2.

PRINCIPIOS PENALES: LEGALIDAD, RESERVA,

SUBSIDIARIEDAD, PROPORCIONALIDAD,
FRAGMENTARIEDAD, LESIVIDAD, EXTERIORIDAD,
CULPABILIDAD, JUDICIALIDAD, PERSONALIDAD DE LA PENA,
RESOCIALIZACIN.

Principio de legalidad
El principio de legalidad de la represin, como conquista trascendental de la filosofa de la Ilustracin, se vincula a la funcin de
garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio se expresa, en su aspecto formal, con el
aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege (que como se expresara en la primera parte, es una expresin original de
Paul von Feuerbach), que consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal.
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filsofo alemn, autor de la teora del impulso psquico
(psischische Zwang), segn la cual el propio temor al castigo ha de ser suficiente para disuadir a los criminales en potencia.
Feuerbach naci en Hainichen, localidad prxima a Jena, y se doctor en Filosofa por la Universidad de esa ciudad. En 1805
el ministro de Justicia de Baviera le encarg la elaboracin de un nuevo cdigo penal. Lleg a ser consejero privado en 1808.
De 1814 a 1817 fue vicepresidente del Tribunal de Apelacin de Bamberg. En 1817 fue nombrado presidente del Tribunal de
Apelacin de Ansbach, cargo que desempe hasta su muerte. Figura de gran relieve en el Derecho penal alemn, Feuerbach
pensaba en esencia que el Derecho es independiente de la moral, y siempre se opuso a la pena como venganza.
Sus teoras tomaron cuerpo en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, que despus tendra un gran influjo en otros estados
alemanes (Sajonia, Wrttemberg, Hannover y Brunswich), as como en cdigos sudamericanos. Su aportacin fue decisiva
para la abolicin de la tortura en Baviera (1806), y dej sentadas las bases para
la adopcin del sistema de procedimiento pblico. Tambin fue uno de los primeros estudiosos de lapsicologa criminal. Entre
sus trabajos figuran la Crtica de los Derechos naturales (1796) y el famoso Manual de Derecho comn alemn (1801).
Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes, que son la Carta Magna (Magna Charta Libertatum) inglesa de
Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitucin Criminal Carolina germnica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de
legalidad.
Tal como expresa Santiago Mir Puig, "slo a partir de la ideologa liberal impulsada por la Ilustracin y consagrada
fundamentalmente por la Revolucin Francesa, se concibe como una limitacin al poder punitivo del Estado dotada del sentido
de garanta para la libertad del ciudadano".
El antedicho estudioso agrega que "en su sentido actual, el principio de legalidad se deriv en un principio de la teora ilustrada
del contrato social y presupona una divisin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley
fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al
estado civil, en virtud de un pacto o contrato social, por el que asegura su participacin y control de la vida poltica de
la comunidad. Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Slo de l puede emanar
la ley, que constituye pues la expresin de la voluntad popular".
En consecuencia, el principio de legalidad no es slo una exigencia de seguridad jurdica, sino tambin una garanta poltica.
La regla mencionada adquiri categora de garanta limitadora de la ley penal, en el derecho constitucional norteamericano
(1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garanta penal por la Constitucin Nacional, la que en su artculo 18 reza: "Ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".
Se hace explcito tambin en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 11 inciso 2); en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 15 inciso 1); en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 40 inciso 2). Dichos tratados internacionales poseen
jerarqua constitucional (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional).
Del principio de legalidad surgen diversas garantas, las que tambin deben exigirse respecto de la imposicin de medidas de
seguridad:
La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).

La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege).

La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por
medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido.

La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule.
Asimismo, la norma jurdica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sancin debe cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal ms severa, ya que es preciso
que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que acta (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en
su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley
penal ms benigna (artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 15 inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2 del Cdigo Penal).
ARTCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es preciso
que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condicin de representante del pueblo, que no puede delegar
sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitucin Nacional prohibe expresamente dicha delegacin
(artculo 76), as como la emisin por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carcter legislativo (artculo 99, inciso 3,
segundo prrafo).
Dos cuestiones se plantean con relacin a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la posibilidad que tiene este ltimo poder para reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley y, dentro de estos lmites, no constituye una excepcin al principio
de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena
determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos dependen de las disposiciones de
otras normas jurdicas) y de los tipos penales abiertos (en los que slo una parte del tipo est legalmente descrito, mientras
que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementacin del tipo penal que se trate).
Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en perjuicio
del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisin de la ley da lugar al mandato de determinacin
que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden
acarrear. Dicho mandato de determinacin plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difcil
determinar con una precisin suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de
las propias medidas, por cuya causa conviene sealar lmites mximos a la duracin de las medidas
Principio de reserva
Conforme a nuestro sistema constitucional, "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohibe" (artculo 19, segundo prrafo, Constitucin Nacional).
Este principio exige que la punibilidad de un hecho slo pueda ser establecida por una ley anterior a su comisin e implica una
idea poltica de "reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que, por inmorales o
perjudiciales que sean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer" segn indica Ricardo Nez.
Tratndose de una garanta individual, debe estar claramente trazada mediante la enumeracin taxativa por la ley de los
hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquellos y stas representen un "nmerus clausus" en recproca e
inalterable correspondencia.
A llenar esta finalidad tiende la regla del derecho penal liberal: "nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali" y, como
consecuencia de este principio, la irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por
analoga.
El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al estructurado sobre el principio rector de una justicia
penal sustancial, inspirada en la lucha efectiva contra los llamados enemigos de la sociedad o del Estado.
Esta ltima idea, propia de los estados totalitarios, modifica la posicin de las partes que estn en juego en la realizacin de la
facultad punitiva. Mientras que el principio de reserva hace prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad,
el principio de justicia penal sustancial, basado en una legalidad ampliable por analoga o en virtud de fuentes represivas
independientes de la ley misma, se esfuerza por liberar del contralor legal a la represin.
Por ltimo cabe aclarar que el artculo 2 de la ley 24.660 consagra el principio de reserva a favor de los condenados.
Principio de mnima suficiencia (o de mnima intervencin)
Este principio " supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las instancias de control
jurdico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento Ello se asume a cambio de los beneficios en
libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciacin de una
sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripolls).
En consecuencia todo programa de derecho penal mnimo debe apuntar a una reduccin de los bienes penales y de las
prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica.
Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restriccin de numerosos tipos legales consolidados, tomando como
parmetros los siguientes:
un carcter cuantitativo que afectara a los delitos de bagatela,

un carcter cualitativo que afectara a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y

una restriccin estructural que afectara a los delitos de peligro abstracto.

Este principio halla su razn de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, adems de las normas constitucionales
que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentacin del Derecho penal.
Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al mantenimiento de
los elementos esenciales de convivencia.
Principio de subsidiariedad
Se deriva del principio anterior. En virtud de l, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios
menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a ste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma
subsidiaria, una ltima ratio.
Se deber preferir ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como poltica social, siguiendo a
stos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recin estar legitimado
el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si la proteccin de los
bienes jurdicos se logra a travs de medios no penales, aqul dejar de existir.

Principio de fragmentariedad
Para proteger los bienes jurdicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar slo aquellas modalidades ms peligrosas para
aquellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delitos sino nicamente los considerados
especialmente peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros das, aparece incluso como un postulado positivo del derecho
penal.
Este carcter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario
(principio de mnima suficiencia o mnima intervencin).
Principio de proporcionalidad
As como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable por un hecho delictivo, este principio
limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia, que naci para ser aplicada a las
medidas de seguridad, fue luego trasladada al campo de las penas.
Al decir de Roberto Vzquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener correspondencia con el hecho daino
previsto por el tipo bsico, agravado o atenuado con las caractersticas criminolgicas del autor, con su estado anmico al
momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etctera.
Tambin las valoraciones sociales han de servir como parmetro para la imposicin de medidas de seguridad, que debern
guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad del hecho.
Algunos ejemplos de desproporcin son los siguientes: El artculo 872 de la ley 22.415 (Cdigo Aduanero) establece la misma
pena para la tentativa de contrabando que para el contrabando efectuado; el artculo 38 del decreto ley 6.582/58, hoy
derogado, estableca una pena mnima para el delito de robo de automotor dejando en la va pblica mayor que el mnimo
previsto para el homicidio.
Principio de lesividad
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristteles, (primer prrafo del artculo 19 de la Constitucin Nacional) es la
base del derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una accin humana si no
perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idneo para
justificar la limitacin de la esfera de las prohibiciones penales en coherencia con la funcin preventiva de la pena slo a
las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separacin axiolgica entre derecho y moral, la que veta
el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de nimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e
impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificacin utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal lmite axiolgico externo.
Principio de accin exterioridad
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones
determinadas, en tanto slo a travs de stas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. En
consecuencia, donde no hay accin, exteriorizacin, no hay delito. La sancin slo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por l, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y
no un derecho de autor.
Este principio se desprende implcitamente del principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la primera parte del artculo 19
del la Constitucin Nacional.
Principio de privacidad
La garanta constitucional de la privacidad est preceptuada en la primera parte del artculo 19 del la Constitucin Nacional
como as tambin en los artculos 14, 17 in fine y 18 de la misma. En igual sentido, se pronuncian
diversos documentos como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 12) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 17).
De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o rea privada del individuo que no puede ser amenazada ni lesionada
por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De esta garanta se desprenden distintos aspectos:
1.
Segn el artculo 19 de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre y las acciones
personales que no afectan el orden social, la moral pblica ni perjudican a terceros.
2.

Esta garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados con la vida privada del individuo (domicilio,
correspondencia, papeles privados), que slo pueden ser invadidos legtimamente por orden judicial fundada de autoridad
competente.

3.

Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se respeten por el Estado,
aquellos mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga".

As formulado este principio protege la privacidad de aquellos mbitos no resguardados como garanta constitucional pero
sobre los cuales la persona tiene inters de resguardo. Segn Alejandro Carri para que exista esta tutela jurdica deben
exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un inters por mantenerla y, b)
simultneamente la expectativa de privacidad deber ser tal que el Estado est dispuesto a reconocer como razonable.
Principio de culpabilidad
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto
de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se
haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden
castigarse formas de ser sino slo conductas (principio de responsabilidad). Adems no alcanza con que el hecho sea causado
por el sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido querido o se

haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por ltimo, para que pueda considerarse culpable del hecho a su
autor ha de poder atribursele el mismo como producto de una motivacin racional normal (principio de imputacin personal).
En ltima instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedro; es decir, que l es el que elige delinquir.
Este principio se fundamenta en los artculos 1 y 33 de la Constitucin Nacional y en el principio de legalidad.
Principio de judicialidad
Es la garanta que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Su fundamento son los
principios de juez natural, de la divisin de poderes y del juicio previo.
Segn Ricardo Nez "la realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en la ley
anterior al hecho del proceso (artculo 18 de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus
derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir ante algn rgano judicial en procura de justicia,
para ser odo, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.
Principio del "non bis in idem"
Este principio tiene garanta de rango constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional por el artculo 75 inciso 22.
El primero de los mencionados prohibe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho, mientras que el
segundo abarca la doble hiptesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo
juzgamiento y sancin.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que esta garanta no es slo para el caso de "cosa
juzgada" sino tambin para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un
nico hecho.
Procesalmente a los fines de la aplicacin de esta garanta, se requiere la concurrencia de tres "identidades": persona, causa y
objeto.
Principio de humanidad de las penas
Este principio resulta de la evolucin y humanizacin del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustracin.
La evolucin ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban en torno de la pena de muerte y de las penas corporales
a otros basados en penas privativas de la libertad y, ms modernamente, a penas como la multa o trabajos en beneficio de la
comunidad.
En esta lnea, tambin se inscribe la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas, la atenuacin de la pena prevista
para ciertos delitos y al disminucin de los lmites mximos de las penas privativas de la libertad.
En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2)
el principio moral del respeto a la persona humana.
Principio de la personalidad
La base del principio de la personalidad se halla en el artculo 119 de la Constitucin Nacional, cuando tipifica el delito de
traicin a la Nacin, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que impide castigar a alguien por un hecho ajeno.
El principio de la personalidad, fruto de una larga evolucin que lo llev a superar el principio de responsabilidad colectiva,
excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad
de imponer penas sobre personas no individuales.
En la actualidad se plantea la cuestin de si deben responder penalmente las personas jurdicas y las empresas o,
alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por aquellas.
Principio de resocializacin
La participacin de todos los ciudadanos en la vida social exige, democrticamente, que el derecho penal evite la marginacin
de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no impliquen separacin del individuo de la sociedad. No
obstante, si esto es inevitable, su ejecucin ser de forma tal que fomente la comunicacin con el exterior y facilite la adecuada
reincorporacin del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocializacin debe constituir la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como
la sustitucin de los valores del sujeto ni como la manipulacin de su personalidad, sino ms bien como un intento de ampliar
las posibilidades de participacin en la vida social (programa de readaptacin social mnimo).
Principio de prohibicin de prisin por deudas
Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El
principio afirma que nadie ser detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.
PRINCIPIOS PENALES
De Legalidad: debe existir ley previa,
escrita y estricta.

Surgen diversas garantas:

Criminal: el delito debe estar determinado.
Penal: la pena debe estar determinada.
Judicial: exige sentencia judicial segn proceso establecido.
De ejecucin: la ejecucin de la pena debe sujetarse a ley que la
regule.

De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.

De Mnima Intervencin: Limita el derecho Se desprenden dos principios:

penal a lo estrictamente necesario.
De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el ltimo recurso.
De fragmentariedad: Slo deben considerarse delitos los ms peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.
De Accin Exterioridad: Donde no hay accin no hay delito.
De Privacidad: Se fija un mbito privado que no puede ser amenazado.
De Culpabilidad: Se castigan slo a los
culpables.

Se requiere que se cumplan los principio de:

Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del
culpable.
Responsabilidad: Solamente se castigan conductas.
Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente.
Imputacin persona: Que haya sido como producto de una motivacin racional
normal.

De Judicialidad: garanta de una imparcial y correcta aplicacin de la ley penal.

Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.
De Resocializacin: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad
De prohibicin de prisin por deudas: Nadie ser detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.
Sntesis de la reforma constitucional de 1994
En el siguiente esquema se muestra un resumen de las pautas de las reformas de 1994 vinculadas con el derecho penal:

Derecho Penal y Constitucin Nacional

En su carcter de derecho complementario, el derecho penal mantiene una estrecha conexin con las dems ramas del
derecho, en especial con el derecho constitucional, ya que se encuentra en relacin de subordinacin con la Constitucin
Nacional, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas las otras leyes de la nacin que se dicten en su
consecuencia (artculo 31).
Las siguientes clusulas de los textos constitucionales muestran la importancia asignada a la materia penal, aspectos que
deben considerarse conjuntamente con los anlisis realizados en los prrafos anteriores.
Atribuciones de los poderes del Estado:
El Congreso de la Nacin dicta el Cdigo Penal (artculo 67 inciso 11) y puede conceder amnistas generales
(artculo 67 inciso 17).
El Presidente de la Nacin tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal,
previo informe del tribunal correspondiente (artculo 86 inciso 6). Durante el estado de sitio puede arrestar a las personal o
trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefieren salir fuera del territorio argentino; pero en ningn caso puede

condenar por s ni aplicar penas (artculo 23). Tampoco puede ejercer funciones judiciales (artculo 95). Puede dictar decretos
de necesidad y urgencia que no sean en materia penal (artculo 99 inciso 3).

La Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nacin aplican el Cdigo Penal. Los artculos 24, 118, 75 inciso
12, establece el juicio por jurados. Sin embargo no se han aplicado an porque se los considera propio de los pases
anglosajones.
Garantas individuales:
El artculo 18 de la Constitucin establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso., que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente y que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Adems el artculo 19 determina que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados.
Limitaciones al poder punitivo:
El artculo 17 de la Constitucin dice que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal
Argentino.
El artculo 18 declara abolida la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y azotes;
agregando que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella.
Descripcin de delitos Constitucionales:
Nuestra Carta Magna ha descrito diversos tipos delictivos de porte constitucional.
El artculo 15 de la Constitucin Nacional prescribe que todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
del que sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice.

De acuerdo al artculo 22 toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste comete delito de sedicin.

El artculo 127 dice que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia, considerndose a las
hostilidades como actos de sedicin o asonada.

El artculo 119 de la Constitucin Nacional ha definido la traicin contra la Nacin que consista en tomar
las armas contra ella o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro. Tambin la Constitucin en este delito
reconoce la intransferibilidad de la pena, ya que establece que sta no pasar de la persona del delincuente, e impone en
forma paralela con la privacin de la libertad la sancin de infamia, que significa la calificacin de deshonrado o vil.

Otro delito constitucional es el descrito en el artculo 29 mediante el cual se determina la prohibicin del
otorgamiento de la supremaca del poder pblico al Poder Ejecutivo.

Principios procesales:
En cuanto a la aplicacin de la pena, la Constitucin establece en su artculo 18 que nadie puede ser penado sin
juicio previo. Dicho juicio debe realizarse de acuerdo a un debido proceso, de acuerdo a las leyes que lo reglamenten,
cuya competencia legislativo corresponde a las provincias que puedan organizar su administracin de justicia.
Establece adems la garanta del juez natural, ya que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, la inviolabilidad de
la defensa en juicio, por el principio de inocencia y tambin por la declaracin del imputado que es un medio de defensa ya que
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.

Esquema general
Podemos sintetizar entonces las disposiciones establecidas en la Constitucin Nacional respecto al Derecho Penal en el
siguiente esquema, referido a los Principios generales, sustanciales y procesales; a las disposiciones sobre los delitos, sobre
las penas y finalmente las disposiciones jurisdiccionales:
Normas de la Constitucin Nacional que se refieren a la ley penal:
Artculo 16: Igualdad ante la ley
Artculo18 Y 19: Principio de Legalidad y reserva.
Artculo 31: Jerarqua de la ley penal

Artculo 75 inciso 12): Facultad del Congreso en dictar el Cdigo Penal

Normas de la Constitucin Nacional que se refieren a delitos:
Artculo 15: Suprime la esclavitud, declara delito a la compraventa de personas.
Artculo 22: Define el delito de sedicin.
Artculo 29: Asimila en delito de traicin, otorgamiento de la suma del poder pblico o de facultades extraordinarias.
Artculo 119: Define el delito de traicin.
Artculo 127: Equipara el delito de sedicin, la guerra entre provincias.
Artculo 17: Suprime la confiscacin de bienes
Artculo 18: Elimina la pena de muerte por causas polticas, suprime las penas de Azote y toda especie de tormentos.
Normas de la Constitucin Nacional Referidas a la extincin de la accin o de la pena:
Artculo 75 inciso 20: Facultad del congreso para conceder la amnista general.
Artculo 99 inciso 5: facultad del Poder ejecutivo. Para conceder el indulto o conmutar las Penas.
Normas de la Constitucin Nacional que se refieren a la ejecucin de las penas:
Artculo 8: Obligatoria la extradicin de los criminales entre provincias
Artculo 18: Higiene de las crceles.
Normas de la Constitucin Nacional que se refieren a privilegios, inmunidades y prohibiciones:
Artculo 23: Prohbe al Presidente condenar o aplicar penas durante el estado de Sitio
Artculo 109: Prohbe al Presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse al Conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas.
Artculo 53: Juicio poltico al Presidente, Vicepresidente, Ministros, Miembros de la Corte Suprema dems magistrados, por
mal desempeo o delito en sus funciones.
Artculo 60 Y 61: Inviolabilidad o inmunidad parlamentaria
Artculo 62: Desafuero
Normas de la Constitucin Nacional Que se refieren a las garantas procesales:
Artculo 18: Garanta de juicio previo, garanta del Juez natural, inviolabilidad de la Defensa en juicio, necesidad de orden
escrita.
Artculo 118: Establece el juicio por jurados para el proceso penal.
Relaciones con el derecho internacional.
En nuestro sistema jurdico la nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley en sentido formal, pero existe una serie
de disposiciones que integran el sistema, por ejemplo, los tratados internacionales destinados a regir las relaciones entre los
Estados.
La Constitucin Nacional en el artculo 75 inciso 22 establece que es atribucin del Congreso de la Nacin aprobar o desechar
tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales, los tratados tiene jerarqua
constitucional, y establece que los futuros tratados sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso
requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara para gozar de jerarqua
constitucional.
Se da entonces, a travs, de un principio de humanidad, particular importancia a los derechos humanos, como los derechos del
nio, eliminacin de la discriminacin racial, prevencin del genocidio, prohibicin de la tortura, tratos o penas crueles
inhumanos o degradantes, eliminacin de la discriminacin contra la mujer, entre otros.
Es decir que existe relacin entre el Derecho Penal de nuestro pas y los Tratados internacionales que fueron incorporados a la
Constitucin Nacional, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Tratado de San Jos de Costa Rica:
Fue ratificado por Ley 23054 del ao 1984, lo cual lo convierte en ley suprema de la Nacin por el artculo 31 de la
Constitucin Nacional y obliga a la interpretacin de nuestras leyes penales en consonancia con los principios de esta por
razones :prcticas, tericas y constitucionales. Reconoce la competencia internacional de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Artculo2). Bsicamente establece las siguientes
pautas:
Artculo1: Obliga a los Estados a respetar los Derecho y libertades reconocidos en ella a toda persona sometida a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna; relacionndose con la garanta del Artculo 16 de nuestra Constitucin.
Artculo 4: Protege la vida de forma ms amplia que nuestra Carta Magna, prohibiendo la experimentacin con fetos humanos
y la pena de muerte.
Artculo5: Establece el derecho a la integridad fsica, psquica, y moral; prohibiendo la tortura, tratos crueles o degradantes.
Artculo 7 y artculo 8: Se refieren a la libertad personal y garantas judiciales en trminos muy precisos "....tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso."
Artculo 9: Fija el Principio de legalidad y la retroactividad de la ley ms benigna.
Artculo 10: Establece el derecho de indemnizacin al condenado por error judicial.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Las partes pertinentes vinculadas con el Cdigo Penal se pueden resumir en los puntos indicados:
Artculo 3: Fija el derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad personal.
Artculo 4: Prohbe la esclavitud y servidumbre.
Artculo 5: Prohbe las torturas o tratos crueles.
Artculo 7: Establece el Principio de igualdad y proteccin legal.
Artculo 8: Determina el derecho a un recurso legal efectivo.
Artculo 9: Prohbe las detenciones arbitrarias o de destierro.
Artculo 10: Asegura el derecho a un juicio justo e imparcial.
Artculo 11: Establece el principio de legalidad de las penas y de los delitos.
Artculo 14: Fija el derecho al asilo internacional.
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre:
Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, con relacin al derecho penal, determina
sintticamente las siguientes pautas:

Artculo 2: Derecho de igualdad ante la ley.

Artculo 17: Derecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos civiles.
Artculo 18: Derecho de justicia.
Artculo 24: Derecho de peticin.
Artculo 25 Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria.
Artculo 26: Derecho a un proceso regular.
Artculo 27: Derecho de asilo.
Artculo 33: Deber de obediencia a la ley.
Pacto Internacional de Derecho civiles y polticos:
Sus aspectos ms importantes son:
Artculo 2: Compromiso a respetar el pacto en el Derecho a peticionar a las autoridades y en el Derecho a un proceso regular.
Artculo 4: Derecho de igualdad en los goces de los Derecho civiles y polticos.
Artculo 6: Derecho a la proteccin legal de la vida.
Artculo 7: Prohibicin de torturas o tratos crueles.
Artculo 8: Prohibicin de la esclavitud y servidumbre.
Artculo 9: De igualdad y proteccin legal
Artculo 11: Prohibicin de prisin por incumplimiento de obligaciones contractuales.
Artculo 14: Principio de igualdad ante la ley; derecho a un debido proceso legal; presuncin de inocencia y aplicacin de la ley
ms benigna al reo.
Convencin sobre tortura y tratos inhumanos o degradantes:
Artculo 1: Definicin de tortura para la convencin.
Artculo 2: Prohibicin de tortura en todos los estados contratantes.
Artculo 3: Prohibicin de extradicin en caso de peligro de torturas.
Artculo 4: Tipificacin legal de la tortura como delito en los estados contratantes.
Artculo 14: Derecho de indemnizacin justa y adecuada a las vctimas de torturas.
Artculo 17: Constitucin de un Comit de Tortura.
Convencin sobre genocidio:
Artculo 1: Tipificacin del delito internacional de genocidio.
Artculo 2: Concepto de genocidio: Matanza de miembros del grupo. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los
miembros de un grupo. Medidas para impedir los nacimientos en un grupo tnico o raza, etctera.
Artculo 3: Calificacin penal del genocidio, de la asociacin para cometerlo y la instigacin directa y pblica a cometerlo.
Tentativa de genocidio. Complicidad en el genocidio.
Artculo 4: Alcance de las penas a funcionarios pblicos.
Artculo 7: Posibilidad de extradicin fundada en el delito de genocidio.
Artculo 9: Jurisdiccin Internacional de la Corte Internacional de Justicia para entender en estos casos.

Las primeras normas sociales han tenido

verosmilmente por fin imponer restricciones
al instinto sexual y a la violencia. El incesto
y el homicidio en el interior del grupo son,
sin duda, los crmenes ms antiguos y
la vendetta la primera sancin establecida
por el orden social.
Hans Kelsen

I.- Concepto de Pena:

La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo,
tormento fsico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente
ensayo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del
derecho, en tal sentido, la pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola

la norma jurdica prohibitiva. Es un mal que debe imponerse al culpable o

responsable de la comisin de un delito. Es una figura previamente creada
por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del principio de
legalidad[1], donde toda persona debe ser castigada si el hecho est
previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este
principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma
latino: nullum crime, nulla poena sine lege.[2]
En tal sentido, la pena es un castigo consistente en la privacin de
un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un
debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del Derecho y
a causa de dicha infraccin[3]

II.- Introduccin:
El Cdigo Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya
que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y
medidas de seguridad, aplicndolas alternativamente[4]. Si el sujeto es
imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algn trastorno casual
de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad.

Sin embargo, sobre cul es la naturaleza de la pena o por qu o para qu

se impone, es cuestin de amplios debates que se han dato a travs de la
historia del derecho penal, desbordando incluso los lmites jurdicos, para
convertirse en un tema de inters general para otras ciencias.
As, la sancin nace debido a que, las relaciones entre los miembros
de la sociedad no siempre son pacficas; en toda sociedad existe la cuota
necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas
con medios de control natural. Entonces, es necesario la intervencin de un
orden jurdico violento como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber
sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona
a su autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra
cosa que un medio de control social [5] que emplea la violencia sometida a
ciertas normas jurdicas y constitucionales.
Todo sistema social, incluso toda relacin humana, necesita de
instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o
frustren las expectativas o los derechos de otros. Esto resulta lgico, ya que
todo grupo social aspira a una mnima homogeneizacin que haga posible la
connivencia y se logre una paz social. En este contexto aparece la sancin
como medio de control, que es aplicado a los que atentan los intereses
establecidos por la sociedad o el orden social.
El derecho penal moderno ha humanizado sus penas,
desapareciendo con ello la afectacin de la integridad corporal (torturas,
azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el rollo)

del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privacin

de la libertad personal, para delitos graves y frmulas alternativas de
punicin a la privacin de la libertad, como multas u otras privativas de
variados derechos, para delitos menores o faltas. [6] En el derecho penal
moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo de la
violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las
penas como un medio de control social legtimo. Es un instrumento de
control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma
proporcional y legal.
La pena, entonces, es el medio tradicional y ms importante, dada su
gravedad, de los que utiliza el derecho. La pena existe para mantener el
orden jurdico que ha establecido la sociedad como indispensable para
desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una
pena implica disminuir la capacidad de actuacin dentro de la sociedad e
incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la
disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una
persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por
el hombre -su libertad- pero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se
siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo. [7]

III.- Justificacin, fundamento y fines de la pena:

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres
aspectos importantes de la pena: su justificacin, su fundamento y su fin;
desarrollo que nos ocupa a continuacin.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represin
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia
humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no es, por
consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga
necesidad. Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de
la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas",
que durante muchos aos ha sido el punto de quiebre de discusiones y
polmicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aqu expondr sucintamente los
tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguindose
tradicionalmente, las teoras absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas
o de la unin.

1.- Las teoras absolutas o retributivas:

Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributibas, tienen como

sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la
pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal
cometido. En esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A travs de la

retribucin se hace justicia al culpable de un delito. Detrs de la teora de la

retribucin se encuentra el antiguo principio del talin ojo por ojo, diente por
diente-.
Kant, en su ejemplo consistente en que, si todos los miembros de una
comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a
cabo, debera ejecutarse al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que
todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos [8]. Encuentra que la
pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y, en consecuencia,
no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para
el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se
justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera
otro fin, ello constituira una afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel[9], basndose en la dialctica, concibe al delito como la
negacin del derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin.
Afirmando que la pena segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad
general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en
la lesin jurdica que queda anulada por la superioridad moral de la
comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a la mera
retribucin del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible
cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal
consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para
el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda
de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin
humana, no est capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafsica
de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la
imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una
creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya
no deriva su poder de Dios sino del pueblo. [10]
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte
arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las
concepciones religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria del
mal (delito) cometido. Tambin las ideas de venganza y de "castigo" se
basan en una concepcin retributiva de la pena.
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de
alerta que hace Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en
su tiempo una limitacin al poder absoluto del Estado, ello no trajo

aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y recuerda

a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi
del todo un cierto olor a sangre y tortura. [11]

2.- Las teoras relativas o preventivas:

Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone

completamente a las teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar
la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin
en s misma sino un medio de prevencin.
La concepcin de las teoras de prevencin, se remonta a los inicios de la
historia del derecho, Platn deca: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed
ne peccetr;ningn hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que
no se peque. Entonces a diferencia de la concepcin de la pena retributiva, la
teora de la prevencin, es teora relativa. Pues, encuentra su fundamento y
fin en la disuasin futura de una infraccin penal.
Las teoras de la prevencin se pueden dividir en teoras de la prevencin
general y teoras de la prevencin especial.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de
la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de
delitos. Su principal representante fue el penalista alemn de principios de
siglo XIX, Feuerbach. Para l, la finalidad de la imposicin de una pena reside
en la fundamentacin de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta
amenaza quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es
como una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos para
que omitieran la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que
ya ha delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su
correccin o intimidacin, o a travs de su aseguramiento, apartndolo de la
vida social en libertad. Su principal representante fue el penalista alemn,
Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a su correccin,
intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para
ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin,
resocializacin e inocuizacin. Fundamenta la primera en el sentido que esta
dirigida al delincuente como un aviso de la sancin que puede ser objeto al

cometer un acto atribuido como delito. Luego, fundamenta la resocializacin,

en que el delincuente es susceptible de correccin mediante la educacin
durante el tiempo que cumple la sancin y por ltimo precisa que la
inocuizacin esta dirigida a la anulacin del delincuentehabitual, con una
sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias[12], dice: las penas buscan la
prevencin del delito respecto del autor que cometi el ilcito penal, es decir la
prevencin de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se
trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente
-Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-.
En tal sentido cabe mencionar que, lo incorrecto y peligroso para la
seguridad jurdica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos
criterios indicados. No se impone una pena por que es necesario intimidar a
delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a
tratamiento al agente. Se le castiga por que culpablemente ha cometido una
infraccin. El para que se castiga, puede determinar una disminucin o
suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la
culpabilidad[13].
3.- Teoras de la unin:
Las teoras mixtas, eclcticas o de la unin tratan de mediar entre las
teoras absolutas y relativas como una solucin en la lucha de Escuelas.
Pero como toda solucin de compromiso desemboca en un eclecticismo,
adoptando posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no
llegan a satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teoras de
retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto, no pueden
subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribucin
mira al pasado, al delito cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se
vuelva delinquir.
Las teoras de la unin, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el
mrito de haber superado la parcialidad, tanto de las teoras absolutas
como de las relativas. Ninguna de estas dos teoras, puede comprender el
fenmeno de la pena en su totalidad, ya que, slo fijan su atencin en
partes de ese fenmeno.
Precisamente en esto fracasan tambin las teoras de la unin. Para stas lo
fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin,
admiten
que
con
el
castigo
se
busquen
fines
preventivos.
[14]
Roxin
manifiesta que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino

uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo,

sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad
del delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva que
ms que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el Derecho.
En tal sentido, no se puede afirmar que existe funcin nica en la pena, ni
mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenmeno
pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohbe una
conducta amenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin
general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para
que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa
amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de
prevencin general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos
especiales.

Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata

de una pena privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a
que, el delincuente estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y
socializacinsuficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la
vida en comunidad no vuelva a delinquir
Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi) EL
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RELACION
CON LA CATEGORIA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO. Por
Evangelina Ovejero
El sistema del hecho punible como instrumento necesario para permitir la aplicacin
racional de la ley a un caso concreto, plantea un orden analtico con el objeto de ir
mediando entre la norma general y los hechos objetos del juicio, para lograr ver si el
hecho se adeca a la conducta descripta en la ley. Para llegar a esto disgrega la conducta
prxima a juzgar, estudia cada uno de sus estratos en detalle, valindose de los diversos
niveles o categoras que fija la teora del delito, para que en el caso de que finalmente se
aplique una pena, esta sea suficientemente fundada, y as poder cumplir con el fin
ltimo del derecho penal que es regular la potestad punitiva del estado. Uno de estos
niveles o categoras a sortear es la de la culpabilidad, precedida de otras categoras que
deben estar confirmadas para pasar a examinar aquella. Para que el autor de un hecho
ilcito sea declarado culpable, es requisito ineludible que haya tenido la posibilidad de
conocer la antijuridicidad y as poder motivarse, adems de haber tenido la capacidad de
comprensin. Como el sistema del hecho punible tiene la tarea de conectar hechos con
derecho positivo, indefectiblemente para desarrollar dicha labor se relaciona con

principios constitucionalmente reconocidos, los cuales fijan una poltica criminal

determinada para un estado de derecho, limitando la punicin de conductas. As esas
garantas constitucionales limitan el poder punitivo del estado. Aqu es donde el
principio de culpabilidad y la categora de la culpabilidad de la teora general del delito
se relacionan con el principio de legalidad, ya que para poder reprochar un injusto a su
autor aplicando la teora del hecho punible, se requiere que este haya actuado
voluntariamente, comprendiendo su accionar. Para lograr esa voluntad debe haber
conocido de antemano la norma a la cual luego infringira. As el autor del delito
demuestra una disposicin contraria a la ley y por eso es culpable. Si no existiera ley
que penara su accionar, sera libre de actuar como quisiera, no le sera exigible ninguna
conducta ni comprensin, no sera culpable de nada. Ahora, si no pudo motivarse en la
norma, en la ley, ya sea por insuficiente capacidad psquica, por un error o por un estado
de necesidad inculpante, no le sera reprochable su conducta, lo que lleva a que
indefectiblemente no sea punible por lo cual no se le aplicara ninguna pena. As el
principio de culpabilidad -agrego el de legalidad-, garantiza el libre desarrollo de la
personalidad y dignidad de las personas; debe estar presente al estudiar la ley penal, la
cual tiene una funcin decisiva en la garanta de la libertad, propia de todo estado de
derecho. Para Bacigalupo el fin de este principio es excluir la legitimidad de toda pena
que no tenga como presupuesto la culpabilidad del autor, as evita que una persona
pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn fin del estado y elimina la
responsabilidad objetiva, o sea por la mera causacin del resultado. Esto significa que
respetando el principio de culpabilidad, no se llegara nunca a una punicin ilegitima,
aportando seguridad jurdica, ya que para poder aplicar una pena exige, la declaracin
de culpabilidad del autor, no penando as a las personas por la sola produccin del
resultado del ilcito. Este principio de vital importancia en un estado de derecho, si bien
en nuestro pas no se encuentra explicitado dentro del texto histrico de la Constitucin
Nacional, ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional, por la CSJN como
principio fundamental, sin cuyo reconocimiento no es posible legitimar la legislacin
penal, el cual se vislumbra y encuentran su fundamento en los arts. 1 y 33 de la Carta
Magna y en el principio de legalidad, reconocido en el art. 19 de la C.N. Adems, a
partir de 1994 ha adquirido consagracin expresa en virtud que el art. 75 inc. 22 C.N. el
cual incorpor ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
de la persona humana, comprensiva de la capacidad de autodeterminacin del hombre
para obrar conforme a la norma, esto es capacidad de motivarse. Ello surge del art. 1 de
la Declaracin de Derechos Humanos y de los arts. 11 y 8 apartado 2 del Pacto de San
Jos de Costa Rica. Se ha dicho que la esencia de la culpabilidad no reside en el carcter
del autor ni en la conducta de su vida, si no en la posibilidad de haber actuado de otra
manera en el caso concreto. Esto es derecho penal de acto y no de autor, una garanta
del derecho penal del estado de derecho. Zaffaroni afirma que el principio de
culpabilidad es el ms importante de los que derivan en forma directa del estado de
derecho, porque su violacin importa el desconocimiento del concepto de persona.
(Zaffaroni ER, Aliaga A y Slokar. Derecho Gral. 2da. Edicin. Ediar. Bs. As. 2002 pag.
135). Asimismo subdivide el principio de culpabilidad en dos principios: 1- exclusin
de la imputacin de un resultado por la mera causacin de este y 2- prohibicin de

ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho
principio de exigibilidad-. Afirma que no hay pena sin reprochabilidad, es decir no hay
delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la accin un cierto margen de
decisin, de libertad de decidir. El Estado no puede culpar a alguien por la su propia
amplia discrecionalidad. Perdera legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo.
El estado tiene la responsabilidad de hacer saber a la sociedad cuales son los
mecanismos de imputacin que van a permitir atribuir un hecho a una persona, bien
cargndole una responsabilidad manifiesta en la imposicin de una pena o medida de
seguridad, o liberndola de ella, y esto es lo que garantiza el principio de culpabilidad.
La categora de la culpabilidad, como eslabn de la teora del delito, se relaciona con la
imputabilidad. No se es imputable en caso de minoridad, alteracin de las facultades
mentales que hacen imposible la motivacin en la norma. Pero esto no quiere decir que
no se les aplique pena, porque si se les puede aplicar a estas personas medidas de
seguridad que resultan ser verdaderas penas, como sera la internacin en un
establecimiento o el cumplimiento de ciertas reglas de conducta. Asimismo la categora
de la culpabilidad tambin se relaciona con los casos de error de prohibicin. Es en este
punto donde se presenta la dificultad para el juzgador que debe analizar un caso en
concreto donde puede llegar a estar presente el error. El error de prohibicin, como
cuestin de la imputacin objetiva, aparece cuando el autor del ilcito comprende las
caractersticas del supuesto de hecho tpico, pero sin embargo desconoce o yerra sobre
su accionar, sobre si el mismo es prohibido o permitido. Este es un problema de difcil
solucin que se presenta a los jueces cuando deben analizar el caso en concreto. Esto
porque deben primero distinguir si realmente existi, si estuvo presente el error, para
luego descifrar si es un error de prohibicin evitable o inevitable. Cuestin nada simple
ya que al decidirse por una o por otra cambia totalmente el panorama y la decisin del
juzgador. As si se logra demostrar que fue un error de prohibicin inevitable, aplicando
cualquier teora de la culpabilidad, excluye la imputacin subjetiva, lo que lleva
inevitablemente a la no punicin, a la no aplicacin de pena. En cambio s hubo error de
prohibicin evitable conduce a la aplicacin de una pena disminuida, cuestin muy
difcil de resolver atento no existir pautas claras respecto de cuando debi ser evitable,
adems que se exige por imperio del principio de culpabilidad un examen lo ms
individual posible sobre la capacidad de despejar el error. Por lo tanto al analizar y tratar
de resolver un caso en concreto, aplicando la teora general del hecho punible, se
presenta este problema del error, no fcil de resolver al ser tan amplios los supuestos
sobre los cuales puede recaer el error. Por ejemplo puede haber error sobre la existencia
o los lmites de una causa de justificacin, o sobre los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin. En otro orden de ideas, el principio de culpabilidad tambin se
relaciona con la Punibilidad: La culpabilidad es el estrato anterior a la punibilidad en el
sistema del hecho punible, y esta punibilidad est condicionada por la magnitud de la
culpa. Esto quiere decir que para poder punir una conducta, aplicar una pena a su autor,
es necesario que este no solo haya realizado una conducta tpica y antijurdica, sino que
necesita haber conocido y comprendido esa antijuridicidad, haber tenido la capacidad
para hacerlo. Para ello es necesario que no haya sufrido ningn error sobre la
antijuridicidad de la conducta. Adems la pena que se aplique deber ser equivalente a

su culpa. Es aqu donde entran a jugar los principios constitucionales de legalidad y

culpabilidad, los que son exigibles siempre al juzgador al momento de decidir, de
sentenciar. En conclusin, el principio de culpabilidad tiene una funcin poltico
criminal, da fundamento a la responsabilidad penal y la tarea de fijar los lmites de la
pena, basando est en el principio de personalidad de las penas, el principio de
responsabilidad por el hecho propio y el principio de responsabilidad subjetiva. As es
una de las garantas que tiene la sociedad frente al poder punitivo del estado, al ser este
el encargado de decidir si a un determinado sujeto le corresponde el cumplimiento de
una pena. Es de mucha importancia para la sociedad actual contar con las garantas
constitucionales que limitan el poder del estado. Ellas nos aportan tranquilidad y
confianza en el sistema penal. En particular el principio de culpabilidad se rige por
exigencias materiales como el principio de congruencia y el principio de
proporcionalidad de las penas, en relacin con la medicin de la culpa. El estado de
derecho en el cual vivimos y al cual nos debemos someter da a da, bajo sus principios
rectores derivados de la poltica criminal que se aplique, nos debe garantizar que no
actuara, que no aplicara su fuerza punitiva por su propia discrecionalidad o basado en
ser el portador del poder punitivo. Debe encontrar ciertos lmites a la hora de prevenir y
de juzgar, esto hace a la proteccin de la sociedad y a la confianza que se tenga a esta
estructura de poder. Debe existir un equilibrio entre las necesidades reales y las
exigencias de la sociedad. Vivimos en un pas donde la misma sociedad reclama cada
vez ms la aplicacin de penas, una sociedad que necesita encontrar culpables. Es all
donde el estado debe ser objetivo y hacer funcionar las garantas constitucionales
propias de un estado de derecho. Ellas hacen a la dignidad humana y aportan
legitimidad al estado frente a la sociedad.