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INTRODUO
O presente estudo visa a uma anlise sobre as modificaes trazidas pela Lei
12.529/ 2011 e seus reflexos no mundo econmico e jurdico, de forma a esclarecer
alguns pontos de grande relevncia. Outrossim, indicar as vantagens dessas alteraes
no mundo empresarial no plano ftico, portanto, demonstrar a importncia desse tema
para a economia brasileira.
Tais modificaes eram estritamente necessrias tendo em vista que era
flagrante a urgncia de uma lei antitruste mais contingente com a economia atual que,
aps a globalizao, viu seu mercado de consumo aumentar demasiadamente, no sendo
mais a revogada Lei 8.884/94 capaz de suprir essa necessidade.
De outro norte, outro aspecto relevante que o CADE, munido de mais poder,
precisar de um respaldo estrutural mais gil e prtico do que o atual. Ademais,
possibilitando tamanho poder a um nico rgo(CADE), investigar e julgar no seria
inconstitucional.
Sendo assim, a pretenso desse trabalho suscitar os debates acerca dessas
questes e, atravs de pesquisas e doutrinas, edificar uma anlise critica com o intuito
de tornar mais clara a importncia da lei antitruste.
Como questo problema deste estudo, a preocupao, aqui, reside no fato de se
questionar quais so os reflexos e consequncias das modificaes introduzidas no
SBDC- Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, pela Lei 12.529/11. Em virtude
dessas consideraes, necessrio um estudo crtico sobre a nova lei em debate.
Em uma perspectiva crtica, urge afirmar que, para que possa a nova lei surtir os
efeitos esperados, ser preciso que os interpretes das leis, os julgadores e os
empresrios nunca se esqueam de ter em mente que a Constituio Federal determina
1
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 2.ed. So Paulo: Metdo, 2006, p. 83.
Ademais no se pode perder de vista que, embora haja uma liberdade, essa no
se aplica de forma absoluta, pois parte-se do princpio que essa liberalidade deve estar
em consonncia com a justia social j que, consoante o artigo 170, da CF/88, a
finalidade da Ordem Econmica assegurar a todos uma vida digna e, para que isso
ocorra, ali esto elencados os princpios que devem ser respeitado de forma a garantir
tal propsito.
Vale citar a definio do mencionado princpio feita por Jos Afonso da Silva3:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo:. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2000, p. 772.
CONSELHO
ADMINISTRATIVO
DE
DEFESA
ECONMICA.
Livre
Concorrncia.Disponvelem:<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a09362b749de35fe0b38085ffd>.
Acesso em 22 jul.2012.
7
8 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5.ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 262.
Ibid., p. 134-136.
Ibid., p. 158.
10
10
13 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9.ed, So Paulo :
Saraiva, 2005, p. 459.
11
14
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 756.
12
15 CULLAR, Leila; Egon Bockmann. Estudos de Direito Econmico. 1. Ed. Belo Horizonte: Form, 2004,
p. 33.
13
represso s infraes contra a ordem econmica na esfera penal e, o que ainda mais
incipiente no Brasil, tambm na esfera civil16.
Nesse cenrio de alteraes, no se deve perder de vista qual a finalidade, intuito
da defesa da concorrncia e qual ser o instrumento por ela utilizado para atingir seus
ideais, partindo do fato que pode haver confuso entre estas. Sobre essa diferenciao,
observe a relevante reflexo:
Ibid., p. 45.
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judicante, trata-se de uma jurisdio administrativa visto que este no faz parte do
Poder Judicirio, mas sim do Poder Executivo ligado ao Ministrio da Justia. Ademais, a
funo do CADE de agente modernizador e defensor da concorrncia dentro de um
Estado regulador moderno, pr-mercado (...), de modo a influenciar, no dia-a-dia do
cidado, a partir do estmulo da concorrncia no setor de servios e produtos oferecidos
sociedade .18
E para atingir tal meta, ele atua de trs formas: - educativa, conforme previsto no
artigo 9, inciso XIV, instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem pblica,
que pode se dar atravs de palestras, a edio da Revista de Direito Econmico e outros;
- preventiva, quando da verificao de anlises de ato de concentrao, porm no em
todos, mas somente nos exigidos pela lei, conforme estudo adiante; - repressiva, nos
casos de sanes aplicadas pela prtica de infraes ordem econmica.
No que tange s alteraes no campo estrutural, urge aludir ao fato da
formalizao SBDC que existia apenas no plano material que era a composio conjunta
de trs rgos o CADE, Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia-SDE e
Secretaria de Acompanhamento Econmico-SEAE. Aps a Lei 12.529/2011, o SBDC
regularizado passando a constar no art. 3, da referida lei e consiste em um sistema
composto por dois rgos responsveis pela defesa da concorrncia do Brasil que so o
CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda .
No que se reporta ao CADE, sua estrutura organizacional restou constituda pelos
rgos da Superintendncia Geral que cuidar das investigaes e instrues dos
processos administrativos e dos atos de concentraes; Tribunal Administrativo de
Defesa Econmica ter a funo de julgar os processos e os atos investigados que forem
instrudos pela Superintendncia Geral; e o Departamento de Estudos Econmicos, que
atravs da elaborao de estudos e pareceres econmicos, possue o intuito de conceder
uma base s decises do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica.
Assim, o SBDC concentrou em apenas um rgo o estudo e deciso dos casos de
matria concorrencial que, at ento, eram analisadas por trs rgos (Seae, SDE e o
Cade), simplificando todo o processo de maneira a trazer mais eficincia defesa da
18
PETER, Lafayate Josu. Direito Econmico. 5.ed. Porto Alegre:Verbo Juridico, 2011, p. 223.
15
concorrncia. Portanto, faz-se necessria uma sntese das estrutura dos rgo que
compem o Cade.
O Tribunal Administrativo formado por um presidente e seis conselheiros com
mandato de 04 anos, no coincidentes, e proibida a reconduo (alterao da Lei 12.529
que anteriormente previa mandato de 02 anos e permitia uma nica reconduo) e de
dedicao exclusiva no se admitindo qualquer acumulao, salvo as de previses
constitucionais.
A superintendncia Geral possui 01 superintendente-geral e 02 superintendenteadjuntos, que tero suas atribuies definidas em Resoluo, e com mandato de 02 anos
com permisso de uma reconduo para um nico perodo subsequente. O
Departamento de Estudos Econmicos ser dirigido por um Economista-chefe que ter a
funo de realizar estudos e pareceres econmicos de ofcio ou por solicitao.
Outrossim, outro instituto que funcionar em conjunto com o CADE ser a
Procuradoria Federal Especializada, que agir com a finalidade de prestar assessoria
jurdica e assim assegurar maior efetividade das decises do Conselho junto ao Poder
Judicirio. No que condiz ao Ministrio Pblico Federal este teve sua atuao limitada a
emitir parecer em relao a processos para aplicao de pena por infrao ordem
econmica, no mais podendo atuar nos atos de concentrao. Todavia, mxime que o
Cade por fazer parte da administrao indireta no est subordinado ao Ministrio
existe apenas uma vinculao entre eles.
A Secretria da Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda
responsvel por conceder pareceres econmicos nos atos de concentraes, assim como
investigar condutas anticoncorrenciais . A Seae oferece, todo ano, um relatrio de suas
aes que visam produo da concorrncia.
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assim a Lei 12.529 com devida preocupao com um processo administrativo mais
eficaz realizou algumas alteraes a esse aspecto, sempre buscando dar maior
efetividade nas decises do SBDC, pautada no princpio da celeridade que estabelece que
o processo deve se desenvolver o mais rpido possvel de maneira que garanta a
utilidade do resultado alcanado ao final da demanda, preocupao em toda a rea do
Direito e assim no podia ser diferente no mbito do SBDC.
Umas das principais mudanas nesse campo diz respeito ao fato da necessidade
de uma anlise previa no caso de atos de concentrao, ou, de forma mais clara, as
empresas que visem a uma unio empresarial necessitam aguardar a deciso favorvel
do CADE para somente, depois, efetuarem essa concentrao sob pena de multa de R$60
mil a R$ 60 milhes. Todavia o Cade ter o prazo legal de 240 dias prorrogveis por
mais 60 dias por solicitao das partes ou por mais 90 dias por requisio do Tribunal
Administrativo atravs de uma deciso fundamentada para apreciao do pedido que,
no seu silncio, ser considerado automaticamente aprovada. Ademais, no caso de essa
aprovao se der pela Superintendncia-Geral possvel o Tribunal avocar ou terceiros
interessados impugnar essa deciso criando, ento, uma segunda estncia.19
Outras modificaes de grande relevncia diz respeito necessidade de
notificao ao CADE do ato de concentrao somente quando uma das partes tenha
registrado faturamento bruto de pelo menos R$ 400 milhes no pas no ltimo ano fiscal
e a outra tenha o faturamento mnimo de R$ 30 milhes no mesmo perodo (artigo 88
inciso I e II). O conceito dado pela nova lei a ato de concentrao se tornou mais restrita
em virtude de haver uma lista do que considerado ato de concentrao o que no
ocorria anteriormente em que era tratada de forma aberta em que qualquer ato que
pudesse prejudicar a livre concorrncia era tido como ato de concentrao20.
Em relao primeira mudana descrita acima, o que se pretende que somente
atos de concentrao mais vultosos e de maior relevncia concorrncia precisem da
autorizao do CADE, mais uma vez primando pelo princpio da celeridade em que o
19 CORDOVIL, Leonor. et al. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 37-38.
20
Ibid., p. 39-40.
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CADE somente cuidar de atos empresariais substanciais. No que tange ao novo conceito
de ato de concentrao, este poder trazer conflito em sua interpretao, pois, de um
lado essa mudana traz uma maior segurana jurdica j que se tem definido claramente
o que considerado ato de concentrao; em contrapartida, essa limitao trar uma
certa dificuldade para a jurisprudncia em no considerar atos meramente
organizacionais, como, por exemplo, reorganizao societrias, em atos de concentrao
em virtude desses estarem enquadrados nas hipteses elencadas pela lei ainda que no
tragam qualquer impacto para o mercado concorrencial ou at mesmo ao contrrio de
enquadrar atos no previstos na lei, porm de enorme importncia ao direito
concorrencial, embora o 7, do artigo 88, da lei em comento, traga uma vlvula de
escape facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano, a contar da respectiva data de
consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao que no se enquadrem no
disposto neste artigo. cedio que essas dificuldades devero ser analisadas luz do
caso concreto sempre primando pelo interesse do bem comum.
Outra definio alterada ocorreu no 2, do artigo 36, que traz como presumida a
posio dominante no mercado quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz
de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar
20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, embora esse percentual possa
sofrer alteraes pelo CADE.
18
19
este o principal dever do Estado, assim, no pode ele manter-se distante da economia.
Contudo deve :
(...) intervir com o fim de promover a produo duma abundncia
suficiente de bens materiais, cujo uso necessrio para o exerccio
da virtude, e tambm para proteger os direitos de todos os
cidados, sobretudo dos mais fracos, como so os operrios, as
mulheres e as crianas. (...) Mas preciso insistir sempre no
princpio de que a presena do Estado no campo econmico, por
mais ampla e penetrante que seja, no pode ter como meta reduzir
cada vez mais a esfera da liberdade na iniciativa pessoal dos
cidados; mas deve, pelo contrrio, garantir a essa esfera a maior
amplido possvel, protegendo, efetivamente, em favor de todos e
cada um, os direitos essenciais da pessoa humana21.
Quando o Estado atua por interveno, como agente normativo e regulador da
economia, uma de suas tticas a defesa do Direito de Concorrncia que
instrumentalizado por leis antitrustes que possuem a finalidade de proteger a
concorrncia, princpio fundamental da ordem econmica. Sempre com a ideia de que a
ordem econmica (mundo do deve ser) produzida pela Constituio de 1988
consubstancia um meio para a construo do Estado Democrtico de Direito que,
segundo o art.1 do texto, o Brasil constitui22.
Aps essa introduo da relevncia da ordem econmica para efetivao de um
Estado Democrtico de Direito que se justifica esse desassossego que o governo tem
em relao a editar leis que estejam em consonncia com essas perspectivas.
imperioso destacar que a lei, em comento, possui aplicabilidade em mbito
nacional, o comando do art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e
tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no
territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Este artigo ganha
OLIVEIRA, Dinara de Arruda. Da Ordem Econmica Constitucional Luz do Princpio da Dignidade
Humana:Um Enfoque ao Art. 170 da Constituio Federal. 2007. 223 f. Dissertao (Mestrado em
Direito de Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social) Universidade de Marilia,
Marilia,
2007.
Disponvel
em
:<
http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/e208623f3f9dec844bda6cd96327e148.pdf> Acesso em
out. 2012, p. 124.
21
22 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5.ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 312.
20
21
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MONTEIR, Gabriela Reis Paiva. O Novo Sistema de Anlise Prvia dos Atos de Concentrao e ao
Questo do Gun-jumping:Traando Parmetros para as Empresas. 2012. . 63 f. Monografia (Direito)
Fundao
Getulio
Vargas,
Rio
de
Janeiro,
2012.
Disponvel
em:<
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10792/Gabriela%20Reis%20Paiva%20
Monteiro.pdf?sequence=1>. Acesso em: 13 set.2012.
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FROUFE, Clia. Supercade Custar trs Vezes Mais do que o Atual SBDC.
Disponvelem:<http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/68814_SUPERCADE+CUSTARA+TRES+VEZES
+MAIS+DO+QUE+O+ATUAL+SBDC>. Acesso em: 14jun.2013.
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estudos econmicos de forma a cuidar pela atualizao tcnica e cientifica das decises
do CADE, e o Tribunal Administrativo de Defesa Econmica responsvel pelo julgamento
dos atos de concentrao e para averiguar qualquer infrao ordem econmica. Assim,
resta claro que h uma separao de poderes ainda que dentro de um rgo apenas
Diante de tais esclarecimentos fica evidenciado que no h nenhuma
inconstitucionalidade nessa mudana, o que se buscou apenas foi uma maior agilidade
nos julgamentos.
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no seja estritamente necessria para o contrato, sob pena de serem multadas no valor
que varia entre R$60 mil e R$60 milhes, alm de poder ter sua operao reprovada e
ainda responder por conduta anticompetitiva este o comando do artigo 88, 4o At a
deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia
entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das sanes previstas no 3o, deste
artigo.
Dessa forma aos empresrios caber proceder com cautela, como por exemplo a
realizao de uma avaliao prvia do risco do negcio ou protegendo-se atravs de
contratos com garantias de proteo aos seus interesses de forma a estipular prazos
para a efetivao do negcio o qual se no realizado poder ser desfeito sem qualquer
nus, ou se preferir a concesso de uma indenizao da forma que cada um achar
melhor, j que o fato de serem obrigadas a manter uma certa independncia no as
impede de negociarem garantias entre si.
A negociao de clusulas contratuais dessa natureza, que j faz
parte da prtica de Fuses e Aquisies em pases que adotaram o
sistema de aprovao antitruste prvia no passado, essencial
para evitar surpresas que podem afetar negativamente o
resultado da operao29.
Contudo, a difcil tarefa vai ser fiscalizar esse comando, at porque muitas
informaes so essenciais para a realizao da operao principalmente para a
empresa compradora que necessita de algumas informaes para efetuar o risco do
negcio ou evitar sua desvalorizao entre outras medidas. Caber ao CADE e s
empresas saberem o ponto de equilbrio entre a informao necessria e a abusiva.
Jos Eduardo Cardozo e Vincicius Marques de Carvalho justificam a edio da
nova lei como indispensvel para essa nova economia brasileira.
OPICE, Machado Meyer Sendacz. A Nova Lei Antitruste e os Cuidados a Adotar em Operaes de
Fuses
e
Aquisies.
Disponvel
em:<
http://www.interbrand.com/Libraries/Articles/2012_Marcas_no_centro_das_fusoes_e_aquisicoes.sflb.ash
x> Acesso em: 15 jul.2013.
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economia. Foi o que ocorreu com a defesa da concorrncia que passou a ser vista como
um importante meio para o desenvolvimento da economia nacional deixando de lado o
protecionismo de produtos nacionais e, alto ndice de inflao pontos incompatveis com
a economia em crescimento. Com a concorrncia, as empresas so levadas a aumentar a
produtividade assim como a fabricao de novos e melhores produtos, gerando com isso
um crescimento econmico. O Brasil, enfim, entra na era da concorrncia, no entanto,
para que pudesse se inserir nesse processo fora necessrio abrir mo de algumas
burocratizaes que o impediam de atingir tal faanha.
E foi nesse panorama que foi criada a Lei 12.529, partindo da premissa que para
que possa ter um desenvolvimento nacional um dos pilares possuir um efetivo
controle dos atos que possam vir a prejudicar a livre concorrncia e a livre iniciativa,
assim a defesa da concorrncia passa a ser vista como um instrumento da poltica
pblica para a efetivao da finalidade de toda a ordem econmica.
No se pode olvidar que a lei 8.884/94, embora tenha contribudo muito para
todo esse procedimento de preveno e represso ordem econmica, no momento
atual, era necessria uma lei mais atualizada, e isso foi a ideia dos legisladores que
editaram a lei 12.529 como um processo de continuidade e aprimoramento da ento
revogada lei, j que a antiga lei no era mais capaz de suprir as necessidades de atender,
a contento, as demandas de controle da concorrncia que se tornaram cada vez mais
complexas. Assim, ao ler a lei 12.529, percebe-se que ainda mantm a essncia da lei
anterior, porm, com algumas correes para assim o CADE melhorar ainda mais seu
trabalho, levando em conta o CADE foi eleito, em 2010, o melhor rgo de defesa do
mundo, e olha que ainda se encontrava na vigncia da revogada lei.
Muitas alteraes foram realizadas com a edio da nova lei, razo pela qual a
presente pesquisa no pretendeu abarcar a todas, mas apenas as de maiores reflexos,
em principal que se refere a autorizao prvia do CADE exigida no caso de atos de
concentrao, importante mudana j que o Brasil era um dos poucos ainda a adotar a
autorizao posterior, que acabava por trazer uma enorme insegurana jurdica s
empresa. E outra relevante mudana foi em seu campo estrutural em que o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia passou a ser composto pela Secretaria de
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investigar,
processar e julgar, no merece respaldo j que, como bem explicado no decorrer dessa
pesquisa, essas fases esto separadas dentro do CADE.
A grande preocupao reside no fato de o rgo antitruste estar preparado para
essas mudanas que passaram por lhe atribuir maiores poderes, exigindo mais
capacitao de seus profissionais, sendo esse tambm motivo de inquietude do prprio
rgo, que, j pensando nisso, solicitou ao governo a contratao de novos funcionrios
e disponibilizao de cursos de capacitao. E,nto percebe-se que este est a caminhar
para poder dar efetividade aos objetivos da nova lei.
Com efeito visvel que a premente lei est em consonncia plena com os
princpios da ordem econmica, zelando pela proteo do princpio da livre
concorrncia como ponto de partida j que se chega concluso que se trata de um
circulo vicioso em que ao se cuidar desse princpio, que constitui postulado fundamental
na ordem econmica, abranger todos os outros como Liberdade de Iniciativa, Defesa do
Consumidor, tudo com a finalidade de assegurar a todos uma existncia digna, preceito
este de um Estado Democrtico Social de Direito.
REFERNCIAS
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional.
9.ed, So Paulo : Saraiva, 2005.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. Ed. So Paulo:Saraiva,
2000.
BATISTI, Nelia Edna Miranda. Evoluo da Ordem Econmica no Contexto PoliticoEconmico das Constituies Brasileira. 2007.164 f. Dissertao (Mestrado em
Direito
Negocial)
Universidade
Estadual
de
Londrina,
Londrina,
2007.Disponvelem:http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp04478
7.pdf>. Acesso em set. 2012.
BELIZARI, Deryck Miranda. O Ministrio Pblico e o CADE em Defesa da Ordem
Econmica
na
Lei
12.529/11.
Disponvel
em:
<
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-ministerio-publico-e-o-cade-em-defesada-ordem-economica-na-lei-1252911,37475.html>. Acesso em: 20 jul.2012.
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