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Vanessa Marina Bagarro Valente

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas


por Particulares no Processo Penal

Dissertao com vista obteno do grau de


Mestre em Direito na rea de Cincias Jurdicas Forenses

Orientador:
Professor Doutor Frederico de Lacerda da Costa Pinto

Janeiro de 2015

Vanessa Marina Bagarro Valente

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas


por Particulares no Processo Penal

Dissertao com vista obteno do grau de


Mestre em Direito na rea de Cincias Jurdicas Forenses

Orientador:
Professor Doutor Frederico de Lacerda da Costa Pinto

Janeiro de 2015

minha Me:
Pela tua fortaleza de esprito,
pela bondade dos teus sacrifcios,
pelo teu amor incondicional.
memria dos meus avs. Eterna saudade.

Declarao de Compromisso Antiplgio

Declaro, por minha honra, e em cumprimento do disposto no artigo 20-A do


Regulamento do 2. Ciclo de Estudos Conducente ao Grau de Mestre em Direito, que o
trabalho que apresento original, de minha exclusiva autoria, e que todas as citaes esto
corretamente identificadas. Tenho conscincia de que a utilizao de elementos alheios no
identificados constitui uma grave falta tica e disciplinar.

IV

Agradecimentos

Fernando Pessoa dizia que viver no necessrio; necessrio criar. E nenhuma criao,
apesar de todo o trabalho solitrio que implica, se faz sozinha.
Assim os meus agradecimentos vo para todos aqueles que fizeram parte da minha
formao pessoal e acadmica e que contriburam para aquilo em que me tornei e para o que
constru, construo e quero continuar a construir.
minha Me e ao meu Pai pelos sacrficios feitos para me proporcionarem a melhor
educao possvel, dando-me os valores humanos e intelectuais necessrios prossecuo
dos meus objetivos acadmicos.
Ao meu irmo pela generosidade, pelos bons exemplos e pela inspirao.
minha famlia, infelizmente separada por um vasto oceano de saudade, pela alegria de
viver e pela valorizao da unio.
Aos meus grandes amigos de infncia pela lealdade absoluta e por me fazerem
compreender todos os dias a importncia da amizade verdadeira.
Aos meus colegas e professores pela partilha de dificuldades e de desafios.
Ao meu Orientador, pelo brilhantismo, pelos conselhos e pela constante disponibilidade
demonstrada.
Ao meu curso que me ensinou a cultivar a humildade e o esprito crtico.

Modo de citar e outros esclarecimentos

Na primeira citao feita, as monografias so identificadas pelo nome do autor, seguido


do ttulo da obra, tomo ou volume, local de edio, editora, ano de publicao e respetiva(s)
pgina(s). Os artigos escritos em publicaes peridicas so identificados pelo nome do
autor, seguido do ttulo do artigo, nome da publicao, volume ou nmero, ano e
respetiva(s) pgina(s).
Nas citaes seguintes, as obras so apenas referenciadas pelo nome do autor e pelas
primeiras palavras do ttulo da monografia ou do artigo e pela(s) respetiva(s) pgina(s).
Quando a obra em causa esteja dividida em tomos ou volumes, far-se- tambm a sua
referncia.
A referncia de jurisprudncia feita atravs da indicao (abreviada) do tribunal que
proferiu a sentena, seguida da respetiva data. A indicao dos relatores, do nmero do
processo e do stio da Internet ou da publicao onde a respetiva deciso se encontra
disponvel encontra-se na Lista de Jurisprudncia colocada no final da dissertao. A mesma
faz uma referncia completa a todas as decises mencionadas (tanto no texto principal,
como em notas de rodap) e est dividida de acordo com a organizao dos tribunais que as
proferiram e, dentro destes, da deciso mais recente para a mais antiga.
A data da consulta de decises jurisprudenciais, quando efetuada atravs do stio da
Internet, no se encontra mencionada na lista uma vez que a autora procedeu a uma
reconsulta das fontes durante a reviso da dissertao, a 7 de janeiro de 2015.
As citaes de autores estrangeiros so preferencialmente feitas na lngua original.
Eventuais tradues da autora sero sempre acompanhadas do texto original.

VI

Lista de Abreviaturas e Siglas

AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa


AA. VV. Autores Vrios
Ac. Acrdo
Acs. Acrdos
Al. alnea
Als. alneas
Art. artigo
Arts. artigos
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BGH Bundesgerichtshoff
BverG Bundesverfassungsgericht
Cap. captulo
CC Cdigo Civil
CEJ Centro de Estudos Judicirios
CNPD Comisso Nacional de Proteo de Dados
Coord. coordenao
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
CT Cdigo do Trabalho
Delib. Deliberao
Ed. edio
Fasc. Fascculo
JIC Juiz de Instruo Criminal
KUG Kunsturheberrechtsgesetz
MP Ministrio Pblico
OPC rgos de Polcia Criminal
PGR Procuradoria Geral da Repblica
VII

Reimp. reimpresso
ROA Revista da Ordem dos Advogados
RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal
STJ Supremo Tribunal de Justia
StPO Strafprozeordnung
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRG Tribunal da Relao de Guimares
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao de Lisboa
Vol. volume

VIII

Resumo

As gravaes e fotografias obtidas por particulares podem assumir-se como provas


especialmente relevantes na descoberta da verdade, podendo no entanto conflituar com os
direitos fundamentais privacidade, palavra ou imagem dos visados. No suficiente
que se afaste apenas a violao do seu direito privacidade, uma vez que os direitos
palavra e imagem, independentes do primeiro, aparecem como os direitos primordialmente
violados e penalmente tutelados no art. 199 do Cdigo Penal. A sua admissibilidade como
prova est num primeiro momento dependente da licitude na obteno e utilizao das
mesmas, tal como prev o art. 167 do Cdigo de Processo Penal.
De forma a defender a sua licitude e admitir a sua valorao no processo, os tribunais
superiores tm vindo a invocar construes baseadas essencialmente em causas de
justificao legalmente previstas para afastar a falta de consentimento do visado pelas
gravaes ou fotografias. Embora concordando com uma posio mais flexvel e de maior
ponderao dos interesses em jogo ao invs de negar a sua utilizao como prova, cremos
no entanto que algumas dessas solues sofrem de alguns equvocos e no devem ser isentas
de crticas.
Por fim, mesmo que se chegue a uma concluso positiva acerca da licitude da recolha e
utilizao das gravaes e imagens obtidas por particulares, as mesmas no devem ser
automaticamente admitidas como prova, sendo ainda necessrio proceder-se a uma
ponderao autnoma, dentro do prprio processo e atendendo s suas normas legais
especficas, sobre as suas reais finalidades no caso concreto.

IX

Abstract

Recordings and photographs obtained by private individuals can be two of the most
relevant evidences in helping finding the truth; however, they can also conflict with
fundamental rights such as privacy, spoken word or image of the targets. It is not enough
that only the violation of the right to privacy is withdrawn because rights to spoken word or
image, unattached from the first one, show up independently as the main violated rights and
are criminally protected in article 199 of the criminal code. Its use as evidence is, on a first
moment, dependent on the private's conduct lawfulness, as it is stated in article 167 of the
criminal procedure code.
In order to consider its lawfulness, and accept its use as evidence, portuguese higher
courts have been defending constructions mostly based on legal causes of defense. Although
agreeing with a more flexible position of weighing all the interests at stake instead of
denying its use as evidence, we believe notwithstanding that some of these solutions are
misleading and shall not be spared from critics.
Lastly, even if we reach a positive conclusion about the lawfulness of obtaining and
using recordings and photogtaphs carried out to court by private individuals, they must not
be however automatically admitted as evidence, still being necessary to proceed to a
separate weighting, within the criminal procedure and its own legal rules, about their real
purposes in the case.

Declarao do Nmero de Caracteres da Dissertao

Em cumprimento do n. 2 do art. 31 do Regulamento do 2. Ciclo de estudos


conducente obteno do grau de Mestre, declaro que o corpo da dissertao, incluindo
espaos e notas, ocupa um total de 191.518 caracteres.

XI

Introduo

Uma das melhores formas de se medir a evoluo e o nvel de


desenvolvimento de uma sociedade a de observar o modo como o processo
penal foi sendo e arquitetado e aplicado. E isto porque se trata de uma rea em
que por excelncia a inevitvel tenso valorativa que est sempre presente dentro
de todos os campos jurdicos se agudiza e exige respostas firmes e necessrias
concretizao de uma sociedade idealmente livre e justa. Se de um lado temos o
progresso tcnico e cientfico que nos dotou de forma extraordinria de
capacidades que para os mais desatentos apenas podem ser encontradas no mundo
da fico cientfica, do outro temos tambm a progressiva consciencializao de
colocao do Homem no centro do pensamento filosfico, poltico e cientfico,
reconhecendo-se que as diversas instituies por ele criadas se encontram ao seu
servio e no o contrrio. Mas o mesmo progresso que nos permitiu uma evoluo
astronmica tanto a nvel tcnico-cientfico, como a nvel humano trouxe tambm
consigo as armas capazes de aniquilar a conservao desse estdio de
desenvolvimento, podendo mesmo potenciar uma evoluo em sentido negativo de
recuo tico.
nesta dualidade interessante que o Direito, e especificamente o processo
penal, lutam por buscar equilbrios e solues, sendo certo que a sua evoluo
muitas vezes no consegue acompanhar o rpido desenvolvimento tecnolgico.
Essa falta de acompanhamento leva a que uns proclamem a constante
desatualizao das solues jurdicas que resultam posteriormente em perdas para
a eficcia da justia e do prprio desenvolvimento social, mas leva a que outros
defendam um maior rigor na proteo dos direitos fundamentais afetados,
invocando uma espcie de escudo contra o qual ho de esbarrar todas as atividades
potencialmente lesivas desses direitos. Sendo certo que as duas pretenses no so
incompatveis, a verdade que a harmonizao entre ambas tem sido uma tarefa
1

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complexa e cujas solues finais se afiguram ainda hoje como longnquas.


Se certo que atualmente os meios tecnolgicos se configuram como um
precioso auxlio para todos os intervenientes no mundo jurdico, tambm no
menos certo que o seu mbito de devassa pode colocar graves questes ticas a
exigirem respostas conformes com as constantes proclamaes de proteo dos
direitos essenciais de cada Homem. Confessamos que esse conflito sempre nos
fascinou, principalmente pela fertilidade argumentativa que nele podemos
encontrar, no existindo partida uma posio que possamos ver ter uma clara
vantagem slida sobre a outra.
O progressivo desenvolvimento cientfico trouxe tambm uma certa
democratizao tecnolgica, colocando disposio de cada um de ns variados
meios de captao e controlo do outro. Assim se atravs da cmara de um
dispostivo celular procedermos gravao de um determinado ilcito que esteja a
ser cometido por A, podemos apresentar tal produto como prova? A perseguio
criminal e a comprovao da verdade dos factos tm um valor de tal forma
superior que permitam passar por cima de eventuais condutas ilcitas praticadas
por quem recolheu a prova? Por outro lado, existindo a prova em concreto, e sendo
irremedivel a reparao dos direitos fundamentais j afetados, no seria uma
espcie de mal menor permitir que o Direito considerasse e admitisse esses meios
de prova?
Com esta investigao pretendemos sobretudo responder forma concreta
como esta questo tem sido ponderada e resolvida luz da jurisprudncia
nacional. que apesar de a cincia jurdica doutrinria ter um desenvolvimento
relativamente lento, os responsveis pela sua aplicao, pela natureza e
funcionamento das coisas, encontram-se mais permeveis a um processo de
desenvolvimento tendencialmente mais vanguardista. O objetivo da nossa
investigao prende-se com a anlise crtica das respostas que a jurisprudncia tem
dado sobre a valorao destes meios de prova.

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Motivaes e objetivos enunciados, cabe finalmente proceder a uma breve


delimitao do tema que nos propomos tratar de modo a tornar compreensvel a
extenso e limites da nossa investigao.
Assim iremos tratar apenas de provas recolhidas por particulares. Queremos
com isto dizer que o responsvel pela recolha ter de ser um sujeito que se
encontre excludo de qualquer tarefa investigativa legalmente determinada como
os OPC ou o MP e que no tenha qualquer relao com nenhuma das
mencionadas entidades assim, tambm exclumos deste tratamento a figura geral
dos chamados homens de confiana, de todos aqueles que atuem sob a direo
de instncias formais de controlo. Queremos com esta expresso reportar-nos
especificamente a cidados comuns, sem qualquer relao com o poder punitivo
do Estado, e portanto sem qualquer tipo de incumbncia legal ao nvel da
investigao, que, pelas mais variadas razes, possam ter a pretenso de apresentar
ao processo provas por si autonomamente recolhidas (tendo ou no por base uma
prvia e especfica inteno de faz-lo).
Depois, no trataremos de qualquer meio de prova recolhido por um particular,
mas apenas de gravaes de voz ou imagem ou de fotografias e registos flmicos
assim esto excludos do nosso objeto casos em que particulares tenham obtido
outro tipo de provas como v. g., dirios ou outros documentos escritos. Por fim
note-se que no tm aplicabilidade as normas do CPP relativas a meios de
obteno de prova, como o art. 187 relativo a escutas telefnicas ou o art. 6 da
Lei n. 6/2002.
Iremos comear por enquadrar o tratamento destes processos tcnicos de uma
forma breve e geral de equacionao do problema ao nvel dos vrios fins e
interesses promovidos pelo processo penal e depois de uma forma concreta quanto
ao regime legal que seguem. Depois iremos averiguar acerca das respostas
especficas e das tendncias da jurisprudncia dos tribunais superiores, inclundo
as justificaes, condies e critrios que de forma mais comum tm sido

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invocados para permitir a sua utilizao probatria, refletindo sobre a sua


pertinncia. Finalmente, a ltima parte da nossa investigao ser reservada para
um tratamento crtico acerca da aparentemente inevitvel ligao que feita entre
o critrio da (i)licitude da conduta do particular exigido pelo art. 167, n 1 do CPP
e o consequente e equivalente juzo de valorao da respetiva prova assim obtida.

1. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como meio de


prova

1.1. Fins do processo penal e (proibies de) prova

O processo penal por excelncia o instrumento adequado a concretizar a


aplicao do direito penal1. Contudo, esta afirmao neutra2 e descomprometida
no nos d nenhum alicerce sobre o qual se possa construir e descobrir as reais
valoraes perseguidas pelo processo.
De uma forma generalizada, a doutrina e a jurisprudncia tm apontado a
descoberta da verdade, a realizao da justia, o restabelecimento da paz jurdica e
a proteo dos direitos fundamentais dos envolvidos como as suas verdadeiras
finalidades3. No se tratar aqui de alcanar uma verdade objetiva nem a todo o
custo. Para j porque pela prpria natureza do decorrer do processo 4 e tambm da
ideia de relatividade e falibilidade das teorias absolutas do conhecimento 5, seria
uma utopia pensar-se que essa verdade limpa e pura se apresentaria como o
resultado final da atividade dos sujeitos processuais envolvidos. Depois, porque o
Estado no exerccio do seu jus puniendi no se encontra legitimado a recorrer a
todo e qualquer meio para buscar essa verdade com efeito, impem-se-lhe
limitaes ticas e legais6 intransponveis que, a no existirem, poderiam
1 GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, volume I, 5 ed., Lisboa: Editorial
Verbo, p. 23; MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, Processo Penal, Tomo I, 3 ed., Coimbra:
Almedina, 2010, p. 24; FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Reimp. da ed. 1974, Coimbra:
Coimbra Editora, 2004, p. 24.
2 FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual..., p. 40.
3 FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual..., pp. 43 e 44; GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso...,
vol. I, p. 24; FERNANDA PALMA, O Problema Penal do Processo Penal, in Jornadas de Direito
Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord.: Fernanda Palma, Coimbra: Almedina, 2004, pp. 41
e 42; RAUL SOARES DA VEIGA, O Juiz de Instruo e a Tutela de Direitos Fundamentais, in
Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord.: Fernanda Palma, Coimbra:
Almedina, 2004, p. 185; Ac. Uniformizador do STJ n. 7/2008.
4 CLARA CALHEIROS, Prova e verdade no processo judicial. Aspetos epistemolgicos e
metodolgicos, in Revista do MP, Ano 29, n 144, abr/jun 2008, p. 73.
5 MARINA GASCN ABELLN, Los Hechos en el Derecho, 2 edio, Barcelona: Marcial Pons, pp. 7
e 8.
6 CLARA CALHEIROS, Prova e verdade..., p. 84.

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desvirtuar as suas instituies e a sua autoridade 7. Nesses termos, estando a busca


da verdade orientada para a realizao da justia, podemos concluir que este
ltimo fim no poder ser sacralizado a um objetivo primordial e absoluto 8. No
entanto tambm se compreende que a demonstrao do funcionamento eficaz do
processo e dos seus mecanismos punitivos, contribuindo para o aumento da
confiana dos cidados no funcionamento da justia, pode resultar numa maior
vontade de cumprir as normas. S que essa exigncia ter sempre de ser
compatibilizada com os direitos fundamentais de quem entra em contacto e
individualmente afetado pelo processo.
A eficcia e a realizao da justia s tero real valor na medida em que
tenham sido estruturadas num caminho legalmente conforme com as imposies
derivadas da afirmao do princpio da dignidade humana 9 e do Estado de Direito
democrtico como valores essenciais do ordenamento jurdico.
Para que estas finalidades processuais se concretizem torna-se necessrio
recorrer prova, que se assume como uma condio essencial para se chegar
verdade material, ao restabelecimento da paz jurdica e realizao da justia.
Mas a prova no mbito do processo penal no tem s por objetivo a demonstrao
da realidade dos factos. Antes assume-se como uma importante garantia de
realizao de um processo justo, de eliminao do arbtrio, quer enquanto a
demonstrao da realidade dos factos no h-de procurar-se a qualquer preo,
mas apenas atravs de meios lcitos10. Estando aqui concretizada a funo de
proteo dos direitos fundamentais dos envolvidos, justifica-se a existncia de
variadas regras de limitao sua obteno e utilizao as chamadas proibies
de prova11. A base legal fundamental do regime encontra-se consagrada no n 8 do
7 JORGE MIRANDA, Processo penal e direito palavra, in Direito e Justia, Vol. XI, tomo 2,
Universidade Catlica Editora, 1997, pp. 45-61, p. 52.
8 Cfr. Ac. Uniformizador do STJ n 7/2008.
9 CAPELO SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 97 e JORGE
MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora,
2005, p. 53.
10 GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso..., vol. II, pp. 110 e 111.
11 Consideradas por COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, reimp. ed.

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art. 32 da CRP e igualmente desenvolvida no art. 126 do CPP.


As gravaes e fotografias podem constituir meios de prova assaz valiosos na
descoberta da verdade material, na concretizao da justia e na eficcia da
perseguio criminal, aumentando a crena no funcionamento do sistema por parte
da sociedade, mas tambm na garantia de realizao dos prprios direitos de
defesa do arguido e dos interesses legtimos das vtimas. No entanto, a sua recolha
e utilizao pode ter como base um atentado aos direitos tutelados, especialmente
no caso em que sejam obtidas por particulares. Com efeito, uma coisa ser pensarse na admisso destes meios de prova quando sejam recolhidos por autoridades
devidamente investidas em poderes de investigao e cuja atuao se encontra
disciplinada e balizada por um regime normalmente apertado, em que a legalidade
da sua atuao se encontra sujeita fiscalizao do JIC. Outra coisa ser pensar no
caso de particulares que, desligados de qualquer fiscalizao prvia desse tipo, se
arroguem funo de investigao e perseguio criminal. No entanto, tambm os
particulares no mbito do processo tm um direito prova, fornecendo s
autoridades responsveis pela investigao elementos importantes seja porque,
muitas vezes, atravs de gravaes ou fotografias do conhecimento da notitia
criminis ou porque, sendo eles prprios os sujeitos prejudicados pelo crime, tm
um maior conhecimento de causa e um interesse que pode no ser encontrado da
mesma forma por parte de quem investiga.
Podemos compreender que o enquadramento do problema a tratar complexo
na medida em que toca e joga com as vrias finalidades fundamentais do processo
penal, implicando contradies e necessrias compatibilizaes entre elas e
decorrendo num espao de regulamentao muito menos densificado do que
aquele que estabelecido para a atuao das instncias formais de controlo. Se
isso significa uma tendncia de abertura atividade probatria e investigativa dos
particulares ou, por outro lado, do seu afastamento dessas tarefas, uma questo
1992, Coimbra: Coimbra Editora, 2006 p. 11, como uma das construes basilares da dogmtica
processual penal.

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que deixamos como pano de fundo e que estar sempre presente nas reflexes que
formos fazendo ao longo da dissertao.

1.2. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como prova


documental
Importa, de forma breve, averiguar onde poderemos enquadrar estes meios de
prova de forma a delimitar as suas fontes normativas.
Tendo indicado previamente que no encontramos qualquer fonte legal com
relevncia para a nossa temtica nos meios de obteno de prova previstos na lei,
temos de verificar se o mesmo ocorre quanto aos meios de prova.
A resposta aqui j ser diferente uma vez que podemos classific-los como
prova documental (arts. 164 a 170 do CPP), tratando-se de uma prova tpica.
Uma rpida leitura pelas normas que fazem parte da regulao da prova
documental leva-nos at ao art. 167 que nos fala precisamente em reprodues
fotogrficas, cinematogrficas, fonogrficas ou por meio de processo eletrnico.
Por outro lado, facilmente verificamos que as gravaes e/ou fotografias podem
ser incorporadas na definio de documento que nos dada no art. 164, n 1 do
CPP.
Consideramos importante referir, ainda que a ttulo breve, alguns aspetos do
seu regime legal que podem influir com o tema da nossa investigao. Mencionese o n 2 do art. 164, que estabelece que a juno da prova documental pode ser
feita oficiosamente ou a requerimento, no sendo admissvel documento que
contenha declarao annima12 (isto , onde o autor no possa ser identificado 13).
Se for apresentada uma gravao contendo declaraes annimas e onde por
nenhuma forma se consiga identificar o seu autor, fica precludida a sua utilizao
12 Salvo se esse documento for, ele mesmo, objeto ou elemento do crime. GERMANO MARQUES DA
SILVA, Curso..., vol. II, p. 224.
13 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do CPP luz da CRP e da CEDH, 4 ed., Lisboa:
Universidade Catlica Editora, 2011, p. 459.

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

como meio de prova14.


Por fim, uma questo que tambm nos parece importante a possibilidade de
oficiosamente ou a requerimento, um documento junto aos autos poder ser
declarado como falso, de acordo com o art. 170, n 1. Nesse caso, e at se o
tribunal ficar com fundada suspeita da falsidade do documento, cpia deste deve
ser transmitida ao MP para que abra um inqurito de forma a determinar eventuais
responsabilidades criminais (n 2 do art. 170). Certo que se o tribunal declarar
na sentena a sua convico de falsidade do documento como meio de prova, este
perde o seu valor probatrio. A importncia desta questo justifica-se, a nosso
entender, por um simples motivo. comum que estes meios de prova sejam
considerados como altamente fidedignos devido no s sua prpria natureza de
representao objetivvel da realidade, como tambm evoluo tcnica que tem
permitido gravaes e imagens cada vez mais pormenorizadas, trazendo uma
relativa segurana, por exemplo, na questo da identificao dos suspeitos. No
entanto temos de considerar o reverso da medalha que essa mesma evoluo
tcnica tambm permite proceder a manobras de manipulao ou edio dos
instrumentos captados. Nesse sentido, torna-se importante, pelo menos, levantar a
possibilidade de se questionar a sua autenticidade em juzo15. Para alm da
possibilidade da sua e manipulao intencional que nos poder levar a questionar a
autenticidade do material em causa, refira-se ainda a possibilidade de existirem
defeitos tcnicos nas gravaes tais como imagens pouco ntidas, vozes
dificilmente identificveis numa gravao, pouca iluminao que torne
praticamente impossvel fazer-se um processo de reconhecimento, etc. 16 No se
tratando de um problema de autenticidade, trata-se de um problema de fiabilidade
14 PAOLO TONINI, Manuale di Procedura Penale, 5 edizione, Milano: Giuffr Editore, 2003, p. 276.
15 Impondo que a mesma seja atestada atravs da submisso ao princpio do contraditrio em sede de
audincia de julgamento, MILENE MARTINS, A admissibilidade de valorao de imagens captadas
por particulares como prova no processo penal, Lisboa: AAFDL, 2014, p. 145.
16 MUOZ CONDE, Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones
obtenidas mediante vdeos y relevancia penal de las conversaciones grabadas en ellos, in Revista
Penal, n 13, 2004, pp. 112 e 113.

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

do material recolhido. Nos casos em que este problema possa ser levantado, parece
no existir na lei uma soluo direta para o resolver, estando a sua valorao
dependente da entidade que avalia livremente a prova. Mas isso um problema
geral e transversal a todos os meios de prova como se sabe, at a prpria prova
testemunhal, sujeita a processos psicolgicos de perceo subjetiva ou de falsas
memrias, pode levantar o mesmo problema 17. Assim para ns essencial que
duas coisas fiquem escritas. Que cautela seja a palavra de ordem para o intrprete
e aplicador, tornando-se no s necessrio afastar concees que absolutizem a
eficcia e veracidade destes meios de prova, como tambm a apresentao de
outros meios de prova complementares. E que se exija a existncia de um
procedimento pericial obrigatrio de verificao do estado das gravaes ou
fotografias de modo a garantir o seu nvel de fiabilidade j no apenas com base
no bom senso do julgador, mas atravs da existncia de um parecer tcnico que
confira outro tipo de solidez no momento da tomada de deciso18.
Depois de identificarmos o enquadramento legal da matria dentro da prova
documental, chegamos agora nossa norma primordial que aparentemente nos d
a resposta para o problema da utilizao processual das gravaes e fotografias
obtidas por particulares. Essa norma o art. 167, n 1 cabe agora, no ponto
seguinte do presente captulo, precisar o significado desta norma.

1.3. A proibio de utilizao de gravaes de voz e registo de imagem quando


obtidas de forma ilcita
Um aspeto fundamental que carateriza o art. 167 do CPP e reconhecido por
toda a doutrina e jurisprudncia, a escolha do critrio da ilicitude penal para
determinar a possibilidade de utilizao destes meios de prova 19. Nos casos em que
17 PAOLO TONINI, Manuale..., pp. 833 e ss.
18 MUOZ CONDE, Sobre el valor probatorio..., p. 113.
19 COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 238; GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso..., vol.
II, p. 224; LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, CPP Anotado, vol. I, 3 edio, Lisboa: Rei dos

10

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

se conclua pela ilicitude, o artigo estabelece uma verdadeira proibio (de


valorao) de prova20, impedindo a sua utilizao processual.
Em nosso entender, desta afirmao de princpio extrada da leitura do art.
167, n 1 resultam dois aspetos a analisar: 1) as normas que devem ser tidas em
conta para aferir a exigida ilicitude; 2) as consequncias que podemos retirar da
escolha deste critrio ao nvel dos valores e das finalidades do processo que acima
identificmos.
Em relao primeira questo, como refere COSTA ANDRADE, por expressa
remisso da lei processual, a disciplina da admissibilidade/inadmissibilidade
adjetiva destes meios de prova comea por ser um problema de licitude/ilicitude
material21. Nesse sentido, pelo menos num primeiro momento, torna-se imperioso
recorrer a normas penais para averiguar se uma determinada conduta levada a cabo
por um particular pode preencher a factualidade tpica pertinente.
Uma primeira questo a colocar ser a de saber se quando o art. 167, n 1 do
CPP fala em ilicitude nos termos da lei penal quer se reportar a todas as normas
penais previstas e espalhadas pelo ordenamento jurdico ou apenas s normas
constantes do CP. A resposta a esta questo pode ter relevncia uma vez que, por
exemplo, a propsito da Lei n. 67/98, o incumprimento da obrigao de
notificao ou de pedido de autorizao prvia por parte da CNPD para o
tratamento

de

dados

pessoais,

especialmente

relevante

nos

casos

de

videovigilncia (art. 4, n 4), pode consubstanciar um crime de acordo com o art.


43, n 1, al. a) do referido diploma. Consideramos que partida no existe
qualquer motivo para excluir normas cujos bens jurdicos se manifestem como
relevantes, que no estejam previstas no CP22. Deixando aqui manifestada a nossa
orientao fundamental, remetemos as razes argumentativas para um momento
Livros, 2008, p. 1098.
20 PAULO DE SOUSA MENDES, As proibies de prova no processo penal, in Jornadas de Direito
Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord. Fernanda Palma, Coimbra: Almedina, 2004, p. 145.
21 COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 242.
22 Ao contrrio de grande parte da jurisprudncia, como iremos ver infra.

11

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

posterior, uma vez que esta questo ser tratada a propsito da admissibilidade de
utilizao de gravaes provenientes de sistemas de videovigilncia instalados por
particulares que no tenham cumprido os requisitos legalmente impostos. O que
por agora importa referir que no defendemos uma interpretao restritiva do art.
167, n 1 do CPP, limitando a sua incidncia apenas e s s normas do CP. Mas,
com exceo desta considerao que se pode aplicar ao caso especfico da
utilizao de sistemas de videovigilncia por particulares, inevitavelmente, as
normas primordiais encontram-se no CP os arts. 192 e 199.
Nos termos do primeiro, se forem usados por particulares processos de
gravao de voz e registo de imagem que contendam com a vida privada de
outrm, tal conduta ser considerada ilcita23. De acordo com o segundo,
estabelece-se a incriminao de gravaes e fotografias obtidas ou utilizadas sem
consentimento ou contra vontade do visado que no sejam obtidas em contextos
privados, pois a a incriminao aplicvel ser a do art. 192 do CP. Apesar de
partida poder configurar-se como difcil a compatibilizao destas duas normas
por possurem mbitos de aplicao sobrepostos 24, a verdade que se trata de um
concurso aparente, uma vez que so duas normas que protegem bem jurdicos
distintos e que possuem uma relao de subsidiariedade 25. Quer isto dizer que a
incriminao do art. 199 do CP s entra em jogo se conclurmos que, atravs da
utilizao destes processos, no houve devassa da vida privada do visado.
A segunda questo a que nos propomos responder prende-se com a
determinao das necessrias consequncias que podemos retirar da norma do n 1
do art. 167 pelo facto de o legislador ter optado pelo critrio da ilicitude penal
substantiva para determinar a proibio de prova em anlise.
Em primeiro lugar, podemos dizer que torna bvia a vontade do legislador em
23 Temos ainda os arts. 193 (devassa por meio de informtica), 194 (violao de correspondncia ou de
telecomunicaes) e 195 (violao de segredo), formas especiais de crimes de devassa.
24 COSTA ANDRADE, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal: parte especial, Tomo I (dirigido por
Figueiredo Dias), 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 1065 e 1066.
25 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do CP luz da CRP e da CEDH, Lisboa: Universidade
Catlica Editora, 2010, p. 538.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

manter a unidade do sistema jurdico relativamente aos seus valores


fundamentais26. A possvel utilizao destes meios de prova estar sempre
dependende da sua licitude face lei penal substantiva. Isto no quer dizer,
contudo, a nosso ver que uma gravao ou fotografia obtida de forma lcita tenha
de ser sempre necessariamente admitida como prova.
Mas ser que com base nesta escolha do legislador podemos ir ainda um pouco
mais longe e retirar uma outra consequncia, nomeadamente ao nvel da
ponderao entre os valores de prossecuo da verdade e justia e a proteo dos
direitos privacidade, imagem ou palavra, conferidos pelas normas penais acima
mencionadas? Sabemos que o direito penal assume-se como a ultima ratio de
proteo de bens jurdicos identificados como fundamentais numa determinada
sociedade. Nesse sentido, estabelecendo o legislador o recurso lei penal como
condio de admisso da possibilidade de utilizar estes meios de prova poderemos
afirmar aqui uma prevalncia da defesa desses bens jurdicos sobre as finalidades
tipicamente apontadas ao processo penal?
COSTA ANDRADE retira daqui precisamente esse concluso a escolha do
legislador significa que os valores principais perseguidos pelo processo penal so
subalternizados em relao aos bens jurdicos penalmente tutelados 27. Assim,
independentemente de se invocarem possveis causas de excluso da ilicitude para
legitimar uma determinada conduta levada a cabo por um particular, essas causas
nunca podem ter como base a invocao dos interesses associados ao processo
penal. Ou seja, a invocao da realizao da justia, da descoberta da verdade, da
proteo dos direitos fundamentais dos ofendidos ou a restaurao da paz jurdica
no tm fora suficiente para permitir a produo ou utilizao no consentidas de
gravaes ou fotografias para fins de perseguio criminal. Da que COSTA
ANDRADE tenha referido que o mero propsito de juntar, salvaguardar e carrear
provas para o processo penal no justifica o sacrifcio do direito palavra e do
26 JORGE MIRANDA, Processo penal..., p. 59.
27 COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 238.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

direito imagem em que invariavelmente redundam a produo ou utilizao no


consentidas destas reprodues mecnicas28, formulao que foi seguida por
outros autores29, e alguma (minoritria) jurisprudncia30.
Assim, partida, interpretando o art. 167, n 1 do CPP no sentido de
consubstanciar uma escolha do legislador pela prevalncia dos bens jurdicos
protegidos pelas normas penais sobre os fins tpicos do processo 31, parece que
encontramos a soluo do nosso problema: as gravaes e fotografias, porque
obtidas sem consentimento, nunca podem ser valoradas como prova. No entanto,
acrescente-se que essa impossibilidade de valorao s diz respeito a casos que se
identifiquem com o mero propsito de trazer prova para o processo. Como
esclarece COSTA ANDRADE, se estiverem em causa outras finalidades
transcendentes ao prprio processo, a sua utilizao pode ser admitida32.
No entanto, a jusriprudncia tem admitido uma resposta diferente para o
problema, propondo uma construo mais flexvel de valorao deste tipo de
prova baseada tambm em finalidades tipicamente processuais. No prximo
captulo iremos colocar a descoberto essa divergncia, avanar com as razes
jurdicas que a fundam e por fim identificar e analisar criticamente os critrios
genericamente invocados para legitimar a sua utilizao probatria.

28 COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 239.


29 LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Comentrio..., p. 841, JORGE MIRANDA, Processo
penal..., pp. 51 e 52, BENJAMIM RODRIGUES, Da prova penal: Bruscamente... A(s) face(s)
oculta(s) dos mtodos ocultos de investigao criminal, tomo II, Editora Rei dos Livros, 2010, p. 562,
MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 66.
30 Ac. TRL de 03/05/2006; Ac. TRL de 30/10/2008 ou Ac. TRP de 23/04//2008.
31 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao, como meio de prova, em processo penal, das gravaes
produzidas por particulares, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, vol. I,
Boletim da FDUC, Coimbra, 1984 p. 615.
32 Que pode consistir em casos em que esteja em causa uma situao em que se imponha a salvaguarda de
valores considerados superiores como a vida, a integridade fsica ou a liberdade do arguido. COSTA
ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 239 e MILENE MARTINS, A Admissibilidade..., p. 71.

14

2. A resposta flexvel da jurisprudncia nacional sobre a excluso da ilicitude

2.1. As tendncias atuais e as razes justificadoras

A impossibilidade de admitir a valorao destes meios de prova em processo


penal deriva da falta de consentimento dos gravados ou fotografados, por ser esse
o aspeto caraterizador das incriminaes dos arts. 192 e 199 do CP. Ainda que se
pudesse invocar uma causa de justificao que exclusse a ilicitude da conduta,
entende-se que o mero propsito de utilizar processualmente essas gravaes ou
fotografias como prova condenatria do visado, no seria suficiente para servir
como tal33.
No entanto, vrias decises jurisprudenciais de tribunais superiores tm vindo
a colocar em causa esse entendimento com base numa posio mais flexvel de
admisso destes meios de prova. Ilustrativa dessa afirmao a ideia vertida no
Ac. TRG de 30/09/2002 de que a represso de crimes graves e a identificao
dos seus agentes, cada vez mais bem apetrechados de meios tcnicos sofisticados,
deve permitir que na investigao criminal as autoridades possam utilizar
gravaes ou filmagens ocultas, mesmo as efetuadas por particulares, sob pena
de um excesso de garantismo penal e processual comprometer seriamente a
defesa dos valores fundamentais da comunidade.
Da recolha e anlise de jurisprudncia que fizmos, conseguimos retirar uma
concluso inicial a de que a grande maioria das decises dos tribunais superiores
em causa diz respeito temtica da videovigilncia. De facto, a videovigilncia
assume-se atualmente como uma espcie de guardi dos direitos dos cidados,
sempre presente em quase todos os lugares por onde passamos, concedendo-nos a
pretenso de nos sentirmos mais seguros e protegidos 34. Um aspeto que, tendo em
33 Ac. STJ de 14/01/99.
34 BENJAMIM RODRIGUES, A Monitorizao dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais, vol. I,
Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 448.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

conta a sociedade de risco em que vivemos e tambm considerando as novas


formas de criminalidade como o terrorismo ou a utilizao de mtodos cada vez
mais violentos na prtica dos crimes, tem-se tornado cada vez mais central no s
nas preocupaes da sociedade, como das prprias autoridades estatais,
contribuindo para a sua implementao e aceitao gerais35.
S que o facto de a grande maioria das decises favorveis sobre a utilizao
destes meios de prova dizer respeito videovigilncia impe-nos desde logo uma
cautela inicial no que respeita afirmao categrica da existncia de uma
tendncia de afastamento da jurisprudncia das concees mais rigorosas acerca
da inadmissibilidade destes meios de prova. Para j porque a videovigilncia
apenas um dos casos que pode dar origem a provas obtidas por particulares; depois
porque se trata de um caso especfico cuja previso, e mesmo at obrigatoriedade
de utilizao, se encontra prevista na lei 36 sem prejuzo de no s podermos
criticar essa opo em abstrato, como tambm podermos refletir sobre os fins para
que ela deva servir em concreto37 ao contrrio de outros meios de prova obtidos
por particulares.
Assim, os tribunais admitirem o uso de gravaes obtidas atravs de sistemas
de videovigilncia no necessariamente determinante para podermos falar numa
tendncia completamente favorvel a estes meios de prova em geral. No entanto,
tendemos a inclinar-nos para uma resposta positiva pelo nvel dos argumentos
invocados nos acrdos, que no falam s especificamente dos casos da
videovigilncia, mas de todos os casos em que esteja em causa o confronto com a
35 PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais, vol. I, Coimbra: Almedina, 2007, pp. 642 e
643, fala mesmo numa certa anestesia sobre o alcance poltico do fenmeno e numa apatia social
perante o mesmo.
36 Para uma consulta atualizada e exaustiva dos regimes jurdicos que prevm a possibilidade de utilizao
da videovigilncia, cfr. SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia como meio de prova em
processo penal, in Revista do CEJ, 2 semestre de 2013, n 2, pp. 94 e 95, com especial relevncia para
a recente Lei n. 34/2013 ou o art. 20 do CT.
37 que uma coisa admitir o uso da videovigilncia como medida meramente preventiva de salvaguarda
de pessoas e bens, no sentido em que possa servir como fator de dissuaso da prtica de condutas
criminosas. Outra coisa ser considerar a possibilidade de utiliz-la como meio de obteno de prova de
modo a incriminar algum sem que haja qualquer interveno de uma autoridade judiciria no processo.
Nesse sentido, BENJAMIM RODRIGUES, A Monitorizao..., pp. 447 e 448.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

utilizao processual de uma prova que contenda com a imagem/palavra do


visado.
Ficando ressalvada esta nota, pretendemos agora expor as razes que tm sido
invocadas para legitimar um entendimento de maior abertura do processo penal a
este tipo de provas, ponderando a sua pertinncia.
imprescindvel invocar o Ac. do STJ de 28/09/2011, que comea por
explicar que as novas formas de criminalidade e tambm a prpria forma como se
aborda o fenmeno da criminalidade hoje em dia 38, colocam agora, e mais do que
nunca, a questo da liberdade e segurana e do delicado equilbrio que lhe est
subjacente. Neste confronto, o STJ identifica a segurana como um elemento
essencial na vida dos cidados com enormes reflexos, diretos e indiretos, em
termos econmicos ou psicolgicos, no se tratando de um direito entendido
apenas como garantia de exerccio seguro e tranquilo de outros direitos, mas sim
como um verdadeiro direito autnomo39. Embora o STJ tenha o cuidado, e bem na
nossa opinio, de no considerar o direito segurana como um direito absoluto,
afirma no entanto a sua equiparao a outros direitos fundamentais, colocando-os
ao mesmo nvel. Mas mais frente, o Acrdo vai ainda mais longe quando segue
as concluses do TEDH em que se afirma que numa sociedade democrtica, os
interesses da segurana nacional prevalecem sobre os interesses individuais. Sem
prejuzo de reconhecer que existem limites que no podem ser ultrapassados em
nome da segurana.
O Acrdo prope ainda uma imposio interessante em que considera que a
38 O Ac. STJ de 20/06/2001 j reconhecia que nesta batalha entre a autoridade e o delinquente vencer j
no apenas quem mais inteligente mas sobretudo o que estiver melhor equipado tecnicamente para
obter ganho de causa. Ora, numa situao destas, grave, mais plausvel a opinio de que as normas
constitucionais, a no serem interpretadas de uma forma atualizada e sensata, no sero um obstculo
ao crime mas uma oposio envergonhada aos delinquentes. Tambm o Ac. TRG de 30/09/2002: temos
como certo que a represso de crimes graves e a identificao dos seus agentes, cada vez mais bem
apetrechados de meios tcnicos sofisticados, deve permitir que na investigao criminal as autoridades
possam utilizar gravaes ou filmagens ocultas, mesmo as efetuadas por particulares, sob pena de um
excesso de garantismo penal e processual comprometer seriamente a defesa dos valores fundamentais
da comunidade.
39 Manifestando-se contra a conceo que v o direito segurana como direito segurana coletiva da
comunidade ou dos cidados, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio..., tomo I, p. 301.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

efetivao dessa garantia cabe tambm aos prprios particulares, entendidos como
cidados ativos e dinmicos cujo papel fundamental na prossecuo de espaos
fsicos e cognitivos de segurana, antevendo a possibilidade de os mesmos
poderem recorrer a meios de efetiv-la.
Para alm disso, a douta deciso menciona tambm a necessidade de defesa de
valores como a perseguio penal como um interesse justificativo a atender o
que est em causa saber at que ponto a proteco da intimidade da vida
privada prevalece quando, em contraposio, esto interesses igualmente
relevantes na prossecuo dos valores do Estado os quais (...) podem incorporar
a realizao de objectivos e propsitos sem os quais se torna utpica a vida em
sociedade, identificado que no cerne da temtica

est o conflito entre os

interesses individuais e o interesse da perseguio penal40.


Queremos deixar claro que no concordamos com o entendimento de que os
interesses de segurana nacional prevalecem sobre os interesses individuais. Numa
sociedade com traos totalitrios, sim; nunca numa sociedade democrtica. Uma
verdadeira sociedade democrtica no pode considerar-se outra coisa que no um
espao de liberdade de realizao prpria, fundada na dignidade da pessoa humana
individual e concreta41, e no na absolutizao do valor da segurana42.
Para alm disso, a afirmao de que a segurana tambm se impe como um
verdadeiro dever para os cidados pode conduzir a uma situao em que todos ns
podemos passar a controlar os passos dos nossos iguais margem de qualquer
considerao tica ou de respeito pelos limites impostos pela dignidade humana.
Pensamos que assiste razo a PAULO OTERO quando alerta para a possibilidade
de se assistir ao que chama de totalitarismo horizontal43, onde semelhana do
40 No mesmo sentido, Ac. TRE de 13/11/2011.
41 JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio..., tomo I, p. 299.
42 A este propsito, LORENA BACHMAIER WINTER, Investigacin criminal y proteccin de la
privacidad en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos in 2. Congresso de
Investigao Criminal (coordenadores: Fernalda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa Mendes),
Lisboa: Almedina, 2010, p. 162, fala numa sociedade que se encontra num estado, quanto a este tipo de
questes, que pode qualificar-se como de stress emocial.
43 PAULO OTERO, Instituies..., tomo I, p. 644.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

poder repressivo do Estado conferido pelo recurso quase indiscriminado a estes


meios, os particulares tambm podem invadir o espao de liberdade individual uns
dos outros44.
A nosso ver, estes dois aspetos o da afirmao da prevalncia da segurana
nacional sobre os interesses individuais e o entendimento de que a segurana pode
ser imposta como um dever para os particulares enfraquecem no s a qualidade
do referido Ac. do STJ como tambm toda a argumentao invocada para justificar
a necessidade de se proceder a um entendimento mais flexvel nesta rea.
Bastante mais acertada parece-nos a aproximao necessidade de conjugar a
segurana com outros direitos, ao contrrio de conceder-lhe um princpio de
prevalncia. E isto porque fazer-se com a segurana precisamente o que se critica
em relao ao entendimento de superioridade dos direitos imagem, palavra ou
intimidade no nos parece o caminho mais acertado. A segurana deve ser
sempre posta ao servio da pessoa humana e no ser entendida como meio de
instrumentaliz-la ou erodir o seu espao de liberdade45.

2.2. A identificao dos critrios invocados para permitir a sua utilizao


probatria
A rigidez da soluo que prev a impossibilidade de utilizao processual de
gravaes ou fotografias obtidas sem consentimento levou a que a maioria da
jurisprudncia nacional, alicerada na afirmao da necessidade de atender a
outros valores igualmente relevantes como os que so postos em causa por estes
meios de prova, tenha vindo a caminhar em sentido contrrio.
Ora, uma das questes que mais nos motivou a apresentar esta temtica luz
de uma anlise jurisprudencial foi a de tentar perceber quais os critrios invocados
44 FARIA DA COSTA, As telecomunicaes e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista", in
Direito Penal da Comunicao - Alguns escritos, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 162 e 163.
45 PAULO OTERO, Instituies..., tomo I, p. 643.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

para permitir tal utilizao. A esse propsito, no podemos deixar de mencionar


como mais uma das nossas concluses o facto de existir uma grande
homogeneidade relativamente aos critrios gerais invocados. Esta tendncia mais
permissiva possui um relativo grau de sedimentao na nossa jurisprudncia, na
medida em que se pode dizer que os critrios identificados so bastante repetidos e
podemos formul-los, com relativa liberdade, nos seguintes termos:
No constitui crime a obteno de gravaes/imagens, mesmo sem o
consentimento do visado, sempre que 1) exista justa causa para esse
procedimento, e

2) no diga respeito ao ncleo duro da vida privada do

mesmo46.
Foi com base nesta formulao, mencionada e repetida em vrios Acrdos,
que identificmos os dois grandes critrios utilizados para permitir a sua admisso
processual. Iremos tratar, dentro deste captulo, cada um dos critrios
autonomamente, analisando a forma como so densificados e os problemas que
podem levantar.

2.2.1. O primeiro critrio: "No dizer respeito ao ncleo duro da vida


privada"
A primeira questo com que nos devemos preocupar a de perceber qual a
perspetiva da jurisprudncia maioritria acerca da determinao das situaes que
possam cair dentro do conceito de ncleo duro da vida privada. que o art. 192
do CP fala em devassa da vida privada, parecendo aparentemente remeter para um
conceito mais geral do que aquele que a expresso ncleo duro da vida privada
nos pode apontar, pelo menos de forma literal. Note-se que esta diferenciao
46 Assim Ac. STJ de 28/09/2011; Ac. STJ de 20/06/2001; Ac. do STJ de 15/02/1995; Ac. do STJ de
09/02/1994; Ac. TRP de 23/10/2013; Ac. TRP de 23/01/2013; Ac. TRP de 23/11/2011; Ac. TRP de
14/10/2009; Ac. TRP de 26/03/2008; Ac. TRG de 26/04/2010; Ac. TRG de 29/03/2004; Ac. TRG de
19/05/2003; Ac. TRG de 30/09/2002; Ac. TRC de 10/10/2012; Ac. TRL de 04/03/2010; Ac. TRL de
28/05/2009; Ac. TRE de 24/04/2012; Ac.TRE de 28/06/2011.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

pode tambm ser encontrada no prprio art. 26, n 1 da CRP, que tutela a
privacidade e a elevou a um direito fundamental 47, que nos fala em intimidade da
vida privada, parecendo reportar-se a um qualquer aspeto mais restrito dentro do
conceito de privacidade. Interessa-nos ento tentar compreender com o que que a
jurisprudncia identifica e como que concretiza esse tal ncleo duro da vida
privada e se essa aparente diferenciao nas normas tem alguma relevncia no seu
mbito de proteo.
O bem jurdico privacidade (em sentido material48), tutelado pelo art. 192 do
CP, encontra a sua fundamentao constitucional na previso do direito
intimidade da reserva da vida privada do art. 26, n 1 da CRP. Trata-se de um
direito relativamente recente e cuja progessiva necessidade de proteo foi
surgindo com o entrelaamento entre o exponencial desenvolvimento tecnolgico
e as formas cada vez maiores de devassa e agresso por ele potenciadas 49. Face
consagrao da dignidade humana como valor fundamental de todo o ordenamento
jurdico, a afirmao e realizao da personalidade humana s consegue ter lugar
na medida em que lhe seja garantida a existncia de um espao prprio e livre de
interferncias50. Assim interessa-nos enquanto seres auto-determinativos que
factos, situaes ou simples comunicaes no sejam conhecidos por terceiros ou
sendo-o, que seja o prprio titular a controlar quem pode aceder a esse
conhecimento51. Essa dupla vertente encontra-se igualmente concretizada na
47 CONDE CORREIA, "Qual o significado de abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na
correspondncia e nas telecomunicaes?", in Revista do MP, Ano 20, n 79, julho/setembro 1999, p.
47.
48 Isto significa que as aes descritas no art. 192 do CP s podero ser consideradas como tpicas na
medida em que tenham por objeto factos, eventos ou dados concretamente pertinentes rea de reserva.
COSTA ANDRADE, A tutela penal da imagem na Alemanha e em Portugal, in Revista de Legislao
e Jurisprudncia, Ano 141, n 3972, janeiro/fevereiro 2012, p. 154. Se isso no suceder, as aes podem
continuar a ser punveis, mas apenas dentro do contexto de outras infraes contra a vida privada em
sentido formal, como por exemplo o art. 194, ou cair no mbito de tutela do art. 199 do CP. COSTA
ANDRADE, Comentrio..., p. 1058.
49 FARIA DA COSTA, "As telecomunicaes e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista", in
Direito Penal da Comunicao - Alguns escritos, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 176. No mesmo
sentido, MOTA PINTO, "O direito reserva sobre a intimidade da vida privada", in Boletim da FDUC,
vol. LXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 511.
50 MAUNZ-DRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, C. H. Beck: Mnchen, 1996 p. 156.
51 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio Anotada, vol. I, 4 ed., Coimbra: Coimbra

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

incriminao do art. 192, n 1 que, por um lado, pune no s o ato de intromisso


nas alneas a), b) e c), como tambm o de divulgao dos factos relativos vida
privada nos termos da alnea d).
Alguns autores tm defendido a hiptese de aplicar na ordem jurdica
portuguesa a conhecida teoria das trs esferas 52, construda e desenvolvida pela
doutrina e jurisprudncia alems de modo a determinar o contedo do conceito de
privacidade. De acordo com esta teoria, o mbito (maior ou menor) de proteo
deste direito privacidade delimitado em funo da pertena a cada uma das
esferas

em

que

se

pode

dividir

nossa

vida. Assim,

existiria

ffentlichkeitsphre, isto , a esfera da vida pblica onde se inserem as


informaes suscetveis de serem conhecidas por todos, estando arredada da
proteo garantida ao direito reserva da vida privada 53. Por oposio, existiria a
Intimsphre, esta relativa vida ntima e a todos os factos que devem ser
subtrados ao conhecimento de qualquer pessoa, no admitindo compresses ou
restries, quer por parte do Estado, quer por parte dos particulares, encontrandose fora de um eventual juzo de ponderao quando se colocassem hipteses em
que se conclusse pela sua violao 54. No meio destas duas estaria a Privatsphre,
que englobaria os acontecimentos e as informaes que o titular apenas partilha
com um nmero restrito de pessoas e cuja extenso seria influenciada pelo estatuto
concreto do titular do direito55. O seu nvel de proteo no seria to intenso como
o conferido Intimsphre, podendo os factos que nela cassem ser submetidos a
um juzo de ponderao quando confrontados com razes de segurana pblica ou

52

53
54
55

Editora, 2007 p. 467. No mesmo sentido, MOTA PINTO, "A proteo da vida privada e a Constituio",
in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, p. 169
Fazem-no COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1047; PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do
CP..., p. 521; FARIA DA COSTA, O direito penal... p. 71; RITA AMARAL CABRAL, O direito
intimidade e vida privada, in Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa: AAFDL,
1989, p. 398 e CAPELO DE SOUSA, O direito geral..., pp. 326 a 328.
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz..., p. 164.
CLAUS ROXIN, Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal (trad.: scar Julan Guerrero
Peralta), 1 ed., Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 104.
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz..., pp. 161 e 162.

22

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

de interesse pblico56. Tendo em conta a utilizao da j mencionada expresso


ncleo duro da vida privada e a leitura imediata que dela podemos fazer, cabe
saber se a jurisprudncia dos tribunais superiores tem seguido esta teoria das trs
esferas como forma de concretizar o conceito.
Das decises que lemos e analismos, s uma o fez e foi apenas ao nvel da
1. instncia. Esta posio vem referida no Ac. TRE de 13/11/2011 a propsito de
um caso em que se questionou a admissibilidade de fotografias que registavam a
prtica de abusos sexuais do arguido com vrios menores como prova desses
crimes. Apesar de as fotografias terem sido tiradas pelo prprio, a sua no
admisso como prova foi sufragada pelo Tribunal de 1. instncia pelo facto de o
seu contedo dizer respeito vida ntima (sexual) dos visados. A esse propsito, o
mesmo Tribunal escreveu que seguimos aqui Costa Andrade, quando se posiciona
no sentido de que o princpio da ponderao de interesses imprestvel para os
casos em que a fotografia ou o registo da imagem atingiu a esfera mais nuclear
da intimidade (e no apenas a esfera dos outros graus da privacidade), a qual
constitui uma rea nuclear inviolvel, mesmo para efeitos de justia e de
perseguio criminal, nomeadamente para utilizao como prova no processo
penal. No entanto, esta foi a singela referncia que encontrmos relativamente
aplicao da teoria, sendo certo que a restante jurisprudncia no faz qualquer tipo
de distino de esferas dentro do conceito de privacidade57.
Dentro dos defensores da aplicabilidade da teoria das trs esferas existem
aqueles que defendem que a proteo conferida pela nossa ordem jurdica se limita
apenas esfera ntima58. Por outro lado existem outros autores que rejeitam esta
separao entre uma esfera ntima e uma esfera privada. Esto neste campo MOTA

56 MANGOLDT e KLEIN, Das Bonner Grundgesetz Kommentar, Band 1, Mnchen: Franz Vahlen,
1985, p. 159 e MAUNZ- DRIG, Grundgesetz..., p. 162.
57 Assim, Ac. TRL de 30/10/2008 ou o Ac. TRG de 29/03/2004 que considera, a propsito do conceito de
reserva da vida privada que o que est constitucionalmente protegido apenas a esfera privada e
ntima do indivduo.
58 RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidade..., p. 399.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

PINTO59, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA60 e tambm BENEDITA


MAC CRORIE61. Neste ponto podemos concluir que as tendncias da
jurisprudncia tm ido no mesmo sentido das consideraes tecidas por estes
ltimos autores que consideram que a teoria das trs esferas pode no ser
suficientemente forte para resistir aos argumentos que contra ela podem ser
invocados62.
Uma critica inicial que se pode fazer a de saber se existem mesmo as tais
reas irredutveis e intocveis, sejam quais forem as circunstncias e os casos
concretos. Parece-nos que no devemos aceitar acriticamente partida a existncia
de direitos que se afirmam de um modo to radical e absoluto, desconsiderando
todo e qualquer circunstancialismo envolvente. Para alm disso, as prprias
fronteiras entre as esferas da intimidade e da privacidade so de difcil definio 63,
dependentes do caso concreto, diramos at dependentes de uma certa
arbitrariedade, oscilando quanto ao seu contedo, no havendo consenso aparente
sobre o que pertence a uma e a outra 64. Ora, no existindo um critrio de
diferenciao relativamente seguro e estvel, no parece ser razovel fazer dele
depender a reduo ou a ampliao da proteo do direito reserva da intimidade
da vida privada.
Assim apesar da expresso ncleo duro poder, primeira vista, remeter-nos
para uma concretizao particular em que apenas certos aspetos mais ntimos da
privacidade estariam protegidos, consideramos que a tutela no se deve limitar
exclusivamente a esses aspetos a prpria jurisprudncia no o faz e a
incriminao do art. 192 do CP no tutela apenas a rea mais restrita da
intimidade. No entanto, isto no significa que existam condies para se afirmar
59
60
61
62

MOTA PINTO, A proteo..., pp. 524 e 525.


GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., p. 468.
BENEDITA MAC CRORIE, O direito reserva...", p. 57.
Mesmo a prpria jurisprudncia alem mais recente tem vindo a colocar a aplicao da teoria em causa.
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz..., p. 164.
63 MANGOLDT e KLEIN, Das Bonner Grundgesetz..., p. 159.
64 CONDE CORREIA, Questes prticas relativas utilizao de dirios ntimos como meio de prova
em processo penal, in Revista do CEJ, n 6, 1 semestre de 2007, p. 151.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

que todos os factos e acontecimentos que possam ser levados ao conceito de


privacidade possuam o mesmo grau de proteo tratando-se de um conceito to
vasto, abrange

uma mirade de situaes que podem estar mais ou menos

prximas do seu ncleo fundamental. Relativamente a este aspeto, a teoria dos trs
graus poder-se- afirmar como til, na medida em que pode guiar-nos no
estabelecimento de nveis de ofensa privacidade. Contudo, perde a sua utilidade
a partir do momento em que possa servir de fundamento apenas para proteger em
exclusivo a esfera da intimidade.

2.2.1.1. A concretizao do conceito de vida privada do art. 192 do CP


Quando o art. 192 do CP fala em vida privada tem como referencial a sua
oposio ao conceito de vida pblica. A dificuldade de encontrar uma definio
concreta para cada um destes conceitos e a impossibilidade de se fazer uma
separao estanque entre eles tem sido um aspeto unanimemente considerado pela
doutrina65.
Poderia invocar-se o local onde ocorre a conduta. O art. 192, n 1 do CP fala
tambm em espaos ntimos e lugar privado, tornando-se essencial determinar a
relevncia deste critrio. PINTO DE ALBUQUERQUE esclarece que o espao
ntimo ou lugar privado no equivale apenas habitao, dizendo antes respeito a
espaos vedados ao pblico em que se desenvolva a vida privada 66. Parece assim
identificar-se o mbito da proteo da reserva da vida privada com o local onde o
comportamento ocorra. De facto, quando estamos num local pblico no de se
esperar que pensemos estar a agir sob o manto da privacidade67, uma vez que
estamos em locais acessveis generalidade das pessoas, em que qualquer um
65 MOTA PINTO, O direito reserva..., p. 504, BENEDITA MAC CRORIE, O direito reserva..., p.
56 ou SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 90.
66 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 520.
67 FARIA DA COSTA, As telecomunicaes..., pp. 157 e 158.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

pode tomar conhecimento das nossas condutas 68; j se estivermos num local
privado ou reservado, a expectativa de no intromisso incomparavelmente mais
elevada.
Este critrio bastante utilizado em vrias decises jurisprudenciais, sobretudo
em casos respeitantes admissibilidade de gravaes de videovigilncia. Alguns
Acrdos fazem referncia circunstncia de as imagens terem sido captadas num
local pblico de forma a concluir pela no violao da intimidade da vida privada 69
e muitas vezes automaticamente admitir assim o meio de prova. Por exemplo, no
Ac. STJ de 20/06/2011, o Procurador do MP encarregue de se pronunciar sobre o
recurso considerou que, como as gravaes captadas pela videovigilncia, in casu,
foram recolhidas em local pblico () outra coisa no seria de esperar da parte
do arguido ou de qualquer outra pessoa que estivesse ao alcance das mquinas
ser captada a sua imagem. Igualmente no mesmo sentido se pronunciam os Acs.
do TRP de 14/10/2009 (admitindo as gravaes de videovigilncia, captadas num
posto de combustvel, como prova contra os assaltantes), de 03/02/2010 (tambm
admitindo as gravaes de videovigilncia que documentavam a intromisso
noturna do arguido num estabelecimento pblico que se encontrava encerrado) e
de 23/10/2013 que considerou que a imagem captada, em local pblico, por factos
ocorridos em via pblica, do suposto autor do crime por um lado no constitui
nenhuma violao do ncleo duro da sua vida privada, nem do seu direito
imagem, no sendo necessrio o seu consentimento para essa gravao; no
mesmo sentido, os Acs. do TRG de 29/03/2004, referindo-se igualmente a um
caso de captao de imagens de um assalto a um posto de combustvel, e de
19/05/2003, que concluiu que o arguido no foi filmado no contexto da sua esfera
privada porque as mesmas imagens foram captadas numa caixa multibanco.
Assim podemos concluir que o critrio do local onde ocorre a conduta , no
poucas vezes, utilizado para determinar se houve violao do direito intimidade
68 RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidade..., p. 396.
69 E tambm, como iremos ver, do prprio direito imagem por fora do n 2 do art. 79 do CC.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

da vida privada do visado. Apesar de parecer uma soluo relativamente lquida,


consideramos que as coisas nem sempre sero assim tao lineares. Isto porque para
ns no totalmente descabido configurar possibilidades de agresso
privacidade mesmo em stios pblicos70

71

. Consideramos que o direito

privacidade no se deve reportar exclusivamente circunstncia de um indivduo


estar num determinado espao fsico. Por ser um direito pessoal, acompanha o seu
titular onde quer que v e continua em princpio a merecer ponderao de tutela
mesmo em lugares pblicos.
Face a estas dificuldades, na nossa perspetiva, no devemos considerar o local
como um critrio determinante para distinguir os factos que pertencem vida
privada dos que pertencem vida pblica, embora, como escreve MOTA PINTO,
este seja um elemento importante a ter em considerao 72. S que t-lo em
considerao no equivale a elev-lo a nico critrio decisivo e parece-nos que
isso que algumas decises tm feito.
No podendo usar para todos os casos o critrio do local, poderemos operar a
distino entre o que a vida pblica e privada com base na vontade subjetiva do
titular, pertencendo ltima tudo aquilo que o indivduo em questo considerasse
no dever ser partilhado? O Ac. do TC n 263/97 menciona a possibilidade de a
prpria noo de vida privada ser em certa medida dependente do indivduo, no
entanto reconhecendo tambm que essa determinao deve ser feita recorrendo a
valoraes sociais correntes sobre a questo. Vo no mesmo sentido as decises
que referem que a proteo da vida privada das pessoas abrange os casos em que
as gravaes ou imagens tomadas o foram em algum local privado, total ou
parcialmente restrito, no qual, segundo as concees morais vigentes, uma pessoa
no deva ser retratada73.
A introduo deste elemento de variao em funo da perspetiva do indivduo
70 MOTA PINTO, A proteo..., pp. 165 e 166. Contra, FARIA DA COSTA, O direito penal...", p. 70.
71 Defendendo esta posio, o Ac. TRL de 15/02/1989 e o Ac. TRL de 30/10/2008.
72 MOTA PINTO, A proteo..., p. 165.
73 Ac. STJ de 20/06/2011; Ac. TRP de 14/10/2009 ou Ac. TRP de 03/02/2010.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

e das prprias concees sociais pode levar-nos por um caminho perigoso de


relativizao do conceito, no devendo ser este tambm o caminho adequado, pois
de outro modo nunca teramos forma de saber com alguma certeza o que que
seria privado ou no por depender em ltima instncia de consideraes pessoais
do indivduo.
Quanto ao seu contedo, a formulao do art. 192 do CP d-nos uma
orientao definitiva na direo de que todos os aspetos relacionados com a
intimidade da vida familiar ou sexual so englobados dentro da vida privada. S
que a lei refere atravs da utilizao da expresso designadamente que a vida
privada pode englobar outros aspetos igualmente tutelados. A jurisprudncia dos
Tribunais da Relao, quando chamados a pronunciar-se sobre a averiguao da
violao do direito reserva da intimidade da vida privada nos casos da admisso
de gravaes e fotografias como meio de prova, tm identificado o tal ncleo duro,
portanto a rea de privacidade tutelada, como a intimidade, a sexualidade, a
sade, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora
do conhecimento das outras pessoas74.
O art. 192 do CP identifica duas formas a que se pode reconduzir a devassa
por um lado, a obteno de informao mediante intromisso na privacidade, que
pode ser concretizada por uma das condutas tipificadas nas als. a), b) e c) (e
apenas s por elas); por outro lado, a utilizao, transmisso ou divulgao da
informao (quanto a esta ltima, a violao pode ser levada a cabo por qualquer
forma, uma vez que a al. d) no estabelece nenhuma modalidade especfica de
conduta), isto o alargamento do universo de pessoas a ter conhecimento das
coisas pertinentes rea de reserva 75, independentemente de na sua origem ter
existido um acesso legtimo a essas informaes. Isto permite-nos concluir que as
referidas modalidades no possuem uma relao de comunicabilidade automtica
relativamente licitude ou ilicitude do comportamento em que se manifestam.
74 Ac. TRP de 14/10/2009, o Ac. TRP de 11/07/2012, o Ac. TRL de 04/03/2010, o Ac. TRE de 28/06/2011
ou o Ac. TRE de 24/04/2012.
75 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1057.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

Se concluirmos que no est em causa qualquer violao da vida privada do


visado, no existindo responsabilidade criminal subsumvel ao art. 192 do CP,
podemos, automaticamente admitir gravaes de voz ou registos de imagem como
prova?
que o direito reserva da intimidade da vida privada no o nico, nem to
pouco o principal direito agredido neste tipo de situaes. Com efeito, a prpria
palavra e a imagem do visado podem ser igualmente afetadas. Assim sendo, cabe
avanar mais um passo na nossa anlise e concluir se essa violao, no inserida
dentro de um contexto privado, pode ainda assim ter lugar, tentando tambm
averiguar se a jurisprudncia dos tribunais superiores acolhe ou no este
entendimento.

2.2.2. A insuficincia do critrio: a violao autnoma dos direitos imagem e


palavra
Sendo inegvel que as gravaes e fotografias efetuados por particulares
podem afetar a vida privada dos indivduos, a verdade que estes meios tcnicos
colocam em causa dois outros direitos fundamentais o direito imagem e o
direito palavra art. 26, n 1 da CRP; art. 79 do CC, para a imagem 76e art. 199
do CP. A tutela destes dois direitos garante que ningum possa ver registadas ou
divulgadas palavras ou imagens suas sem o seu consentimento.
As violaes ao direito reserva da intimidade da vida privada podem andar
intimamente ligadas a violaes aos direitos palavra e imagem dos atingidos 77
e isso imediatamente percetvel logo na incriminao do art. 192, n1, alneas
a) e b). No entanto quando o art. 167, n 1 do CPP manda atender ilicitude da
76 Apesar de na lei civil o direito palavra no estar autonomizado, alguns autores tm entendido que o
art. 79 do CC deve ser tambm a ele aplicado. Assim, JORGE MIRANDA, Processo penal..., p. 390
e NUNO LUMBRALES, O direito palavra..., p. 211.
77 JOO CAIRES, O registo de som e imagem e as escutas ambientais, in Direito da Investigao
Criminal e da Prova (coord.: Fernanda Palma, Augusto Silva Dias, Paulo de Sousa Mendes e Carlota
Almeida), Coimbra: Almedina, 2014, p. 277.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

conduta, no nos parece que esteja apenas e s a proteger a intimidade da vida


privada dos visados78, protegendo igualmente a sua prpria imagem e a sua prpria
palavra de forma independente, sobrando-lhes um espao prprio de subsistncia
materializado pelo art. 199 do CP.
Sendo partida inegvel a ligao entre estes trs direitos 79, cabe determinar se
essa mesma ligao um requisito essencial para que possamos considerar a
ilicitude da conduta e, por essa via, excluir a admissibilidade de gravaes de voz
e registo de imagem como meio de prova. Parece-nos que a resposta a dar no
pode deixar de ser negativa com base no entendimento de que os direitos palavra
e imagem se configuram como direitos autnomos e independentes e que podem
ser analisados em separado independentemente da sua afetao dizer respeito a um
contexto de violao da vida privada. Interessa-nos expor os argumentos que nos
permitem fazer tal caraterizao.
Talvez no comecemos da melhor maneira ao dizer que historicamente os
direitos palavra e imagem foram descobertos no seio da privacidade 80. Em
1976, a CRP previa apenas o direito reserva da intimidade da vida privada, sendo
a imagem e a palavra protegidas apenas na medida em que atentados contra elas se
dirigissem tambm contra a vida privada81. Mais tarde com as revises
constitucionais, em 1982, surge a referncia expressa ao direito imagem e em
1989 ao direito palavra. A este propsito, o Ac. STJ de 28/09/2011,
considerando o direito imagem como uma manifestao do direito ao segredo da
vida privada, conclui que a autonomizao que feita na lei constitucional um
critrio que no assume relevncia prtica82. Ora a nossa ver ocorre o contrrio.
78 Como defende PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 463.
79 JORGE MIRANDA, Processo penal..., p. 389 e RITA AMARAL CABRAL, O direito
intimidade..., p. 402.
80 COSTA ANDRADE, Sobre a reforma do Cdigo Penal portugus, in RPCC, Ano 3, Fasc. 2-4, abrildezembro 1993, p. 435.
81 Mas curioso notar que na lei civil tanto o direito reserva da intimidade da vida privada, como o
direito imagem j se encontravam autonomizados desde 1966.
82 O mesmo Acrdo contraditoriamente mais frente, reconhece a autonomia dos direitos imagem e
palavra.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

Precisamente (mas no s) porque a lei constitucional autonomiza estes direitos,


daqui podemos retirar a concluso de que se pretendeu que eles tivessem
tratamentos autnomos83. Embora deva ficar notado que este no um argumento
definitivo a favor da sua autonomizao. E isto porque em outras legislaes
europeias, apesar de tal como por c existir um reconhecimento constitucional
autnomo destes direitos, a verdade que, no que concerne especificamente ao
direito imagem, a sua proteo em termos penais acaba por andar sempre
associada existncia de uma ofensa privacidade. Por exemplo, a Constituio
espanhola reconhece o direito imagem como um direito fundamental e consagrao autonomamente; no entanto ao nvel da proteo penal no art. 197 do seu CP, a
incriminao diz respeito apenas a el que, para descubrir los secretos o vulnerar
la intimidad de outro, sin su consentimiento () utilice artifcios tcnicos de
escucha, transmissin, grabacin o reproducin del sonido o de la imagen. Da
mesma forma, a Grundgesetz alem reconhece a existncia autnoma do direito
imagem, decantado de um direito geral de personalidade; no entanto, o 201 a) do
StGB protege a imagem apenas na medida em que tenha havido uma violao da
esfera da vida pessoal Verletzung des hchtspersnlichen Lebensbereichs durch
Bildaufnahme84. Cremos que isso pode estar relacionado com a prpria funo
subsidiria de ultima ratio reservada ao direito penal que acaba por operar
mudanas muito mais lentas quando comparado com os direitos fundamentais 85,
que se caraterizam por ter uma maior velocidade no acompanhamento dos
progressos sociais, cientficos e tecnolgicos. Da que essa associao que
continua a ser feita entre a imagem e a privacidade tambm no deva ser, da
mesma forma, um argumento definitivo no sentido de se defender a sua inevitvel
ligao. At porque apesar de podermos considerar que a nossa lei recebeu
83 Ac. TRL 15/02/1989.
84 E isto sem prejuzo de existir, no direito alemo, uma norma muito antiga, datada de 1907, na KUG, no
seu 33, que pune a divulgao e exposio arbitrrias da fotografia de outrem (mas, note-se, no pune
a produo arbitrria, revelando aqui uma tutela lacunosa).
85 COSTA ANDRADE, A tutela penal..., p. 139, utilizando, a este propsito, uma comparao curiosa:
o direito penal marcha normalmente atrs, como os lictores romanos.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

influncias de outros ordenamentos jurdicos (especialmente o alemo), sobra-lhe


sempre um espao prprio de autonomia e de consagrao de solues
inovadoras86.
A par da consagrao constitucional do direito imagem em 1982, o CP
passou a prever pela primeira vez o crime de gravaes e fotografias ilcitas (no
antigo art. 179), ao lado dos crimes de divulgao de factos referentes
intimidade da vida privada (no art. 178) e de intromisso na vida privada (art.
180). Apesar da aparente inteno de lhe conferir a merecida autonomia, o
referido artigo encontrava-se sistematicamente inserido no Cap. VI, que dizia
respeito a crimes contra a reserva da vida privada. Para alm disso, no caso
especfico das fotografias ilcitas, a al. c) do n 1 exigia que as mesmas dissessem
respeito ao registo de aspetos da vida particular de outrem, um regime claramente
influenciado pelas consideraes que ditavam o direito imagem como uma
concretizao tpica do direito privacidade 87. A sua desinsero sistemtica
acabou por ocorrer em 1995, passando a deix-lo sob a gide dos crimes contra
outros bens jurdicos pessoais88. Eliminou-se a referncia, no caso das fotografias
ou filmes, aos aspetos da vida privada de outrem. Uma pista essencial e quase
definitiva no sentido da sua autonomizao89.
A propsito de encontrar mais argumentos para invocar a nossa posio refirase, ainda que a temtica em causa no esteja enquadrada no mbito das provas
obtidas por particulares, o problema de interpretao que se tem levantado a
propsito do art. 6 da Lei n 5/2002, que prev o registo de voz e imagem como
86 COSTA ANDRADE, A tutela penal..., p. 138.
87 curioso notar que, do lado das gravaes ilcitas, no existia qualquer meno ao facto de o seu
contedo ter de dizer respeito a aspetos da vida particular, o que, para ns, sinal de duas coisas: em
primeiro lugar, que o direito palavra, por ser um direito que s conhece consagrao autnoma na
nossa Constituio, se desligou muito mais rapidamente do direito privacidade por fora da
inexistncia de construes doutrinrias sobre a sua concretizao; em segundo lugar, que a relao
entre o direito imagem e privacidade manteve-se muito por fora precisamente desse labor
doutrinrio, que acabou por aprofundar mais os problemas relacionais entre os dois direitos, tornando
mais difcil o processo da sua autonomizao.
88 FIGUEIREDO DIAS, O Cdigo Penal portugus de 1982 e a sua reforma, in RPCC, Ano 3, abrildezembro de 1993, pp. 191 e 192.
89 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 536.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

meio de prova, estando a sua admisso pr-ordenada, entre outros critrios,


existncia de uma prvia autorizao por parte do JIC. Tem-se questionado se esta
autorizao deve ter lugar apenas quando atravs desse registo se possa ter acesso
a aspetos da vida privada do visado, defendendo-se a sua desnecessidade para os
restantes casos90. Ora, a resposta dada por MRIO FERREIRA MONTE parecenos a correta e os argumentos invocados por este autor, que responde que essa
autorizao deve ter sempre lugar, independentemente de estar ou no em causa
aspetos da vida privada do vigiado, baseiam-se na afirmao da autonomia dos
direitos imagem e palavra91.
No entanto, no se pense que tal autonomizao tem o sentido de separar em
absoluto estes direitos, permitindo a partir daqui defender-se uma posio de que
s um ou outro poderia ser violado num caso concreto. Com efeito, existem
situaes de violao simultnea dos mesmos 92, mas tal no significa que todos os
direitos em causa devam ser confundidos no seu tratamento, exigindo-se que o
mesmo se faa de forma autnoma para cada um deles. Cabe agora saber se a
jurisprudncia dos tribunais superiores tem manifestado o mesmo entendimento.
O Ac. STJ de 20/06/2001, considera que as proibies de gravao de vdeo
estabelecidas no art. 167, n 1 do CPP se destinam a defender a vida, a atividade
privada das pessoas. Parece-nos que esta afirmao, com todo o devido respeito,
peca por incompleta e parcelar93. Pensamos que a defesa da privacidade no o
90 Ac. TRC de 22/01/2002.
91 MRIO FERREIRA MONTE, O registo de voz e imagem no mbito do combate criminalidade
organizada e econmico-financeira, in Medidas de Combate Criminalidade Organizada e
Econmico-Financeira, CEJ, Coimbra Editora: Coimbra, 2004, pp. 87 e 88.
92 HUGO TAVARES, A tutela penal do direito imagem - entre a subsidiariedade do direito penal e a
unidade do sistema jurdico no problema da construo da rea de tutela tpica", in Direito Penal Hoje
(organizadores: Manuel da Costa Andrade e Rita Castanheira Neves), Coimbra: Coimbra Editora, 2009,
p. 191.
93 No mesmo sentido, Ac. TRL 04/03/2010 que identifica a presena de apenas dois direitos merecedores
de tutela: direito propriedade, segurana de pessoas e bens contra o direito intimidade, esquecendose de referir o direito imagem. No entanto, acaba por tambm analisar a sua violao autnoma mais
frente. Igualmente, o Ac. TRC 10/10/2012 quando afirma que o uso das tecnologias de informao, das
comunicaes e da videovigilncia pode conflituar com o direito intimidade e vida privada,
deixando fora de considerao direitos como a imagem ou a palavra.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

nico nem mesmo o principal interesse subjacente norma. A proibio de


utilizao destes meios de prova destina-se sobretudo, e antes de mais, a tutelar os
bens jurdicos da imagem e da palavra, independentemente de estar em causa uma
violao (simultnea) da privacidade.
O referido Acrdo faz, a nosso ver, uma coisa criticvel identificando que a
proibio de utilizao de vdeos (in casu, de videovigilncia) se funda
primordialmente na no ofensa da vida privada, a douta deciso conclui que, tendo
sido as imagens captadas num local pblico, ento a prova imediatamente
admitida. No parece ter havido qualquer considerao pela existncia de outros
bens jurdicos igualmente violados. Igual caminho parece percorrer o Ac. TRG de
19/05/2003 que, decidindo sobre a legalidade de fotogramas obtidos atravs de um
sistema de videovigilncia instalado numa caixa de multibanco, bastou-se com a
afirmao de que os mesmos eram admissveis pois no colocavam em causa a
vida privada do arguido, esquecendo-se de que ainda assim a possibilidade de se
ter violado o direito imagem do visado merecia uma anlise autnoma (mesmo
que depois se conclusse que no tinha havido qualquer violao deste ltimo).
Apesar do que aqui ficou dito, estes Acrdos so casos pontuais e
minoritrios, uma vez que a restante jurisprudncia tem vindo a separar
corretamente a identificao e verificao da violao do direito reserva da
privacidade, por um lado, e a identificao e verificao da violao do direito
imagem ou palavra, por outro94.

2.2.2.1. O art. 199 do CP e a sua rea de tutela tpica


A imagem e a palavra configuram-se como os bens jurdicos tutelados pela
incriminao do art. 199 do CP, cabendo ento de uma forma breve identificar o
94 Assim Ac. TRP 23/11/2011, Ac. TRP 26/03/2008, Ac. TRE 28/06/2011 e Ac. TRL 28/05/2009; Ac. TRP
14/10/2009; Ac. TRP 03/02/2010; Ac. TRP 23/04/2008; Ac. TRP 23/10/2013; Ac. TRL 03/05/2006; Ac.
TRL 15/02/1989; Ac. TRL 30/10/2008; Ac. TRE 13/11/2011; Ac. TRG de 29/03/2004 e, por fim, Ac.
TRE 24/04/2012.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

contedo dos respetivos direitos que esto na sua base.


O direito palavra confere a possibilidade de dominar a quem pode chegar a
nossa comunicao (tanto na perspetiva de decidir quem pode grav-la ou quem
pode, depois de dada essa autorizao, utiliz-la). A comunicao por palavras
operada atravs da nossa voz assume-se como uma das principais formas de
desenvolvimento pessoal e social95, garantindo-nos que as mesmas se destinam
apenas a ser proferidas e ouvidas num determinado momento, atendendo a um
certo contexto96, sob pena de, em ltima instncia, tudo o que por ns for dito
poder vir a ser utilizado em contextos diferentes, alterando a prpria essncia do
discurso originrio. O uso arbitrrio da palavra, fora de contexto em que foi
proferida, levaria a que houvesse uma diminuio da confiana entre as pessoas,
podendo em ltima anlise estagnar o prprio processo comunicativo. A livre
disponibilidade sobre a palavra, materializada atravs da voz como atributo da
personalidade, e a garantia de que ela permanece apenas confinada a um
determinado tempo, espao e contexto por ns idealizado constitui o seu contedo
tpico97.
No que toca ao direito imagem, o raciocnio ser fundamentalmente o
mesmo. Tal como a palavra, a nossa imagem constitui mais uma das manifestaes
da nossa personalidade, sobre a qual devemos ter todo o domnio possvel 98. Isto
significa que cada um de ns deve decidir sobre a possibilidade ou no da sua
prpria exposio99.
Esta semelhana de tratamento no deve dar-nos a pista errada de que existe
uma total sobreposio em relao s suas respetivas zonas de proteo. E isto
porque no caso das gravaes de voz a inexistncia de consentimento implica logo
95 FARIA COSTA, As telecomunicaes..., p. 147.
96 COSTA ANDRADE, A tutela penal..., p. 152, fala, no seguimento da doutrina e jurisprudncia
germnicas, de um direito transitoriedade da palavra: a pretenso e a convico de que a palavra seja,
por princpio, apenas ouvida no momento e no contexto em que proferida.
97 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., Vol. I, p. 467.
98 COSTA ANDRADE, Sobre a reforma..., p. 494.
99 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., vol. I, p. 467.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

a ilicitude da conduta, enquanto que no caso das fotografias ou filmes que captem
a imagem de uma pessoa, basta apenas que no contrariem a sua vontade 100, sendo
que a escolha das diferentes expresses pelo legislador no foi acidental nem
desprovida de significado101. Tambm neste contexto de descontinuidade entre as
reas de tutela reservadas palavra e imagem assume especial relevncia o art.
79, n 2 do CC para o caso da imagem 102, que prev causas especficas de
dispensa de consentimento da pessoa retratada que podem manifestar-se logo ao
nvel do tipo. Assim por fora da sua maior exposio exterior 103, a imagem acaba
por ter um mbito de tutela mais restrito do que aquele que conferido
palavra104.
Dentro desta limitao, a proteo assegurada palavra e imagem no se faz
de uma forma abrangente, no sentido de que visa toda e qualquer conduta lesiva
como tpica. Tanto a tutela da palavra como a da imagem esto vinculadas ou
utilizao de gravadores para o primeiro caso, ou utilizao de processos
tcnicos de captao ou divulgao105 para o segundo uma manifestao da
descontinuidade e fragmentariedade tpicas do Direito Penal.
As condutas tpicas em que se podem manifestar as agresses a estes bens
jurdicos so essencialmente duas: o ato de gravar ou fotografar (art. 199, n 1,
al. a) e n 2, al. a)) e a utilizao dessas gravaes ou fotografias (art. 199, n 1,
al. b) e n 2 , al. b)). Assim, gravar ou fotografar consiste no registo tcnico das
palavras ou da imagem num qualquer suporte (por exemplo, fita magntica, disco,
cassete, cmara de filmar, etc.) tornando possvel a sua posterior audio ou
reproduo. A utilizao consiste numa nova audio ou visualizao das
gravaes de voz ou das imagens, seja, por exemplo, atravs da sua publicao nos
100COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1185.
101 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 536.
102 HUGO TAVARES, A tutela penal... , p. 201.
103 COSTA ANDRADE, Sobre a reforma..., p. 496.
104 HUGO TAVARES, A tutela penal..., p. 208.
105 COSTA ANDRADE, A tutela penal..., pronuncia-se, atualmente, pela extenso da proteo do direito
imagem a outras formas de atentado que no pressuponham a mediao necessria da mquina
fotogrfica, defendendo, para este direito, um novo paradgima normativo de compreenso e de tutela.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

rgos de comunicao social ou na internet ou da sua utilizao como prova em


processo. A propsito da utilizao refira-se que a mesma continua a ser punida
mesmo que a obteno (seja pela pessoa que a utiliza, seja por terceiro) tenha sido
atpica ou justificada (art. 199, n 1, al. b), parte final e n 2, al. b), parte final).
Este um aspeto que consideramos essencial mas que ser abordado com maior
pormenor mais frente. Por agora, interessa apenas reter que as duas condutas que
preenchem a previso do art. 199 do CP devem ser analisadas autonomamente,
no se podendo dizer que se comunica a legitimidade na obteno para a sua
posterior utilizao.
Quanto ao objeto da ao do crime, do lado das fotografias ilcitas temos a
imagem fsica da pessoa (no abrangendo portanto espaos ou objetos, que de
resto se se reportarem a contextos privados gozam da proteo do art. 192, n 1,
al. b) do CP); do lado das gravaes ilcitas temos a palavra falada por outra
pessoa (exclundo-se todas as formas de comunicao no orais 106) e no
destinada ao pblico. O contedo das palavras irrelevante, isto tanto faz se o
que foi gravado foi um dilogo completamente neutro ou banal ou se se trata de
uma conversao relativa a algum crime 107. Refira-se que se pode colocar a
questo de sabermos que critrio devemos utilizar para determinar se as palavras
eram ou no destinadas ao pblico atendendo a um critrio objetivo como por
exemplo o local onde as mesmas so proferidas ou apelando a um elemento
subjetivo baseado na vontade querida pelo do autor das palavras? Tanto COSTA
ANDRADE108 como PINTO DE ALBUQUERQUE109 consideram que a norma d
prevalncia ao elemento subjetivo atravs da expresso destinadas110. Assim,
palavras no destinadas ao pblicos sero aquelas que segundo a vontade de quem
106 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1203 e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio...,
p. 536.
107 CONSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1204.
108 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1205, referindo, embora, que o critrio objetivo tambm deve
servir de complementao.
109 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 536.
110 Pelo contrrio, o 201, n 1 do StGB refere nichtffentlich gesprochene Wort, ou seja, palavras no
proferidas publicamente, parecendo estar aqui em causa a opo por um elemento mais objetivo.

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as profere, se destinam a crculos de pessoas individualizadas ou numericamente


determinadas ou ligadas por vnculos recprocos111.
Tanto do lado das gravaes como das fotografias consideradas ilcitas, a
gravao ou captao tem de dizer respeito a outra pessoa (expresso utilizada
tanto no n 1, al. a) como no n 2, al. a) do art. 199 do CP), estando excluda da
sua rea de tutela tpica os casos em que as mesmas so feitas pelo prprio visado.

2.2.2.1.1. A atipicidade de gravaes ou fotografias feitas pelo autor das


mesmas
Se as palavras gravadas ou a imagem forem proferidas ou captadas pelo autor
das mesmas, a conduta perde a sua relevncia tpica. Tratam-se de hipteses que j
foram tratadas pela jurisprudncia112. No caso de gravaes de voz, as hipteses
diziam respeito a mensagens de voice mail deixadas no telefone do ofendido que
consubstanciavam um crime de ameaa (art. 153 CP), um crime de difamao
(art. 180 CP) ou um crime de injria (art. 181 CP). Todas as decises
mencionadas concluram pela admissibilidade de o ofendido poder utilizar essas
mesmas gravaes como prova do(s) crime(s) em causa. E isto porque referem
precisamente que o carter voluntrio da gravao no pode ser uma conduta
subsumvel ao art. 199 CP assim, o Ac. do TRL de 05/02/2003, identifica
corretamente que o registo no resultou de qualquer iniciativa heteronmica dos
poderes pblicos ou de terceiros, mas de um ato da prpria recorrente que,
voluntariamente, pretendeu que a sua voz ficasse registada no sistema de
gravao do telefone do marido da assistente; tambm o Ac. do TRP de
111 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1206. So por via disso consideradas pblicas as palavras
proferidas em reunies de rgos abertos ao pblico, em comcios polticos, conferncias de imprensa,
entrevistas de rdio ou de televiso, etc.; pelo contrrio, no sero destinadas ao pblico palavras
proferidas em reunies porta fechada ou de acesso condicionado, numa sala de aula, numa conversa
entre amigos ou entre um funcionrio ou agente da Administrao Pblica e um cidado, etc.
112 Ac. TRP de 19/06/2002; Ac. TRP de 17/12/1997; Ac. TRL de 05/02/2003; Ac. TRE de 4/12/2001.

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19/06/2002 ressalta o facto de a gravao no ter sido efetuada por iniciativa dos
assistentes ou de terceiros. Foi o prprio arguido que ligou para o telemvel dos
assistentes e deixou a gravadas, no voice mail, as mensagens que entendeu113;
igualmente o Ac. do TRE de 4/12/2001 afasta o argumento da falta de
consentimento de quem deixou as referidas mensagens, uma vez que foram
proferidas com base na sua livre e espontnea vontade e sem qualquer interveno
do assistente, considerando que no houve intromisso do denunciante na vida
privada ou domiclio da arguida, indo mais longe at ao ponto de afirmar que
aconteceu exatamente o contrrio ou seja, as mensagens gravadas pela arguida
no atendedor de chamadas do denunciante que poderiam ser consideradas uma
intromisso na sua vida privada ou nas suas telecomunicaes. O Ac. do TRP de
17/12/1997, defendendo a mesma soluo para um caso idntico, faz uma analogia
interessante considerando que a gravao aqui funciona como uma mensagem
dirigida pelo arguido ao ofendido, tal como acontece nos casos de uma carta
escrita, sendo que, neste ltimo caso, nunca se questionaria a sua
inadmissibilidade como meio de prova. Com efeito, quanto a estas situaes
especficas, concordamos em geral com o entendimento proferido pelas doutas
decises. inquestionvel a nosso ver que o art. 199, n 1 do CP no visa
proteger o autor das palavras nos casos em que foi ele prprio, de forma
consciente e voluntria, a proceder gravao das mesmas, tendo a perfeita noo
de que elas estavam a ser gravadas. Ainda para mais, tendo em ateno que no
existe qualquer ato ou inteno por parte de quem recebe a mensagem de voz de
proceder sua gravao, uma vez que a mesma ocorre de forma automtica sem
qualquer interveno do titular do telefone.
Da mesma forma, do lado das fotografias, encontrmos Ac. do TRE de
13/11/2011, que tratou de se pronunciar sobre a admissibilidade como prova de um
113 Apesar de neste Acrdo, a prpria gravao em si no ter sido usada como meio de prova. Antes
recorreu-se ao depoimento de testemunhas que, a pedido dos assistentes, tomaram conhecimento das
mensagens gravadas e que transmitiram esse conhecimento ao tribunal.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

conjunto de fotografias em que dois arguidos eram retratados em cenas de


intimidade sexual com vrios menores. A douta sentena contrariou a deciso do
JIC do tribunal a quo114 e admitiu o meio de prova em questo uma vez que as
fotografias eram da autoria dos prprios arguidos e por isso no poderiam ser
subsumveis nem ao art. 192 nem ao art. 199 do CP.
A propsito desta questo nunca nos podemos esquecer que a incriminao em
causa tambm pune a utilizao das gravaes/imagens, hiptese que se deve
colocar autonomamente. No caso das gravaes de voz, verdade que os recetores
das mensagens ofensivas no tiveram qualquer interveno na sua recolha, o
mesmo se passando para o caso das fotografias. No entanto, acontece que so
terceiros e no os prprios autores a reproduzir posteriormente as gravaes ou as
imagens, apresentando-as como meios de prova, havendo que questionar se essa
conduta no poder ser subsumvel s als. b) dos ns. 1 e 2 do art. 199 do CP. E
isso foi um raciocnio que no foi operado em nenhuma das decises
mencionadas.
Apesar dessa falha, cremos que nestes casos a utilizao das gravaes ou
fotografias continua a no ser punida. E isto porque as als. b) dos ns. 1 e 2
reportam-se s gravaes ou fotografias referidas na alnea anterior. Ora, as ditas
alneas no incluem as gravaes e fotografias realizadas pelo autor das mesmas
na sua rea de tutela tpica e portanto no podem entrar em equacionao para se
punir a sua utilizao115.

114 O argumento utilizado pelo JIC para rejeitar a admisso foi o de que as fotografias consistiam na
prtica de um ilcito criminal, uma vez que no tinha havido qualquer consentimento de utilizao das
mesmas no processo por parte das vtimas do abuso sexual (nem de quem tinha poder para o dar em
nome delas). Ou seja, o indiferimento do pedido nem sequer teve por base a tutela dos direitos
privacidade e imagem dos suspeitos, mas sim dos menores visados e precisamente por essa razo, a
nosso ver, o meretssimo JIC deveria ter chegado concluso oposta. que, mesmo tendo sido
fotografados contra sua vontade, para alm das fotografias reproduzirem materialmente o crime em
causa, no se deve presumir que a sua utilizao em processo fosse contrria sua vontade.
115 No mesmo sentido, MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 63.

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2.2.2.1.2. A reduo teleolgica de sentido vitimodogmtico


Ainda a propsito da anlise da tipicidade cabe perguntar se a norma deve ou
no abranger a proteo da palavra ou imagem que materialize um crime. Isto ,
ser legtimo invocar, por parte de quem tenha sido gravado ou fotografado sem
consentimento ou contra vontade, a proteo da incriminao nos casos em que o
prprio estava a praticar um outro crime e portanto a colocar-se numa posio de
desrepeito pela ordem jurdica, para depois vir beneficiar dessa proteo? que os
direitos fundamentais no so absolutos e no podem cobrir todas as formas e
modos do seu exerccio, possundo limites que definem o que est ou no
enquadrado dentro do seu mbito de proteo aquilo a que a doutrina chama de
limites imanentes dos direitos fundamentais116. Assim, por exemplo, quando a CRP
prev o direito palavra estar a querer estender essa sua proteo s situaes em
que o titular desse direito a utilize por forma a injuriar algum? Certamente que
no. que se o objetivo da norma seria precisamente o de evitar a
instrumentalizao da palavra por parte de terceiros, a mesma regra poderia valer
quando o titular do direito a proceder ele prprio a essa mesma
instrumentalizao?
Com base na fundamentao da referida teoria, alguma jurisprudncia tem
defendido que a norma do art. 199 deve sofrer uma reduo teleolgica do tipo de
sentido vitimodogmtico, no se aplicando aos casos em que o prprio titular da
palavra ou da imagem estaria a ter um comportamento ilcito ou, pelo menos,
censurvel117. Basta pensar-se, por exemplo, nos crimes de ameaa, injria,
extorso, coao ou at mesmo corrupo em que a vtima dos mesmos procede
sua gravao para se defender118. Nestes casos ressalta-nos estranheza em admitir
116 VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 4 ed.,
Coimbra: Almedina, 2009, p. 267.
117 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1219.
118 KLAUS ROGALL, A nova regulamentao da vigilncia das telecomunicaes na Alemanha, in 2.
Congresso de Investigao Criminal (coord.: Fernanda Palma, Augusto Silva Dias e Paulo de Sousa
Mendes), Lisboa: Almedina, 2010, p. 127.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

que aquele que se coloca numa posio atentatria das normas jurdicas e contrria
ao Direito possa poder invocar posteriormente a sua proteo. Com base nestas
consideraes, tem sido comum e consensual entre a doutrina e a jurisprudncia 119
defender que quem procedeu gravao ou fotografia no deva ver a sua
conduta criminalizada. Ora, no sendo a sua conduta criminalizada, portanto lcita
luz do ordenamento jurdico, a jurisprudncia admite estes meios de prova. A
este propsito, refira-se a posio de PINTO DE ALBUQUERQUE que considera
que podem ser valoradas como prova as reprodues da materialidade da palavra
criminosa, uma vez que o art. 26, n 1 da CRP no reconhece um direito
palavra criminosa, e, portanto, o direito penal (...) no protege a palavra
criminosa, entendendo que pela mesma razo, o direito penal tambm no protege
a materialidade da imagem do crime120. No mesmo sentido, o Ac. STJ de
28/09/2011 considera que contrariamente ao defendido por alguma doutrina,
entendemos que o comportamento ilcito do titular do direito palavra e imagem
no uso da mesma determina a perda da dignidade penal da ofensa do referido
direito (...). A proteco acaba quando aquilo que se protege constitui a prtica
de um crime; apesar de o Ac. TRL de 03/05/2006 ter considerado nulas as provas
obtidas atravs de uma cmara de vdeo colocada no local de trabalho do arguido,
a mesma deciso tem uma declarao de voto vencido do Juiz Desembargador
Mrio Morgado dizendo que a captao de imagem dirigida a provar factos
ilcitos em locais pblicos ou no local de trabalho deve considerar-se desprovida
de tipicidade (aquele tipo criminal deve sofrer uma reduo da rea de tutela de
sentido vitimodogmtico)...; igualmente o Ac. TRE de 13/11/2011 defende que no
que se reporta atipicidade, pela via da reduo teleolgica do tipo,
nomeadamente pela considerao que nos encontramos fora da rea de proteo
da norma penal (...) que pensamos encontrar resposta mais sustentada.
Apesar de apelativa, esta tese no livre de crticas. Denegar logo ao arguido a
119 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 255.
120 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 463.

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proteo primria conferida pela norma do art. 199 do CP cuja ao tpica se


basta apenas e s com a captao ou utilizao da imagem fsica da pessoa,
inexistindo qualquer referencial axiolgico para essa captura/utilizao 121
parece ser um raciocnio contrrio no s sua posio no processo, como
tambm aos fundamentos poltico-criminais do direito penal, sendo que foi este
ltimo que os considerou como tendo a mais inequvoca dignidade122. Mas mesmo
que se trate de uma pessoa cuja conduta manifeste uma oposio ao Direito, no
seria defensvel pensar que ela seja desmerecedora de todo e qualquer tipo de
tutela a isso o obriga no s o valor da dignidade humana como esprito
interpretativo de todo o sistema, como a prpria posio de superioridade tica do
Direito.
No queremos com isto defender que quem seja confrontando com este tipo de
situaes deva ser punido criminalmente. Se verdade que temos bastantes
reservas em aceitar a operatividade da reduo teleolgica do tipo, tambm no
menos verdade que a incriminao da conduta no se fica s pela anlise dos
elementos do tipo. Sobrar sempre espao e um espao relevante para a
aplicao de causas de justificao que excluam a ilicitude, como a legtima defesa
ou o direito de necessidade e que a nosso ver podem ter a vantagem de considerar
outros circunstancialismos importantes que no tm lugar se se excluir logo a
relevncia da conduta ao nvel do tipo (por exemplo, a posio em que se
encontrava o particular que efetuou a gravao ou registou a imagem 123 estava a
defender-se de uma agresso ou, pelo contrrio, estava simplesmente a arrogar-se
ao papel de rgo investigatrio com o fim de perseguir criminalmente o visado?).

121 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 114.


122 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 257.
123 MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 144.

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2.2.2.1.3. A concordncia e o acordo presumido


Por fim deve salientar-se que tratando-se de direitos cujos objetos concedem
ao seu titular o seu domnio exclusivo, a concordncia seja o consentimento no
caso das gravaes, seja a vontade (presumida) nos casos das fotografias ou filmes
deve valer como um acordo que exclui a tipicidade. Isto significa que havendo
acordo por parte do portador concreto124 na gravao das suas palavras ou na
captao da sua imagem e na sua utilizao, a ilicitude deve ser excluda logo ao
nvel do tipo.
Se o acordo for expresso, no existem dvidas de que o mesmo exclui a
tipicidade da conduta; porm, aplica-se a mesma soluo para o acordo presumido
ou este ltimo antes uma causa de justificao que no opera logo ao nvel do
tipo? PINTO DE ALBUQUERQUE pronuncia-se pela primeira posio,
considerando que h acordo presumido quando o portador do bem jurdico sabe
que as suas palavras esto a ser gravadas e no se ope gravao, esclarecendo
que o mesmo vale para a fotografia ou filmagem 125. Pelo contrrio, COSTA
ANDRADE considera o acordo presumido como uma causa de justificao que
exclui a ilicitude, mas no a tipicidade126.
Alguma jurisprudncia tambm se tem manifestado pela licitude da obteno
de imagens de videovigilncia por presumir a existncia de consentimento nos
casos em que existam avisos sobre a presena das cmaras ou existam outros
comportamentos da parte do visado que permitam concluir que o mesmo sabia
dessa existncia. O Ac. TRE de 28/06/2011, a propsito da valorao processual
de fotogramas provenientes de um sistema de videovigilncia instalado por um
particular porta da entrada da sua habitao com vista a determinar quem seriam
os autores do dano, decidiu da sua admisso uma vez que um dos filmados (a
124 Ou dos portadores concretos, nas hipteses em que existam vrios intervenientes na gravao. Neste
ltimo caso, consideramos que ser necessria a existncia de consentimento de todos eles para que se
possa excluir a tipicidade. Contra, PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 537.
125 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 537.
126 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1223.

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testemunha) deu a posteriori o seu consentimento para a utilizao da imagem;


relativamente a outro dos filmados (o arguido), o tribunal entendeu que a recolha
da sua imagem tambm no poderia ser ilcita uma vez que dizem-nos as regras
da experincia que no desconhecia a existncia da cmara visto que o mesmo
havia exteriorizado a preocupao de usar um capuz precisamente para no ser
reconhecido nas imagens; no mesmo sentido, Ac. TRL de 04/03/2010 que
argumenta que o arguido viu as cmaras de filmar e, mesmo assim, no se absteve
de praticar os factos (...) pelo que, pelo menos tacitamente, aceitou a captao
das suas imagens; tambm o Ac. TRP de 03/02/2010 considera que no caso em
apreo, no possvel afirmar que a gravao da imagem do arguido foi
efectuada contra a sua vontade, pois (...) no interior do estabelecimento em
causa, existe um aviso escrito advertindo o pblico da existncia de sistema de
videovigilncia.
claro que nos casos em que tais gravaes ou fotografias, mesmo que
licitamente obtidas, sejam posteriormente utilizadas como prova em processo
penal contra o visado, ser lgica a concluso de que dificilmente ir haver acordo
no sentido de permitir a sua utilizao porque obviamente isso ir esbarrar
contra os seus interesses processuais legtimos de defesa. Nesse sentido, teramos
de ultrapassar mesma o problema do impedimento da utilizao das gravaes
ou fotografias, independentemente de termos excludo a tipicidade ou a ilicitude
no momento da sua obteno com base no acordo presumido.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

2.2.3. O segundo critrio: "Haver justa causa na sua obteno"

2.2.3.1. A via da ponderao de interesses conflituantes


Afirmando-se como direitos fundamentais, os direitos privacidade, imagem
e palavra gozam do regime protetor do art. 18 da CRP. Por via disso, nos termos
do seu n 2, as restries a estes direitos s podem operar nos casos expressamente
previstos na Constituio. No entanto, tem sido o entendimento geral de que esta
norma no probe de forma absoluta a possibilidade de restrio legal a direitos
que no vm na norma constitucional qualquer tipo de previso a essa
possibilidade. No faria sentido invocar outra posio uma vez que os direitos em
causa no existem isoladamente, mas antes num espao de co-habitao com
outros direitos ou interesses que beneficiam desse mesmo estatuto e que se
afirmam como igualmente essenciais para a prpria sobrevivncia da comunidade
humana. Essa realidade de convivncia traduz-se no s num inevitvel processo
de modelao dos limites e do contedo que os direitos ou interesses em causa
operam uns sobre os outros.
Com base nisso, e atendendo s especficas necessidades decorrentes da
compatibilizao de interesses que h de ocorrer ao nvel da prova, alguma
jurisprudncia tem recorrido a esta possibilidade de restrio conferida pelo n 2
do art. 18 da CRP para, depois de identificar um conflito de interesses, resolver o
mesmo a favor da prevalncia do direito segurana ou dos interesses inerentes
exigncia coletiva de uma justia eficaz 127, com base na anlise do princpio da
proporcionalidade.
Dando igualmente corpo a este entendimento, h muito que a jurisprudncia e
os autores alemes se tm manifestado em sentido semelhante, optando por esta
via para resolver os problemas de utilizao de gravaes ou fotografias obtidas
127 FIGUEIREDO DIAS, Para uma reforma global do processo penal portugus, in Para uma Nova
Justia Penal (AA. VV.), Coimbra: Almedina, 1983, p. 206.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

por particulares. Assim, na determinao das provas que podem ser admitidas, a
resoluo da questo fundamentada com base num princpio de ponderao de
interesses, admitindo-se a desconsiderao de direitos fundamentais afetados
quando confrontados com as necessidades inerentes ao combate criminalidade
mais grave. No que concerne a provas trazidas ao processo penal por particulares,
a sua inadmissibilidade no se encontra partida vedada se a mesma passar pelo
teste do princpio constitucional da proporcionalidade (Verhltnissmigkeit)128.
Ora, este princpio impe que o julgador pondere a ttulo casustico e luz das
circunstncias do caso concreto entre o direito privacidade do ofendido e a
importncia da prova face gravidade do crime em causa, por forma a concluir
sobre a sua admissibilidade129. A realizao da justia penal afirma-se como um
interesse primordial do Rechtsstaat, que em determinados casos concretos, pode
implicar um sacrifcio dos direitos fundamentais afetados. Bem patentes desta
concluso so as paradigmticas decises do BverG de 31/01/1973 (em que estava
em causa a anlise da admissibilidade de uma gravao efetuada por um particular,
cujo contedo poderia provar um crime de fraude fiscal) e do BGH de 21/02/1964
(relativa admissibilidade de um dirio apreendido por um particular como meio
de prova). Na primeira deciso, o TC identificou a existncia de um conflito entre
dois princpios constitucionais: por um lado, uma justia eficaz (einer wirksamen
Rechtspflege), que se afirma nos imperativos da aplicao eficaz da lei, na luta
contra o crime, no interesse pblico da mxima determinao possvel da verdade
e na exigncia da manuteno de uma justia que funcione; por outro, o direito
palavra do visado. No caso, atendendo pouca gravidade da incriminao, o TC
acabou por no admitir a gravao. Note-se que a sua inadmissibilidade no ficou
a dever-se sua ilicitude face lei penal, mas antes valorao insuficiente do
128 Partindo do princpio de que no est em causa qualquer aspeto pertencente esfera mais ntima do
visado porque, em caso afirmativo, a jurisprudncia e a doutrina alems no tm admitido qualquer tipo
de ingerncia nessa esfera.
129 CRAIG BRADLEY, The Exclusionary Rule in Germany, in Harvard Law Review, Vol. 96, n. 5,
mar. 1983, p. 1041.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

interesse na investigao do crime. E o critrio utilizado para aferir dessa


valorao seria o da gravidade do delito em causa130.
Na segunda deciso referida, o BGH identificou, ao lado da privacidade do
visado, o interesse do Estado na perseguio criminal (das Interesse des Staates
an der Strafverfolgung), considerando que o propsito de investigar e punir
infraes tem uma grande importncia. No entanto, tambm neste caso apesar
dessa afirmao, o BGH no aceitou o dirio como meio de prova porque a
gravidade da intromisso na esfera privada suplantava a menor gravidade do crime
em causa. Independentemente de as duas decises no terem admitido os referidos
meios de prova, a verdade que a afirmao do interesse punitivo do Estado, da
prpria eficcia da justia e da necessidade de reao contra a criminalidade grave
passaram a ser configurados como valores protegidos e cuja ponderao se tornou
essencial para decidir sobre a admissibilidade da prova, mesmo que esta tenha tido
por base a violao de uma norma penal ou de um direito fundamental
constitucionalmente consagrado.
Num outro caso datado de 1989 e tratado pelo BGH, a aplicao desta soluo
tambm teve lugar utilizando especificamente o critrio da gravidade do delito,
desta vez j no para excluir a admissibilidade do meio de prova, mas antes para
aceit-lo. De forma sumria, o caso dizia respeito a uma conversa em que dois
homens de negcios falavam sobre a provocao de um incndio, sendo que um
deles gravou, sem consentimento do outro, a referida conversa e apresentou a
gravao s autoridades. O BGH no considerou que uma conversa de negcios
pudesse pertencer rea mais nuclear e inviolvel da esfera da intimidade. Por via
disso, invocou o princpio da ponderao de interesses, reconhecendo que no caso
concreto o interesse na investigao da verdade praveleceria sobre a vida privada
do visado por estar em causa um crime muito grave131.
130 MUOZ CONDE, Prueba prohibida y valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso
penal, in Revista Penal, n 14, 2004, p. 110.
131 CLAUS ROXIN, Pasado, presente y futuro..., pp. 107 e 108.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

Antes de prosseguirmos para uma anlise crtica sobre esta conceo,


queremos deixar uma nota comparatstica relacionada com a forma como estes
casos seriam tratados de acordo com os princpios do direito norte-americano.
Com efeito, tambm este ltimo reconhece por via do seu labor jurisprudencial a
existncia da chamada exclusionary rule, que d suporte inadmissibilidade de
provas obtidas com violao de preceitos constitucionais. No entanto, esta norma
dirige-se unicamente aos rgos policiais 132. Como refere CRAIG BRADLEY, a
questo essencial a colocar em matria de prova luz do direito norte-americano
a seguinte: Did the police break the rules?133. Em caso afirmativo a prova ser
imediatamente afastada, no havendo espao para a aplicao do princpio da
proporcionalidade de forma a que, por exemplo, se pudesse admitir a sua
utilizao em casos onde ocorresse apenas uma mera irregularidade nas regras de
atuao exigidas polcia, deixando aqui antever a ideia de alguma formalidade
excessiva134. S que do lado das provas obtidas por particulares, no existe
qualquer tipo de limitao sua obteno. O que a soluo norte-americana tem de
excessivamente restritiva em relao s provas ilegalmente obtidas pela polcia,
compensa num excesso permissivo de admissibilidade de todo o tipo de provas, e
seja por que forma for, por parte dos particulares. Assim, nas decises referidas
tanto quanto s gravaes como quanto ao dirio e bem assim em todas as
decises da nossa jurisprudncia que temos vindo a mencionar porque as provas
em questo foram obtidas por particulares, as mesmas seriam imediatamente
admitidas. Segundo CRAIG BRADLEY, american courts () have applauded the
use of this type of evidence because of its unusually high probative value 135.
Voltando anlise da aplicao do princpio da proporcionalidade como uma
soluo possvel para fundamentar e admitir estas provas, podemos concluir que o
132 Assim, Burdeau v. McDowell de 01/06/1921 julgado pelo U.S. Supreme Court.
133 CRAIG BRADLEY, The exclusionary rule..., p. 1036.
134 CRAIG BRADLEY, The exclusionary rule..., p. 1065, ao ponderar sobre a aplicao, nos Estados
Unidos, de um princpio semelhante ao que vigora na Alemanha, faz precisamente essa critica.
135 CRAIG BRADLEY, The exclusionary rule..., p. 1047.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

mesmo, operando numa base casustica voltada para as especificidades de cada


caso em concreto, pondera qual o interesse especfico que deve prevalecer o
interesse na realizao da justia, um dos corolrios fundamentais do Estado de
Direito, ou o interesse individual que necessite de uma proteo especial. Segundo
ROGALL, esse processo de ponderao dever ter em conta o significado do
interesse punitivo, a gravidade da violao legal, a dignidade de tutela e a
carncia de tutela do interesse lesado136. Quanto invocao do critrio da
gravidade do delito, pensamos que sobre ele podemos tecer desde logo alguns
questionamentos. que a utilizao do mesmo como critrio definidor da
aceitao ou no destes meios de prova parece ser algo redutor. Assim como se
definem as fronteiras entre o que um delito grave e o que um delito menos
grave? Que limites da pena aplicvel deveriam ser escolhidos por exemplo,
seriam delitos graves os crimes cuja pena prevista seria superior a cinco anos? E
seria de considerar isoladamente a pena do crime em causa ou sempre num
processo de comparao com o prprio crime dos arts. 199 ou 192 do CP 137?
Nenhuma destas respostas se encontra definida e inclusivamente podem-se
levantar hipteses difceis de resolver se se admitir a utilizao nica deste
critrio. Assim basta pensarmos, por exemplo, nos crimes de difamao ou de
injria que, em funo da pena, no fazem parte da criminalidade grave e cuja
materializao levada a cabo por palavras e onde a admisso de uma gravao
que os comprovasse poderia ser decisiva, tendo em conta que de outro modo se
tratam de crimes cuja prova seria mais difcil de se efetivar. Ora, as gravaes no
seriam valoradas precisamente em relao a crimes cuja prova ficaria bastante
mais facilitada pela sua admisso.
Tambm importante no aceitar imediatamente a elevao do interesse na
realizao da justia, materializado pela funo de perseguio criminal como
merecedor de um lugar to destacado e ao mesmo nvel dos direitos fundamentais
136 Apud COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 33.
137 MUOZ CONDE, Prueba prohibida..., p. 110.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

dos visados. Isto , com o que se disse no se pretende negar a sua existncia, nem
muito menos a sua importncia; contudo, na base deste entendimento encontra-se
o pressuposto de que o interesse do Estado na perseguio criminal se afirma
como um interesse constitucionalmente protegido, semelhana dos direitos
fundamentais e isso encontra-se por demonstrar. No seria de aplicar aqui a lgica
exatamente contrria? A imposio (e realizao) de um Estado de Direito cuja
construo histrica pode, entre outros fatores, ter-se ficado a dever a atuaes
excessivas e arbitrrias do poder pblico no implica precisamente uma certa
contraposio com os interesses da perseguio criminal? A este propsito,
GRNWALD escreve numa perspetiva bastante interessante que o princpio do
Estado de Direito representa um baluarte contra o qual esbarram os interesses da
perseguio penal. Agora vem (...) a inserir o interesse da perseguio penal na
prpria muralha do princpio do Estado de Direito, sendo precisamente no
interior desta muralha que ele ser levado ponderao com os direitos dos
cidados arguidos138. Uma certa generalizao deste princpio orientador de
ponderao poderia levar a uma mais fcil e normalizada aceitao de
relativizao das ofensas a direitos fundamentais, acabando por subverter a lgica
do Estado de Direito.
Outra importante considerao a este respeito deve ser feita. que a aplicao
do raciocnio da ponderao de interesses teria de ser feita pelo intrprete
aplicador da norma139. Ora, no caso destas matrias to sensveis poderamos dizer
que seria de prever que fosse o prprio legislador a proceder a essa ponderao 140.
Se assim no fosse, poderamos defender que se estaria a deslocar (ou mesmo at a
retirar) o papel de ponderao que cabe ao legislador para as mos do intrprete
aplicador141, correndo-se o risco de as solues variarem ao sabor de concees
prprias e casusticas numa matria to fundamental em que no seria partida
138 Apud COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 35.
139 MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 153.
140 CLAUS ROXIN, Pasado..., p. 87.
141 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 39.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

possvel admitir-se que no tenha havido uma prvia ponderao do legislador.


A propsito do princpio da ponderao de interesses poderamos ser levados a
fazer uma equiparao mais ou menos idntica que feita no mbito do direito
de necessidade (art. 34 do CP) como causa de justificao, uma vez que o mesmo
tambm tem na sua base essa mesma exigncia de ponderao de interesses 142.
Cabe ento perguntar se haveria alguma diferena na prtica entre optar-se por
uma soluo ou por outra. Estamos em crer que sim, principalmente porque a
atuao do direito de necessidade como causa de justificao tambm depende da
existncia de outros requisitos e de outras valoraes que podem escapar se
apelarmos apenas a uma simples ponderao de interesses. Raciocnio esse que
carregaria em cima de si todas as crticas que deixmos supra apontadas. Assim a
nosso ver, no podemos identificar imediatamente as duas coisas como sendo um
s processo embora o direito de necessidade englobe necessariamente uma
ponderao de interesses conflituantes, no se restringe apenas a essa exigncia,
acabando por ser qualquer coisa mais. E esse ser mais pode trazer maior segurana
ao intrprete aplicador. Da que, semelhana do que tem tambm acontecido com
a jurisprudncia maioritria, pensemos ser mais acertado procurar eventuais
solues de excluso da ilicitude com base primariamente em causas de
justificao legalmente previstas sem prejuzo de na concreta anlise dessas
causas de justificao, ser sempre imprescndivel recorrer ao princpio da
proporcionalidade e aos critrios que lhe do corpo.

2.2.3.2. A via das causas de justificao


A maior parte da jurisprudncia que tem admitido a valorao deste tipo de
provas tem fundamentado a excluso da ilicitude das gravaes ou fotografias com
142 MUOZ CONDE, Prueba prohibida..., p. 110.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

base na invocao de tipos justificadores ao invs de preferir solues mais


radicais como a denegao da existncia de um tipo incriminador. Naturalmente,
na determinao da ilicitude de uma conduta no apenas suficiente subsumi-la a
um tipo incriminador; ser necessrio tambm averiguar sobre a existncia de
causas gerais que permitam excluir a ilicitude para posteriormente se concluir em
definitivo sobre esse mesmo juzo143.
COSTA ANDRADE escreve que foram j invocadas praticamente todas as
causas clssicas de justificao, concluindo pela existncia, no panorama
doutrinal, de um desencontro de linguagem, conceitos e construes
dogmticas144,

tornando-se

difcil

encontrar

autores

que

coincidam

na

categorizao de casos tpicos sob um mesmo instituto jurdico. Esta relativa


confuso doutrinria resulta da falta de consenso sobre a aplicao dos
pressupostos previstos para cada uma das causas de justificao e na dificuldade
sentida na sua aplicao a novas realidades, a novas incriminaes, em suma a
novas expresses de comportamento penalmente relevante 145. Isto levou a que
alguns autores fossem construndo, ao lado das causas de justificao clssicas,
outras que permitissem ultrapassar algumas dificuldades quanto verificao de
determinados pressupostos como por exemplo, a chamada situao-de-quaselegtima-defesa ou notwehrhnliche Lage, proposta por LARENZ em 1967
precisamente a propsito do tema das gravaes146.
COSTA ANDRADE manifesta-se no sentido de afastar estas novas causas de
justificao, uma vez que se deve em primeiro lugar averiguar se esto esgotadas
todas as potencialidades das causas de justificao clssicas 147. Do nosso lado,
concordamos com este entendimento fundamentalmente por razes de segurana
jurdica.
143 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Parte geral, tomo I, 2 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2007,
p. 384.
144 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 258.
145 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1222.
146 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 258.
147 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1222.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

Sem prejuzo do aparente desentendimento sobre a categorizao de situaes


concretas e da possibilidade da invocao de uma respetiva causa de justificao
que rena unanimidade, a verdade que em termos prticos o efeito acabar por
ser o mesmo. Justificando-se a ilicitude ou com base na legtima defesa ou no
direito de necessidade, o resulta ser um e s um a sua excluso. Assim, no
vemos grande fertilidade argumentativa que se possa retirar de discusses deste
tipo porque o que a nosso ver essencial que a interpretao dos respetivos
pressupostos da causa de justificao escolhida seja legalmente adequada e
fundamentada.
Se do lado doutrinrio se instalou uma diversidade de opinies, construes e
tratamentos a dar a estas situaes h que questionar se, da parte da jurisprudncia
nacional, a tendncia a mesma. Apesar de existirem confuses inegveis no
tratamento da matria, quase todas as decises acabam por invocar o art. 79, n 2
do CC como causa de excluso da ilicitude (no caso do direito imagem que a
violao paradigmtica tratada pela nossa jurisprudncia). Encontrmos alguns
acrdos que mencionaram a legtima defesa, o direito de necessidade ou as
autorizaes legais, mas o seu uso foi pontual. Notmos tambm que em algumas
decises houve a preocupao de explorar e demonstrar a possvel aplicao de
causas de justificao simultneas, o que a nosso ver revela a potencialidade dos
campos de interveno destas causas de justificao (e a consequente diminuio
do mbito de tutela tpica das incriminaes penais em causa), e a necessidade de
legitimar a todo o custo a aceitao destes meios de prova no processo.
De seguida iremos tecer algumas consideraes sobre cada uma das causas de
justificao potencialmente invocveis. De notar ainda que apesar de o
consentimento ser tambm uma das causas de excluso da ilcitiude (arts. 31, n 1,
al. d) e art. 38, ambos do CP), como j vimos a propsito da anlise do mbito de
tutela da norma do art. 199, o mesmo deve ser tratado como um acordo que exclui
a tipicidade e portanto remetemos para a as consideraes que fizmos a

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

propsito dos problemas que se podem levantar quanto a esta causa especfica.
A legtima defesa (art. 32 CP) em abstrato uma causa de justificao cuja
utilidade pode ser bastante relevante para a temtica das gravaes de voz no
consentidas. Isto porque as mesmas podem afirmar-se como meios necessrios
para repelir uma agresso atual e ilcita de um interesse juridicamente protegido.
Basta pensarmos no exemplo paradigmtico dos crimes de coao (art. 154 CP)
ou de extorso (art. 223 CP) por forma a defender-se da ameaa, a vtima
procede gravao do agente, seja com a finalidade de identific-lo ou mesmo
para recolher prova.
No entanto, h que avanar com cautela e nunca esquecer os requisitos
especficos que possam fundamentar o recurso legtima defesa. Logo partida, o
meio (a gravao) tem de ser necessrio, isto idneo a evitar ou pr fim
agresso. Assim se for possvel vtima recorrer fora pblica, o requisito da
necessidade fica afastado. Por outro lado, dentro dos meios idneos, o escolhido
dever ser o menos gravoso para o agressor. Por fim, temos de estar perante uma
agresso atual148. Quanto a este ltimo requisito, COSTA ANDRADE considera
que ser de excluir a sua aplicao quando a comunicao esgota a agresso, como
por exemplo no crime de injrias ou em que com a gravao apenas se pretende
prevenir um perigo futuro149. A este propsito coloca-se a questo de saber se se
poder admitir a legtima defesa preventiva150. Assim, se A sabendo com toda a
certeza que B vai agredir C e se dirige ao local combinado com a cmara
preparada para filmar tudo, no se pode argumentar que tenha agido em legtima
defesa. E isto logo porque a ameaa pode ser evitada com o recurso s autoridades
pblicas. Claro que podemos discutir se o recurso s autoridades seria eficaz no
148 Segundo PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 146, a atualidade da agresso verifica-se
quando ela est em curso ou est iminente. Iminente a agresso que tenha alcanado o estdio dos atos
de execuo ou, sendo punveis, dos atos preparatrios.
149 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1224.
150 Admitindo que quando est em causa a preparao antecipada da defesa atravs de aparelhos
automticos relativamente a uma agresso eventual, a defesa legtima do ponto de vista da atualidade,
desde que no momento da defesa a agresso seja atual, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal..., p. 413.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

caso concreto de forma a afastar a agresso ilcita. que se A se dirigisse


esquadra da polcia mais prxima e relatasse os planos de B, dificilmente os
agentes da autoridade poderiam fazer alguma coisa visto que at onde soubessem
B no tinha praticado qualquer ilcito. Se, por outro lado, A esperasse pelo incio
do confronto para chamar a polcia, a a agresso j estaria a ser consumada,
podendo a chegada das autoridades tornar-se intil. A nosso ver, A poderia, para
alm de recorrer s autoridades pblicas, ter sua disposio outros meios idneos
para prevenir a agresso poderia, por exemplo, convencer C a no comparecer
no local ou intervir apenas na iminncia do confronto, colocando-se em posio
defensiva de forma a impedir a agresso. que a utilidade de filmar o crime seria
to-s a de o poder provar posteriormente; no se v como que a filmagem
poderia ajudar no momento concreto a repelir a agresso integridade fsica de C.
Seria mesmo at um pouco absurdo admitir-se que A estivesse por detrs da
cmara a assistir impavidamente ao que quis evitar que acontecesse, quando
poderia ao invs auxiliar C.
De todo o modo, a certeza sobre a inaplicabilidade da legtima defesa no
prejudica a possvel aplicao de outras causas de justificao, como por exemplo
o direito de necessidade (defensivo151) - assim, o art. 34 do CP fala da
possibilidade de afastar um perigo atual e j no uma agresso atual. No entanto,
para alm da bvia adequao do meio utilizado, ainda necessrio que se
cumpram cumulativamente os restantes requisitos das als. a), b) e c) para
fundamentar a sua aplicao.
Especial ateno merece a al. b) que exige uma sensvel superioridade do
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, sendo que se trata
de uma aplicao prevista na lei penal do princpio da ponderao de interesses
conflituantes e que pensamos ser nesta sede que o mesmo deva ser
preferencialmente equacionado. Uma vez que nos encontramos perante uma
151 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 159: o agente reage ao abrigo de um estado de
necessidade defensivo, caraterizado pela reao do agente contra um interesse jurdico do agressor ou
causador da situao de perigo, quando no se verifiquem todos os requisitos da legtima defesa.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

hiptese de conflito entre interesses jurdicos distintos, a questo lgica a colocar


ser a de tentar perceber como deve ser o mesmo solucionado. A que critrios
ento devemos recorrer para determinar se no caso concreto existe ou no uma
sensvel superioridade do interesse a salvaguardar? partida, poderamos ser
imediatamente levados a pensar no critrio quantitativo da moldura penal prevista
pela lei (o que nos remete para o critrio da gravidade do delito da ponderao de
interesses e para a crtica que lhe fizmos anteriormente) ou na tendente
hieraquizao entre bens jurdicos pessoais versus bens jurdicos patrimoniais, que
costuma dar prevalncia aos primeiros, para encontrarmos uma soluo
definitiva152. No entanto, temos de ter em ateno outros critrios complementares
e igualmente relevantes (como, por exemplo, a intensidade da leso do bem
jurdico, o grau de perigo e a autonomia pessoal do sacrificado 153), que resultem
j no de uma concluso que possamos retirar exclusivamente apoiada na lei, mas
conexionando (...) os critrios estritamente legais com outros de natureza ticosocial, a que no se pode renunciar154.
A nosso ver, mesmo que se possam apontar partida algumas limitaes aos
casos em que a legtima defesa pode operar, e que por consequncia possa deixar
de abranger situaes relevantes como os casos de perigo de repetio da agresso
(em que falha o requisito da atualidade da agresso) ou de estado de necessidade
probatrio155, consideramos que as mesmas falhas podem ser corrigidas ao nvel
da aplicao do direito de necessidade, desde que cumpridos os seus requisitos.
Consideramos que esta uma causa de justificao de inegveis virtualidades,
com a capacidade de conceder solues mais amplas, mas ainda dentro do sistema,
com critrios objetivamente melhor demarcados do que o apelo a um simples juzo
de ponderao de interesses, isolado de outras circunstncias importantes que
devem ser tidas em conta.
152 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 159.
153 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 159.
154 EDUARDO CORREIA apud PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 159.
155 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1224.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

Tambm pode ser invocada como causa de justificao a existncia de


autorizaes legais, isto , de casos expressamente contidos em leis onde estejam
previstas possibilidades de atentados permitidos aos bens jurdicos pertinentes.
Maior relevncia para a nossa temtica tm as autorizaes legais que permitem o
recurso videovigilncia ou estabelecem mesmo at a sua obrigatoriedade de
utilizao por entidades privadas. A principal finalidade que podemos encontrar na
base da utilizao destes sistemas prende-se com a proteo de pessoas e bens e a
preveno da prtica de crimes156

157

. Ora, essas finalidades no se identificam

necessariamente com a possibilidade de aproveitamento das gravaes assim


obtidas158, precisamente porque a finalidade da instalao dos sistemas de
videovigilncia no est fundada na perseguio criminal do visado nem na sua
posterior utilizao como prova159 at porque visando a proteo de pessoas e
bens e a preveno da prtica de crimes, os sistemas de videovigilncia legalmente
autorizados no tm por destinatrios quaisquer pessoas concretas, mas antes toda
e qualquer pessoa cuja imagem possa ser captada dentro do seu mbito de
incidncia espacial160.
O problema que muitas vezes os sistemas de videovigilncia instalados
156 Arts. 1, n 1 e 31, n 1 da Lei n. 34/2013.
157 Explique-se, ainda a este propsito, que de acordo com a Lei n. 67/98, o fundamento de legitimidade
para o tratamento de dados pessoais pode se encontrar, em abstrato, ou numa disposio legal ou no
consentimento (n 2 do art. 7), na proteo de interesses vitais (al. a) do n 3 do art. 7) ou ainda no
exerccio e defesa de um direito em processo judicial (al. d) do n 3 do art. 7). Fora desses casos, e uma
vez que, como refere a Deliberao n. 61/2004 da CNPD, a grande maioria dos pedidos de notificao
visam assegurar a proteo de pessoas e bens, h que encontrar, na referida lei, um outro fundamento
legitimador. A CNPD tem encontrado esse fundamento na previso do art. 8, n 2 da Lei n. 67/98.
Sendo que, nesse caso, e tambm nos casos em que o fundamento de legitimidade possa ser invocado
com base no n 2 do art, 7, o art. 28, n 1, al. a) estabelece que esse tratamento carece sempre de
autorizao por parte da CNPN (e no de mera notificao). A este propsito, queremos deixar uma
pequena nota de dvida acerca da subsuno dos interesses de proteo de pessoas e bens e prtica de
infraes criminais a esta norma. Com efeito, no conseguimos compreender muito bem o
enquadramento que a CNPD parece querer fazer e no conseguimos ficar convencidos com a sua
argumentao vd. Delib. n. 61/2004, concretamente pp. 12 e 13.
158 Ao contrrio do que parece afirmar a CNPD na sua Delib. n. 61/2004, englobando a obteno de
meios de prova numa estratgia integrada que visa a proteo de pessoas e bens.
159 Em sentido contrrio, JOO CAIRES, O registo de som..., pp. 286 e 287.
160 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., pp. 86 e 87, fala em videovigilncia em sentido
prprio, excluindo do seu tratamento as situaes em que este tipo de sistemas so utilizados
intraprocessualmente e com imediata finalidade investigatria. No mesmo sentido, Ac. TC n. 456/93.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

acabam por captar pessoas individuais e concretas na prtica de crimes e, embora


no sendo essa a sua finalidade primordial, h que questionar acerca do seu
eventual aproveitamento para fins processuais.
Nos casos em que a videovigilncia se encontra legalmente prevista, pensamos
ser muito difcil negar a sua admissibilidade como prova. E assim o porque
fundamentalmente no s a prpria lei a impor ou autorizar a sua utilizao, mas
porque tal permisso encerra partida uma ponderao prpria previamente
efetuada pelo legislador que considerou aceitveis, dentro dos moldes por ele
permitidos, as restries aos direitos potencialmente afetados. que os ditos
regimes legais no prevm simplesmente a videovigilncia em abstrato. Antes
condicionam tambm a sua utilizao a critrios de necessidade, adequao e
proporcionalidade assim veja-se a redao do art. 31, n 1 da Lei n. 34/2013 ou
a Deliberao n. 61/2004, de 19 de abril, relativa aos princpios sobre o
tratamento de dados por videovigilncia proferida pela CNPD, entidade
responsvel por autorizar a instalao destes sitemas. Note-se que essa ponderao
sempre feita em concreto e atendendo s especificidades do pedido para o qual a
videovigilncia foi requerida.
Se no caso concreto esses critrios foram ponderados decidindo-se em sentido
favorvel sua utilizao, dificilmente defensvel no aceitar os produtos assim
obtidos como meio de prova. Note-se que para alm de os trs critrios acima
referidos, existem ainda outras imposies legais a cumprir (tanto nos regimes
especficos, bem como no regime geral da Lei n. 67/98). Refira-se por exemplo a
obrigatoriedade de informao sobre a presena dos sistemas de videovigilncia 161
(como concretizao do art. 10 da Lei n. 67/98, que prev o direito informao
do titular dos dados). Trata-se de uma importante imposio no sentido de
partida poder considerar-se como um sinal legitimador para a invocao do acordo
presumido para excluir a ilicitude do facto, pelo menos no momento da recolha. J
quanto ao momento da utilizao, a excluso da ilicitude pode igualmente
161 Art. 31, n. 5 da Lei n. 34/2013.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

fundamentar-se numa autorizao legal na medida em que, na maior parte das


vezes, so os prprios regimes legais a estabelecerem a possibilidade (e as
condies) de transmisso das gravaes para efeitos de utilizao no processo
penal162 - assim o n 4 do art. 31 da Lei n. 34/2013 prev a proibio de cesso ou
cpia das gravaes obtidas, ressalvando que elas s podem ser utilizadas nos
termos da legislao processual penal. Isto , aqui a prpria lei a admitir que as
gravaes provenientes de sistemas de videovigilncia que por ela tenham sido
previstos ou autorizados possam servir como prova. Por via da existncia de
avisos informativos sobre a videovigilncia, partida ficam tambm arredadas
argumentaes que invoquem o carter oculto ou enganoso das gravaes no
sentido da sua posterior inadmissibilidade como prova.
claro que o grande problema coloca-se quando esses condicionalismos
legalmente impostos no so cumpridos pelos particulares. A dificilmente poderse- invocar o fundamento da autorizao legal como causa de excluso da
ilicitude. No entanto, no se pense que o que se acabou de escrever possa levarnos concluso de que nesses casos as gravaes obtidas no possam ser
consideradas lcitas. Na senda de uma posio mais flexvel que temos vindo a
identificar, a jurisprudncia maioritria tem admitido, ao contrrio do que poderia
ser suposto, a admissibilidade das imagens captadas como prova mesmo com a
falta dessas condies. Fazem-no aqui j com base na invocao de outras causas
de justificao. Antes de prosseguirmos, queremos deixar um levantamento dessas
solues bem como a forma argumentativa em que se concretizam.
Assim do lado da jurisprudncia, o incumprimento dos requisitos legalmente
previstos nos regimes habilitantes da videovigilncia no tem sido considerado
como um impedimento para admitir os produtos dela provenientes como meio de
prova163, tendo a jurisprudncia maioritria encontrado forma de justificar a
162 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 104.
163 Mas j no do lado da doutrina. Assim, por exemplo, CATARINA SARMENTO E CASTRO, Direito
da informtica, privacidade e dados pessoais, Coimbra: Almedina, 2009, p. 143.

60

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

licitude da conduta do particular atravs de outras vias164.


No verificmos existir uma uniformidade absoluta na argumentao isto ,
as razes juridicamente atendveis invocadas no foram sempre as mesmas
embora haja uma tendncia maioritria para uma certa via argumentativa. Assim
algumas decises165 fundamentam a admissibilidade de captaes de imagem com
base na inaplicabilidade do art. 43, n 1, al. a) da Lei n. 67/98, que pune com
pena de priso at um ano ou multa at 120 dias quem omitir a notificao ou o
pedido de autorizao legalmente imposto pelos arts. 27 e 28 do mesmo diploma.
E isto porque essa punio depende de um desrespeito intencional por parte de
quem teria essa obrigao a seu cargo desrespeito esse que acabou por nunca
ficar provado nas decises em causa. Tal incumprimento seria apenas uma conduta
negligente; negligncia essa que, por fora do art. 37 do referido diploma, traduz
a prtica de uma mera contraordenao. Assim a conduta negligente no poderia
ser reconduzida exigncia de ilicitude pressuposta pelo art. 167, n 1 do CPP.
Em tendncia maioritria e ainda defendendo a mesma soluo final de
admissibilidade dos meios de prova, temos ainda outras decises 166 que
consideram que a ilicitude exigida pelo art. 167, n 1 do CPP deve reportar-se
exclusivamente anlise sobre a violao dos tipos criminais previstos no CP
reportados aos bens jurdicos privacidade, imagem ou palavra. Deste modo,
consideram irrelevante para a definio da (i)licitude da conduta o incumprimento
dos requisitos legalmente previstos nos diplomas pertinentes. A este propsito,
refere o Ac. TRL de 28/05/2009 que a verificao da existncia, ou no, de
licena concedida pela CNPD para a colocao da(s) cmara(s) de
videovigilncia no prdio do assistente (...) poder, eventualmente, integrar o
desrespeito pela legislao de proteo de dados(...). Mas no define a licitude ou
ilicitude penal da recolha ou utilizao das imagens. o art. 199 do CP que
164 Em sentido contrrio, Ac. TRP de 23/04/2008 ou o Ac. TRL de 30/10/2008.
165 Ac. TRP de 26/03/2008, Ac. TRP de 03/02/2010 ou Ac. TRL de 04/03/2010.
166 Assim: Ac. STJ de 28709/2011, Ac. TRC de 26/01/2011, Ac. TRC de 10/11/2012, Ac. TRL de
28/05/2009, Ac. TRE de 24/04/2012 ou Ac. TRE de 28/06/2011.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

tipifica o crime de gravaes ou fotografias ilcitas.


Assim a partir desta construo que atende apenas aos ilcitos previstos no CP,
e desconsiderando que nestes casos exista qualquer violao da privacidade, a
licitude da conduta aferida tendo exclusivamente por base o art. 199 do CP. A
partir da, o caminho a seguir ser o de ou defender a atipicidade da conduta por
via da reduo teleolgica do tipo ou de fundamentar a excluso da ilicitude numa
qualquer causa de justificao que possa ser invocada no caso.
No nos parece de todo atendvel excluir do mbito de aplicao do art. 167,
n 1 do CPP as normas penais constantes da Lei n. 67/98. Para j recorrendo ao
argumento literal a referida norma processual fala em lei penal, no havendo
partida qualquer razo atendvel que permita restringi-la apenas aos crimes
previstos no CP. Tal restrio seria dificilmente aceitvel tratando-se de um tema
to sensvel e complexo como o da validade in casu de reprodues mecnicas
em que essa restrio resultaria num prejuzo para a defesa do arguido. Ao
diminuir o nmero de incriminaes potencialmente atendveis que poderiam
afastar a admissibilidade da prova (e, portanto, benefici-lo) estar-se-ia a aumentar
proporcionalmente a zona de desproteo dos seus direitos. Finalmente porque a
incriminao constante da Lei n. 67/98, apesar de partida no parecer, protege
um bem jurdico igualmente fundamental a autodeterminao informacional do
art. 35 da CRP e que a nosso ver possui a mesma dignidade de bens jurdicos
como a imagem, a palavra ou a privacidade. Em concluso, consideramos que a
referida norma penal constante da Lei n. 67/98 no devia, nem podia ter sido
desconsiderada automaticamente pelas decises mencionadas 167.
Finalmente ainda a propsito das causas de justificao, tendo em ateno o
princpio da unidade do ordenamento jurdico 168 plasmado no art. 31, n 1 do CP,
167 Igual posio assume SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 113, referindo que o
afastamento das disposies penais da Lei n. 67/98 deve ter lugar quando no se renam indcios que
permitam concluir pela existncia de um comportamento doloso.
168 Esclarecendo o significado deste princpio, EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, vol. II, Reimp.,
Coimbra: Almedina, 2007, p. 7: ...sempre que uma conduta , atravs de uma disposio do direito,
imposta ou considerada como autorizada ou permitida, est excluda sem mais a possibilidade de, ao

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

assume grande importncia o n 2 do art. 79 do CC, uma norma que


frequentemente invocada pela praxis jurisprudencial para justificar a no
punibilidade de quem procedeu obteno da imagem, admitindo assim a sua
valorao como meio de prova. Os casos de exceo ao consentimento previstos
no n 2 do art. 79 do CC podem aparecer logo quer ao nvel do tipo, quer s
depois ao nvel das causas de justificao. Assim, COSTA ANDRADE explica que
nos casos em que a imagem venha enquadrada na de lugares pblicos, ou na
de factos de interesse pblico ou que hajam ocorrido publicamente, e bem
assim nos casos em que o consentimento seja de dispensar pela notoriedade ou
cargo desempenhado, a norma manifesta-se logo em sede de tipicidade porque
reduz a rea de tutela tpica do direito imagem.
A referncia captao de imagens enquadrada em lugares pblicos, factos de
interesse pblico ou que hajam decorrido publicamente, merece uma ateno
especial. Com efeito, vrias decises da jurisprudncia tm vindo a manifestar-se
pela ilicitude da conduta daquele que procede a gravaes de imagem em lugares
pblicos ou em relao a factos que hajam decorrido publicamente. Esta invocao
vem a maior parte das vezes associada aos casos de captao de imagens por
sistemas de videovigilncia em que as devidas formalidades no tenham sido
cumpridas, mas pode ser tambm invocvel para casos em que tenha apenas sido
usada pelo particular uma cmara de fotografar ou de filmar para registar um facto
ocorrido publicamente.
A este propsito, consideramos que no basta unicamente que a imagem do
visado seja captada num lugar pblico e ponto final de resto, tal parece ser o
esprito interpretativo simplista de alguma jurisprudncia. que o n 2 do art. 79
do CC utiliza a expresso vier enquadrada, expresso que consideramos ser
elucidativa sobre aquilo a que o preceito realmente se quer reportar. E isso a nosso
ver diz respeito aos casos em que a imagem do retratado aparea integrada num
conjunto mais amplo do ambiente envolvente, isto , nunca individualizada e
mesmo tempo e com base num preceito penal, ser tida como antijurdica e punvel".

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

dificilmente individualizvel na expresso acertada de COSTA ANDRADE, que


a imagem do visado se dissolva169 nos espaos ou eventos retratados. Assim em
relao a casos em que se utilize uma cmara para filmar algum em concreto,
mesmo que num local pblico onde estejam a passar outras pessoas, pensamos ser
muito difcil admitir logo a atipicidade da conduta. E ainda para mais quando a
utilizao dessa cmara se reporta a adquirir material probatrio porque a ser
acertada a concluso de que a recolha da imagem se dirige a um sujeito individual.
Para melhor ilustrar o que dissmos, imagine-se o seguinte caso A, desconfiado
que o seu vizinho B anda a riscar o seu carro, coloca-se de vigia na sua janela e
com recurso a uma cmara apontada para a rua onde o mesmo se encontra
estacionado comea a filmar B, por exemplo, a sair de casa, a ir ao lixo, a entrar
novamente em casa, etc., esperando "apanh-lo" a cometer o dano. Ora, se
verdade que a imagem de B se encontra reproduzida num lugar pblico ou diz
respeito a um facto que haja decorrido publicamente, no menos verdade que a
mesma no se dissolve, no se mistura, no se integra nesse mesmo ambiente
pblico pelo contrrio, a captao da sua imagem constitui uma individualizao
reportada sua pessoa concreta. Naturalmente, isto no significa que no
possamos equacionar a aplicao a este caso de uma causa de justificao como o
direito de necessidade se os seus pressupostos estiverem reunidos; com o que fica
dito, queremos apenas to-s alertar para o perigo de concluses precipitadas.
Mas o n 2 do art. 79 do CC faz ainda referncia desnecessidade do
consentimento quando assim o justifiquem exigncias de polcia ou de justia (e
aqui j se trata de uma causa de excluso da ilicitude 170). O grande interesse da
questo encontra-se na expresso exigncias de justia, que tem sido
constantemente invocada como justa causa na obteno de imagens. Com efeito o
preceito parece querer reportar-se a casos em que as imagens captadas se destinem
a cumprir finalidades relacionadas com a justia de que seria paradigmtica a
169 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1215.
170 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1227.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

sua utilizao como prova no processo penal. Para alguma doutrina (e


jurisprudncia minoritria que segue essa posio e que j identificmos no incio
da dissertao), uma vez que o art. 167, n 1 do CPP representa a consagrao
positivada do legislador pela opo de no reconhecer realizao da justia a
prevalncia necessria para justificar atentados imagem e palavra fora das
normas previstas pelo prprio, torna-se imperioso clarificar como se faz a leitura
do n 2 do art. 79 do CC. Ora, os defensores deste entendimento explicam que
deve ser feita uma interpretao restritiva da norma (apenas na parte que se reporta
s exigncias de justia, se bem entendemos) no sentido em que ela no se deve
aplicar no processo penal. E essa desaplicao seria motivada por duas razes:
pela afirmao de prevalncia das normas do processo penal sobre as normas civis
e porque a resoluo do conflito entre o direito afetado e o interesse na realizao
da justia j foi previamente ponderada em favor do primeiro pelo prprio
legislador, no cabendo essa tarefa ao intrprete aplicador. Isto significa que uma
vez que a utilizao da imagem no processo penal serve, pela natureza das coisas,
para realizar fins a ele atinentes e subordinando o art. 167, n 1 do CPP a sua
admissibilidade ao critrio da licitude, ento o recurso s exigncias de justia no
seria um fundamento legtimo para tornar a imagem lcita. Esta referncia s
exigncias de justia dirigir-se-ia primordialmente para o campo do processo
civil171, onde j seria possvel admitir-se a produo e valorao no consentidas
de gravaes ou fotografias.
Contra esta tese tem-se invocado grande parte da jurisprudncia. E o
argumento essencial o de que no se pode retirar nenhuma concluso da norma
do n 1 do art. 167 do CPP sobre o que considerado (i)lcito. A norma apenas
manda atender considerao genrica desse juzo para (eventualmente a nosso
ver) admitir a prova, mas no define as condies especficas sobre a
determinao da (i)licitude. Essa determinao s pode operar ao nvel das normas
penais. Assim o art. 167, n 1 do CPP teria a funo de estabelecer um princpio
171 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1228.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

de no utilizao em processo de imagens ou gravaes ilcitas; j a norma do n 2


do art. 79 do CC operaria precisamente na delimitao dos casos e nas condies
de determinao dessa ilicitude.
A nosso ver ambas as teses so passveis de crticas, tornando-se difcil optarse unitariamente por uma delas, uma vez que ambas tm pontos fracos e possuem
explicaes deficientes. Assim quanto primeira tese de perguntar se no ser
questionvel a ideia de prevalncia de uma ordem jurdica sobre a outra e isto
tanto nos casos de confronto entre normas de processo penal versus normas civis,
como nos casos de confronto entre normas de processo penal e normas penais.
Depois porque a aplicao desta tese poderia levar-nos, em ltima instncia, a
questionar sobre a verdadeira utilidade do art. 167, n 1 do CPP. Isto porque
mesmo que aplicssemos causas de excluso do tipo ou da ilicitude para legitimar
a conduta ao nvel da recolha, a sua valorao estaria sempre vedada porque a
utilizao seria sempre ilcita, precisamente porque esse desvalor retirado da
interpretao de prevalncia dos direitos de personalidade do visado que dada
norma processual. No podemos concordar com esta interpretao.
Mas no menos passvel de crtica a tese da jurisprudncia. A invocao das
exigncias de justia como causa de justificao poderia, em ltima anlise, levar
a que se considerasse sempre lcita a utilizao das imagens no processo penal,
esvaziando o contedo do art. 167, n 1 do CPP. Bastaria ao tribunal invocar
exigncias de justia para aceit-la em todos os casos.
A nosso ver uma pista essencial para encontrar a resoluo do problema ser a
de negar a aplicao automtica desta causa de justificao. Da mesma forma que
para a aplicao da legtima defesa ou do direito de necessidade certos
pressupostos devem estar reunidos, o mesmo ter de ocorrer aqui. Ter de se fazer
necessariamente uma ponderao autnoma, a realizar pela instncia judicial
responsvel por receber a prova, em que se averigue se a utilizao da imagem
mesmo necessria ou indispensvel deciso do caso atendendo a fatores como

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

a existncia de outros meios de prova que possam igualmente comprovar o facto


e demonstrando que a compresso da tutela dispensada aos direitos fundamentais
afetados se mostra como razovel e proporcional atendendo, por exemplo,
posio que estava o particular no momento da gravao ou registo fotogrfico.
No fundo e em suma, defendemos que as exigncias de justia devem ser
interpretadas dentro das exigncias especficas do princpio da proporcionalidade e
no serem aplicadas sem mais, desprovidas de um qualquer concreto
enquadramento valorativo.

2.3. Os equvocos da jurisprudncia maioritria


Depois de termos feito uma excurso pelas justas causas que costumam ser
invocadas pela jurisprudncia para admitir estas provas, queremos agora para
encerrar o captulo, deixar duas crticas que a nosso ver so essenciais para se
compreender com algum grau de preciso a complexidade das questes que nesta
sede podem surgir. Assim, e sem prejuzo de crticas pontuais que temos vindo a
fazer ao longo da dissertao, na nossa opinio existem duas questes que no tm
sido colocadas nem ponderadas nos seus devidos termos, resultando em dois
equvocos que limitam e enfraquecem as solues a que se chegaram, podendo
levar-nos a questionar sobre o verdadeiro valor das decises tomadas,
questionamento esse que deixaremos tambm a cargo do leitor para reflexo.
O primeiro equvoco diz respeito constante omisso de anlise da (i)licitude
da conduta ao nvel da utilizao que seguindo a consagrao da tese dualista
do art. 199 do CP, no s punida criminalmente a obteno de gravaes ou
fotografias sem consentimento ou contra vontade, mas tambm o a sua
utilizao, sendo certo que o ato de as apresentar em sede processual pode
configurar tipicamente uma conduta reportada a essa mesma utilizao. E dizemos
constante omisso com alguma propriedade, visto que das decises que lemos e
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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

anlisamos, apenas duas delas fazem referncia ao momento da utilizao 172.


Consideramos que a jurisprudncia procede, na esmagadora maioria dos casos, a
uma anlise incompleta da questo porque basta-se apenas com a verificao de
uma causa de justificao que opere no momento da recolha para concluir logo
pela admissibilidade da prova.
Pode-se afirmar que a utilizao, em processo de gravaes ou fotografias
obtidas sem consentimento ou contra vontade se pode configurar como um novo
ilcito. Isto na medida em que atravs da audio ou da visualizao das mesmas,
os bens jurdicos penalmente tutelados podem voltar a ser atingidos e a sofrer uma
nova violao173. Assim a nosso ver inadmissvel que se passe constantemente
por cima desta questo ou que se possa afirmar que ela deva ter, sem mais, a
mesma concluso previamente alcanada quanto anlise do momento da recolha
ou da sua obteno. Como muito bem esclarece o Ac. TRE de 24/04/2012, a
propsito da dualidade de condutas incriminveis no art. 199 do CP, elas no se
sujeitam a regimes idnticos, merecendo anlises e ponderaes separadas. At
porque, ao que se julga, eventuais causas de justificao que possam ser
legitimamente invocadas para o momento da captao ou recolha das imagens ou
das gravaes podem no subsistir no momento da utilizao. Nestes termos,
pensamos ser necessrio proceder-se a um raciocnio que possa ser construdo em
duas etapas sucessivas e obrigatrias a anlise original sobre a recolha das
imagens ou das gravaes e posteriormente uma nova anlise da ilicitude luz da
sua utilizao no processo174. Manifestamos assim a nossa inteira concordncia
com as duas decises acima mencionadas que propem precisamente este iter a
percorrer e que nos parece ser o mais acertado. E parece-nos ser o mais acertado
no s do ponto de vista da incriminao dual do art. 199 do CP, mas tambm do
ponto de vista de sentido lgico das solues, uma vez que cremos estar perante
172 So elas os Acs. do TRL de 28/05/2009 e do TRE de 24/04/2012.
173 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 115. Em sentido contrrio, MILENE
MARTINS, A admissibilidade..., p. 145.
174 Da mesma forma, MILENE MARTINS, A admissibilidade..., pp. 49 e 50.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

dois momentos distintos que exigem ponderaes igualmente distintas. E isto


mesmo que se chegue concluso que a utilizao tambm lcita ou que as
razes justificadoras determinantes da recolha tambm podem ser aplicadas ao
momento da utilizao.
Como temos vindo a ver, e descontando a posio daqueles que propugnam
logo por uma reduo teleolgica do tipo, a maior parte da jurisprudncia recorre a
uma justa causa legal para excluir a ilicitude da conduta. Ora, essa justa causa
invocada primordialmente para excluir a ilicitude do facto reportado apenas ao
momento da obteno da gravao ou da imagem. Face crtica que deixmos
exposta supra, e na defesa expressa da necessidade de se proceder a uma nova
averiguao acerca da ilicitude da conduta reportada ao momento da sua
utilizao, importa tentar compreender se e em que medida estas tais justas causas
que tm vindo a ser identificadas podem tambm aplicar-se ou comunicar-se ao
momento da utilizao. J sabemos que a licitude da recolha em nada influi, luz
do art. 199 do CP, no juzo a fazer-se sobre a utilizao, uma vez que esta
consubstancia uma conduta tpica igualmente autnoma. partida, tambm no
ser difcil compreender que eventuais justas causas que se verificam no momento
da recolha podem no subsistir no momento da utilizao. Podemos assim concluir
que gravaes ou imagens licitamente obtidas podem no ser licitamente utilizadas
e opostamente gravaes ou imagens ilcitas podem vir a ser utilizadas. Essa
anlise resultar sempre da verificao dos factos concretos e dos requisitos gerais
das causas de justificao que se pretendam aplicar. No queremos no entanto
deixar que o nosso caminho fique por aqui porque no pensamos ser suficiente
remeter o intrprete aplicador para uma anlise desacompanhada das condies de
aplicao das causas de justificao, para o momento da utilizao, sem lhe deixar
qualquer tipo de pistas concretizadoras.
Assim pensemos, por exemplo, no caso da invocao do critrio de
ponderao de interesses e que tem por base o pressuposto essencial da existncia
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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

de um conflito de direitos fundamentais. Vimos que tem havido uma tendncia


para resolver esse conflito a favor dos habitualmente invocados direitos
segurana, propriedade ou integridade fsica das pessoas quando confrontados
com os direitos imagem, palavra ou privacidade do visado. Seguindo ento o
nosso raciocnio de nova anlise da questo da (i)licitude luz da incriminao da
utilizao, poderamos sem mais voltar a invocar razes atinentes a uma nova
ponderao de conflitos que deva ser resolvida a favor dos direitos segurana,
propriedade ou integridade fsica? No nos parece ser esse o caso. que no
momento em que se decide sobre o juzo de licitude da utilizao de tais imagens
em processo penal, no existe um conflito com os direitos acima identificados.
Poderia existir, certo, no momento da recolha; mas no no momento da
utilizao porque esses direitos j foram previamente violados. Assim, a utilizao
das imagens de cmaras ou sistemas de videovigilncia em sede processual no
tem como funo proteger a propriedade, a vida ou integridade fsica ou a
segurana das pessoas175. A sua utilizao visa antes garantir que a ordem jurdica
manifeste uma reao a essas mesmas violaes, encabeada no interesse da
perseguio criminal dos agentes envolvidos e da realizao efetiva da justia. S
nestes ltimos termos que se poder descortinar aqui um possvel conflito entre
direitos fundamentais176. O conflito poder, isso sim, ser equacionado ao nvel da
ponderao entre os direitos imagem, palavra ou intimidade e os interesses de
realizao da justia, com todas as limitaes e crticas que j tivmos
oportunidade de deixar escritas quando nos pronuncimos acerca da invocao
desse critrio.
Tambm ao nvel das causas de justificao legalmente previstas, a diferena
de juzos valorativos que podem presidir ao momento da recolha e ao momento da
utilizao pode ser colocada a descoberto. Assim por exemplo, se pensarmos no
requisito da atualidade da agresso ou do perigo, intumos que podemos ter aqui
175 Em sentido contrrio, MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 115.
176 Ac. TRE de 24/04/2012.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

um novo problema a solucionar. E isto porque ser difcil conceber que no


momento da utilizao das imagens ou das gravaes obtidas a coberto de uma
dessas causas de justificao, subsista o requisito da atualidade 177. Com efeito, se a
gravao ou a imagem foi recolhida com o objetivo de afastar uma agresso ou um
perigo e se, por via dessa mesma atuao, este acaba por cessar, de que forma
poderemos voltar a invocar essa causa de justificao para legitimar a sua
utilizao como prova em processo apenas para perseguir criminalmente o visado
que no mais voltou a cometer qualquer ilcito? No entanto, consideramos que
tambm podemos perspetivar o problema do lado contrrio. Isto , se a ordem
jurdica reconheceu previamente legitimidade no processo de obteno, no seria
incongruente querer depois punir os agentes que utilizassem essas gravaes ou
imagens? que a sua utilizao, em muitos casos, poder ser a nica forma efetiva
de tutelar os seus direitos ameaados. Como resposta, poderamos apelar a um
estado de necessidade probatrio cujo fundamento teria por base a afirmao de
que a tutela efetiva do direito do particular, que viu justificada a sua atuao no
quadro do estado de necessidade (no contexto primrio da captao), exigir, para
ser consequente, que a imagem que obteve possa ser depois efetivamente
utilizada178. No seguimento desta ideia, SRGIO PENA defende uma
interpretao restritiva do art. 199, n 2, al. b) do CP, considerando que a sua parte
final mesmo que licitamente obtidos no deve ser aplicvel para efeitos do
disposto no art. 167, n 1 do CPP por estar inserido no contexto de uma avaliao
e

valorao

prvia,

num

concreto

processo-crime,

da

licitude

da

captao/gravao de registos videogrficos de imagens, j pr-determinada 179.


Neste contexto, no nos podemos tambm esquecer de fazer referncia s
exigncias de justia do n 2 do art. 79 do CC como possvel causa de justificao
177 No nos esqueamos das referncias que podem ser feitas, a este propsito, s situaes de quase
legtima defesa ou ento a interpretaes mais extensivas, no contexto do direito de necessidade, que
permitam identificar o conceito de perigo atual com um perigo concreto de reiterao dos atos lesivos
dos direitos da vtima (por exemplo, da propriedade).
178 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 115.
179 SRGIO PENA, Os produtos da videovigilncia..., p. 116.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

que pode operar precisamente no momento da utilizao das imagens e que, a ser
interpretada da forma que propusmos, tambm pode ter relevncia.
Aproveitando a referncia feita a esta norma, podemos agora tambm
introduzir aquele que consideramos ser um outro equvoco levado a cabo pela
jusrisprudncia. O mesmo prende-se com o mbito de aplicao do art. 79 do CC
e com a determinao das condutas especficas que nele se encontram vedadas.
que da leitura do seu n 1 resulta apenas a proibio de exposio, reproduo ou
lanamento no comrcio do retrato da pessoa, o que parece apontar para a ilicitude
da conduta reportar-se apenas sua utilizao, no prevendo nenhuma sano para
o ato (prvio) da captao da imagem 180. E pergunta-se qual que pode aqui ser o
equvoco? Se considerarmos que o art. 79 do CC se reporta apenas utilizao da
imagem, ento a consequente invocao das justificativas do seu n 2 s pode
operar no momento em que estivermos a averiguar se foi ou no violado o
disposto na al. b) do n 2 do art. 199 do CP que, como acabmos de criticar,
um passo que raramente dado nas doutas decises que lemos. Isto , ficaria
vedada a invocao, por exemplo, das exigncias de justia como causa de
justificao no momento da recolha. E isto levantaria uma srio problema quanto
construo das solues que tm sido invocadas pela jurisprudncia a este
propsito e recorrendo a esta norma, uma vez que na sua formulao, a maior
parte das vezes, a existncia de justa causa averiguada exclusivamente no
momento da obteno. Ora, tal significaria invocar uma causa de justificao para
a obteno que s poderia entrar em ao no campo da utilizao.
Apesar de a formulao literal da norma civil se reportar apenas utilizao
sem consentimento do retrato, possvel encontrar posies contrrias na doutrina.
Desde logo, CAPELO DE SOUSA defende que o art. 79, n. 1 do CC tambm
180 Assim, no Parecer n. 95/2003 da PGR defende-se que ... atenta a letra da lei, o ordenamento
juscivilista apenas considera ilegtima a exposio, reproduo ou comercializao do retrato, mas no a
simples fixao da imagem num retrato. No mesmo sentido, SRGIO PENA, Os produtos da
videovigilncia..., p. 116. Tambm o Ac. TRE de 24/04/2012 acolhe esta interpretao.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

probe a mera captao do retrato 181; no mesmo sentido pronuncia-se HUGO


TAVARES182. Pensamos que no essencial as mesmas razes determinantes de
proibio da utilizao e da divulgao podem ser tambm pensadas para a mera
captao (tal como acontece ao nvel da incriminao penal), por isso at podemos
admitir esta posio. O que nos preocupa a falta de referncia ao problema, com
a louvvel exceo do Ac. TRE de 24/04/2012. Das duas uma, ou j um
pressuposto sedimentado que esta norma se reporta tambm captao e por isso a
desnecessidade da sua afirmao constante, ou ento, num frentico fulgor de
considerao da norma do n 2 do art. 79 do CC como uma verdadeira clusula
geral permissiva, o problema foi esquecido.
Com tudo o que ficou dito, queremos deixar uma nota final em forma
conclusiva. Apesar de podermos admitir uma flexibilizao no que toca
aceitao destes meios de prova, consideramos que a mesma no se tem erguido
em bases relativamente slidas e seguras que tenham permitido deixar a
descoberto a clareza dos raciocnios e das posies adotadas. Desconsiderando a
justeza das solues a que se chegaram e dos resultados alcanados pelas doutas
decises, denotmos alguma falta de rigor e at um certo tratamento apressado
desta temtica. No querendo ter a pretenso de assumir intenes alheias, parecenos que este tratamento menos exigente funda-se na necessidade sentida pelos
tribunais em aceitarem estes meios de prova, uma vez que possuem a virtualidade
no s de facilitar bastante a prova, como tambm de determinar uma soluo que
espelhe a verdade dos factos. Essa aceitao poderia ser posta em causa a partir do
momento em que se questionasse e problematizasse mais a fundo, numa ideia de
que quanto mais se cavasse, mais inconsistncias e problemas seriam
encontrados, acabando por colocar empecilhos sua utilizao. S que a nosso ver
o efeito de um tratamento mais rigoroso, desenvolvido e aprofundado poderia ter a
funo precisamente oposta a de implementar uma via definitiva de admisso
181 CAPELO DE SOUSA, O direito geral..., p. 246.
182 HUGO TAVARES, A tutela penal..., p. 209.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

destes meios de prova com base numa argumentao que, pelo menos, ao
identificar corretamente todos os problemas em conflito, solidificasse a
argumentao invocada.

74

3. A excluso da ilicitude penal e consequente admisso da prova: da sua


pretensa inseparabilidade

Logo no incio da presente investigao, comemos por identificar a


relevncia do art. 167, n 1 do CPP, que se manifesta na remisso de
funcionamento da lei penal substantiva como critrio para admitir a valorao
processual destas reprodues mecnicas. De forma a flexibilizar a aceitao
destes meios de prova, a jurisprudncia tem trilhado um caminho de busca
constante por razes juridicamente atendveis que possam fundamentar a
inoperatividade das incriminaes penais que identificmos como mais relevantes.
As formas e critrios como esse desbravamento tem sido feito foram sendo
deixadas a descoberto ao longo da dissertao, bem como as possveis crticas que
a elas podemos apontar.
Neste ltimo captulo propomo-nos tambm ns tentarmos um pequeno
desbravamento de um outro caminho inexplorado e incerto. Caminho esse que ser
trilhado nesta reta final com base no questionamento do dogma da aceitao
acrtica de ligao automtica entre os dois momentos que presidem anlise do
problema a licitude da conduta por um lado, e a sua admissibilidade no processo
como consequncia, por outro. Por se tratar de um problema praticamente
inexplorado e cujo avano ter de ser inseguro, no ser o nosso objetivo chegar a
solues absolutas ou respostas concretas. Queremos apenas dar um passo no
sentido de tentar introduzir e enraizar a questo e de ajudar a uma reflexo mais
profunda a todos aqueles que se debruam sobre o problema, motivando a busca
de futuras solues mais completas.
Podemos assim dizer que o reconhecimento da ligao indissocivel entre a
aferio da (i)licitude da conduta do particular e da posterior valorao como
prova do material obtido tem sido um dogma intocvel quer para a generalidade da
doutrina, quer para a jurisprudncia que se manifesta sobre o tema. E, a nosso ver,
tendo em conta a prpria formulao do art. 167, n 1 do CPP ser muito difcil
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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

ultrapass-lo, pois que temos como certo que o ponto de partida do problema ter
de passar sempre pela anlise da conduta luz das incriminaes em causa. Assim
parece estar aqui concretizada a ideia de prevalncia do direito penal substantivo
sobre o direito processual penal. Com isto, parece negar-se algum grau de
autonomia normativa e valorativa que deveria de existir no campo do processo
penal. Contudo, no queremos dizer que estas duas reas devam ser totalmente
autnomas uma da outra que nunca nos podemos esquecer que a ordem
jurdica uma s e apesar de presidir e tutelar diferentes valores em diferentes
reas, deve evitar entrar em contradies sob pena de perder o seu reconhecimento
e a sua eficcia. Contradies essas que sero levadas a um nvel pouco suportvel
quando esteja em causa o confronto com os aspetos mais essenciais e bsicos
definidos pelas sociedades humanas, que so espelhados precisamente no direito
penal. que se em outros ramos do ordenamento jurdico essa separao e
autonomia pode ser mais facilmente visualizada e portanto eventuais contradies
mais facilmente ultrapassveis, tal raciocnio torna-se mais difcil quando entram
em jogo as valoraes especficas do direito penal.
No entanto, apesar do que fica aqui dito, no nos devemos impedir de tentar
tecer alguns comentrios sobre as concluses que se tm retirado acerca dessa
prevalncia e dessa ligao aparentemente absolutas entre estes dois ramos do
Direito.
Com efeito, importante pelo menos questionar se de facto existe mesmo essa
tal prevalncia do direito penal substantivo sobre outros ordenamentos jurdicos,
especialmente o processual penal. que muitas vezes as solues prprias que se
encontram para os problemas que se manifestam em cada uma dessas reas
resultam, ou podem resultar, do recurso a valoraes prprias da outra rea 183,
colocando assim em causa uma eventual ideia de prevalncia, porque se ela
realmente existisse ento no haveria necessidade de se recorrer a solues de um
ordenamento jurdico que lhe fosse inferior. A esse propsito, igualmente
183 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao..., p. 570 .

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

questionando o primado das normas do direito penal substantivo sobre as normas


processuais penais, COSTA ANDRADE defende antes um modelo de
interpenetrao, aberto s reais relaes de influncia e co-determinao
recprocas184.
Para alm deste problema especfico da prevalncia das normas penais sobre
as normas processuais, podemos ainda apontar um outro que se prende com a
aparente igualdade e coerncia dos juzos valorativos que so feitos dentro de cada
uma dessas reas. partida poderamos ser levados a pensar que sempre que haja
um juzo de (i)licitude sobre uma determinada conduta, operado ao nvel
substantivo, esse mesmo juzo manter-se-ia no mbito do processo penal. Assim,
por se tratar da rea que mais conflitua com estes juzos, a temtica da prova
poderia manifestar essa aparente continuidade e congruncia isto , tudo o que
fosse lcito ao nvel penal, seria admitido como prova; j para no ser admitido
como prova, teria de haver um qualquer comportamento ilcito, previsto e punido
pela lei penal, na base da sua obteno. E dizemos aparente continuidade porque
de facto ela parece no existir de forma absoluta 185. Pois como esclarece COSTA
ANDRADE, se h proibies de prova que no tm atrs de si qualquer ilcito,
no deixam, inversamente, de abundar manifestaes de ilcito penal que no se
prolongam em proibies de prova186.
Do que aqui ficou dito poderamos ser levados a tirar uma rpida concluso a
de que esta descontinuidade entre os dois ordenamentos jurdicos poderia admitir
que se utilizasse uma prova ilicitamente obtida187. Em tese, essa poderia
configurar-se

como

uma

soluo

possvel

para

problema.

Assim

independentemente de se responsabilizar criminalmente quem obtivesse ou


184 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao..., p. 570.
185 Levantando tambm essa possibilidade, SUSANA AIRES DE SOUSA, Agent provocateur e meios
enganosos de prova, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias (org.: Manuel da Costa
Andrade, Jos de Faria Costa, Anabela Miranda Rodrigues e Maria Joo Antunes), Coimbra: Coimbra
Editora, 2003, p. 1235.
186 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao..., p. 570.
187 SUSANA AIRES DE SOUSA, Agent provocateur..., p. 1535.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

utilizasse a prova de forma ilcita, a mesma poderia ser admitida no processo


penal, pois que este ordenamento jurdico poderia desligar-se dessas valoraes
operadas pelo direito penal e que seriam resolvidas exclusivamente em sua sede
prpria, no se comunicando ao processo em causa 188. Esta soluo parece ser
tentadora, mas acaba por ser dificilmente configurvel com o entendimento da
ao unitria tica e moral de um Estado de Direito. que o direito penal confere
tutela aos bens jurdicos considerados como essenciais pela sociedade e cuja
defesa deve ser implementada sob pena de se negar a subsistncia dos seus valores
fundamentais. Nos casos em que essa tutela dispensada pela ordem penal,
precisamente por se tratarem de bens bsicos e fundamentais, atingida de forma
insuprvel no processo, torna-se difcil defender a sua utilizao.
Tal concluso tambm seria dificilmente defensvel tendo em conta o teor do
art. 167, n 1 do CPP que, parte as consideraes tericas que temos vindo a
fazer, torna inevitvel a ligao entre o direito penal substantivo e adjetivo.
Mesmo que tenhamos dvidas sobre se essa remisso traduz uma afirmao de
prevalncia pelas normas penais substantivas, a verdade que essa ligao existe e
deve ser atendida pelo intrprete aplicador. E isto a nosso ver impe uma
concluso que nos parece acertada e qual no conseguimos fugir as gravaes
ou fotografias ilicitamente obtidas no podem ser utilizadas como prova, mesmo
tendo em considerao reflexes tericas sobre as descontinuidades entre estes
dois ramos de direito, sobre a hierarquizao das suas normas, sobre as suas
relaes e valoraes autnomas, etc. O nico caminho de escapatria seria o de
poder criticar em abstrato a opo feita pelo legislador; mas de iure condito
inegvel chegar-se a outra concluso que no essa.
Do que aqui fica dito, abre-se agora uma possibilidade de reflexo e que foi
primordialmente a questo que nos motivou a incluir este captulo na dissertao.
Se, por fora do art. 167, n 1 do CPP se torna incontestvel no admitir a
valorao de gravaes ou fotografias ilcitas de acordo com os critrios penais
188 H. OTTO, apud COSTA ANDRADE, Sobre a Valorao..., p. 574.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

que temos vindo a colocar a descoberto ao longo da investigao, poderamos


retirar semelhante concluso para a situao contrria? Isto , sendo as gravaes
ou fotografias em causa lcitas, a sua admisso processual operaria logo de
imediato? que esse efetivamente o entendimento dominante na corrente
jurisprudencial maioritria que temos vindo a identificar. Da nossa parte, no
temos tanta certeza quanto a este entendimento, pelo menos que ele opere de
forma automtica e revelia de qualquer outro tipo de ponderao.
Como j colocmos em evidncia no incio do captulo, a existncia de
sobreposies valorativas entre o direito penal e o direito processual penal no
uma realidade linear. No nos parece que possamos afirmar que tudo o que for
lcito luz do direito penal pode tambm beneficiar do mesmo juzo luz do
processo penal, especialmente em matria de prova, que, pela natureza das coisas,
nunca deixar de ser uma matria processual e, por isso mesmo, merecedora de
uma considerao autnoma a esse nvel. Ser aqui a propsito deste problema
que poderemos levar mais a fundo o argumento da existncia de quebras de
continuidade entre os dois ordenamentos jurdicos no sentido de no nos
pronunciarmos pela afirmao de uma extenso exatamente igual entre o tipo de
juzo valorativo que se faz dentro do campo do direito penal e o tipo de juzo
valorativo que deve ser feito dentro do processo penal. Desse modo, no nos
parece a mais acertada a leitura e interpretao do art. 167, n 1 do CPP como
uma norma de admisso automtica destes meios de prova depois de terem
passado o teste da (i)licitude189. E isto por duas ordens de razes: por um lado
porque parece-nos que a ideia de continuidade entre os dois ordenamentos
jurdicos no deve ser absolutizada nem se verifica na prtica; depois porque
consideramos que existem outros juzos valorativos que devem operar quanto
temtica da prova especificamente apenas dentro do processo penal, juzos esses
que pensamos merecerem uma reflexo autnoma e desligada do juzo de licitude
operado num primeiro momento no campo penal. No nos podemos esquecer que
189 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao..., p. 618.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

sobra ainda um espao mesmo que se possa considerar ser um espao pequeno
para a eventual ponderao de violao de outras normas estritamente processuais
ou at mesmo constitucionais. Basta pensarmos, por exemplo, no n 8 do art. 32
da CRP ou no n 1 do art. 126 do CPP quando fazem referncia a ofensas
integridade moral das pessoas, ofensas essas que podem traduzir-se, entre outras
condutas, na utilizao de meios enganosos (art. 126, n 2, al. a), ltima parte)),
no sendo difcil equacionar a utilizao de gravadores e cmaras ocultas como
meios que se possam caraterizar como tal. Para alm destes meios poderem
potenciar a assuno de comportamentos auto-incriminatrios 190, podem, em
ltima instncia, configurar-se como verdadeiras confisses processuais no livres
nem esclarecidas.
Assim se certo que a questo da admissibilidade destes meios de prova passa,
num primeiro momento, pela incontornvel anlise das potenciais condutas
criminalmente tipificadas que possam ser subsumidas aos factos, no menos certo
nos parece a concluso de que tratando-se tambm de um problema de ndole
processual, essa mesma admissibilidade deve posteriormente ser ainda
equacionada face aos preceitos constitucionais e processuais que possam ter
relevncia no caso concreto. E isto porque os filtros da lei penal podem no ser
suficientes para impedir atentados que se manifestem como intolerveis luz do
caso concreto e que possam ser inexplicavelmente ultrapassados, ao arrimo das
normas constitucionais e processuais.
claro que se pode argumentar contra o que acabmos de dizer que as
referidas normas se dirigem apenas s instncias formais de controlo, no
existindo possibilidade de invoc-las quando estejam em causa atentados aos
direitos nelas tutelados quando levados a cabo por particulares por no serem
190 Defendendo que a prerrogativa da no auto-incriminao no se deve aplicar s declaraes
extraprocessuais do arguido no dirigidas a rgos de perseguio criminal, PAULO SOUSA
MENDES, O processo penal entre a eficcia e as garantias, in Direito da Investigao Criminal e da
Prova (coord.: Fernanda Palma, Augusto Silva Dias, Paulo de Sousa Mendes e Carlota Almeida),
Coimbra: Almedina, 2014, pp. 77 e 78, seguindo PAULO MESQUITA, A prova do crime e o que se
disse antes do julgamento, 1 ed., Coimbra: Coimbra Editora, p. 584.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

considerados como destinatrios dessas normas. As proibies de prova do art.


126 do CPP dirigem-se ento a que sujeitos? No h grandes dvidas de que do
lado passivo esta norma no se dirige s ao arguido, como tambm a testemunhas,
peritos, assistentes ou partes civis 191. J quanto aos sujeitos a quem se dirigem
estas proibies no sentido da sua no atuao, a questo poder ser diferente.
PINTO DE ALBUQUERQUE e COSTA ANDRADE entendem que esta norma
dirige-se no apenas aos agentes do Estado que exercem funes investigativas ou
jurisdicionais no processo, mas a toda e qualquer pessoa particular 192. PAULO DE
SOUSA MENDES defende que as proibies de produo de prova no se
destinam aos particulares, uma vez que as normas processuais do CPP dirigem-se,
em primeira anlise, s instncias formais de controlo 193. A busca de uma resposta
para esta questo afigura-se-nos importante uma vez que se entendermos que esta
norma no se aplica aos particulares, ento no sobrar espao para invocar uma
das situaes nela previstas que possa ser pertinente para o caso, de forma a poder
afastar um meio de prova lesivo, obrigando-nos apenas a valorar essa conduta ao
nvel do direito penal substantivo.
O art. 126 do CPP insere-se na parte geral da prova, no existindo qualquer
referncia que nos permita excluir os particulares como destinatrios da norma 194.
Seguindo as palavras de COSTA ANDRADE, mal se compreenderia que, por um
lado, o legislador portugus precludisse sem mais a valorao de meios de prova
(gravaes e fotografias) obtidas por particulares atravs de atentado ao direito
palavra ou imagem e, por outro lado e ao mesmo tempo, admitisse as provas
logradas por particulares custa de atentados to intolerveis a eminentes bens
jurdicos pessoais como os previstos no art. 126 do CPP195.
191 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do CPP...,p. 335 e PAULO DE SOUSA MENDES, As
Proibies..., p. 141.
192 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio... p. 335 e COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p.
197.
193 PAULO DE SOUSA MENDES, As Proibies... p. 141.
194 Ao contrrio, por exemplo, do que acontece com o 136a da StPO que est inserido sistematicamente
numa seco relativa ao interrogatrio do acusado (Vernehmung des Beschuldigten).
195 COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies..., p. 198.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

A nosso ver, a pedra de toque para a resoluo da questo encontra-se na


distino frequentemente operada dentro do regime das proibies de prova, que
abrangem quer as proibies de produo (ou seja, de recolha), quer as proibies
de valorao (ou seja, de utilizao) 196

onde idealmente as proibies de

produo deveriam gerar a consequente proibio de valorao, mas nem sempre


isso ocorre197. Consideramos que o regime das proibies de produo de prova se
dirige apenas s instncias formais de controlo, sendo que eventuais juzos sobre a
legalidade ou ilegalidade de um meio de prova obtido por um particular estariam
arredados das regras processuais e teriam de ser feitos num momento inicial luz
do direito penal. No entanto, as proibies de valorao de prova sempre que
tenham a potencialidade de ofender direitos fundamentais tero de se dirigir a
todos os sujeitos, quer sejam as autoridades judicirias, quer sejam os
particulares198. E isto na medida em que essas proibies de valorao impostas
pelas normas processuais penais tenham na sua base normativos constitucionais
como o caso do n 8 do art. 32 da CRP no sendo admissvel defender-se que
estes ltimos no se aplicam nas relaes dos particulares entre si. Assim, na
medida em que tais regras previstas no CPP sejam a concretizao de imposies
constitucionais destinadas a garantir a proteo de direitos fundamentais, a defesa
da sua aplicabilidade exclusivamente a instncias formais de controlo acabaria por
deixar de lado a previso de consequncias para particulares que utilizassem
algum dos referidos meios. O que seria bastante gravoso, uma vez que colocaria os
particulares num espao livre de atuao dificilmente compaginvel com o seu
reduzido papel no mbito da obteno de prova e apenas dependente da sua
subsuno a um determinado crime relevante para o caso. O juzo final sobre a
196 PAULO DE SOUSA MENDES, Lies de Direito Processual Penal, 2 reimp. da ed. de 2013,
Coimbra: Almedina, 2014, p. 177; KARL-HEINZ GSSEL, As proibies de prova no direito
processual penal da Repblica Federal da Alemanha (trad. por Costa Andrade), in RPCC, ano 2, n 3,
julho/setembro 1992, p. 399.
197 PAULO DE SOUSA MENDES, As Proibies..., p. 142 a 144; COSTA ANDRADE, Sobre as
Proibies..., p. 58.
198 MILENE VIEGAS MARTINS, A admissibilidade..., p. 43.

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

valorao da prova no deve assim ser procurado exclusivamente em sede de


ilcito penal; antes ter de ter em conta tambm o regime das proibies de
valorao da prova constantes do CPP por considerarmos que este, por via de
imposio constitucional que a todos se dirige, se aplica igualmente aos
particulares.
O que nos parece essencial que fique afirmado a cautela a ter no raciocnio
que tem sido feito pela jurisprudncia entre a excluso da ilicitude e a automtica
admisso de gravaes e fotografias obtidas por particulares como meio de prova.
que interpretando o art. 167, n 1 do CPP como uma clusula de admisso
irrestrita destes meios de prova quando a sua licitude seja demonstrada (atravs de
critrios que muitas vezes so insuficientes ou pouco fundamentados), despedimonos da nossa tarefa primordial de considerar o esprito valorativo de todo o sistema
e reduzimos em grande parte a complexidade do problema.
Assim, conclumos pela importncia de se ter em considerao a eventual
violao de normas conexas com a regulao do prprio processo penal, uma vez
que o juzo acerca da admissibilidade destes meios de prova quando obtidos por
particulares no s um problema de ilcito criminal, mas tambm um problema
processual. Olhar apenas para um dos problemas ou ento fazer equivaler os
mesmos juzos que neles so feitos uma operao metodolgica a evitar. Por
isso, no devemos admitir que tais normas sejam arredadas da concluso final
acerca da sua valorao. Tal juzo ter sempre de respeitar as exigncias e os
limites impostos pelas normas processuais penais, em contraste com a sua
autonomia valorativa ao nvel penal.

83

Concluses

1. As gravaes e as fotografias podem ser meios de prova bastante teis na


descoberta da verdade, sendo igualmente invasivos e potencialmente letais para
direitos fundamentais constitucionalmente protegidos e bens jurdicos penalmente
tutelados, como o caso da privacidade, da imagem ou da palavra. Tal
intromisso, admitida em certos casos e respeitando condicionalismos legais
apertados para os agentes do Estado responsveis pela investigao e perseguio
criminal, pode atingir um nvel alarmante quando seja levada a cabo por meros
particulares despidos de qualquer funo punitiva. No entanto, numa outra
perspetiva, as provas por eles obtidas podem ser encaradas como auxlios
necessrios ao combate criminalidade e defesa dos seus prprios direitos.
2. As gravaes e fotografias obtidas por particulares so levadas categoria de
prova documental, local onde se deve procurar a sua regulamentao processual.
Nos termos do art. 170 do CPP, deve admitir-se a possibilidade de contestar a sua
autenticidade em juzo. Questo diferente ser a de averiguar acerca da fiabilidade
do material apresentado devido s possibilidades tcnicas de edio ou
manipulao do mesmo, sendo este um problema transversal a todos os meios de
prova e que exige uma especial ateno por parte do intrprete julgador no sentido
de no os elevar ao nvel de eficcia mxima.
3. o art. 167, n 1 do CPP que regula a (in)admissibilidade de utilizao destes
meios de prova. Da sua formulao, resulta a necessidade de recorrer a normas
penais para se averiguar acerca da (i)licitude da conduta do particular, pois que a
mesma assume-se para o legislador como uma condio essencial para se concluir
sobre o seu juzo de valorao processual.
4. Devem ser tidas em conta todas as normas penais cuja finalidade se prenda com
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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

a proteo de direitos fundamentais relacionados com a personalidade humana,


nomeadamente a privacidade, a imagem ou a palavra. No defendemos uma
anlise centrada apenas e s nas normas do CP.
5. A escolha do critrio da ilicitude penal do art. 167, n 1 do CPP tem sido
interpretada, por alguma doutrina, no sentido da prevalncia dos bens jurdicos
afetados sobre as finalidades de busca da verdade e de realizao da justia
tipicamente associadas ao processo penal. Pelo contrrio, uma corrente
jurisprudencial maioritria tem vindo a afastar-se desta interpretao, alertando
para a necessidade de se ponderar, luz do caso concreto, acerca desse juzo,
defendendo que o mesmo no se encontra previamente feito pelo art. 167, n 1 do
CPP.
6. A corrente maioritria jurisprudencial favorvel a estes meios de prova tem
referenciado uma frmula geral de aferio da (i)licitude da conduta do particular,
assente em duas exigncias i) que o contedo das gravaes ou fotografias no
diga respeito ao ncleo duro da vida privada do visado e ii) que exista uma justa
causa para a sua obteno.
7. O ncleo duro da vida privada no se deve reportar apenas a uma esfera mais
reduzida que possa ser encontrada dentro do conceito geral de privacidade. Apesar
de utilizar essa expresso, a jurisprudncia maioritria parece seguir esse mesmo
entendimento e considera que a proteo conferida pelo art. 192 do CP abrange
quer a intimidade, quer a privacidade, embora esta ltima possua uma certa
elasticidade no seu maior ou menor mbito de proteo.
8. A invocao do local onde a conduta ocorreu para poder caraterizar a ao como
pertencente vida privada no um critrio determinante, ao contrrio do que tm

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

defendido algumas decises jurisprudenciais. Nessas orientaes, o carter pblico


da conduta gravada ou filmada bastou para que se admitisse os respetivos produtos
como meio de prova, inexistindo a preocupao em considerar a violao de
outros direitos autnomos igualmente afetados. A proteo da privacidade no o
nico, nem principal, interesse subjacente proibio de valorao de prova do
art. 167, n 1 do CPP.
9. que mesmo que se entenda no ter havido qualquer violao da privacidade
do visado pelas gravaes ou imagens, no podemos retirar a concluso de que
permitida a sua admissibilidade como prova, uma vez que os direitos imagem e
palavra, penalmente tutelados no art. 199 do CP, permanecem igualmente lesados.
10. As gravaes e fotografias que tenham sido feitas pelo prprio encontram-se
excludas da rea de tutela tpica do art. 199 do CP. Defendemos que a sua
utilizao no processo tambm deve beneficiar desse mesmo juzo, uma vez que a
al. b) dos ns 1 e 2 do art. 199 se reporta a gravaes ou fotografias referidas na
alnea anterior, ou seja, exclundo todas aquelas que tenham sido feitas pelo
prprio. A jurisprudncia maioritria tem-se pronunciado no mesmo sentido,
embora no tenha colocado autonomamente o problema da sua utilizao
processual como uma nova potencial conduta lesiva dos respetivos bens jurdicos
afetados.
11. Alguma juriprudncia tem defendido tambm uma reduo teleolgica do tipo
do art. 199 do CP com base nos limites imanentes dos direitos fundamentais e da
inadmissibilidade de proteo de condutas que materializem palavras ou imagens
criminosas. Manifestmo-nos no sentido da no adoo desta construo por
razes ligadas posio do arguido no processo e prpria configurao da
incriminao penal. A jurisprudncia maioritria parece ir no mesmo sentido,

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

preferindo antes fundamentar a excluso da responsabilidade criminal na


invocao de causas de justificao ao nvel da ilicitude.
12. A justa causa na obteno das imagens encontrada, de acordo com a
jurisprudncia, ou na invocao de um juzo de ponderao de interesses
conflituantes, em que o mesmo resolvido a favor do interesse na realizao da
justia, perseguio criminal e proteo dos direitos dos ofendidos, ou ento na
invocao de causas de excluso da ilicitude legalmente previstas.
13. Se considerada isoladamente, a via da ponderao de interesses conflituantes
pode no nos dar uma resoluo segura para o problema. A ponderao casustica
desprovida de uniformidade e em que a gravidade do delito o critrio primordial
de aferio da prevalncia dos interesses em jogo so fatores a ter em conta contra
a invocao desta soluo.
14. As causas de excluso da ilicitude devem ser a sede preferencial para se
resolver o problema da justificao da conduta do particular que obteve a prova
sem consentimento. Os requisitos especficos de algumas causas de justificao
como a legtima defesa ou o direito de necessidade podem no ser facilmente
verificveis, especialmente os da atualidade da agresso ou da impossibilidade de
recorrer em tempo til s autoridades pblicas. Eventuais consideraes sobre uma
maior flexibilidade destes requisitos no so de fcil aceitao devido sua falta
de sistematizao e incerteza jurdica que podem trazer.
15. A existncia de autorizaes legais, especialmente relevante nos casos em que
a utilizao de sistemas de videovigilncia est prevista e regulada na lei, uma
causa de justificao dificilmente contornvel na admisso destes meios de prova.
Assim, conclumos que nos casos em que a videovigilncia cumpra todos os

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

condicionalismos impostos e a utilizao processual dos produtos captados esteja


prevista na lei, as gravaes podem ser valoradas como prova.
16. A este propsito, a jurisprudncia maioritria vai ainda mais longe e admite
que, mesmo em casos em que os referidos sistemas de videovigilncia instalados
por particulares no cumpram os formalismos exigidos, ainda assim as gravaes
podem continuar a ser utilizadas como prova, bastanto invocar uma outra causa de
justificao.
17. A propsito do direito imagem, o n 2 do art. 79 do CC, por via do art. 31,
n 1 do CP, tem sido frequentemente invocado. Os casos de dispensa de
consentimento nele previstos podem fundamentar a excluso da responsabilidade
criminal quer ao nvel do tipo, quer ao nvel da ilicitude.
18. Nas imagens captadas em locais pblicos, as mesmas devem estar enquadradas
num contexto geral que no permita nem tenha intenes de individualizar
determinada pessoa. Se dirigida generalidade das pessoas (por fora da proteo
de pessoas e bens), podemos aceitar a atipicidade da captao de imagens em
locais pblicos por sistemas de videovigilncia, o mesmo no entendemos ser de
defender quando esteja em causa a obteno de imagens de pessoas concretas,
mesmo que captada num local pblico;
19. A expresso exigncias de justia do n 2 do art. 79 do CC exige uma
particular ateno na forma como deve ser feita a sua articulao com o art. 167,
n 1 do CPP. Identificadas as duas grandes orientaes fundamentais, conclumos
pelo afastamento da considerao do art. 167, n 1 do CPP como uma norma
proibitiva de utilizao destes meios de prova. No entanto, tambm criticmos o
facto de se encarar esta causa de justificao como uma clusula automtica. A

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Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

invocao das exigncias de justia deve ser apoiada numa demonstrao efetiva,
luz dos requisitos do princpio da proporcionalidade, que a utilizao do meio de
prova indispensvel no caso concreto.
20. A esmagadora maioria das decises que admitem estes meios de prova tem
cometido um erro ao no se manifestar acerca do juzo de (i)licitude no momento
da utilizao das gravaes e imagens. A verificao da justa causa, por forma a
excluir a responsabilidade criminal do particular e admitir a utilizao probatria
do material, apenas feita no momento da obteno, havendo uma
desconsiderao aparentemente inexplicvel sobre a problemtica da sua
utilizao em processo penal como uma possvel forma de atentar contra os bens
jurdicos afetados.
21. Por consequncia da falta de anlise do juzo de licitude da conduta ao nvel da
utilizao, e se partirmos do princpio de que a dispensa de consentimento prevista
no n 2 do art. 79 do CC se reporta precisamente ao momento da utilizao,
conclumos que podemos apontar jurisprudncia maioritria uma construo
incongruente nas suas solues, uma vez que parece invocar, para o momento da
recolha, uma causa justificativa que s deveria operar no momento da sua
utilizao.
22. A aceitao da continuidade e da semelhana entre os juzos valorativos
operados ao nvel do direito penal e do direito processual penal tem sido um
dogma constante e praticamente inquestionvel. O art. 167, n 1 do CPP vai ao
encontro desta posio, prevendo uma proibio de valorao de gravaes ou
fotografias ilicitamente obtidas por particulares. Sem prejuzo de podermos em
abstrato questionar essa opo fundada na continuidade entre estes dois
ordenamentos jurdicos, no podemos deixar de nos afastar dessa concluso.

89

Da Valorao de Gravaes e Fotografias Obtidas por Particulares no Processo Penal

23. No entanto, consideramos que o oposto no igualmente inevitvel.


Verificmos que, sempre que a obteno das gravaes ou fotografias seja
considerada lcita, a jurisprudncia admite imediatamente a sua utilizao
probatria. Defendemos que esta mesma concluso no deve ser retirada sem
mais. Para j, porque a referida continuidade entre os dois ramos jurdicos nem
sempre assim to linear; depois porque entendemos existirem valoraes
prprias e exclusivas do processo penal que devem, da mesma forma, e aps o
primeiro momento de anlise da (i)licitude da conduta, ser equacionadas, como
por exemplo a questo da auto-incriminao ou a proibio de condutas ofensivas
da integridade moral das pessoas e proibio de utilizao de meios enganosos na
obteno de prova.
24. Assim, mesmo estando a conduta do particular justificada penalmente, no
cremos ser de excluir a eventual ponderao de violao de normas constitucionais
ou processuais penais de proibio de valorao de prova que possam ser
aplicveis a particulares. Nesses termos, no podemos concordar com a
equivalncia necessria e automtica que feita entre a licitude da conduta e a sua
admissibilidade como prova em processo penal.

90

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Relator:

Tavares

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Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 10/10/2012, Processo n.


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Relatora:

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Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 22/01/2002, Processo n.


2436/02,

Relator:

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 04/03/2010,

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10210/2008-9, Relatora: Ftima Mata-Mouros, disponvel e consultado em
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83/2006-3,

Relator:

Carlos

Sousa,

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 05/02/2003, disponvel e
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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15/02/1989, disponvel e
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/10/2013, Processo n.


585/11.6TABGC.P1, Relatora: Maria do Carmo Silva Dias, disponvel e
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 11/07/2012, Processo n.
1659/10.6JAPRT.P1, Relatora: Maria Deolinda Dionsio, disponvel e consultado
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/11/2011, Processo n.
1373/08.2PSPRT.P1, Relator: Mouraz Lopes, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1fce85582debce
c280257967003fc659?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 03/02/2010, Processo n.
371/06.5GBVNF.P1, Relatora: Eduarda Lobo, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/6d4ef3fcf72844
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 14/10/2009, Processo n.
103/05.5GCETR.C1.P1, Relator: ngelo Morais, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1871bed4522f35
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/04/2008, disponvel e
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26/03/2008, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXXIII, tomo II, p. 223
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 22/03/2006, disponvel e
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100

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 10/03/2004, Processo n.


0313418,

Relator:

Manuel

Braz,

disponvel

consultado

em

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/e2c956e6d7f8eff
480256e68002def26?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 19/06/2002, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXVII, tomo III, p. 218
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 17/12/1997, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXII, tomo V, p. 240

101

ndice
Introduo............................................................................................................................1
1. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como meio de prova. . .5
1.1. Fins do processo penal e (proibies de) prova.......................................................5
1.2. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como prova
documental......................................................................................................................8
1.3. A proibio de utilizao de gravaes de voz e registo de imagem quando obtidas
de forma ilcita..............................................................................................................10
2. A resposta flexvel da jurisprudncia nacional sobre a excluso da ilicitude ...............15
2.1. As tendncias atuais e as razes justificadoras......................................................15
2.2. A identificao dos critrios invocados para permitir a sua utilizao probatria 19
2.2.1. O primeiro critrio: "No dizer respeito ao ncleo duro da vida privada".....20
2.2.1.1. A concretizao do conceito de vida privada do art. 192 do CP...........25
2.2.2. A insuficincia do critrio: a violao autnoma dos direitos imagem e
palavra .....................................................................................................................29
2.2.2.1. O art. 199 do CP e a sua rea de tutela tpica........................................34
2.2.2.1.1. A atipicidade de gravaes ou fotografias feitas pelo autor das
mesmas............................................................................................................38
2.2.2.1.2. A reduo teleolgica de sentido vitimodogmtico .......................41
2.2.2.1.3. A concordncia e o acordo presumido............................................44
2.2.3. O segundo critrio: "Haver justa causa na sua obteno"..............................46
2.2.3.1. A via da ponderao de interesses conflituantes.....................................46
2.2.3.2. A via das causas de justificao .............................................................52
2.3. Os equvocos da jurisprudncia maioritria...........................................................67
3. A excluso da ilicitude penal e consequente admisso da prova: da sua pretensa
inseparabilidade.................................................................................................................75
Concluses.........................................................................................................................84
Bibliografia........................................................................................................................91
Lista de Jurisprudncia......................................................................................................97

102