Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
2 Turma
GMJRP/nr/vm/ac
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
VIGNCIA DA LEI N 13.015/2014.
NA
TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO

DA ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO 71,
1,
DA
LEI
N
8.666/93
E
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE
PBLICO PELAS OBRIGAES TRABALHISTAS
DO
EMPREGADOR
CONTRATADO.
POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN
VIGILANDO DO ENTE OU RGO PBLICO
CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISO DO
STF PROFERIDA NA AO DECLARATRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF E POR
INCIDNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO
III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA LEI
DE LICITAES E DOS ARTIGOS 186 E
927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N
10 E DA DECISO PROFERIDA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
N 16-DF. SMULA N 331, ITENS IV E
V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao
julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,
constitucional o art. 71, 1, da

Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93),
na redao que lhe deu o art. 4 da
Lei n 9.032/95, com a consequncia
de que o mero inadimplemento de
obrigaes trabalhistas causado pelo
empregador
de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao Pblica, aps regular
Firmado por assinatura digital em 07/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme
MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 100123CE9B791A1851.
PROCESSO N TST-AIRR-241-56.2013.5.10.0020
fls.2
licitao, para lhe prestar servios
de natureza contnua, no acarreta a
essa ltima, de forma automtica e em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal
e
contratual pela satisfao daqueles
direitos. No entanto, segundo tambm
expressamente decidido naquela mesma
sesso de julgamento pelo STF, isso
no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos
e
em
decorrncia
da
interpretao
sistemtica
daquele
preceito legal em combinao com
outras normas
infraconstitucionais
igualmente aplicveis controvrsia
(especialmente os arts. 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma
Lei n 8.666/93 e os arts. 186 e 927
do
Cdigo
Civil,
todos
subsidiariamente aplicveis no mbito
trabalhista por fora do pargrafo
nico do art. 8 da CLT), no se
possa identificar a presena de culpa
in vigilando na conduta omissiva do
ente pblico contratante, ao no se
desincumbir satisfatoriamente de seu
nus de comprovar ter fiscalizado o
cabal cumprimento, pelo empregador,
daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como estabelecem aquelas normas da
Lei de Licitaes e tambm, no mbito
da Administrao Pblica federal, a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento
e Gesto (MPOG), alterada por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da
prpria Smula Vinculante n 10 do
STF, continua perfeitamente possvel,
luz das circunstncias fticas da
causa e do conjunto das normas
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fls.3
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de
sua condenao, ainda que de forma
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento
dos
direitos
trabalhistas de natureza alimentar
dos trabalhadores terceirizados que
colocaram sua fora de trabalho em
seu benefcio. Tudo isso acabou de
ser consagrado pelo Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho, ao revisar sua
Smula
n
331,
em
sua
sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso
publicada
no
Dirio
Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo
nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos
seguintes
e
expressivos
termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO
DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...)IV - O
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiria
do tomador dos servios quanto quelas obrigaes,
desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os
entes integrantes da Administrao Pblica direta e
indireta respondem subsidiariamente nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (grifou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal
de origem, com base no conjunto
probatrio,
consignou
ter
havido
culpa do ente pblico, o que
suficiente para a manuteno da
deciso em que foi condenado a
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fls.4
responder, de forma subsidiria, pela
satisfao das verbas e dos demais
direitos objeto da condenao.
Agravo de instrumento desprovido.
Agravo
de
Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-241-
56.2013.5.10.0020, em que Agravante UNIO (PGU) e so Agravados

TELEOMAR ALVES SILVA NASCIMENTO e VIP SEGURANA LTDA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio
denegou seguimento ao recurso de revista da Unio, segunda
reclamada, mediante o despacho de admissibilidade de pgs. 250-253,
porque a deciso regional estaria em consonncia com a Smula n 331
do TST.
Inconformada, a reclamada interpe agravo de
instrumento s pgs. 261-275, em que pugna pelo seguimento do
recurso de revista.
Foi
apresentada
contraminuta
ao
agravo
de
instrumento s pgs. 281-291.
O Ministrio Pblico do Trabalho oficiou pelo
regular prosseguimento do feito, ressaltando no se cogitar da
presena de interesse pblico que demande a emisso de um parecer
circunstanciado.
o relatrio.
V O T O
O Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio
denegou seguimento ao recurso de revista da Unio, segunda
reclamada, mediante despacho de admissibilidade, com a seguinte
fundamentao:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (publicao em 23/07/2015 - fls. 178; recurso
apresentado em 28/07/2015 - fls. 179).Regular a representao processual
(nos termos da Smula n 436/TST).Isento de preparo (CLT, art. 790-A e
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DL 779/69, art. 1, IV).PRESSUPOSTOS INTRNSECOSDIREITO
PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais /
Nulidade.Alegao(es):- contrariedade (s) Smula(s) n 331 do colendo
Tribunal Superior do Trabalho.- contrariedade (s) Smula(s) vinculante(s)
n 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.- violao do(s) artigo 97;
artigo 102, 2, da Constituio Federal.A Unio insurge-se contra a
aplicao da Smula 331, IV, do Col. TST, sob a alegao de que no foi
observada a clusula da reserva de plenrio, prevista no art. 97 da
Constituio da Repblica, bem como na Smula Vinculante n 10 do Exc.
Supremo Tribunal Federal. No entanto, conforme ressaltado na deciso
recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiria do tomador de
servios no implica a declarao de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei
n 8.666/93, mas apenas a definio do real alcance da norma inscrita no
citado dispositivo com base na interpretao sistemtica.De toda sorte,
cumpre registrar que o Col. TST, em sua composio plena, decide pela
edio de suas Smulas e Orientaes Jurisprudenciais, motivo pelo qual
encontra-se atendida a exigncia relacionada reserva de plenrio.Dessa
forma, afastam-se as alegaes.
Responsabilidade Solidria/Subsidiria.Alegao(es):- contrariedade
(s) Smula(s) n 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.- violao
do(s) artigo 5, XXXV e LIV; artigo 37, 6; artigo 102, 2, da
Constituio Federal.- violao do(s) Lei n 8666/1993, artigo 71, 1;
Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II; Consolidao das Leis
do Trabalho, artigo 818.- divergncia jurisprudencial: .A egrgia 1 Turma
manteve a sentena que reconheceu a responsabilidade subsidiria da
Unio, nos termos da Smula n 331/TST. O acrdo foi assim
ementado:"SMULA 331 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DE ENTE PBLICO. CULPA IN VIGILANDO. A responsabilidade
subsidiria da administrao pblica pelas verbas trabalhistas decorrentes
dos contratos firmados com os prestadores de servio decorre da culpa in
vigilando, incidindo "caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais
e legais da prestadora de servio como empregadora", no decorrendo do
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela empresa
contratada."Recorre de revista a Unio, objetivando afastar a
responsabilidade subsidiria.Entretanto, depreende-se do acrdo recorrido
que, na qualidade de tomadora e beneficiria do trabalho levado a efeito por
fora do contrato de prestao dos servios, a demandada no se cercou dos
imprescindveis cuidados no curso da execuo contratual, no sentido de
atuar com o necessrio desvelo para evitar o inadimplemento dos crditos
assegurados trabalhistas devidos parte hipossuficiente, exsurgindo, da, a
sua corresponsabilidade. Esse quadro ftico-jurdico no se subsume ao
decidido nos autos da ADC n 16, revelando-se, pois, ociosa a lembrana
quele
julgado
proferido
pelo
excelso
Supremo
Tribunal
Federal.Outrossim, inaplicvel hiptese dos autos a Smula 363/TST, que
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cuida dos casos de contratao sem concurso efetivada diretamente pela
Administrao Pblica, em afronta ao art. 37, II e 2, da Constituio
Federal, visto que no houve pretenso de reconhecimento de vnculo de
emprego com o ente pblico. Portanto, no se mostra possvel a limitao
da condenao ao pagamento do saldo de salrios.Assim, o acrdo est em
perfeita harmonia com a jurisprudncia cristalizada na Smula n 331,
incisos IV e V, do colendo TST, obstando o processamento do apelo (artigo
896, 7, da CLT e Smulas ns 333 do colendo TST e 401 do excelso
STF). No mais, as regras de distribuio do nus da prova foram
corretamente observadas, motivo pelo qual inclumes os arts. 818 da CLT e
333, I e II, do CPC.DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO
TRABALHO / Recurso.Alegao(es):- violao do(s) artigo 5, inciso
XLVI; artigo 100, da Constituio Federal.LIMITAO DA
CONDENAORequer a Unio, na eventualidade de ser mantida a sua
responsabilizao subsidiria, que seja excluda do universo da condenao
as multas dos artigos 467 e 477, 8, da CLT, bem como aquela incidente
sobre o montante do FGTS.Entretanto, a responsabilidade subsidiria do
tomador de servios contempla todas as verbas decorrentes da condenao
cominada ao devedor principal, abrangendo, na sua inteireza, o perodo da
prestao laboral (Smula 331, inciso IV, do TST, acrescentado pela
Resoluo 174/2011 do TST). Desse modo, por simples medida de
efetividade jurdica, no merece impulso o apelo (artigo 896, 7, da CLT;
Smula n 333 do TST).DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO
TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbncia / Honorrios
Advocatcios.Alegao(es):- contrariedade (s) Smula(s) n 219 do
colendo Tribunal Superior do Trabalho.- violao do(s) Cdigo de Processo
Civil, artigo 20, 3 e 4.A Unio requer o afastamento do pagamento dos
honorrios assistenciais. Subsidiariamente, busca a reduo do
percentual.Conforme delimitado na deciso hostilizado, em face do grau de
zelo da complexidade da matria, manteve-se o percentual fixado em 15%
pelo juzo de origem, o qual atende aos parmetros da Smula 219/TST,
bem como aos preceitos do art. 20, 4, do CPC.De outro lado, a teor da
Smula n 331, VI, do TST, a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios abrange a totalidade das verbas decorrentes da condenao,
inclusive o pagamento dos honorrios advocatcios.Nesse cenrio, afastamse as alegaes.CONCLUSOAnte o exposto, DENEGO seguimento ao
recurso de revista. (pgs. 250-253, grifou-se)
Na minuta do agravo de instrumento s pgs. 262275, a agravante argumenta que nus do reclamante comprovar a
ausncia de fiscalizao por parte da Administrao Pblica. Traz um
aresto proveniente do TRT da 1 Regio pg. 263 para demonstrar
sua tese e comprovar divergncia jurisprudencial.
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Afirma que, ao atribuir Administrao Pblica o
nus de comprovar a fiscalizao do adimplemento das verbas
trabalhistas pela empresa contratada, o Regional violou os artigos
333, inciso I, do CPC, 818 da CLT e 5, XXXV e LIV, da Constituio
Federal.
Sustenta que os atos administrativos possuem
presuno de legitimidade, de modo que a atuao do ente pblico se
presume de acordo com a lei.
Defende que a responsabilizao da Administrao
Pblica sem a demonstrao de culpa implica a atribuio da
responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, 6, da
Constituio Federal.
Indica violao dos artigos 66 e 71, 1, da Lei
n 8.666/1993 e 2, 5, inciso II, 22, 37, 6, 48, 97 e 102, 2,
da Constituio Federal e contrariedade Smula n 331, item IV, do
TST e Smula Vinculante n 10 do STF.
A parte no renova a sua insurgncia em relao ao
alcance
da
responsabilidade
subsidiria
e
aos
honorrios
advocatcios, o que revela o seu conformismo com essa matria.
Ao exame.
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso
ordinrio
da
segunda
reclamada,
mantendo
a
responsabilidade
subsidiria desta pelo inadimplemento das verbas trabalhistas do
autor, ante a constatao de culpa in vigilando na fiscalizao dos
servios prestados pela contratada.
A fundamentao do acrdo recorrido foi a
seguinte:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
A instncia de origem declarou a responsabilidade subsidiria da
segunda reclamada, UNIO (Justia Federal), com base na Smula 331,
condenando-a, subsidiariamente, ao pagamento das parcelas deferidas a
autora, em razo de sua culpa in vigilando.
Em seu recurso, a recorrente objetiva seja afastada a responsabilidade
subsidiria a ela atribuda, sustentando, em sntese, a licitude do contrato de
prestao de servios firmado com a primeira reclamada, nos termos
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previstos no art. 71 da Lei n. 8.666/93 e que no houve conduta culposa da
Unio.
Trata-se de reclamatria ajuizada em desfavor de prestadora de
servios e da administrao pblica, tomadora de servios. Logo, a anlise
da questo se d, inicialmente, luz do preconizado na Lei 8.666/93 que
institui normas para Licitaes e Contratos da Administrao Pblica.
Referida Lei, em seus artigos 58 e 67, permite a contratao de terceiros
para a prestao de servios e exige o acompanhamento e fiscalizao da
execuo do contrato, por um representante da Administrao.
O comando normativo inserto no art. 71 da Lei 8.666/93, no exime a
Administrao Pblica da responsabilidade subsidiria pelo nocumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do
empregador. Referido artigo visa, apenas, impedir a Administrao Pblica
da responsabilidade principal do contrato, no permitindo a existncia de
vnculo de emprego de trabalhadores de empresa interposta com rgo da
Administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista, em desobedincia ao
princpio concursivo, previsto no art. 37 da Constituio.
O inadimplemento do contrato, a que alude o dispositivo legal
mencionado, leva responsabilidade subsidiria do contratante, em face da
culpa in vigilando, por parte do ente pblico, que tem por dever fiscalizar as
obrigaes existentes entre a empresa prestadora dos servios e o
empregado.
Assinale-se que a responsabilidade subsidiria, diferentemente da
solidria - que no se presume e decorre de lei ou de acordo de vontades
(art. 265 do CCB) -, contm o benefcio de ordem, que se traduz na
possibilidade de exigir as obrigaes trabalhistas da tomadora dos servios,
somente depois de verificado o inadimplemento destas ou em caso de
inidoneidade financeira do prestador de servios.
A declarao de constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n 16
no tem o condo de afastar a responsabilidade subsidiria da Unio.
Isso porque, a responsabilidade ora atribuda ao ente pblico se
consubstancia na sua omisso em fiscalizar o cumprimento do contrato de
prestao de servios (culpa in vigilando) e, no, na inconstitucionalidade
do preceito normativo em discusso.
o que se extrai do entendimento adotado no julgamento da ADC N
16 pelo Excelso STF, in verbis:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato
com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente.
Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato administrao.
Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei
federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido procedente. Voto
vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n
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8.666, de 26 de junho de 1993, com redao dada pela Lei n 9.032, de
1995." (Ao Declaratria de Constitucionalidade 16, Relator Ministro
Cezar Peluso, DOU, Seo 1, de 26.9.2011).
No caso, o que se est analisando so os efeitos da terceirizao e a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios decorrentes dessa
contratao.
Dentro desse contexto, a jurisprudncia trabalhista sedimentou-se no
sentido de que, restando evidenciada a conduta culposa da tomadora de
servios no cumprimento das obrigaes previstas na Lei 8.666/93, no que
tange fiscalizao do contrato, no caso de no-cumprimento das
obrigaes trabalhistas por parte da empresa prestadora de servios,
subsistir a responsabilidade subsidiria do tomador.
Esse o entendimento expresso na nova redao da Smula 331, do
col. TST, que assim dispe, verbis:
(...)
O escopo do verbete sumular garantir o crdito trabalhista do
hipossuficiente, em situaes em que figurar como inadimplente o real
empregador. O tomador da mo-de-obra obreira o beneficirio dos
servios prestados, logo no se eximir da responsabilidade do pagamento
dos crditos do empregado, quando decorrentes da relao mantida com o
prestador de servios.
Consoante decidido pela mais alta Corte Trabalhista, a disposio
prevista no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 no absoluta, sendo, pois,
necessrio o exame do caso concreto, a fim de aferir se o ente pblico foi
negligente na fiscalizao do contrato.
Isso porque, alm da submisso ao que foi estabelecido pela Lei
8.666/93, o ente pblico dever observar o disposto na Instruo Normativa
n 02/2008, expedida pelo Secretrio de Logstica e Tecnologia da
Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que
dispe sobre regras e diretrizes a serem observadas na contratao de
servios, continuados ou no, e estabelece parmetros a serem observados
pelo administrador pblico reportando-se, inclusive, responsabilidade
subsidiria prevista na Smula 331, do Tribunal Superior do Trabalho.
O art. 19-A da Instruo Normativa n 2/2008, do MPOG, dita as
regras para a garantia do cumprimento das obrigaes trabalhistas nas
contrataes de servios, assim dispondo, verbis:
(...)
No que diz respeito fiscalizao a ser efetuada pelo ente pblico e
s comprovaes a serem exigidas do prestador de servios, o art. 34 da
referida Instruo Normativa, assim dispe:
(...)
A abrangncia da fiscalizao exigida pela Instruo Normativa
2/2008, estende-se, ainda, em medidas a serem tomadas pela Administrao
Pblica quando da resciso contratual, verbis:
(...)
Poder Judicirio
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Estabelecidas tais premissas, cumpre analisar o caso concreto,
ressaltando-se que compete ao ente pblico o nus da prova de que
promoveu as diligncias cabveis no cumprimento da fiscalizao exigida
para a fiel execuo do contrato pela prestadora de servios, a teor do art.
818 da CLT e 333, II, do CPC.
No caso, o ente pblico (Unio), apresentou os seguintes documentos:
cpia do Memorando 98/NUASG, tratando de requerimento de subsdios
para instruir manifestao judicial da Unio; cpia de Certido emitida por
membros da Comisso designada para acompanhar e fiscalizar a execuo
do Contrato 20/2012, certificando que os pagamentos das notas fiscais
apresentadas pela empresa VIP foram realizadas a vista da apresentao de
documentos; cpia de folha de pagamento; cpia de recibo de frias; cpia
de Termo de Resciso Unilateral; cpia de relatrios de pagamentos; cpia
do Contrato n 20/2012, celebrado entre a Unio (Justia Federal) e a
empresa VIP.
A documentao juntada demonstra algumas atuaes cautelosas do
ente pblico diante das irregularidades contratuais constatadas, bem como
sua inteno de salvaguardar o adimplemento dos valores relativos s
obrigaes trabalhistas devidas aos empregados.
Todavia, as medidas adotadas no foram suficientes a assegurar a fiel
execuo do contrato de prestao de servios, nem mesmo foram
eficientes a elidir a mora da prestadora de servios no cumprimento das
obrigaes trabalhistas de seus empregados, porquanto ainda pendentes em
favor do reclamante o pagamento de frias vencidas e proporcionais,
acrescidas de 1/3; multa do art. 477, 8, da CLT; indenizao equivalente
aos depsitos do FGTS no efetuados; multa rescisria de 20% sobre o
FGTS e, multa prevista na Clusula 24 da CCT.
certo que tais verbas so exatamente aquelas que o ente pblico
poderia ter assegurado na forma descrita na Instruo Normativa aplicada
ao caso, razo pela qual depreende-se que no foram observadas as regras
bsicas de fiscalizao previstas no art. 19-A, inciso I, e art. 34, 5,
alneas "b", "f" e "k", que dispe sobre a fiscalizao na quitao das verbas
rescisrias.
Logo, no h demonstrao nos autos de que, de fato, a tomadora de
servios tenha adotado todas as medidas de fiscalizao do contrato de
prestao de servios previstas na Lei 8.666/93 e na Instruo Normativa
02/2008 do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Da exsurge
a responsabilidade subsidiria do ente pblico nos termos do disposto na
Smula 331, V, do TST.
A responsabilidade subsidiria ora atribuda, tem como fundamento a
culpa in vigilando, derivada da inadequada fiscalizao da execuo do
contrato e do inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela prestadora de
servios. Respeitada, portanto, a deciso proferida na ADC n 16, publicada
no Dirio Oficial da Unio n 231, de 3.12.2010.
Desta forma, mantm-se a responsabilizao subsidiria do ente
pblico pelas parcelas devidas aos empregados, em conformidade com o
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disposto na Smula 331 do TST, no havendo se falar em violao aos
dispositivos legais apontados.
Recurso no provido.(pgs. 206-216, grifou-se)
No tocante responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que
lhe forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo,
estabelecer se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente
para afastar sua condenao como responsvel subsidirio por estas
obrigaes trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no
1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo
4 da Lei n 9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel
pelos encargos trabalhistas resultantes da execuo do contrato
administrativo, e sua inadimplncia no transfere Administrao
Pblica a responsabilizao por seu pagamento.
Como
se
sabe,
h
muito
a
jurisprudncia
consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331
(cuja redao atual resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal
Pleno de 11/9/2000, por ocasio do julgamento unnime do Incidente
de Uniformizao de Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96),
consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de
Licitaes ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiria
existir quando houver o inadimplemento das obrigaes trabalhistas
por parte do empregador, desde que o ente pblico tenha participado
da relao processual e, em consequncia, tenha sido includo no
ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar,
em
sua
sesso
de
24/11/2010,
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade n 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em
parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional
o citado art. 71 da Lei n 8.666/93, de modo a vedar, expressamente,
a automtica responsabilizao do ente pblico contratante da
empresa fornecedora de mo de obra pelos dbitos trabalhistas
devidos
por
esta
ltima,
na
condio
de
empregadora
dos
trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.12
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica
e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias,
a Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a
responder, de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo aps regular
licitao e nas terceirizaes
Com efeito,
votos dos Senhores Ministros
sesso plenria do STF, dia
lcitas.
como se extrai da transcrio dos
proferidos naquela sesso (vdeo da
24/11/2010, 2 bloco, disponvel em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,

Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a
Smula n 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de
terceirizao lcita das atividades meio da Administrao Pblica,
tambm deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de
lei no afasta a possibilidade de a Justia do Trabalho, no
julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa,
responsabilizar subsidiariamente o ente pblico contratante pelo
pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique comprovado
que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o adimplemento
daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada
causa, reconhea a responsabilidade da administrao.
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises
do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.13
certas circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da
Administrao Pblica contratante, apesar do preceito expresso do
artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia
do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE
ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de

outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no
temos discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a
constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no
impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios
constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade
da administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...)
(grifou-se e destacou-se).
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do
Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse
respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA
DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO.
Nos defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...),
que so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil
reais que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas
ou no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA
ADMINISTRAO, e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos
assim, esse art. 71, 1, da Lei n 8.666. (grifou-se e destacouse).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de
forma absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
pblico
pelos
direitos
trabalhistas
de
seus
trabalhadores
terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor
principal,
caso
no
fiscalizado
por
seu
contratante,
foi
incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que
proferiu na ocasio, in verbis:
Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi
o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS
DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS.
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento,
o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que
seria ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo
pagamento desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1
do artigo 71 da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo
sobre essa possibilidade,
verificadas caso a caso:
sob
certas
circunstncias
concretas,
V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica

obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE
QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO,
NO A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela
diz que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
fls.14
fls.15
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei. (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir
que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio
plenria, a ADC n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente
considerou constitucional o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e
tambm considerou contrrio sua Smula Vinculante n 10 e ao art.
97 da Constituio o antigo item IV da Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicao daquele
preceito legal com base em fundamentos e critrios de origem
constitucional,
sem
haver
examinado
e
declarado
a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto
suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC),
vedando que a Justia do Trabalho, exclusivamente com base naquele
entendimento sumulado, atribusse, de forma automtica e absoluta,
Administrao Pblica contratante responsabilidade subsidiria pelo
pagamento das obrigaes trabalhistas inadimplidas pelo contratado,
em terceirizaes lcitas decorrentes de regular licitao, em
relao aos empregados deste ltimo fornecidos ao ente pblico. Em
outras palavras, ali realmente se considerou que, por fora daquele
dispositivo da Lei de Licitaes atualmente em vigor, o puro e
simples inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador
contratado pelo ente pblico no enseja a responsabilidade deste
ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiria, sem que
seja verificada a existncia, em cada caso concreto, de quaisquer
outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar a
existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao
Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra
dotada de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102,
2, da Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente
expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal no impede
que seja ele interpretado de forma sistemtica com outros
dispositivos de leis e da Constituio Federal que, por sua vez,
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.16
continuam a impor Administrao Pblica, quando utilizar de modo
contnuo mo de obra terceirizada, o dever de licitar e de
fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo daquele contrato
administrativo de prestao de servios, at mesmo quanto ao pleno e
oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento
tendo sido, na verdade, expressamente

salientado que continua perfeitamente possvel que a Justia do
Trabalho, ao julgar casos concretos como este e luz do conjunto
ftico-probatrio neles delineado, continue a imputar ao ente
pblico tomador daqueles servios terceirizados a responsabilidade
subsidiria por aquelas obrigaes inadimplidas por seu devedor
principal, em virtude da presena de culpa in eligendo (na
excepcional
hiptese
de
demonstrao
de
irregularidades
no
procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo
daquele contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era
perfeitamente possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo
contratado e no haver tomado as providncias capazes de prevenir
aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
responsabilidade
contratual
da
Administrao
Pblica
pelas
obrigaes trabalhistas relativas aos empregados do particular que
foi selecionado e contratado em decorrncia da correspondente
licitao, pela simples condio de celebrante daquele contrato
administrativo.
automaticamente,
trabalhadores.
Ou
ser
seja,
o
ente
pblico
jamais
considerado o devedor principal
poder,
daqueles
Porm, por fora da incidncia simultnea e

sistemtica
de
outras
normas
igualmente
aplicveis s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao,
ser sempre possvel apurar, atravs do exame dos elementos fticoprobatrios constantes de cada processo, a existncia de conduta
dolosa ou culposa da Administrao Pblica, mesmo que apenas
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.17
omissiva, que justifique que lhe seja atribuda responsabilidade
subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por
ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia
vinculante a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar
que a deciso condenatria em que se atribui responsabilidade
subsidiria ao ente pblico contratante pelo pagamento dos dbitos
trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua
manuteno, da aplicao da antiga redao do item IV da Smula n
331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto
cumprimento do que foi decidido na ADC n 16-DF.
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao
do
entendimento
jurisprudencial
predominante
do
Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretao e da
aplicao das normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides
delas objeto, foroso concluir que continua sendo perfeitamente
possvel examinar o dissdio individual em questo, luz das normas
constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se far a
seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder
subsidiariamente
pelos
dbitos
trabalhistas
dos
particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores
terceirizados significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo
s normas do Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n
12.376/2010 Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao
art. 8, caput, in fine, da CLT, por pretensamente privilegiar os
interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus
empregados em detrimento do interesse pblico de toda a sociedade,
que estaria sendo obrigada, pela Justia do Trabalho, a suportar
novamente um custo que j estaria embutido no preo dos servios
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.18
contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada
mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer
coisa, que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase
totalidade tenham natureza pecuniria, so muito mais do que isso:
so direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados
(especialmente no art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que
desempenham a relevantssima funo extrapatrimonial de, por seu
carter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a
subsistncia dignas daqueles trabalhadores e de suas famlias. Por
isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional
diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve
ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que o interesse
pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de no ser
subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que
poder e dever ajuizar contra o devedor principal por ela
contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar
que a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho
desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua
sorte. luz dos valores e princpios em tenso, no se pode
afirmar, diante do paradigma do Estado Democrtico de Direito
constitucionalmente adotado em nosso pas a partir de 1988, que o
interesse pblico primrio da Administrao Pblica, em casos como
esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados
muito
ao
contrrio!
A
vingar
a
tese
da
pura
e
simples
irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que essa se
omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento
de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no
passaro de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.19
social e de valorizao do trabalho assegurados exatamente pela
Norma Fundamental de 1988.
Se
se
entender,
como
aqui
se
sustenta
expressamente, que o ente pblico contratante tem esse dever de
fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e
tempestivo
cumprimento,
pelo
particular,
de
suas
obrigaes
trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados
que atuaram no mbito da Administrao Pblica, ser inevitvel a
incidncia subsidiria, autorizada pelo pargrafo nico do citado
art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil em
vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os entes pblicos
em
geral,
a
responsabilidade
civil
subjetiva
de
natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de
ato lcito, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador
do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo
que elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e
Gabriela Neves Delgado):
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
existncia. (Terceirizao aspectos gerais a
ltima deciso do STF e a Smula n 331 do TST
novos enfoques, LTr 75-03/292)
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.20
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas

legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por
intermdio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe
prestar servios a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no
curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, no apenas a
execuo daqueles servios, mas tambm o pleno e tempestivo
adimplemento daquelas obrigaes trabalhistas pelo empregador
contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de
Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.
A princpio, os artigos 54, 1, e 55, inciso
XIII, e 66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o
fornecedor de mo de obra contratado est estritamente vinculado ao
cumprimento cabal das obrigaes e responsabilidades a que se
vinculou quando participou da licitao e apresentou proposta (na
qual obrigatoriamente fez constar o preo
direitos trabalhistas de seus empregados):
correspondente
aos
Art. 54. (...)

1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com
os termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo
do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas,
todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
(grifou-se).
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.21
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e
seu 1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o
cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo
contratado que foi o selecionado no procedimento licitatrio
dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observncia das
normas trabalhistas, em relao aos seus empregados que prestarem
servios, como terceirizados, ao ente pblico:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
(...).
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo
de informaes pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados (grifou-se).
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev
que a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias
contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O artigo 78 da citada lei, de sua
parte, prev como motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou
o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o
cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo o que,
evidentemente, aplicvel hiptese do inadimplemento de suas
obrigaes trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo
empregador contratado pelo ente pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de
forma conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da
mesma norma, a matria foi expressamente regulamentada no mbito da
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fls.22
Administrao Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de
30/4/2008, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG),
alterada pela Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo
Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o
Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas
normas federais tambm servem de parmetro para o dever de
fiscalizao dos entes pblicos das demais esferas da Federao, nos
seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica
estas regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a
eficincia das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos
fiscalizados,(...), levando em considerao a realidade do gerenciamento
contratual, os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e
deveres da Administrao Pblica perante os administrados e perante os
terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional
de uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e
AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG
impe Administrao Pblica federal contratante o dever de
fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas
contratadas em relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as
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fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e
da celebrao do resultante contrato administrativo, nos seguintes
termos:
a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na
medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de
custos por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada
Santos Amorim, luz dessas premissas:
concluso
de
Helder
fls.23
fls.24
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu
1, da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina
que, na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas
contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada seja
exigida a comprovao de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b)
pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms
anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao,
quando cabvel; d) pagamento do 13 salrio; e) concesso de frias
e correspondente pagamento do adicional; f) realizao de exames
admissionais, demissionais e peridicos, quando for o caso; g)
fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei;
h) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo
coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho, e
de cumprimento de todas as demais obrigaes estabelecidas na
legislao laboral em relao aos empregados vinculados ao contrato
administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao
pelo ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa
exige que a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal
do servio, exija da empresa a comprovao do pagamento de todas as
suas obrigaes trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena
de reteno do valor da fatura para pagamento direto aos
trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN n 2/2008
(acrescentado pela IN n 3/2009), que permite que o ente pblico,
mediante previso constante do edital licitatrio e do contrato
administrativo, receba autorizao prvia do contratado para
promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores
relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto, relativo
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fls.25
a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos de
FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios
terceirizados de forma contnua celebrados no mbito do Poder
Judicirio), bem como efetue descontos nas faturas e realize o
pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser
insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios
continuados pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto
no anexo IV da citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte,
institui um Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao,
que esquematiza e detalha a fiscalizao do cumprimento desses
direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:
a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),
quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos
previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a
eles aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas
adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies
de trabalho insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na
mesma ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado,
dos comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
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fls.26
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais

empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias.
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo
contratado, em relao a seus prprios empregados terceirizados para
a
Administrao
Pblica,
uma
grave
infrao
do
contrato
administrativo
de
prestao
de
servios
e
ser
a
rigorosa
fiscalizao de seu cumprimento um dever essencial do ente pblico
contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN n 2/2008 impem, de
forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato de prestao de
servios, por iniciativa do ente pblico contratante, caso tenha
sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas
pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao imediata
da situao no prazo oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer
inexecuo do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para
que a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies
de habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar mf ou a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
preciso lembrar, ainda, que o princpio da
legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo
de obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua
a sua completa e rigorosa observncia, no lhe sendo dado,
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fls.27
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios
de
convenincia
e
de
oportunidade
manifestamente
inaplicveis nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares
aqui longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso
de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada
ao trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu
empregador e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas decorrentes daquele
contrato administrativo pelo empregador contratado, Administrao
Pblica contratante caber, com exclusividade, para evitar que sua
conduta seja considerada omissa e ilcita, nos termos e para os
efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil, alegar e
comprovar, cabalmente, no curso da instruo processual, que
praticou
todos
esses
atos
administrativos
detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na
Instruo Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n
3/2009, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no
sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato
administrativo, a plena observncia dos direitos trabalhistas do
correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu
inadimplemento, tomou todas as medidas e as providncias legalmente
previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado
vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os
atos
previstos
na
Lei
de
Licitaes
e
nas
suas
normas
regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitao por meio dos
mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo
correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo
contratado e pela reteno dos valores a ele devidos, para pagamento
direto,
aos
trabalhadores
terceirizados,
de
seus
direitos
trabalhistas) e para sancionar, na forma tambm nelas prevista,
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aquele empregador inadimplente afinal, trata-se, aqui, de fato
impeditivo da pretenso do autor de que a Administrao Pblica seja
condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento
daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II,
do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio
da aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte,
em determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus
probandi de determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma
dvida de que esse encargo, em casos como este, s pode mesmo recair
sobre a Administrao Pblica demandada, que ter que demonstrar
haver praticado todos os atos administrativos de fiscalizao do
adimplemento, pelo empregador, de suas obrigaes trabalhistas
referentes aos trabalhadores terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor
de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel
encargo de demonstrar que o ente pblico para o qual prestou
servios no praticou os atos fiscalizatrios a que estava obrigado
por lei prova negativa e de natureza verdadeiramente diablica,
de produo praticamente impossvel pela parte hipossuficiente.
falta dessa demonstrao de que esses atos de fiscalizao foram
mesmo praticados, como era dever legal do ente pblico contratante,
s se poder concluir que este, por omisso voluntria, violou os
direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes
causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma
subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta culpa in
vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas
as letras, que no se estar responsabilizando a Administrao
Pblica
contratante
dos
servios
terceirizados
pelo
mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas devidas por aquele que
com ela celebrou contrato administrativo de prestao de servios
contnuos, nem, muito menos, negando-se vigncia ao art. 71, 1,
da Lei n 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela deciso
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proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ao Declaratria
de Constitucionalidade (ADC) n 16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar
sua Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em
24/5/2011 (deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu
item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos
termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Na hiptese dos autos, verifica-se que o Tribunal
de origem consignou que o ente pblico no demonstrou a efetiva
fiscalizao do adimplemento das obrigaes trabalhistas pela
contratada, o que suficiente para a manuteno da deciso em que
foi condenado a responder, de forma subsidiria, pela satisfao das
verbas e dos demais direitos objeto da condenao.
O Tribunal Regional expressamente consignou, no
acrdo recorrido, a culpa in vigilando da Administrao Pblica na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas pela
contratada, nos termos seguintes:
Todavia, as medidas adotadas no foram suficientes a assegurar a
fiel execuo do contrato de prestao de servios, nem mesmo foram
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fls.30
eficientes a elidir a mora da prestadora de servios no cumprimento das
obrigaes trabalhistas de seus empregados, porquanto ainda pendentes em
favor do reclamante o pagamento de frias vencidas e proporcionais,
acrescidas de 1/3; multa do art. 477, 8, da CLT; indenizao equivalente
aos depsitos do FGTS no efetuados; multa rescisria de 20% sobre o
FGTS e, multa prevista na Clusula 24 da CCT.
(...)
Logo, no h demonstrao nos autos de que, de fato, a tomadora de
servios tenha adotado todas as medidas de fiscalizao do contrato de
prestao de servios previstas na Lei 8.666/93 e na Instruo Normativa
02/2008 do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Da exsurge
a responsabilidade subsidiria do ente pblico nos termos do disposto na
Smula 331, V, do TST. (pg. 215, grifou-se)
Inclumes, portanto, os artigos 66 e 71, 1, da
Lei n 8.666/1993, 333, inciso I, do CPC de 1973, 818 da CLT e 5,
XXXV e LIV, da Constituio Federal, estando a deciso regional em
consonncia com a Smula n 331 do TST.
Tambm no h falar em afronta ao artigo 37, 6,
da Constituio Federal, uma vez que ficou evidenciada a conduta
culposa
da
Administrao
Pblica,
ante
a
ineficincia
da
fiscalizao dos servios prestados pela contratada.
No tocante arguida observncia ao princpio de
reserva de plenrio, o Regional no fundamentou sua deciso em
declarao de inconstitucionalidade do artigo 71, 1o, da Lei n
8.666/93 nem declarou sua inconstitucionalidade
no caso. O
fundamento do decisrio foi calcado na responsabilidade subsidiria
que realmente existe em relao ao ente pblico, nos termos da
Smula n 331, item IV, do TST, preceito que, ademais, foi aprovado
por unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho,
resultando inclumes o artigo 97 da Constituio Federal e a Smula
Vinculante n 10 do STF.
Ademais, a invocao genrica de ofensa ao artigo
5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, em regra, no
suficiente para autorizar o processamento de recurso de revista com
base na previso da alnea c do artigo 896 da CLT, na medida em
que, para sua constatao, seria necessrio concluir, previamente,
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ter havido violao de preceito infraconstitucional, como ocorre
neste caso.
O Tribunal de origem no decidiu a controvrsia
com fundamento nos artigos 2, 22, 48 e 102, 2, da Constituio
Federal, razo pela qual esses dispositivos no se encontram
prequestionados, no ensejando o conhecimento do recurso de revista,
nos termos da Smula n 297, item I, do TST.
Tambm no h falar em divergncia jurisprudencial
apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, uma vez que, na
hiptese, o Tribunal Regional consignou expressamente a culpa da
Administrao Pblica, no atribuindo a responsabilidade subsidiria
do ente pblico com base exclusivamente na inverso do nus
probatrio. Assim, o aresto transcrito pg. 263 carece de
especificidade, nos termos da Smula n 296 do TST, no
possibilitando o conhecimento do recuso de revista por dissenso
pretoriano.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 06 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator
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TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO

constitucional o art. 71, 1, da

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

56.2013.5.10.0020, em que Agravante UNIO (PGU) e so Agravados

http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,

ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de

V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica

tendo sido, na verdade, expressamente

Porm, por fora da incidncia simultnea e

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas

Art. 54. (...)

c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais

JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

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