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A Lei 12.529/2011 e os princpios da ordem econmica constitucional

Adriana Feliciano Pereira Souza1

INTRODUO
O presente estudo visa a uma anlise sobre as modificaes trazidas pela Lei
12.529/ 2011 e seus reflexos no mundo econmico e jurdico, de forma a esclarecer
alguns pontos de grande relevncia. Outrossim, indicar as vantagens dessas alteraes
no mundo empresarial no plano ftico, portanto, demonstrar a importncia desse tema
para a economia brasileira.
Tais modificaes eram estritamente necessrias tendo em vista que era
flagrante a urgncia de uma lei antitruste mais contingente com a economia atual que,
aps a globalizao, viu seu mercado de consumo aumentar demasiadamente, no sendo
mais a revogada Lei 8.884/94 capaz de suprir essa necessidade.
De outro norte, outro aspecto relevante que o CADE, munido de mais poder,
precisar de um respaldo estrutural mais gil e prtico do que o atual. Ademais,
possibilitando tamanho poder a um nico rgo(CADE), investigar e julgar no seria
inconstitucional.
Sendo assim, a pretenso desse trabalho suscitar os debates acerca dessas
questes e, atravs de pesquisas e doutrinas, edificar uma anlise critica com o intuito
de tornar mais clara a importncia da lei antitruste.
Como questo problema deste estudo, a preocupao, aqui, reside no fato de se
questionar quais so os reflexos e consequncias das modificaes introduzidas no
SBDC- Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, pela Lei 12.529/11. Em virtude
dessas consideraes, necessrio um estudo crtico sobre a nova lei em debate.
Em uma perspectiva crtica, urge afirmar que, para que possa a nova lei surtir os
efeitos esperados, ser preciso que os interpretes das leis, os julgadores e os
empresrios nunca se esqueam de ter em mente que a Constituio Federal determina
1

Especialista em Direito pela Universidade Estadual de Londrina UEL; Advogada.

que a ordem econmica se sustenta sobre dois fundamentos: a Livre Iniciativa e a


Valorizao do Trabalho Humano, em busca de assegurar vida digna s pessoas.
Assim, justifica-se a presente pesquisa que busca demonstrar o papel importante
do Estado como interventor no domnio econmico, realizando seu dever de agente
normativo e regulador, sempre acobertado sobre o manto principiolgicos.

1 PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA


Consoante o artigo 170, da Constituio Federal, a Ordem Econmica fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa com a finalidade de assegurar a
todos uma existncia digna, segundo o preceito da justia social, porm, sempre
respeitando os princpios ali elencados, quais sejam: Soberania Nacional , Propriedade
Privada, Funo Social da Propriedade, Livre concorrncia, Defesa do Consumidor,
Defesa do Meio Ambiente, Reduo das Desigualdades Regionais e Sociais, Busca do
Pleno Emprego e Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte,
constitudas sob as Leis brasileiras que tenham sua Sede e Administrao no Pas.
Embora todos os princpios, acima descritos, sejam de grande relevncia para a
Ordem Econmica, para o presente trabalho apenas sero usados os Princpios da Livre
Concorrncia e Defesa do Consumidor.

1.1. PRINCPIO DA LIVRE INICIATIVA


Como supramencionada, a livre iniciativa um dos fundamentos da Ordem
Econmica Constitucional e, por ela, entende-se como regra a liberdade dos indivduos
de exercerem sua atividade econmica de forma independente sem um domnio por
parte do Estado que s atuar de forma excepcional o que se observa pela leitura do
pargrafo nico, do artigo 170, da Constituio Federal. Logo, diante de tal
interpretao, conclui-se que o postulado da livre iniciativa tem uma conotao
normativa positivada (liberdade a qualquer pessoa) e um vis negativo (imposio da
no-interveno estatal) 2 .

TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 2.ed. So Paulo: Metdo, 2006, p. 83.

Ademais no se pode perder de vista que, embora haja uma liberdade, essa no
se aplica de forma absoluta, pois parte-se do princpio que essa liberalidade deve estar
em consonncia com a justia social j que, consoante o artigo 170, da CF/88, a
finalidade da Ordem Econmica assegurar a todos uma vida digna e, para que isso
ocorra, ali esto elencados os princpios que devem ser respeitado de forma a garantir
tal propsito.
Vale citar a definio do mencionado princpio feita por Jos Afonso da Silva3:

(...) num contexto de uma Constituio preocupada com a


realizao da justia social (o fim condiciona os meios), no pode
significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa
no quadro estabelecido pelo poder pblico, e, portanto,
possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeterse s limitaes postas pelo mesmo. legtima, enquanto exercida
no interesse da justia social. Ser ilegtima, quando exercida com
objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.
Partindo dessa premissa, percebe-se que a Livre Iniciativa considerada um dos
alicerces de toda a ordem econmica, de modo que, atravs dessa autonomia concedida
atividade econmica, possa haver uma economia aberta de modo mais contingente
com os objetivos de um Estado Democrtico de Direitos.

Nestes termos, o art. 170, ao proclamar a livre iniciativa e a


valorizao do trabalho humano como fundamentos da ordem
econmica est nelas reconhecendo a sua base, aquilo sobre o que
ela se constri, ao mesmo tempo sua conditio per quam e conditio
sine qua non, os fatores sem os quais a ordem reconhecida deixa
de s-lo, passa a ser outra, diferente, constitucionalmente
inaceitvel. Particularmente a afirmao da livre iniciativa, que
mais de perto nos interessa neste passo, ao ser estabelecida como
fundamento, aponta para uma ordem econmica reconhecida
ento como contingente. Afirmar a livre iniciativa como base
reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem,
afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformao
da atividade econmica, aceitando a sua intrnseca contingncia e

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo:. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2000, p. 772.

fragilidade; preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma


estabilidade supostamente certa e eficiente. 4
1.2. PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA
O Princpio da Livre Concorrncia se faz pertinente uma vez que um
desdobramento do Princpio da Livre Iniciativa, ou melhor dizendo, enquanto aquele o
regime jurdico constitucional da ordem econmica, esse a base desse regime.

Livre iniciativa e Livre Concorrncia so, portanto, conceitos


complementares, porm, distintos. A livre iniciativa caracteriza-se
por ser a projeo da liberdade individual no plano da economia,
ou seja, plano da produo, circulao e distribuio das riquezas,
assegurando a livre escolha das profisses e das atividades
econmicas, bem como a utilizao dos meios mais apropriados
consecuo dos fins desejados. J a livre concorrncia tem carter
instrumental, na medida em que se apresenta como o princpio
econmico pelo qual o livre jogo das foras determine os preos
praticados.5
Depreende-se que os referidos princpios esto entrelaados de modo que um
no sobrevive sem o outro, ou seja, para que haja uma economia crescente e justa, h a
necessidade ao respeito de ambos. Nessa toada, vale destacar o entendimento de Celso
Ribeiro Bastos6:

A livre concorrncia um dos alicerces da estrutura liberal da


economia e tem muito que ver com a livre iniciativa. dizer, s
pode existir a livre concorrncia onde h livre iniciativa. [...]
Assim, a livre concorrncia algo que se agrega livre iniciativa, e
que consiste na situao em que se encontram os diversos agentes
produtores de estarem dispostos concorrncia de seus rivais.
FONCCA, Iane Juc; Juslia Quadros de Abreu. A livre Iniciativa e a Livre Concorrncia enquanto
Princpios da Atividade Empresarial. Disponvel em:< http://www.webartigos.com/artigos/a-livreiniciativa-e-a-livre-concorrencia-enquanto-principios-da-atividadeempresarial/85105/#ixzz2cppUyNXf>. Acesso em 25 mar.2012.
5 PANTONI, Roberta Alessandra. Livre Iniciativa e Livre Concorrncia na Obra A Riqueza das Naes de
Adam Smith. Disponvel em :<
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8807>.
Acesso em 15 mar.2012.
6 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. Ed. So Paulo:Saraiva, 2000, p.459.
4

Assim, quanto importncia da livre concorrncia, cumpre trazer baila a


definio dada pelo CADE-Conselho Administrativo de Defesa Econmica7.
O princpio da livre concorrncia est previsto na Constituio
Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto
de que a concorrncia no pode ser restringida por agentes
econmicos com poder de mercado. Em um mercado em que h
concorrncia entre os produtores de um bem ou servio, os preos
praticados tendem a se manter nos menores nveis possveis e as
empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem
mais eficientes, a fim de aumentarem seus lucros. Na medida em
que tais ganhos de eficincia so conquistados e difundidos entre
os produtores, ocorre uma readequao dos preos que beneficia
o consumidor. Assim, a livre concorrncia garante, de um lado, os
menores preos para os consumidores e, de outro, o estmulo
criatividade e inovao das empresas.
Nesse passo, para a garantia de uma livre concorrncia leal faz-se necessria uma
interveno efetiva do Estado, de forma a regular ou at sua participao de forma
direta, pois, embora a ordem econmica seja fundamentada na livre iniciativa que
preconiza uma no interveno por parte do Estado isto, conforme j citado, no
absoluto; resta clara essa afirmao pela leitura do 4, do art.173, da CF: A lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Assim, o Estado, para garantir que os princpios constitucionais sejam
respeitados, probe alguns atos desleais e prejudiciais tais como o monoplio, oligoplio
dentre outros, portanto, torna-se importante uma anlise em relao forma de atuao
do Estado na Ordem Econmica.

1.3. PRINCPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR

CONSELHO
ADMINISTRATIVO
DE
DEFESA
ECONMICA.
Livre
Concorrncia.Disponvelem:<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a09362b749de35fe0b38085ffd>.
Acesso em 22 jul.2012.
7

Nota-se a preocupao que o Estado, representado pelos seus legisladores, tem


com o consumidor a ponto de determinar como princpio constitucional, e ainda, como
direito fundamental, a defesa do consumidor, o Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor este comando do art.5, da Constituio Federal atual.
Ainda na Constituio Federal, porm no campo dos princpios da ordem
econmica, no artigo 170, inciso V, encontra-se presente, outra vez, a defesa do
consumidor. A bem da verdade, o referido princpio anda ao lado do princpio da livre
concorrncia uma vez que uma das tticas utilizadas para que o Princpio da Defesa do
Consumidor tenha efeito a garantia de uma livre concorrncia.
O supracitado princpio de grande relevncia na atualidade devido ao processo
de globalizao por que passou o Brasil, cuja sociedade se tornou mais consumista
necessitando, assim, de um regime jurdico mais contingente e capaz de maneira a evitar
os abusos por parte dos fornecedores. Razo pela qual surgiu em 1990, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, responsvel por instituir regras que protejam e defendam os
consumidores que so considerados, pelo princpio da vulnerabilidade, a parte mais
frgil em uma relao de consumo. Eros Roberto Grau8 diz tratar-se de um princpio
impositivo que traz uma dupla funo.
(...) instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos
existncia digna e objetivo particular a ser alcanado. No ltimo
sentido, assume a feio de diretriz (Dworkin)__ norma objetivo__
dotada de carter constitucional conformador, justificando a
reivindicao pela realizao de polticas pblicas.
De outro giro, tem-se a defesa do consumidor como uma limitao ao princpio da
livre iniciativa, visto que livre a produo de produtos no comrcio, desde que no
cause prejuzo aos consumidores.
Destarte, resta claro que os princpios esto todos entrelaados de forma que, ao
ferir um, haver reflexos em outro, ou seja, ao no se respeitar o princpio da
concorrncia, automaticamente, resulta um prejuzo defesa do consumidor. Dito isso,

8 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5.ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 262.

obrigao do Estado interferir quando necessrio de modo a prevenir ou punir qualquer


desrespeito aos princpios por ele institudo.

2 ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO PBLICO


Seguindo o ensinamento de Eros Grau, deve-se distinguir os significados ambguo
que possui a palavra atividade econmica na Constituio Federal, ora se apresentando
como gnero e ora como espcie, ou seja, em sentido estrito. Em seu sentido como
gnero, ou melhor dizendo amplo, se divide em servio pblico e atividade em sentido
estrito. No que tange ao servio pblico, este uma espcie de atividade econmica cuja
explorao cabe preferencialmente ao setor pblico, j a atividade em sentido estrito a
possibilidade do Estado desenvolver atividades em um campo reservado ao setor
privado9.
Outrossim, essa significante distino da amplitude de cada uma delas se fez
pertinente para assim poder compreender o instituto de interveno estatal no domnio
pblico. Urge trazer o conceito do termo interveno no domnio econmico:
O vocbulo interveno, ento, veiculado em sentido forte, que
indica atuao em rea de outrem __ isto , naquela esfera, do
privado __, o que melhor se presta a conotar o significado
pretendido. A prpria Constituio, de resto, no dispensa sua
utilizao: no art.149 define competir exclusivamente Unio
instituir contribuies de interveno no domnio econmico. (...)
domnio econmico precisamente o campo da atividade
econmica em sentido estrito, rea alheia esfera pblica, de
titularidade (domnio) do setor privado10.
Com efeito, pode-se definir que atuao estatal que ser discutida no presente
trabalho ser a de forma indireta ou seja intervencionista (agente normativo e
regulador), na seara que de predominncia do ramo privado, porm h de ressaltar
que pode o Estado atuar de forma direta, como agente econmico,conhecido por atuao
por participao (por monoplio ou concorrencial). Diferenciaes que sero melhor
esclarecidas no decorrer deste estudo.

Ibid., p. 134-136.
Ibid., p. 158.

10

2.1. PARTICIPAO DO ESTADO NA ATIVIDADE ECONMICA


De fato, ao mesmo tempo em que a Ordem Econmica fundada na livre
iniciativa que, como j mencionado, significa o poder dos agentes econmicos atuarem
no mercado de forma livre sem empecilho pelo Estado, sendo essa a regra, de outro lado,
essa liberdade limitada pela interveno estatal, porm somente de forma
complementar e excepcionalmente.
A esse propsito, convm citar que essa interferncia pode ocorrer de maneira
direta e indireta. Direta, quando o Estado atua como agente econmico, como
empresrio nos casos do art.173, da Lei Maior Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividades econmica pelo Estado s ser permitida,
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo (...)11. Nesse modo de operar como agente econmico, o Estado atua em sua
funo atpica, j que esse papel cabe ao campo da iniciativa particular. Ademais,
subdivide em duas formas: sistema de monoplio e de concorrncia.
No sistema de monoplio, o Estado detentor nico no desenvolvimento de
certas atividades sempre objetivando o bem comum a supresso de uma atividade do
regime da livre iniciativa, imposta pelo Estado, em benefcio do interesse pblico12,
contudo trata-se de um rol taxativo quanto a essa possibilidade, discriminado no artigo
177, da Constituio Federal.
De outro giro, h a modalidade de atuao em que o Estado age de forma
concorrencial com as empresas privadas atravs de suas empresas pblicas, sociedades
de economia mista e entidades estatais ou paraestatais, fazendo parte da atividade
econmica. vital destacar que no possui privilgios, concorrendo com as empresas
privadas em igualdade de condies.
E em atuao indireta, como agente normativo e regulador da economia,
conforme o artigo 174, do referido diploma legal Como agente normativo e regulador
da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,
MECUM, Vade. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 12.ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
12 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 614.
11

incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo


para o setor privado. Pela leitura dos citados artigos de se vislumbrar a ntida
separao das formas de agir do Estado diante da economia: uma, de forma mais ativa e
outra, em uma ao mais fiscalizatria atuando em sua funo tpica e essencial.
Embora alguns doutrinadores coloquem a expresso interveno no domnio
econmico em seu sentido amplo incluindo as duas formas de atuao do Estado
(participao e interveno), para esse trabalho faremos a distino entre elas uma vez
que participao estatal quer dizer atuao do Estado em sua forma direta como agente
econmico, enquanto que interveno a atuao em seu sentido indireto como agente
normativo e regulador.
Partindo dessa premissa, cabe ao Estado o dever de regular a economia quer
determinando estruturas ou normas de comportamentos obrigatrios ou manuseando
os instrumentos j existentes de acordo com interesse coletivo, ou seja, aplicando regras
de condutas atividade econmica. Para essa forma de atuao por interveno, por
estar ligado diretamente ao tema desta pesquisa, ser necessria uma maior explanao
esclarecendo seu conceito e sua importncia na sociedade atual.
Nesse molde de interveno, Eros Roberto Grau faz uma subdiviso em
interveno por direo ou induo; a primeira trata de aplicao de normas de carter
cogente em que sua inaplicabilidade acarretada de sanes jurdicas um exemplo a
represso ao abuso do poder econmico. J a segunda despida de coercibilidade
possuindo carter voluntrio com a finalidade de incentivar, estimular ou desestimular
determinadas atividades como ocorre nas normas de concesso de incentivos
tributrios ou financeiros.
Luiz Albert David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, em sua obra Curso de
Direito Constitucional, preleciona os valores que possuem essa atuao do Estado como
agente normativo e regulador:
Essa interveno tem dois propsitos bsicos: preservar o
mercado dos vcios do modelo econmico (concentrao
econmica, condutas concentradas etc.) e assegurar a realizao

10

dos fins ltimos da ordem econmica, quais sejam, propiciar vida


digna a todos e realizar a justia social13.
Dessa forma, o aspecto normativo presente no Estado Democrtico deve
proceder de modo a planejar o desenvolvimento econmico equilibrado por meio de
diretrizes e suportes para sua concretizao e fiscalizao das empresas para que haja o
devido cumprimento aos preceitos da ordem econmica e o equilbrio entre os
princpios da livre concorrncia e da livre iniciativa.
Assim, cabe ao Estado cuidar para evitar coliso entre princpios, em especial
para a presente pesquisa o da livre concorrncia e da livre iniciativa, a responsabilidade
de fiscalizar o comportamento dos particulares e de suas empresas. A represso do
abuso do poder econmico considerada umas das modalidades mais severa de
interveno, em razo dessa perspectiva, justifica-se a criao de um rgo Executivo
que tenha a funo de fiscalizar, denominado CADE-Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, o qual dispe sobre a preveno e a represso as infraes contra a ordem
econmica.
Com efeito, o que resta claro que a Constituio atual determina que a
interveno Estatal somente ser autntica quando for para proteo dos princpios nela
estabelecidos e para evitar prticas comerciais nocivas economia e sociedade como
por exemplo cartis ou monoplio.

2.2 DA DEFESA DA CONCORRNCIA


Uma das formas de garantia ao princpio da livre concorrncia est ligado ao fato
de que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros previso do artigo
173,4 da Constituio Federal.
Muito embora as atividades econmicas possam ser exercidas livremente em
virtude do princpio da liberdade de iniciativa, essa liberalidade no pode ser absoluta
de forma a criar qualquer prejuzo como no caso de monoplios, oligoplio, cartis e

13 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9.ed, So Paulo :
Saraiva, 2005, p. 459.

11

qualquer outra atividade em que haja concentrao de poder nas mo de um ou de


poucos, visto que esses atos acabam por trazer consequncias prejudiciais a ordem
econmica.

Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por


aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por
dominar, em consequncia, os mercados e, de outro, por
desestimular a produo, a pesquisa e aperfeioamento. Em suma,
desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para
proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre
empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos mercados, e
para manter constante a compatibilizao, caracterstica da
economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com
o interesse social14.
Partindo da premissa que esses atos so de grande prejuzo economia,
necessrio que haja mecanismo de proteo concorrncia e, uma das formas de
alcanar isso, por meio de legislao antitruste que tem por finalidade sustar eventuais
abuso ao poder econmico de modo a assegurar um ambiente concorrencial.
atravs das leis antitruste, regras que visam a proteger a concorrncia em
virtude desse ser o princpio basilar da ordem econmica, que pretende o Estado atuar
de forma a manter as condies de igualdade entre concorrentes e, em consequncia,
acautelar os interesses dos consumidores.
Frise-se que a lei antitruste no probe o exerccio do poder de mercado, at
porque seria uma violao ao princpio da liberdade de iniciativa; o que ela pune seu
exerccio de forma abusiva.

3 NOVA LEI 12.529 DE 2011


Em razo das dificuldades causadas pela Lei 8.884 que adotava uma sistemtica
burocrtica para determinar e consentir alguns procedimentos empresariais, fez-se
necessrio a criao de uma nova legislao que estivesse em maior harmonia com esse
novo olhar da importncia da interveno estatal na economia.

14

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 756.

12

Consoante Leila Cullar15, em seu livro Estudos do Direito Econmico, de suma


importncia reconhecer que a ordem econmica de um Estado um dos fatores
responsveis pela justia social de forma a garantir a todos vida digna e
desenvolvimento; a partir dessa reflexo que surge o quanto essencial a interveno
do Estado de forma a regular, fiscalizar e incentivar a economia.
A lei 12.529/2011 concebe um novo sistema para a defesa da concorrncia, que
o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), composto pelo CADE Conselho
de Administrao e Defesa Econmica e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico
do Ministrio da Fazenda.
Assim, para Leonor Cordovil, em sua obra Nova Lei de Defesa da Concorrncia
Comentada, o Estado como rgo a quem cabe fiscalizar e incentivar a economia, diante
da referida celeuma em torno da demora em se aprovar ou no os atos de concentrao,
comeou a se preocupar com os prejuzos economia e aos consumidores, razo pela
qual houve a necessidade da elaborao de uma lei mais atual, mas de acordo com a
realidade econmica contempornea.
A reforma realizada na estrutura do CADE e no fato de agora haver uma exigncia
de uma avaliao prvia por parte deste em que cabe a ele uma deciso antes da
incorporao ou fuso, dentro de um prazo de 240 dias, prorrogveis por mais 90 dias,
foi com o propsito de torn-lo mais adequado e, portanto mais eficaz para toda a
econmia.
Partindo-se da premissa que o melhor meio para se combater o abuso do poder
econmico garantir a livre concorrncia esta deixa de ser um fim em si mesmo, mas
passa a ser um meio a ser utilizado para obteno de resultados mais eficientes.
importante destacar que as alteraes realizadas no SBDC no foram apenas em
seu campo estrutural, mas tambm relevantes mudanas nas questes de direito
material, j que essa nova lei acaba por inaugurar um novo tempo na poltica de defesa
de concorrncia com uma viso mais aberta com uma maior coordenao entre a

15 CULLAR, Leila; Egon Bockmann. Estudos de Direito Econmico. 1. Ed. Belo Horizonte: Form, 2004,
p. 33.

13

represso s infraes contra a ordem econmica na esfera penal e, o que ainda mais
incipiente no Brasil, tambm na esfera civil16.
Nesse cenrio de alteraes, no se deve perder de vista qual a finalidade, intuito
da defesa da concorrncia e qual ser o instrumento por ela utilizado para atingir seus
ideais, partindo do fato que pode haver confuso entre estas. Sobre essa diferenciao,
observe a relevante reflexo:

A Constituio Federal, ao dispor que a lei reprimir o abuso do


poder econmico que vise dominao de mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art.173, 4),
estabelece claramente que o controle das prticas
anticompetitivas um dos meios escolhidos para garantir os
princpios constitucionais da ordem econmica arrolados no
art.170, entre eles os destacados no art. 1 referido acima. Desse
modo, combater o abuso do poder econmico, que se caracteriza
como um desvio de finalidade no uso desse poder, o meio e
garantir a livre concorrncia e a defesa dos consumidores a
finalidade precpua da lei de defesa da concorrncia17.
A Lei 12.529 reorganizou o SBDC e ampliou a estrutura do CADE, bem como realizou
importantes modificaes no procedimento de anlise dos atos de concentrao
empresarial, dotando-o de mais poderes.

3.1. ALTERAES NOS ASPECTOS ESTRUTURAIS


A princpio, urge mencionar a definio do CADE descrita no artigo 4, da lei
12.529, que no sofreu nenhuma alterao entidade judicante com jurisdio em
todo o territrio nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministrio
da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e competncias previstas nesta Lei. de
grande relevncia mencionar que, embora o artigo se refira que o CADE um rgo
16 CORDOVIL, Leonor. et al. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 31.
17

Ibid., p. 45.

14

judicante, trata-se de uma jurisdio administrativa visto que este no faz parte do
Poder Judicirio, mas sim do Poder Executivo ligado ao Ministrio da Justia. Ademais, a
funo do CADE de agente modernizador e defensor da concorrncia dentro de um
Estado regulador moderno, pr-mercado (...), de modo a influenciar, no dia-a-dia do
cidado, a partir do estmulo da concorrncia no setor de servios e produtos oferecidos
sociedade .18
E para atingir tal meta, ele atua de trs formas: - educativa, conforme previsto no
artigo 9, inciso XIV, instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem pblica,
que pode se dar atravs de palestras, a edio da Revista de Direito Econmico e outros;
- preventiva, quando da verificao de anlises de ato de concentrao, porm no em
todos, mas somente nos exigidos pela lei, conforme estudo adiante; - repressiva, nos
casos de sanes aplicadas pela prtica de infraes ordem econmica.
No que tange s alteraes no campo estrutural, urge aludir ao fato da
formalizao SBDC que existia apenas no plano material que era a composio conjunta
de trs rgos o CADE, Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia-SDE e
Secretaria de Acompanhamento Econmico-SEAE. Aps a Lei 12.529/2011, o SBDC
regularizado passando a constar no art. 3, da referida lei e consiste em um sistema
composto por dois rgos responsveis pela defesa da concorrncia do Brasil que so o
CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda .
No que se reporta ao CADE, sua estrutura organizacional restou constituda pelos
rgos da Superintendncia Geral que cuidar das investigaes e instrues dos
processos administrativos e dos atos de concentraes; Tribunal Administrativo de
Defesa Econmica ter a funo de julgar os processos e os atos investigados que forem
instrudos pela Superintendncia Geral; e o Departamento de Estudos Econmicos, que
atravs da elaborao de estudos e pareceres econmicos, possue o intuito de conceder
uma base s decises do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica.
Assim, o SBDC concentrou em apenas um rgo o estudo e deciso dos casos de
matria concorrencial que, at ento, eram analisadas por trs rgos (Seae, SDE e o
Cade), simplificando todo o processo de maneira a trazer mais eficincia defesa da
18

PETER, Lafayate Josu. Direito Econmico. 5.ed. Porto Alegre:Verbo Juridico, 2011, p. 223.

15

concorrncia. Portanto, faz-se necessria uma sntese das estrutura dos rgo que
compem o Cade.
O Tribunal Administrativo formado por um presidente e seis conselheiros com
mandato de 04 anos, no coincidentes, e proibida a reconduo (alterao da Lei 12.529
que anteriormente previa mandato de 02 anos e permitia uma nica reconduo) e de
dedicao exclusiva no se admitindo qualquer acumulao, salvo as de previses
constitucionais.
A superintendncia Geral possui 01 superintendente-geral e 02 superintendenteadjuntos, que tero suas atribuies definidas em Resoluo, e com mandato de 02 anos
com permisso de uma reconduo para um nico perodo subsequente. O
Departamento de Estudos Econmicos ser dirigido por um Economista-chefe que ter a
funo de realizar estudos e pareceres econmicos de ofcio ou por solicitao.
Outrossim, outro instituto que funcionar em conjunto com o CADE ser a
Procuradoria Federal Especializada, que agir com a finalidade de prestar assessoria
jurdica e assim assegurar maior efetividade das decises do Conselho junto ao Poder
Judicirio. No que condiz ao Ministrio Pblico Federal este teve sua atuao limitada a
emitir parecer em relao a processos para aplicao de pena por infrao ordem
econmica, no mais podendo atuar nos atos de concentrao. Todavia, mxime que o
Cade por fazer parte da administrao indireta no est subordinado ao Ministrio
existe apenas uma vinculao entre eles.
A Secretria da Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda

responsvel por conceder pareceres econmicos nos atos de concentraes, assim como
investigar condutas anticoncorrenciais . A Seae oferece, todo ano, um relatrio de suas
aes que visam produo da concorrncia.

3.2. MODIFICAES NO MBITO PROCEDIMENTAL


Partindo da premissa que o processo o instrumento utilizado para a obteno
do direito material pretendido e, que cabe ao Estado o papel de pacificador de conflitos,
este confere ao particular o direito de exigir sua interveno que se dar atravs do
processo, lembrando que o Estado tem sempre como finalidade o interesse pblico,

16

assim a Lei 12.529 com devida preocupao com um processo administrativo mais
eficaz realizou algumas alteraes a esse aspecto, sempre buscando dar maior
efetividade nas decises do SBDC, pautada no princpio da celeridade que estabelece que
o processo deve se desenvolver o mais rpido possvel de maneira que garanta a
utilidade do resultado alcanado ao final da demanda, preocupao em toda a rea do
Direito e assim no podia ser diferente no mbito do SBDC.
Umas das principais mudanas nesse campo diz respeito ao fato da necessidade
de uma anlise previa no caso de atos de concentrao, ou, de forma mais clara, as
empresas que visem a uma unio empresarial necessitam aguardar a deciso favorvel
do CADE para somente, depois, efetuarem essa concentrao sob pena de multa de R$60
mil a R$ 60 milhes. Todavia o Cade ter o prazo legal de 240 dias prorrogveis por
mais 60 dias por solicitao das partes ou por mais 90 dias por requisio do Tribunal
Administrativo atravs de uma deciso fundamentada para apreciao do pedido que,
no seu silncio, ser considerado automaticamente aprovada. Ademais, no caso de essa
aprovao se der pela Superintendncia-Geral possvel o Tribunal avocar ou terceiros
interessados impugnar essa deciso criando, ento, uma segunda estncia.19
Outras modificaes de grande relevncia diz respeito necessidade de
notificao ao CADE do ato de concentrao somente quando uma das partes tenha
registrado faturamento bruto de pelo menos R$ 400 milhes no pas no ltimo ano fiscal
e a outra tenha o faturamento mnimo de R$ 30 milhes no mesmo perodo (artigo 88
inciso I e II). O conceito dado pela nova lei a ato de concentrao se tornou mais restrita
em virtude de haver uma lista do que considerado ato de concentrao o que no
ocorria anteriormente em que era tratada de forma aberta em que qualquer ato que
pudesse prejudicar a livre concorrncia era tido como ato de concentrao20.
Em relao primeira mudana descrita acima, o que se pretende que somente
atos de concentrao mais vultosos e de maior relevncia concorrncia precisem da
autorizao do CADE, mais uma vez primando pelo princpio da celeridade em que o

19 CORDOVIL, Leonor. et al. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 37-38.
20

Ibid., p. 39-40.

17

CADE somente cuidar de atos empresariais substanciais. No que tange ao novo conceito
de ato de concentrao, este poder trazer conflito em sua interpretao, pois, de um
lado essa mudana traz uma maior segurana jurdica j que se tem definido claramente
o que considerado ato de concentrao; em contrapartida, essa limitao trar uma
certa dificuldade para a jurisprudncia em no considerar atos meramente
organizacionais, como, por exemplo, reorganizao societrias, em atos de concentrao
em virtude desses estarem enquadrados nas hipteses elencadas pela lei ainda que no
tragam qualquer impacto para o mercado concorrencial ou at mesmo ao contrrio de
enquadrar atos no previstos na lei, porm de enorme importncia ao direito
concorrencial, embora o 7, do artigo 88, da lei em comento, traga uma vlvula de
escape facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano, a contar da respectiva data de
consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao que no se enquadrem no
disposto neste artigo. cedio que essas dificuldades devero ser analisadas luz do
caso concreto sempre primando pelo interesse do bem comum.
Outra definio alterada ocorreu no 2, do artigo 36, que traz como presumida a
posio dominante no mercado quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz
de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar
20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, embora esse percentual possa
sofrer alteraes pelo CADE.

Nota-se uma preocupao em no adotar medidas

taxativas dando um pouco de liberdade ao rgo em questo.

3.3. RELEVANTES MUDANAS NAS QUESTES DE DIREITO MATERIAL


No que atine s condutas consideradas como infraes ordem econmica
previstas no artigo 36, da supracitada lei, no se visualizam grandes alteraes; continua
a ser considerada objetiva a responsabilidades dos sujeitos que praticarem alguma
infrao, e o fato de ocorrer conquista de mercado de maneira natural, em consequncia
de uma maior eficincia de um concorrente aos demais, no caracterizar infrao
ordem econmica. A pequena alterao foi a supresso da conduta de impor preos
excessivos como infrao que era prevista na lei 8.884/94, no artigo 21, inciso XXIV.

18

J, em relao a penalidade em casos de condutas anticoncorrenciais, ocorreram


algumas inovaes no valor da multa aplicada:- para as empresas que passam a ser de
0,1% a 20% do faturamento bruto, - para os administradores que eram de 10% a 50%
agora ser de 1% a 20% da multa aplicvel empresa, - para as demais pessoas fsicas e
casos ali elencados a multa ser

entre R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e

R$2.000.000.000,00 (dois bilhes de reais). Bem como a insero da possibilidade de


aplicao de multa diria no caso de haver continuidade da infrao (pelo no
cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer imposta) quando j determinada sua
cessao.
Acerca do instituto de prescrio, a nova lei, em seu artigo 46, simplesmente
reproduziu os ditames da 9.873/1999 que diz ser de 05(cinco) anos o prazo
prescricional para o exerccio da ao punitiva pelo Estado, porm h de ressalvar que a
maioria das condutas descritas como infrao a ordem econmica considerada crime,
logo seu prazo prescricional ser regulado pelo Cdigo Penal. Ademais, a inovao
existente em relao da possibilidade de aplicao da prescrio intercorrente no
processo administrativo que aquela que ocorre no curso do processo, no caso do
processo manter-se paralisado por mais de trs anos.

4 OLHAR CRTICO AO NOVO SBDC


O Brasil um pas de Estado Social, o que o caracteriza como tal a proporo
em que o Estado interfere no mbito econmico. Em um modelo de Estado liberal o
Estado pouco atua, enquanto que, em um Estado social, o inverso: ao Estado dado o
poder de intervir na economia de forma a igualar as relaes sociais j que se tem como
finalidade o bem estar da sociedade ,da coletividade.
Aps o fracasso do Estado Liberal, tem-se o pensamento de que necessrio que
o Estado interfira no campo econmico para corrigir desigualdades sociais, partindo-se
da ideia que a liberdade s pode, realmente, acontecer, quando houver igualdade entre
os indivduos. Nesse sentido, o Papa Joo XXIII, afirmou que de grande relevncia a
interveno do Estado nas relaes econmicas para a garantia do bem comum, pois

19

este o principal dever do Estado, assim, no pode ele manter-se distante da economia.
Contudo deve :
(...) intervir com o fim de promover a produo duma abundncia
suficiente de bens materiais, cujo uso necessrio para o exerccio
da virtude, e tambm para proteger os direitos de todos os
cidados, sobretudo dos mais fracos, como so os operrios, as
mulheres e as crianas. (...) Mas preciso insistir sempre no
princpio de que a presena do Estado no campo econmico, por
mais ampla e penetrante que seja, no pode ter como meta reduzir
cada vez mais a esfera da liberdade na iniciativa pessoal dos
cidados; mas deve, pelo contrrio, garantir a essa esfera a maior
amplido possvel, protegendo, efetivamente, em favor de todos e
cada um, os direitos essenciais da pessoa humana21.
Quando o Estado atua por interveno, como agente normativo e regulador da
economia, uma de suas tticas a defesa do Direito de Concorrncia que
instrumentalizado por leis antitrustes que possuem a finalidade de proteger a
concorrncia, princpio fundamental da ordem econmica. Sempre com a ideia de que a
ordem econmica (mundo do deve ser) produzida pela Constituio de 1988
consubstancia um meio para a construo do Estado Democrtico de Direito que,
segundo o art.1 do texto, o Brasil constitui22.
Aps essa introduo da relevncia da ordem econmica para efetivao de um
Estado Democrtico de Direito que se justifica esse desassossego que o governo tem
em relao a editar leis que estejam em consonncia com essas perspectivas.
imperioso destacar que a lei, em comento, possui aplicabilidade em mbito
nacional, o comando do art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e
tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no
territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Este artigo ganha
OLIVEIRA, Dinara de Arruda. Da Ordem Econmica Constitucional Luz do Princpio da Dignidade
Humana:Um Enfoque ao Art. 170 da Constituio Federal. 2007. 223 f. Dissertao (Mestrado em
Direito de Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social) Universidade de Marilia,
Marilia,
2007.
Disponvel
em
:<
http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/e208623f3f9dec844bda6cd96327e148.pdf> Acesso em
out. 2012, p. 124.

21

22 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5.ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 312.

20

grande relevncia ao se levar em conta a globalizao atual, em que a concorrncia limpa


essencial no mercado de consumo propiciando ao consumidor um produto com
melhor preo e melhor qualidade.
A concorrncia de extrema importncia para a economia, e consequentemente,
aos consumidores, pois, quando h uma disputa pelo mercado, as empresas tendem a
melhorarem seus produtos ou servios e com um melhor preo, com o ideal de agradar
os consumidores e, assim, sobressarem em relaes a outras.
Tem-se, assim, que a liberdade de concorrncia, indiretamente,
favorece o interesse do consumidor, que pode ter acesso a bens e
servios diversos, com melhor qualidade e preo; o interesse das
empresas concorrentes, que podem exercer sua liberdade
negocial e crescer com base em seus mritos e ganhos eficincia
produtiva; e o interesse da nao pelo desenvolvimento do pas23.
No que tange necessidade de uma autorizao previa do CADE para formao
de atos de concentrao, trouxe uma segurana jurdica para as empresas envolvidas
que ,ao concretizarem suas fuses ou qualquer outro ato, se sentem seguras j que tero
essa anlise de proibio realizada antes de efetuarem o negcio, diferente do sistema
anterior se viam preocupadas em virtude dessa anlise ser posterior ao ato de
concentrao, logo, caso no fosse aceita, poderia lhe trazer grandes prejuzos
financeiros. Assim, devido a essa insegurana, o Brasil tornava-se um pas sem grandes
perspectivas para investimentos. A esse propsito:
(...) no atual sistema de anlise posterior fuso ou aquisio,
investidores podem sair chamuscados e o governo gastar tempo e
dinheiro para defender, na Justia, decises tomadas pelo CADE.
O comprador faz uma aposta ao pagar um alto preo para
comprar uma empresa, de olho numa receita de carter
monopolstico. Quando o CADE diz no, isso significa um dano
privado, porque ele j pagou um preo pelo qual no vai vender.
Mas para a sociedade um ganho, diz Seroa, do Ipea. Na opinio
de Jos Carlos Busto, advogado do Instituto Brasileiro da
23 CORDOVIL, Leonor. et al. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 47.

21

Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional (Ibrac), a


indefinio gerada pela anlise posterior ao negcio prejudica a
atrao de novos investimentos para o pas. O caso Nestl-Garoto
refora essa insegurana. Houve um investimento muito grande
que est sendo impedido. Do jeito que feito no h segurana
institucional, o que pode desincentivar investimentos [...]24.
Ademais essa apreciao posterior acabava por fazer com que as empresas
demorassem a fornecer informaes ou documentos com a finalidade de quanto mais
tempo demorassem o julgamento mais difcil seria o CADE no autorizar a concentrao.
De acordo com a nota oficial da SEAE de 26 de outubro de 2000,
que tratava da questo da anlise prvia na reforma do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o controle de
concentraes a posteriori [...] incentiva as partes a tentar
postergar a anlise o mximo possvel ao mesmo tempo em que
reduz substancialmente as opes para a soluo de problemas
concorrenciais eventualmente aventados. A experincia do
Sistema rica em casos de postergao do envio de informaes
solicitadas como estratgia para alongar o prazo de anlise da
operao e criar o "fato consumado". A ttulo ilustrativo vale
observar que o Sistema nunca reprovou totalmente uma operao
(...)25.

fcil notar que com essa inverso do momento da autorizao tambm se


inverte a inteno dos empresrios que primam por cooperar com o CADE o melhor
possvel j que somente efetuaram o ato de concentrao com a autorizao do CADE,
logo este ter como analisar os atos de forma mais rpida e conclusiva.
Todavia, apesar de a lei, em questo, trazer uma agilidade para o julgamento dos
processos ainda no o esperado pelas prticas internacionais que acreditam ser o
prazo de 30 dias o necessrio para realizao de tal ato sem prejuzos, pelo menos os
mais simples. Os prazos dados para o CADE de 240 dias para o julgamento no leva em
COSTA, Cludia. Economia Incentivo Competio- Vai Comear a Discusso da Nova Lei de
Defesa
da
Cncorrncia.
Disponvel
em:
<http:
//www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=918:catid=28&Itemid=23
> Acesso em jan..2013.
25 MINISTRIO DA FAZENDA.Notas Oficiais. Grupo de Trabalho Apresenta Modelo da ANC. Braslia,
2000. Disponvel em :< http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r001026.asp> Acesso em
set.2012.
24

22

considerao a complexidade de cada caso. No entanto, sobre o assunto cabe trazer a


seguinte avaliao:
Apesar da discusso acerca do prazo concedido ao CADE,
necessrio mencionar que a anlise dos casos j decididos por
essa autarquia sob a nova sistemtica parece indicar que o CADE
no pretende fazer do prazo limite de 330 (trezentos e trinta) dias
uma prtica constante, pelo menos em relao aos casos simples.
Em verdade, o CADE parece estar atento s prticas e
recomendaes ICN26.
Porm para se atingir essa finalidade da nova lei em trazer celeridade aos
processos imperioso que haja um quadro de profissional maior no CADE, razo pela
qual previso de contrataes de 200 novos cargos no SBDC
O projeto de lei que cria o novo Cade foi aprovado ontem pela
Cmara dos Deputados e prev a criao de 200 postos de
gestores, que devem receber salrios mdios de R$ 12 mil por
ms27.
inarredvel que, com as alteraes da nova lei, os processos sero analisados de
forma mais clere, realmente uma importante mudana; no entanto as decises do CADE
ainda continuam a serem apenas administrativas, portanto, passveis de correes
judiciais. Talvez os magistrados no estejam bem preparados para uma anlise desses
processos por no serem especialistas nesse assunto de defesa de concorrncia, sendo o
CADE mais capacitado para tal ato. Insta afirmar que esse posicionamento ficar apenas
como ponto de reflexo j que no ser tratado nessa pesquisa em seu mrito.
De outro norte, insta informar que o CADE, aps a Lei em questo, foi agraciado
com uma estrela a mais no ranking da revista britnica conforme descrito abaixo:

MONTEIR, Gabriela Reis Paiva. O Novo Sistema de Anlise Prvia dos Atos de Concentrao e ao
Questo do Gun-jumping:Traando Parmetros para as Empresas. 2012. . 63 f. Monografia (Direito)
Fundao
Getulio
Vargas,
Rio
de
Janeiro,
2012.
Disponvel
em:<
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10792/Gabriela%20Reis%20Paiva%20
Monteiro.pdf?sequence=1>. Acesso em: 13 set.2012.
27
FROUFE, Clia. Supercade Custar trs Vezes Mais do que o Atual SBDC.
Disponvelem:<http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/68814_SUPERCADE+CUSTARA+TRES+VEZES
+MAIS+DO+QUE+O+ATUAL+SBDC>. Acesso em: 14jun.2013.
26

23

O Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade recebeu


quatro estrelas no ranking realizado anualmente pela revista
britnica Global Competition Review GCR, especializada em
poltica de concorrncia e regulao. (...) A GCR avalia a atuao de
rgos antitruste mundiais conferindo a eles classificao em uma
escala de zero a cinco estrelas. Pela primeira vez, o Cade recebeu
essa classificao. Em 2011, a autarquia ficou com trs estrelas e
meia.De acordo com a revista, o perodo de transio para a Lei
12.529/11 superou expectativas. O Cade fez um excelente
trabalho na execuo da sua nova lei e na construo da nova
agncia, segundo a publicao. Na avaliao da GCR, o rgo
antitruste brasileiro foi eficiente na implementao das novas
regras, considerada a complexidade das mudanas estabelecidas
pela legislao. (...) A GCR destacou de forma positiva o regime de
anlise prvia atribudo pela nova lei, que permitiu ao Cade
analisar atos de concentraes considerados simples em um prazo
mdio de 19 dias um dos mais rpidos do mundo, segundo a
revista28.
(CONSELHO
ADMINISTRATIVO
DE
DEFESA
ECONMICA, 2013).
visvel que o CADE vem buscando, de toda a forma possvel, melhorar seus
trabalhos e que vem atingindo essa pretenso e com a edio da Nobel lei s veio a
ajud-lo nesse processo de modernizao.

4.1. CONSTITUCIONALIDADE DAS FUNES ATUAIS DO CADE


No sistema atual, as funes de investigar, instruir e julgar passam a ser
unificadas em uma s autarquia, o CADE, garantindo, assim, uma tramitao mais rpida
de modo a sanar as falhas que ocorriam anteriormente em que as tarefas eram
separadas entre a SDE e SEAE e o CADE e, por isso, os processos demoravam a serem
julgados. Contudo a pergunta que se faz

seria constitucional todos os poderes

concentrados na mo de um rgo apenas, no violaria o devido processo legal e,


consequentemente, no haveria uma parcialidade ?
preciso lembrar que o CADE um rgo que possui suas competncias
divididas entre a Superitendncia- Geral, com a funo de instruir os processos e atos de
concentrao, Departamento de Estudos Econmicos, funo de elaborar pareceres e
CONSELHO
ADMINISTRATIVO
DE
DEFESA
ECONMICA.
Notica.Disponvelem:<
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?91a475849d73898a9ca9bb97ae95 >. Acesso em 23 jul.2013.
28

24

estudos econmicos de forma a cuidar pela atualizao tcnica e cientifica das decises
do CADE, e o Tribunal Administrativo de Defesa Econmica responsvel pelo julgamento
dos atos de concentrao e para averiguar qualquer infrao ordem econmica. Assim,
resta claro que h uma separao de poderes ainda que dentro de um rgo apenas
Diante de tais esclarecimentos fica evidenciado que no h nenhuma
inconstitucionalidade nessa mudana, o que se buscou apenas foi uma maior agilidade
nos julgamentos.

4.2. RELEVNCIA DAS DEVIDAS ALTERAES AO MUNDO EMPRESARIAL


De uns anos pra c, o Brasil viu sua economia evoluir a ponto de, atualmente,
estar entre as maiores economias mundial do sculo XXI, mas precisamente a sexta
maior economia, resultado da adoo de novas polticas sociais dentre outras.
Tornando-se uma economia vista para grandes empresas multinacionais como
segura para investimentos e desenvolvimento de sua marcas, uma das razes dessa
mudana de pensamento foi a posio que o Brasil durante a crise financeira mundial,
adotando polticas para estimular o mercado consumidor como por exemplo a reduo
do IPI-Imposto sobre Produto Industrializado.
Nesse cotejo de mudanas no SBDC em que se estipulou, como condio para
efetuar atos de concentrao, a autorizao prvia do CADE, traz ao mundo empresarial
duas consequncias : a primeira ligado a uma maior segurana jurdica para as empresas
envolvidas uma vez que ao se realizar essa anlise de forma precedente evitar todos o
transtornos que eram causados com a antiga lei no caso de uma desconstituio
empresarial que fora reprovada pelo CADE, esses transtornos tanto na imagem de seus
produtos/servios quanto financeiros j que essas transaes quase sempre envolvem
grandes quantias.
Em relao segunda consequncia, vista como de maiores dificuldades prticas,
consiste no dever de coibir o chamado gun jumping ou melhor dizendo a prtica de
qualquer ato de consumao antes da aprovao do CADE, j que segundo a Lei 12.529,
durante o perodo de avaliao do ato de concentrao, as empresas devem permanecer
em seus status de concorrentes, no poder ocorrer qualquer troca de informaes que

25

no seja estritamente necessria para o contrato, sob pena de serem multadas no valor
que varia entre R$60 mil e R$60 milhes, alm de poder ter sua operao reprovada e
ainda responder por conduta anticompetitiva este o comando do artigo 88, 4o At a
deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia
entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das sanes previstas no 3o, deste
artigo.
Dessa forma aos empresrios caber proceder com cautela, como por exemplo a
realizao de uma avaliao prvia do risco do negcio ou protegendo-se atravs de
contratos com garantias de proteo aos seus interesses de forma a estipular prazos
para a efetivao do negcio o qual se no realizado poder ser desfeito sem qualquer
nus, ou se preferir a concesso de uma indenizao da forma que cada um achar
melhor, j que o fato de serem obrigadas a manter uma certa independncia no as
impede de negociarem garantias entre si.
A negociao de clusulas contratuais dessa natureza, que j faz
parte da prtica de Fuses e Aquisies em pases que adotaram o
sistema de aprovao antitruste prvia no passado, essencial
para evitar surpresas que podem afetar negativamente o
resultado da operao29.
Contudo, a difcil tarefa vai ser fiscalizar esse comando, at porque muitas
informaes so essenciais para a realizao da operao principalmente para a
empresa compradora que necessita de algumas informaes para efetuar o risco do
negcio ou evitar sua desvalorizao entre outras medidas. Caber ao CADE e s
empresas saberem o ponto de equilbrio entre a informao necessria e a abusiva.
Jos Eduardo Cardozo e Vincicius Marques de Carvalho justificam a edio da
nova lei como indispensvel para essa nova economia brasileira.

OPICE, Machado Meyer Sendacz. A Nova Lei Antitruste e os Cuidados a Adotar em Operaes de
Fuses
e
Aquisies.
Disponvel
em:<
http://www.interbrand.com/Libraries/Articles/2012_Marcas_no_centro_das_fusoes_e_aquisicoes.sflb.ash
x> Acesso em: 15 jul.2013.

29

26

Novos avanos, entretanto, eram imprescindveis. Em uma


economia cada vez mais aberta e dinmica, as autoridades de
defesa da concorrncia precisam ser geis, sob pena de perderem
efetividade; precisam garantir segurana jurdica para o mundo
empresarial, sob pena de perderem legitimidade; e precisam ter
mecanismos de acompanhamento dos mercados, sob pena de no
conseguirem cumprir seu principal objetivo, que defender o
consumidor e o mercado interno brasileiro. Esse ltimo ponto
ganha ainda mais importncia no momento atual do pas, em que
vemos a ascenso de uma nova classe mdia, que acessa novos
nichos de mercado, que consome novos produtos e que confere
uma dinmica renovada vida econmica, inclusive com
criatividade e audcia na abertura de novos empreendimentos.
Esse o cenrio que tende a se expandir nos prximos anos no
Brasil.O novo arranjo institucional previsto pela Lei 12.529/2011
estimula o ambiente competitivo, melhora as condies para a
defesa dos direitos econmicos e reafirma o compromisso de
construir um modelo de desenvolvimento inclusivo30.
Com efeito, verifica-se que a recente lei est mais prxima em alcanar os
objetivos definidos na ordem econmica de forma a estimular o poder econmico
ocasionando o desenvolvimento nacional e, por conseguinte, a concretude da idealizada
justia social.
CONCLUSO
O mundo vem passando por grandes modificaes tanto na era da globalizao,
em que a informtica acabou por acelerar esse processo, quanto por vrias crises
financeiras em que at mesmo grandes potncias como Estados Unidos da America foi
atingido, momento muito delicado para a economia mundial. Todavia o Brasil no foi
muito afetado por esse transe econmico e manteve-se quase ileso por adotar polticas
econmicas que o ajudaram nessa empreitada. Percebe-se que o Brasil, aps anos,
conseguiu adotar uma economia mais segura, a ponto de ser considerado um dos
grandes centros de negcio no mundo, atraindo com isso muitos investidores. Sendo
esse um dos grandes motivos de o Brasil necessitar realizar algumas mudanas em sua
CARDOZO,
Jos
Eduardo;
CARVALHO,
Vincius
Marques
de.
A
Nova
Etapa
noCADE.Disponvelem:<http://www.senado.gov.br/noticias/senadonamidia/noticia.asp?n=715737&t=1
> Acesso em: 15 jan.2013.
30

27

economia. Foi o que ocorreu com a defesa da concorrncia que passou a ser vista como
um importante meio para o desenvolvimento da economia nacional deixando de lado o
protecionismo de produtos nacionais e, alto ndice de inflao pontos incompatveis com
a economia em crescimento. Com a concorrncia, as empresas so levadas a aumentar a
produtividade assim como a fabricao de novos e melhores produtos, gerando com isso
um crescimento econmico. O Brasil, enfim, entra na era da concorrncia, no entanto,
para que pudesse se inserir nesse processo fora necessrio abrir mo de algumas
burocratizaes que o impediam de atingir tal faanha.
E foi nesse panorama que foi criada a Lei 12.529, partindo da premissa que para
que possa ter um desenvolvimento nacional um dos pilares possuir um efetivo
controle dos atos que possam vir a prejudicar a livre concorrncia e a livre iniciativa,
assim a defesa da concorrncia passa a ser vista como um instrumento da poltica
pblica para a efetivao da finalidade de toda a ordem econmica.
No se pode olvidar que a lei 8.884/94, embora tenha contribudo muito para
todo esse procedimento de preveno e represso ordem econmica, no momento
atual, era necessria uma lei mais atualizada, e isso foi a ideia dos legisladores que
editaram a lei 12.529 como um processo de continuidade e aprimoramento da ento
revogada lei, j que a antiga lei no era mais capaz de suprir as necessidades de atender,
a contento, as demandas de controle da concorrncia que se tornaram cada vez mais
complexas. Assim, ao ler a lei 12.529, percebe-se que ainda mantm a essncia da lei
anterior, porm, com algumas correes para assim o CADE melhorar ainda mais seu
trabalho, levando em conta o CADE foi eleito, em 2010, o melhor rgo de defesa do
mundo, e olha que ainda se encontrava na vigncia da revogada lei.
Muitas alteraes foram realizadas com a edio da nova lei, razo pela qual a
presente pesquisa no pretendeu abarcar a todas, mas apenas as de maiores reflexos,
em principal que se refere a autorizao prvia do CADE exigida no caso de atos de
concentrao, importante mudana j que o Brasil era um dos poucos ainda a adotar a
autorizao posterior, que acabava por trazer uma enorme insegurana jurdica s
empresa. E outra relevante mudana foi em seu campo estrutural em que o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia passou a ser composto pela Secretaria de

28

Acompanhamento Econmico e o CADE com o intuito de buscar maior celeridade em


seus atos.
No que tange a frtil discusso em ser inconstitucional o CADE

investigar,

processar e julgar, no merece respaldo j que, como bem explicado no decorrer dessa
pesquisa, essas fases esto separadas dentro do CADE.
A grande preocupao reside no fato de o rgo antitruste estar preparado para
essas mudanas que passaram por lhe atribuir maiores poderes, exigindo mais
capacitao de seus profissionais, sendo esse tambm motivo de inquietude do prprio
rgo, que, j pensando nisso, solicitou ao governo a contratao de novos funcionrios
e disponibilizao de cursos de capacitao. E,nto percebe-se que este est a caminhar
para poder dar efetividade aos objetivos da nova lei.
Com efeito visvel que a premente lei est em consonncia plena com os
princpios da ordem econmica, zelando pela proteo do princpio da livre
concorrncia como ponto de partida j que se chega concluso que se trata de um
circulo vicioso em que ao se cuidar desse princpio, que constitui postulado fundamental
na ordem econmica, abranger todos os outros como Liberdade de Iniciativa, Defesa do
Consumidor, tudo com a finalidade de assegurar a todos uma existncia digna, preceito
este de um Estado Democrtico Social de Direito.
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