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Culturalismo jurdico (extrado do texto A Teoria Tridimensional do Direito de

Miguel Reale e o novo Cdigo Civil brasileiro, de Everaldo Tadeu Quilici


Gonzalez)

I. A Ontologia axio-gnosiolgica jurdica de Miguel Reale A Teoria


Tridimensional de Miguel Reale, na verdade, uma teoria onto-axiognosiolgica do ser jurdico. Por isso queremos demonstrar que na Teoria
Tridimensional do Direito h uma dimenso ontolgica, pela qual Reale
disseca o ser jurdico, h uma dimenso axiolgica, pela qual Reale
demonstra que a essncia do fenmeno jurdico sempre e
necessariamente valorativa e, portanto, interpretativa. Por fim, h uma
dimenso gnosiolgica, que representa a esfera normativa, isto , a forma
prprio de conhecimento do ser jurdico, que a realidade normativa. Como
bem observou Pablo Lopez Blanco1 De esta forma la norma jurdica no es
apenas pura categora lgica apriorstica sino contrariamente una entidad
histrico-cultural, momento de um processo dialctico que reclama e
implica a los otros dos em una comprensin unitria. Ahora bien, las
posiciones y tareas del derecho como hecho, valor y norma, inciden en 2/8
la Ontognoseologia Jurdica de manera que puedan determinarse tres
consecuencias: hecho (cultorologia jurdica), valor (deontologia jurdca) e
norma (Ciencia del Derecho). Constata-se, dai, que a Teoria Tridimensional
do Direito insere-se no mbito do culturalismo jurdico. Ora, o culturalismo
jurdico foi uma corrente que, de certa forma, nasceu com o pensamento
kantiano. Kant2 , em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que "A
produo, em um ser racional, da capacidade de escolher os prprios fins
em geral e, conseqentemente, de ser livre, deve-se cultura." bastante
conhecida a influncia das obras de Kant no pensamento jurdico-filosfico
de Miguel Reale. Contudo, foroso reconhecer-se que o culturalismo
jurdico de Reale, tornou-se, em sua forma final, uma teoria da justia e do
Direito, em diversos aspectos, distinto do criticismo kantiano, e que
alcanou um sentido e um significado prprio e original no Brasil,
representado pela Teoria Tridimensional do Direito. Realmente, o
culturalismo jurdico de Reale assumiu propores de uma verdadeira teoria
da justia e do Direito, com fundamentos epistemolgicos e axiolgicos
prprios, e esse o alcance prtico e terico da Teoria Tridimensional do
Direito at hoje pouco estudado em nosso meio jurdico e acadmico. II. O
Culturalismo Jurdico no Brasil Antes de adentrarmos na anlise do
pensamento jurdico de Miguel Reale, em especial na anlise de sua Teoria
Tridimensional do Direito, importante delimitarmos nossa compreenso do
que seja o Culturalismo Jurdico e de que forma a Teoria Tridimensional de
Reale caracteriza-se como uma manifestao do culturalismo jurdico. Muito
embora o termo culturalismo seja to antigo como a palavra cultura, e
objetive expressar uma teoria que estuda a formao e o processo de
refinamento de uma determinada sociedade, em decorrncia de sua

dmarche histrica e social, a expresso culturalismo jurdico, pode-se dizer,


apareceu pela primeira vez no Brasil, na Escola do Recife, em decorrncia
do pensamento expresso nas obras de Tobias Barreto. bastante conhecida
a influncia das obras de autores alemes no pensamento de Tobias Barreto.
Contudo, foroso reconhecer-se que o culturalismo jurdico inaugurado por
Tobias e mais tarde aperfeioado por Sylvio Romero e outros autores da
Escola do Recife, alcanou um sentido e um significado prprio e original no
Brasil. Portanto, o marco terico inicial para a compreenso do culturalismo
jurdico brasileiro, desenvolvido inicialmente na Escola do Recife, decorreu
da obra e do pensamento jurdico de Tobias Barreto. Inmeras so as obras
e artigos escritos sobre Tobias Barreto. O Culturalismo jurdico de Tobias,
como se constata de suas obras e outras que lhe fazem meno,
representou uma superao do jusnaturalismo de sua poca e tambm do
positivismo jurdico. Visto por essa tica, tal culturalismo jurdico, pode-se
afirmar, assumiu uma dimenso crtica, pois rompeu com a compreenso
meramente normativista do Direito, ao mesmo tempo em que se opunha
tambm ao jusnaturalismo. Isso tudo em fins do sculo XIX. Alis, o
Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto surgiu exatamente de seu trabalho
de superao da corrente Positivista, a qual durante anos o autor sergipano
pagou elevado tributo. Como observou Machado Neto3 , "Da adoo do
positivismo passou Tobias, mediante uma crtica sarcstica e algo rancorosa
a essa doutrina, envolvendo, pelos seus laivos positivistas, at mesmo o
spencerismo, por maior que fosse sua adeso nunca desmentida ao
evolucionismo de Darwin e suas aplicaes sociedade e ao direito
provenientes da Alemanha Haeckel, Jhering, Post, Nir. O evolucionismo
em sua formulao filosfica alem, foi, mesmo, o ponto de apoio de que se
serviu em sua dupla crtica s duas doutrinas que dominaram as fases
anteriores de sua evoluo espiritual positivismo e ecletismo
espiritualista." 3/8 Criticando a doutrina do Direito Natural Antigo e o
jusnaturalismo dos modernos, escrevia Tobias4 : "Assim como o ius naturale
dos romanos no teve outra melhor misso, seno a de ser um direito de
escravos, da mesma forma o direito natural dos modernos nunca foi mais do
que um direito dos oprimidos, um desabafo, um pis-aller dos precitos e mal
aventurados." Em outro momento de sua obra, Tobias apresentava seu
entendimento sobre o culturalismo jurdico, dizendo que "E preciso bater
cem vezes e cem vezes repetir: o direito no um filho do cu,
simplesmente um fenmeno histrico, um produto cultural da humanidade.
Serpes nisi comederit non fit draco, a serpente que no devora a serpente
no se faz drago; a fora que no vence a fora no se faz direito; o direito
a fora que matou a prpria fora..."5 Outro autor de expresso no
movimento do culturalismo jurdico, tambm da Escola de Recife, onde se
formou em Direito no ano de 1873, foi Sylvio Romero. A maior prova de seu
culturalismo jurdico encontra-se em sua prpria obra, marcada no s pela
rea jurdica, mas principalmente pela literatura, folclore e histria da
filosofia e da literatura. Como bem observou Machado Neto6 , Se Tobias foi
como geralmente se lhe reconhece, o lder intelectual do movimento do
Recife, Silvio Romero, companheiro dedicado e amigo fidelssimo do grande

sergipano foi alm de, como vimos, o precursor do aspecto filosfico-jurdico


da escola, o continuador mais autorizado de seu lder e aquele que melhor
soube aliar aquele seu proclamado "bando de idias novas" compreenso
da realidade brasileira, em particular de seus aspectos culturais, tendo,
assim, realizado uma obra que se no justifica de todo o elogio apologtico
de Alcides Bezerra "Silvio Romero, essa robusta organizao philosophica
que no s orgula o Brazil como a prpria Amrica Latina" constitui um
marco dps mais significatiovos da inteligncia brasileira na passagem do
Sculo. O prprio Romero, ao buscar um conceito para o Direito, apresenta o
seu culturalismo jurdico, ao afirma em uma de suas obras que, Neste
conceito entra tudo aquillo que no para o homem uma ddiva direta e
imediata da natureza, sino resultado do trabalho espiritual, da produo
consciente, do esforo voluntrio8 . Como se v, a Escola do Recife foi o
bero do Culturalismo Jurdico no Brasil. Da Escola do Recife a corrente se
propagaria at alcanar a Faculdade de Direito de So Paulo no incio do
Sculo XX. Em So Paulo foram adeptos do Culturalismo Jurdico, Pedro
Lessa, Jos Mendes, Oswald de Andrade, entre outros. O estudo do
pensamento jus-filosfico de cada um desses autores exigiria um trabalho
parte, que certamente foge dos objetivos do presente artigo. Aqui, limitamonos a analisar o pensamento jurdico daquele que foi, certamente, a maior
expresso do Culturalismo Jurdico da Faculdade de Direito de So Paulo.
Refiro-me pessoa de Miguel Reale. III. A Teoria Tridimensional do Direito e
o culturalismo jurdico de Miguel Reale. A Teoria Tridimensional de Miguel
Reale, na verdade, a principal manifestao do culturalismo jurdico de
Miguel Reale. Com isso queremos dizer que na Teoria Tridimensional do
Direito h uma dimenso ontolgica, pela qual Reale disseca o ser jurdico,
h uma dimenso axiolgica, pela qual Reale demonstra que a essncia do
fenmeno jurdico sempre e necessariamente valorativa e, portanto,
cultural. Por fim, h uma dimenso gnosiolgica, que representa a esfera
normativa, isto , a forma prpria de conhecimento do ser jurdico, que a
realidade normativa. a Teoria Tridimensional do Direito insere-se no mbito
do Culturalismo Jurdico. Contudo, foroso reconhecer-se que o
Culturalismo Jurdico de Reale, tornou-se, em sua forma acabada, uma
teoria inovadora do Direito e da justia, em diversos aspectos, distinta do
Culturalismo Jurdico da Escola do Recife, e que alcanou um sentido e um
significado prprio e original no Brasil. 4/8 Realmente, o Culturalismo
Jurdico de Reale assumiu propores de uma verdadeira teoria da justia e
do Direito, com fundamentos epistemolgicos e axiolgicos prprios, e
esse o alcance prtico e terico da Teoria Tridimensional do Direito. Pode-se
dizer, assim, que a Teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale,
principal manifestao culturalista do autor, inovou em vrios aspectos em
relao teoria do Culturalismo Jurdico da Escola do Recife. verdade que
o Culturalismo jurdico da Escola do Recife, sobretudo se considerarmos o
conjunto da obra daquele que foi seu mais importante autor Tobias Barreto
representou uma superao do jusnaturalismo vigente no cenrio jurdico
ocidental da poca e tambm do positivismo jurdico. Portanto, assim como
o Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto representou uma superao da

corrente Positivista de sua poca, a qual durante anos o autor sergipano


pagou elevado tributo, tambm a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel
Reale, pode-se dizer, representou uma superao do normativismo jurdico
vigente em nosso meio jurdico. Como o prprio Reale observou,9 Se se
perguntasse a Kelsen o que Direito, ele responderia: Direito norma
jurdica e no nada mais do que norma. Muito bem, preferi dizer: no, a
norma jurdica a indicao de um caminho, porm, para percorrer um
caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direo: o
ponto de partida da norma o fato, rumo a determinado valor. Desse modo,
pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a
elaborar a tridimensionalidade. Direito no s norma, como quer Kelsen,
Direito no s fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito,
porque Direito no economia. Direito no produo econmica, mas
envolve a produo econmica e nela interfere; o Direito no
principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista,
por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo norma, fato e valor." A
estrutura tridimensional, na obra de Reale, parece adquirir uma
dialeticidade dos trs elementos, fato, valor e norma. H uma relao
dialtica convergente entre os trs fatores, de maneira que as o fato
aparece como a tese, a valorao humana a anttese e a norma a sntese.
Todavia, Reale nega essa relao dialtica, j que, para o jurista, para o
socilogo ou para o filsofo do Direito, cada elemento da teoria
tridimensional adquire importncia diferenciada. o prprio Reale que
observa, 10 O Direito sempre fato, valor e norma, para quem quer que o
estude, havendo apenas variao no ngulo ou prisma de pesquisa. A
diferena , pois, de ordem metodolgica, segundo o alvo que se tenha em
vista atingir. E o que com acume Aristteles chamava de "diferena
especifica", de tal modo que o discurso do jurista vai do fato ao valor e
culmina na norma; o discurso do socilogo vai da norma para o valor e
culmina no fato; e, finalmente, ns podemos ir do fato norma, culminando
no valor, que sempre uma modalidade do valor do justo, objeto prprio da
Filosofia do Direito." Por outro lado, a Teoria Tridimensional do Direito de
Miguel Reale, deve ser compreendida no contexto do culturalismo jurdico,
isto , de que o Direito filho da cultura humana, algo que decorre do
processo existencial dos indivduos e da coletividade. Como Reale observou
em uma de suas obras11 , O mundo jurdico formado de continuas
"intenes de valor" que incidem sobre uma "base de fato",refragendo-se
em vrias proposies ou direes normativas, uma das quais se converte
em norma jurdica em virtude da interferncia do poder.Ao meu ver, pois,
no surge a norma jurdica espontaneamente dos fatos e dos valores, como
pretendem alguns socilogos, porque ela no pode prescindir da apreciao
da autoridade (lato sensu) que decide de sua convenincia e oportunidade,
elegendo e consagrando (atravs da sano) uma das vias normativas
possveis. (...) Que uma norma? Uma norma jurdica a integrao de algo
da realidade social numa estrutura regulativa obrigatria. IV A Teoria
Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o Novo Cdigo Civil brasileiro.
Mas, a final, a Teoria Tridimensional do Direito de Reale refletiu-se no Cdigo

Civil brasileiro? Se esta questo pode ser respondida afirmativamente, quais


so os pontos especficos do Novo Cdigo Civil que 5/8 revelam tal
influncia? Creio que a primeira questo pode ser respondida de modo
afirmativo e a apresentao dos principais pontos do CCB que trazem a
contribuio da Teoria Tridimensional do Direito demonstraro, por si s, tal
fato. Caberia, ento, apresentarmos alguns pontos especficos do Cdigo
Civil brasileiro que revelam uma concepo tridimensional do Direito.
Inmeros so os artigos e institutos que, a nosso modo de ver, foram
acolhidos pelo novo CCB, e seria impossvel analisar cada um deles no
presente artigo. Como mera referncia, poderamos apontar o acolhimento
da teoria da funo social da propriedade, da boa-f objetiva nos contratos;
as inovaes sobre a teoria da impreviso; as resolues sobre onerosidade
excessiva; o acolhimento do instituto da eqidade em vrios artigos do CCB
(por ex. no art. 479), entre outros. Ora, o instituto da eqidade para a
aplicao da lei, em nossa sistemtica jurdica, historicamente sempre
sofreu restries, pois pressupe uma margem de discricionariedade muito
ampla por parte do magistrado. Trata-se de um instituto jurdico de tradio
aristotlica vinculado a um sistema tico de aplicao da lei, voltado para o
mais elevado valor cultural da sociedade, que o bem comum. Tal instituto
pressupe uma formao cultural e humanista do operador do Direito, pois
vincula-se no mera aplicao da lei, mas interpretao da lei, tendo por
pano de fundo valores tais como o interesse social, a eticidade das relaes
contratuais e a justia social. Contudo, a inovao mais importante
introduzida no Cdigo Civil que revela uma influncia culturalista e
tridimensional do Direito no CCB, encontra-se no instituto da funo social
do contrato, expresso no artigo 421 do CCB. A funo social do contrato foi
acolhida pelo novo CCB em seu artigo 421, que estabelece, "Art. 421. A
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato." Primeiramente preciso dizer que disposio semelhante no
existia no Cdigo Civil anterior e que essa disposio, juntamente com o
instituto da funo social da propriedade, igualmente acolhido pelo novo
CCB, so institutos da maior importncia, uma vez que, contrato e
propriedade so valores fundamentais para toda sociedade onde vigora a
economia de livre mercado. Portanto, ao inserir esse instituto no novo CCB,
Reale na verdade introduziu o mais relevante instrumento de interveno
jurdica de nosso ordenamento jurdico, pelo qual o Estado-Juiz mitiga os
malefcios do liberalismo ou do neo-liberalismo, preservando os valores de
proteo aos mais fracos. Trata-se de um dispositivo que propicia ao
aplicador do Direito coibir abusos, integrando o instituto do contrato e as
partes contratantes, aos valores do bem comum e da finalidade social da
lei.