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Acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley 1

Efran Hugo RICHARD2

INDICE: I ACUERDOS PREVENTIVOS. INTRODUCCIN. 1. La terminologa.

2. Legitimacin. 3. La crisis societaria. 4. El soporte de la crisis. 5. La
legislacin societaria. II ABUSO DE DERECHO Y FRAUDE A LA LEY. 1.
Ambigedad en el uso de la terminologa. 2. Abuso de Derecho. 3.
Fraude a la ley. III ORIENTACIN DOCTRINARIA SOBRE LA
ABUSIVIDAD DEL ACUERDO Y EN GENERAL EN LOS CONCURSOS,
Y SOBRE SITUACIONES DE FRAUDE A LA LEY. 1. Fines de la
legislacin. 2. La organizacin societaria. 3. La abusividad de la
propuesta. La propuesta rrita. 4. Cesiones de crdito como
indicio
de
abusividad.
5.
La
falta
de
un
rgimen
de
administracin o plan de negocios. 6. La prosecucin de la
actividad empresaria. 7. La inexistencia del presupuesto objetivo
de aplicacin de la ley concursal. 8 . La realidad empresariasocietaria ante la crisis. 9. Apostillas. IV ALGUNOS CRITERIOS
JUDICIALES EN TORNO A NO HOMOLOGACIN DE LA PROPUESTA
ACEPTADA. 1. Funcin judicial. 2. La continuidad del giro
empresario.
3.
Plazo
incierto.
Pagos
insignificantes.
4.
Aceptantes
no
legitimados.
5.
Acuerdos
irrisorios.
V

REITERAMOS
ALGUNAS
CONSIDERACIONES.
1.
El
derecho
societario. 2. La inoponibilidad y la responsabilidad. 3. La
tercera va. 4. El test de abusividad. VI ABUSIVIDAD O
INEXISTENCIA DE LA PROPUESTA. 1. Puede ser abusiva o ilegal
la propuesta? 2. Facultades judiciales. 3. Irrisoriedad y plazo incierto
de la propuesta. 4. Integracin de la propuesta. 5. Sobre la abusividad
de la propuesta en s: en torno a la llamada propuesta residual.
VII - APRECIACIONES FINALES.
--------------------------------I ACUERDOS PREVENTIVOS. INTRODUCCIN.
1. La terminologa.
En el sistema concursal argentino la expresin acuerdos preventivos parecera limitarse
exclusivamente al lograble dentro de un procedimiento judicial o extrajudicial (APE) -ley n
24.522 y sus reformas (LCQA)-, pues ha sido eliminado el acuerdo resolutorio lograble en un
procedimiento de quiebra, permitiendo que el deudor pueda recurrir a la conversin de un
proceso de quiebra, en su fase inicial, en concurso preventivo.
1

Se trata del tema bajo el que nos han convocado a participar en este Congreso, dentro de un panel internacional,
con limitadsimo tiempo de exposicin. La literatura y fallos sobre el tpico, por su cantidad, excede las
posibilidades temporales y fsicas de acceso, por lo que pedimos disculpas por las omisiones involuntarias.
2
Agradeceremos comentarios a ehrichard@arnet.com.ar. Otros trabajos pueden verse en www.acaderc.org.ar

2
La expresin acuerdo no es la prevista en el Cdigo Civil, sino que se refiere a la
posibilidad que una propuesta del deudor en caso de ciertas sociedades tambin de terceros
(art. 48 LCQA)- pueda ser aceptada por mayora3.
Se trata entonces de un negocio plurilateral concursal de mayoras que, para su
imposicin a los restantes afectados requiere la homologacin judicial.
2. Legitimacin.
Al referirse a un negocio de mayora se impone establecer quines estn legitimados a
expresar su voluntad para imponer esa mayora, lo que ha generado un debate sobre si pueden
aceptar el acuerdo los cesionarios de crditos posteriores a la verificacin de los indudablemente
legitimados. En el punto de la solucin negativa, la doctrina se divide entre los que sustentan tal
limitacin y los que la extienden a la fecha de la apertura del concurso. Reforzando ambas
posturas se agrega, al ser un negocio de mayoras, que si bien es vlida la cesin entre las partes,
la falta de legitimacin para expresar su voluntad vinculante a terceros en cualquier sentidodeviene de la norma del art. 1195 C.C. que impide afectar a terceros con las convenciones entre
partes4. El pago por subrogacin, bastante usado en el primer tiempo de vigencia de esta ley, ha
sido estigmatizado unnimemente por la doctrina.
3. La crisis societaria.
Introducimos una nueva visin sobre dicho acuerdo. Pensamos que las soluciones
preventivas ante la crisis econmico-patrimonial de una sociedad comercial puede lograrse en el
marco de las previsiones de la ley societaria. Y all ser posible, con bajo coste de transaccin,
que los acreedores noven sus obligaciones, en forma total o parcial, a travs de obligaciones
negociables con diversos privilegios o subordinadas, u obligaciones negociables convertibles en
acciones a opcin de los acreedores una suerte de noviciado de accionistas para determinar la
calidad del negocio de la empresa y de quines la administran antes de asumir la calidad de
socio-, y la solucin integral a travs de la capitalizacin del pasivo, que puede ir unida a
diversos compromisos incluso personales- de rescate o con acciones de diversas clases y
privilegios.
Como la realidad determina que los concursos trascendentes para la economa
corresponden a sociedades, de aqu en adelante nos referiremos a la crisis de las mismas.
4. El soporte de la crisis.
La crisis mundial fue soportada por los ahorristas e inversores, que obviamente
traspasaron su malestar a las instituciones que haban captado sus fondos y a la restriccin de
sus consumos.
Si eran ahorristas, los Bancos o compaas requirieron el auxilio del Estado.
Si la crisis es de una sociedad, los socios no piensan en soportar las prdidas,
reconstruyendo el patrimonio del que son propietarios. Pretenden en un concurso preventivo
judicial o extrajudicial, que la misma sea soportado por sus acreedores a travs de quitas y
esperas.
Del esfuerzo compartido y la absolute equity rule no hay buenas noticias en Argentina.
La regla sobre que los socios no pueden pretender estar en mejores condiciones que los
acreedores no es considerada en las resoluciones homologatorias que suelen usar la expresin
absolutoria de que no se advierte que el acuerdo propuesto y votado por las mayoras
necesarias sea abusivo o en fraude a la ley.
Las crisis empresariales son soportadas masivamente por los acreedores por las polticas
y planificacin seguidas por la deudora. Dentro de los cuales se engloba a los institucionales,
3

Ver nto. Voto o aceptacin de propuestas concursales rritas: legitimacin e inters contrario en libro AAVV El voto
en las sociedades y los concursos publicacin del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Editorial Legis,
Buenos Aires mayo 2007, pg. 205 a 232, donde introducimos cuestiones doctrinarias frente a conductas abusivas
que se venan advirtiendo, y que ahora se catalogan como posibles fraudes a la ley.
4
Puede verse el libro colectivo del IADC sobre el voto citado en nota anterior.

3
proveedores, inversores, contractuales, trabajadores, fiscales, involuntarios, etc.. Pero an con
los actuales intentos de desprender a algunos de ellos (los involuntarios) de ese paradigma, la
crisis la soportan los acreedores.
5.

La legislacin societaria.

Si la organizacin elegida es la societaria, se pone en riesgo a la empresa cuando se soslayan

sus normas con fines personales de los socios o los administradores, pues la legislacin concursal
no asegura la continuacin de la empresa.
Cuando la sociedad enfrenta una crisis los administradores deben afrontarla, planificando su
solucin, y ante la existencia de causales de disolucin tales como prdida del capital social o
imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto empresa-, deben poner la cuestin en la
decisin de los socios que, de tratarse de una crisis financiera o econmica, tienen imperativos
previstos en la ley especfica, incluso iniciar la liquidacin de la sociedad.
Ante el fracaso de las normas societarias para solucionar el problema, pese al principio del
art. 100 LSA, cabe recurrir al concurso preventivo de la misma sin declarar la existencia de una
causal de disolucin e iniciar la etapa de liquidacin como implicara aquella denuncia de
prdida de capital social o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social. Ello
debe hacerse tempestiva, congruente y razonablemente.
II ABUSO DE DERECHO Y FRAUDE A LA LEY.
1. Ambigedad en el uso de la terminologa.
Continuando con el ttulo, la referencia a abusividad o fraude a la ley, se vincula a las
formulaciones que en el derecho en general, privado o pblico, se han hecho en torno al abuso
del derecho y al fraude a la ley (abuso, fraude a la ley, de la equity o ruptura de la bona fide).
Las expresiones abuso de derecho y fraude a la ley son usadas muchas veces
conjuntamente, aunque representan ideas diferentes en el derecho continental que pueden
entenderse como ruptura del estndar de buena fe, de lealtad, ruptura de la fiducia.
Raspall seala que algunos autores identifican prcticamente ambos supuestos,
manifestando que El fraude a la ley es ms que un aspecto del problema ms general que es el
abuso del derecho, advirtiendo que otros indican que el fraude a la ley supone, por parte de su
autor, una intencin que no existe necesariamente en el abuso del derecho5. Se habla del abuso
de derecho o fraude en general para evitar problemas, porque ms de una situacin algunos la
tacharan de abusivas y otro de fraudulentas6.
El peruano Carlos Fernndez Sessarego expresa existe cierta analoga entre el abuso del
derecho y el fraude a la ley en la medida que ambas situaciones se originan en actos que en
apariencia son conformes a la ley. Sin embargo en el fraude a la ley se trata de obtener de modo
indirecto, lo que la ley prohbe hacer directamente7. En realidad ms propiamente el fraude a la
ley importa soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones legales, seala
Raspall con cita de Rouillon.
2. Abuso de Derecho.
Nuestra Corte ha sostenido que La imputacin de culpa no constituye uno de los
parmetros legales exigidos para considerar verificada la existencia del abuso de derecho8
5

RASPALL, Miguel El abuso del derecho y la propuesta concursal, en Seminario Jurdico tomo 91, 2005 A p. 73 y
ss con referencias a Fernndez Sessarego.
6
Nto. ABUSOS EN EL PROCESO CONCURSAL? en La Ley 24 de diciembre de 2008, pg. 1 y ss., donde hacemos
estas referencias y a esas nociones de abuso de derecho y fraude a la ley.
7
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos Abuso del Derecho, Ed. Astrea 1992, pg. 177.
8
Dir.Nac. Vialidad c/ Barbagelata e Hijos SRL y otros RED 21-56-sum.7.

4
Recurrimos al artculo Abuso del Derecho del Presidente de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Luis Moisset de Espans, que ensea que segn alguna
doctrina no puede jams concebirse el uso abusivo de un derecho, ya que un mismo acto no
puede ser simultneamente conforme y contrario a derecho. El principal problema que debe
dilucidar la doctrina es el siguiente: Hay en la teora del abuso del derecho algo sustancialmente
diverso? Puede diferenciarse el llamado "acto abusivo", del acto ilcito? Segn un criterio
objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional, o contra
las finalidades generales del derecho o, como expresa el art. 1071 del Cdigo Civil, cuando
contrara los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, tambin, excede los limites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"9, es decir cuando el titular ejerce
su derecho contrariando los dictados de la buena fe o desvindolo del fin para el cual el derecho
ha sido reconocido. Tambin se ha dicho, con acierto, que "para que se configure el ejercido
abusivo de un derecho no es requisito indispensable que acte sin inters legtimo o movido
por la intencin de daar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo.
Para la calificacin del acto antifuncional cabe prescindir de la intencin malfica y aun de toda
negligencia o culpa del agente". parecen, correctas las apreciaciones que vierte un fallo de
primera instancia -confirmado luego por la Cmara Civil de la Capital Federal- para distinguir
el abuso de la lesin subjetiva, sosteniendo que "en el abuso del derecho hay licitud, pero se
quebrantan las pautas del ejercicio en la forma como lo establece el art. 1071 del Cdigo Civil;
en cambio en la lesin hay un vicio de la voluntad en la formacin del acto que lleva a su
invalidacin por anulabilidad, o en todo caso al reajuste de las prestaciones, pero no hay acto
originariamente vlido, como en el primero" . En el mismo caso insista el juez en precisar que
"lo dispuesto en el art. 1071 del Cdigo Civil tiende a evitar e impedir excesos en relacin con los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, debiendo reputarse que un
acto es abusivo cuando es contrario al objeto de la institucin del respectivo derecho, a su
espritu y a su finalidad". En sentido coincidente, la Sala E de la Cmara Civil de la Capital
Federal, el 20 de marzo de 1975 sostena que "hay abuso de derecho cuando el titular lo ejerce
oponindolo a la buena fe o soslayando la finalidad que se tuvo en mira para establecerlo", y
agregaba que la exteriorizacin del abuso es perceptible para el observador "cuando el derecho
se ejerce fuera de la necesidad de su titular y con dao para otro". Y en fecha ms reciente, se ha
dicho que hay abuso del derecho cuando el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena
fe o desvindolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido.
Remarca Moisset de Espans- que uno de los supuestos de abuso del derecho es su
ejercicio en contradiccin con los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo.
Fernndez Sessarego medita : la conducta jurdica calificada como abuso de derecho, una
vez producida, deja de ser lcita10. En definitiva, enfatiza Raspall, existe slo una ilicitud formal
o externa, pero en s mismo, es acto es disvalisoso al extremo que no cuenta con la proteccin
legal.
Es un tema tratado genricamente por Lidia VAISER11. Sanguino Sanchez prologando
esa obra enmarca los inicios espinosos de esa teora para recordar su aceptacin en Colombia en
el ao 1935 a travs de una sentencia de su Corte Suprema de Justicia: Tiene fundamento (la
teora del abuso del derecho) la consideracin de que el derecho es una funcin que debe
ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar
los lmites de la moral; porque como dicen los tratadistas de esta teora- no se conforma el
derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige
que las mismas sean ejercidas no slo sin perjuicio de los dems, del todo social, sino tambin
con la intencin de no daar con un fin lcito y moral simultneo. Vaisier seala12 que el inicio
de esta doctrina se encuentra en una sentencia del 2 de mayo de 1855 del Tribunal de Colmar
(Francia) en una disputa entre vecinos el ejercicio de este derecho, as como el de cualquier
9

De aqu en ms los subrayados nos corresonden.

Obra citada pg. 150
11
El abuso del derecho en los procesos concursales. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Mayo de 2008
12
Obra citada en nota anterior pgs.19/20.
10

5
otro, debe limitarse a satisfacer un inters lcito y serio. Principios de moral y equidad impide al
Tribunal dar proteccin a un acto originado en un mero deseo de causar perjuicio, motivado por
alguna pasin malsana, y que sin beneficiar en forma alguna a quien lo realiza ocasiona un grave
dao a otro.
Vaisier13 destaca la referencia a Orgaz ajustando la cuestin en presencia de un dao
causado a alguien, la circunstancia de haber sido en ejercicio de un derecho constituye siempre
e incondicionalmente una justificacin? y en cuyo punto final apunta Si el uso de un derecho es
censurable es porque ha causado un perjuicio a otro, explcita e implcitamente14.
Rescata Raspall que el acto abusivo es anulable y por tanto puede subsanarse haciendo
cesar sus aspectos lesivos.
3. Fraude a la ley.
Se impone la diferencia entre ambos supuestos (abuso y fraude) en que no puede
admitirse esa subsanacin en el caso de fraude la ley, Conforme a ello no es convalidable ni
subsanable (arts. 1044 y 1047 C.C.. La jurisdiccin no puede erigirse en cmplice de la
violacin del orden pblico.
Se denomina fraude de ley o fraude a la ley a una situacin en la cual para evitar la
aplicacin de una norma jurdica que no le favorece o no le interesa, una persona se ampara en
otra u otras, llamadas normas de cobertura, y busca dar un rodeo que le permita sortear la
prohibicin o las obligaciones que le impona la norma vulnerada15.
III ORIENTACIN DOCTRINARIA SOBRE LA ABUSIVIDAD DEL ACUERDO Y EN
GENERAL EN LOS CONCURSOS, Y SOBRE SITUACIONES DE FRAUDE A LA LEY.
1. Fines de la legislacin.
Ante lo expresado sobre bienes jurdicos, finalidades, etc., advirtase la conveniencia de
determinar la axiologa del derecho concursal, para determinar si ser abusivo el ejercicio
aparentemente regular de un derecho cuando exceda los fines de la ley. O se corresponda a un
ejercicio regular del derecho. En las sociedades debe respetarse el derecho societario y hacer
ejercicio regular del mismo que haran innecesarias las soluciones concursales en muchos caso. Y
llegado regularmente a ste, no puede ir ms all que la conservacin de la empresa, a la
eliminacin de la cesacin de pagos, pero en ningn caso intentando enriquecer a los socios,
soslayando las normas de la ley de sociedades.
Obviamente que para referirse a abusos, como ha quedado definido, corresponde tener en
claro aspectos fundantes. Por eso nos hemos ocupado del bien jurdico16, de la axiologa17 y de los
objetivos18 del sistema concursal, pero frente a la crisis masiva hemos remarcado dentro del

13

En la obra citada en notas anteriores Cap. I pg. 22.

En la obra citada en notas anteriores pg. 2615
El Derecho prohbe el fraude de ley. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurdico o contrario a l se consideraran ejecutados en fraude de ley y no
impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
14

16

El bien jurdico tutelado por el derecho concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80
p.262.
17
Nto. Ensayo sobre axiologa del Derecho Concursal en RDCO pg. 313 a 380 n 235, Marzo/abril 2009.
18
BASES SUBSTANCIALES PARA LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA Homenaje a Jess Sanguino
Sanchez, libro electrnico de autores varios, edicin del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Mxico
2009, bajo la coordinacin de Antonio Silva Oropeza, Lidia Vaiser y nosotros..

6
sistema y mtodo de empresa la conservacin del empleo19. La potenciacin de la continuacin de
la actividad es un valor, que debe superar la liquidacin de la hacienda productiva.
Es importante un mtodo de empresa, que sin desconocer el mercado, analice la
integridad de la situacin de los componentes de las relaciones de organizacin para resguardar
intereses superiores, dentro de los cuales estn los del mercado y la competencia leal, pero no
stos por encima de los dems. La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa
o de organizacin. No se aleja de ello el anlisis de las normas en su relacin coste-beneficio
propio del anlisis econmico del derecho. Las crisis deben enfrentarse con ese mtodo.
Particularmente en lo concursal. El mtodo de empresa implica vincular la multilateralidad de la
relaciones, su proyeccin integral, con visin economicista pero al mismo tiempo solidaria. El
Estado al abandonar la actividad de mercado, dejndola al sector privado, tiene la funcin
esencial de asegurar la solidaridad en el mismo, que no debe ser slo de vigilancia, sino
especficamente normativa, y en los concursos lo ha delegado a los jueces a travs del juicio sobre
la abusividad de los acuerdos.
Se trata nada ms que mirar el bien jurdico o la ratio legis que autoriza la alteracin por
el derecho concursal de las relaciones bilaterales, la ratio legis que limita la responsabilidad de
administradores y socios en las sociedades, para devolver las cosas a su estado natural, para que
stos no se vean sorprendidos por acciones de responsabilidad, devolviendo la tica a los
negocios y la libre competencia a los mercados, alterada por los que operan en cesacin de pagos.
Es volver a los principios.
Sobre el punto expresa Truffat Mucho ha dicho y sostenido Richard sobre la necesidad
de responsabilizar a los administradores societarios por los daos socializados a travs del
concurso, aun cuando ste no diera lugar a la quiebra. Las razones del citado profesor son
slidas y mltiples, en parte compartidas por Lorente, por Barreiro y por m en nuestros anlisis
sobre la responsabilidad de los administradores que acten en zona de insolvencia o en situacin
de infracapitalizacin societaria20.
Viene de perillas otro pensamiento de Truffat21: La labor doctrina y jurisprudencial, por
un fenmeno endogmico que muchas veces afecta a todo cenculo o grupo ms o menos
cerrado, puede en muchas ocasiones- no slo desatender la meta de la justicia substancial
(llevando a la futura desobediencia de la ley) sino, lo que es mucho peor, a construir sistemas
fuertemente ritualistas. Sistemas en los que se pierde el norte a perseguir la consecucin de la
justicia- y donde todo, al modo de elaborados ritos de cultos esotricos, gira en derredor de las
formas... lo ciertos que la gran literatura concursal se ha detenido ms en cuestiones
procesales, incluso: procedimentales, que en el anlisis sustantivo de dispositivos transcendentes
para el tratamiento del tpico concursal... La cmoda solucin de hacer tabla rasa con principios
de derecho civil o mercantil invocando el espritu de la normativa falencial, o sus principios
o escudndose en el orden pblico concursal, no puede tolerarse sin un severo anlisis de cuando
y cmo, en verdad, se produce una tensin entre las soluciones habituales y la normativa
especfica para un cesante. En el plano de la formulacin de una propuesta de acuerdo y en la
recoleccin de conformidades, tales temas son habitualmente solventados de un plumazo,
muchas veces pretendindose un alcance de la normativa concursal que esta no tiene, ni puede
llegar a tener.
2. La organizacin societaria.

19

Ntos. CRISIS FINANCIERA GLOBAL, INDIRECT DOING BUSINESS Y RESPONSABILIDAD, en Zeus

Crdoba, Ao VIII, 21 de abril de 2009, tomo 14, pg. 309 y ss., y LA CRISIS FINANCIERA Y EL DAO A LAS
PYMEs, comunicacin al Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires junio 2009, en prensa.
20
TRUFFAT, Daniel E. Tiene sentido la calificacin de conducta en el derecho oncursal moderno? En caso
afirmativo: Qu alcance debera tener, en RDCO, Ed. Abeledo Perrot, n 235 Marzo/abril 2009, pg. 501 y ss.,
especialmente a pg. 509 bajo el ttulo El impactante modelo espaol. Su vinculacin con las tesis de Richard.
21
En un estudio no publicado, y a quin dedicamos estas elucubraciones para que las descarte o perfeccione.

7
La Empresa aparece como estructura socio econmica con valor, atento a su carcter de
organizacin autosustentable para generar riqueza y la conservacin de la misma esta
consagrado en su sistema art. 100 LSA-, e implica la justificacin para preservarla como tal, no
por sus titulares, o sea protegida al margen de quin resulten ser sus titulares. Ello tiene especial
importancia ante la sociedad en crisis.
La cuestin central es que los socios que generaron una nueva persona jurdica,
instrumento maravilloso para la organizacin empresaria, no usen esa tcnica jurdica -ellos o
dejen usar a los administradores que designaron- para perjudicar a terceros.
En el caso de sociedades, al no haberse recurrido a las normas especficas, que imponen
obligaciones de conducta a administradores y socios, configuraran un fraude a la ley cuando
soslayando esas normas se recurre directamente al concurso, con mayores costes y perjuicio para
los acreedores, potenciados cuando la sociedad opera largo tiempo en cesacin de pagos,
calificando el dolo (por lo menos civil) en la actuacin de los administradores no diligentes (art.
931 CC).
Esa falta de asuncin tempestiva de la crisis, operando en cesacin de pagos, soslayando
las previsiones de la ley societaria y concursales, afecta al mercado contaminndolo y daando a
los nuevos acreedores, afectando la lealtad comercial y la competitividad. Debe apreciarse al
sistema jurdico como unidad y es en la legislacin societaria donde se encuentran las normas
destinadas a solucionar problemas de infrapatrimonializacin y prevenir las crisis.
3. La abusividad de la propuesta. La propuesta rrita.
El temario del Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, realizado en Rosario en el ao
2006, se refieri en el temario a propuestas rritas. Incua sin duda las comunes de los ltimos
aos de quitas y esperas predatorias, no vinculadas a ningn esfuerzo compartido22, con el ttulo
propuestas rritas. Conforme al Dicccionario de la Real Academia Irrito es: Invlido, sin
fuerza ni obligacin23, y se vincula gramaticalmente con los vocablos Irrisin que implica
Burla con la que se provoca a risa a costa de una persona o cosa, o Irritar Hacer sentir
ira, o sea Pasin del alma que causa indignacin y enojo. Y realmente tanto genera
indignacin como aparece como una burla que se intente eliminar la cesacin de pagos de una
sociedad, que no ha cumplido con las previsiones de la ley de sociedades y operando algn
tiempo en ese estado, a costa exclusiva de los acreedores, en beneficio de los accionistas y
cuotistas, obteniendo ajustadamente las mayoras conforme a estrategias que incluyen la
participacin de terceros no convocados.
La propuesta aparece como irrisoria si se corresponde a una quita y espera, que al
homologarse produce un enriquecimiento de quienes han propuesto esa solucin del conflicto, se
benefician con la quita y espera bajo el supuesto que de esa forma la Sociedad-Empresa puede
continuar el giro normal de sus negocios y evitar la quiebra.
O sea que la contraprestacin por obtener que la sociedad-empresa recupere la situacin
patrimonial afectada, resulta rrita pues pone toda la solucin en manos de los acreedores, con
beneficio directo de quines no quisieron capitalizar la sociedad de la que son propietarios.

22

Hoy la doctrina y jurisprudencia ha asumido la teora del esfuerzo compartido o de la Responsabilidad Social
Empresaria para afrontar ciertos eventos. Ante ello aparece un despropsito que los efectos de la cesacin de pagos
de una sociedad la deban asumir exclusivamente los acreedores y no la sufran tambin los socios, que con las
prcticas abusivas advertidas se enriquecen pese a su desidia.
23
Expresa Ricardo Lorenzetti en Tratado de los Contratos tomo I pg. 246, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe
1999 Si el objeto de la obligacin es irrisorio, si es simulado, si es vil, se aplican las normas que se prevn para estos
casos. Si el precio es irrisorio en el sentido de que se ha fijado un monto mnimo, totalmente alejado del valor de
mercado que presenta la cosa, y al solo fin de justificar la existencia del contrato, puede llegarse a la conclusin de
que estamos en presencia de la falta de precio, y anular el contrato por falta de un elemento esencial, aunque el
mismo autor seala que la solucin ante el precio irrisorio es la lesin con cita de Moisset de Espans, Luis La lesin
de los actos jurdicos, Zavala, Crdoba 1979.

8
La situacin es equivalente a las referencias al precio vil, o al precio irrisorio, como valor
de cambio24 de una cosa en las relaciones de cambio, con las variables de tratarse el concurso de
una relacin de organizacin. La quita y espera tiene como valor de cambio la continuidad de la
empresa y como contra valor que ello es a costa de los acreedors con el enriquecimiento de los
accionistas y cuostitas de una sociedad deudora. La regla es que la propuesta no sea abusiva, y es
abusiva genera una lesin- toda aquella que beneficie slo a los socios y perjudique
exclusivamente a los acreedores. La empresa podr recuperar su estatus patrimonial y jurdico
eficiente si los socios capitalizan el pasivo, o sea si los acreedores son parte de los titulares de la
empresa25.
Como final: si la propuesta es rrita debe considerarse ilegal por inexistente, superado
ese juicio deber determinarse si no es abusiva o en fraude a la ley.
4. Cesiones de crdito como indicio de abusividad.
Raspall26 enfatiza el negocio jurdico plurilateral que es el acuerdo puede exceder los
lmites funcionales o regulares y transformarse en un acto abusivo que no encuentre amparo
jurisdiccin y, como tal, que no sea homologado, y le sintetizamos. El abuso se exterioriza ante
un obrar, que si bien se adecua a una norma, su ejercicio en definitiva es antifuncional con el fin
tenido en mira por la misma inflijan a los acreedores que no la aceptan o que no se expidieron
una prdida excesiva e injustificada comparada con la real situacin del deudor el sacrificio
que se imponga a los acreedores sea justo y equitativo y no que implica un enriquecimiento para
el deudor, el cual, valindose de la posicin en que se encuentra, inflige un dao injustificado a
sus acreedores, lesionando de tal modo sus derechos la propuesta, en forma injusta o
irrazonable implica para los acreedores un perjuicio excesivo e injustificado , comparado con la
real situacin y posibilidad del deudor y a la vez transformndose en un enriquecimiento sin
causa respecto del deudor, obtenido adems por la no satisfaccin de derechos creditorios
legtimamente generados y reconocidos, o sea con lesin al crdito.
Casadio Martnez27, en artculo que referiremos al abordar el test de abusividad, seala
No surgira de precedente analizado que se hubiera incurrido en algunas de las maniobras que
consideramos podran llegar a viciar el acuerdo (v.gr. cesiones de crditos, categorizacin
injustificada, propuesta residual, cesiones de crditos o renuncias de privilegios), generando as
un catlogo de situaciones abusivas.
Raspall seala como pautas ponderativas Si la voluntad de los acreedores que han dado
las conformidades es relevante con relacin a la totalidad del pasivo (incluyendo tardos,
revisionistas, etc.), o si se ha alcanzado con una ajustada mayora Si han existido en la
conformacin de las voluntades que votaron las propuestas, subrogaciones, cesiones de crditos
y/o libre de manipulaciones por parte del deudor. Sostiene la imposibilidad de reformulacin en
caso de fraude.
Fernndez Sessarego al igual que Raspall sealan como casos de fraude a la ley la
propuesta abusiva siempre va a estar vinculada con los aspectos econmicos de la propuesta y el
perjuicio que de ella resulte para los acreedores (dao). Si se tratara de que ya sido obtenida en
connivencia o pagando a algunos acreedores, etc., estaramos a mi modo de ver- frente a un
caso en fraude a la ley y no solamente abusivo.
La capitalizacin es el nico sistema neutro en cuanto a generar un enriquecimiento para
los socios, pues la quita y espera al mejorar el esquema patrimonial de la sociedad genera un
24

El precio vil, siguiendo ese esquema es El inferior no slo al valor justo o real, sino al de costo, con lo cual el
vendedor sufre una prdida o lesin. El precio vil en la compraventa no permite hablar de tal, sino de donacin.
25
STANGHELLINI, Lonrezo Propiriet e controllo dell impresa in crisi en Rivista delle Societ settembre-ottobre
2004 pg.1041; MIOLA, Massimo Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle
societ di capitali en Rivista delle Societ, anno 50, 2005, Editor A. Giuffr Milano, noviembredicembre 2005,
fasccolo 6 p. 1199.
26
RASPALL, trabajo citado en nota 5.
27
En LA LEY 16/02/2009, LA LEY 2009-A, 546.

9
mayor valor de las participaciones, que en el caso de capitalizacin es aprovechado por todos
aunque particularmente por los viejos socios al tornar viable la empresa-. Ante la mejora
patrimonial unilateral para socios por quitas generadas a los acreedores28, aparece cuanto menos
un abuso de derecho intolerable el inmediato reparto de utilidades29. Debe pensarse si no
constituye un fraude a la ley societaria no proceder como la misma impone ante la prdida del
capital o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social, sin intentar siquiera una
capitalizacin de socios, terceros o acreedores, previstas todas por la ley, se recurre al concurso
preventivo muchas veces tardamente- imponiendo quitas y esperas a travs de obtener la
mayora ajustada a travs de cesiones.
Aqu aparece un vicio en la formacin del acuerdo a travs de la expresin de voluntad de
terceros no vinculados a la fecha de apertura del concurso o por la verificacin de crditos.
A la fecha ya no se podr usar solapadamente del arbitrio de la introduccin de terceros
no convocados para entenderlos legitimados. La doctrina se ha expedido sobre que slo los
convocados pueden expresar su voluntad, y otra parte de ella en el sentido que slo los
verificados pueden hacerlo30.
Martorell apunta como en fraude a la ley al acuerdo alcanzado manipulando las
mayoras las que hbilmente disfrazadas, resulten meramente potestativas31. Granados32
lanza tambin la duda Tampoco veo la mejora del pequeo o mediado proveedor que ayud a
mantener la empresa y hoy es un quirografario que, o acepta la propuesta para seguir vendiendo
o tiene que sufrir las mayoras obtenidas, vaya uno a saber com. Vaisier expresa33 Entiendo
asimismo que la bsqueda efectuada por el juzgador surge explcita del decisorio y destaco para
terminar, que no slo se reivindica la facultad del juez para indagar y merituar sobre la
existencia de abuso en el ejercicio de los derechos, sino tambin en la existencia de fraude, en
cuanto a la transparencia y verosimilitud de las mayoras obtenidas. O sea que media la
calificacin de acuerdo con fraude a la ley el as obtenido.

28

Nto. CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs. SOLUCIN PRIVADA, Publicado
en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires Lexis Nexis n 519, julio-agosto 2006, pgs.
55 a 143, donde sostuvimos que Las crisis econmico financieras de las sociedades, en visin diferente a la
tradicional, son afrontadas desde la ptica de la ley societaria, como un problema de los socios y de los administradores,
enfrentando crticamente las soluciones concursales que castigan a los acreedores, con maniobras abusivas y lesivas del
derecho de propiedad, enriqueciendo a los socios o adquirentes de sus paquetes accionarios. En anterior artculo
RDCO n 203 septiembre 2003- pg 553 Los administradores societarios y la insolvencia, enfrentamos la
problemtica de la actuacin de sociedades en cesacin de pagos, generando daos a los acreedores, planteando la
responsabilidad de los administradores an cuando se homologara un acuerdo en el tardo concurso preventivo o
A.P.E. de la sociedad.
29
As ocurri en forma inmediata a la homologacin del APE en el caso Multicanal.
30
Nto. LEGITIMACIN PARA VOTAR EL ACUERDO CONCURSAL (NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?) en
La Ley del 13 de marzo de 2006 y particularmente en SANTIFIQUEMOS LA CESIN DE CRDITOS EN LOS
CONCURSOS PREVENTIVOS?, Publicada en JURISCONCURSAL n 5, Mayo 2007 San Miguel de Tucumn. Ao
II Publicacin de Sindicaturas y Derecho Concursal pg. 95 contestando la polmica sobre el punto de E. Daniel
Truffat en la misma publicacin pg. 85 La cesin de crditos en los concursos preventivos
31
MARTORELL, Ernesto Tratado de concursos y quiebras, tomo II C Reformas a la Ley de Cocnursos, Lexis
Nexis, p. 81.
32
GRANADOS, Ernesto I.J. Apuntes para reflexionar sobre el Derecho Concursal en libro colectivo El Derecho
Privado ante la inernacionalidad, la integracin y la globalizacin Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro
Caldani, directores Atilio A. Alterini y Noem L. Nicolau, Editorial La Ley, Buenos Aires 2005, pg. 355,
especficamente pg. 366.
33
en UN JUEZ EN PUGNA.(Rev - El Derecho: 13.12.2005.

10
Sobre el punto expresa Otaegui la ley LCQ art. 36 faculta al juez para descartar el jus
cedendi de un acreedor que a la postre puede resultar legtimo (LCQ 37 prr. 2do.) pero que no
puede ejercer su jus votandi As entendida la opcin por el LCQ art. 36 presenta la ventaja de
impedir la promocin de incidentes (LCQ art. 280) sobre exclusin de voto, cesin de crditos y
pago por subrogacin que alteran el colegio creditorio y con las consiguientes apelaciones (LCQ
art. 285) concedidas en ambos efectos demoran la formacin de dicho colegio La demora en la
formacin del colegio creditorio conlleva la consiguiente prolongacin del trmite concursal
Sin crdito no hay comercio ni empresa comercial. Ni hablar de las malas intenciones que so
pretexto de conservar la empresa apuntan a burlar a los acreedores expresa Julio C.
OTAEGUI34.
Justamente el perjuicio a terceros es lo que desterr el sistema del Cdigo Civil, an
dentro de las relaciones de cambio. As los arts. 1195 in fine Los contratos no pueden perjudicar
a terceros, reforzado por el art. 1199 CC. Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni
invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162, particularmente con la previsin
impuesta por el art. 1198 C.C. como refiere la Corte en el caso Arcngel Maggio. No es tercero
el deudor en el caso de la cesin o subrogacin, por el anoticiamiento que se le da, pero si son
terceros los acreedores convocados a un concurso. Para los vocales Highton de Nolasco y
Argibay no fue necesario analizar los aspectos relativos a la determinacin econmica de la
propuesta pues, la existencia de fraude consistente en que terceros compraron crditos
privilegiados y luego renunciaron constituy una maniobra fraudulenta que se alza como
causal autnoma de rechazo de la homologacin, acotando Como apunta certeramente Raspall35
esa lnea de pensamiento deja conclusiones en orden a las cesiones de crditos, como estrategia
para alcanzar las mayoras legales, tema y abordado contradictoriamente por la doctrina36.
As si se escapa de nuestra visin sobre la legitimacin caern en calificar de abusivo el
procedimiento para obtener la mayora y el acuerdo mismo.
La reciente ley uruguaya tambin excluye el voto de interesados o terceros no acreedores
a la fecha de apertura del concurso, con diversas soluciones y sanciones.
5. La falta de un rgimen de administracin o plan de negocios.
Apunta Sanguino Sanchez que el deudor queda subsumido en una conducta abusiva del
derecho, cuando hace una propuesta de solucin de las obligaciones que afecten el orden social y
a los acreedores, para lo cual, el juez tiene la potestad de no aprobar la propuesta por
considerarla abusiva. Trae como ejemplo de una conducta abusiva, el hecho de que el deudor no
presente un plan de saneamiento de la empresa y una propuesta sostenida en esa
reorganizacin.
Ello conlleva a la necesidad de justificacin de la propuesta, pues ese rgimen o plan
integra la propuesta37.
Particulares referencias surgen de la aparente falta de planificacin. Planificacin previa
para afrontar la crisis en sede societaria, y ante su fracaso- el plan de negocios que justifica la
propuesta formulada a los acreedores, para que estos tengan una adecuada informacin para
expresar su voluntad.
34

en Voto concordatario desplazamiento, va y oportunidad procesal en El voto en las sociedades y los concursos AA.
Edicin Leis Nexos del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires 2007, pg. 187 y ss., especialmente
pgs. 203/4, con una ms amplia explicitacin a pg. 193 sobre la cesin de crditos y a pg. 195 sobre el pago con
subrogacin legal
35
RASPALL, op. Cit. Pag. 245
36
JUNYENT BAS Francisco, Aristas polmicas del concordato, sobre la sustitucin subjetiva de acreedores, EN
PRENSA EN Revista Societaria y Concursal , ERREPAR; noviembre.
37
Tema que ya abordamos en las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza en 1996 con la ponencia Propuesta
de acuerdo preventivo sosteniendo que regimen de administracin se refera al plan de reorganizacin para el
cumplimiento del acuerdo, y no meramente a un rgimen de representacin, y ms recientemente Integracin de
propuesta de acuerdo (en concurso preventivo de sociedad) en Doctrina Societaria y Concursal, Noviembre 2008,
pg. 1081. .

11
No debe dubitarse en exigir una justificacin de la propuesta como integrante de la
propuesta. La misma no ser abusiva si se corresponde con una planificacin coherente para
lograr salir del estado de cesacin de pagos y continuar la explotacin de la empresa. Sobre el
punto Bargall apunta para determinar si una propuesta no es abusiva La existencia de un plan
de empresa del que surjan las posibilidades de cumplimiento de la propuesta38.
Lo concreto y objetivo es que hoy pareciera que se autoriza el aniquilamiento del pasivo
de una sociedad, afectando a sus acreedores quirografarios, sea no admitindolos al concurso o
generndole despojatorias quitas y esperas39, y trasladando ese beneficio al patrimonio de la
sociedad en directo enriquecimiento de los socios que ni aportaron ms capital, ni reintegraron
el existente, ni vigilaron el accionar de los administradores.
No mediando justificacin especfica, cualquier propuesta de quita o espera importantes
ser abusiva, pues implicar una expropiacin del crdito de acreedores sin contrapartida, en
beneficio de los socios de la sociedad. Al hacer desaparecer el pasivo de la sociedad, la misma
enriquece su patrimonio con la quita generada, adems de los beneficios financieropatrimoniales de la espera, y los titulares de ese patrimonio son los socios que podrn transferir
su participacin con gran lucro, que consideraremos ms adelante al referirnos a aspectos
impositivos.
Martn Arecha40 informa sobre las dificultades del tema por la variedad de factores que
pueden influir y se agravan por los escasos informes con los que debe enfrentarse el juzgador al
no imponerse al sndico pronunciarse sobre la propuesta, su viabilidad y alternativas de mejora;
ni siquiera se exige al deudor la fundamente o explique su razonabilidad econmica al
presentarla en el expediente, empero lo cierto es que en algunos casos, esas omisiones han sido
bien suplidas por los jueces requiriendo de funcionario concursal informes precisos y fundados
sobre la propuesta y hasta sobre el modo de su negociacin con los acreedores. Por cierto que
tambin resultara de toda ventaja imponer la presentacin del plan de empresa cuestin
sostenida por Richard, apuntando a la necesidad de contar con un sustrato econmico realista
para el concurso.
Lejos de ello, se advierte una suerte de planificacin de la insolvencia para que el
problema sea asumido por un grupo importante de acreedores. Nos hemos referido al punto
desde hace tiempo41, subrayando la necesidad de integrar la propuesta, sobre lo que hemos
insistido42, adems de hacer un estudio en torno al plan de negocios en general y al plan de
reorganizacin en los concursos43. Si algo califica la abusividad quiz tambin el fraude-, ms

38

BARGALLO, Miguel en erudito artculo Control por el juez concursal delabuso en las propuestas de acuerdo
preventivo p. 259 libro colectivo Reestructuraci de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo Director,
Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, especialmente pg. 265 con cita de RUBIN, Miguel E. Las nuevas
atribuciones deljuez del concurso respecto del acuedo preventivo segn la ley 25589, ED ao XL n 10563 revista del
9.8.2002, a lo que agregamos los trabajos anteriores. Ello conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE
EMPRESA con cuya consideracin rendimos homenaje a Pedro J. Fras (En Estudios en honor de Pedro J. Fras,
editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p.
1187 El plan de empresa, tica y responsabilidad del empresario), un constante requeriente para la sociedad poltica y
empresaria de administradores estratgicos.
39
Por ejemplo en el caso Entertaimet Depot S.A. fallo de la CNCom. Sala E del 10.10.2003 que rechaz las
impugnaciones a un acuerdo irrisorio, donde tambin se determin aunque sin prueba en autos- que
inmediatamente los socios vendieron su participacin accionaria en la concursada. Libro colectivo Reestructuraci
de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo Director, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, pg.
298.
40
En el mismo libro colectivo citado en nota anterior: Propuesta y homologacin p. 271 y ss., donde relata que En
varios pronunciamientos se han admitido quitas que permiten pagar porcentajes del 10% en una sola cuota sin
intereses y a los 90 das de la homologacion generando una atenuacin del principio de conservacin del crdito,
lo cierto es que tambin aparecen reforzados otros principios como lo son el de conservacin de la empresa y el de
resguardo de la fuente de trabajo.
41
Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis Buenos Aires 2007.
42
Nto. Integracin de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo seero) en
Jurisprudencia anotada de RDCO n 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.

12
que la falta total de un plan de negocios o de reorganizacin, es la existencia de un verdadero
plan de insolvencia.
Pero en la realidad argentina el dislate es maysculo. Un penalista refiere a las sociedades
que se generan sin capital suficiente, con capitales de humo... , los vencimientos del pasivo se
van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la exhibicin de un gran patrimonio,
aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene tambin crdito por parte de los
proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadera, con una
descripcin que se corresponde a los Informes Generales que los Sndicos que formalizan en la
mayora de los Concursos Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que han venido operando en
insolvencia, lo que califica como ardid, del que maliciosamente afecta el normal
desenvolvimiento de una empresa, cometido a travs de un plan, que consiste en tornar a la
empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los
acreedores44.
El riesgo empresario es connatural de la organizacin empresaria y afecta, o puede
afectar, esas actividades y generarle prdidas, que si son constantes transforma a la empresa en
no sustentable, o sea en una no empresa45. El tema esta ligado a las auto regulaciones
denominadas Responsabilidad social corporativa o Responsabilidad social empresaria o
Corporate goverment46, que impide afectar no slo la ecologa, sino al mercado, actuando en
competencia desleal, perjudicando a trabajadores, competidores, no abonando las cargas
sociales o impositivas, que es lo que acaece cuando una sociedad opera largo tiempo en cesacin
de pagos.
Esa sociedad suele depredar en el mercado, alterando los costos, no pagando los
impuestos, violando la libre competencia, y las leyes de ese mercado, bajo cuya invocacin
requiere plena libertad para seguir operando ilcitamente. Correlativamente en el concurso -que
abrir tardamente-, intentar traspasar todos los daos por socios y administradores
generados- a los acreedores, solicitar que se impida el voto hostil de ciertos acreedores, de
competidores, de proveedores, del Estado en sus diversas manifestaciones. Es unnime el criterio
de evitar el contagio de la insolvencia, pero no son coherentes las respuestas ante la continuidad
operatoria de sociedades en cesacin de pagos.
6. La prosecucin de la actividad empresaria
Vaisier47, configura situaciones de abuso en sus diversas manifestaciones, donde apunta a
la existencia de actividad empresaria como un presupuesto insoslayable en una interpretacin
finalista de la ley, por lo que entiende que la inviabilidad empresaria torna aplicable la teora
del abuso del derecho. De inmediato acepta como parte de ese abuso a la Propuesta abusiva,
donde comenta el caso Ferrum como paradigma entre otras cosas- de El abuso del derecho
en la propuesta concordataria. Las finalidades de la ley de concursosLa proteccin de la moral
mercantil48, repasando las polmicas doctrinarias concluye con los diversos pronunciamientos
formalizados en el caso Arcngel Maggio.
7.
43

La inexistencia del presupuesto objetivo de aplicacin de la ley concursal.

Nto. El PLAN DE EMPRESA (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente) En libro colectivo Homenaje
al Dr. Osvaldo J. Maffia Cap. II pg. 217, Ed. Lerner Crdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y
Fundacin para la Investigacin del Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven.
Coordinadores E. Daniel Truffat Marcelo Barreiro Carlos Roberto Antoni Piossek Ramn Vicente Nicastro.
44
PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, Editorial Marcos Lerner, Crdoba 2002,
especialmente pg. 59. Se refiere al delito previsto recientemente en el art. 174 inc. 6 del Cdigo Penal.
45
Nto. La conservacin de la empresa por asuncion de la crisis en la organizacin societaria en Ensayos de Derecho
Empresario n 3, pg. 192, Crdoba 2008, Ed. FESPRESA.
46
Puede verse nto. artculo sobre el punto en www.acader.unc.edu.ar
47
En el Captulo El abuso del derecho en los concursos, de la obra citada pgs. 38/39-, para as ingresar en el
Captulo III sobre El abuso del derecho en la actuacin de los deudores.
48
Obra citada, pgs. 54/55-

13
La conexidad entre fraude y abuso es intensa, cuando alguien se presenta en concursos,
no estando en cesacin de pagos: es abuso de derechos o fraude al a ley? Parece que es fraude a
la ley, porque se soslaya la aplicacin del artculo 505 CC, que impone que mientras no haya
cesacin de pagos, los acreedores ejercitaran libremente sus derechos. Y el principal objetivo del
derecho concursal es evitar la accin individual imponiendo la concurrencia, la universalidad,
principio troncal en el proyecto que dio origen a la ley 19.551 y sus reformas, y cada vez ms
deshojada en la actualidad.
8.

La realidad empresaria-societaria ante la crisis.

La falta de tempestividad en asumir la crisis, al no hacerlo dentro de la ley societaria o en

presentacin oportuna en concurso, la falta de integracin de la propuesta de acuerdo, o sea
incompleta que debera rechazarse o integrarse tema sobre el que volveremos-, unido a la
tendencia de intentar que se verifiquen la menor cantidad de crditos, y particularmente ante un
gravsimo abuso: la cesin de crditos y derechos en el concurso y el jus votandi, son modalidades
del caso que deben alertar sobre la abusividad cuando no de fraude. Tambin la tendencia
llamada forum shopping, y la no presentacin de documentacin contable por diversas razones.
Obviamente que las cuestiones centrales hacen al contenido mismo de la propuesta,
convirtindola en predatoria, que es algo ms que una propuesta abusiva, por su
confiscatoriedad y por implicar las quitas y esperas un empobrecimiento de los acreedores y
enriquecimiento de los socios, ajeno al esfuerzo compartido, como venimos remarcando.
Es que el abuso de derecho, incluso del derecho procesal dilatando juicios y luego
presentndose tardamente en concurso, no configura un acto ilcito, por cuanto no es contrario
a una norma determinada del derecho concursal sino al ordenamiento jurdico en su conjunto, es
un acto antifuncional49. Mxime si se acepta que el administrador societario que obliga a la
sociedad con un tercero, recibiendo la prestacin de ste, y no satisfaciendo la propia de la
sociedad, actu con dolo en la contratacin.
La situacin de los acreedores por propuestas abusivas viene preocupando a la doctrina.
As Lorenzo Stanghellini50 describiendo situaciones similares en el contexto de la
Responsabilidad Social de la Empresa, seala que el acreedor se encuentra en la misma
situacin de un inversor sin derechos, por lo que ante la ausencia de capital de riesgo, la ley
debe imponer a la sociedad y a sus administradores nuevos e importantes deberes de proteccin,
civil y penalmente, siendo necesario transferir el control de la empresa y del patrimonio de la
deudora a sus acreedores a fin de asegurarles la satisfaccin o por lo menos la reduccin de la
prdida. En ese contexto se debera generar procedimientos de organizacin del ejercicio del
control societario por los acreedores.
Nallim apunta opiniones para superar la ineficiencia del sistema concursal, sosteniendo
que las acciones de la sociedad en dificultades deben ser vendidas en el mercado para determinar
la correcta valoracin de la empresa, y el resto de las acciones as valoradas, se distribuirn entre
los acreedores en proporcin al valor de sus crditos51; o procedimientos ms detallados: 1)
debe constituirse una nueva sociedad reorganizada que toma el activo, 2) las acciones de la nueva
sociedad se dividen entre todos los sujetos con derecho a la ex sociedad (acreedores y
accionistas), proveyendo a alambicados derechos de opcin52, planteando incluso acciones
eventuales para que los acreedores puedan quedarse con la sociedad ante su incumplimiento53.
49

FERRER MARTINEZ, Rogelio abuso del derecho Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal ao I n 1
2001, p. 21, especficamente pg. 35.
50
Propriet e controllo dell`impresa en crisi, pg. 1041 y ss., especialmente pg. 1079 en Rivista delle Societ, anno 49,
settembre otobre 2004, fascclo 5.
51
NALLIM, Juan Carlos Objeto (fin) delderecho concursal: los acreedores (derecho) La empresa (economa) El
empleo (sociedad). Una propuesta de ley concursal marco, ponencia al 44eme. Congres Union Internationale des
Avocats, Buenos aires, octubre noviembre 2000, Commision Droit de la Faillite, que el profesor salteo tuvo a bien
facilitarme, citando en el caso al Prof. Roe.
52
NALLIM, ponencia citada, presentando posicin del Prof. Bechuk.
53
NALLIM, ponencia citada, presentando posicin de los Profesores Bradley y Adler.

14
Lorente informa que la absolute priority rule impone que los accionistas de la sociedad
concursada slo pueden retener valor de capital en dicha empresa cuando todos los acreedores
son satisfechos ntegramente54. Si bien se informa55 que dicha regla en U.S.A. ha sido
morigerada, exigindose solamente en el caso que no todas las categoras hubieran votado
favorablemente, debemos recordar: a. que en ese pas los accionistas tambin votan la propuesta
de acuerdo y se encuentran subordinados a los acreedores quirografarios, b. que en nuestro pas
la transferencia de riqueza a los accionistas por quita a las acreencias pasa desapercibida, y que
constituira en todo supuesto una situacin abusiva, y c. sobre todo que la propuesta no
discrimine injustamente y sea justa y equitativa (fair and equitable) con respecto a cada clase de
acreedores y accionistas que no la hubiera aceptado.
Toms Araya seala la jurisprudencia que acepta que dicha regla se cumpla no por el
pago sino por la entrega de bonos o acciones. Al no votar los accionistas en el derecho argentino
no aparece la comparacin y la equidad de las propuestas a los quirografarios que tienen
prioridad sobre los accionistas, y que en el sistema argentino son preteridos abusivamente al no
advertirse el enriquecimiento sin causa de los accionistas que dejamos de resalto. As afirma
Araya que para que la propuesta sea considerada justa y equitativa es que ningn titular de un
crdito o inters inferior a los crditos de dicha clase reciba o retenga, con motivo de la prueba,
algn tipo de propiedad o bienes a cuenta de dicho crdito o inters inferior. Esto, por supuesto,
implica que si los acreedores no han sido ntegramente pagados, los accionistas carecen de
derecho a retener o recibir derechos accionarios (o cualquier tipo de bienes) en la sociedad
reorganizada56.
Aparece fundamental volver sobre un punto esencial de la construccin del sistema
societario y concursal: la operatoria de sociedades con dotacin patrimonial adecuada. Ello
como coherente a la limitacin de la responsabilidad de socios y administradores en ciertos tipos
societarios, y a justificar la legislacin concursal con remedios preventivos que aconsejan e
imponen la rpida asuncin de un procedimiento por parte de los administradores societarios o
por un tercero.
Afrontar las causales de disolucin, importan una verdadera preconcursalidad privada,
prevista en la legislacin societaria.
El anlisis sobre la abusividad o fraude de los acuerdos concursales debera centrarse en
la informacin y actividad societaria interna y no debera centrarse en el concurso. Revisar la
etapa preconcursal en la funcionalidad societaria, si existi planificacin para el futuro, en el
anlisis de las causas que generaron el estado de cesacin de pagos de la sociedad. Si un acuerdo
puede generarse anticipatoriamente al estado de cesacin de pagos, e indubitablemente al caer
una sociedad en cesacin de pagos, la continuidad del giro social infringira por parte de los
administradores la conducta de un buen hombre de negocios y los hara contratar dolosamente
con sus acreedores, no parecera justificable grandes quitas o esperas para solucionar una
situacin advertida rpidamente por un buen administrador.
El aumento de capital es la solucin ms sencilla. No importa quin lo aporte. Justamente
el artculo 197 LSA prev la suspensin del ejercicio del derecho de suscripcin preferente para
capitalizar deudas.
Sealan Barreiro y Truffat57 que lo dirimente es poner la cuestin en manos de los
socios. Estos tal vez decidan la capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por absorcin
con otro ente ms saludable. Sobre ello volveremos.
54

LORENTE, Javier A. El acuerdo preventivo extrajudicial (APE) argentino y el prepackaged plan (PREPACK): coparacin sistemtica y especfica de ambos procedimientos concursales en
902.
55
ARAYA, Toms M. La prioridad de los acreedores sobre los accionistas en el Chapter 11 del Bankruptcy Code y en
la Ley Concursal Argentina en Derecho Concursal Homenaje a Guillermo Mosso Editorial La Ley, Avellaneda
2004, Director Adolfo A.N. Rouillon, pg. 39 y ss., que reseala que en 1978 se flexibiliz la aplicacin.
56
ARAYA, Toms ob. cit. pg. 56/7.
57
BARREIRO, Marcelo G. TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes en la ley de
quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los acreedores en Doctrina Societaria y
Concursal, octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.
Doctrina Societaria y Concursal agosto 2004, tomo XVI pg. 893, especialmente pg.

15
Con igual criterio, en trabajo sobre propuesta abusiva58, sealbamos que si la empresa lo
requiere debe imponerse la quita y espera, pero ello no debe beneficiar a los socios,
enriquecindolos, sino que impone que por la tercera va se capitaliza el monto quitado y lo que
representa el diferimento59.
A la empresa metafricamente- no le interesa quines sean sus dueos, sino ser
empresa o sea autosustentable.
9. Apostillas.
Determinar cuando es abusiva una propuesta de acuerdo es un problema cualitativo y no
cuantitativo. Pasa por la conducta de administradores y socios de la sociedad, desde como
planificaron la reorganizacin o la insolvencia para afectar a terceros, si intentaron capitalizar
las deudas, y hasta si intentaron una liquidacin rpida, eficiente y a bajo costo aunque no
satisficiera la totalidad de los crditos. Esas conductas son las que hay que evaluar para
determinar si existe o no abuso de derecho, y ante la homologacin en esa situacin se abre la
eventualidad de tipificarse conductas que autorizan acciones contra administradores y socios.
Por un lado, a diario es posible asistir a las quejas, resignacin e inconformismo de los
acreedores que ven disminuido su patrimonio, con la nica enseanza que les deja la
experiencia: nunca ms contratar o dar crdito a ese deudor concursado que le ha prcticamente
decomisado una parte de su patrimonio60.
Apuntamos a la calificacin de fraude a la ley la inexistencia de actuacin de las
previsiones societarias y el uso de la legislacin concursal sin ms, particularmente luego de
actuar largo tiempo en cesacin de pagos.
Afirman sobre el punto Junyent-Chiavassa61 La situacin realmente dificultosa se
produce en el supuesto de fraude, tal como lo plante la doctrina62. En efecto, una propuesta
formulada en fraude a la ley, nace contrariando la legislacin y es creada fuera de sus lmites y,
por ello, no merecera ni la oportunidad de la tercera va ni la revocacin de la propuesta, y
tambin se argumenta que debera vedarse la posibilidad de formular propuesta en el salvataje.
Va de suyo que, tanto en el caso de abuso como en el de fraude, hemos puesto de relieve la
necesidad de aplicar el art. 17 de la L.C. y separar de la administracin al concursado que actu
contrariando la finalidad del instituto. Punto en el que coincidimos y hemos enfatizado, pues
existe una clara conducta dolosa de los administradores. Ahora bien siguen JunyentChiavassa-, no cabe duda que hay que diferenciar la situacin de abuso que puede ser
reformulada, pues fue una conducta que parti del ejercicio de un derecho regular, de la
conducta ilcita que implica el fraude. En este ltimo caso, hay que salvar a la empresa pero no
al empresario, y aqu se alza la reforma del art. 48, segn texto de la 25.589, que al permitir la
segunda vuelta de la concursada demuestra su incoherencia. En sntesis, el fraude no puede
justificar el salvataje del empresario y los jueces debern ponderar puntualmente las diferencias
entre el rechazo del acuerdo por abuso y por fraude, diferenciando dichas situaciones al
momento de rechazar la homologacin.
Las modernas legislaciones imponen en forma expresa la actuacin de administradores y
socios para afrontar la crisis econmico-financiera-funcional de las sociedades, lo que sin duda
tambin resulta de las legislaciones que como la nuestra- afrontan la cuestin desde la correcta
funcionalidad de ese instrumento de organizacin bajo el adecuado comportamiento como
buenos hombres de negocios de sus administradores, sancionando el uso desviado de esa tcnica
organizativa por administradores o socios63.
58

Nto. Propuesta abusiva en El Dial.com y en pgina electrnica de la Academia.

Tambin en Otra vez sobre propuestas abusivos citado.
60
JUNYENT BAS, Francisco y CHIAVASSA, Eduardo N. Quitas y esperas concursales: necesaria incorporacin de
parmetros legales en ED, el da 02 de Noviembre de 2007, nro 11.875.
61
JUNYENT CHIAVASSA trabajo citado en nota anterior.
62
BOQUIN, Gabriela Fernanda, Arcngel Maggio y el fraude concursal, XIV Jornadas de Institutos de Derecho
Comercial, pg. 225.
63
Nto Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.
59

16
IV ALGUNOS CRITERIOS JUDICIALES EN TORNO A NO HOMOLOGACIN DE
LA PROPUESTA ACEPTADA.
1.

Funcin judicial.
Los jueces no pueden cohonestar un acuerdo que sea contrario al orden pblico, la
moral y las buenas costumbres o que fuera dado para perjudicar a terceros, y como tal ilcito64.
Aida Kemmelmajer de Carlucci expres en un fallo la ley 24522, no era una isla sino una
norma que respeta la autonoma de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema
que no tolera la flagrante violacin del abuso del derecho ni al fraude65.
2.

La continuidad del giro empresario.

El Juez Bargall consider recurrir al art. 1071 C.C. para establecer que es una
propuesta abusiva, para determinar el lmite de razonabilidad en orden a evitar todo lo que
implique un abuso de derecho. All sugiere contemplar la conservacin de la empresa en cuya
prdica se ha afirmado que la ley 24522 potencia como ninguna otra hasta hoy el objetivo del
salvataje de la empresa, habindose destacado tambin la importancia del salvataje de la
empresa til en tanto productiva de bienes, dadora de servicios y generado de empleos66.
Acotamos que conservacin no se recuerda en el momento temporal oportuno y para
ubicar la cuestin en su justo espacio: dentro de la sociedad tespestivamente, sin recurrir al
concurso preventivo, adoptando las medidas que seala la legislacin societaria y que queda en
cabeza de administradores y socios. Slo eventualmente ante el fracaso de aquellas medidas- en
forma oportuna corresponde recurrir al concurso para no agravar la situacin de la empresa,
conservndola. Con el mismo argumento en el concurso preventivo se debera apartar
preventivamente a los administradores que han actuado oportunamente, agravando la situacin
de la empresa y sin adoptar las medidas referidas por la ley societaria.
En el sentido que nos expresamos resolvi un caso el Juez de Primera Instancia,
revisndolo la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala II del 17.03.05 en
autos Bezruk, Manuel s/ concurso preventivo. La Cmara homolog reviendo el criterio de la
primera instancia. Se seala all la aplicabilidad de la norma del art. 1071 C.C., que La
convocatoria de acreedores es un remedio legal que no slo trata de beneficiar al deudor
mantenindolo en el giro de sus negocios, sino que trata de compatibilizar los derechos de una
fuente de produccin y trabajo, debiendo existir un adecuado balance entre los distintos valores
en juego, esto es, los derechos de los acreedores, la dignidad del deudor y la proteccin de la
empresa como entidad econmica, fuente de trabajo y produccin". Aqu aparece el argumento
de la conservacin de la empresa. El latiguillo de la conservacin de la empresa normalmente
es recordado tardamente para justificar el sacrificio despojatorio de los acreedores.
La primera instancia no haba homologado pues "el concurso se solicit para someter a la
minora de acreedores disidentes a una propuesta abusiva y que el acuerdo alcanzado transgrede
los principios orientadores de la ley concursal y principios generales del derecho. Tuvo en cuenta
para ello que: el concursado carece de actividad econmica lcita, que el pago ofrecido es inferior
al dividendo que los acreedores podran obtener en la liquidacin en la quiebra, que el rgimen
de administracin propuesto... es insostenible; que la propuesta por liquidacin de bienes es
contraria a los principios del concurso preventivo; que ninguno de los acreedores cuyos crditos
fueron declarados inadmisibles pidi la revisin de lo decidido, que el Fisco no se present como
acreedor y que los acreedores que no han prestado su conformidad con el acuerdo se han
opuesto a la homologacin. La Cmara sorpresivamente revoca y entre sus fundamentos seala
no corresponde a los jueces efectuar un juicio de merecimiento ... la carencia de actividad lcita
por parte del concursado debe ser tenida en cuenta al momento de considerar el carcter
abusivo que los acreedores disidentes atribuyen al acuerdo aprobado por la mayora Solo ha
64

RASPALL, Miguel ngel El abuso del derecho y la propuesta concursal, citado p. 73 y ss..
SCJMza. Pedro Lpez e Hijos SAC concurso preventivo voto de la referida vocal.
66
BARGALLO trabajo citado, especialmente pg. 264 y doctrina all mencionada.
65

17
quedado patente la actividad financiera que el concursado asumiera al margen del control del
Banco Central, tal como lo resolviera la sentencia.
Si la concursada fuera una sociedad sin duda debi aplicarse el art. 19 LS (actividad
ilcita), pero el hecho de ser una persona fsica no debera alejar una sancin a la actividad
financiera ilcita desplegada. Esa norma de la ley de sociedades, de carcter sancionatorio,
implica la responsabilidad de administradores y de socios que no demuestren buena fe.
3.

Indeterminacin de plazo. Pagos insignificantes.

Se consider en el caso "Compaia Argentina de Servicios Hipotecarios SA s/concurso
preventivo s/incidente de impugnacin al acuerdo preventivo promovido por Calcon
Construcciones SRL" por la CNCOM con fecha 19/05/2005, que 1. "La propuesta presentada en
autos por la concursada -respecto de los crditos por obligaciones dinerarias- (que) consiste en el
pago del 40% de los crditos quirografarios en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas; la
primera de ellas a los seis aos contados desde la homologacin del acuerdo. Por ende, el acuerdo
comenzara a cumplirse en seis aos y terminara en veintisis. No contempla el pago de
intereses.". 2. Se rechaza la homologacin ante los criterios de la Fiscal General: "Estimo que el
excesivo plazo previsto para el pago, sin que se contemple ningn tipo de retribucin por la
espera, conduce a la virtual prdida de los derechos de los acreedores quirografarios, quienes
recibiran sumas insignificantes en pago de sus crditos, debido a la licuacin de su valor por el
transcurso del tiempo."... "La homologacin de un acuerdo celebrado en esas condiciones
importara para la concursada liberarse de sus deudas pendientes mediante pagos
insignificantes, evitando las consecuencias de la declaracin de quiebra en materia de
inhabilitacin (art. 234 a 238 L.C.), responsabilidad (art. 160 a 171 L.C.) y acciones
persecutorias (art. 119 L.C.), si hubiere lugar."... "Evaluadas las circunstancias del caso, la
composicin del activo y pasivo de la deudora, y dems informacin brindada por la sindicatura
respecto de la empresa concursada en su informe general (fs. 1957/2013 del principal), considero
que la propuesta ofrecida vulnera el orden pblico econmico, porque daa la proteccin del
crdito (art. 52 inc. 4 L.C.)." ... "La homologacin de un acuerdo que implica desvirtuar la
eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos,
va ms all de su particular inters para convertirse en una cuestin que afecta el inters
general.
4.

Aceptantes no legitimados.
La aceptacin complaciente, devenida de un tercero cesionario ha sido observado por la
jurisprudencia. En el caso Arcangel Maggio S.A., la mayora expuso sobre el tema recordando el
fallo que inici el anlisis de las propuestas abusivas: En un caso similar al presente, en autos
Lnea Vanguard S.A. s/concurso Preventivo, de fecha 4.9.2001, la colega Sala C, consider que
corresponda receptar el planteo desarrollado en cuanto a la abusividad de la propuesta en razn
del monto. Ello por cuanto, no es irrazonable considerar que una propuesta de estas
caractersticas no slo podra llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos
por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayora, que virtualmente
desnaturaliza el instituto del concurso preventivo (art. 1071 del cd. civil), sino tambin un acto
jurdico encuadrable en la nocin de objeto ilcito violatorio de la regla moral nsita en el art. 953
del cdigo citado. Como consecuencia de esa calificacin, dicho acto no podra ser convalidado
an cuando hubiera sido votado formalmente por las mayoras legales, ya que a ello se opondra
la naturaleza del vicio que lo afectara, lo que resulta incompatible con toda posibilidad de
confirmacin (arts. 1044 y 1047 del Cd. Civil). Se consider, asimismo que los jueces deben
valorar los principios que informan el orden jurdico en su integridad, lo que conduce a que
deba siempre prevalecer el inters general del comercio, del crdito y de la comunidad en
general por sobre el individual de los acreedores o del deudor. De modo que an con las
modificaciones introducidas por las leyes posteriores, la propuesta de acuerdo debe ser valorada
a los efectos de su homologacin, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los
principios del orden pblico, la finalidad de los concursos y el inters general, principios que

18
determinan que el juez no deba limitarse al mero anlisis formal de la propuesta, sino que debe
considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso preventivo y los
principios superiores que lo inspiran, entre los que se encuentra el de conservacin de la
empresa, la proteccin del crdito y del comercio, en general. En sntesis, el magistrado
conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en
todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al
ordenamiento jurdico en su totalidad -arts. 953, 1071 Cod. Civil-. Es decir, control de legalidad
formal o extrnseco, que mira no solo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la
normativa concursal, sino tambin el de legalidad sustancial o intrnseco, que apunta a velar por
el respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico, que desborda al mundo
concursal.
Extraemos de la aplicacin ametdica del Cdigo Civil un caso paradigmtico resuelto
por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, el 23 de agosto de 2001 en los
autos Kossevich, Julio, revocando el fallo de primera instancia que no hizo lugar a la
subrogacin parcial respecto a un crdito de la Banca Nazionale del Lavoro. La Cmara sigui el
criterio del entonces fiscal de Cmara Ral A. Calle Guevara. En el caso un tercero deposit una
cifra nfima del crdito del Banco con la que se alcanz, al votar favorablemente, las mayoras
necesarias para aprobar un acuerdo predatorio. No existe un mercado de crditos de insolventes
para pagar ms de lo que pudiera obtenerse en la liquidacin. Y menos puede pensarse en un
mercado de crditos con derecho real de garanta hipotecaria para pagar su valor real e
inmediatamente renunciar al derecho real o privilegio y aceptar quitas y esperas predatorias.
La enumeracin en principio, taxativa y slo se admite la extensin de la prohibicin a
aquellos supuestos en que, como consecuencia de su voto complaciente, favoreceran al deudor
afectando el inters de los acreedores minoritarios (CNCom. Sala A. 19.3.2004 Seidner, Hanna
s/ concurso preventivo LL 2.8.2004).
En lcido artculo de la Fiscal de Cmara Dra. Alejandra Gils Carb67 sobre exclusin de
voto, refirindose a una propuesta que prima facie parece abusiva o irrisoria conduce a
extremar el examen e indagacin de cmo se obtuvieron las mayoras de la ley. Tambin se
refiere al fraude, que consiste en hacer que opere una norma jurdica con el fin o propsito de
eludir, evitar, la aplicacin de otra, citando que un acto jurdico es fraudulento cuando si bien
sus otorgantes obran legitimados formalmente por una norma legal, en realidad eluden otra u
otras que les impediran obtener el resultado o fin prctico que se proponen68. De seguido
registra jurisprudencia sobre ambos supuestos descalificatorios de abuso de derecho y fraude:
De advertir el tribunal que se ha utilizado la renuncia como un medio para emplear el derecho
de voto, con el fin de desnaturalizar el recto sentido de la votacin, se adopten las medidas del
caso (CNCom. Sala E 11.5.88 La Tregua S.A. LL 1988-E p. 484).
Los derechos deben ser ejercidos regularmente, dentro del contexto del derecho
concursal, sin afectar los derechos de los restantes acreedores69.
67

GILS CARB, La exclusin del voto en el concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia,
citado, pg. 343 y ss..
68
GILS CARB ob. cit. p. 347, con cita a BELLUSCIO-ZANONI Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires p. 428.
69
Ha sealado la Dra. Villanueva refirindose a los acreedores que renuncian a su privilegio, ... la participacin de
estos acreedores en la formacin del acuerdo se supedita a que los presupuestos de su legitimacin reconocimiento
y categorizacin- logren ser reunidos a tiempo ... -VILLANUEVA, Julia, Concurso Preventivo, pgs. 392-. E
indica, ... quien decide renunciar a su privilegio para adherir o rechazar la propuesta, debe hacerlo antes del inicio del
trmite tendiente a la categorizacin, el que, como hemos visto, comienza con la propuesta del deudor prevista en el
artculo cuarenta y uno. Admitir la posibilidad de dicho acreedor de renunciar en tiempo ulterior, es a nuestro juicioinadmisible a estos efectos. Primero, porque importara soslayar el derecho del deudor a disear las categoras del modo
que mas convenga siempre dentro de los lmites que le marca la ley- a su inters, derecho que reconoce un
presupuesto obvio: que la agrupacin efectuada por l al presentar su propuesta, no sea alterada por la posterior
incorporacin de quienes no fueron considerados en esa ocasin por causa slo a ellos imputable. Y segundo, porque el
trmite de dicha categorizacin exhibe, desde cierta perspectiva, un matz tpicamente concursal, dado por la posibilidad
de participar que la ley otorga a todos los interesados. En ese marco, quien renuncia con posterioridad a la oportunidad
prevista en el citado artculo 41, se coloca al margen de ese trmite, privando sin ninguna razn que justifique ese

19
5. Acuerdos irrisorios.
En la causa Leuzzi, Catalina APE, la CNCom. con fecha 17.3.2006, no slo consider no
controlable los acreedores suscriptores del acuerdo, sino que una propuesta del 20% pagadero
en diez cuotas conlleva a la virtual prdida de los derechos de los acreedores (del dictamen de
la Fiscal General Dra. Gils Carb), negndose la homologacin del acuerdo.
Se sealan numerosos precedentes de no homologacin por abusividad70 As, a partir de la
base de que el lmite a la propuesta prevista en la ley 24.522 contina siendo una pauta
orientadora, en el momento en que el juez debe analizar la homologacin del acuerdo, se calific
de abusiva la propuesta de acuerdo que consista en el pago del cinco por ciento del capital
verificado en veinte cuotas semestrales con dos aos de gracia, sin reconocimiento de intereses,
pues ella no cumpla con la finalidad concursal de satisfaccin de los crditos de los acreedores,
mientras que tampoco se cumpla la finalidad dirigida a la conservacin de la empresa debido a
que la planta del concursado haba sido dada en locacin71.
Asimismo, se rechaz la homologacin del acuerdo consiste en el pago del 40% de los
crditos quirografarios en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas -la primera de ellas a los
seis aos contados desde su homologacin-, sin intereses, toda vez que se vulneraba el orden
pblico econmico72.
Tambin se rechaz el pedido de homologacin del acuerdo preventivo si el dividendo que
ofreci pagar el concursado era menor al que puede obtenerse en un proceso liquidatorio, pues
dicha propuesta causa un perjuicio injustificado a los acreedores disidentes y ausentes que la
torna abusiva cuando, adems, est ausente la conservacin de la empresa73.
En tales supuestos, de no existir la lucidez por parte de los administradores y socios de la
sociedad concursada de actuar congruentemente con el sistema jurdico, formulando una
propuesta equilibrada conforme sus responsabilidades en la gnesis del problema, los jueces
podrn aplicar la tercera va como una forma de evitar la quiebra. La misma condicionar la
declaracin de quiebra a la aceptacin por parte de la deudora de una reformulacin del
acuerdo abusivo, aunque el mismo hubiera sido aprobado por las mayoras necesarias, o el juez
dudare de asumir lo requerido por el deudor, de imponer en ciertos casos el acuerdo. Existen ya
precedentes de ello. Se trata, como seala Bargall, de la reformulacin direccionada de la
propuesta o su adecuacin o la formulacin de otra propuesta por el juez, homologndola
condicionada a la aceptacin de la concursada74.
obrar- a sus coacreedores de la posibilidad de opinar acerca de la categora que a l corresponda asignar ....
Concluyendo sealando que, ... cuanto llevamos dicho importa sostener que, a nuestro juicio, la renuncia al privilegio
no puede ser posterior a la categorizacin a los efectos de votar .... Los derechos deben de ser ejercidos en forma
regular, siendo que el mismo no puede ir en contra del orden pblico, la moral y las buenas costumbres,
expresndose: la finalidad de la norma en anlisis es encauzar el ejercicio del derecho a voto en un marco de
regularidad evitando abusos y distorsiones. En este sentido, considero que si bien es un derecho esencial del acreedor
prestar su conformidad o no, este derecho debe ser ejercido de modo regular. Cabe recordar que el instituto del
concurso preventivo tiene por finalidad alcanzar una solucin consensuada entre el deudor y sus acreedores,
contemplando, asimismo, el inters general. Y en este contexto, es deber del juez concursal velar por el cumplimiento de
esa finalidad evitando que se incurra en abusos en el ejercicio de los derechos respectivos, tanto por la concursada
como por los respectivos acreedores. En efecto, es deber del juez la proteccin de todos los intereses en juego en el
proceso colectivo - Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, N 17, Secretara N 34, 23/08/07,
UNION ARGENTINA DE RUGBY CONCURSO PREVENTIVO70
Junyent-Chiavassa trabajo citado.
71
C.Civ. y Com. Azul, Sala II, 27/12/2006, Iturralde SECPA y otro s/quiebra, LLBA 2007, 544
72
CNCom., Sala E, 19/05/2005, Calcon Construcciones S.R.L. s/ inc. de impug. en: Compaa Argentina de
Servicios Hipotecarios Cash S.A. s/ conc. prev., LL Online
73
C.1Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 17/03/2005, Bezruk, Manuel s/conc. prev., LLBA 2005, 723.
74
Juzg. Com. N 9, Sec. N 18 77882 Juez Eduardo Favier Dubois (h) "LA QUINQUENAL SAIC S/ CONCURSO
PREVENTIVO" Buenos Aires, 14 de julio de 2004. La concursada seal que existe un plan de empresa del que
surge que las posibilidades de cumplimiento se basan en la facturacin anual... que ...es imposible mejorar la
propuesta, por cuanto necesita mantener el stock de materias primas necesarias para poder cumplir con los pedidos
pendientes., ... II) CARACTER ABUSIVO DE LA PROPUESTA.... se advierte que, el acuerdo aprobado consisti

20
Vernica Martnez de Petrazzini, Juzgado de 39 Nominacin en lo Civil y Comercial de
la ciudad de Crdoba, en el concurso de Corrugadora Centro 75. En dicha causa, la deudora
ofrece pagar el 100 por ciento de los crditos admitidos, con un perodo de gracia de 5 aos, sin
intereses y en un plazo de 15 aos, mediante cuotas anuales iguales, que mereci un detenido
anlisis de las pautas de razonabilidad de un acuerdo, en el caso concreto. En la especie, la juez
concluye considerando abusivo el acuerdo, en forma oficiosa, y lo homologa condicionalmente,
otorgando la tercera va a la concursada para que elimine el trmino de gracia y disminuya el
plazo de pago, adicionando intereses para evitar la licuacin de los crditos. La concursada se
ajust a las pautas establecidas por el tribunal pero lo relevante es seguir el profundo y
meduloso estudio realizado por la sentenciante que convierte a este fallo en un paradigma de
la labor de la judicatura especializada.

en el pago del 40% del capital quirografario verificado y declarado admisible en la resolucin de fecha 15/5/03, en
diez (10) cuotas iguales, anuales y consecutivas, pagadera la primera de ellas a partir del segundo ao de la fecha de
celebracin de la audiencia informativa, sin pago de intereses de ningn tipo. Siendo ello as, se observa que la
propuesta de acuerdo preventivo, tal como fue formulada, es abusiva no solo frente a una alternativa de inflacin,
posibilidad que no puede ser descartada desde que nuestro pas lamentablemente- ha tenido que afrontar y
contrarrestar -en ms de una oportunidad- dicho flagelo, sino por la ausencia absoluta de intereses. Es que resulta
indudable que la propuesta consistente en el pago del 40% del capital verificado, sin intereses y a doce aos (dos de
espera, y diez cuotas anuales), se traduce en una quita groseramente mayor que la del 60% al trmino del plazo (ver
CNCom., Sala "A", in re: "Arcangel Maggio, s/inc. de impugnacin al acuerdo preventivo", del 3/5/04, donde se
destac que el 40% a 15 aos, sin intereses, implica una quita aproximada al 95%), lo que se agrava si se considera
que la suspensin de intereses se remonta al 9/10/02, fecha de sentacin en concurso. Por otro lado, y como se dijo,
conforme lo dictaminado por la sindicatura, en caso de decretarse la quiebra de la deudora, "...los acreedores que
detentan privilegios especial y general cobraran el 100% de sus reencias. En tanto los acreedores quirografarios
veran satisfechas las suyas en el 82% de los crditos verificados y/o declarados admisibles..." (sic). Queda claro
entonces que, entre las dos modalidades en anlisis, a los acreedores les resultara mucho ms favorable la
alternativa indicada en el prrafo precedente, pues obtendran un mejor resultado econmico en caso de quiebra y
en menor tiempo que el propuesto. Con tales aclaraciones corresponde concluir que, en los trminos en que fuera
efectuada la propuesta, sta no se encuentra en condiciones de ser homologada sin ms, dado que es abusiva en los
trminos del art. 52 inc. 4 de la ley 24.522, modificada por ley 25.589. ... a fin de evitar que sea abusivo un acuerdo
preventivo cuando es extremadamente inferior a la capacidad de pago del deudor proyectada en el tiempo (conf.
Figueroa Casas, Pedro J., "Aproximacin al concepto de acuerdo preventivo abusivo; Facultades judiciales",
ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia, Mar del Plata, 2002, publicada en "Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano", Editorial Ad
Hoc, octubre de 2003, pg. 661 a 666). III) ADECUACION DE LA PROPUESTA:... En dicho orden, juzgo que ante
el abuso de la propuesta aprobada corresponde, en lugar de decretar la quiebra, que el deudor adece su propuesta,
lo que constituye una "tercera va" entre la homologacin y la quiebra (confr. CNCom., Sala "C", voto en
disidencia del Dr. Monti en "Lnea Vanguard S.A. s/concurso preventivo" del 4/9/01; fallo firme del suscripto, in re:
"Curi Hnos. S.A. s/conc. Prev.", del 3/4/02 (Errepar, "Doctrina Societaria y Concursal", N 176 - Julio 2002, T
XIV, pg. 378 y ssgtes., con comentario de Jorge Daniel Grispo, "Las facultades homologatorias del juez del
concurso", op. Cit., pg. 383; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re: "Argenfruit S.A. en Pedro Lopez e
Hijos S.A.C.I.A. s/conc. prev.", del 24/6/03). Sentado ello, para tomar parmetros mnimos que se adecen a la
realidad actual socio-econmica del pas, debe considerarse, como hecho pblico y notorio, que el Poder Ejecutivo
Nacional ha ofrecido a sus acreedores pagar la deuda pblica del Estado Nacional en un 25% nominal (propuesta de
Dubai), la que ha sido recientemente mejorada con el pago de intereses (propuesta de Buenos Aires), disminuyendo
as la quita real hasta alcanzar el 75%. ... Dicha condicin se tendr por aceptada por el deudor -con los alcances de
una adecuacin de propuesta- en caso de silencio dentro de los cinco das de notificado, y por los acreedores en
forma presunta dado que los beneficia. Tal mecanismo, al posibilitar la homologacin, impedir la quiebra, la que
ira en desmedro de uno de los pilares de la constitucin econmica argentina: la conservacin de la empresa en
marcha como modo de conservar las fuentes de trabajo (art. 14 bis de la Constitucin Nacional), armonizndolo con
la debida tutela del crdito. . Un reciente caso de aplicacin de tercera va, en forma muy conservadora lo fue el
fallado por el Juzgado Nacional Comercial N 16 Secretara N 32, en la causa 048639 MODO SOCIEDAD
ANONIMA DE TRANSPORTE AUTOMOTOR S/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial, cuyo titular Alfredo A. Klliker
Frers lo resolvi en la Ciudad de Buenos Aires, septiembre de 2005.
75
Corrugadora Centro S.A.-Gran Concurso Preventivo- Sentencia N 357 del 23/9/2005.

21
Como sealan Barreiro y Truffat76, y reiteramos, lo dirimente es poner la cuestin en
manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por
absorcin con otro ente ms saludable. En el caso Inta Industria Textil Argentina, APE
C.N.Com. 13 de marzo de 2006, rechaz la apelacin contra la no homologacin de un acuerdo
por el juez de 1. Instancia que consider abusiva la propuesta y otorg un plazo de sesenta das
para mejorarla sustancialmente. El rechazo se debi a que slo la declaracin de quiebra sera
recurrible. De esta forma son los socios los que deben modificar la propuesta para restar su
calidad de abusiva.
V REITERAMOS ALGUNAS CONSIDERACIONES.
1. El derecho societario77.
Parecen importantes los argumentos en torno a si una propuesta o el acuerdo logradoson o no abusivos, pero inconclusos frente al concurso de sociedades y al derecho de propiedad.
En el caso de crisis de sociedades, de carcter financiero, funcional o econmico, la
legislacin especfica contiene normas para la reintegracin y aumento del capital social, como
as tambin para la remocin de causales de disolucin que imponen abrir la etapa de
liquidacin. El art. 99 LSA as lo impone con las consiguientes responsabilidades. Los remedios
son mltiples y hemos deslizado a veces reiteramente- las previsiones a adoptar.
El fraude implica dolo, no necesariamente penal, sino civil. En las sociedades
correspondera a una actuacin con deslealtad de sus administradores. Deslealtad para con la
sociedad, los socios o terceros. Para con estos es la continuacin de la actividad en cesacin de
pagos, generando nuevas acreencias, no recurrir a las vas societarias para corregir o solucionar
el problema, y formalizar propuestas que implican prdidas para los acreedores en beneficio de
los socios, alejados del esfuerzo compartido. Un caso paradigmtico es el de repartir utilidades
apenas homologado el acuerdo con quitas y esperas.
Caso paradigmtico lo constituye el APE dirigido a imponer quitas y esperas a los
acreedores por la emisin de obligaciones negociables, que apenas homologado gener una
distribucin de dividendos a los accionistas superior a los mil ochocientos millones de pesos, que
obviamente- no correspondan al giro de los negocios sino a la detraccin generada al pasivo78.
Las cesiones de crditos implican un verdadero fraude a la ley civil, pues el art. 1195 CC
impide que los efectos del contrato de cesin puedan perjudicar a terceros.
2. La inoponibilidad y la responsabilidad.
En el caso Palomeque, Aldo Ren c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho, puede
encontrarse verse, pese a la aparente restriccin a la aplicacin del art. 54 in fine ley de
Sociedades Comerciales, un atisbo de soluciones para ciertos casos. En el mismo, la CSJN (con
fecha 3 de abril de 2003) al hacer suyas las consideraciones del Procurador General de la Nacin
(fecha 23 de octubre de 2001), parecera que slo acepta la aplicacin de la imputacin y
responsabilizacin al controlante torpe la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica-,
o a accionistas y directores, en supuestos en que la actividad desviada fuera gentica respecto a
la sociedad creada (no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o
fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propsito de violar la ley), lo que realmente
implica confundirlo con el supuesto penal societario del art. 19 LS, restringido incluso ste.
Indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quiz de actividad
ilcita) vinculados a la sociedad aparente o a la constituida en fraude a los acreedores o que
opera en insolvencia y que servir para hacer el juicio de abusividad que venimos propiciando:
76

Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades,

se traslada a los acreedores? en Doctrina Societaria y Concursal de ERREPAR octubre 2005. tomo XVII, pg.
1205.
77
En Ensayos de Derecho Empresario, nmero 4 Nto. Notas en torno a la conservacin de la empresa: principio
concursal o del derecho societario, pgs. 56 a 175. Crdoba, 2008, Editorial FESPRESA.
78
Nto. MERCADO DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES Y ACUERDOS CONCURSALES Comunicacin al I
Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales: Aspectos jurdicos y contables (Bs.As. 25/6-09.

22
a. Bi/plurilateralidad gentica simulada lcitamente; b. Sociedad de cmodo, uno de cuyos
supuestos como eruditamente indica el fallo lo es la unipersonalidad encubierta; c.
Infracapitalizacin material constitutiva y d. Sociedad con actividad ilcita inicial que
indirectamente reitera en el caso Compaa General de Negocios79-.
Claro que esa interpretacin se vincula ms con una doctrina restrictiva en torno a la
aplicacin del referido art. 19 de la ley de sociedades, que a la letra, espritu y doctrina del
referido art. 54 in fine LSA, como parmetro del uso abusivo de la sociedad por los socios e
incumplimiento de los deberes de los administradores, que prosiguen la actividad a sabiendas,
sin cumplir con las normas societarias, eludiendo la etapa de liquidacin prevista en la ley
1955080.
Esta problemtica esta contectada con la infrapatrimonializacin, particularmente la
gentica aunque no es distinta la infrapatrimonializacin material funcional-, que impone la
existencia de un plan de negocios razonable para descartar la idea que la sociedad fue
constituda para traspasar los riesgos a los terceros que operaran con ella81.
3.

La tercera va.
Se ha advertido una tendencia judicial a modificar los trminos del acuerdo o exigir su
mejora. Nos permitimos recomendar que en el caso de propuestas con grandes quitas y esperas
en concursos de sociedades que han operado durante largo tiempo en cesacin de pagos o con
dificultades econmicas o financieras generales, ante la presentacin de una propuesta de
acuerdo que presuntamente permita que la empresa mantenga su actividad, la misma sea
homologada sea porque obtuvo la mayora requerida o en ejercicio de la potestad judicial de
imponerla en ciertos supuestos-, pero bajo la siguiente alternativa para que el sistema judicial no
se vuelva cmplice de un abuso:
a. ejerciendo la tercera va, compense a los acreedores de la quita y espera con una
participacin en el capital de la sociedad, sea restndoselo a los socios en una reestructuracin o
a travs de una capitalizacin de esas obligaciones, conforme prev el art. 197 2 prrafo in fine
de la ley de sociedades.
b. en forma ms conservadora homologue la propuesta en la forma solicitada, pero
sealando las posibles responsabilidades que pudieran caber a administradores y socios por los
daos causados en el incumplimiento a los acreedores sociales, inhiban a aquellos de transferir
sus participaciones societarias durante el tiempo de cumplimiento del acuerdo. Ello permitira
que el efecto que no gener el sistema judicial en uso de la tercera va, sea asumido por los
acreedores que se sientan legitimados activamente a ejercer acciones de responsabilidad contra
socios y administradores82.
Un remedio ms drstico podra ser considerar que una sociedad que contina operando
en cesacin de pagos realiza actividad ilcita 83, que conforme el art. 19 LSA genera un sistema de
responsabilidad objetivo.
Demos mostrar sin hipocresas la realidad, para intentar afrontarla en beneficio de la
Repblica y asegurando la vigencia del sistema jurdico integral. Slo tratamos de disuadir a los
administradores societarios y a los socios- de la perniciosa costumbre de trasladar el problema
a los acreedores: sin duda la cuestin es sencilla volver a los principios rectores del sistema
concursal-, pero ..... Si la sociedad hubiera arrastrado un largo perodo en cesacin de pagos, que
79

Nto QUIEBRA EN EL PAS DE SOCIEDAD EXTRANJERA (un fallo de la Corte basado en el indirect doing
business) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, n 258 mayo 2009, pg. 523 y ss..
80
Nto. Inoponibilidad de la personalidad jurdica: imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, n 2008 3 pg. 191 a 246.
81
Nto. FALTA DE PATRIMONIO SOCIETARIO: puerta para la responsabilidad de administradores y socios de
control?, en El Derecho, 10 de diciembre de 2008, Buenos Aires.
82
Cfme. ntos.Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal, Ed.
Errepar, Buenos Aires 2002, tomo XIII pg. 887; Administracin societaria. Responsabilidad por deudas contgradas
en cesacin de pagos en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV pg. 507.
83
Cfme. nto. Sociedad en insolvencia y actividad ilcita en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos
Aires 2004, tomo XV pg. 313.

23
ha generado tal descalabro que impone una quita importantsima y largas esperas, se genera la
posibilidad de presentar y homologar esa propuesta, pero la misma debera introducir el
esfuerzo compartido de los socios, transfiriendo las participaciones societarias a los acreedores
en forma proporcional a la quita. Caso contrario aparecera como un enriquecimiento sin causa
a favor de quines usaron indebidamente un instrumento de organizacin, como es la sociedad,
de quines contrataron dolosamente en estado de cesacin de pagos, sin darles informacin- con
acreedores, generndoles un perjuicio.
Quines son los socios no afecta a la continuidad de la empresa. Se autoriza as la
posibilidad que los acreedores no sufran slo las prdidas sino que puedan recuperar en el
transcurso del tiempo algo de lo que perdieron. Se los iguala a los socios, que de no se
enriqueceran sin causa a costillas de estos acreedores.
4. El test de abusividad.
El tema ha sido tratado en el fallo de Cmara de FACHADAS INTEGRALES S.R.L. S/
CONCURSO PREVENTIVO (ORIGINADA EN LA QUIEBRA PEDIDA POR ASTILLEROS
NEPTUNO S.C.A.), de fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia rechazara
el pedido de homologacin de acuerdo y decretara la quiebra, revocado casi dos aos despus, el
8 de julio de 2008 por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C. Dos aos de
tramitacin de la va recursiva lo que no facilita la solucin de cuestiones empresariales84.
Claudio A. Casado Martnez en UNA VEZ MS SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LAS
PROPUESTAS (Propuesta abusiva y actividades desplegadas por el deudor concursado)85 se
pronuncia favorablemente sobre ese fallo de la Cmara, al que justifica a tenor de su test de
abusividad.
Sobre el feasibility test o plan de reorganizacin factible, al estilo de lo previsto por el
art. 125-1 de la ley 19551, the best interest creditors test, vinculado al valor hipottico que
obtendran en la liquidacin, es cuidadosamente sealado por Ariel Dasso con referencia al
derecho comparado86, soluciones basadas siempre en la factibilidad de un plan de
reorganizacin, la buena fe y la equidad (fair and equitable). En doctrina se define como de
buena fe el comportamiento dirigido a la concreta reorganizacin y a la satisfaccin de los
deudores.
Sobre ese test de abusividad -que incorpora el derecho comparado y alguna doctrinanacional, se ha sealado que la asuncin acrtica del modelo americano incurri en la increble
contradiccin de importar la flexibilidad y libertad negocial americana, pero dejando en el
camino a la clave de bveda del sistema: el poderoso juez de bancarrota con que cuenta tal
sistema, y que es el supremo garante de fair play87sealndose tambin reinvindicando
jurisprudencialmente el deber de garantizar la supremaca de todo el orden normativo, (lo que
incluye la aplicacin de ciertos estndares que trae nuestra ley civil de sujecin de los actos
privados a la moral y buenas costumbres, art. 21, 953, 1047 y 1071 Cciv)Cmo traspolar
estas ideas al concordanto cuando ste es medio para superar la cesacin de pagos y, en alguna
medida, la superacin se consigue precisametne por socializar las prdidas, es decir, extender una
cierta situacin daosa que afecta primordialmente a un sujeto (el cesante) si bien con una
inquietante aptitud contaminante respecto de quienes se relacionan patrimonialmente con l- a esos
84

Nos hemos referido a ese test en RICHARD, Efran Hugo FACHADAS EMPRESARIAS y PREOCUPANTE
MENSAJE JURISPRUDENCIAL: vale todo para homologar una propuesta? en La Ley 15 de abril de 2009. Ver
RICHARD, Efran Hugo ANTE LA CRISIS: EL VIEJO CORAZN DEL DERECHO COMERCIAL en Libro
colectivo Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos Editorial Ad Hoc, pg. 3. Comunicacin a las Jornadas
de Institutos de Derecho Comercial, Comodoro Rivadavia 5/6 de septiembre de 2002, y EL VIEJO CORAZON DEL
DERECHO CONCURSAL en el mismo Libro, pg. 7.
85
En LA LEY 16/02/2009, LA LEY 2009-A, 546, se public el fallo referido.
86
La prueba concursal del mejor inters de los acreedores y la exclusin del voto del disidente en La Ley.
87
TRUFFAT, E. Daniel La abusividad de la propuesta y la moralizacin de los concursos en lo atinente precisamente
a la oferta del deudor en Jurisprudencia Argentina 2008 IV fascculo 10 pg. 3, Ed. Abeledo Perrot, indicando
que es su comunicaicn al II Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal realizado en Mrida.

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otros sujetos relacionados?es posible que cuando rigen reglas promercadistas desaforadasesa finalidad termine comportando un negocio injusto, pues en vez de una socializacin del dao, lo
que comporte el mercado ser una traslacin del dao a los acreedoresa)La necesidad de que
la solucin preventiva a obtener importe aquella que la doctrina argentina tomando una frase feliz
de la Ley de Emergencia 25561- denomina el esfuerzo compartido. Es literalmente inmoral que
la solucin concordataria devuelva al empresario (en general, en sociedades de capital, a los
accionistas de la concursada) una empresa revitalizada y que todo el dao emergente de la cesacin
de pagos recaiga en exclusiva en los acreedores del sujeto as salvado. Esta posibilidad importara
consagrar el enriquecimiento incausado a favor de los antedichos. Cmo responder desde lo
prctico a tal requerimiento es ms difcilla transferencia del equity (en general, por
capitalizacin de crditos) a favor de los acreedores concurrentes; otras se contentarn con la
prohibicin de percepcin de dividendos y otras retribuciones a los accionistasb. La
necesidad de garantizar un reparto equitativo del daoc. La necesidad de que cualquier
oferta de salvaguarda est amparada en un autntico plan de superacin de la crisis. nico modo
serio de advertir que se cumple efectivamente con la premisa a y que no se est frente a una
simple promesa pronta a ser incumplida nuevamenteuna exigencia tica para toda propuesta
en una deudor que no haya brindado informacin.
El argumento de que el resultado de la liquidacin en cuanto el dividendo sera inferior al
del acuerdo ofrecido impone especial anlisis en el caso de concursos de sociedades. Sobre el
punto existe un excelente trabajo del mismo Casadio Martnez Propuesta concordataria: el test de
abusividad y el sndico (un modelo en construccin)88. En el caso de sociedades debe integrarse sin
duda con el resultado de las acciones de responsabilidad contra los socios y administradores 89
cuando no de integracin patrimonial-, indubitables en el caso, quiz tambin las de
inoponibilidad de la personalidad jurdica dentro de la restringida tesis del fallo Palomeque.
Bastara que una sociedad no tenga bienes para que una propuesta del 2% a 10 aos no fuera
abusiva. Hemos dialogado con Casado Martnez sobre el punto, sealando l mismo la
fragilidad de la cuestin ante sociedades con capital constitutivo mnimo, mantenido durante la
vida societaria y el tener que afrontar cuantiosas deudas Por otra parte, si haba deudas a
cobrar y los socios no haban resuelto la liquidacin de la sociedad por prdida del capital social:
por qu la Cmara supone que se cobrara menos? Es al revs si confiaban en la gestin
societaria, debi suponerse que cobraran ms al ejecutar las deudas, y por eso homologaban.
No se hace referencia a ningn informe documentado sobre el punto, ni sobre la solvencia o
insolvencia de socios y administradores!
Permitir que una empresa no empresa- sin plan alguno, licue sus deudas y siga operando
en el mercado en mejores condiciones de competitividad para afectar al resto de los
competidores impone una seria reflexin e impone releer las consideraciones de Truffat que
acabamos de transcribir.
VI ABUSIVIDAD O INEXISTENCIA DE LA PROPUESTA.
1. Puede ser abusiva o ilegal la propuesta?
Si bien la declaracin sobre la posible abusividad del acuerdo esta expresadamente
impuesta al Juez en la oportunidad de considerar su homogabilidad (art. 52 LCQA), en realidad
cabe apuntar que puede considerarse que la propuesta es abusiva, cuando tiene plazos inciertos
de vigencia o es predatoria, o que el acuerdo lo es cuando lo aceptan acreedores no convocados,
cesionarios de crditos.
La ley 24.522 LCQA y sus reformas es lacnica en torno a ciertos aspectos de la propuesta
de acuerdo, limitndose a disposiciones que refieren a deudores concursados, sin detenerse en
88

en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar, Febrero 2009 pg. 115

RICHARD, Efran Hugo RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO POR OMISIN (no liquidarla ni presentarla
en concurso y no llevar contabilidad en forma), en Revista de las Sociedades y Concursos, Ricardo Nissen Director, n
43 ao 2007 noviembre-diciembre ao 9, pg. 127.
89

25
general a sobre si ellos son personas fsicas o jurdicas-, salvo en el presupuesto del art. 48
LCQA. Las normas que se concatenan respecto a la propuesta y su homologacin son las
contenidas en los arts. 43, el 45 - 4 prrafo, 49 y 52. LCQA90.
En ningn momento se prev resolucin particular del Tribunal sobre: 1. legalidad de la
propuesta, en su contenido y por la imputabilidad de la misma a la sociedad concursada; 2.
presentacin y legalidad del rgimen de administracin, 3. configuracin del Comit de
Acreedores con aceptacin preventiva mayoritaria de acreedores o 4. legitimacin de las
personas fsicas o jurdicas- que pueden adherir a la propuesta de acuerdo91.
En cambio el art. 42 LCQ impone que el juez debe dictar resolucin respecto a la
propuesta de categorizacin de acreedores.
El art. 43 LCQ, en su undcimo prrafo seala que El deudor deber hacer pblica su
propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipacin no menor a veinte das
(20) del vencimiento del plazo de exclusividad. O sea que la concursada puede estar negociando
con sus acreedores para que estos opten voten- conformando la propuesta. Pero resulta
congruente que el juez se expida sobre la legalidad de esa propuesta.
2.

Facultades judiciales.
Cabe suponer que el Juez tiene libertad para hacer apreciaciones sobre ello en cada caso,
de no deber hacerlo en el momento de decidir sobre la homologacin de la propuesta, para la
oponibilidad a todos los intervinientes en este proceso de reorganizacin del patrimonio del
concursado, de intervencin mltiple y obligatoria de los acreedores convocados.
Esa libertad el Juez debera usarla tempestivamente para evitar equvocos, pues
permitira que la propuesta fuera formalizada por quin correspondiera y se integrara con los
requisitos que exige la ley, integracin que no podra acaecer cuando se le somete a
homologacin, pero que le impone revisar si la propuesta es legal.
En fallo del Juez de Mendoza Dr. Jos E. G. Arcan en VILLAFAE, JUAN AGUSTIN
P/ CONC. PREV., el 10 de Julio de 2.00892 medit Si bien la Ley Concursal no prev en el Art.
43 ninguna resolucin del Tribunal con respecto al contenido sustancial de la propuesta, si le fija
una serie de condicionamientos dentro de la amplitud que admite, con respecto de las formas
concordatarias Conforme a estos principios, entiendo que resulta prudente y adecuado
analizar la propuesta presentada en esta oportunidad procesal y no esperar recin al momento
de la aplicacin del Art. 52 de la LCQ, haciendo referencia a la ratificacin por el deudor de lo
actuado por su apoderado y sobre la ilegalidad de la propuesta: Adems, luego de la reforma
(re- reforma) de la Ley 25.589 al Art.52 en su inc.4) estableci que en ningn caso el Juez
homologar una propuesta abusiva o en fraude a la Ley. Advirtase que el texto de la Ley no se
refiere a un acuerdo abusivo, sino a una propuesta abusiva, situacin que permite dictar
esta resolucin en este momento procesal, que es cuando se presenta la propuesta al expediente,
resolviendo en definitiva considerar abusiva la propuesta dando cinco das para reformularla.
O sea que consider abusiva e ilegal la propuesta, delineando una posicin judicial de
prevencin procesal y substancial para el xito del trmite. Un fallo que seala camino aunque
90

Cramdown. Artculos 48 y 52 de la le ley 24.522 en versin ley 25589. La propuesta heternoma y nuevas variantes
(un juego de ajedrez?) en Doctrina Societaria y Concursal de Editorial Errepar n 177 Agosto 2002, tomo XIV pg.
441, donde como abstract anticipbamos Desde una visin integral se intenta anticipar actividades de concursados
inescrupulosos y de terceros conniventes ante las posibilidades que abre las nuevas formulaciones de los arts. 48, 52
y concordantes de la legislacin concursal.
91

RICHARD, Efran Hugo INTEGRACIN DE LA PROPUESTA DE ACUERDO EN CONCURSO

SOCIETARIO (en torno a reciente fallo seero), en Jurisprudencia anotada de RDCO n 234, Enero Febrero 2009,
Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.
92
Tambin seala que si no presenta la propuesta veinte das antes del vencimiento del plazo de exclusividad, ser
declarado en quiebra y que puede presentar modificaciones hasta el momento de celebrarse la audiencia
informativa; pero reitero que nada dice la Ley de si el Juez debe dictar alguna resolucin para el caso que la
propuesta no se adecue a estas previsiones, situacin que no impide que el Juzgador tenga la facultad, como director
del proceso (Art.274) de analizar si sustancialmente la propuesta presentada es ajustada a la Ley.-

26
no en un concurso de sociedad-, acota el abuso y al mismo tiempo lo previene ejercitando
tempestivamente el control judicial.
2. Irrisoriedad y plazo incierto de la propuesta.
En efecto, la ley concursal no prev que el Juez se exprese despus de la categorizacin y
al presentarse a homologacin el acuerdo, sobre la validez de la propuesta del deudor. No
obstante ello el Juez Arcan93 sostuvo considerar abusiva la propuesta confiscatoria- y disponer
su reformulacin al haberse expedido al momento de la presentacin de la misma apunto sobre
el tema que nos ocupa: El concepto de abuso, como accin y efecto de abusar, es usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien (Real Academia Espaola
Diccionario de la Lengua Espaola, 2.002). El Art.1.071 del C.Civil, luego de recordar que el
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto, agrega La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda
los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.- Con relacin al fraude a
la Ley, el Dr. ROUILLON expresa: Genricamente, ella se refiere a cualquier acto o actividad
enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones imperativas
(Rgimen de Concursos y Quiebras Ed. ASTREA, 15 Ed., Pg.155).- Como lo reafirma la
Dra. LIDIA VAISER, el Art.1.071 del C.Civil resulta, a no dudarlo, una norma fundamental en
la restriccin del abuso y un soporte monumental en el plano de todo conflicto jurdico,
cualquiera fuere la esfera normativa que aborda en su ncleo central (El Abuso de Derecho en
los Procesos Concursales JA 2.003-IV- 1.328). A ello debe agregarse el contenido del art. 953 del
C.Civil que sanciona con nulidad absoluta (art. 1044 C.C.) a este tipo de actos.- La propuesta de
pago que hemos reseado en el caso de autos, resulta claramente abusiva y constituye un fraude
a los acreedores, porque significa no pagarles, burlar el principio del respeto a la palabra
empeada en cada obligacin, a que el patrimonio es la garanta comn de los acreedores, que el
crdito es la base de toda economa normal y que las obligaciones son para ser cumplidas.- A
mayor abundamiento el plazo que contiene la propuesta es adems incierto, porque lo hace
iniciar desde el momento que quede firme y ejecutoriado el acuerdo homologado, sin saberse
cundo ocurrir ello, mxime si se tiene en cuenta la excesiva litigiosidad deliberada y dilatoria
que caracteriza ltimamente a todos estos procesos concursales de personas individuales con
93

No se puede desconocer que el Art.52 se refiere a la homologacin del acuerdo, que es un acto procesal posterior al
momento del procedimiento en que nos encontramos, donde simplemente se ha hecho pblica la propuesta que
incluso el deudor puede modificar hasta la audiencia informativa, como tampoco que la Ley no se refiere a
cualquier propuesta, sino a la votada por los acreedores. Sin embargo, el Juez no puede excluirse del anlisis
sustancial de la propuesta, no slo para considerar si se ajusta a los trminos que el mismo Art.43 le fija, sino
tambin si dicha propuesta afecta el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad, Art.953 y
1.071 del C.Civil, tal como se dijo en el fallo dictado por la CNCom. Sala A el 30/04/2.004 en el caso ARCANGEL
MAGGIO: Es decir, control de legalidad formal o extrnseco, que mira no slo al cumplimiento de los requisitos
establecidos por la normativa concursal, sino tambin el de legalidad sustancial o intrnseco, que apunta a velar por el
respeto de los principios que conforman el total del orden jurdico, que desborda al mundo concursal (JA 2.004-III105).- Precisamente el Dr. OSVALDO COLL comentando el fallo de la Sala B de la CNCom: APARTIME SA
s/Conc.Prev. y relacionndolos con los dictados en los casos LINEA VANGUARD s/Conc.Prev. BANCO
EXTRADER SA p/Quiebra; ARCANGEL MAGGIO SA p/Conc.Prev., SOCIEDAD COMERCIAL DEL
PLATA; ENTERTAINMENT DEPORT SA, considera que es una jurisprudencia pretoriana que viene
marcando lmites a los deudores en busca de la homologacin de la propuesta dentro de su acuerdo preventivo. All
afirma: Pensamos que el Juez como director del proceso, pero adems como garante de los derechos de todos los
participantes, puede requerir un grado razonable de satisfaccin no slo para los acreedores que voten favorablemente,
sino tambin para los que lo hagan en contra, y an para los que arriben con posterioridad al proceso (La Ley
05/12/2.007, pg.6).- Conforme a estos principios, entiendo que resulta prudente y adecuado, analizar la propuesta
presentada en esta oportunidad procesal y no esperar recin el momento de la aplicacin del Art.52 de la LCQ de
modo que si la propuesta resulta abusiva o en fraude a la Ley el Juez declare la quiebra, porque es la consecuencia
legal de este juicio, mientras que en este momento se puede prevenir el desenlace e imponerle al deudor si la
propuesta es abusiva o en fraude a la Ley que la modifique ajustndola a un modo razonable que satisfagan los
intereses en juego, dentro del marco de la plena vigencia de nuestra Carta Magna (JORGE GRISPO : Tratado sobre
la Ley de Concursos y Quiebras Ed. AD HOC 2.003, T 7, pg.414)..-

27
activo prcticamente cero y que evidencian los numerossimos casos similares que ocupan
actualmente a los Juzgados Concursales. Este plazo incierto hace que la propuesta presentada
dependa prcticamente de la voluntad del deudor o de sus apoderados, violando el art. 43 6
prrafo LCQ.- Ciertamente que la Ley 24.522 suprimi el lmite del pago del 40 % como
mnimo de los crditos admitidos, pero dicho lmite y su valoracin han sido afortunadamente
repuestos por la Ley 25.589 al sealar en el inc.4 del Art.52 que los Jueces en ningn caso
homologarn una propuesta abusiva o en fraude a la Ley.
Sobre la propuesta irrisoria nos hemos pronunciado como una no propuesta. Descartada
esa calificacin podr ser analizada como abusiva.
La incerteza de plazo implica un acuerdo abusivo. La falta de integracin de la propuesta,
en el rgimen o plan de negocios para justificar no slo el sacrificio que se solicita a los
acreedores sino tambin la factibilidad de cumplimiento, como la conformidad de acreedores en
como se constituye el comit de control, que es una forma de haber conversado y tanteado con
los acreedores para formalizar luego la propuesta en s, que se someter a su acuerdo94.
Sobre esa abusividad Junyent ha afirmado que el abuso del derecho demuestra que el
deudor al formular su propuesta puede desviar la finalidad del concurso preventivo,
reorganizando su empresa a costo de que los acreedores vean afectado su derecho de propiedad
en forma sustancial. De este modo, los jueces concursales comienzan a profundizar en los
distintos parmetros que deben ponderarse para predicar la existencia de abuso de derecho en
los acuerdos preventivos, pese a la literalidad del art. 52, segn ley 24522, integrndola en la
plenitud del sistema jurdico y subordinndola a los principios rectores de los arts. 953 y 1071
del C. Civil.95.
Los mltiples artculos de doctrina en torno a la confiscatoriedad de los porcentajes de la
Resolucin n 125/08 del 11 de marzo de 2008 del Ministro de Economa nos liberan de ms
comentarios sobre la confiscatoriedad de una propuesta que supere el 35% de quita real (o sea
ponderando tambin la espera).
La confiscatoriedad, como afectacin al derecho constitucional de propiedad, que se
genera en relacin a los que no aceptaron la propuesta o no pudieran expresar opinin, implica
transformar en ilegal la propuesta y el acuerdo-, excluyendo la necesidad del juicio de
abusividad. Recin descartada la inconstitucionalidad deber expedirse el juez sobre la
abusividad.
Bastar advertir que no se adoptaron soluciones societarias, que no se afront la crisis
oportunamente, que slo se exige un sacrificio a los acreedores, que para imponer la mayora
aparece un tercero adquirente de un crdito que se despoja de su derecho, que no aparece
ningn elemento de seriedad ni antes ni despus de la apertura del concurso- para enfrentar la
crisis, para que la propuesta no sea homologada, por abusiva al omitirse el rgimen de
funcionalidad o el plan de negocios, o en fraude a la ley al haberse omitido las soluciones
societarias. All se abrir pues estamos ensayando sobre sociedades- el proceso previsto en el
art. 48 LCQ.
4.

Integracin de la propuesta
Casadio Martnez apunta sobre la no integracin de la propuesta en el caso Fachadas
Integrales SRL: Si bien somos partcipes que sea obligatoria la presentacin de la justificacin

94

Nto. INTEGRACIN DE LA PROPUESTA DE ACUERDO EN CONCURSO SOCIETARIO (en torno a

reciente fallo seero) Publicado en Jurisprudencia anotada de RDCO n 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo
Perrot, pag. 79.
95
JUNYENT BAS, Francisco El retorno del anlisis de mrito: Otra vuelta de tuerca sobre las facultades
homologatorias y el abuso del derecho. en La Ley el da 28 de Noviembre de 2007.

28
de la propuesta o plan de empresa96, tal como hemos expresado en otras oportunidades97, no
surge del fallo que se hubiera intimado a la concursada a presentarlo, razn por la cual
estimamos que la omisin de confeccionar un plan de administracin de sus negocios, conforme
lo exige el art. 45 de la LCQ, ello es motivo per se para decretar la quiebra.
Se reconoce as que la propuesta se integra no slo con la previsin econmica, sino con el
rgimen de administracin que conforma un plan de negocios y con la designacin del Comit de
control debidamente aceptado por cierta mayora, que comporta que ha tanteado con los
acreedores la propuesta econmica que formaliza98.
5.

Sobre la abusividad de la propuesta en s: en torno a la llamada propuesta residual.

Adems de referir que la terminologa acuerdos abusivos o en fraude a la ley puede
devenir en dos aspectos: vicio de la propuesta misma, o vicio en el logro de las mayoras que dan
sustentabilidad al acuerdo, como hemos apuntado, en estos aspectos se ha aludido a vicios en la
categorizacin de acreedores. As Vaiser se refiere al abuso del deudor por la Propuesta residual
Captulo V-. con un fallo del siempre recordado Guillermo Mosso sealando que en la causa
La Franco Andina se abri una lnea jurisprudencial ininterrumpida sobre la desestimacin
de la denominada propuesta residual, cuya imposicin constituye un indubitado abuso contra
los acreedores tardos o revisantes, para luego seguir con un fallo de la Corte Suprema de
Justicia de Mendoza donde el impugnante invoc tanto la ilegitimidad de las propuestas
alternativas como la inmoralidad de las que se ha dado en llamar propuesta residual pg.
77-. Todo ello conlleva la posibilidad de propuestas o aceptaciones viciadas.
En Curi Hermanos S.A.99, se ofreci como propuesta concordataria, por una parte, el
pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dacin en pago por entrega de
bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporcin de su
crdito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprob (modalidad B, consista
en la constitucin de un fideicomiso de administracin. En dicha causa, se formul una propuesta
especial denominada C, por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los
llamados acreedores tardos y los revisionistas consistente en el pago del 50% del capital, ms
intereses a tasa Libor, con ms un plazo de gracia de dos aos a contar desde la resolucin
verificatoria, y un plazo de cinco aos desde el vencimiento del perodo de gracia, en cinco cuotas
anuales. La comparacin de las propuestas permita advertir que los acreedores quirografarios,
acreedores tardos y los revisionistas reciban slo una parte del crdito a diferencia de los otros
acreedores que cobraban la totalidad del capital.
Esta propuesta, denominada residual, fue desestimada por el juez concursal Eduardo
Favier Dubois puntualizando que es fcil advertir que el acuerdo incumple el principio de
igualdad de los acreedores pues, al establecer como modalidad C para los acreedores tardos y
revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho principio por
cuanto stos no conforman una categora distinta y propia (art. 41, L.C.)
El juez pone de relieve que siendo oponible el acuerdo a todos los acreedores no es posible
homologar una propuesta que prev una modalidad de pago que los discrimina en relacin con
quienes, encontrndose en la misma categora, han resultado verificados o admisibles en la
oportunidad del art. 36 de la L.C.
VII - APRECIACIONES FINALES.

96

Por todos compulsar Richard, Efran Hugo, El plan de empresa (o como asumir una crisis temprestiva y
extrajudicialmente) Libro en Homenaje al Dr. Osvaldo Maffia, IADC y FiDeCEC, 2008, pag. 217.
97
Al respecto podemos citar entre otros nuestros trabajos indicados en notas anteriores y www.acaderc.org.ar
98
Nto. Integracin de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo seero) en
Jurisprudencia anotada de RDCO n 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.
99

Curi Hermanos S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Com.n9 Sec.n17, 03/04/02.

29
1.
Las causales de disolucin de sociedades son estrictas en cuanto a la prdida del capital,
imponiendo su reintegro o aumento, y particularmente en el anlisis de la imposibilidad
sobreviniente de cumplir la actividad societaria o el objeto social. La prdida de rentabilidad
trae como consecuencia esa imposibilidad, antes o despus de advertirse la prdida del capital
social. Ya hicimos referencia a la legislacin de Colombia del 27.12.2006 en su captulo II sobre
requisitos de inicio del proceso de reorganizacin que en su art. 10 ap. 1 impone para su
admisibilidad No haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de
disolucin, sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarla.
La previsin de capitalizacin de pasivos es tema previsto en esa legislacin como forma
de paliar dificultades, y tambin en las formas de acuerdos concursales.
El derecho de libre competencia y su afectacin al operar en cesacin de pagos o
imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social y no adoptar soluciones societarias ni
presentarse en concurso, son formas cuando menos de abuso de derecho, sino de fraude a la ley.
2.
Los administradores sociales, como buenos hombres de negocios, con diligencia y lealtad,
deben afrontar esas vicisitudes, convocando a los socios con claras opciones.
Son los socios los que deben formalizar nuevos aportes o aceptar la liquidacin de la
sociedad, liquidacin privada que aunque no satisfaga a la totalidad de los acreedores
quirografarios puede ser aceptada por su correccin, evitando mayores gastos y no generando la
apertura de un proceso de quiebra liquidatorio.
Paradjicamente, los administradores societarios en vez de adoptar esas medidas
presentan tardamente en concurso a la sociedad, y la reunin de los socios es al slo efecto de
ratificar esa presentacin. Nada se cumpli de ese proceso privado de afrontar la crisis de la
empresa.
3.
Ante propuestas predatorias que afectan la integridad de los crditos
quirografarios, trasladando la prdida que se infiere a los titulares de los mismos al imponrseles
la concurrencia obligatoria al proceso concursal y a estar a lo que la mayora decida, deben
advertirse cualitativamente los siguientes aspectos en el anlisis que el Juez debe hacer sobre la
abusividad de la propuesta:
1. Se impone en forma previa el anlisis de la legalidad de la propuesta que no sea rrita
o inconstitucional-, y su imputabilidad a la sociedad concursada que la propone que
implica un anlisis del rgano que debe generarla-, como de la constitucionalidad de la
misma en cuanto puede afectar el derecho de propiedad, y su integracin con un
rgimen de administracin plan de negocios- y configuracin del comit de control,
debidamente apoyado.
2. Superado ese aspecto, en orden a su abusividad, debe analizarse:
2.1. Que las propuestas de quita y espera generan un empobrecimiento de los acreedores
y un enriquecimiento de los socios de la sociedad concursada.
2.2. Que la consercvacin de la empresa no se afecta porque la titularidad de la misma sea
compartida por socios y acreedores, e incluso corresponda slo a acreedores, a los que
debera prepararse para asumir un rol en la empresa que los socios no han querido
invertir ms.
2.3. Que el problema se genera porque no se adoptaron las previsiones e imposiciones que
trae la ley societaria, sea la decisin de los socios de no aumentar el capital, o tambin
la de stos de no capitalizar los pasivos.
2.4. Que debe exponerse la razonabilidad de la propuesta para el anlisis y consideracin
del Juez del concurso de la sociedad, y los interesados, en forma similar a lo que se
dispone en relacin al derecho de los propios socios al dividendo, para crear reservas
facultativas necesarias para la conservacin de la empresa-. Ellas estan sujetas a su
razonabilidad, permitiendo incluso su revisin judicial, pese a la aprobacin
mayoritaria. Es la concursada la que debe formalizar ese juicio de razonabilidad.

30
Por supuesto que no descartamos que la sociedad deudora formalice propuestas
alternativas, permitiendo que dada acreedor decida entre una capitalizacin, una quita y espera
o soluciones mixtas. Claro que en su conjunto el Juez deber valorar su razonabilidad.
La capitalizacin del pasivo trae efectos benficos a la empresa. Nos referimos al
tratamiento patrimonial. La quita y espera implica un beneficio para los socios que tiene cargas
impositivas para la sociedad. La capitalizacin no genera esa carga impositiva, impone una cifra
de retencin patrimonial ms importante en beneficio de la funcionalidad de la empresa
(disponibilidad de capital)100. Por otra parte el pago total por capitalizacin libera fiadores y
otros deudores solidarios de las obligaciones asumidas por la sociedad concursada que capitaliza
el pasivo quirografario.
4.
El parmetro del valor de liquidacin debe ponderarse con lo que obtendran los
acreedores incluyendo las acciones de reintegracin patrimonial y de responsabilidad contra
administradores y socios, por va de la legislacin societaria y concursal.
An homologado el acuerdo, acreedores nacidos con posterioridad a la fecha indubitable
de cesacin de pagos aunque no se determine, de acuerdo a elementos objetivos que lo sndicos
han dado en su informe general, y particularmente si no votaron favorablemente la propuesta.
No tendrn acciones individuales por el dao? Nos hemos expedido sobre ese punto, tratando
justamente que los administradores societarios nunca asuman responsabilidad.
5.
Hoy se impone educar a los socios y a los acreedores sociales para que compartan los
destinos de la empresa, para asegurar la continuidad de la empresa. Esa norma est en la ley de
concurso, pero particularmente est sencillsima al alcance de todos en la ley de sociedades: la
capitalizacin del pasivo, sin los costos impositivos de la quita y espera,
Nos asombra que nadie recurra a remedios de tan bajo costo. Debe recordarse que las
leyes de emergencia en Argentina en el ao 2002 impusieron principios de justicia y equidad, y
especialmente el esfuerzo compartido.
6.
Se plantea as proyecciones de relectura del sistema actual de crisis de las sociedades
(desde el punto de vista societario y concursal, eventualmente como un objetivo de una reforma
de la legislacin concursal), la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas
que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que
ven comprometido en ello su capital de riesgo. Esta es la idea que desenvuelve en proyeccin de
reforma de la legislacin falencial101. Se acerca ello a lo que venimos desarrollando en torno a un
derecho concursal societario, pero aplicando la legislacin argentina vigente. Justamente
Dobson, en un informe sobre el Seminario de INSOL de abril de 2008, al referirse al primer
panel que trato de soluciones judiciales y extrajudiciales a los problemas de la insolvencia,
remarc las referencias de los intervinientes un argentino y varios extranjeros- en torno a la
actuacin de los diversos interesados en la situacin de insolvencia de una sociedad
(Stakeholders) y la inexperiencia en nuestro pas de llevar a los acreedores a la capitalizacin de
deudas.

100

ARAYA, Miguel C.El capital social en Sociedades Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003-2, Santa Fe
2003, Editorial Rubinzal Culzoni, pg.213 y ss., especficamente pg. 219. OLIVERA GARCA, Ricardo en su libro
Estudios de Derecho Societario, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, los captulos en torno al capital social,
particularmente el XI La crisis del concepto de capital social pg. 247 y ss.. Otros argumentos sobre los temas
tratados en esta comunicacin pueden verse en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar
101

STANGHELLINI, Lorenzo Propriet e controllo delimpresa in crisis Rivista delle Societa anno 49 2004
settembre-ottobre fascicolo 5, Editorial Giuffre Milano, pg. 1041 y ss. especficamente 1055

31
Los acreedores de una sociedad en crisis deberan tener el mismo tratamiento, derechos y
tutelas que los accionistas de una sociedad solvente. Pero los acreedores de una empresa en crisis
se encuentran en la misma situacin de inversores sin derecho. En funcin de ello los acreedores
deberan organizarse en categoras, con intereses uniformes, para intervenir en la vida de la
sociedad.
7.
No pretendemos que piensen como nosotros y particularmente en los temas que dejamos
de resalto, pero si pretendemos haber introducido nuevos aspectos de anlisis que, an en la
disidencia, son los que permiten construir el derecho, restituir los repartos y acercarnos en
aspectos aparentemente en disidencia. Se trata de una visin de autorreferencia de procesos
complejos de carcter constructivista en unidad sistmica.
Por supuesto que estas apostillas son para la meditacin, pues muchos las profundizarn
y otros las cuestionarn. Pero ese es el mtodo de construir un sistema jurdico y judicial ms
eficiente, particularmente respetando los criterios de no daar, no abusar, no lesionar, actuando
con equidad, justicia y esfuerzo compartido (absolute equity rule), y sin fraude a la ley.
La realidad es bien distinta en nuestro pas, los accionistas desinteresados de invertir,
apoyados por los administradores por ellos designados, actan de otra manera: imponer a los
acreedores quirografarios asumir la prdida, enriquecindolos, eludiendo la aplicacin de las
normas imperataivas societarias y recurriendo asistemticamente a normas concursales. Esto es
por lo menos abusivo, sino un evidente fraude.
Crdoba (Repblica Argentina), mayo de 2009.