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LA POSESION Y
TENENCIA
Ctedra de Derechos Reales
2015
Fundamento
Por qu se protege a la posesin, otorgando al poseedor acciones posesorias
que le sirven para defenderse de ataques de terceros, aunque provengan del
mismsimo propietario?
La respuesta a esta pregunta configurar el fundamento de la proteccin
posesoria.
Teoras
Segn una clasificacin elaborada por Ihering, las distintas teoras pueden
agruparse en: absolutas y relativas.
Teoras absolutas son las que basan la proteccin de la posesin en la posesin
misma, es decir, que se la protege por s misma.
Teoras relativas son las que sostienen que la posesin se protege como medio de
proteger otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella
misma.
A) Teoras absolutas
Entre ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad particular de la persona,
cuando se aplica a las cosas posesines un derecho y debe ser tratada como
tal), la de Puchta (la voluntad de una persona jurdicamente capaz debe ser
protegida porque es "posible" que sea justa, en consecuencia, debe protegerse la
"posibilidad del derecho") y siguiendo las huellas de este ltimo, la de Windscheid.
B) Teoras relativas
Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos grandes
juristas Savigny y Ihering.
1. Tesis de Savigny
En la posesin aparece ntimamente vinculada la persona del poseedor con el
hecho de la posesin, de all que cualquier ataque a la posesin implique un
ataque a la persona del poseedor; como sta es inviolable y debe ser garantizada
contra toda violencia, resulta que debe protegerse a la posesin para proteger a la
persona del poseedor y lograr as la interdiccin de la violencia privada.
Crtica: con este razonamiento tambin debera protegerse al tenedor, pues
tambin se estara atacando a la persona al atacar a su relacin con la cosa.
Savigny respondi a esta crtica diciendo que el tenedor puede estar: a) de
acuerdo con el poseedor, en cuyo caso la proteccin la obtendr de l, valindose
De los remedios que a ste le corresponden, o b) en conflicto con el poseedor, en
cuyo caso no merece proteccin, pues de lo contrario se subvertirn las bases en
que se funda la relacin jurdica existente entre ambos.
2. Tesis de Ihering
Resumiendo:
VELEZ
CCC
Proteccin posesoria de FONDO:
Proteccin posesoria de FONDO:
1) Contra el despojo: a) accin posesoria de
1) Accin de desapoderamiento
recuperar para el poseedor anual- y b)
2) Accin de manutencin
accin policial de despojo.
2) Contra la turbacin: a) accin posesoria de
mantener para el poseedor anual- y b)
accin policial de manutencin.
3) De obra nueva art.2498
4) De dao temido art. 2499
Proteccin posesoria de FORMA:
Proteccin posesoria de FORMA:
1) Interdictos (CPCC): 1 para adquirir la
1) Interdictos (CPCC): 1 para adquirir
posesin 2 Para retener la posesin o la
posesin 2 Para retener la posesin o
tenencia 3 Para recobrar la posesin o la
tenencia 3 Para recobrar la posesin o
tenencia 4 Para impedir una obra nueva
tenencia 4 Para impedir una obra nueva
Poseedor no calificado
interesado tenan:
tenedor
-Para la turbacin:
+Accin policial de manutencin (art. 2469)
+Accin posesoria de mantener (art. 2495)
+Accin especfica del CPCC (619 inc. 2
del CPCC Salta) o INTERDICTO
-Para la turbacin:
+Accin policial de manutencin (art. 2469)
+Accin especfica del CPCC (619 inc. 2
del CPCC Salta) o INTERDICTO
-Para el despojo:
+Accin policial de despojo (art. 2490)
+Accin posesoria de recuperar (art.2487)
-Para el despojo:
+Accin policial de despojo (art. 2490)
tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una
relacin de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente
produccin, ejecutados con intencin de tomar la posesin, contra la voluntad del
poseedor o tenedor.
Hay turbacin cuando de los actos no resulta una exclusin absoluta del poseedor
o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor o al tenedor.
La accin es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el
desapoderamiento o la turbacin de la posesin, aunque el demandado pretenda
que no impugna la posesin del actor.
Los actos ejecutados sin intencin de hacerse poseedor no deben ser juzgados
como accin posesoria sino como accin de daos.
El precepto caracteriza a las defensas de las relaciones de poder a travs de sus
fines u objetivos y los actos o conductas que las activan en el caso concreto.
No existe correspondencia con ningn precepto del Cdigo Civil, aunque en
verdad sintetiza y simplifica las soluciones que se derivan de los arts. 2469, 2487,
2492, 2496 y 2497 de ese cuerpo legal.
El precepto tipifica con precisin los actos que pueden conculcar las relaciones de
poder.
As, la agresin mayor se rotula como desapoderamiento, y se define por su
resultado: exclusin efectiva o potencial del poseedor o tenedor de su relacin de
poder con la cosa y no, por los medios empleados.
La de grado menor, turbacin, es la que no provoca esa consecuencia.
Adems se admite que la lesin a la relacin de poder pueda ser efectiva o
potencial, con lo cual, incorpora tambin al esquema de las acciones posesorias la
denuncia de dao temido consagrada por el art. 2499 del Cdigo Civil.
Actos que ponen en juego a las acciones posesorias
Las conductas que provocan la instancia del juicio posesorio pueden significar
tanto el desapoderamiento como la turbacin de la relacin de poder de su titular,
o la inminencia de ellos.
El desapoderamiento supone la exclusin absoluta del sujeto pasivo de su relacin
con la cosa, es decir, la prdida total o parcial de la posesin o tenencia.
El precepto define a la figura por su resultado final o consecuencia, sin atender a
los medios por los cuales se concreta (quedan involucrados as, la violencia, la
clandestinidad, el abuso de confianza, el hurto y la estafa).
Respecto de la turbacin, tambin se la identifica con su resultado final: no
provocar la exclusin absoluta del poseedor o tenedor.
Se trata as, de una actividad que obstaculiza o torna ms gravosa la relacin de
poder y genera un cambio en la situacin de hecho, porque el poseedor o tenedor
que no pueden ejercer sus prerrogativas de la manera como lo venan haciendo
hasta el momento de la molestia.
Cabe destacar que las conductas que dan origen a la turbacin en las relaciones
de poder, en caso de perdurar en el tiempo ante la inactividad del titular de
aquellas bien pueden confluir en el desapoderamiento. De aqu que se suela
afirmar que la turbacin es un despojo en marcha.
Ahora bien, el legislador exige que las actividades descriptas como actos
materiales sean ejecutadas por una persona con la intencin de hacerse de la
posesin de la cosa y contra la voluntad de su poseedor o tenedor.
Respecto del primer recaudo se presume del resultado del accionar con
independencia del eventual convencimiento de su ejecutor de la legitimidad de tal
proceder. O, lo que es lo mismo, los hechos deben examinarse con pautas
objetivas, de acuerdo a la conducta exteriorizada y a sus resultados concretos.
a) La accin personal derivada del acto o contrato por el cual se deba entregar
la cosa en posesin o tenencia.
b) Si el negocio causal se refiere a la transmisin en propiedad de un
inmueble, est formalizado por escritura pblica y dicho objeto est en
manos de un tercero, el adquirente puede a estos fines impetrar la accin
real de reivindicacin.
DEFENSA EXTRAJUIDICIAL
ARTICULO 2240.- Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la
posesin o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y
repeler una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde. El afectado
debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los lmites de la propia
defensa. Esta proteccin contra toda violencia puede tambin ser ejercida por los
servidores de la posesin.
Como ya se anticip, el legislador prohbe la justicia por mano propia para resolver
conflictos suscitados entre particulares, e incluso, entre ellos y el Estado.
Sin embargo, consagra la excepcin a esa regla, acogindose entonces de la
defensa privada y extrajudicial de las relaciones de poder.
Se trata de una solucin especial y el legislador indica claramente las
circunstancias en las que es factible acudir a las vas de hecho para resguardar
las relaciones de poder.
Por ende, su aplicacin improcedente har responsable a quien la esgrima no solo
por los daos y perjuicios ocasionados, sino que tambin podr ser sujeto pasivo
de las acciones posesorias que presente el sujeto lesionado.
Legitimacin activa
La ejecucin de obras
A diferencia de lo que ocurra en el Cdigo de Vlez donde se contemplaba la
accin de obra nueva solo para aquellas que se comenzara a hacer en inmuebles,
el Cdigo Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que las obras se ejecuten
en toda clase de objetos, y no solamente en los inmuebles.
Adems no deben ser indefectiblemente nuevas, de modo que estn incluidas
tanto las que comienzan a ejecutarse como la remodelacin o alteracin de las
preexistentes.
La expresin obra debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de las
construcciones, edificaciones, plantaciones y mejoras e igualmente su demolicin
o destruccin.
Pero digo en principio, pues a rengln seguido, el art. 2270 3 permite incorporar al
posesorio la prueba del derecho real.
El precepto en anlisis, se concentra en el caso en el cual resulta dudosa la
titularidad de la relacin de poder sobre la cosa motivo del pleito. Esto es, de la
prueba rendida, no surge con exactitud, cul de los dos contendientes era el que
revesta la calidad de poseedor (o tenedor), al momento de la agresin que dio
origen a la causa judicialEn estas circunstancias, el legislador se inclina a favor de quien acredita estar en
contacto con la cosa a la fecha ms prxima a la lesin, o, en su defecto, a aquel
que pueda acreditar mayor antigedad en su relacin de poder.
CONVERSION
ARTICULO 2244.- Conversin. Si durante el curso del proceso se produce una
lesin mayor que la que determina la promocin de la accin, el afectado puede
solicitar su conversin en la que corresponde a la lesin mayor, sin que se
retrotraiga el procedimiento, excepto violacin del derecho de defensa en juicio.
Siguiendo las soluciones vigentes en las leyes adjetivas de algunas provincias, se
postula a peticin del damnificado la posibilidad de convertir la accin posesoria
esgrimida en otra diferente, si durante su transcurso se agravan las lesiones
sufridas.
En rigor, esta directiva ser operativa especialmente cuando los actos de
turbacin, pese al inicio del juicio posesorio, logren su cometido, cual es la
exclusin absoluta del actor de la cosa motivo del pleito. Ello as, porque los actos
turbatorios implican en la mayora de los casos, un desapoderamiento en marcha.
As, cabe pedir que se convierta la peticin de marras en accin de despojo, para
lograr una sentencia de cumplimiento posible en el caso concreto.
ARTICULO 2270.- Independencia de las acciones. En las acciones posesorias es intil la prueba
del derecho real, mas el juez puede examinar los ttulos presentados para apreciar la naturaleza,
extensin y eficacia de la posesin.
Se conceden con suficiente amplitud como para que todos los titulares de las
relaciones de poder tengan proteccin adecuada frente a las diversas lesiones que
en los hechos puedan sufrir.
Esto as, con la nica excepcin de los servidores de la posesin, que solo
cuentan con la defensa extrajudicial y que, en los dems casos debern poder en
conocimiento del poseedor el ataque que padecen en su relacin con las cosas,
para que sea ste quien active el juicio posesorio.
El caso especial de las relaciones de poder de sujeto plural
Cuando existen varios titulares de igual relacin de poder sobre un mismo objeto
que coexisten armnicamente sin excluirse los unos a los otros, hay coposesin o
bien, cotenencia, aunque no tengan respaldo en la cotitularidad de derecho real o
personal algunos.
Por ende, corresponde indagar en estas circunstancias, cmo afrontar un ataque a
dicha relacin de sujeto plural.
1- Si la lesin proviene de un tercero ajeno a la comunidad de hecho, no es menester
que todos y cada uno de los cotitulares de la relacin de poder insten la va
posesoria, ni que el actor, cuente con la autorizacin de los restantes interesados.
De prosperar la accin, se lograr el cese de las molestias o la restitucin de la
cosa en su totalidad.
Si el actor es vencido, ese dictamen no hace cosa juzgada respecto de los
congneres que no participaron ni fueron citados al proceso, y a quienes, por
tanto, no puede afectarse en su derecho a la libre defensa en juicio.
2- Si el ataque proviene de otro coposeedor o cotenedor, la solucin ha de ser
equivalente.
Si uno de ellos de manera inconsulta, altera el estado de hecho preexistente o el
destino de la cosa objeto de la relacin de poder, puede plantearse la accin
posesoria para que terminen dichas actividades y se restablezcan las cosas a su
estado inicial.
Si los conflictos entre los coposeedores o cotenedores no se derivan de la
ejecucin de actos materiales con intencin de provocar la exclusin de uno o ms
PROCESO
ARTICULO 2246.- Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de
conocimiento ms abreviado que establecen las leyes procesales o el que
determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
La norma remite a las leyes procesales, en todo a lo referente al trmite de las
acciones posesorias, con la nica previsin de que debe aplicrseles en su
sustanciacin, el proceso de conocimiento ms abreviado que admita la norma
adjetiva de cada demarcacin, o bien el que determine el juez atendiendo a las
circunstancias del caso.
Como hemos visto, el Cdigo ha simplificado el esquema de las defensas
posesorias, predicando un monismo que admite una sola defensa para cada
agresin para todos los titulares de las relaciones de poder.
Ahora bien, las leyes procesales, consagran junto con las acciones posesorias
(regidas por el derecho de fondo) los interdictos que se sujetan al tramite
sumarsimo y que cuentan con una legitimacin activa amplia, con lo cual, subsiste
el dualismo que el Cdigo Civil y Comercial pretende suprimir.
Se trata, entonces, de determinar cmo armonizar ambos cuerpos legales.
Evidentemente el juicio sumarsimo, que es el que se aplicar para sustanciar un
conflicto posesorio.
De aqu que, sea que la defensa se rotule como accin posesoria, sea que se
designe como interdicto, en sede procesal, seguir las mismas reglas, lo que
denota la falta de razn de ser de esta doble reglamentacin.
INTERDICTOS
Los cdigos procesales civiles establecieron formas autnomas de proteccin de
las relaciones de poder, distintas a las reguladas en las normas de fondo, lo que
gener en algunas provincias y a nivel nacional la coexistencia de un rgimen de
proteccin procesal con recaudos y alcances distintos a los previstos en la
legislacin sustancial.
Disposiciones del CPCC Salta:
LIBRO CUARTO PROCESOS ESPECIALES TITULO I - Interdictos y acciones
posesorias CAPITULO I - Clases de interdictos
Art. 616. - Clases. Los interdictos slo podrn intentarse: 1) Para adquirir la
posesin; 2) Para retener la posesin o tenencia; 3) Para recobrar la posesin o
tenencia; 4) Para impedir una obra nueva.
SECCION 1 - Interdicto de adquirir
Art. 617. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir: 1)
Que se presente ttulo suficiente para adquirir la posesin con arreglo a derecho;
2) Que nadie tenga ttulo de dueo o de usufructuario o posea los bienes que
constituyen el objeto del interdicto. Si otro tambin tuviere ttulo o poseyere el bien,
la cuestin deber sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la
tenencia de los bienes, la demanda deber dirigirse contra l y se sustanciar por
el trmite del juicio sumarsimo.
Art. 618. - Procedimiento. Promovido el interdicto, el secretario determinar el
estado de ocupacin por inspeccin ocular. Examinar el ttulo y requerir