 60.
32
Assim, GRIMM, D. Entstehung und Wirkungsbedingungen ds modernen Konstitutionalismus. In: Akten
des 26. Deutschen Rechtshistorikertages. Op. Cit.; GRIMM, D. Verfassung. In: Staatslexikon. Op. Cit. Mas ns
restringimos tais consideraes ao sistema jurdico. de fato impensvel que sem uma fundao constitucional do
29

mais tradicional, quer o direito racional com o seu concentrado de teoria transcendental que se
autorefere a uma razo que julga a si prpria. No lugar dessa ltima, sub-entra um texto parcialmente
autolgico. Isso , a Constituio fecha o sistema jurdico ao disciplin-lo como um mbito no qual ela,
por sua vez, reaparece. Ela constitui o sistema jurdico como sistema fechado mediante o seu reingresso
no sistema. Nas modalidades j discutidas, isso se verifica ou atravs de regras de coalizo que
garantem o primado da Constituio; ou mediante disposies relativas alterabilidade/noalterabilidade da Constituio; e ainda: mediante a previso constitucional de um controle de
constitucionalidade do direito; e no em ltimo lugar: ao invocar solenemente a instncia constituinte e
a sua vontade como vinculantes de per se33. A Constituio reconhece a si prpria (la costituzione dice
io a se stessa).
A validade da Constituio no pode e no deve mais ser fundada ab extra. Tambm a validade
hipottica de uma norma fundamental (Kelsen), modelada por analogia com os procedimentos da
cincia tampouco satisfaz. Na melhor das hipteses uma construo suprflua. Podemos agora
compreender como toda reproposio do problema da origem ou do fundamento de validade, da arch
ou do principium tinha pouco sentido. O abandono desse enfoque, de fato, no significa a abertura para
a arbitrariedade ou, como se costuma temer na Alemanha, o retorno dos nacionais-socialistas. Abre-se,
ao contrrio, a possibilidade de se analisar mais de perto quais requisitos um texto parcialmente
autolgico deve cumprir em um sistema autoreferencial operativamente fechado.
Por isso decisivo o fato de a introduo de uma assimetria na relao entre dois tipos distintos
de texto, a Constituio e o outro direito, vir vinculada interrupo do regresso infinito na resposta
questo da fundao. O direito , portanto, a unidade da diferena de dois tipos de texto: o direito
constitucional e o outro direito. Essa unidade s pode ser definida atravs de um "e", s pode ser
invocada por enumerao, mas no pode ser traduzida no plano operacional por uma regra de coliso.
Alm do mais, uma expresso substitutiva recuperada no elogio da Consituio (Un'espressione
sostitutiva rinvenibile inoltre nell'elogio della costituzione). Constituio que vale como paramount
law. A Constituio rompe com o regresso infinito da fundao - pelo menos no que se refere ao prprio
sistema jurdico. A Constituio transforma a idia j possvel segundo a qual todo direito poderia ser
acorde com o direito (vlido) ou no acorde com o direito (invlido), na idia de que todo o direito
corresponde a - ou contrasta com - a Constituio. A expresso uncostitutional s surge no sculo

poder no se teria estabelecido poder poltico algum, mas (coisa que os protagonistas do processo constituinte
certamente temiam) se teria retornado ao estado de natureza.
33
J somos familiarizados com as dificuldades histricas suscitadas da inovao de uma constituio autolgica e
da individualizao das implicaes, em parte muito especficas, como judicial review ou regra de coliso. Aqui
nos limitamos a adiar agora uma volta. De resto, isto explica as insuficincias lgicas do texto, assim como o
fato de que importantes argumentos tenham sido elaborados somente na prxis forense americana.

XVIII34, mas ento rapidamente se difunde nos anos sessenta e setenta desse sculo35. Esse tipo de
expresso torna possvel uma recusa quase legal das decises do legislador londrino "soberano."
Nenhuma outra expresso da tradio relativa mesma categoria (fattispecie), nem compact, nem
convenant, nem fundamental law, nem instrument, prestar-se-ia tanto a um acoplamento com o prefixo
"un" e isso parece ter tido um peso decisivo na sorte do conceito de Constituio. Trata-se, portanto, em
primeira instncia, de um fenmeno meramente lingstico: diz-se "unconstitutional" em uma ocasio
concreta e s depois se reflete sobre o que vem a ser uma constitution, se ela possvel. O uso corrente
do par positivo-negativo implica portanto a pretenso de indicar com maior preciso o que se deve
entender por constitution a fim de se poder afirmar qual direito constitucional (portanto, direito) e qual
direito unconstitucional (portanto, no direito).
A soluo do problema um texto redigido por escrito com todas as inovaes adicionais
decorrentes de sua elaborao - por exemplo, a tese do poder constituinte do povo conjuntamente com
as garantias posteriores de que esse no pode atuar a qualquer momento de qualquer modo como mera
volont gnrale. Em suma, portanto, o cdigo direito / no-direito gera a Constituio para que a
Constituio possa gerar o cdigo direito / no-direito. A diferena radicalizada estabelece o texto que,
por sua vez, estabelece a diferena todavia sob a condio de que toda manobra autolgica se torne
invisvel36.
Mas com isso chega-se simplesmente ao problema de se saber como o status excepcional da
Constituio pode ter sido, ele prprio, legitimado e ao mesmo tempo tutelado pelas revises inspiradas
na poltica cotidiana. Na assemblia encarregada da elaborao do texto da Constituio americana de
34

Cf. The Oxford English Dictionary. Oxford, 1989, XVIII, p. 925: um primeiro testemunho do uso do termo
unconstituctional remonta a 1734. J Bolingbroke (A Dissertation upon Parties, 1735, In: Works, vol. II,
Philadelphia Pa., 1841 e Farnbourgh Hants, 1969) fala de unconstitutional expedients (p. 11), mas aqui
claramente em relao no distino entre direito constitucional e outro direito, mas distino entre
constitution e government (Cf., em particular, pp. 88 e ss.). Neste sentido, tampouco avaliaes jurdicas e
polticas so nitidamente distinguveis.
35
Sobre isto Cf. STOURZH, G. Constitution: Changing Meanings of the Term from the Early Seventeenth to the
Late Eighteenth Century. In: BALL, T. e POCOCK, J.C.A (orgs.). Conceptual Change and the Constitution. Op.
Cit., pp. 35 a 54. Tambm: STOURZH, G. Wege zur Grundrechtsdemokratie: Studien zur Begriffs und
Institutionengeschichte ds liberalen Verdassungsstaats. Op. Cit., pp. 50 e ss. O emprego (bisogno) da palavra
unconstitutional deve abertamente a sua origem ao fato de que os americanos procuravam justificar a sua
resistncia reinvocando-se da prpria constituio britnica e nisso se consideravam, de seu ponto de vista, mais
fies constituio dos ingleses do que at do que eles. Cf. sobre isto WOOD, G. S. The Creation of the American
Republic 1776-1787. Op. Cit., pp. 10 e ss. Mas depois da Declarao de Independncia, rapidamente vem
aplicada at s novas constituies, por exemplo Constituio da Virgnia, em Commonwealth v. Caton, 8
Virgnia (4 Call), pp. 5 e ss. (novembro 1782), Constituio da Carolina do Norte, em Bayard v. Singleton, 1
North Carolina (1 Martin), pp. 5 e ss. (novembro de 1787). Expresses tpicas so: violating the constitution,
contrary to the constitution, unconstitutional and void.
36
A invisibilizao usa a mesma distino como um de seus temas no interior de uma concepo inteiramente
hierrquica de supra-ordenao e subordinao ou de princpio e lei ordinria, ou a distino de constituio e
determinao da forma de estado, mas sobretudo serve naturalmente de plausibilidade situacional que mais tarde
pode ser substitudo pela grande tradio [?].

1787, esse problema emerge na conscincia de uma misso histrica nica e precisamente por ocasio
de um debate acerca da modalidade de ratificao - legisladores dos Estados membros ou "o povo" de
algum modo representativo. O problema parece ter sido considerado de um modo suficientemente
pragmtico37 e resolvido politicamente com a inveno da forma de assemblia constituinte
historicamente convocada como um unicum histrico (conventions)38. Com isso, fica fora de qualquer
discusso o fato de que a idia de poder constituinte ltimo do povo fora preparada por Rousseau e pelas
instituies de democracia direta das towns de New England39, mas as modalidades de realizao foram
reencontradas no equilbrio, no balanceamento, poltico das formas jurdicas alternativas. Legitimada
por essa frmula de cobertura (Dachformel), a Constituio posta em vigor oferecia a um s tempo a
possibilidade de normativizar a influncia poltica sobre o direito como prtica contnua de negao das
iniciativas legislativas e de limit-la a essa forma. De uma vez por todas e de um modo permanente o
direito torna-se assimtrico atravs da referncia poltica.
Mas tudo isso acontece em um texto poltico. A prpria Constituio deve interromper o crculo
da auto-referenciabilidade, deve traduzir a simetria na assimetria. E alcanar esse resultado ao regular a
produo do direito, inclusive a reviso da prpria Constituio. Com o que ela constitui uma hierarquia
de fontes jurdicas (tornadas possveis no interior do sistema jurdico). Distingue, por exemplo, o direito
constitucional (a si prpria) do outro direito. Disciplina e delimita as possibilidades de delegao. No
mesmo ato (embora com outras disposies) ordena a autodescrio do sistema jurdico e lhe oferece,
no mnimo, os pontos de apoio. A Constituio indica, por exemplo, os valores em relao aos quais o
direito funcional. Essa indicao tambm traduzida de uma forma assimtrica logicamente
infundvel. Em primeiro lugar vale o valor, assim pelo menos parece, e depois os instrumentos de sua
realizao.
A passagem da simetria para a assimetria e da tautologia e do paradoxo para as estruturas
operacionalmente mais capazes de conjuno no pode servir fundao. Essa passagem realiza a

37

O delegado Eiseworth afirma em protocolos (citado de acordo com FARRAND, M. (org.) The Record of the
Federal Convention of the 1787. New Haven Conn., 1966, II, p. 92 ): preferred a reference to the authority of the
people expressly delegated do Conventions, as the most certain means of obviating all disputes and doubts
concerning the legitimacy of the new Constitution.
38
Sobre esta inovao, Cf. tambm, WOOD, G. S. The Creation of the American Republic 1776-1787. Op. Cit.,
pp. 306 e ss.
39
Na fase pr-revolucionria, todavia, o conceito da funo de ltima instncia do povo no apresenta ainda
qualquer pretenso especfica do conceito de constituio e a sua realizao tcnico-organizativa. Isso serve
somente como argumento. Cf., Por exemplo, BURGH, J. Political Disquisitions. Op. Cit., vol. I, pp. 3 a 4: All
lawfull authority, legislative and executive, originates from the people. Happy is the people who have originally
so pricipled their constitution, that they themselves can without violence to it, lay hold of its power, wield it as
they please, and turn it, when necessary, against those to whom it was entrusted, and who have exerted it to the
prejudice of its original proprietors. Deste modo vem descrita a atual corrupo da Constituio britnica. E
somente caso se proceda realizao do argumento, realizao da vontade popular, que se pe a questo de
como e de qual coisa.

distino (assimetrizao, externalizao) de modo a no reaparecer na distino40. A passagem uma


exigncia metalgica da autopoisis do sistema, da capacidade de conjugao operacional das condies
sistmicas evolutivamente improvveis e altamente complexas. Ainda sob a assuno de expectativas de
fundao de tipo tradicional, fala-se ainda hoje de "poder" constituinte (no sentido de "potestas"), poder
que os franceses chamaram diretamente "violence"41. O que na trilha de nossa tradio, no entanto,
facilmente mal compreendido como o primado da vontade poltica e da capacidade de realizao
poltica. A teoria dos sistemas autopoiticos substitui essas referncias poltica por uma anlise das
pr-condies de autopoisis referencial. O que permite que se diga simplesmente que no se pode
menosprezar a Constituio ou os equivalentes funcionais.
Portanto, seria intil buscar certezas ltimas ou idias definitivas capazes de persuadir a todos os
seres racionais (o que apenas significaria atribuir Constituio e aos constitucionalistas a tarefa de
determinar o que racional neste sentido juridicamente vinculante). possvel, no obstante, concordar
com aqueles que sustentam que todos os sistemas auto-referenciais organizam a observao das
observaes e a descrio das descries internas e se transferem para esse plano de segundo grau na
forma da contingncia. Com isso, esses sistemas produzem ao mesmo tempo novos planos de contraste
intangveis, sem contudo poderem resolver esse postulado no plano operacional. A dignidade do homem
"inviolvel" e, por via de conseqncia, necessita de interpretaes que no declarem tais as suas
violaes. Toda "supertangling creates a new inviolate level"42 ao qual o sistema pode se referir se
pretende definir a prpria autopoisis e se tem a necessidade de operacionalizar (operationalisieren) as
suas exigncias. Mas isso no significa mais do que imaginar como necessrio (ou natural) o que para o
observador parece contingente (ou artificial).
A teoria jurdica e constitucional voltada para a interpretao preocupa-se, por isso mesmo, em
tornar plausvel a inderrogabilidade mediante a externalizao do ponto de referncia e assim motivar o
fato de que no lcito dispor-se do direito positivo. O que vale tanto para o jusnaturalismo de algumas
teorias dos direitos fundamentais quanto para a insistncia neoliberal acerca dos direitos pertencentes
aos indivduos antes de qualquer concretizao jurdica (se lermos, por exemplo, Dworkin, Epstein,
Freid, Nozick e outros). Os tericos do jusnaturalismo, no entanto, em oposio Idade Mdia,
utilizaram um conceito de natureza j obsoleto, o que confirmado por um tipo de isolamento
semntico, considerando-se globalmente toda a obra dos mesmos esta limita-se a explicitar os
problemas do sistema jurdico. Sem strange loops, ou seja, sem a referncia implcita auto40

Neste sentido falamos supra (pp.


)da insuficincia ou da inadequabilidade de todas as autodescries.
Isto resulta claro caso se observe o pano de fundo da teoria da religio de um Ren Girard. Cf., em particular,
La violence et la sacr. Paris, 1972. Prefervel sobretudo a aplicao da instaurao da economia de mercado.
Cf., por exemplo, DUMOUCHEL, P. e DUPUY, J.-P. Lenfer des choses: Ren Girard et la logique da
leconomie. Paris, 1979. AGLIETTA, M. e ORLAN, A. La violence de la monnaie. Paris, 1984.
42
HOFSTADTER, D. R. Gdel, Escher, Bach: an Eternal Golden Braid. Hassocks, 1979, p. 688.
41

referenciabilidade do sistema jurdico, a insistncia sobre os direitos pertencentes aos indivduos, no


fundo, no poderia explicar o que se entende por direitos. Sem essa referncia, no se poderiam tornar
plausveis as razes pelas quais o direito sente-se obrigado a respeitar os direitos - algo de que pelo
menos Thomas Hobbes j tinha conscincia43.
As tentativas de fundar uma tal natureza iludem-nos quanto possibilidade de se transcender o
texto da lei. Mas ao assim faz-lo embatem-se como os problemas do fechamento auto-referencial do
sistema jurdico. O que demonstra mais uma vez que a Constituio transforma por si mesma a
inacessibilidade do sistema em problemas de atribuio solucionveis, a unidade invisvel do sistema
em distines, a simetria da interdependncia interna em assimetria. Tal funo no pode ser substituda
pela teoria do direito que, quase que maneira de Gdel, busca alcanar o mesmo efeito transcendendo
os confins do sistema. Um sistema autopoitico no precisamente um sistema alopoitico.
Talvez a inovao mais profunda consista na adaptao a uma transformao das estruturas
temporais do sistema social que s se verifica a partir da segunda metade do sculo XVI; e, obviamente,
isso tampouco objeto de um artigo positivado da Constituio. A nova unidade de autoreferenciabilidade e de hetero-referenciabilidade em um espao metalgico (imaginrio, no suscetvel
de normativizao) que fecha o sistema44, tem como conseqncia uma transposio/superao das
perspectivas temporais. No lugar do passado coloca-se a abertura para o futuro (Zukunftsoffenheit). A
abertura para o passado significa que qualquer argumento histrico mediante o qual seja possvel
afirmar direitos ou provar que determinada regra jurdica vale desde tempos imemoriais levado em
conta45. A abertura para o futuro significa, ao contrrio, que o direito prev a sua prpria
modificabilidade limitando-a juridicamente sobretudo mediante disposies procedimentais mas
tambm mediante a abertura da legislao influncia poltica. Todo o direito submetido ao controle
de constitucionalidade e o velho direito torna-se facilmente obsoleto em face do novo direito positivado
de acordo com a Constituio. O passado desonerado pela funo de horizonte de legitimaes
imaginrias a ser atribuda pesquisa histrica46. Agora o futuro que, por sua vez, atua (a fungere) no
espao imaginrio em que deve ser constantemente reproduzida a unidade de autoreferenciabilidade e
43

De resto, fica ainda observado como a polmica deste grupo se dirige menos ao positivismo do que ao
utilitarismo enquanto teoria do direito, e aqui temos boas razes para duvidar do reconhecimento ou
desconhecimento dos direitos como simples acessrio da utilidade.
44
Sobre a defesa de tal intuio, Cf. MIERMONT, J. Les conditions formelles de ltat autonome. In: Revue
internationale de sistmique. III, 1989, pp. 259 a 314.
45
A rejeio de uma pretensa legitimidade fundada no modo puramente histrico sustentada j em
BOLINGBROKE. A Dissertation upon Parties (1735). In: Works, II, Op. Cit., pp. 79 e ss. A estria das
dinastias seria reconduzvel a um nmero por demais alto de ilegalidade, a ponto de precluir a possibilidade de
construir uma legitimidade continuativa.
46
No pode ser olvidado o fato de que, como notrio, o common law no contribui para terminar esta mudana.
Somente desta forma a presso mudana pode ser aqui percebida. O common law vem ento como objeto

de hetero-referenciabilidade no direito. E essa unidade alcanada sem que seja necessria tematizao
constitucional do acoplamento estrutural dos sistemas jurdico e poltico.

Portanto, deve-se distinguir: a Constituio utiliza conceitos como povo, eleitor, partidos
polticos, Estado remetendo-se assim poltica. Esses conceitos, no entanto, enquanto conceitos do
texto constitucional , no podem ser outra coisa seno conceitos jurdicos eventualmente redutveis a
contedos judiciveis. Na hiptese de uma descrio externa do sistema jurdico, a mesma categoria
(fattispecie) pode ser, no entanto, formulada de outro modo. As referncias ao sistema poltico
estabelecem ao mesmo tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico que se
coloca "ortogonalmente" em relao s operaes internas ao sistema e que no pode ser por ele
apreendido. Todas as distines especificamente jurdicas pressupem o sistema que opera com esse
acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distino, como contexto autopoitico de
comunicao presente na sociedade. Neste plano implcito, o conceito de acoplamento estrutural
descreve uma condio socialmente indispensvel (embora historicamente varivel em suas formas) de
diferenciao. E precisamente isso o que antes se buscava dizer com a tese de que a autoreferenciabilidade permanece incompleta na medida em que no pode assumir por si a referncia
discernidora. A Constituio constitui e ao mesmo tempo torna invisvel o acoplamento estrutural entre
direito e poltica.

3.

Na conscincia europia as Constituies valem no apenas como instituies do sistema


jurdico, mas tambm e, sobretudo, como instituies do sistema poltico. E tambm esse fato tem a sua
justificativa. No obstante, o sistema poltico e o sistema jurdico serem e permanecem sistemas
diferentes. Esses sistemas seguem cdigos distintos, precisamente, por um lado, o cdigo direito/nodireito, e por outro, o cdigo poder/no-poder. Esses sistemas servem para funes diferentes e assim
projetam cdigos e funes de modo diverso. So reciprocamente competentes, mas cada um em um

vinculado (resa oggetto) de uma ideologia jurdica nacional, e contra toda evidncia ainda mais de seus
contemporneos, se apresenta independente da civil law.

sentido diferente. As suas respectivas autoreprodues (autopoisis) so assim realizadas em redes,


networks, em tudo muito diferentes. Um mnimo de rigor teortico impede a sua identificao.
Se, no entanto, como na autopoisis sistmica, tambm as estruturas que lhes servem para reunir
operaes em operaes so diversas entre si, como possvel conceber a Constituio como uma
instituio de ambos os sistemas? A teoria constitucional at agora no foi capaz de dar uma resposta a
essa questo (a no ser com uma atribuio unilateral em Kelsen). O que levou a uma ambivalncia
peculiar do conceito de Constituio e que contribuiu para que se recusasse conceber a poltica e o
direito como sistemas separados. O que no impede que os instrumentos mais refinados da teoria dos
sistemas autoreferenciais tornem essa separao inevitvel (ainda que se admita que um observador
possa considerar a questo de outro modo sempre que outras distines lhe paream mais sensatas). Mas
que fins o conceito e a concepo de Constituio cumprem?
Antes de retornarmos a essa questo necessrio esclarecer a funo da Constituio no sistema
poltico que, como veremos, , em tudo, anloga desenvolvida no sistema jurdico.

Na teoria poltica clssica a necessidade da Constituio justificada em relao ao problema da


soberania - desprezamos aqui o significado medieval cujo eco ainda hoje perdura constantemente
associado com a independncia (liberdade) - caracteriza a unidade do sistema como um problema de
deciso. Em qualquer parte do sistema, assim diz a doutrina, deve existir a possibilidade de se decidir de
modo no vinculado (independente, livre, arbitrrio) e o sistema s pode se afirmar como uma unidade
sem conflito (pacfica) se existir uma instncia decisria desse tipo e sempre que no acontea que todo
nobre ou todo sindicado pretenda uma parte para si.
No Estado pr-moderno tratava-se antes de mais nada da criao da soberania no apenas em
face da Igreja e do Imprio mas tambm diante das relaes de poder "inexatas" da ordem social
estamental. Por isso a organizao geral era orientada para o monarca e todas as questes organizativas
revestidas da forma de um "conselho" real. Nesse contexto, nem divises, nem oposies de poder
podiam ser toleradas j que no poderia haver seno o "salto da ponte" para os adversrios presentes em
grande nmero entre a alta nobreza e as famlias da dinastia reinante. At a metade do sculo XIV eram
debatidas no mbito dos rgos consultivos questes organizacionais47 que no se revestiam de um nvel
constitucional. Regras fundamentais, por exemplo, no mbito da sucesso dinstica, eram certamente
conhecidas e no havia dvida de o monarca fosse obrigado a respeitar o direito na prtica estatal
concreta, em que pese ao fato de que lhe fosse lcito modificar ou derrogar o direito no caso singular,
47

Um dos pontos de partida de um amplo debate CEROL, F. F. El concejo y consejeros del prncipe.
Antwerpen, 1955, que a por sua vez retorna provavelmente tradio das cortes burgndias e espanhola. Par um
desenvolvimento posterior, Cf., uma srie de contribuies em: SCHNUR, R. (org.). Die Rolle der Juristen bei
der Entstehung des modern Staates. Berlin, 1986.

conquanto a feroz retrica da soberania lhe oferecesse absolvio48 para tudo que ele "desejasse"49.
Prevalece, no entanto, a necessidade de enfatizar a unidade da organizao estatal e de concentr-la
(ricongiungerla) na pessoa do soberano, suportando-se como anomalias os problemas emergentes em
relao ao direito50. Com o que a descrio do sistema levada aos extremos do paradoxo da soberania,
ou seja, forma de um poder ilimitado de autolimitao51.
At a introduo de Constituies de diversos estilos no ltimo quarto do sculo XVIII, tais
caractersticas permaneceram quase que intocadas. A novidade evolutiva consiste, ao invs, na crescente
importncia (e sobretudo no reconhecimento da importncia) da legislao. O que, na Inglaterra, leva ao
reconhecimento da soberania do Parlamento e, no continente, desautorizao da idia de uma
jurisdictio do monarca operante mediante lei e jurisdio. portanto evidente a tendncia de subordinar
a jurisdio legislao e de reduzir o sistema jurdico diferena, concebida de forma assimtrica
entre poder legislativo e poder judicirio. Tudo isso culmina em definitivo com a positivao de todo o
direito52. O que, no entanto, ao prescindir de como o poder dos tribunais poderia ser preservado53, no
representa uma soluo para o problema poltico da soberania. Antes esse problema torna-se mais agudo
na medida em que agora busca-se submeter a jurisidio preteno poltica de soberania avanada pelo
Parlamento.
somente se se conserva a idia de uma unidade do sistema jurdico e do sistema poltico que se pode
conceber a necessidade de se concentrar em alguma parte a "soberania do direito" enquanto instncia
ltima - seja no povo, seja no Parlamento, seja no monarca - com a conseqncia de que a concepo de
um controle jurisidicional de constitucionalidade dos atos dos demais rgos do Estado deve ser

48

Na antiguidade e no alvorecer da modernidade, placuit antes de tudo algo sensivelmente diverso daquilo
que agradava, e pode aqui absorver todas aquelas limitaes que esto em jogo no instante em que se pensa nisto
que agrada a um prncipe valente e virtuoso.
49
Par desequilbrio anlogo, Cf. OMPHALIUS, B. J. De officio et potestate Principis in republic bene ac sancte
gerenda. Basel, 1550, para uma leitura polida, sem nada de essencialmente diverso do que verificamos em Bodin.
50
De outra parte, esta no de fato uma particularidade dos estados retti da monarquia. A disponibilidade a
tolerar o ilcito no interesse de uma utilidade superior era desde sempre o novero da virtu civil republicana. Para
Veneza, Cf. MEMMO, G. M. Dialogo... dopo alcune Filosofiche dispute, si forma um perfetto Principe, et una
perfetta Republica, e parimente un Senatore, un Cittadino, un Soldato e un Mercatore. Veneza, 1563, p. 12: Et
meglio , che un Cittadino privato patisca a torto, che permettendogli si tanta licenzia, et autorit, egli si faccia
lecito dopprimire la pubblica libert, per la conservazione della quale lecito a una Republica fare ogni opera,
quantunque ingiusta, derivando da quella una tanta utilit, quanta la libert publica. Ainda que injustia em
nome da liberdade ou (no caso da monarquia) da segurana o que se torna impensvel no Estado constitucional.
51
Sobre este paradoxo em Bodin, Cf. HOLMES, S. Jean Bodin: the Paradox of Sovereignity and the
Privatization of Religion. In: PENNOCK, R. R. e CHAPMAN, J. (orgs.). Religion, Morality and the Law. New
York, 1988, pp. 5 a 45.
52
A este propsito, Cf. McCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978, pp. 59 e ss.
53
Para este enfoque, OGOREK, R. De lEsprit des lgendes, oder wie gewissermassen aus dem Nichts eine
Interpretationslehre wurde. In: Rechtshistorisches Journal. II, 1983, pp. 277 a 296.

negada54. Apenas com esse pressuposto a funo dos juzes "en quelque faon nulle." Com efeito, no
interior do sistema jurdico internamente fechado desenvolve-se uma complexidade prpria que no
pode renunciar distino entre jurisdio e legislao e que no controlvel nem mesmo pela
"vontade poltica" encerrada no sistema poltico (a menos que essa ltima no se adegue
antecipadamente ao que for juridicamente possvel).
exatamente por isso que uma soluo para o problema da soberania ainda no pode ser
encontrada, pois ela se coloca no interior do sistema poltico. No sistema poltico, mutatis mutandis, so
reconhecveis os problemas de auto-referenciabilidade que tambm irritam o sistema jurdico. Na
frmula da soberania expressa-se uma tautologia: eu decido como decido. Se se acrescenta uma negao
emerge um paradoxo: eu decido sem vnculos com efeitos vinculantes para todos inclusive tambm para
mim mesmo a partir do momento em que fao parte do sistema: eu me vinculo e me desvinculo. Alm
do mais evidente que esse "privilgio" s pode ser praticado em um lugar, ou seja, apenas em
operaes especficas. O sistema soberano requer o soberano - ainda que esse seja o "povo." No sistema,
o decidir soberanamente no apenas respeitado e dotado de poder de ao, mas tambm observado.
Sob esse aspecto, a soberania define no mais o direito a um arbtrio incondicionado (o que no plano
emprico seria dificilmente imaginvel), mas apenas uma diretriz, da a regra: observa o observador que
exerce a soberania no sistema55.
Com a forma tautolgico-paradoxal da soberania, que logo se separa de seu significado medieval
de independncia da cria e do Imperador, emergem contingncias mais elevadas e as respectivas
exigncias de decises resultantes da diferenciao do sistema poltico e da emancipao dos controles
estamentais e das estatuies religiosas. A unidade do sistema s pode agora ser definida
territorialmente (e enquanto tal mediante nomes prprios) e no mais como a forma natural da virt da
vida poltico-civil, ou seja, da vida que transcorre fora do prprio domus. O prncipe no mais um civis
dentre outros. Ele princeps distinto dos subditos, governante distinto dos governados; e essa diferena
cria agora um processo decisrio especificamente poltico que avoca a si a soberania56.
54

Sobre o debate que desenvolve amplamente nos Oitocentos, Cf. OGOREK, R. Richterliche Normenkontrolle
im 19. Jahrhundert: Zur Rekonstruktion einer Streitfrage. In: Zeitschrift fr eine neuere Rechtsgeschichte. XI,
1989, pp. 12 a 39.
55
Portanto, no obstante toda a admirao pela mquina veneziana, se nota antes de tudo uma preferncia
inequvoca pela forma da monarquia, que melhor se presta s observaes, ainda mais pela sua dotao (mas no
constituio) de consulentes que sabiam que haviam de consiliar e que coisa eram tidos a aceitar. A tal
entendimento, interessante no mbito da histria do direito KANTOROWICZ, E. H. Mysteries of State: an
Absolutist Concept and its Late Medieval Origins. In: Harvard Theological Review. XLVIII, 1955, pp. 65 a 91.
56
No por ltimo, isso expresso no fato de que os vnculos estamentais (cetuali) agora existentes impedem, pelo
menos no caso da Frana, de descrever o prncipe como um soberano tambm no caso no qual se trata de um rei
que se limita a conceder a jurisdio a seus vassalos sem que ele mesmo se substitua de ser a ltima instncia do
apelo. Cf. LE BRET, Cardin. De la Souverainet du Roy. Paris, 1632, p. 11, em referncia Dinamarca. Sobre os
problemas concretos, Cf., tambm: C. L. P. [Charles Loyseau, Parisien]. Discours de labus des justices de
village. Op. Cit.

Assim como o sujeito pensante pode se tornar independente do cdigo "verdadeiro/noverdadeiro" pensando que se encontrava em condies de pensar seja o verdadeiro, seja o falso, do
mesmo modo tambm a soberania ilimitvel do sistema poltico torna-se independente do cdigo
jurdico, embora ningum ouse formular essa circunstncia com radicalidade cartesiana. O sistema
poltico pode exercer o poder tanto de modo conforme ao direito quanto de modo disconforme com o
direito e, se isso j de se temer de uma pessoa soberana (ainda que dele no se espere isso), torna-se
muito mais, excessivamente, agudo com a passagem para a soberania popular. E de fato apenas aps tal
recrudescimento, apenas contra esse, aps a Declarao da Independncia norte-americana e aps a
perda do rei (que de toda sorte humanamente indirizzabile), que se busca proteo em uma
Constituio.
Os problemas da circularidade e da re-introduo da unidade na unidade atormentam assim
tambm o sistema poltico. Esses so desviados no sistema jurdico em canais interpretativos, no sistema
poltico em canais organizativos e estratgicos. At o sculo XVIII, os prprios Estados modernos so
suficientemente estveis (ou melhor: a diferenciao funcional aperfeioou-se a ponto de poder dar
incio a experincias desse gnero). Por meio do conceito de Estado instituem-se ofcios ao dot-los de
competncias condicionveis. Organiza-se a "separao de poderes." A integrao das comunicaes
entre os cargos subordinada adequao ao direito de suas decises. O que requer, em ltima anlise,
cargos, ou seja, magistraturas constitucionais competentes para decidir sobre a matria mas que, de todo
modo, permanecem simples rgos constitucionais dentre outros. possvel, no entanto, orientar-se em
buscas assim organizadas e isso suficiente, pelo menos enquanto no se verifiquem conflitos
constitucionais alimentados pela direita ou pela esquerda (Bismarck, Allende).
certo que o paradoxo da soberania no acolhido em detrimento do direito positivo, mas, ao
contrrio, resolvido por seu intermdio. Assim, tornava-se mais uma vez necessria a diferenciao,
totalmente desconhecida na Idade Mdia, entre o direito intangvel e o direito disponvel e tambm a
velha hierarquia entre o direito divino, o natural e o positivo no mais servia para resolver o paradoxo
da soberania. Os primeiros e todas as tentativas experimentais levaram a algo como as "leis
fundamentais"57. Trata-se essencialmente das condies de manuteno da continuidade dinstica (e
nesse sentido do Estado), como, por exemplo, das regras de sucesso ao trono. Essas, em razo de sua
justificao, servem-se de um argumento auto-referencial, qual seja, o de que o Estado no pode negar
57

Isso pode ser datado com preciso graas s pesquisas de MOHNNAUPT, H. Die Lehre Von der lex
fundamentalis und die Hausgesetzgebung europischer Dynastien. In: KUNISCH, J. (org.). Der Dynastische
Frstensaat: Zur Bedeutung von Sukzessionsordnungen fr die Entstehung des frhmodernen Staates. Berlin,
1982, pp. 3 a 33. E tambm as pesquisas de HPFL, H. Fundamental Law and the Constitution in SixteenthCentury France. In: SCHNUR (org.). Die Rolle der Juristen. Op. Cit., pp. 327 a 336: no existem indcios antes
de 1573, qualquer manifestao na panfletstica poltica, aspectos (profili) jurdicos mais claros a respeito da lex
salica e inalienabilidade dos bens pblicos, somente por volta do fim do sculo.

os princpios aos quais deve a sua prpria existncia58. apenas no sculo XVI, portanto, que o
conceito de Constituio (Konstitution), que o direito romano usava de modo completamente distinto59,
adquire um novo significado, que o libera das limitaes das leis fundamentais anteriormente vigentes e
o exonera da necessidade de recorrer a uma fundamentao de tipo jusnaturalista60.
O "fundamento de validade" consiste exclusivamente na necessidade de dissimular a
constituio tautolgica-paradoxal daquela unidade sistmica e de substitu-la mediante distines
manejveis. Para dizer com Spencer Brown, a Constituio tem vigncia graas a uma re-entry da forma
na forma e com isso graas distino entre sistema e ambiente no sistema61. A constituio, quer sob o
seu aspecto jurdico, quer sob o poltico, no seno um dispositivo destinado a diferenciar a autoreferenciabilidade da hetero-referenciabilidade nas operaes internas ao sistema. A certeza da validade
da Constituio pode ser compreendida, desenvolvida, portanto, pelo fato de que a reversibilidade das
estruturas internas do sistema, que funcional, elevam outros problemas (por exemplo, os problemas de
"substituio" das solues dos problemas) relativos aos de um observador externo que se encontre em
condies de se consagrar exclusivamente s suas prprias idias.
No sculo XVII essa tentativa de se resolver a agudizao do paradoxo da soberania no direito
obstada sobretudo pela recusa da figura jurdica da autolimitao na medida em que a obrigao
vinculante pressuporia uma referncia constante ao direito vigente62. Por isso, retorna-se, em um
primeiro momento (e como agora sabemos, provisoriamente), s construes contratualistas do
Estado63. Apenas a inveno da forma jurdica "Constituio" tornar suprflua essa estrada mais longa.
58

Assim j argumenta Bodin (Cf. a interpretao de Holmes em : HOLMES, S. Jean Bodin: the Paradox of
Sovereignity and the Privatization of Religion. In: PENNOCK, R. R. e CHAPMAN, J. (orgs.). Religion, Morality
and the Law. Op. Cit. , pp. 5 a 45.). [INCOMPLETO]
59
Qual seja, no sentido de edito, decreto (Erlass), de modo a se dever, preliminarmente, motivar que tais ordens
do imperador, quas vulgo constitutiones appellamus (Ulpiano, D. 1,4,1,1, introduzido com o ttulo Quod principi
placuit, legis habet vigorem), possam pretender validade jurdica.
60
Se os juristas crem igualmente em no poder renunciar a uma retrica jusnaturalista, sob as condies
modernas so constritos a olvidar o que esta semntica uma vez tivera significado. E, de modo peculiar, eles
confirmam a diferenciao do sistema do direito conservando um conceito de natureza que, do exterior do sistema
do direito, ningum aplica mais.
61
BROWN, G. S. Laws of Form. London, 1971.
62
Hisce directe non obligari summum imperio patet. Summus enim ego: ergo a superiore homine obligation ipsi
non potest accedere. Seipsum autem per modum legis, id est, per modum superioris obligare nemo potest
sustentado, por exemplo, em PUFENDORF, S. De iure naturae et gentium, VII, cap. VI, 2, citado de acordo
com a edio de Frankfurt am Main Leipzig de 1774, II, pp. 214 e 215, invocando HOBBES. De Cive, cap. VI,
5. Para indicaes de Bodin e Thomas Jefferson, Cf. HOLMES, S. Jean Bodin: the Paradox of Sovereignity
and the Privatization of Religion. In: PENNOCK, R. R. e CHAPMAN, J. (orgs.). Religion, Morality and the
Law. Op. Cit., pp. 17 e 18. De modo diverso e na direo de uma compreenso mais rigorosa das decises
coletivamente vinculantes, Cf. CURBAN, Gaspar de Ral. La Science du governament, IV. Aix La Chapelle,
Amsterd, Paris, 1765, pp. 125 e ss. At quando as leis no se modifiquem elas devem ser respeitadas tambm
pelo legislador: La raison veut que celui qui ordonne une chose, lexcute lui-mme (p. 128) um primeiro
exemplo do deslocamento do problema na estrutura temporal da validade jurdica.
63
Sobre esta conexo, Cf. tambm LINK, Ch. Herrschaftsordnung und brgerliche Freiheit: Grezen der
Staatsgewalt in der lteren deutschen Staatslehre. Viena, 1979, pp. 181 a 182.

E somente a conscincia, o conhecimento, de uma diferena de planos torna possvel e necessrio no


mais se limitar a falar simplesmente de lois fondamentales, mas de Constituio (no singular)64.
Em que pesem todas as tentativas de se afirmar juridicamente o problema da soberania e de
trat-lo recorrendo-se a qualquer distino, esse persiste, no entanto, como um problema residual: o
problema da razo de Estado, do jus eminens, do direito do Estado de necessidade. Essa formulaes
ainda so insuficientes (porque tambm ou ainda jurdicas). Elas tm a inteno e gozam do prestgio
para especificar uma competncia e com isso prever a soluo pacfica do problema. No sistema poltico
deve existir algum (mas depois de tudo por qu algum? E quem?) que na hiptese de exceo possa
ultrapassar qualquer limite jurdico. Soberano, portanto, assim quem define o que requerido pelo
bem comum e que com isso capaz de se afirmar politicamente65. E mesmo que o texto constitucional
no consinta, isso ocorre de todo modo extra legem (em casos previsivelmente raros).
De tal modo que, ao lado da infecundidade das tentativas de se fixar o problema no plano
jurdico, revela-se tambm o limite da possibilidade de um acoplamento estrutural entre a poltica e o
direito e, assim, o limite da prestao desse mecanismo altamente improvvel do ponto de vista
evolutivo. O conceito de acoplamento estrutural foi escolhido no sentido de evidenciar
contemporaneamente os limites dos encargos que capaz de suportar, e o que equivale a dizer o seu
prprio no funcionamento. Esse conceito, claro, no pode eliminar a identidade e a autonomia dos
sistemas acoplados e no pode tampouco nem mesmo integr-los em uma ordem hierquico-assimtrica.
E v a tentativa de se buscar nesse problema uma idia definitiva em uma frmula unitria. A
diferenciao funcional entre sistema jurdico e sistema poltico no pode ser controlada nem por uma
parte, nem pela outra.
A partir do momento que o sistema poltico resolve com a Constituio os problemas de sua
prpria referenciabilidade, esse emprega portanto o direito. Esse emprego do direito s pode funcionar,
no entanto, porque os sistemas no so congruentes, porque no se sobrepem nem mesmo em uma
medida mnima, mas, ao contrrio, o sistema poltico pode se servir do sistema jurdico mediante heteroreferenciabilidade e, assim, mediante o recurso a um outro sistema funcional. O conceito de Estado, do
mesmo modo, assinala a um s tempo uma organizao e uma pessoa jurdica - segundo o sistema a

64

Manifestamente na tendncia singularizao dos conceitos coletivos, na qual tambm Reinhardt Koselleck
tem acertado.
65
Com a formula bem comum se entende que somente a contingncia da poltica, e no um super-critrio por
exemplo de tipo jusnaturalista, cujo o uso consentiria em ltima anlise em examinar e decidir se poltica
legtima ou ilegtima. A frmula da contingncia diz: isto que reconhecvel como poltica no pode ser arbitrrio
(aqui por exemplo: o mero interesse privado). Quem agir a partir do exterior do mbito semntico de tal frmula
no poderia ser observado como agente no sentido poltico. No poderia ser adstrito ao sistema poltico. Ele seria
talvez um ladro, um capitalista privado, um fantico religioso ou qualquer coisa do gnero.

partir do qual se o considera66. Analogamente, a imensa amplitude do mbito de aplicao que o poder
poltico alcana com a dplice codificao jurdica de todas as decises polticas condicionada pela
ntida diferenciao dos sistemas67.

4.

Hoje sabemos que nenhum sistema pode nascer e se reproduzir em bases exclusivamente
autoreferenciais. Nem mesmo quando o sistema dotado da capacidade de auto-organizao e de autoobservao68. Se assim , logo todas as autodescries que pressuponham o que lgica e
sistemicamente impossvel so errneas. Por outro lado, chegvamos s mesmas concluses em sede das
anlises histricas ao sublinharmos como tais autodescries terminam por culminar em um paradoxo.
Exatamente a denominao de algo como algo (de si como de si) pressupe, com efeito, a possibilidade
de se distingu-lo de tudo o mais. Frente a isso, a autodescrio no capaz de oferecer solues de
sorte (di sorta) (conquanto toda a ciberntica de segundo grau tenha comeado precisamente desse
problema)69. Por isso buscou-se primeiramente uma sada no conceito de order from noise, mais tarde
no contexto de dependncia, na construo da complexidade, a partir do rumor de fundo do ambiente70.
A teoria do acoplamento estrutural retoma essa questo e distingue mais uma vez no mbito do rumor
ambiental de fundo os rumores inclusivos e por isso reforados. Somente assim que se torna
compreensvel o fato de que o sistema se arrisque a adaptar , e como o faz mediante organizao interna
- vale dizer: mediante auto-organizao determinadas fontes de rudos e a eliminar outras.

66

Assim, de fato insensato discutir sobre qual doutrina do Estado era mais fecunda, mais profunda, mais viva:
aquela dos polticos Dahlmann, Stein e Mohl ou dos a-polticos Gerber, Laband, Jellinek e Kelsen? (Assim,
HELLER, H. Staatslehre. Leiden, 1934, p. 26). Se trata apenas da questo sobre instrumentos de observao com
os quais se intenta observar: aqueles do sistema poltico e aqueles do sistema jurdico.
67
Cf. LUHMANN, N. Zwei Seiten des Rechtsstaates. In: Conflict and Integration: Comparative Law in the
World Today. Tokyo, 1989, pp. 493 a 506.
68
Cf. apenas: FOERSTER, Heinz von. On Self-Organizing Systems and their Environments. In: YOVITS, M.
C., e CAMERON, S. Self-Organizing Systems: Proceedings of an Interdisciplinary Conference (5 e 6 de maio de
1959). Oxford, 1960, pp. 31 a 50, agora tambm em: FOERSTER, Heinz von. Observing Systems. Seaside, 1981,
pp. 2 a 23; ASHBY, W. Ross. Principles of the Self-Organizing System. In: FOERSTER, Heinz von. e ZOPF,
G. W. Principles of Self-Organization. New York, 1962, pp. 255 a 278, agora tambm em BYCKLEY, W. (org.)
Modern Systems Research for the Behavioral Scientist: A Sourcebook. Chicago, 1968, pp. 108 a 118.
69
Cf., para este propsito, GARBOLINO, P. A propsito di osservatori. In: GENOVESE, R. et alli (orgs.).
Modi di attribuzione: Filosofia e teorie dei sistemi. Napoli, 1989, pp. 185 a 236.
70
Cf. FOERSTER, H. von. On Self-Organizing Systems. Op. Cit., e ATLAN, H. Entre le crystal et la fume: Essai
sur lorganisation du vivant. Paris, 1979.

Frente a esse pano de fundo terico, surge com clareza o incremento de complexidade alcanado
com a separao e a conexo entre sistema poltico e sistema jurdico. Dito por uma frmula sinttica: a
novidade do projeto de Constituio do sculo XVI reside no fato de que a Constituio torna possvel,
a um s tempo, uma soluo jurdica para o problema da auto-referenciabilidade do sistema poltico e
uma soluo poltica para o problema da referenciabilidade do sistema jurdico. Independentemente da
situao que a inspira, por exemplo, a necessidade de dar s colnias que se tornaram independentes a
forma de uma unidade, ou a possibilidade de uma revoluo ainda em curso de servir para reformar a
soberania, de todo modo que se interprete a gama das terminologias conhecidas e herdadas: a inovao
estrutural condicionada pela manifestao dos problemas de auto-referenciabilidade aqui delineados e
pela necessidade de desenvolvimento dos mesmos, de sua resoluo mediante diferenciaes, pelas suas
assimetrizaes. Nesse mesmo momento, revela-se a necessidade de se desativar os paradoxos e de se
reconquistar assim a possibilidade, de outro modo obstada, de se observar o sistema - o paradoxo da
limitao da soberania ilimitada ou o paradoxo mediante o qual o cdigo direito/no-direito,
generalizado na forma constitucional / inconstitucional, deve ter a sua auto-aplicao bloqueada e assim
pressupe uma instncia extrajurdica subtrada ao esquema e que agora se apresenta nas vestes de um
povo politicamente unido. A poltica individua as formas capazes de lev-la em conta referindo
restritivamente ela mesma ao Estado e concebendo esse Estado como Estado Constitucional. Em
contraste com o antigo conceito europeu de societas civilis diz-se agora: sem Estado (constitudo) no
h poltica. O direito individua as formas capazes de lev-lo em conta reduzindo a si prprio, mediante
a lei constitucional, a um instituto jurdico de contedos indeterminados: o poder constituinte do povo.
Esse projeto global reiterado e implementado nos planos de segundo grau. A poltica, se se guia pelo
sucesso de sua ao, no pode renunciar ao arsenal do direito que deve funcionar juridicamente e de
cujo cdigo binrio no lhe permitido se afastar ou desviar. O direito, mediante uma legislatura
politicamente influencivel, adequa-se s contnuas presses exercidas pela poltica e conquista, com
isso, a possibilidade de reenviar para o caminho (iter) poltico muitos impulsos para a sua modificao.
Isso s funciona, no entanto, se se renuncia concepo unitria ainda dominante no primeiro
constitucionalismo, que obrigava a se hierarquizar a arquitetura do sistema. A crescente complexidade
decorrente do fato de o ordenamento do Estado constitucional j institudo se tornar eficaz requer a
passagem de uma arquitetura hierrquica para uma heterrquica que renuncie s descries de tipo
"supra e infra," "sobre e sob," e que agora s lide com sistemas sociais parciais e acoplados apenas em
limitada medida71. O sistema jurdico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema poltico que tende
71

Se pode perseguir esta necessidade de reconstruo na teoria do direito sob a trilha dos argumentos com os
quais Hart (HART, H. L. A. The Concept of Law. London, 1961) refuta a teoria da soberania de John Austin, com
a finalidade de poder compreender, com o plano de substituio, uma complexidade maior da realidade jurdica.
No obstante, propriamente sob este aspecto a proposta de substituio no suficientemente ampla.

para o Estado regulador e que no deixa passar o que possa submeter as suas prprias operaes.
Tambm o sistema poltico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema jurdico que d curso
continuamente a processos prprios, protegidos da interferncia poltica logo que a questo direito /
no-direito, lcito / ilcito, se apresente. O que conduz definitivamente a uma teoria dos sistemas
operativamente fechados sensveis apenas a perturbaes mais do que a determinaes recprocas e
obriga a que se recorra respectiva linguagem sistmica para se poder reagir. A relao entre o sistema
poltico e o jurdico assemelha-se mais com a das bolas de bilhar que, apesar da contnua freqncia
com que se entrechocam, cada uma continua a percorrer o seu caminho separado, do que com a de
gmeos siameses somente capazes de se moverem conjuntamente. Na concepo moderna, a base da
realidade das Constituies consiste na diferenciao funcional do sistema social.
Esta exigncia da integral diferenciao dos sistemas funcionais, de per se auto-referencialmente
fechados, da poltica e do direito desconhece em primeira instncia as conexes evidentes. O que
poderia facilmente ocasionar contradies. Mas bom no condenar o dia antes que ele termine (Ma
bene non biasimare il giorno prima che cali la sera). No h duvidas de que existam conexes, e no
apenas ocasionais, contingentes e casuais. Essas podem ser descritas com o conceito de acoplamento
estrutural acima descrito72.
Os acoplamentos estruturais traduzem relaes analgicas em relaes digitais73. Fundam-se na
inevitvel simultaneidade do sistema e do ambiente no contnuo transcorrer do tempo. O sistema social
j de per se sempre adaptado, poltica e direito desde sempre tm conta da existncia de uma
Constituio e sobre essa base procedem de modo anlogo. O que no requer necessariamente a
tematizao nas operaes. No obstante, precisamente essa condio gera perturbaes de ocasionais a
freqentes, de surpreendentes a regulares em ambos os lados. E essas perturbaes manifestam-se como
eventos, como casos, portanto, de forma digital. Apresentam perfis determinados ou facilmente
determinveis e por isso restituem a possibilidade de tratamento determinado.
Os acoplamentos estruturais entre sistema e ambiente (ou concretamente, sistema e sistemas no
ambiente) so absolutamente compatveis com o fechamento operacional dos sistemas acoplados. A

72

Esse conceito pertence a um setor mais restrito dos conceitos da teoria dos sistemas autopoiticos, e talvez seja
conveniente aproveitar a ocasio para dizer de uma vez por todas que essa teoria de fato no empreende a
tentativa desesperada de tudo explicar com um conceito, ou seja, com a autopoisis. Sobre "acoplamento
estrutural", Cf. MATURANA, H.R. Erkennen: Die Organisation und Verkrperung von Wirklichkeit:
Ausgewahlte Arbeiten zur bilogischen Epistemologie. Braunschweig, 1982, p. 143 e ss., 150 e ss., 243-4, 251-52.
Sobre a transferncia para outros mbitos Cf. LUHMANN, N. Wie ist Bewusstsein na Kommunikation beteiligt?
In: GUMBRECHT, H. U. e PFEIFFER (orgs.). Materialitt der Kommunikation. Frankfurt am Main, 1988, pp.
844 a 905 e LUHMANN, N. Wirtschaft und Recht: Probleme strukturelle Kopplung, 1989 (manuscrito indito).
73
A terminologia deriva da informtica. Para generalizaes, Cf. BATESON, G. Step to an Ecology of Mind.
New York, 1972; WILDEN, A . System and Structure: Essays in Communication and Exchange. London, 1980,
p. 152 e ss., p. 495 e ss.

razo que atravs dos acoplamentos estruturais no s no se especificam os eventos mas essa
especificao reinviada aos prprios sistemas acoplados. O que j deriva do fato de que o conceito de
acoplamento estrutural indica uma relao de simultaneidade entre sistema e ambiente, ao passo que
uma relao de causalidade requer a sucesso de causa e efeito74. O acoplamento estrutural uma forma
particular no sentido de Spencer Brown75, isso , uma diferenciao dos dois lados. Do lado interno,
facilita-se a influncia recproca "legalizada" pela Constituio. Do lado externo, essa influncia
excluda na medida do possvel, ou ao menos tornada ilegal. Poltica e administrao do direito s so
obrigadas a se reportarem reciprocamente "no modo segundo Constituio" e no de outros. Sob a
condio da excluso do outro, como, por exemplo, a interveno poltica da jurisdio nos casos
singulares por parte de polticos ou de funcionrios corruptos ou vice-versa sob pena da paralisia das
atividades polticas essenciais, como, por exemplo, a poltica externa (a chamada doutrina das political
questions que comea com o caso Marbury vs. Madison76), a influncia poltica pode ser notavelmente
incrementada77. Mas exclui-se qualquer interferncia na autopoisis do sistema interessado e possibilitase uma perturbao recproca tanto maior. Renuncia-se realizabilidade imediata de mximas polticas
como "pureza racial", independncia nacional, conquista socialista, bem comum e adquire-se, por outro
lado, possibilidades mais ricas de ao nas formas do Estado de Direito. Renuncia-se possibilidade de
se subtrair diretamente da economia recursos politicamente condicionados e institui-se, ao invs, um
acoplamento estrutural entre o sistema econmico e o poltico mediante o instrumento da tributao que,
institudo pela Constituio e portanto juridicamente controlvel, salvaguarda a autopoisis da economia
e lhe delega a tarefa de assinalar as sobretributaes que, por sua vez, so passveis de se transformarem
em problema poltico, com a inflao, a emigrao de empresas ou outros indicadores.
Uma demonstrao vlida do efeito de excluso dos acoplamentos estruturais - conquanto longe
de poder ser formulada nestes termos - pode ser indicada na Dissertation upon Parties de Bolingbroke;
nesse texto, essencialmente consagrado Constituio britnica, so intencionalmente indicadas provas
muito remotas do uso de frmulas como unconstitutional, anticonstitutional, extraconstitutional78. A
ocasio do referido texto tem origem no famoso acontecimento de corrupo do Parlamento londrino
com os recursos financeiros da Coroa. A sua tese a de que a Constituio britnica teria resolvido o
problema do poder poltico de modo incomparvel; no Parlamento haveria um equilbrio das trs castas:
74

Com isso, no queremos excluir definitivamente que um observador possa observar e ver de forma diversa; mas
nesse caso, seria obrigado a usar um conceito inslito, incomum, de causalidade.
75
Cf. BROWN, G.S. Laws of Form. New York, 1979.
76
CRANCH, I (1803), p. 137-80(166).
77
Sobre esse paradoxo do incremento por meio da reduo objetivada, da agilizao por meio de obstculos, do
reforo mediante limitaes, Cf. HOLMES, S. "Precommitment and the Paradox of Democracy". In: ELSTER, J.
e SLAGSTAD, R.. Constitutionalism and Democracy. Cambridge, 1988, pp. 195-240.
78
BOLINGBROKE. A Dissertation upon Parties. Op. Cit. , pp. 11, 118, 122, 160. Sobre esse tema ver, supra, pp.
(S SE PODE PREENCHER NA EDIO)

a Coroa, a nobreza e o povo, na medida em que no existiriam nem a prerrogativa da Coroa fundada na
Constituio e nem a vedao resistncia por parte do povo (revoluo) aos desenvolvimentos
inconstitucionais. O problema agora seria, portanto, no mais a influncia do poder sobre esse sistema,
mas a do dinheiro: "that the power of Money, as the world is now constituted, is real power, and that all
power without this is imaginary; that the prince who gets prerogative alone, gets a phanton; but he who
gets money, even without prerogative, gets something real"79 Mais ou menos contemporaneamente
desenvolvem-se outros acoplamentos estruturais que, por meio da propriedade, da liberdade contratual e
dos prdomos de um novo direito de empresas (das corporaes), abrem para a economia possibilidades
diretas de dispor do direito (Rechtsgestallung) e com isso de mobilizar o poder poltico em prol do
interesse econmico privado. Do que se pode antever o que a diferenciao funcional requer: separao
e recproca impermeabilizao dos acoplamentos estruturais entre poltica, direito e economia.
Atravs dos acoplamentos estruturais forma-se no interior das relaes sistema-ambiente um
setor restrito com outras probabilidades de perturbaes recprocas (perturbations no sentido de
Maturana). O que para os sistemas interessados implica, ao mesmo tempo, o surgimento de altas
chances de aprendizado. Esses sistemas observam com particular ateno e ativao de sua memria os
setores do ambiente aos quais se encontram acoplados. As perturbaes atribuveis a esse setor podem
ser facilmente interpretadas e resolvidas com a ajuda da memria (mas isso no significa seno que: em
relao estrutura j existente). Essas mesmas perturbaes so reguladas (normalizadas) e saltam em
direo s alternativas disponveis. O sistema no forado a um aprendizado ad hoc neste setor do
ambiente e, portanto, se preservar, ainda mais que em outros setores, contra a "remoo" das
perturbaes. A permanente exposio aos impulsos polticos no sentido de novas leis pode ser
elaborada pelo sistema jurdico na forma prpria da legislao, que, obviamente, no tolera tudo que
seria desejvel no plano poltico; e vice-versa, a poltica pode tolerar mais facilmente as perturbaes
produzidas na forma de decises jurdicas (a declarao de inconstitucionalidade de uma lei
politicamente importante, os novos problemas de responsabilidade, a descoberta de tentativas de
reviravolta (aggiramento) da lei, apenas para indicar algumas hipteses dessa forma) uma vez que a
localizao da deciso no sistema jurdico torna difcil atribuir ao governo ou oposio a
responsabilidade poltica dos incidentes. Em suma, no contexto dos acoplamentos estruturais os
distrbios so algo "familiar." Ou melhor, apresentam-se como "problemas" para os quais j se
encontram disponveis solues rapidamente utilizveis mais ou menos fceis, mais ou menos
plausveis. Explica-se assim como os acoplamentos estruturais tornam possvel a construo de

79

Idem, Ibidem, pp. 165 e ss.

regularidade interna ao sistema - ainda que apenas sob a condio de um efeito de excludncia de amplo
porte e de uma complexidade interna suficiente para o sistema80.
Assim, os acoplamentos estruturais incidem profundamente sobre o sistema. No caso de um
sistema jurdico possvel observar se o seu desenvolvimento j de algum tempo marcado por uma
presso poltica. Neste caso, as suas estruturas simplesmente no podem ser desenvolvidas, ao contrrio,
so quase incompreensveis a partir dos conflitos jurdicos concretos. O sistema jurdico perde aquela
aderncia aos fatos que o direito s capaz de ativar, de colocar em ao, se passar pela cabea de
alguns litigar. Ela persiste na auto-reproduo das prprias estruturas, mas no mais sobre a base
exclusiva das experincias dos casos e das generalizaes hauridas desses casos. A diferenciao
estrutural interna entre legislao e jurisdio no serve mais agora para o sistema se defender das
presses, portanto, no serve mais diferenciao contra as estratificaes81, mas para canalizar os
efeitos mais profundos da influncia poltica.
Do conceito de acoplamento estrutural, por fim, podemos tambm compreender que os
contedos normativos dos textos constitucionais no podem ser arbitrariamente escolhidos. E no
porque as normas procedimentais ocupem um espao muito importante; com efeito, por meio da
observao dos procedimentos o sistema poltico pode respeitar o sistema jurdico sem que com isso
deva descuidar das exigncias de tipo poltico. Por isso o postulado da democracia traduzido em
fatores mediante procedimentos. Essa constatao ensina ainda quo perigosas so essas normas que
refletem exigncias polticas de um modo excessivamente direto - por exemplo, as normas de natureza
ideolgica nos Estados socialistas ou a predominncia dos interesses de segurana militar no direito
constitucional (no escrito) de Israel. A precisamente reside a tentao representada por se buscar
facilitar a influncia e a adaptao mediante acoplamento estrutural: na escolha de normas
constitucionais tais que permitam ao sistema jurdico reconhecer a legalidade em quase todas as formas
do agir poltico e que, vice-versa, toda deciso acerca da constitucionalidade-inconstitucionalidade do
sistema poltico indica como se deve descrever qualquer tipo de deciso de modo a se encaixar
(estromettere) na jurisdio constitucional. Sobre esse pano-de-fundo, delineiam-se os direitos humanos
como formas dotadas de complexidade suficiente para levarem uma vida jurdica prpria; ou delineiamse tambm regras procedimentais (eleitorais, por exemplo) que garantem o papel poltico dos interesses
80

VARELA, F.J. "On the Conceptual Skeleton of Current Cognitive Science.". In: LUHMANN, N. Beobacheter:
Konvergenz der Erkenntnistheorien? Mnchen, 1990, pp. 13-23 (especialmente as pp. 20 e 21). Varela acentua
nesse contexto o significado da reelaborao das informaes descentralizadas, heterrquicas, "modulares" para a
produo de "regularidades" nos sistemas. evidente que uma hierarquizao atribui excessivamente ao sistema
originalidades extravagantes e contatos ambientais contingentes em seu vrtice.
81
Era essa a posio de Aristteles e ainda na Idade Mdia era a perspectiva adequada. Sobre referncias textuais
concernentes defesa contra as influncias da retrica Cf. ARISTTELES. Retrica. 1354a 32 at 1354b 16, e
sobre o tema Cf. COLONNA, E. De regimine principum libri III. Livro III, parte II, citado da edio de 1607 de
Roma, reimpresso em Aalen 1967, em especial as pp. 507 e ss.

de um modo politicamente no direcionvel, sem a obrigao poltica de legitim-los como tais em uma
hierarquia de valores pr-existentes.

5.

Os acoplamentos estruturais so aquisies evolutivas. A sua formao no pode ser


reconduzida a causas especficas. De um determinado modo, pressupem a si prprios enquanto se
revinculam s descontinuidades do ambiente, e para cujas estabilizaes contribuem. O que vale
tambm para o acoplamento estrutural entre conscincia e comunicao por meio da linguagem, como
para o acoplamento estrutural entre o sistema educativo e o econmico mediante os diplomas, bem
como para o acoplamento estrutural entre o sistema de sade e o econmico por intermdio dos
atestados mdicos e de inumerveis outros casos em uma sociedade em alto desenvolvimento. No que
toca s relaes entre o sistema jurdico e o poltico, as Constituies seguem esse modelo82.
O fato de que a instituio constitucional seja formada e estabilizada na sua funo de acoplamento, por
isso mesmo, no pode ser explicado por meio de imputaes monocausais, mas em nenhuma hiptese de
modo a se levar em conta mais de uma causa. Como em todo sistema autopoitico, ocorre pressupor
desenvolvimentos circulares no quais tudo o que se forma contribui para a produo de efeitos. Parece
que uma evidncia vinculada s situaes, como dissemos no incio, pode ajudar a apreender as
distncias de um uso lingstico herdado. O termo lois fondamentales remete s guerras civis religiosas,
constitutions, por sua vez, situaes revolucionrias seja em torno de 1640, seja no final do sculo
XVIII. H, portanto, uma fora de persuaso tempornea como fator de seleo. Do ponto de vista da
histria das teorias, so excludas a um s tempo as explicaes teolgicas e a idia de que a funo
constitua uma fora omnicomprensiva de atrao evolutiva. A fora de persuaso vinculada s situaes
no explica nem o manifestar-se de variaes conceituais, lingsticas e semnticas do patrimnio
intelectual existente, nem a possibilidade de se estabilizar as aquisies evolutivas atravs da assuno
de funes. Dito de outro modo, h necessidade do complexo mecanismo de variao-seleoestabilizao, da as teorias da evoluo, para explicar as mutaes estruturais.

82

No mesmo sentido, mas uma explicao muito outra, VOIGT, R. "Limits of Legal Regulation: The Use of
Laws as na Instrument of Societal Regulation.". In: VOIGT, R. Limits of Regulation. Pfaffenweiler, 1989, pp. 1130, caracteriza tout court a regulamentao jurdica como acoplamento estrutural entre o sistema jurdico, o
poltico e o "subsistema social" (??) da sociedade. O que por isso no permite, como de resto o prprio conceito
de regulamentao, que se alcance uma descrio suficientemente precisa.

J vimos que por volta do final do sculo XV assiste-se re-sistematizao do terreno semntico
sobre o qual deve ser implantada a idia de um ordenamento fundado em leis fundamentais. O que era
oferecido pela tradio vetero-europeia como, por exemplo, os conceitos de politia-polizei-police,
manteve-se mas era ainda insuficiente no momento em que se nota a necessidade de se enxertar no
direito positivo a idia de um ordenamento fundamental superior. Esse enxerto leva a se qualificar como
lois fondamentales normas de direito positivo. Nesse mesmo tempo, a idia de soberania, ao concentrar
o observar e o descrever em um vrtice que opera com arbtrio, ope-se s limitaes jurdicas mas
precisamente por isso oferece tambm a ocasio para uma permanente autoperturbao dos sistemas
polticos. Talvez seja absolutamente fortuito que na Frana se apresentasse a possibilidade de se
estabelecer alguns princpios - por exemplo, no mbito especificamente poltico da sucesso ao trono e
no mbito poltico-econmico, a inalienabilidade dos bens pblicos. No sculo XVII, um papel cada vez
mais relevante assumido tambm pela possibilidade de interpretar as relaes institucionais na
Inglaterra em direo uma "diviso dos poderes." O fato de que novos usos lingsticos possam ser
rapidamente difundidos pela imprensa e tornados acessveis a todos no pode ter deixado de haver
exercido um papel, tambm em relao passagem para as novas lnguas nacionais83. Os instrumentos
semnticos de persuaso e os casos paradigmticos teriam certamente podido sofrer um arranjo diverso.
Por isso, deve ter sido decisivo o fato da alterao de uma sociedade diferenciada por estratos, por
castas, para uma diferenciao por funes que terminava por criar problemas no solveis por uma
alocao por castas dos recursos. Hoje deveria ser quase inconteste o fato de que esse tipo de
desenvolvimento seja condicionado por uma economia monetria.
Em face de situaes to complexas, a pesquisa histrica deve cada vez mais recorrer teoria
como se se tratasse exclusivamente de descobrir as causas determinantes. A teoria dos sistemas impe
um enfoque diverso pesquisa histrica - a histria como algo que sempre um sistema autopoitico no
momento em que, na realizao de suas operaes, recruta os "princpios" para tanto necessrios. Sob
esse tica, ocorre proceder de modo binrio. A razo terica dessa aquisio evolutiva que a
Constituio individuada na necessidade de um acoplamento estrutural entre o direito e a poltica e do
uso do acoplamento pela destautologizao da auto-referenciabilidade de ambos os sistemas. No plano
da semntica histrica, requer-se por isso um novo conceito de Constituio. Mas esse conceito criado
por razes em tudo e por tudo diversas. Na Amrica do Norte, a inovao vinha em uma forma a um s
tempo intencional e no-intencional. Em uma forma intencional, j que a controvrsia com a GrBretanha conduzida sobre bases constitucionais e a Declarao de Independncia, em seguida, torna
necessrio um ordenamento autnomo do poder de governo; e isso explica o carter binrio da nfase

83

Em latim "fundamentalis" corre mais dificilmente pela pena; fondamental/fundamental j soa muito melhor.
Mas at que ponto importante se j se realizou uma nova denominao?

que recai sobre os direitos do homem, por um lado, e de um ordenamento correspondente dos poderes
de governo, por outro. De um modo no-intencional, na medida em que as implicaes seja da
bipartio do direito em direito constitucional e no demais direito, seja de uma Constituio autolgica
que interpreta a si mesma no seu prprio mbito de disciplina, s se esclarecem gradualmente na prxis
jurdica. A novidade no reside nos temas jurdicos depois imitados na Europa, mas na inveno e na
aplicao especificamente jurdica de um texto autolgico.
Se na Frana de 1789 descobre-se de repente que, malgrado as lois fondamentales, o pas no
tem uma Constituio e que por isso deve ainda dar-se uma84, o que evidentemente encontra suas razes
em uma nova pretenso alimentada pelo desejo de direitos fundamentais e da diviso de poderes85.
Portanto, por um lado, a ocasio histrica oferecida pela revoluo que torna necessria, ou pelo
menos possvel, a regulamentao e, por outro, so os contedos normativos mesmos a qualificarem um
texto como texto constitucional. Esses enquanto contedos essenciais de uma Constituio
compartilham o nvel desse projeto. As velhas concepes acerca da tutela da propriedade so elevadas
a direitos do homem. A diviso dos poderes j contida no projeto de uma "soberania indivisvel"86,
torna-se agora a forma de Estado que controla autonomamente a sua soberania. A reavaliao enftica
desses contedos substitui a questo do conceito e da funo do que agora se denomina constitution87.
Tambm na poca das controvrsias sobre as estruturas do Estado constitucional que atravessaram todo
o sculo XIX na Alemanha, o problema de um texto autolgico permanece latente. Sobretudo a
controvrsia acerca do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, que nos Estados Unidos
podia ser facilmente decidida com base em uma redao trabalhada ou forada (accettata) do texto,

84

LEMAIRE. Les Lois Fondamentales de la Monarchie Franaise. Op. Cit. , p. 248, cita a esse respeito um
escrito que veio a lume em Losanna em 1789, que ainda utiliza ambos os termos: De la constitution franaise, ou
des lois fondamentales du royaume. Cf. depois o art. 16 da Dclaration des Droits de l'homme et du Citoyen, de 2
de outubro de 1789: "Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la separation des
pouvoirs dtermine n'a point de constitution." No demais, Tourgot j havia fundado os prprios projetos de
Constituio na tese de que a Frana (ainda) no tinha uma Constituio (assim em 1775 em: Memoire sur les
municipalits, citado por: STOURZH, Gerald. Wege zur Grundrechtsdemokratie. Op. Cit., p. 41.)
85
Sobre as oscilaes da terminologia anterior h documentao semelhante. Em parte, o conceito de constitution
caracteriza simplesmente uma opo do repertrio da doutrina clssica das formas de Estado (assim por exemplo
em: BOUQUET. Letres provinciales. Op. Cit., p. 19), em parte, no contexto da doutrina das lois fondamentales,
encontram-se formulaes vagas como "forme de constitution" (assim em GIN, P. L. Vraies Principes du
Gouvernement Franois), que deixam em aberto a questo de se saber se, na hiptese de alguma modificao,
modificada a forma da constituio. Em CURBAN, Ral. La Science du Gouvernement. Op. Cit., no ndice
bastante detalhado do volume sobre Droit Public, o conceito ausente.
86
Graas aos truques dos juristas, pode-se na verdade distinguir contedo e exerccio da soberania, puissance
souveraine e puissance excutrice (BOUQUET. Letres provinciales. Op. Cit., p. 124; CURBAN, Ral. La
Science du gouvernement. Op. Cit., pp. 11 e ss., 359 e ss.; GIN, P. L. Vraies Prncipes du Gouvernement
Franois, I. Op. Cit., pp. 48 e ss.
87
Para este propsito, Cf. alm disso, com o acompanhamento do art. 16 da Dclaration de 1789, HOFMANN,
H. Zur Idee des Staatsgrundgesetzes. In: Recht Politik Verfassung: Studien zur Geschichte der politischen
Philosophie. Frankfurt am Main: 1986, pp. 261 a 295 (em particular pp. 266 e 267).

conduzida na Alemanha sem uma compreenso comum dos problemas88. De modo anlogo na "questo
constitucional" tratam-se de explicaes de posies partidrias no contexto da poltica simblica.
O sentido prprio e verdadeiro, a funo autntica e com isso tambm o conceito de Constituio
permanecem ocultos. Ainda no sculo XIX, para encobrir esse dficit distinguem-se simplesmente
diversos conceitos de Constituio89. No termo Constituio se condensa um horizonte de sentidos
dotado de instrues para o uso suficiente da prxis. Desse modo, a Constituio o resultado de um
desenvolvimento evolutivo, uma aquisio evolutiva que nenhuma inteno pode apreender com
preciso. Aps a diferenciao do sistema social haver posto novas exigncias sociais autodescrio
tautolgico-paradoxal dos sistemas funcionais e suscitado as correspondentes perturbaes, a inveno
da Constituio, e que de todo modo a ela se coligam fragmentos de tradio, a chave de retorno desse
edifcio. E a partir da reorganizado o material estrutural estrutural e semntico disponvel naquele
momento.
A prescindir dessa dupla orientao das pesquisas histricas no sentido das inovaes estruturais
e das semnticas em que essas se traduzem, que se poderia indagar se as "Constituies" so uma
instituio especificamente europia e que, precisamente por essa origem, no podem funcionar em
outro lugar, ou de que por seu mal funcionamento, manifesto em muitos Estados do mundo, no
haveriam razes posteriores, isso , estruturais.
Esse no simplesmente um problema de capacidade de realizao das normas constitucionais.
necessrio, sobretudo, que preliminarmente seja garantida a separao e o fechamento operacional
tanto do sistema do direito quanto do da poltica. somente desse modo que a orientao no sentido do
que resulta no prprio sistema, a cada vez, possvel e promissor pode se tornar predominante. Somente
desse modo pode se garantir que cada sistema se oriente quase que automaticamente por seu prprio
cdigo e no reconhea como prprias as comunicaes no produzidas em seu interior. Assim
desenvolve-se uma indiferena suficiente em relao aos valores e interesses externos e tambm em
relao s concepes do tempo e da velocidade ambientais. Esse efeito no pode ser conseguido
atravs da imitao de textos ou de instituies constitucionais clebres e confirmadas em outros
lugares, atravs de "legal transplants"90. Os seus pressupostos funcionais so por demais complexos.
Se a pressuposio de relaes circulares inevitvel, ser difcil conceber uma poltica de
desenvolvimento e tambm uma poltica constitucional visada (diretamente por imitao dos modelos
88

O que demonstrado na anlise escrupulosa de OGOREK, R. Richterliche Normenkontrolle im 19.


Jahrbundert: zur Reconstruktion einer Streitfrage. In: Zeitschrift fr eine neuere Rechtsgeschichte. XI, 1989, pp.
12 a 38.
89
Cf. SCHMITT, C. Verfassungslehre. Mnchen, 1928, pp. 1 e ss.; HELLER. Staatslehre. Op. Cit., pp. 249 e ss.
90
Essa uma expresso de WATSON, A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh,
1974, mas mediante a qual deve ser sublinhada a traduzibilidade relativamente independente em relao ao

europeus e estadunidense). Se verdade que a funo da Constituio no consiste na realizao das


relaes de valor correspondentes (e, portanto, no pode ser interpretativamente extrapolada dos textos),
certamente no acoplamento estrutural de sistemas j diferenciados, poder-se- ver mais claramente onde
se colocam os problemas e ao mesmo tempo menos claramente quais intervenes especficas poderiam
resolv-los. tambm verdade que em qualquer lugar (ovunque) da terra se dissolvem, se desagregam,
as estruturas tradicionais de estratificao e que, por isso mesmo, vai se ocultando aquela ordem social
intacta contra a qual a modernidade europia criou (ha scagliato) os seus Estados constitucionais. Mas
isso no quer dizer diretamente que desse modo tambm os pressupostos de uma autonomia autopoitica
dos sistemas funcionais sejam de fato cumpridos, sem os quais encontra-se ausente qualquer gancho
para o mecanismo do acoplamento estrutural. Podem existir complexos sociais como o militar, os
bancos e as corporaes internacionais (s vezes chamados na Amrica do Sul de "American Embassy")
ou o terrorismo internacional, contra os quais uma poltica autnoma no corre o risco de se impor uma
vez que essas influncias no se canalizam em eleies polticas e nunca operam na forma de partidos
polticos diversos no interior do sistema poltico91. Pode ocorrer que "gag rules", que na histria
europia subtraram determinados temas do debate poltico - sobretudo a religio e em certa medida
tambm os problemas de destribuio da propriedade - no funcionem em tais condies92 e que assim
se busque constantemente resolver problemas politicamente insolveis mediante revolues e guerras
civis, com o terrorismo de direita e de esquerda de formas similares de uma guerra civil; e que em tais
situaes as leis constitucionais possam ser consideradas instrumentos de luta ou de "poltica
simblica."
A histria constitucional europia gozou por isso de uma situao que hoje j mais existe. Na
poca de um otimismo em relao ao progresso relativamente slido e afirmao de uma dinmica
autnoma da economia e da cincia, o sistema poltico podia restringir-se e limitar-se s suas autnticas
tarefas estatais, conquistando assim a possibilidade de construir a sua prpria complexidade, o
eleitorado foi ampliado, a democracia modelada como uma foram usual, formaram-se os partidos
polticos - tudo isso somado aos traos do desenvolvimento ps-constitucional93. Os Estados que se
constituiram nos sculos XIX e XX, seja nos territrios antes colonizados, seja naqueles que se

contexto das concepes de direito. Tambm em relao a essa questo, convm distinguir entre o direito
constitucional e o restante do direito.
91
Em outras palavras, os interesses consolidados dessa forma podem resultar muito compactos para um programa
"Madison" de diversificao pluralista e de neutralizao recproca dos interesses reconhecidos.
92
Assim para o caso da escravido nos EUA, Cf. HOLMES, S. Gag Rules or the Politics of Omission. In:
ELSTER e SLAGSTAD. Constitutionalism and Democracy. Op. Cit., p. 19-58.
93
Um exame da literatura do sculo XVII "on factions" ou "on parties" e sobretudo dos temas das discusses na
Conveno da Filadlfia, pgina por pgina revela quanto a gnese dos partidos organizados e da comunicao
atravs dos mass media era inesperada e modificaria o quadro dos problemas: antigas preocupaes tornaram-se
obsoletas, ne sopraggiunsero di nuove (??????).

mantiveram livres, encontram-se em uma situao absolutamente diversa: antes de tudo em uma
situao de desenvolvimento evolutivo deficitrio que sugere a imitao de modelos europeus como se
isso fosse de per se uma garantia de sucesso; situao que hoje confrontada com um sistema
econmico mundial altamente dinmico, com uma tecnologia dispendiosa e uma rpida e elevada taxa
de juros, com mercados financeiros internacionais e fluxos monetrios de tipo especulativo, bem como
ainda, cada vez mais, com efeitos ecolgicos e com a correspondente presso ao Self-restraint. Nesta
situao, resulta prima facie pouco atraente um aparato institucional que vise, por meio da diviso de
poderes, a juridicizao e a tutela dos direitos fundamentais, para a autonomizao dos sistemas
funcionais e ao duplo passo da construo mediante limitaes. De fato, manifestam-se taambm
tendncias evolutivas, por exemplo no Brasil, que favorecem um tipo de limitao concretamente
diverso, ou seja, a excluso dos estratos baixos do mbito de relevncia poltico-estatal mediante
corrupo, inflao, ou uma atividade estatal de tal modo capilar que tambm inacessvel a esses
estratos. Uma estratgia poderia ser esta: antes de mais nada colocar ordem na prpria casa e apenas em
seguida convidar os hspedes; mas se afirma tambm ali onde o texto constitucional e a ateno
internacional impem um outro cenrio. Essa segunda via, como tambm no caso de limitaes
mediante excluso, representa um encargo excessivo para a poltica e a torna instvel. E, com maior
razo, pode-se dizer o mesmo para os pases governados h algum tempo de modo "socialista," que
determinam as estratgias de desenvolvimento apenas na excluso dos estratos baixos.
E no por ltimo, deve-se indagar se certas premissas substanciais do constitucionalismo liberal
no seu sentido mais lato esto condenadas a se tornar obsoletas. O que vale antes de tudo para a
premissa implcita de todos os direitos de liberdade e, portanto, para a forma em que juridicamente
garantida a independncia dos outros sistemas funcionais, ou seja, a premissa em que haja um amplo
espectro de alternativas pragmticas mediante as quais o ator possa buscar os seus prprios interesses
sem causar danos aos outros. Qualquer anlise sociolgica demonstra quo precria essa
pressuposio das condies "pareto-otimali"e qualquer anlise econmica demonstra que essas
condies s surgem ali onde se aceita uma "externalizao" dos custos. A ameaa econmica sobre a
sociedade moderna destaca em maior grau a problematicidade dessas premissas, enquanto o debate
sobre a relao entre decises arriscadas e interesses difusos refora essa perplexidade. As prospectivas
sobre o futuro so assim deslocadas a ponto de evidenciar quanto o constitucionalismo clssico, que
como tal devia agora se impor, se funda sobre uma confiana indefinida no futuro.
Isso no significa necessariamente que se possa renunciar s Constituies. Dever-se-, no
entanto, prestar contas ao fato de que a poltica levada a se confrontar com problemas decisrios que
no mais podem ser reconduzidos ao velho paradoxo da soberania, mas ao contrrio s condies
externas da comunicao social; que tambm o direito ser exposto a esta presso e no mais poder ser

simplesmente concebido como regulamentao de conflitos, mas impregado para a produo de


comportamentos especficos. E talvez o fascnio da Lei Fundamental, de suas profisses de valores, a
idia de uma instncia suprema hierarquicamente garantida e o uso cotidiano dessa regulamentao no
fazem mais do que iludir acerca do trajeto percorrido sobre uma via que de h muito j abandonou os
seus fundamentos.

6.

Em concluso retornamos ainda mais uma vez ao sistema jurdico e mais precisamente
interpretao dos textos constitucionais. A prescindir dos problemas gerais da atividade de interpretao
dos textos jurdicos, to antigos quanto a fixao por escrito do direito em geral94, no direito
constitucional a necessidade interpretativa torna-se particularmente aguda uma vez que com a
interpretao a soberania transferida do legislador constituinte para o intrprete, tanto mais quanto
mais livre essa seja. Desde que existem as Constituies escritas no sentido moderno do termo, esse
problema emergiu com particular aspereza. J na elaborao da Constituio dos Estados Unidos
prestou-se ateno nos pressupostos textuais para delimitar restritivamente o mais possvel as margens
interpretativas. Nessa perspectiva, desenvolveu-se a doutrina do original intent, uma soluo
rigorosamente autoreferencial do problema mediante o vnculo com as intenes do legislador
reencontrveis no prprio texto95. O conceito de Constituio e e o correspondente universo de idias
fundadoras da tradio cvico-republicana96, dos civil rights e do direito natural interpretado como razo
no ofereciam a suficiente sustentao. Ao contrrio: exatamente esses elementos encontravam-se
destinados a abrir a Constituio interpretao. A princpio era impossvel modificar o fato de que
toda construo do sentido da Constituio implica a pretenso de participar da soberania. O problema,
portanto, s podia emergir ainda no caso de meras opinies jurdicas de provenincia acadmica ou de
uma interpretao fundada em decises judiciais vinculantes e com isso de um aperfeioamento do
prprio direito.

94

A esse respeito, Cf. GOODRICH, P. Teading Law. A Critical Introduction to Legal Method and Techniques.
Oxford, 1986.
95
POWELL, H.J. The Original Understanding of Original Intent. In: Harvard Law Review. XCVIII, 1985, pp.
885 a 948, mostra que originariamente
96
A esse propsito Cf. as teses muito discutidas hoje de POCOCK, J. G. A. The Maquiavelian Moment:
Florentine Political Thought and the Atlantic Tradition. Princeton, N. J., 1975.

Qualquer tipo de interpretao deve antes de tudo descrever o seu texto como suscetvel de
interpretao. Em conseqncia, a interpretao, na medida em enfoca o seu texto e a si prpria, implica
em uma atividade parcialmente autolgica97. O texto tornado acessvel, compreensvel e aplicvel pela
interpretao representa, por sua vez, um esquema que estabelece como os observadores devem
observar e o que devem considerar vlido ou invlido. A interpretao , portanto, uma atividade que se
articula no mnimo em dois planos, uma descrio de descries.
O componente autoreferencial emerge na medida em que tambm a interpretao busca criar vnculos
normativos - e no se limita a simplesmente falar do texto. Sob esse aspecto, o constitucionalista
encontra-se na mesma situao do lingsta que fala sobre a linguagem e que por isso mesmo reconhece
o seu comportamento no seu prprio objeto. Os lgicos, que por sua vez so capazes de observar essas
relaes de implicao e de saber que tudo isso tambm vale para eles, distinguem freqentemente
vrios planos com a inteno de "desenvolver" a inevitvel autoreferenciabilidade, isso , de destribu-la
a identidades discernveis. Sabe-se que tudo isso representa um ato arbitrrio mediante o qual a lgica
salva a si mesma, interrompe a prpria circularidade. Assim, no podem existir strange loops exclusivos
no sentido de Hofstadler98. As anlises lgicas da interpretao de textos, que, por sua vez, contm
instrues para a observao e a descrio, no apenas no fornecem qualquer razo estvel, qualquer
critrio para a justificao da correo (Richtigkeit) das interpretaes, como tampouco qualquer
limitao s suas margens de jogo. Limita-se a transpor o problema da interrupo da
autoreferenciabilidade para um "plano diverso," como ela prpria se expressa a esse respeito. Qualquer
via de fuga em direo a uma razo fixa obstada to logo se comece a descrever. Podem-se distinguir
discries de primeiro e de segundo grau (ou com Loefgren99 : descriptions e interpretations), o que, no
entanto, no serve para eliminar ou resolver o problema, isso , o fato de que tambm no segundo plano,
como sobre qualquer outro plano, se reproduz a autoimplicao. No jargo dos assistentes sociais poderse-ia indagar ao constitucionalista: "mas como voc se coloca frente a isso?".
A inequvoca, a inconfundvel, separao entre sistema jurdico e sistema poltico, na base das
anlises precedentes, se reflete tambm nessa problemtica. As interpretaes da Constituio
perturbam ambos os sistemas a um s tempo, mas com pressupostos e condies de efetuar a
reconjuno absolutamente diversas. Essas interpretaes integram ambos os sistemas puntualmente 97

Sobre esse tema Cf. a pesquisa de um caminho de sada atravs de uma lgica de multiplicao dos planos (a
description um plano, a interpretations um outro) em: LOEFGREN, L. Towards System: From Computation to
the Phenomenon of Language. In: CARVALLO, M. Nature, Cognition and System I: Current Systems-Scientific
Research on Natural and Cognitive Systems. Dordrecht 1988, pp. 129-155. Cf., tambm, LOEFGREN, L. Life
as Autolinguistic Phenomenon. In: ZELENY, M. Autopoiesis: a Theory of Living Organization. New York,
1981, pp. 236-49.
98
Cf. HOFSTADTER. Gdel, Escher, Bach. Op. cit.

mas precisamente apenas puntualmente. A soluo tpica desenvolvida nessa situao consiste no
recurso idia de valor que transcendendo a poltica e o direito no sentido dos "unviolate levels" cuja
aceitabilidade pressuposta por Hofstadter sem qualquer problematizao100. Na atual Repblica
Federal, essas idias substituem a "doutrina do Estado" abertamente poltica mediante a qual Carl
Schmitt, Rudolf Smend ou Hermann Heller buscaram enfrentar os problemas na poca da Constituio
de Weimar. Sob esse aspecto funcional, os valores representam o que em uma poca, atravs dos
catlogos de virtudes, podia ser tomado claramente, transparentemente, como sociedade bem ordenada,
como perfeita communitas. Os valores s podem descrever a sociedade atual bem mais complexa
atravs de frmulas extremas e para tanto se referem ao que na comunicao normal
pressumivelmente inconteste, inquestionado, dado como pressuposto, mas que precisamente por isso
no tematizado. Tambm esse mbito inquestionado um strange loop movido por um certo embarao
frente justificao dos ideais supremos na trivialidade da comunicao cotidiana, na qual se pressupe
que, paz, liberdade, igualdade, segurana, bem-estar para todos, etc. sejam indubitavelmente um bem.
Isto o que as pessoas querem sentir, aquilo em que os redatores dos programa dos partidos crem,
slogans para as eleies polticas, para os discursos polticos como tambm, de forma menos direta, para
os comentrios Constituio. Que tambm pode ser verdadeiro, mas que precisaria ser verificado.
As exigncias de um fundamento moral das interpretaes constitucionais respondem mesma
funo. Do ponto de vista estrutural, aparecem como uma "terceira via," como a nica sada da
circularidade autoreferencial quer do sistema jurdico quer do poltico. Do ponto de vista emprico, a
apoteose da moral (ou, em termos mais refinados, da tica) muito difundida101 e s pode ser elusa por
uma interpretao histrica de pouco significado porque ahistrica, do tipo da doutrina da original
intent. Tambm nessa concepo explicitamente moral (e que no se limita a afirmar valores) encontrase me jogo uma refermcia sociedade em seu complexo; tambm aqui no se distingue o direito da
99

Cf. LOEFGREN. LOEFGREN, L. Towards System: From Computation to the Phenomenon of Language. In:
CARVALLO, M. Nature, Cognition and System I: Current Systems-Scientific Research on Natural and Cognitive
Systems. Op. Cit.
100

Cf. HOFSTADTER. Gdel, Escher, Bach. Op. Cit.; LUHMANN, N. Grundwerte als Zivilreligion. In:
Archivio di Filosofia. n. 2-3, 1978, pp. 51 a 71, agora tambm em: KLGER, H. e LLER, A. (orgs.). Religion
des Brgers: Zivilreligion in Europa und Amerika. Mnchen, 1986, pp. 175 a 194.
101
A terminologia e as propostas de uma re-especificao das vazias frmulas morais naturalmente variam.
DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. London, 1978, fala de "constitutional morality"; MacCORMICK, N.
"Institutional Morality and the Constitution". In: MaCCORMICK, N. e WEINBERGER, O. An Institutional
Theory of Law: New Approaches to legal Positivism. Reidel 1985, fala, como diz o prprio ttulo, de "institutional
morality," liquidando assim a especificidade da interpretao constitucional; PERRY, M. Morality, Politicas and
Law. London, 1988, p. 121 e ss., falaria verossimilmente de "aspirational morality", assim sintetizando suas idias
fundamentais. De igual modo variam as estratgias para se evitar vnculos rgidos e os vnculos semnticos,
reforados no plano moral, com os quais se retroage sobre o sistema jurdico e sobre sua modalidade
interpretativa
habitual.

poltica e, portanto, o jurista no obrigado a admitir a influncia de concepes e intenes operativa


de natureza poltica. No obstante, fcil reconhecer que atravs dos valores fundamentais e postulados
morais as margens de interpretao so dilatadas e a estrutura, pela qual todo o ordenamento jurdico
deve ser controlado com critrio direito/no-direito, gravada por notveis incertezas. Tambm nesse
caso, h dois sistemas estruturalmente acoplados e que por isso tendem reciprocamente a entrar em
atrito. Para no aparecer como poltica, a interpretao da Constituio torna incerto o ordenamento
jurdico.
Por mais inevitvel que essa terceira via representada pela moral possa parecer, ela implica que
aquele que a escolha tenha a ingenuidade de considerar a prpria moral um bem. Essa via s
percorrvel de modo reflexivo. A moral, no entanto, como forma de observao, de descrio e de juzo,
no mais do que a distino dos comportamentos em bons e maus. Enquanto distino ela prpria no
pode ser boa ou m; e se se a considera boa, como o fazem os moralistas, ou m, como o fazem os
sdicos, comete-se um erro lgico facilmente intuvel. Poder-se-ia tratar de um erro criativo; mas nesse
caso dever-se-ia se encontrar em condies de indicar mais rigorosamente em quais circunstncias o uso
dessa distino bom ou mau. Talvez a descrio da Constituio como um mecanismo de acoplamento
estrutural oferea um ponto de partida, para todos para quem a tese de que no alternativa moralizao
ainda no diz nada sobre a bondade dessa operao.
Apenas uma anlise cientfica que recorte todas as implicaes normativas poderia evitar esse
tipo de autoreferencialidade praticado por meio da interpretao. Essa anlise poderia observar a partir
de um outro sistema e se engatar autoreferencialidade especfica das cincias (epistemolgicas),
desenvolvendo-a. Essa tambm praticaria uma descrio das descries. Mesmo essa anlise deveria
aceitar o fato de que no se pode obter de fora o que ela prpria diz das descries. Mas ela seria
protegida pelos limites de seu sistema e a sua ambio no ultrapassaria o limiar de uma promoo da
teoria no interior de amplos horizontes de parmetro e no se configuraria como uma aplicao sensata
da Constituio que autoproclama a sua racionalidade. Se essa anlise cientfica, referida aos problemas
do direito e da poltica, for suficientemente aderente matria tratada e produtiva, em seu prprio
mbito, no haver nada que se possa decidir em abstrato. Ao buscar faz-la o texto aqui apresentado o
afirma. Tratam-se de problemas decorrentes da diferenciao e do fechamento operativo do sistema
jurdico e do sistema poltico. Tratam-se de problemas decorrentes da diferenciao funcional da
sociedade moderna. O que sugere que ainda se insista na diferenciao e em colocar em campo tambm
as potencialidades do sistema cientfico. Para esse sistema, no entanto, no h acoplamento estrutural,
no existe nenhuma instituio anloga Constituio. E o direito e a poltica encontram-se, portanto,
livres para ignorar as opinies cientficas de lhes dizem respeito. A sociologia poderia medir essa

liberdade. Hoje, uma eventual averso sociologia seria muito mais aceitvel, mas no um significativo
efeito de perturbao.