FALLO Martnez Da Silva, Arnaldo Anbal s/recurso de casacin.

Entiendo que el concepto de domicilio al que se refiere la norma constitucional, si bien no es coextensivo del
de propiedad privada, tampoco debe ser circunscripto, a partir de una interpretacin literal, a la morada,
vivienda o residencia. Pues lo tutelado no es el lugar sino la razonable expectativa de privacidad que un
sujeto tiene en un mbito espacial respecto del cual tiene el derecho de exclusin de terceros. Y tal
expectativa, indudablemente, puede existir tanto respecto de espacios cerrados como tambin de espacios
abiertos delimitados, bajo ciertas condiciones (cfr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Ral, Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, T 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pg.
618).

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

En atencin a que para arribar a una conclusin adversa a la aqu sustentada, el a quo invoc la doctrina de
los terrenos abiertos (open fields) establecida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de
Amrica para delimitar el alcance de la proteccin de la Cuarta Enmienda de la Constitucin de ese pas,
estimo oportuno realizar algunas consideraciones a su respecto. (Dr. Diez Ojeda, segn su voto)
La Corte estadounidense, a tenor del lenguaje explcito (explicit language) de la norma en juego, afirm que
los terrenos abiertos no son efectos en los trminos de la Cuarta Enmienda. Recurdese que sta
prescribe: El derecho de las personas a gozar de seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos,
contra las bsquedas y los secuestros irrazonables, no debe ser violado, y no se emitirn mandamientos si no
existe una causa probable, confirmada por juramento o afirmacin, y que describa especficamente el lugar
que ha de investigarse, y las personas o las cosas que sern retenidas (traduccin segn Corwin, Edward S.,
La Constitucin de los Estados Unidos y su Significado Actual, Ed. Fraterna S.A., Argentina, 1987, pg.
441).

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

Por otro lado, seal que para definir el alcance de lo tutelado por dicha clusula, es preciso tomar en cuenta
como criterio rector la razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Desde esa
perspectiva, sostuvo que la sociedad no reconoce que exista una expectativa de tal carcter respecto de los
terrenos abiertos, en la medida en que se trata de espacios accesibles al pblico en general y a la polica en
particular, de modos en que una casa, oficina o estructura comercial no lo son y porque los alambrados o
carteles de prohibido ingresar no constituyen obstculos efectivos para evitar que el interior de los terrenos
sea visto por terceros. Aqulla slo est garantizada respecto del sector inmediatamente circundante y
asociado a la vivienda existente en los terrenos abiertos. (Dr. Diez Ojeda, segn su voto)
Al respecto, no es de mi conocimiento que tal doctrina haya sido expresa o implcitamente recogida por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de modo que corresponda seguirla, de conformidad con los
principios que inspiran la doctrina del acatamiento de sus decisiones. Sin perjuicio de ello, tampoco coincido
con sus postulados, en tanto se apoyan en una hermenutica constitucional que no slo se aparta de los
principios antes esbozados sino que, adems, no se corresponde con la propia estructura de nuestra carta

fundamental y conduce a una restriccin, a mi juicio, ilegtima del derecho a la privacidad, el cual, conforme lo
hasta aqu manifestado constituye el fundamento material de la garanta de inviolabilidad de domicilio, por las
siguientes

razones.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

Primero, porque en contra de una interpretacin literal, se alza lo dispuesto por el art. 33 de la Constitucin
Nacional que, al igual que la clusula equivalente de la constitucin americana, permite fundar la existencia de
zonas de penumbra de proteccin de las garantas consagradas explcitamente. Pero, inclusive, una
interpretacin de ese carcter, carecera de relevancia prctica en el marco de un texto constitucional como el
nuestro que, a diferencia del estadounidense, incluye una clusula, la del art. 19, que protege el derecho a la
intimidad o privacidad con un amplsimo espectro. En efecto, es posible sostener que a travs de ella se
otorga tutela a los mbitos fsicos que no pueden ser identificados con el "domicilio", entendido ste en su
significado

ms

estricto.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

Segundo, porque no comparto el criterio utilizado por la Corte estadounidense para definir el contenido del
standard de razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Pues, la mera circunstancia
de que el interior de un campo pueda ser visto desde el exterior por terceros no anula, tal como parece
desprenderse de la doctrina bajo anlisis, toda expectativa de privacidad del titular del derecho de exclusin
sobre ese mbito espacial -exteriorizada y reconocible por terceros-. Considero que, en tal caso, slo sera
posible sostener que existe una menor expectativa de privacidad. Ello servira, quizs, para considerar
legtimo el practicar observaciones sobre el lugar en cuestin pero, en modo alguno, permitira justificar un
registro

sin

orden

judicial.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

Tercero, porque la doctrina rechazada, en pos de asegurar la eficacia de la actuacin estatal, prcticamente
diluye la expectativa de privacidad de quienes no eligen desarrollar su plan de vida en el mbito urbano sino
en

el

rural.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

En sntesis, considero que los terrenos abiertos se encuentran amparados por la garanta de la
inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, en la medida en que el titular
del derecho de exclusin haya tomado recaudos que exterioricen su voluntad de excluir a terceros, de un
modo que resulte intersubjetivamente comprensible y respetable. Pues, en tales condiciones, corresponde
reconocerle sobre dichos mbitos una razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente,
tanto frente a particulares como a agentes estatales. Consecuentemente, la legitimidad de su allanamiento
quedar sujeta a que el ingreso se realice en los casos y con los justificativos que la ley reglamentaria de la
garanta

determine.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

Segn lo que tuvo por acreditado el a quo, la diligencia cuestionada se llev a cabo dentro del predio del
puesto ganadero, en un lugar distante a cuatrocientos (400) metros, aproximadamente, de la vivienda de los
encargados (Ros y Caballero). Segn lo manifestado por la defensa en su recurso el terreno se encontraba
alambrado. Este extremo no fue expresa ni implcitamente controvertido por el Seor Fiscal General ni por el
a

quo.

(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

En tales circunstancias, considero que el campo del puesto ganadero La Surea constituye un mbito
respecto del cual el titular del derecho de exclusin goza de la razonable expectativa de privacidad, en la que
encuentra su fundamento material la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. Especial relevancia al respecto tiene, en el caso, que se trataba de un terreno explotado, donde,
adems, residan los encargados de la actividad ganadera en l desarrollada -la comisin preventora tena
conocimiento de ambos extremos, en virtud del procedimiento que dijo haber desplegado en el lugar un mes
antes (vid. fs. 265)-, y que contaba con alambrado perimetral, evidenciando una clara manifestacin de la
voluntad del titular del derecho de excluir a terceros del lugar, intersubjetivamente comprensible y respetable.
(Dr.

Diez

Ojeda,

segn

su

voto)

El ingreso de agentes estatales a un mbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de
privacidad (C.N., arts. 18 y 19) constituye una medida de coercin o de injerencia, en tanto supone una
afectacin directa a un derecho (privacidad) y a la garanta consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de
domicilio). De ah que se encuentra regida por el principio general de nulla coactio sine lege. (Dr. Diez Ojeda,
segn

su

voto)

A que MARTNEZ DA SILVA, no obstante persona ajena al derecho de propiedad sobre el predio en el que se
ejecut el procedimiento que termin con su aprehensin, le asiste el derecho de invocar la garanta de
inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Carta Magna) en defensa de sus derechos. (Dr. Gonzlez Palazzo,
segn

su

voto)

La expectativa de privacidad razonable encuentra al abrigo de la garanta ut supra anotada a la totalidad del
terreno en el que se levanta la morada de que se trate, siempre y cuando, obviamente, el propietario del
predio hubiese hecho explcita su voluntad de excluir el ingreso a l de terceros desconocidos con una medida
inequvocamente dirigida a ese fin. Y creo correcta la doctrina a la que adhiero, en el entendimiento de que
cuando el art. 224 del cdigo de rito expresa la voz un determinado lugar, alude al domicilio en un sentido
amplio.

(Dr.

Gonzlez

Palazzo,

segn

su

voto)

Sin embargo, no existen derechos absolutos y corresponde a la justicia determinar los limites que pueden
fijrseles sin desnaturalizar su esencia, siempre en relacin a otros derechos, ms para comprenderlos
acertadamente que para disminuirlos, intentando consagrar su mxima dimensin dentro del equilibrio que
merece su interaccin con otra norma reconocida por el derecho natural, la ley y hasta por la costumbre. (Dr.
Gonzlez

Palazzo,

segn

su

voto)

Si se advierte el devenir del suceso que motiv el inicio del proceso -que Gendarmera Nacional, en la
madrugada del da 25 de junio de 2006, tom conocimiento, en virtud de una informacin colectada por la
Unidad Especial de Investigaciones y Procedimientos Judiciales de Gendarmera Nacional, respecto de que
las cercanas de la finca La Surea -en horas nocturnas-, se hara efectivo, va fluvial, el ingreso al territorio
nacional, y procedente de la Repblica de Paraguay, de mercadera ilegal. Que fue entonces que se destin a

personal de la institucin estatal arriba aludida con la mira puesta en desbaratar la ejecucin de la conducta
anoticiada. Que por el momento en que tres de los efectivos de la guardia fronteriza patrullaban la ruta
provincial N 9, concretamente a las 21:00 horas aproximadamente del da inmediato anterior, visor nocturno
en mano observan a una persona hablando por celular, (la que) finalizada la llamada se interna en la
maleza... [a la postre, en una propiedad privada], para seguirlo aqullos en sus pasos, emerge palmario que
la actitud de la persona ajena a los numerarios de Gendarmera Nacional, se erigi en un motivo suficiente o
un indicio objetivo a las resultas de proceder al registro domiciliario. Si a ello se le adiciona, que en la
circunstancia se presentaba una situacin de urgencia, ya que de no haberse procedido al ingreso en el
predio la misin estatal se habra frustrado, debe convenirse que los integrantes de la fuerza de seguridad
actuante se hallaban habilitados para conducirse tal cual lo hicieron (art. 227 del cdigo instrumental). (Dr.
Gonzlez Palazzo, segn su voto)

FALLO DARAY

La detencin de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea

responsable de delito alguno hace nulo el procedimiento y lo actuado en su
consecuencia.
Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento si se
ha violado el art. 18 de la Constitucin Nacional, segn el cual la detencin de
los habitantes de la Nacin requiere la existencia de una orden de autoridad
competente.
Las disposiciones que facultan a la Polica Federal a detener personas con
fines de identificacin no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos
cumplidos
fuera
de
los
casos
indicados
por
la
ley.
Si bien no hay ninguna inmunidad general de origen constitucional para ser
sometido a proceso y a las medidas de coercin que ste implica, su ejercicio
no puede estar librado a la arbitrariedad, y tratndose de quien todava goza
del estado de inocencia, toda medida restrictiva de libertad debe ajustarse a lo
que dispone la ley (del voto de los doctores Nazareno, Molin OConnor y
Levene).
Es ilcita la detencin de quien no fue visto cometer delito alguno por el
personal policial, ni surge indicio alguno que razonablemente pudiera sustentar
la sospecha de su vinculacin con la comisin de un delito (tambin del voto de
los
doctores
Nazareno,
Molin
OConnor
y
Levene).
La disposicin normativa que autoriza a la detencin de personas con fines de
identificacin personal, no constituye una autorizacin en blanco para detener
a ciudadanos segn el antojo de las autoridades policiales.

El otro caso tiene como imputado a Fernndez Prieto, y puede ser consultado
en su totalidad con comentario de Augusto Mario Morello en el Suplemento
de Jurisprudencia Penal de La Ley (26 de marzo de 1999). El resumen
siguiente
concentra
sus
aspectos
ms
relevantes:
El art. 4 del Cd. de Procd. Penal en materia penal es la norma que
reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional, al establecer el deber de los
agentes policiales de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito
y a aqullas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de
culpabilidad, debiendo ponerlos a disposicin del juez competente.
Es necesario diferenciar la inspeccin de una casa, de un negocio, etc.,
respecto de los cuales la orden judicial puede ser rpidamente obtenida y la
requisa de un vehculo, barco o tren, a cuyo respecto no es factible obtenerla
porque el rodado puede ser prontamente sacado de la jurisdiccin o localidad
en la que aqulla debe ser obtenida. La legalidad de la requisa depende de que
el oficial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el
transporte detenido lleva mercadera proveniente de un hecho ilcito.
Cuando la detencin se realiz por parte de la prevencin policial, las
garantas constitucionales en juego se resguardan mediante la regularidad del
procedimiento cumplido, segn el examen de todas las circunstancias del caso
y
la
comunicacin
inmediata
al
juez.
La actitud sospechosa de tres sujetos en un automvil que se desplazaba por
la va pblica, en manera alguna puede equipararse a las claras circunstancias
caso de flagrancia e indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad
establecidas por la ley procesal, por lo cual resulta ilegtima la detencin (del
voto
en
disidencia
del
doctor
Fayt).
Los jueces estn obligados a examinar las razones y antecedentes que
motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran
facultades para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos; ello
supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su
actuacin de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido (del
voto
en
disidencia
del
doctor
Petracchi).
El recurso a una frmula estereotipada como la actitud sospechosa no
satisface la exigencia de la debida fundamentacin de los actos estatales (del
voto
en
disidencia
del
doctor
Petracchi).
La inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no
puede legitimarse por el resultado obtenido hallazgo de estupefacientes pues
las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en
que se lleva a cabo y no posteriormente (del voto en disidencia del doctor
Bossert).
Los
fundamentos
Como se advierte, el segundo de los fallos analizados parece provocar un
cambio en la jurisprudencia elaborada en el caso Daray, por el cual los
funcionarios preventores slo estaban habilitados para proceder a la

aprehensin en caso de existir indicios concretos de criminalidad, lo que podra

traducirse en situaciones cercanas a la flagrancia. El sujeto deba ser vinculado
a la comisin de un delito en concreto, a partir de circunstancias objetivables y
verificables en el instrumento que documentaba el arresto o que figuraran con
anterioridad
en
la
causa.
El fallo Fernandez Prieto descarta esta vinculacin a un delito en concreto
para habilitar a los funcionarios policiales a aprehender ante la actitud
sospechosa de las personas que sufren la detencin. Este estndar, de por s
vago e impreciso, no solamente es de imposible control judicial por la
subjetividad de la que parte sino que es contrario al texto de la Constitucin.
Para llegar a tal conclusin, los jueces que conforman la mayora parten de una
distincin irrelevante a la hora de verificar la preservacin de las garantas
constitucionales: diferenciar por un lado el arresto de los ciudadanos para el
cual se mantendra la exigencia de los indicios de culpabilidad y, por el otro, el
registro de un automotor en el que, en base a las particularidades que presenta
su facilidad de circulacin, razones de urgencia eximen de recabar la orden
judicial
y
quedara
al
arbitrio
de
la
discrecin
policial.
Se pretende diferenciar ambos fallos sobre esta base y aqu se advierte la
primera contradiccin intrnseca del voto concurrente, ya que no se puede
imaginar que el registro de un automotor se lleve a cabo sin privar de libertad
a sus ocupantes, y por lo tanto, debe observarse a travs del prisma de los
derechos
que
rodean
la
privacin
de
libertad.
Al registro del automotor se lleg a partir de advertir la presencia de tres
personas en actitud sospechosa que viajaban en su interior. Ms all que no
se describiera cul era la actitud que desplegaban los individuos
-transformndola por lo tanto en una mera afirmacin dogmtica- la detencin
se produjo por la actitud de los ocupantes del rodado. Luego se procedi a
registrar el vehculo y por lo tanto, insisto, su inspeccin debe realizarse desde
la ptica de las garantas constitucionales que protegen la libertad ambulatoria
y
no
de
aqullas
que
preservan
la
intimidad.
Pero aun admitiendo que se podra haber detenido la marcha del rodado -en las
circunstancias antes dichas- la misma result arbitraria y selectiva, ya que no
se produjo en el marco de un procedimiento general en donde se registraban
todos los vehculos de alquiler ante la denuncia de robos sucesivos, sino que se
eligi
a
uno
y
se
lo
inspeccion.
Como bien se seala en el voto de la minora (dres. Petracchi, Bossert y Fayt ),
nunca puede convalidarse un acto inicialmente nulo por el resultado que arroja
(prrafos 15 y 16 de la mayora).
CONTRAPUNTOS PARTICULARES
El fallo en cuestin presenta una profusin de precedentes principalmente
norteamericanos, pero lo interesante es que son utilizados tanto por el voto
concurrente de la mayora como por las disidencias, especialmente en los
pronunciamientos
de
los
dres.
Petracchi
y
Bossert.

Como no puede aceptarse que sirvan para fundar dos votos contrarios, nos
inclinamos por pensar que en la posicin de la mayora, que justifica el
procedimiento policial, fueron expuestos fragmentariamente. Para ello es til
efectuar
una
comparacin
de
los
mismos:
a)
VOTO
DE
LA
MAYORIA
Caso Terry vs. Ohio , 392, U.S. 1 (1968) pargrafo 9. Su resumen: Por su
aplicacin se llegara a la conclusin que el personal policial que intercepta a
un sujeto y que cree razonablemente que puede estar armado, tiene facultad
de arresto y requisa para preservar su integridad fsica y de los terceros, sin la
necesidad de existencia previa y documentada de causa probable de
criminalidad.
b) VOTO DEL DR. PETRACCHI pargrafo 8; VOTO DEL DR. BOSSERT: pargrafro
14. Caso Terry vs. Ohio, 392, U.S. 1, (1968). Su resumen: La utilizacin de
esta regla (Stop and Fisk) no exime de la necesidad de fundamentacin como
presupuesto para posibilitar el control judicial. Debe interpretarse juntamente
con la denominada exigencia de especificidad de la informacin y reconoce
como lmite, por un lado, la clara demostracin del peligro inminente hacia la
seguridad fsica del policial, y por otro que la conducta del polica puede estar
sujeta al escrutinio aislado y neutro de un juez, ya que una exigencia menor
podra invadir derechos constitucionales y se basara en corazonadas no
particularizadas.
c) VOTO DE LA MAYORIA pargrafo 14, United States v. Cortez, 449 U.S. 411
(1981). Su resumen: Para determinar si existe causa probable o sospecha
razonable para inspecciones y requisas se debe considerar la totalidad de las
circunstancias (The Whole Picture) y en el caso permita justificar el
procedimiento por el xito que arrojara (secuestro de sustancias prohibidas ).
d) VOTO DE LOS DRES PETRACCHI Y BOSSERT pargrafos 8 y 15
respectivamente. United States v. Cortez, U.S. 411 (1981). Su resumen:
Existe una gran distancia entre decir que la visin total de las circunstancias
puede legitimar una sospecha meramente subjetiva y sin fundamento de los
policas, respecto del criterio de la Corte Americana que requiere la
existencia de datos objetivos que justifiquen la detencin. Nunca puede
considerarse exagerada la exigencia en que se expresen las razones que
apoyan una conclusin si como consecuencia de ella ha de producirse una
fuerte injerencia en los derechos del individuo.
LA OPINION DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La publicacin Nueva Doctrina Penal recientemente dio a conocer (1998 B,
pg. 631, con comentarios del doctor Bovino) lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero.
En dicho caso resolvi que nadie pude ser privado de su libertad personal sino
por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero adems, con estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). Omiti tratar los

aspectos materiales por considerar que la detencin era arbitraria por

incumplimiento
de
las
exigencias
formales.
Entendi que, segn la Constitucin Ecuatoriana, las personas slo pueden ser
detenidas en virtud de orden escrita de autoridad competente salvo delito
flagrante y al no haberse demostrado la existencia de flagrancia como en el
caso Fernndez Prieto la detencin debi haber derivado de una orden emitida
por
una
autoridad
judicial
competente.
Es muy interesante lo sealado al respecto por Bovino, en cuanto nuestra
Constitucin no contiene la excepcin de flagrancia que viene dada por la
norma procesal, por lo que a falta de orden de autoridad judicial competente
(art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) la detencin es,
en principio, ilegtima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de
urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicacin efectivamente
excepcional, y que estn previstos por la ley en sentido formal, () siendo
funcin de los tribunales el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la
manera ms limitada posible.