UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

CASO PRCTICO N1

Carrera: Abogaca
Tutor de la carrera: Dra. Mara Eugenia Cantero

Materia: EFIP I Mdulo Cursado

Tutor de la materia: Dra. Sonia Cabral

Alumna:
Legajo:
Ciudad de procedencia:
Fecha de entrega:

EFIP I Mdulo Cursado

Caso Prctico N1

PRESENTACIN DEL CASO PRCTICO N1

El da 10 de febrero de 1999, el Sr. FC, concurri a las oficinas de Telecom.Personal a fin de activar un aparato -que le haba cedido un tercero- al denominado
plan llmame ofrecido por la empresa. Luego de una tediosa espera de ms de dos
horas lo atiende una empleada a quien le requiere la tramitacin de la cesin y
habilitacin del plan. La empleada le exige fotocopia del DNI del cedente para
verificar la firma, y al responder el Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el
cedente haba viajado al exterior la misma le responde que nada puede hacer y en
esas condiciones no puede atenderlo. El Sr. FC trata de explicarle y esto genera una
reaccin de la empleada que comienza a levantar la voz negndole al actor la
posibilidad de realizar el trmite, pese a la insistencia y voluntad de ste para poder
habilitar el servicio en ese aparato.
El usuario plantea un reclamo ante la Comisin Nacional de Comunicaciones,
delegacin Crdoba, por el trato indecoroso que haba recibido por parte de la
empleada y el prolongado tiempo de espera. En el expediente se corroboraron los
dichos del actor, as como la innecesaridad del requisito exigido, ya que para verificar
la firma del cedente se podra utilizar documentacin obrante en la misma empresa, a
saber la solicitud del servicio original del titular del aparato.
Finalmente el actor prob mediante testigos y prueba pericial psicolgica el
dao que le produjo la situacin vivida en las oficinas de la demandada.

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Caso Prctico N1

METODOLOGA

Para arribar a la solucin del caso prctico descriptivo en la pgina anterior,

luego de una atenta y minuciosa lectura del mismo, se procedi a la bsqueda de
jurisprudencia relacionada con el tema.
No slo fue objeto de lectura y anlisis el fallo propuesto por la ctedra (Autos
"Cuello, Fernando Jos C/ TELECOM PERSONAL S.A. S/Ordinario Daos y
Perjuicios. Otras formas de Responsabilidad extracontractual. Daos y Perjuicios.
Otras formas de responsabilidad extracontractual", Expte. Nro. 500310/36, Cmara 4
en lo Civil y Comercial de Crdoba, 29/05/2005), sino que se incorporaron otros
precedentes judiciales que en nuestro pas obligaron a reparar el dao moral sufrido
por el consumidor y la aplicacin de multa civil.
De la bibliografa obligatoria perteneciente a materias que integran el temario
del EFIP y se relacionan con este caso (principalmente de Derecho Privado II y
Derecho Privado III), fueron obtenidos conceptos fundamentales para comprender la
temtica.
A lo largo del desarrollo del presente trabajo se encontrarn referencias y
expresas citas bibliogrficas, necesarias para una correcta argumentacin los puntos
requeridos.

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Caso Prctico N1

DESARROLLO

1.

Qu es el Derecho del Consumidor? Qu leyes lo regulan?

De acuerdo a Alterini (1994), no hay una definicin a priori del Derecho del

Consumidor, ni absoluta que sea aplicable en todo tiempo y lugar, pero se puede
intentar una conceptualizacin a travs de varias frmulas, sean: una definicin
objetiva, una definicin teleolgico-subjetiva y una definicin mixta.
La objetiva resalta la idea de relacin jurdica de consumo; la segunda hace
nfasis en los sujetos de la relacin y los fines que en ellos se reflejan, es decir, se
refiere a la proteccin del consumidor, y obviamente en la mixta se sintetizan las dos
primeras definiciones, en otras palabras, toma en cuenta ambas, es eclctica y es la que
de mejor forma engloba el fenmeno, toda vez que hace referencia al objeto y sujetos
(relacin de consumo y proteccin del consumidor). Si definiramos el derecho de
consumidor slo con una de las definiciones, sera incompleto porque dejara por fuera
elementos indispensables.
Por lo antes expuesto, a continuacin citaremos diferentes conceptos elaborados
por importantes juristas.
Segn Stiglitz y Stiglitz (1993), el Derecho del Consumidor puede definirse
como un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de
implementacin, consagrados por el ordenamiento jurdico a favor del consumidor,
para garantizarle en el mercado una posicin de equilibrio en sus relaciones con los
empresarios. De acuerdo a esta perspectiva, con ello se va en busca de una proteccin
completa, que abarque no slo los intereses jurdicos y econmicos del sujeto
consumidor, sino que adems involucre la salud o seguridad fsica de este.
Por otro lado, puede afirmarse que el Derecho del Consumidor es el
ordenamiento jurdico de las necesidades de bienes y servicios, y del modo de
satisfacerlas en un mercado caracterizado por la escasez (Mosset Iturraspe, J. y
Lorenzetti, R. Introduccin al Derecho del Consumidor. p. 19. Buenos Aires,
Argentina, 1993).
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Por ltimo, Farina (1999) define al Derecho del Consumidor como el conjunto
orgnico de normas -capaces de constituir una rama del derecho- que tienen por
objeto la tutela de quienes contratan para la adquisicin de bienes y servicios
destinados, en principio, a la satisfaccin de necesidades personales.
Reflexiona Farina que El derecho del consumidor y del usuario viene a
otorgar al derecho comercial su dimensin exacta en la hora actual, como que
determina las obligaciones, deberes, derechos y facultades de quienes intervienen en
las relaciones jurdicas emergentes de las contrataciones sobre bienes y servicios
ofrecidos y volcados al mercado. Hasta hace unas dcadas se haba concebido al
derecho comercial como el derecho de la empresa, olvidando que la empresa existe,
vive y acta para llegar hasta el consumidor y usuario finales. Por eso, aquellos
autores, guiados por una visin unilateral del derecho mercantil, olvidaron o
consideraron extraos a l los derechos de quienes necesariamente dan razn de ser a
la actividad mercantil y, por su parte, al derecho comercial (Farina, Juan M.,
Contratos comerciales modernos. pp. 16 y sgtes. Editorial Astrea. Buenos Aires,
Argentina, 1999).

El Derecho del Consumidor se encuentra regulado por un microsistema de

tutela, autnomo, y conformado en una primera instancia por:

La Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, L.D.C., N24.240).

Con fecha 23 de septiembre de 1993, el Congreso de la Nacin sancion la ley

N 24.240, promulgada por decreto 2089/93 y tras vetar partes importantes del cuerpo
legal y recibir sancin legislativa, su decreto reglamentario llev el N 1798/94. Sus
posteriores modificaciones parciales se realizaron por medio de las siguientes leyes:
24.568, 24.787, 24.999; siendo la ltima N 26.361, en el ao 2008.

La Ley de Defensa de la Competencia N 25.156.

La Ley de Lealtad Comercial N 22.802.

Este conjunto se completa con otras leyes especiales tendientes a regular

situaciones en particular que generalmente configuran relaciones de consumo: leasing

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(25.248), la ley de tarjeta de crdito (25.065), la regulacin del contrato de turismo

(leyes 14.574/70, 18.820/70, 18.829/70 y 19.918/70), etc.
La L.D.C. en su actual art. 3, dispone: Las disposiciones de esta ley se
integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de
consumo, en particular la Ley N 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley N
22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda
sobre la interpretacin de los principios que establece esta ley prevalecer la ms
favorable al consumidor.
Las relaciones de consumo se rigen por el rgimen establecido en esta ley y sus
reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle,
est alcanzado asimismo por otra normativa especfica.
Frustagli y Hernndez (2008) reflexionan que la reforma de la L.D.C. de 2008
brinda pautas precisas para resolver los problemas de fuentes que devienen de la
voluntad legislativa de fortalecer la unidad del Estatuto de Defensa del Consumidor,
para lo cual:
a.

Profundiza la integracin de todas las normas, sean stas generales o especiales,

aplicables a las relaciones de consumo.

b.

Ratifica la regla hermenutica de la interpretacin ms favorable al consumidor

en caso de duda sobre la solucin ms adecuada para la tutela del consumidor. No

puede soslayarse en este sentido el ttulo que hoy preside el art. 3: Relacin de
consumo. Integracin normativa. Preeminencia, diferente del anterior, que slo aluda
a la Interpretacin.
Farina (1999) reflexiona sobre la L.D.C.: Polticamente se ha optado por
promulgar esta ley para la tutela de los consumidores y usuarios en las relaciones
contractuales; pero no debe olvidarse que es necesario integrarla sistemticamente en
nuestro ordenamiento jurdico general, recordando que el texto de la ley no incluye
todas las normas vigentes protectoras de los consumidores, ni excluye la posibilidad
de

promulgar

otras

leyes,

decretos,

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ordenanzas

o resoluciones

dirigidas

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especficamente a conseguir esa proteccin, tanto en el orden nacional como en el

local.
Siguiendo la lnea argumental de Farina se intentar a continuacin
esquematizar los distintos niveles de proteccin de consumidores y usuarios vigentes
en argentina:
Proteccin normativa:

-Constitucin Nacional.
-L.D.C.
-Normas generales y especiales aplicables a las

relaciones de consumo (en particular la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley de

Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen).
-Normativa

especfica

de

las

actividades

desarrolladas.
-Marcos regulatorios para los servicios pblicos.

Proteccin judicial:

-Amparo (art. 42 CN)

-Acciones judiciales (art. 52 y 54 L.D.C.)
-Beneficio de justicia gratuita (art. 53 L.D.C.)

Proteccin administrativa:

-Autoridad de aplicacin.
-Entes reguladores de servicios pblicos.
-Defensor del pueblo.

2.

Cules son los principios fundamentales de esta disciplina?

De acuerdo a Wajntraub (2004), los principios que orientan al Derecho del

Consumidor pueden resumirse en el siguiente listado:

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La proteccin de la vida, salud y seguridad del consumidor contra los riesgos

provocados por prcticas en el abastecimiento de productos o servicios.

La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y

servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad de las contrataciones.

La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios.

La efectiva prevencin y reparacin de los daos patrimoniales y morales,

individuales y colectivos, que garanticen la proteccin jurdica, administrativa y

tcnica de los consumidores.

El acceso a los rganos administrativos y jurisdiccionales.

El otorgamiento de facilidades a los consumidores para la defensa de sus

derechos.

La proteccin contra la publicidad engaosa y abusiva, mtodos comerciales

coercitivos y desleales, as como contra prcticas y clusulas abusivas o impuestas en

el abastecimiento de productos y servicios

Haciendo un recorrido por la normativa que regula al Derecho del Consumidor,

se desprenden los principios fundamentales de esta disciplina:

Reconocimiento expreso de los derechos del consumidor (art. 42 C.N.)

Irrenunciabilidad de estos. Orden Pblico (art. 65 L.D.C.)

Deber de informacin (art. 4 L.D.C.)

Deber de seguridad (arts. 5 y 6 L.D.C.)

Deber de trato digno (art. 8 bis L.D.C.)

Regulacin contractual, que incluye el principio interpretativo in dubio pro

consumidor y la regulacin de las clusulas abusivas (arts. 37 y 38 L.D.C.)

Responsabilidad objetiva y solidaria (arts. 13 y 40 L.D.C.)

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Regulacin de la publicidad (art. 8 L.D.C. y Cap. III de Ley de Lealtad

Comercial)

Sistemas giles de resolucin de conflictos (arts. 45, 52, 58 y 59 L.D.C.)

3.

Qu deberes considera que incumpli la empresa?

La conducta irrespetuosa, proveniente de la excesiva demora en la atencin y la

falta de decoro en el trato de la empleada hacia el cliente (evidente en el elevado tono

de voz y desagrado en atender los requerimientos de este, as como en la falta de
colaboracin manifiesta), viola el deber de proporcionar al consumidor de un
TRATO DIGNO.
Por otro lado, la reticencia en informar acerca de las posibilidades con las que
cuenta la empresa para poder allanarle el camino al usuario y que este logre concretar
el trmite propuesto, hacen a la transgresin del deber de INFORMAR.

4.

El reclamo fundado en la Ley 24.240 es atinado? Hubiera recurrido a

otra normativa?
El reclamo fundado en la Ley 24.240 es atinado ya que la misma impone en
forma expresa los deberes que incumpli la empresa (detallados supra, Pregunta 3).
Se trascriben a continuacin los artculos correspondientes:
ARTICULO 4: Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor
en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin.
La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensin.
ARTICULO 8 bis: Trato digno. Prcticas abusivas. Los proveedores debern
garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
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consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrn

ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciacin alguna sobre precios,
calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y
servicios que comercialice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser autorizada
por la autoridad de aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, debern abstenerse de utilizar cualquier
medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser
pasibles de la multa civil establecida en el artculo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Pero los derechos a la informacin y a un trato digno tienen raigambre

constitucional, toda vez que el primer prrafo del artculo 42 de la Constitucin
Nacional expresa: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de la salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a
condiciones de trato equitativo y digno.

Por ltimo, el Reglamento General de Clientes de los Servicios de

Comunicaciones Mviles, RSC N 490/97, tambin garantiza el derecho al buen trato:
El cliente tiene derecho a ser tratado por el prestador con cortesa, correccin y
diligencia en todos los medios e instancias del servicio (art. 9).

Nota al tutor: para dar respuesta a los ltimos interrogantes del presente trabajo,
tratando de no copiar y basarme slo en lo resuelto en el fallo sugerido por la
ctedra, mi intencin es agregar que el demandante solicit, adems, una multa civil
por dao punitivo (art. 52 bis L.D.C.).

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5.

Como abogado del demandado, qu argumento esgrimira para contestar

la demanda?
Como abogado del demandado se deberan esgrimir, entre otros, los siguientes
argumentos al contestar la demanda:
1. Se niega la plataforma fctica de la demanda.
2. Se niega la existencia del testigo presencial del hecho que consigna la
demanda.
3. Se afirma que la empresa mostr en todo momento una actitud cooperativa y
de buena fe. El actor fue quien forz el fracaso del trmite el da 10 de
febrero de 1999, al pretender que el mismo se realizara de inmediato, no
admitiendo la posibilidad que le brindaba la empleada de realizarlo en
veinticuatro (24) horas.
El hecho de que empleada se encontraba desbordada en sus tareas, ante la
ausencia de los recursos humanos habituales con los que cuenta la empresa,
da fundamento a la propuesta que se realiz al Sr. FC de una simple
dilatacin del trmite. Dicho trmite no requera que el demandante asistiera
personalmente a las oficinas de Telecom-Personal, sino que se concretara
mediante medios electrnicos.
4. El supuesto dao provocado al actor no estaba subsistente al momento de
promoverse la demanda, pues el problema del actor (activacin de la lnea)
haba sido superado a travs de una excepcin comercial que realizara el
gerente que representa la demandada y en consecuencia no existe un agravio
moral.
Por lo antes expuesto, es claramente inexistente el dao moral que se aduce
y el obrar antijurdico de su mandante.
5. Se considera improcedente el dao punitivo solicitado en la demanda,
porque no se cumplen los presupuestos exigidos por el art. 52 bis. de la
L.D.C.
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Para la procedencia del dao punitivo es preciso el dolo o culpa grave o

abuso de posicin de poder que evidencie un menosprecio grave por los
derechos individuales, situacin que no se configur, habiendo cumplido la
empresa por lo solicitado por el demandante.

6.

Como juez de la causa, cmo resolvera el presente caso?

El juez de la causa, para dar resolucin al presente caso, dictara una sentencia,

cuya PARTE RESOLUTIVA sera:

I.

Acoger la demanda ordinaria por dao moral, incoada por el Sr. FC, en contra

de Telecom-Personal S.A. y, en consecuencia, condenar a esta ltima a abonar al

primero a abonar, dentro del plazo de diez (10) das, la suma de pesos dos mil ($2000),
con ms los intereses especificados en el considerando pertinente.
II.

Rechazar la solicitud de multa civil en virtud de dao punitivo.

III.

Imponer las costas al demandado.

IV.

Regular los honorarios.

A continuacin se intentar argumentar la resolucin antes transcripta.

Es indudable que nos encontramos ante la presencia de una contrato tpico de
adhesin, por cuanto uno de los contratantes posee un poder de imposicin
exorbitante sobre el usuario, de modo tal que este ltimo slo asiente a la propuesta del
primero.
La situacin de desequilibrio existente entre ambos contratantes, establecida por
un poder de hecho que entraa desde lo econmico, el control del mercado y la
existencia de restricciones a la informacin, utilizadas como frmulas de coercin y
control, torna ms vulnerable a la parte ms dbil, es decir al usuario (Lovece,
Graciela, El contrato de prestacin de servicio de telefona mvil. El riesgo
empresario. El abuso del derecho y la seguridad econmica de los usuarios en

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Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005,

Volumen 2005-2, pg. 217).
La Ley de Defensa del Consumidor fue dictada en el ao 1993 y, con
posterioridad a ello, la reforma constitucional de 1994 incorpor el art.42 que expresa:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato
equitativo y digno" otorgando de tal modo jerarqua constitucional al principio
protectorio del usuario o consumidor.
"El consumidor ha merecido resguardo legal y constitucional porque se lo
considera el contratante dbil. Esta caracterizacin, sin lugar a dudas ha venido a
incidir sobre la extensin del deber de informar impuesto por la buena fe, ya que por
un lado se encuentra un profesional, y del otro un profano a quien la ley protege. Esta
situacin de desigualdad real es la que la ley especial intenta solucionar a travs de
figuras tpicas del Derecho del Consumo (Autos "P., D. H. c. Telecom Personal S.A."
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala I, 13/04/2011).
En este caso han sido acreditados los dichos del testigo propuesto por el
demandante, que no guardan contradiccin con la declaracin de los hechos realizada
por el Sr. FC. De esta forma debe rechazarse el argumento esgrimido por la empresa
Telecom Personal S.A.: El hecho de que empleada se encontraba desbordada en sus
tareas, ante la ausencia de los recursos humanos habituales con los que cuenta la
empresa, da fundamento a la propuesta que se realiz al Sr. FC de una simple
dilatacin del trmite. Dicho trmite no requera que el demandante asistiera
personalmente a las oficinas de Telecom-Personal, sino que se concretara mediante
medios electrnicos.
Es necesario hacer un distingo entre la falta de respeto sufrida por el cliente
(violatoria del principio constitucional y art. 8 bis. de la L.D.C. de trato digno) y la
deficiente informacin brindada por la empresa (que vulnera el derecho del
consumidor de recibir adecuada informacin en toda relacin de consumo, tambin
receptado por el art. 42 de la Constitucin Nacional y por la L.D.C. en su art. 4).
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La ltima reforma de la ley 24240 avanza positivamente, en cuanto pretende

regular desde una perspectiva de mayor generalidad -aplicable a toda relacin de
consumo- las prcticas abusivas en el nuevo art. 8 bis, que lleva por ttulo "Trato
digno. Prcticas abusivas". Si bien es cierto que en los antecedentes parlamentarios el
texto propona una ms extensa regulacin enunciando los supuestos ms usuales de
prcticas abusivas, es de destacar que la versin sancionada ha optado por efectuar una
caracterizacin amplia de las mismas afirmando que los proveedores "debern
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias".
El legislador pone el acento en evitar que el proveedor coloque al consumidor
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Por "vergonzante" cabe
entender todo aquello que puede resultar deshonroso o humillante; lo vejatorio alude a
conductas del proveedor representativas de maltratos, persecuciones, perjuicios o
padecimientos para el consumidor; en tanto que lo intimidatorio refiere
comportamientos que le infundan temor. Todos los calificativos empleados conducen a
preservar el derecho del consumidor al trato digno y equitativo, establecido en la
primera parte de la disposicin analizada, en concordancia con el texto constitucional
del art. 42. La amplitud de esa caracterizacin permitir subsumir mltiples
comportamientos que -en abierta contradiccin con la buena fe negocial- hoy se
observan en el mercado, y otros que en el futuro sean diseados por los proveedores
(Frustagli, Sandra A. y Hernndez, Carlos; Primeras consideraciones sobre los
alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a
la materia contractual. Lexis N 0003/013844. Fuente: JA 2008-II-2012 SJA
28/05/2008).
La exigencia de condiciones de atencin y trato digno apunta a la situacin
subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a
menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones. La disposicin legal del art. 8
bis de la ley 24240 debe ser vista tambin como una concrecin del principio general
de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil.) y como desarrollo de la exigencia

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constitucional de trato digno y equitativo al consumidor previsto por el art. 42 de la

CN.
Se afirma que la empresa abusa de su posicin dominante toda vez que es quien
tiene un mayor conocimiento de las disposiciones regulatorias, los detalles y
posibilidades de los planes ofrecidos y sobre todo la documentacin obrante en su
poder; y hay una falta de colaboracin desde que en ningn momento intenta buscar la
forma de reemplazar los requisitos solicitados y solucionar el problema del cliente.
La informacin es un deber fundamental que le es debido al cliente en toda la
relacin de consumo, tanto la doctrina como la jurisprudencia son uniformes acerca de
este punto; su violacin genera responsabilidad.
El consumidor de informacin es titular de este derecho subjetivo, que le
permite exigir coactivamente a todo emisor un determinado comportamiento que, en
caso de no cumplirse, obliga a ste al deber de reparar los menoscabos que tengan por
causa adecuada, la falsedad o inexactitud informativa (Carriquiri, Ana M. Diaz
Palacios, Eugenia Derecho de informacin del consumidor en Derechos y
Responsabilidades de las empresas y consumidores Director: Ghersi, Carlos Alberto
Ediciones Organizacin Mora Libros Buenos Aires -1994 pg. 70).
Al haberse cumplido con el servicio requerido por el actor, la reticencia en la
informacin fue subsanada con la actividad posterior de la empresa.
Lo condenable es el trato irrespetuoso, la falta de trato digno y equitativo,
descartando la posibilidad de incumplimiento contractual o dao material atento al
hecho de que al momento de la demanda el servicio solicitado por el Sr. FC estaba en
vigencia. Es decir que antes de entablar la demanda la empresa haba cumplido con lo
solicitado por el cliente.
Siguiendo una tendencia jurisprudencial cada vez ms acentuada que tiende a
considerar, dentro del mbito de la responsabilidad contractual, al dao moral no slo
en su faz resarcitoria sino tambin en su faz sancionatoria, se encuadra el perjuicio
sufrido por el actor en la figura del dao moral o sea- aquel dolor sufrido por una

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persona como consecuencia de un hecho ilcito de que es vctima produciendo una

disminucin en sus atributos o facultades morales.
Para que exista dao moral es preciso que haya una ofensa a la personalidad
moral del sujeto, o sea que afecte al sujeto en s mismo y no a sus bienes o patrimonio;
sin embargo como ya se ha expresado existe una tendencia a ver en el dao moral un
instrumento til para resguardar la debida proteccin del consumidor, hacindose lugar
a la reparacin del dao moral en su funcin resarcitoria y especialmente
sancionatoria, destinado a sancionar a la parte demandada a travs de una sancin
ejemplar al proceder reprochable, con lo cual se destaca la funcin punitiva del mismo
(Imbrogno, Andrea; Derecho del Consumidor: La obligacin de un trato equitativo y
digno. Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Cartapacio
de Derecho; Vol 8 (2005).
Se ha dicho que como la intimidad no es accesible, necesariamente debe
acudirse a parmetros sociales de evaluacin, en el sentido de percibir el dao moral
segn lo experimentara el comn de las personas en similar situacin lesiva (Zavala
de Gonzlez, Matilde, ob. cit., pg. 106 y siguientes). La misma autora refiere que los
daos morales son perceptibles por el Juez, pues el juzgador como hombre comn,
debe subrogarse mentalmente en la situacin de la vctima para determinar con
equidad si l, colocado en un caso anlogo, hubiese padecido con intensidad suficiente
como para reclamar una reparacin (Expte. N 143.790 Machinandiarena
Hernndez Nicols c/ Telefnica de Argentina s/ reclamo contra actos de
particulares).
Se hace una valoracin de la prueba psicolgica, considerando que la agresin
sufrida provoc un dao de carcter moral, ya que signific una afeccin en el actor, o
sea que no deber haber una grave alteracin en la psiquis de quien sufre el perjuicio
para que se configure el dao moral.
Se entiende que la demandada, con su trato irrespetuoso hacia el cliente y la
negacin de informacin, cae en una violacin a lo dispuesto por el art. 42 de la
Constitucin Nacional y por los arts. 4 y 8 bis de la LDC, generado un dao moral en
el actor que fue debidamente probado por testimonios y pericial psiquitrica.
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A su vez, la conducta de la demandada es considerada ilcita ya que cae en el

mbito genrico delimitado por el artculo 1066 del Cdigo Civil, toda vez que el
Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Mviles,
tambin establece el derecho de los clientes a ser tratado con cortesa y correccin.
Este reglamento es, por otra parte, una norma que debe respetar el prestador del
servicio y que es acorde con del derecho constitucional de trato equitativo y digno a
favor de consumidores y usuarios, y tambin al deber de informar que prev el artculo
4 de la LDC.
Por lo expuesto, los derechos del consumidor vulnerados encuentran tutela, en
lo que hace al aspecto resarcitorio, especficamente en el art. 40 de la L.D.C., sin
perjuicio que concurran las disposiciones del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio.
El art. 52 bis de la L.D.C. dispone que: "Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado,
el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en
funcin

de

la

gravedad

del

hecho

dems

circunstancias

del

caso,

independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.... La multa civil que

se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo
47 inciso b) de esta ley".
Se ha definido al dao punitivo como las sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones
por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro
(Pizarro, Ramn D., Derecho de Daos, 2 parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pg.
291 y ss.)
Analizando la norma se advierte que tiene un propsito netamente sancionatorio
pero su finalidad no es slo la de castigar a la demandada por una conducta grave sino
tambin para desalentarla en el futuro, vale decir que se trata de una sancin punitiva y
preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteracin de

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hechos similares en el futuro (Expte. N 143.790 Machinandiarena Hernndez

Nicols c/ Telefnica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares).
Se ha considerado, adems, que la inclusin de esta figura es absolutamente
compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad
tanto en el rea de la prevencin como de la reparacin (Farina, Juan M., ob. cit., pg.
567). Ahora bien, para que la actuacin del proveedor merezca la citada sancin, la
norma slo exige el incumplimiento por parte de ste de sus obligaciones legales o
contractuales para con el consumidor. Nada ms. En consecuencia, el dao punitivo
resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos,
es decir, a todo vnculo jurdico dentro de la relacin de consumo. Entonces, all donde
haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relacin, existir a la par la
potestad de exigir daos punitivos (lvarez Larrondo, Contrato de paseo en un
shopping, deber de seguridad, daos punitivos y reforma de la ley 26.361, LL 2008D, 58).
Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido
legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o
contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que
las indemnizaciones o daos punitivos slo proceden en supuestos de particular
gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtencin de
enriquecimientos indebidos derivados del ilcito o, en casos excepcionales, por un
abuso de posicin de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave
por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubn S. y Pizarro,
Ramn D., ob.cit.).
Por todo lo anterior, a pesar que en este caso concreto se haya menoscabado el
derecho superior del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los trminos
del art. 8 bis de la ley 24.240, la conducta de la empresa no rene la reprochabilidad,
intencionalidad y grado de indiferencia frente a los usuarios, suficiente para la fijacin
de la sancin prevista en la L.D.C.

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Civil y Comercial de Rosario, sala II, 29/07/2010.

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