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Captulo l

O problema da filosofia do direito

ou de dizer a verdade do direito:
um mergulho em questes recorrentes?

Por que os filsofos se perguntam sobre o sentido de palavras to comuns? (...)

Por terem-no esquecido? (L. Wittgenstein, citado em Redpath, 1990: 82)
O direito, diz o juiz com olhar de desprezo,
Falando com clareza e grande severidade,
O direito o que eu j lhes disse antes,
O direito o que suponho que vocs saibam,
O direito o que vou explicar mais uma vez,
O direito O direito.
(W. H. Auden, Collected Poe>ns, 1976: 208)
Teremos, em nossa prpria poca, uma resposta pergunta sobre o que realmente queremos dizer com a palavra "ser"? De modo algum. Convm, portanto, que recoloquemos a questo do significado do Ser. Mas estaremos hoje, ao menos, perplexos
diante de nossa incapacidade de compreender a palavra "Ser"? De modo algum. Em
primeiro lugar, portanto, devemos redespertar o entendimento do sentido de tal pergunta. (Heidegger, Being and Time [Ser e tempo] [1929] 1962:1)
O CAMPO DE INTERESSE DA FILOSOFIA DO DIREITO OU O QUE
SIGNIFICA PERGUNTAR "O QUE O DIREITO?"1
O filsofo linguista Ludwig Wittgenstein (1889-1931) acreditava que nos indagamos sobre o significado das palavras para podermos nos orientar melhor nas tarefas prticas de nossas vidas. Ele tambm argumentava que o estudo de nosso uso
da linguagem logo nos mostrava a grande complexidade de nossa vida social. A incerteza quase sempre o resultado obtido quando procuramos respostas significa1. Um livro sobre a filosofia do direito escrito em meados da dcada de 1990 no pode comear de um
jeito que no seja polmico. So tantas as perspectivas e as diferentes maneiras de colocar as questes que
no se pode presumir que uma abertura seja o modo normal ou natural de iniciar. Na verdade, pode-se estabelecer uma distino bsica entre ver o objeto de anlise como uma entidade - como o direito parece ser
tradicionalmente visto - ou como uma atividade. No segundo exemplo, ver o direito como um objeto de anlise pode parecer excessivamente reducionista. Talvez seja prefervel recorrer a uma terminologia diferente,
como "legalismo", que passa mais facilmente a ideia de um campo varivel de prticas e ideologias sociais.

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Filosofia do direito

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tivas a perguntas que na superfcie parecem simples. O mesmo acontece com a filosofia do direito. Em seu sentido mais simples, a filosofia do direito pode ser definida como o corpus de respostas pergunta "o que o direito?" Tal definio, porm,
enganosamente simples - e haver uma resposta com a qual todos se ponham
imediatamente de acordo? Se o assunto assim to simples, contudo, por que a pergunta vem sendo feita pelo menos desde a poca dos gregos clssicos, cerca de
2.500 anos atrs, e ainda no se chegou a uma resposta definitiva pergunta "o que
o direito?"
Em termos mais amplos, a fUosofia jurdica pode ser definida como a sabedo- ria em matria_de direito, ou como o^ntgndinhtoja^^ njjur^za__d^ntexto^Ho .
"empreendimento jurdica"2. Essa definio muda o enfoque, que ento se volta pa'ra uma instancia em que no estamos apenas perguntando "que empreendimento
esse?" e "como responder pergunta sobre o que o direito?", mas tambm tentando compreender que tipos de coisas esto em jogo quando fazemos essas perguntas. O primeiro ponto a ressaltar pode parecer enganosamente bvio: existem
muitas maneiras de entender o tema bsico. O direito uma entidade autnoma
ou um processo, um conjunto de processos ou^alvez, um fenmeno social complexo? A legalidade um modo de pensar? Ou ser a capacidade de prever o resultado das aes judiciais? O direito uma atitude argumentativa? Na verdade,
tem sido chamado de todas essas coisas, e muito mais. Portanto, nossa concepo
mais ampla da filosofia do direito no deve ficar restrita a uma ou outra ideia sobre
o direito, mas sim perguntar-se comove possvel haver tanta diversidade.
A NECESSIDADE DE REFLEXIVIDADE?
Em outras palavras, procuramos nos conscientizar no apenas dos tipos de
questes que so colocadas pelas diferentes respostas pergunta "o que o direito?", ou "qual a natureza do empreendimento jurdico?", mas tentamos entender
as condies e os estmulos que, na verdade, levam colocao de tais perguntas e
impulsionam nossa necessidade de chegar ao significado. Esse tipo de auto-indagao frequentemente chamado de reflexividade; a reflexividade o processo mediante o qual a ao de perguntar se volta para aquele que pergunta ou para as
convenes da tradio na qual o questionamento ocorre, em uma tentativa de tornar-se mais consciente de si mesmo.
2 Tomo a etimologia dejurisgraeric^ do latim jris, direito, e prudentia, sabedoria, cincia. Portanto,
entendo a filosofia do direito omo_a busca._da cincia ou^abedona_do_direit.' ou o entendimento prudente
do direitcTolmpregar a terminologia de Empreendimento jurdico" sigo Beyleveld e Brownsword (1986),
que por sua vez foram buscar esse sentido no dictum de Fuller que v o direito como "o empreendimento de
submeter a conduta humana ao domnio das regras" (Fuller, 1969: 96).
* A palavra inglesa jurisprudence significa filosofia ou cincia do direito. (N. do T.)

C C C C (
O problema da filosofia do direito

A reflexividade , porm, problemtica, uma vez que convida a um processo de

questionamento infinito. Uma vez que isso esteja claro, bvio que nenhuma exposio total ou final desses processos pode ser legitimamente oferecida - sempre
poderia haver outro modo de contar a histria, outro item a ser levado em conta.
Todas as exposies enfatizam certas caractersticas e negligenciam outras.
Haver! algum modo que nos permita estabelecer diretrizes claras a respeito do
tipo de matrias que se possam adequadamente chamar de filosofia do direito, e de
quais, dentre suas abordagens possveis, podemos considerar relevantes ou irrelevantes? At bem pouco tempo, a filosofia jurdica ocidental era dominada por uma
filosofia d direito especfica - pelo positivismo jurdico -, com as abordagens contrastantes das tradies do realismo jurdico ou do direito natural. Hoje, porm, aumentou dramaticamente o alcance do material includo nos cursos de filosofia do direito,
ou naqueles em que os interesses so claramente afins; alm do mais, o campo tornou-se to litigioso e dividido que a filosofia do direito parece no ter nenhuma estrutura estvel, nem consenso algum a respeito de sua natureza ou rea de estudo.
O que tudo isso indica? Estaremos diante de um sinal de progresso ou de uma indicao de fracasso em reas-chave? Como-podemos saber?
O mergulho na leitura de obras de filosofia do direito uma luta pela autoconscincia, por algum grau de transparncia quanto natureza do direito e aos
projetos sociais que envolvem o uso do direito. Levados por nossa preocupao com
a reflexividade, entendemos que, para julgar a qualidade de nossa conscincia, precisamos levar em considerao os pressupostos da anlise; no apenas entender as
diferentes metodologias utilizadas na busca do conhecimento sobre o direito, mas
tambm refletir sobre as diferentes razes pelas quais importante procurar respostas pergunta sobre o que o direito. Deparamo-nos, tambm, com o problema
da contextualidade: podemos fazer a pergunta "o que o direito?" (e propor uma definio ou um modelo que ento possam ter sua discusso aprofundada) independentemente das circunstncias sociais e histricas especficas, ou a pergunta ser
sempre feita no mbito de um ou outro contexto, e a resposta ir ento depender
desse contexto? Portanto, ao discutir as diferentes respostas e tentar adquirir conhecimento sobre o direito, precisamos ser solidrios com a contextualidade do prprio empreendimento da filosofia jurdica? Quanto s metodologias, elas aperfei-.
oam as diferentes perspectivas ou servem apenas para a criao de outras? Parece
que somos convidados a vagar indefinidamente por um labirinto intelectual. Logo,
porm, vemo-nos forados a voltar pergunta bsica. O direito um fenmeno
nico, ou existe uma variedade de fenmenos diversos vagamente agrupados sob
o rtulo "direito"? E, em termos reflexivos, que fazer desses projetos que colocam'
exatamente essas perguntas? Qual a metodologia adequada para se assegurar de
que nossa iniciativa de abordar a jurisprudncia consciente de si mesma?
A segunda e a terceira citaes com as quais este captulo se inicia ilustram atitudes opostas diante dos fenmenos sociais. Na segunda, o poeta Auden apresenta, atravs da figura do profissional das leis, uma concepo do direito para a qual

Filosofia do direito

O problema da filosofia do direito

a lei simplesmente "", o que torna sua definio relativamente fcil e evidente por
si mesma. O direito autnomo, podemos v-lo como auto-sustentvel e, a despeito do modo como veio a existir - por exemplo, podemos ter conscincia de sua
criao histrica por meio da poltica do poder -, a partir do momento em que existe tem algum tipo de forma essencial que podemos descrever. Modernamente, a filosofia jurdica anglo-americana tem feito grandes esforos para desenvolver uma
cincia do direito que tenha por base o pressuposto de que o direito tem algumas
caractersticas e formas comuns passveis de identificao, e que isso pode ser clara e objetivamente identificado; ou o direito existe numa rea especfica, ou no
existe direito cobrindo a rea. Para essa concepo, que costuma ser chamada de
positivismo jurdico, a pergunta "o que o direito?" deve ser vista como uma pergunta que pode ser respondida por alguma definio relativamente simples que oferea
uma resposta confivel (como, por exemplo, o direito o poder do Estado ou um conjunto de regras) que, por sua vez, nos permita criar algum processo para o reconhecimento do direito vlido3. Depois de fazer da definio do direito uma questo
relativamente simples, as abordagens do positivismo jurdico em geral se voltam
para a descrio do mecanismo para o reconhecimento do direito. Outro ponto importante a questo independente, ainda que anloga, da anlise do contexto do
direito (i.e., as diferentes doutrinas e conjuntos de relaes jurdicas). A questo de
saber o que deve ser o direito uma outra questo?4 Antes de examinar a ltima
das citaes que abrem este captulo, convm apresentar uma ideia mais clara da
natureza do positivismo jurdico, uma vez que se trata da tradio dominante na
jurisprudncia moderna.

tais rtulos implica sempre a incluso de alguns projetos e respostas diferentes

pergunta "o que o direito?", mas, em termos gerais, o positivismo jurdico tem
afirmado dois elementos definidores fundamentais: (i) o direito uma criao humana, "posto" pelo homem de alguma maneira; por exemplo, pela vontade expressa de governantes polticos - o soberano - atravs de um processo de legislao; (ii) o direito pode ser estudado e bem compreendido mediante a adoo da
metodologia desenvolvida pelas chamadas cincias "naturais" ou "fsicas" nos sculos XVTII e XIX, o que se conhece como abordagem positivista; em nome da objetividade, essa abordagem procurava eliminar todas as consideraes subjetivas
que pudessem envolver o pensamento do cientista. Aps a coleta dos dados apropriados - em geral, os conceitos com os quais o legalismo trabalhava -, uma metodologia puramente analtica parecia ideal para decompor os objetos de modo que
lhes desse uma forma manipulvel, e o cientista jurdico devia ter o cuidado de impedir que seus valores se introduzissem na investigao.
Nos ltimos anos, o positivismo jurdico perdeu seu domnio anterior sobre a
filosofia do direito, em parte porque, para concretizar-se, seus projetos de anlise
conceituai dependiam de que se questionasse a integridade do empreendimento
jurdico, porque careciam de conscincia social quanto eficcia social do direito.
Seus crticos tambm afirmaram que, em vez de ser uma abordagem do direito no
submetida a valores, em si mesmo uma abordagem carregada de valores, refletindo um determinado conjunto de pressupostos que, por sua vez, nos levam a refle tir sobre o direito de uma maneira especfica5. Os projetos contrastantes de diferentes autores assumem uma nova aparncia quando os vemos como criaes histricas em vez de trat-los como se todos se preocupassem em lidar com alguma
forma essencial comum e pura, alguma entidade transistrica. Comentaristas de
vis sociolgico como Cotterrell (1989), por exemplo, enfatizaram que muitas das
chamadas caractersticas contraditrias da filosofia do direito e dos estudos sociojurdicos podem ser explicadas pelo simples - porm habitualmente ignorado fato de que diferentes autores tm se engajado em diferentes projetos e, por esse
motivo, empregado metodologias desiguais com consideraes distintas em mente. O direito no algum fenmeno estvel ou essencialmente transistrico, mas
sim fenmenos empricos diferentemente constitudos em contextos socioistricos
variveis. No se trata apenas da questo de que o fato de fazer perguntas diferentes

O POSITIVISMO JURDICO COMO TRADIO DOMINANTE

NA JURISPRUDNCIA MODERNA
|

Positivismo jurdico um rtulo que abriga um conjunto de abordagens afins

do direito que dominaram a jurisprudncia ocidental nos ltimos 150 anos. O uso de
3. O termo deve , aqui, empregado deliberadamente. Existe um argumento "moral" em favor do positivismo jurdico, e a facilidade de identificao no apenas um efeito colateral epistemolgico; tambm um
efeito desejado. No incio do clssico moderno The Concept ofLaw, de H. L. A. Hart, este autor discute a amplitude dos esforos que se tem consumido na tentativa de definir o que o direito. Hart sugere no apenas que
tal esforo seria mais bem utilizado para elucidar nossa compreenso das diferentes categorias do direito, mas
tambm que, ao mantermos a simplicidade de nosso processo de identificao do direito, estamos preservando
nossas ideias crticas e morais cotidianas para poder decidir se determinadas leis so boas ou ms do-ponto de
vista moral.Vrios comentaristas se referem a isso como a "tese da cidadania crtica", ou a convenincia de manter a questo de identificar a existncia do direito separada da questo de julgar o valor moral do direito.
4. Dois dos mais famosos entre os primeiros expoentes do positivismo jurdico, Jeremy Bentham (aqui
discutido no captulo 8) e JohnAustin (discutido no captulo 9) diferenciam filosofia jurdica czposional efilosofia jurdica censria^ ou cincia do direito de cincia da legislao. _

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5. Uma crtica moderna importante foi a de Judith Shklar (1964: 3) em Legalism: "O isolamento deliberado do sistema jurdico - o tratamento do direito como entidade social neutra - .constitui uma requintada
ideologia poltica, a expresso de uma preferncia (...). Aqui, um sistema jurdico pode ser tratado como alguma coisa'alm'/uma entidade a ser analisada somente se a considerarmos em termos puramente formais,
mesmo quando no tiver a esttica atemporalidade realmente necessria a tal empreendimento (...). O formalismo cria esse'estar alm' porque seus partidrios pensam que um sistema jurdico deve esta^alm,' para poder funcionar adequadamente. Far estar'alm', deve ser auto-regulador, imune s presses imprevisveis de
polticos e moralistas e conduzido por um judicirio que pelo menos tente manter a famosa cegueira da justia. por isso que visto como uma srie de regras impessoais que se harmonizam entre si."

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0 problema da filosofia do direito

Filosofia do direito

v,

leva a respostas desiguais, mas de que uma variedade de perspectivas pode ser uma .
consequncia da diversidade e variao inerentes ao material de pesquisa bsico.
Assim, a variao das respostas propostas pergunta "o que o direito?" pode ser
nem tanto a prova de que alguns autores estejam certos e outros errados, mas um for- .
te indcio da riqueza das perguntas e perspectivas existentes quando se examina a
questo do direito e da legalidade atravs da riqueza da histria.
De que forma esses autores que se viam como positivistas jurdicos definem a
tradio? No 'final da dcada de 1950, H. L. A. Hart (considerado pela maioria como o
principal positivista jurdico dos tempos modernos) fez um resumo de vrios princpios possveis do positivismo jurdico:
(1) o argumento de que as leis so comandos de seres humanos;
(2) o argumento de que no h ligao necessria entre direito e moral, ou entre o
direito como ele e como deveria ser;
(3) o argumento de que a anlise (ou o estudo do significado) dos conceitos jurdicos
(a) uma busca vlida e (b) distinta das indagaes histricas sobre as causas ou
origens do direito, das indagaes sociolgicas sobre a relao entre o direito e
outros fenmenos sociais, e da crtica ou avaliao do direito, quer em termos de
moral, objetivos sociais ou "funes", quer em outros termos quaisquer;
(4) o argumento de que um sistema jurdico um "sistema lgico fechado" no qual
as decises jurdicas correias podem ser inferidas, por meios lgicos, a partir de
regras jurdicas predeterminadas sem referncia a objetivos sociais, polticas e
critrios morais; e
(5) o argumento de que os juzos morais no podem ser emitidos, ou defendidos,
como o podem as afirmaes de fatos, por meio de argumentao racional, evidncia ou prova ("no-cognitivismo" em tica) (Hart, 1957-58: 601-602).
Um elemento central do positivismo jurdico o entendimento de que o direito
moderno - o direito positivo - algo posto por seres humanos para fins humanos.
Desse modo, o direito moderno pode ser visto como um importante instrumento.
variadamente apresentado como um instrumento de poder governamental, ou simplesmente como um instrumento para facilitar uma interao social bsica e apresentar as condies para que os indivduos possam celebrar contratos, fazer testamentos, transferir propriedades, recorrer a instituies pblicas etc. Alm disso, um
princpio fundamental do positivismo jurdico aquele segundo o qual as leis de
qualquer sociedade podem refletir opes morais e polticas, mas no h nenhuma
ligao necessria ou conceituai entre direito e moral. O direito no precisa ser moral para ter sua validade reconhecida6. Como afirmou John Austin - amplamente
6. Essa questo quase sempre mal compreendida. Os estudiosos que defendem as abordagens positivistas reconhecem que, empiricamente, o direito produto de processos sociais, polticos e morais, mas argu-

reconhecido como o fundador da tradio acadmica do positivismo jurdico - em

conferncias publicadas no incio da dcada de 1830: "a existncia do direito uma
coisa, seu mrito ou demrito outra". Essa "tese da separao" crucial em outro
elemento do positivismo; o direito deve ser identificado mediante o uso de uma
metodologia relativamente simples (em geral empirista). A existncia do direito era
uma questo factual cuja resposta dependia da observao, e no de um complexo
processo de interpretao e avaliao moral7. Para determinar a legalidade da promulgao de uma lei, por exemplo, bastava apenas proceder a um teste de origem de
facto. Isso ressalta uma importante caracterstica do positivismo jurdico: era uma
filosofia jurdica profundamente interessada em reforar o uso do direito como um
instrumento do Estado moderno. Como veremos no captulo 4, na obra de Thomas
Hobbes, 'que lanou as bases sobre as quais Austin criaria a moderna abordagem
do positivismo jurdico, a essncia da indagao intelectual rejeita a ideia de qualquer outro ser transcendental - Deus como autor supremo do ideal puro ou justo do direito. Em vez disso, a preocupao transferida para a autoridade do Estado. A partir de Hobbes, a soberania passa a ser um conceito-chave (em Bentham e
Austin, por exemplo)8, ainda que, medida que as sociedades ocidentais modernas
se transformam em estruturas sociais administradas pela burocracia, os "funcionrios" substituam o soberano como imagem central da autoridade (por exemplo, na
obra de H. L. A. Hart, 1961, e Ronald Dworkin, 1978,1986; ver, respectivamente, captulos 13 e 15 deste livro). Contudo, ao associar o direito a seu papel institucional
e instrumental de servo do Estado, o positivismo jurdico esteve sempre correndo
o risco de tornar-se uma metodologia sem alma. Pois como poderia haver uma essncia do direito se este perdesse sua ligao pr-modema com um significante
transcendental, transformando-se em nada alm de um instrumento humano mutvel? Isso no significaria que existem tantos tipos de (no-) direito quanto de formas de organizaes humanas/sociais? O pluralismo jurdico foi sempre o "outro"
do direito de Estado9.
meniam que a ideia ou o conceito de direito podem ser analisados independentemente da moralidade. O direito pode ser imoral ou moral; injusto ou justo; repressivo ou socialmente progressista.
7. Como afirma Joseph Raz (1979: 37): "Nos termos mais gerais da tese positivista jurdica, o que o direito e o que no no configura uma questo de fato social (isto , a variedade de teses sociais defendidas
pelos positivistas representa diferentes refinamentos e elaboraes dessa formulao sumria)."
8. Outra influncia intelectual importante foi o jurista francs Bodin.Ver Skinner (1978,Vol. 2: 284-301);
FranMin (1963).
9. De fato, o positivista jurdico-dssico - John Austin (1832, 1873) - se deu conta disso. Sua posio
era consciente do pluralismo jurdico, e sua teoria era por ele especificamente chamada de "direito positivo",
ou direito como tcnica de dominao poltica. Austin reconhecia a existncia de um conjunto de processos
no estatais que operavam de modo que fortalecesse o direito do Estado, mas outros no tiveram a mesma sutileza. Em quase todos os livros didticos de direito, a teoria de Austin apresentada como se fosse uma teoria do direito, de todo o direito. Depois de fazerem tal afirmao, os crticos posteriores podem facilmente
comprometer a imagem de Austin, apresentando-a como nitidamente simplista.

Filosofia do direito

O problema da filosofia do direito

EMBORA O POSITIVISMO JURDICO TENHA DOMINADO AS

PERSPECTIVAS MODERNAS, EXISTE ATUALMENTE UMA PLURALIDADE
DE PERSPECTIVAS PS-POSITIVISTAS: NA PS-MODERNIDADE, ESSE O
PROBLEMA DE SE FAZER A PERGUNTA SOBRE O QUE O DIREITO

Realismo jurdico
Pelo menos desde a poca em que O. W. Holmes (1897) afirmou que, para "dizer o que , de fato, o direito", ou para encontrar sua "verdade", precisamos olhar
para o "direito em ao"; ao contrrio do que pressupe a anlise doutrinria do
"direito nos livros", existe uma tradio do realismo jurdico que procura estabelecer o direito como parte integrante de um mundo social inevitavelmente complexo. Nessa tradio, dizer a "verdade do direito" parte integrante do dizer a "verdade
da realidade social". Porm, se os eruditos esperavam que, ao adotarem o realismo
jurdico, encontrariam um conjunto de respostas sobre a verdadeira natureza do direito, na verdade o fato de situarem o direito na sociedade serviu para complicar,
em vez de simplificar, as definies antagnicas das formulaes auto-referenciais ,
do positivismo jurdico.

O positivismo parecia oferecer uma metodologia relativamente simples para se

identificar o direito. Por outro lado, na terceira das citaes que abrem este captulo
Heidegger introduz a ideia de que qualquer fenmeno social capaz de interpretaes diferentes e multifacetadas10. A questo do verdadeiro ser - qual a natureza de X?
- no pode ser reduzida a uma perspectiva a no ser por meio de um ato de dominao
intelectual de parte daquela perspectiva ou metodologia em detrimento de outras. Substitua-se a palavra "ser" pela palavra "direito", e a segunda das citaes iniciais do captulo ficar assim:
.
.
Teremos, em nossa prpria poca, uma resposta pergunta sobre o que realmente queremos dizer com a palavra "direito"? De modo algum. Convm, portanto, que recoloquemos a questo d significado do "direito". Mas estaremos hoje, ao menos, perplexos
diante de nossa incapacidade de compreender a palavra "direito"? De modo algum.
Em primeiro lugar, portanto, devemos redespertar o entendimento do sentido de tal
pergunta.
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O acrscimo de perspectivas sociolgicas

J faz algum tempo que a sociologia vem destruindo aos poucos a confiana dos
juristas acadmicos em dizer a "verdade" da jurisprudncia. O Karl Marx da maturidade (aqui discutido no captulo 10) via a cincia jurdica do advogado como ideologia
ou retrica superficial. Enquanto os tericos sociais de tradio marxista tentavam
denegrir a filosofia do direito como uma ideologia do sistema capitalista, eruditos
menos crticos como Roscoe Pound (1943) tentavam ir alm da cincia jurdica, em
busca dos "interesses sociais" do direito, e estudiosos influenciados pela obra do terico social alemo Max Weber (que fez ligaes entre a modernizao da legalidade
e a racionalizao da sociedade moderna; ver discusso no captulo 11 deste livro)
diferenciaram os tipos de conhecimento oferecidos pelas diferentes disciplinas e
mostraram-se propensos a descrever a filosofia jurdica como o discurso dos e para
os profissionais do direito, o que permitia que a "profisso" se explicasse a si prpria
e a seu pblico. Os autores influenciados pela tradio weberiana, entre eles Corterrell (1989), fazem distino entre "teoria jurdica normativa" (ou cincia jurdica
segundo a concepo tradicional - i.e., comofilosofiado direito -, que a considera
ligada aos interesses da advocacia) e "teoria jurdica emprica" (ou de extrao mais
sociolgica). Em obra posterior (1995), Cotterrell insinua que qualquer afirmao
que a jurisprudncia tradicional possa fazer, no sentido de conter a verdade do direito, inconsequente diante das afirmaes rivais de natureza sociolgica.

E esse o paradoxo - o de que no temos um sentido estabelecido para a palavra "direito", mas ainda assim passamos pela vida sem a necessidade de tal sentido estabelecido - que-serviu de inspirao para The Concept ofLaw (1961), de H. L. A.
Hart. A falta desse sentido ajuda a "deixar tudo como " (parafraseando o filsofo
linguista Wittgenstein, em cuja obra Hart fundamentou sua metodologia filosfica) e
toma possvel aceitar a definio oficial ou burocrtica do direito como a "verdade"
do direito com a qual se pode contar para todos os fins prticos. Porm, qualquer
pergunta sobre fenmenos sociais - aqui, o direito - tambm uma pergunta sobre a realidade social e nossa capacidade de conhec-la.

10.0 filsofo alemo Martin Heidegger julgava necessrio redespertar em ns o sentimento de admirao diante do fato mesmo de nossa existncia. No cogitamos da no-existnda, uma vez que damos por certo que existimos. Far viver, devemos aceitar o fato de nossa existncia; ainda assim, os processos de refletir ou
submeter nosso ser a uma inquirio sempre perscrutadora constituem a essncia da vida humana plenamente desenvolvida, e indagar-se sobre seu significado a questo central da existncia cultural. Heidegger pergunta: se vivermos sem questionar o significado de nossa vida, no estaremos simplesmente seguindo o padro das criaturas instintivas que nos cercam? Em outras palavras, no ser tarefe central do intelecto humano o perguntar-se sobre nossa prpria existncia, eternamente questionando sua natureza, tentando ver para
alm do comum e do familiar, em busca do essencial?

>

O apelo das descries sociolgicas encontra-se na

imagem de distanciamento crtico do material analisado
A vantagem das descries sociolgicas sobre- as perspectivas daquelas "afinadas" corn o processo jurdico est.nadistncia. Atravs da sociologia possvel tani

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Filosofia do direito

O problema da filosofia do direito

to interpretar quanto associar as ideias e percepes subjetivas dos agentes jurdicos no mbito das descries contextualmente mais amplas. Em termos reflexivos,
porm, todas as teses sociolgicas so as narrativas de seres humanos tentando
"descrever como de fato ", ao mesmo tempo que esto inevitavelmente presas ao
crculo hermenutico de seres da mesma classe e categoria que interpretam as prticas e instituies criadas por outros seres humanos. Onde situar-se? Onde encontrar uma base slida a partir da qual se possa, legitimamente, "descrever como de
fato "? possvel que a sociologia no tenha nenhuma base slida que possa corrigir e (re)posicionar a jurisprudncia tradicional de um modo que nos permita produzir uma interpretao fiel da histria do direito, oferecendo no apenas uma resposta pergunta "o que o direito?", mas tambm a outras questes relativas s
condies nas quais fazemos essa pergunta e oferecemos a (s) resposta(s).

tituio da imagem transcendente que a modernidade conquistou quando levou a

religio a passar de uma relao com "Deus" para uma mera prtica social e cultural. A modernidade j se livrou de muitos candidatos a substituir Deus e proclamar
as diferentes maneiras de interpretar a vontade divina. A modernidade tem procurado substituir a vontade de Deus pelo conhecimento do mundo natural (como John
Austin afirmou explicitamente, o utilitarismo viria a fornecer um ndice dos preceitos
divinos). Uma tentativa atual e muito em voga o movimento do direito e da economia (cf. Richard Posner, The Economic Analysis oflaw, 4? ed., 1992). Mas cada candidato tenvseus rivais. As dimenses dessa pluralidade intensificaram-se no contexto das transformaes sociais em que muitos situam o incio da ps-modernidade.

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Como vamos lidar com a diversidade da teoria? Ou, inversamente, i

o que fazer do anseio por uma teoria fundamental do direito?
Uma questo imediata e premente para o estudante de direito atual a de saber como lidar com a diversidade das perspectivas tericas do direito. filosofia ju-.
rdica se volta para o esclarecimento, tem por objetivo nos tornar mais sbios no
que diz respeito ao direito e legalidade, mas a diversidade nos pe diante da
ameaa de incoerncia e confuso. Ou ser esta a maneira errada de abordar o problema? Devemos abordar o estudo do direito a partir de outra direo, estimulando
a diversidade de opinies e perspectivas? Em qual caso poderia colocar-se a questo "o que fazer do anseio por uma teoria fundamental do direito?".
Ao longo da histria, os que escreveram sobre o direito mostraram-se geralmente propensos a produzir uma descrio-mestra do direito, a oferecer um relato
autorizado da verdade do direito. Um terico chegou ao ponto de chamar sua teoria de The PureTheory oflaw [ATeoria Pura do direito] (Kelsen, 1934,1970, discutido
no captulo 12 deste livro). Por que essa tendncia a buscar unidade, coerncia e
consistncia tem sido to dominante, mesmo no caso de tericos que se viam como
cientistas claramente modernos? Alguns estudiosos (por exemplo Unger, 1976,1987)
sugeriram que a resposta encontra-se no medo; no medo da responsabilidade social que sobrevm se realmente encararmos o fato de que o direito criao nossa,
e que a sociedade moderna um artefato. Para Unger (e outros), estaremos enganando a ns mesmos se pensarmos que nos tornamos modernos; na verdade, nunca fomos verdadeiramente modernos, e temos medo de nos tomar modernos. Em
vez disso, procuramos substitutos para Deus para que possamos ser eximidos da
responsabilidade de criar vnculos e relaes sociais e zelar por eles. Assim, possvel que a busca de alguma disciplina-mestra - que revele a auto-suficincia do direito ou, por outro lado, destrua a imagem de (relativa) autonomia da legalidade em
nome da explicitao da verdade de sua posio social - seja a busca de uma subs-

CONFRONTANDO A MODERNIDADE: DE DWORKIN A BLADE RUNNER

As abordagens do positivismo jurdico afirmavam que o direito era um instrumento crucial para se governar as sociedades modernas. Para outras, o direito mais
que um instrumento. Exprime verdades sobre o tipo de sociedade que temos e as modalidades de compromisso pblico que fazemos. Qual interpretao correia, ou as
duas apreendem algum aspecto da legalidade? Nos termos de ambas, dizer a verdade do direito pressupe, implicitamente, responder s perguntas "quem somos
ns?" e "qual a natureza da poca em que vivemos?".Trata-se, porm, de questes
vastas e talvez insondveis, que podemos compreender como inseparveis companheiros de viagem durante a jornada histrica da humanidade. So perguntas que
tiveram de ser feitas, e o foram, ao longo da histria. Apesar de no serem frequentemente explicitadas nos textos sobre filosofia do direito, esto sempre implcitas.
Todos os textos incorporam sonhos e esperanas, temores e anlise; os textos
de nossa situao contempornea trazem consigo uma longa histria. Examinaremos a seguir dois textos da dcada de 1980. O primeiro extrado da introduo a
uma obra fundamental de filosofia do direito escrita por Ronald Dworkin (1986) um professor de filosofia do direito que ensina essa disciplina na Universidade de
Nova York, nos Estados Unidos, e em Oxford, Inglaterra. Dworkin discutido no
captulo 15 deste livro; nosso objetivo, aqui, obter uma primeira impresso de sua
retrica:
Vivemos no direito e segundo o direito. Ele faz de ns o que somos: cidados, empregados, mdicos, cnjuges e proprietrios. espada, escudo e ameaa: lutamos por nosso salrio, recusamo-nos a pagar o aluguel, somos obrigados a pagar nossas multas ou
mandados para a cadeia, tudo em nome do que foi estabelecido por nosso soberano abstrato e etreo, o direito. E discutimos os seus decretos, mesmo quando os livros que supostamente registram suas instrues e determinaes nada dizem; agimos, ento, como
se o direito apenas houvesse sussurrado sua ordem, muito baixinho para ser ouvida com
nitidez. Somos sditos do imprio do direito, vassalos de seus mtodos e ideais, subjugados em esprito enquanto discutimos o que devemos portanto fazer.

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Filosofia do direito
Como se explica isso? Como pode o direito comandar quando os textos jurdicos
emudecem, so obscuros ou ambguos? [A] resposta [ que] (...) o raciocnio jurdico
um exerccio de interpretao construtiva, que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas prticas jurdicas, e que ele a narrativa que faz dessas
prticas as melhores possveis. Segundo esse ponto de vista, a estrutura e as restries
que caracterizam, o argumento jurdico s se manifestam quando identificamos e distinguimos as diversas dimenses, frequentemente conflitantes, do valor poltico, os diferentes fios entretecidos no complexo juzo segundo o qual, em termos gerais e aps um
exame de todos os aspectos, uma interpretao torna a histria do direito a melhor de
todas. (Ronald Dworkin Law's Empire [O imprio do direito], 1986: vii)

Para Dworkin, "ns" somos os produtos do direito, e nosso territrio o imprio do direito. Somos os produtos de uma jornada histrica na qual a construo de
uma estrutura do direito - um grandioso edifcio de direitos e princpios - que sustenta nossas interaes sociais uma realizao suprema. Nossas vidas contempo-,
rneas e nossas identidades so planejadas e mantidas pela legalidade, e dela r-*,
cebem a energia de que necessitam. Para insuflar vida no imprio, devemos dar o;
melhor sentido possvel a nossa histria e combinar todas as suas partes integrantes - algumas das quais desconexas - de modo que forme um todo reconfortante e
engrandecedor. Ao longo desse processo, iremos ao mesmo tempo informar e assegurar nossandentidade social. Apresentaremos uma justificativa para a coero que
est por trs de nossas instituies, e tambm exigiremos que tal coero seja moralmente legitimada. Atravs de uma cincia de direito filosfica e interpretativa,
podemos encontrar respostas a questes de identidade, satisfazer nossa necessidade
de identificao com nossas principais instituies sociais e estimular o desenvolvimento progressivo de nossa histria jurdica sociopoltica. Podemos, ento, saber
o que fazer neste mundo ps-moderno".
O segundo texto o filme Blade Runner de Ridley Scott, 1982, frequentemente
chamado de apogeu do cinema ps-moderno (ver, a propsito, Bruno, 1987; Harvey, 1990: 308-14; Vattimo, 1992: 83 ss.). Blade Runner passa-se em uma Los Angeles imaginria, em 2019. Um grupo de "replicantes", seres quase humanos cria11. Dworkin aqui particularmente estudado no captulo 15; por ora, basta dizer que as citaes da
abertura no so auto-explicativas. A citao precisa ser interpretada: como vamos entend-la? Afirma muitas
coisas, e pressupe muitas outras. Quem () somos (esse) "ns"? O que o direito? Ou talvez a pergunta
deva ser reformulada: o que so os direitos? Ou o que particular essncia dentro dos diferentes aspectos
do direito (ou dos direitos)? O fato de que toda afirmao requer interpretao bvio, mas precisa ser consantemente reafirmado, uma vez que frequentemente esquecido. Na teoria literria, Stanley Fish enfatiza
que o significado das palavras sempre uma questo de contexto e de nosso entendimento; mesmo no n-
vel do mximo senso comum, uma questo de interpretao. Como diz Fish: "Uma frase nunca est fora de
contexto. No estamos nunca fora de uma situao (...). Uma frase que parece prescindir de interpretao j
produto de uma interpretao" (1980: 284. Em um captulo de seu livro Is There a Tat in This Cass?, intitulado "Normal Circumstances, Literal Language, Direct Speech Acts, he Ordinary, the Everyday, the Obvious.
. What Ges Without Saying, and Other Special Cases").

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O problema da filosofia do direito

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dos pela bioengenharia que em geral vivem fora da cidade, retornaram para defrontar-se com seus criadores na Tyrell Corporation, uma organizao de tecnologia de ponta. Os replicantes no aceitam a brevidade de seus quatro anos de vida
programados - o mximo em termos de consumismo - e querem que lhes seja concedido o status humano integral. A Tyrell Corporation pode apenas dar-lhes uma
resposta negativa: "Impossvel. Vocs esto condenados a viver suas vidas programadas como simulacros de seres humanos, e seus sentimentos so todos falsos!"
Deckard - o "blade runner" - encarregado de caar os replicantes e elimin-los (ou
"aposent-los").
Os replicantes no so robs, mas simulacros perfeitos que tm uma existncia rpida e furiosa. Como vamos determinar se aqueles dos quais Deckard desconfia so ou no replicantes? Um deles, Rachel, produz uma foto de sua "me" que
lhe permite ter um passado e uma histria de vida verdadeiros, como se fosse humana. Isso leva Deckard a ligar-se emocionalmente a ela, e depois de eliminar os outros replicantes ele foge - ao menos na verso original, comercialmente distribuda
do filme - com Rachel para a natureza; o filme termina com ambos a caminho de
uma paisagem de florestas e montanhas. Por acaso, ela especial e foi programada
para viver indefinidamente; o cenrio de montanhas e florestas parece oferecer o potencial para um estilo de vida capaz de dar a ambos a possibilidade de concretizar
uma existncia humana "real".
Blade Runner tem por cenrio um espao urbano decadente onde edifcios outrora grandiosos parecem runas situadas em ruas abarrotadas de pessoas e shopping centers nas quais edifcios incrivelmente altos - moradias para os ricos - erguem-se sobre ruas onde multides de asiticos circulam de bicicleta por entre bancas de camelos. O lixo no coletado vai se acumulando, e h uma garoa que nunca
pra. Nas dcadas de 1980 e 1990, Los Angeles tomou-se um motivo recorrente para
o imaginrio da cidade ps-modema, o lugar onde o futuro j se mostrava; contudo,
se o cenrio de Blade Runner realmente Los Angeles, a cidade tomou-se agora
uma megalpole poluda, superlotada e dominada por asiticos. Cada canto uma
arena perigosa, cheia de pobres e marginais que remetem ao universo punk-orer\tal-heavy metal-krishna. Enquanto muitos luminosos so identificveis ao espectador, alguns deles - como o de uma japonesa tomando plulas enquanto uma voz
proclama os prazeres de "frias em outro mundo" - no se deixam identificar. O que
aconteceu? Essas imagens mostram os resultados de um holocausto nuclear? Ou
procuram advertir sobre uma modalidade menos identificvel de autodestruio?
Um testamento de uma sociedade moderna que simplesmente se desintegrou devido multiplicidade de suas prprias presses internas? Que foi feito dos valores
humanos? Paradoxalmente, os replicantes parecem incorporar mais "virtudes humanas" do que os seres humanos. Sem dvida o "progresso", no sentido do aperfeioamento das coisas para o corpo social, deixou de ser algo em que se acredite; o
que, em tal contexto, pode oferecer salvao? Em Blade Runner, vivemos em meio

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Filosofia do direito

a signos que datam de uma poca em que teriam tido sua importncia reconhecida. Colunas romanas e gregas, drages chineses e pirmides egpcias misturam-se
com gigantescos anncios em non de Coca-Cola, Atari, Jim Beam,Trident, Michelob e Pan-Am. Ainda que veculos de transporte bem iluminados pairem sobre as
ruas, e haja algumas cenas rpidas em que se vislumbram luxuosas dependncias
empresariais, o conjunto todo uma colagem desconcertante.
Blade Runner talvez seja o exemplo mais facilmente identificvel dentre um
conjunto de filmes que anunciam o estranhamento do modo de perceber a realidade no mundo ps-moderno. O futuro representado como amedrontador - no
confivel, e tampouco os homens podem confiar uns nos outros. Os replicantes de
Blade Runner sintetizam as ideias de robs, ciborgues, andrides e o avano da bioengenharia, que substituem os seres humanos dos quais se tornam simulacros. Como
possvel ter existncia humana real num ambiente alucinatrio de luminosos elerrnicos que anunciam sexo e ausncia de sentimentos, onde clones narcisistas falseiam orgasmos e mquinas de realidade "virtual" oferecem (no-) experincias
mais "reais" e estimulantes do que qualquer coisa que a verdadeira "realidade" tem
a oferecer? Nessa representao desapareceram o amor, a famlia, os empregos e a
religio, restando apenas os gloriosos frutos das tecnologias de reproduo. Ser
possvel manter alguma esperana na utopia?
Vattimo (1992) sugere que um tipo menor de utopia est presente em Blade
Runner; um sentimento "cie alvio diante do fato de j ter ocorrido o desastre ao qual
a modernidade parecia fadada, o que agora nos permite seguir vivendo sem o anseio inexorvel de (vir a) ser modernos, que foi o que nos levou catstrofe. Essa
utopia, porm, um afastamento da modernidade; com o mundo do "progresso"
em runas, o final de Blade Runner condescende com uma retirada irnica e nostlgica para uma existncia mais "natural". uma mensagem de que os elementos
centrais de nosso perodo moderno tinham por base equvocos e desacertos. Se o
iluminismo anunciava que o objetivo da vida humana era a felicidade em liberdade, estava errado ao acreditar que a anlise cientfica abstrata seria capaz de nos
oferecer a verdade da condio humana, ou que a tecnologia poderia erguer cidades nas quais valesse a pena viver; em vez disso, precisamos recriar as comunidades que agora j esto h tempos perdidas. A mensagem que nos passam os escritores existencialistas como Albert Camus (1956), os filsofos morais como John
Finnis (1980) ou Alasdair Maclntyre (1981,1988), ou os comunitaristas como Sandel (1982) e Taylor (1985,1990), a de que a existncia verdadeiramente humana
s possvel a partir da convivncia em grupos naturais. Precisamos reinterpretar
as histrias do passado e descobrir o verdadeiro "direito natural" que deveria estar
regendo nossas vidas.

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O problema da filosofia do direito

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POSSVEL ACREDITAR NUMA FILOSOFIA DO DIREITO CAPAZ DE

CONTAR UMA HISTRIA VERDADEIRA DO IMPRIO DO DIREITO NA
PS-MODERNIDADE? OU SER A PS-MODERNIDADE UMA PERDA
DE F NAS NARRATIVAS COERENTES, NO PROGRESSO E NA
POSSIBILIDADE DE JUSTIA?
Nos ltimos anos, a partir de uma abordagem analtica, os estudiosos da filosofia do direito vm tentando associar seu trabalho a relatos mais amplos do desenvolvimento social. Alguns deles - como as feministas radicais - tm contestado
as descries de progresso social nas quais o liberalismo tem se fundamentado implicitamente. O liberalismo tambm tem seus defensores. A teoria jurdica normativa de Ronald Dworkin tenta revitalizar a legalidade liberal diante do desafio psmoderno. Para muitos escritores ele um romntico, um "nobre sonhador" que
tece uma trama de coerncia e consistncia com base em princpios quando a realidade que subjaz legalidade ps-moderna a incoerncia, a inconsistncia e a
batalha poltica. Que papel poderamos encontrar para Dworkin em Blade Runner? Ou
naquela celebrao do glamour contemporneo, L. A. Law*l Em contraste com
Dworkin, parece fcil identificar um vasto conjunto de oponentes que ou se pode
agrupar vagamente sob a bandeira do Movimento dos Estudos Jurdicos Crticos,
ou so influenciados por preocupaes semelhantes quelas que motivaram esse
movimento. Caracterizados pelo ceticismo e pela desconfiana para com o liberalismo, primeira vista parece no haver modo algum de conciliar seus respectivos
projetos com o de Dworkin ou os daqueles que defendem o positivismo jurdico.
Na verdade, parece difcil apresentar uma exposio da filosofia jurdica que possa
conter os dois conjuntos de posies de tal modo que se possa estabelecer qualquer
dilogo entre eles12.
O PROBLEMA DE OFERECER NARRATIVAS COERENTES NAS
CONDIES PLURALISTAS E MULTIFORMES DA MODERNIDADE
TARDIA OU DA PS-MODERNIDADE
A modernidade - o perodo da histria social que se inicia com o Iluminismo
no sculo XVTfl - fundamenta-se em parte na crena de que ser possvel chegar
plena autoconscincia no que diz respeito realidade social. A humanidade vai ana* O autor se refere srie de televiso Los Angeles Law, que foi ao ar nos Estados Unidos de 1986 a
1994. (N. do T.)
12. Estranhamente, muitos dos proponentes no parecem desejar o dilogo. Dworkin deixa claro que no
pode dialogar com aqueles que chama de "clicos externos" (i.e., crticos que extrapolam os limites das perspectivas internas da legalidade e se recusam a buscar, em primeiro lugar, uma interpretao favorvel e construtiva da tradio da legalidade liberal); outros autores afirmam que s se pode dialogar depois que todos tenham
admitido a natureza ideolgica de seu discurso e desconstrudo todos os textos aos quais iro reportar-se.

Filosofia do direito

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lisar o mundo, adquirir um conhecimento seguro e utiliz-lo para criar uma sociedade justa. Aps-modemidade pode ser definida como a percepo de que tal crena no tem validade alguma. Quanto mais conhecimento adquirimos, mais difcil
fica narrar uma histria-mestra, apresentar uma imagem racionalmente coerente
da realidade social e das instituies fundamentais. Enunciar a verdade da realidade
social tornou-se problemtico. Definimos tal condio como o problema ps-moderno. Sem dvida, o ato de identificar a natureza da realidade e de nosso prprio
eu no constitui novidade: tem sido um projeto crucial desde que a humanidade
comeou a registrar suas reflexes intelectuais. Precisamos criar grandes narrativas
que ao mesmo tempo definam a natureza de nossas instituies e sancionem nossas identidades sociais. Como afirmou Rosen: "Uma liberdade incapaz de explicarse a si prpria no diferente da escravido" (1969:157).
Por que se tornou aparentemente to difcil produzir narrativas coerentes do
progresso social e do significado de nossas instituies em nossa poca? Sem dvida, a diferena est em nosso contexto e nossa histria. Fazemos tantas pesquisas
que deveramos ter alguma certeza, mas cada nova descoberta vem desestabilizar
a confiana nas certezas do passado. Admitimos que: (i) o avano do conhecimento cientfico tem um papel crucial no desenvolvimento da sociedade moderna; (ii)
a aquisio de novas formas de conhecimento e novas tecnologias de comunicao
e representao no tornam a modernidade mais transparente, mas ao contrrio
geram, com frequncia cada vez maior, conflitos de perspectivas, imagens, redes de
comunicao e capadtao tecnolgica; (iii) essa exploso de imagens e saberes
complica todas as formas de identidade social e cria dvidas existenciais que dificultam a ao coerente, trazem consigo o medo da falta de sentido das coisas e intensificam a exigncia de infalibilidade tcnica; (iv) o enfrentamento desse caos
aparente o dilema ps-moderno.

O problema da filosofia do direito

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infinidade de seus efeitos. Segundo essa narrativa o direito perdeu sua identidade,
rendeu-se a novos deuses: visto como servp^a_ej;o_nDmiaxjla^j)oltica_e_da utilij; ,
d^d^ejT^uj^to^xigimos que^eja^visto como um fenmeno jrioral. Nunca antes, '
parece, exigiu-se tanto do direito; nunca antes investiu-se to pouca autoridade nele. j
Ser isso um motivo para preocupaes? Precisamos poder ter imagens institucio- \s para o
demos nos dar por contentes em pensar o direito como instrumento de qualquer ]
poder poltico ou ideolgico que no momento detiver o controle da ordem social?13 Para escritores como Dworkin, as discusses na filosofia jurdica so debates sobre
uma parte de nossa identidade social. O modo como pensamos o direito toma-se
um reflexo de como vemos os objetivos e contedos de nossas instituies, bem
como os compromissos pblicos de nossas sociedades com a tomada de decises
morais e polticas. Tanto para Dworkin quanto para os membros do Movimento dos
Estudos Jurdicos Crticos, o positivismo jurdico enfraqueceu nossa capacidade de
pensar acerca do direito, e. preciso adotar novas formas de interpretao para
compreender o papel do direito na formao de nossa situao atual. Com que esprito se deve conduzir esse processo? Para Dworkin, fundamental manter o otimismo; assim, ele afirma ser possvel encontrar, na legalidade e nos documentos
legais - a Constituio dos Estados Unidos o grande exemplo - um relato dos
princpios morais e polticos de nossas sociedades (Dworkin (1996) oferece lies
sobre "A leitura moral da Constituio [dos Estados Unidos"]). Outros exigem que
enfrentemos com determinao o desencanto com o nosso mundo, e evitemos o
erro de superestimar a capacidade do direito, e h os que argumentam que devemos ser cautelosos com todas as tentativas de construir exposies coerentes per se;
devemos, em vez disso, desconstruir todas as exposies, recusando-nos a fazer
qualquer relato em grande escala do direito; paradoxalmente, tal recusa equivale a
engajar-se na produo e enunciao de relatos14. No podemos fugir necessidade

A PROBLEMTICA ESPECFICA DE SE ANALISAR O

DIREITO NO CONTEXTO DA PS-MODERNIDADE
Vivemos em tempos incertos; muitos crticos sentem que as promessas da modernidade de criar sociedades com justia social, onde as pessoas seriam felizes,
mostraram-se falsas. Em termos polticos e sociais, as duas grandes narrativas antagnicas da modernidade enfrentam dificuldades: apesar de ainda fornecer muitos dos conceitos crticos por meio dos quais tentamos compreender as estruturas
sociais de nossa poca, o marxismo est desacreditado como doutrina poltica, enquanto o liberalismo parece ser, para muitos, uma casca vazia incapaz de oferecer
uma fonte de significado social.
O destino do direito contemporneo reflete essa histria de desenvolvimento
social. Estamos cercados pelo direito. Alguns deram a isso o nome dejuridificaQ das
esferas sociais (Teubner, 1987). Outros aludem proliferao de formas de regulamentao jurdica e quase jurdica, e se perguntam se possvel dar algum sentido
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13. Alguns autores insistem ern que essa a leitura correta, e que s podemos manter nossa integridade moral e poltica se nos tornarmos radicalmente realistas em nossa apreciao do direito. O escritor tido
como expresso mxima do positivismo jurdico, Hans Kelsen, exigia que no apenas despojssemos nossos
mtodos de interpretao do direito de qualquer impureza moral ou ideolgica, mas tambm admitssemos
que - em si mesmo - o direito no era nada alm de um veculo para a coero (Kelsen, 1934,1970).
14. Essas vozes no parecem estar dialogando entre si. Como resolver o dilema? Uma tentao reformul-lo, vendo-o como uma questo de linguagem. Isso j foi tentado antes. O fato de que o "mergulho nos
lgoi (modos de dizer as coisas) - o constante dilogo da linguagem com a linguagem - pode obscurecer a
realidade do ser nunca foi posto em dvida. Uma das interpretaes da desconfiana de Plato com relao
aos sofistas aponta para sua conscincia do quanto as coisas pragmticas da linguagem, isto , nomes, conceitos e ideias, podem impor-se em detrimento daquilo que se pretendia que trouxessem "luz". Enquanto
a linguagem nos d a oportunidade de exprimir e analisar as coisas, vendo-as de modo mais claro, podemos
nos perder na tentativa de esclarec-las - o que significa que a linguagem tanto serve para iluminar quanto
para obscurecer. Os sofistas utilizavam essa potencialidade da linguagem para confundir e ofuscar, e preocupavam-se com a manipulao e os efeitos emocionais, no com a verdade. (Ver nossa discusso do mito da
aptulo ^ )

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Filosofia do direito

de interpretar e reinterpretar a natureza de nossa histria social e os mecanismos

pelos quais nos orientamos a ns mesmos neste mundo. Esta a tarefa da filosofia do direito; oferecer-nos os meios pelos quais possamos compreender os complexos fenmenos do direito e com eles conviver. Ser que no h limites para as
'.histrias que podemos contar? A aceitao de que nossas histrias no podem reduzir-se a uma histria-mestra pode parecer algo como um fracasso queles que
precisam do conforto de uma resposta s perguntas da vida. Inversamente, contudo/ aceitar que estamos destinados a oferecer interpretaes e reinterpretaes tambm implica que o ser humano tem a ver com a transformao contnua, com eventos
e projetos, com o dilogo e a interpretao. E com a necessidade de criar estruturas de orientao; da o direito.

Captulo 2

Origens:
Grcia clssica e a ideia do direito natural

I. O DIREITO E A QUESTO EXISTENCIAL

Agrada-me pensar o direito como uma instituio social que tem por finalidade
atender s necessidades sociais - as reivindicaes, exigncias e expectativas decorrentes da existncia da sociedade civilizada -, realizando o mximo possvel com o mnimo de sacrifcio na medida em que tais necessidades ou reivindicaes possam ser
atendidas mediante a organizao da conduta humana em uma sociedade politicamente organizada. Para os fins em apreo gosto de ver, ha histria jurdica, o registro
de um reconhecimento e atendimento cada vez maiores das necessidades, reivindicaes ou desejos humanos por meio do controle social; um modo mais abrangente e
eficaz de assegurar os interesses sociais; uma eliminao cada vez mais completa e eficaz do desperdcio e do atrito na fruio humana dos bens da existncia - em resumo,
uma engenharia social cada vez mais eficiente (Roscoe Pound, Introduction to the Philosoph\/oflaw,l95<:7).
Concedei-me s mais um vero, Poderosas*,
E s mais um outono para aprimorar meu canto.
Para que ento, saciado do mais doce dos jogos,
De bom grado possa morrer meu corao.
A alma que, em vida, no alcanou seu direito divino,
No ter repouso no reino dos mortos.
Mas se um dia me for dado conseguir
O que tenho de sagrado no corao, o poema,
Bem-vinda seja a calma do reino das sombras!
Estarei feliz ainda que no tenha, ali,
Minha lira por companheira.
Terei vivido uma vez como os deuses,
E de mais no preciso.
(Do poeta alemo Hlderlin; trecho do poema "Nur einen Sommer", traduzido para c
ingls por W. Kaufmann, em seu ensaio "Existentialism and Death", 1965: 59.)

* O poeta est se dirigindo s Parcas (o ttulo original alemo deste fragmento An die Parzen), de ondi
a inicial maiscula de "Poderosas", que no aparece na traduo inglesa. (N. do T.)