Materia: Clinica I

Tema: La sancin tica.

INDICE
1.- PARTE PRELIMINAR.
2- ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O
RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS
ABOGADOS; APLICACIN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.
3.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS
4.- EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA
1.-PARTE PRELIMINAR
Es conocido por todos nosotros, que para ser investido del ttulo de
abogado el postulante debe prestar juramento de desempear "leal y
honradamente" la profesin. El Cdigo de tica del Colegio de Abogados,
en su artculo primero, luego de reconocer que stos son servidores de la
justicia y colaboradores de su administracin, les obliga en su artculo
tercero a "obrar con honradez y buena fe". Luego, les prohbe "aconsejar
actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o
tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita
administracin de justicia". Ms adelante, entre otros, los artculos 4, 5 y
6, reprueban el cohecho, los abusos de procedimientos, dan reglas sobre
las relaciones con los clientes y colegas e impone defender gratuitamente
a los pobres. Por su parte, debemos tener en cuenta que el juramento o
promesa de ingreso al Colegio de abogados recae en el respeto de las
normas estatutarias y reglamentarias y en los principios de tica y los
deberes de la profesin de abogado.
La trasgresiones a las obligaciones sealadas en los prrafos anteriores,
pueden ser sancionada por el Colegio de abogados con diversas medidas
disciplinarias de acuerdo con la gravedad de la infraccin. La sancin
mxima, que es la expulsin del Colegio, puede aplicarse cuando el
colegiado haya realizado un hecho que fuere calificado de infraccin grave
a la tica profesional. As lo reconocen los estatutos vigentes.
Por otra parte, nuestra Constitucin Poltica, reconoce diversos derechos a
las personas que son juzgadas por los Colegios Profesionales, en el
ejercicio de la llamada por la doctrina "polica profesional". As, entonces,
tambin deben ser revisados los estatutos en estas materias para incluir

en forma explcita aquellos derechos garantizados por el constituyente a

todas las personas.
Hoy en da, los cambios en el ejercicio de la profesin derivados del
nmero de profesionales que anualmente se incorporan a la actividad
profesional, el establecimiento de estudios jurdicos con gran nmero de
abogados y el incremento de la actividad profesional en materias ajenas al
ejercicio ante los Tribunales de Justicia hacen conveniente revisar y
actualizar los estatutos sobre estas materias.
Es as, en lo que se refiere al debido proceso, la necesidad de que para
aplicar una sancin se requieran investigacin y proceso racionales y
justos est expresamente exigida por el nmero 3 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica. El carcter amplio de esta exigencia, aplicable a todo
aqul que aplica una sancin, ha sido destacada reiteradamente por la
jurisprudencia, tanto judicial como administrativa. En este sentido cabe
recordar que la Contralora General de la Repblica, en dictamen de 1986
expres que "vulnera el principio consagrado en el artculo 19 N3 de la
Constitucin Poltica el reglamento de disciplina estudiantil que omite
consagrar un proceso legalmente tramitado". Por su parte
la Corte de Apelaciones de Santiago, estim que se vulneraba el "debido
procedimiento en un juicio sobre tica profesional si en el sumario interno
realizado se actu sin la debida prudencia e imparcialidad, omitindose
diligencias importantes, con las cuales pueda llegarse a otras
conclusiones".
Refirindose a las condiciones que deben reunirse para dar aplicacin al
mandato constitucional, as la Corte Suprema seal que la "Comisin
Constituyente que elabor la norma prefiri referirse al "racional y justo
procedimiento" en vez de enumerar cules son las garantas reales del
debido proceso, obviando as la dificultad de tipificar especficamente los
elementos que los componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo
acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la
disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas
de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin,
adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere". Por otro
lado, el Tribunal Constitucional, conociendo de un proyecto de ley, declar
que en l no se aseguraba al afectado un justo y racional procedimiento
para reclamar de la sancin por no contemplar, entre otras garantas, el
emplazamiento a la persona, ni la posibilidad de deducir recurso alguno
ante otra autoridad para reclamar.
En resumen, se puede decir que, los preceptos que autoricen al Colegio
para sancionar deben dar estricto cumplimiento a las normas relativas al
debido proceso estableciendo explcitamente los derechos antes
recordados.

En lo que se refiere a la naturaleza de los actos que pueden sancionarse,

debemos tener presente el principio de "non bis in idiem". La
determinacin de los actos sancionables y la aplicacin del principio de
"non bis in idiem", bsico de todo juzgamiento, resultan particularmente
complejos en el caso de los abogados colegiados. Lo anterior, porque el
ejercicio profesional puede efectuarse en mltiples campos. Puede serlo en
el sector pblico o privado. En el sector pblico puede realizarse en
funciones de eleccin popular -como concejal o parlamentario- o de
designacin de autoridad competente. A su vez, el nombramiento en un
cargo pblico puede recaer en los tres Poderes del Estado: Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. La funcin que se ejerza puede requerir, o no, el
ttulo de abogado. En el sector privado, el ejercicio profesional puede
desarrollarse como dependiente o independiente. Si la falta a la tica
profesional se produce a causa o con ocasin del ejercicio de un cargo o
una funcin pblica sometido a un sistema de calificaciones y/o sanciones,
debera considerarse que tal sistema especial prefiere y excluye el general
del Colegio de Abogado. La conclusin contraria permitira que un mismo
hecho diera origen a una doble sancin violando as el principio de "non bis
in idem".
A igual conclusin debiera llegarse, tambin, por el principio de
especialidad en la aplicacin de reglas jurdicas y por las particulares
condiciones de las actividades pblicas, tales como la jerarquizacin de las
funciones, la eleccin popular o el sometimiento a la decisin de las
autoridades pblicas que deben intervenir.
As, las faltas a la tica cometidas por los abogados que sirven cargos o
ejercen funciones pblicas deberan ser investigadas y sancionadas en su
propia sede.
Es esclarecedora sobre la materia la sentencia de la Exma. Corte Suprema
que declar que "el Colegio Mdico de Chile A.G. o sus Consejos
Regionales, al pretender juzgar y sancionar a sus asociados por supuestas
irregularidades ticas en actuaciones como Directores de Servicios de
Salud, ha extendido su competencia a materias que no le corresponden,
transformndose, de esta manera, en una verdadera "comisin especial",
no legalmente constituida al efecto y sin jurisdiccin para conocer de la
materia de que se trata, lo cual de suyo vulnera la Constitucin (Art. 19
N3 inciso 4), que las prohbe expresamente, afectando as la garanta
indicada respecto del recurrente ".
En cuanto al ejercicio de actividades privadas dependientes cabra aplicar
principios similares. Si en tales actividades existe un sistema
perfectamente definido de conductas sancionables por iguales hechos,
debera preferir ese sistema especial.

Tratndose del ejercicio de actividades privadas en forma liberal, ya sea

independiente o asociada, procedera aplicar ntegramente el sistema
disciplinario del Colegio de la Orden.
En lo que se refiere a la Tipicidad de las conductas. El apego y respeto a la
honradez, buena fe, lealtad, principios de tica y deberes de la profesin,
que son los conceptos utilizados por los textos positivos y que obligan a los
abogados, si bien son unvocos en cuanto a su alcance, admiten una
amplsima gama de conductas, lo que puede conducir a una apreciacin
muy discrecional para la aplicacin de las sanciones, estudiadas caso a
caso. Incluso, tal amplitud puede derivar que en su aplicacin se lesionen
los principios de igualdad ante el derecho.
Por lo anterior, a fin de evitar tales riesgos, sin perjuicio de mantener las
normas vigentes para situaciones de difcil previsin, resultara
conveniente introducir reglas que contemplen situaciones y casos
prohibidos y otras conductas permitidas.
As se ha resuelto en una materia similar para la Administracin de Estado.
En el recientemente aprobado proyecto de ley sobre Probidad se exige
observar el "principio de probidad administrativa, que implica una
conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal
al desempeo del cargo" y, luego, los Estatutos propios de cada sector
funcionario describen conductas prohibidas que deben ser castigadas y
determinan su sancin.
Respecto a la culpabilidad, el elemento subjetivo del autor de la infraccin
tambin debe ser considerado. Para aplicar las sanciones y,
especialmente, para determinar su gradacin debera tenerse en
consideracin si hubo dolo o simple omisin o negligencia y si existen
circunstancias que permitan atenuar o agravar la responsabilidad.
De acuerdo con lo antes expuesto y los precedentes recordados, se debe
concluir que los principios y normas enunciados debieran ser considerados
al revisar los estatutos vigentes sobre esta materia. Adems, su
incorporacin facilitar la resolucin de los procesos y garantizar una
mayor equidad e igualdad en el trato de los colegiados. En lo que dice
relacin con los proyectos de ley que se encuentran en el Parlamento,
relativos a la tica profesional de los Abogados, la incorporacin de las
normas constitucionales es inexcusable pues tales proyectos exceden la
rbita gremial y extienden la competencia del Colegio a los abogados no
colegiados.
2.- ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O
RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS
ABOGADOS

APLICACIN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO:

El articulo 1 de reglamento seala que: El presente Reglamento se
aplicar a la tramitacin de los procedimientos mediante los cuales se
ejerciten las potestades que posee el Consejo General del Colegio para
conocer, investigar y corregir las infracciones a la tica profesional que
cometan sus asociados.
Estos procedimientos podrn iniciarse de Oficio por resolucin del Consejo
General o su Presidente, o bien, en virtud de una denuncia de particulares
o abogados firmada por el denunciante
De este artculo se desprende que el que tiene la competencia para
conocer, investigar, y corregir las infracciones a la tica profesional de los
abogados asociados, es el Consejo general del colegio. Este procedimiento
se podr iniciar, ya sea de oficio, para lo cual se requerir de una
resolucin del consejo o de su presidente, pero, tambien se seala que se
puede iniciar por una denuncia de un particular personalmente o por un
abogado, para lo cual, este ltimo requerira de la firma del denunciante.
En su articulo 2 se seala que el vicepresidente de consejo deber tomar
conocimiento de las resoluciones que dispongan el inicio de un
procedimiento o de las denuncias a la infraccin a la tica, quien deber
requerir los informes y ordenar las actuaciones necesarias para la
investigacin de los hechos imputados al abogado denunciado.
Art. 2 Corresponder especialmente al Vicepresidente del Consejo
General tomar conocimiento de las resoluciones que dispongan la
iniciacin de un procedimiento o de las denuncias, para los efectos de
requerir los informes y ordenar las actuaciones y gestiones conducentes a
investigar los hechos en que se basa la infraccin a la tica imputada a un
profesional.
El vicepresidente podr desechar de plano aquellas denuncias o reclamos
que no se refieran a situaciones comprendidas dentro del ejercicio de la
profesin de un abogado, o aquellas que no posean un fundamento
plausible o aquellas en que hayan transcurrido dos aos o ms. Respecto
de esta ltima se podr alegar y deber demostrar que no se tenia
conocimiento de los hechos o circunstancias con anterioridad.
Art. 3 El Vicepresidente podr desestimar de plano, dando cuenta al
Consejo General, toda denuncia o reclamo que se refiera a situaciones
ajenas al ejercicio de la profesin de abogado, que carezcan de
fundamento plausible o se hayan producido con una antelacin de dos

aos o ms, a menos que el denunciante demuestre no haber tenido

conocimiento de ella o de sus circunstancias con anterioridad
El Vicepresidente deber designar un consejero quien conocer la
denuncia y redactar la sentencia, pero este no podr participar en la
investigacin de los hechos, y slo podr intervenir para hacer las
consultas especificas que requiera.
En esta etapa del conocimiento e investigacin, la ejecucin de las
actuaciones y diligencias requeridas por el vicepresidente para establecer
la efectividad de la denuncia, sern ejecutados por el secretario del
consejo o el abogado de la secretara, quienes debern tener a su cargo la
instruccin del procedimiento. De estas actuaciones y diligencias, as como
tambin del informe que se requerir al abogado afectado, se dejara
constancia en un expediente formado para este efecto.
En lo que respecta al informe que se requerir al abogado afectado, se le
fijar un plazo prudencial para su evacuacin, y en caso de renuencia se
dar cuenta de ella al consejo general para los efectos de sancionarlo con
una medida disciplinaria, sin perjuicio de que el procedimiento continu en
su rebelda.
Las notificaciones se practicarn por la secretara del colegio,
personalmente, por cedula por un funcionario de esta, o por carta
certificada enviada al domicilio registrado por el abogado o al que el
denunciante seale, las cuales se entendern efectuadas al tercer da hbil
siguiente a su despacho.
Todos los plazos que se fijen en el procedimiento, se entendern, de das
hbiles y se suspendern durante el feriado judicial.
El procedimiento tendr el carcter de reservado, el expediente se
mantendr debidamente en custodia y a l slo tendrn acceso el
denunciante, el denunciado o sus abogados patrocinantes, adems de los
Consejeros y personal del Colegio que deban intervenir en su sustanciacin
o fallo y sobre quienes pesar igual obligacin de reserva. Este carcter de
reservado, no rige para el caso de que los Tribunales de Justicia ordenen el
envo de todo o parte del expediente, o soliciten informacin del mismo,
por resolucin judicial, en los casos de que ellos conozcan.
En lo que se refiere a la prueba de los hechos que constituyan infraccin a
la tica profesional imputada, podrn acreditarse o desvirtuarse por
cualquier medio de prueba, los cuales podrn acompaarse a la denuncia,
al informe del afectado o dentro del trmino que se abra con esta finalidad,
si procediere.

Una vez concluida la investigacin de los hechos y con el informe del

abogado afectado o en rebelda de ste, la Secretara del Colegio remitir
el expediente al Consejero designado para estudiar y redactar la sentencia.
Sin embargo, el Vicepresidente o el abogado redactor del fallo, en su caso,
podrn disponer nuevas diligencias y actuaciones si estiman que ellas son
necesarias para la investigacin, sealando el plazo en el cual ellas
debern ejecutarse.
El Consejero encargado del estudio y redaccin del fallo, deber someterlo
a la consideracin del Consejo dentro del plazo de sesenta das de recibido
el expediente. La proposicin de sentencia ser conocida y resuelta por el
Consejo en la sesin ordinaria o extraordinaria que corresponda, y el fallo
se notificar al abogado afectado y al denunciante en la forma ya
sealada.
De la sentencia podr solicitarse por cualquiera de los afectados,
reposicin al mismo Consejo, dentro del plazo de diez das contados desde
su notificacin, quien conocer, con informe y proposicin de fallo de un
Consejero distinto de aquel que redact la sentencia recurrida.
3.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS
Los abogados en EE.UU. estn viviendo un momento estelar y sus juicios
estn fijando las polticas en salud, armas, tabaco e industrias
contaminantes, entre otras, llegando a transformarlos en un cuarto poder
del Estado. Ello contrasta con el auge de la Responsabilidad Civil (Legal
Malpractice), que preocupa a la American Bar Association. Segn esta
entidad, de 19.155 casos desde 1990 a 1995, los abogados ms
demandados por especialidad son: Daos (21,65%); Bienes Races
(14,35%); Derecho Comercial y Negocios (10,66%); Derecho de Familia
(9,13%); Cobranzas y Quiebras (7,91%).
Las causales ms invocadas en estos casos fueron: falta de conocimiento y
de apropiada aplicacin de la ley (11%); error de procedimiento (11%);
inadecuada investigacin y estudio de los antecedentes (10%); falta de
consentimiento del cliente (10%), y demoras (9%). La explicacin de esta
explosin de juicios por malpraxis est en el auge extraordinario de la
responsabilidad civil, que cruza todo el espectro de las actividades
humanas, alcanzando incluso a profesiones que hasta ahora le eran
ajenas, en una permanente bsqueda de responsabilidad, propia de una
sociedad en que cada da ms personas se consideran vctimas de actos
ajenos. La reparacin del dao causado, esencia de la responsabilidad civil,
va surgiendo como respuesta al ejercicio profesional negligente, pero en
nuestro pas seguimos indiferentes a esta realidad, enfrentados a un
crculo vicioso, en que la falta de adecuados instrumentos coactivos ticos

y legales, lejos de desincentivar la mala prctica, generan el efecto

contrario. A diferencia de la medicina, que ha ido aceptando los juicios
como un riesgo del negocio, los abogados no hemos aceptado ni asumido
la responsabilidad por mala prctica profesional como una realidad. Incluso
en EE.UU., slo la mitad de los abogados disponen de algn seguro de
responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este potencial
riesgo en aras de buscar mecanismos de prevencin as como la adecuada
reparacin de sus consecuencias; este ltimo es uno de los deberes
contemplados en nuestro Cdigo de tica Profesional. No cabe duda que el
abogado es no slo tica sino que civilmente responsable de los daos que
experimente el cliente cuando, por ejemplo, se le ha encomendado
asesorar en una compraventa y no estudia los ttulos, existiendo un
embargo sobre la propiedad y causando un dao patrimonial importante a
su cliente; cuando por su negligencia se produce el abandono del
procedimiento, o por demora en iniciar un juicio prescriben las acciones.
El aumento explosivo del nmero de abogados titulados, el ejercicio
profesional con involucracin en ms y complejas materias que requieren
mayores conocimientos y especializacin, cada vez con ms recursos
econmicos comprometidos y con ausencia de adecuada formacin tica,
contribuir al desarrollo de la responsabilidad civil del abogado, proceso
que no tardar en llegar a nuestro pas.
El abogado y su funcin. En la esencia de la funcin profesional est la
dimensin tica de su ejercicio, por medio de principios y normas que van
dando pautas acerca de la buena praxis profesional. El carcter de la tica
como componente inseparable de la actuacin profesional, ha sido
confirmado por los Tribunales, para quienes, si bien la ley constituye un
mnimo capaz de hacer posible la sana convivencia, "este mnimo legal no
ser suficiente para justipreciar el buen desempeo profesional del
abogado; y es que la ley no se conforma con la conducta de un abogado
que se limite a no violentarla, porque lo requiere como colaborador activo
muy confiable, comprometido con los valores que ella misma sustenta; por
eso es que se le exige un modo de ser y de comportarse cuyas
caractersticas se plasman en la tica profesional, en cuya leal observancia
cada servidor de la justicia crece desde la insuficiencia del mnimo legal
hacia la infinitud del mximo a que apunta la vocacin de servicio y la
perfeccin personal de cada profesional del derecho. Y precisamente la
gua de este crecimiento es la tica profesional del abogado" (Corte de
Apelaciones de Santiago,14/04/88, Gaceta Jurdica, N 94, Ao 1988,
pg.38).
La tica profesional y sus principios cobran especial vigor como base para
la definicin de la buena praxis profesional, elemento crucial a la hora del
anlisis de la responsabilidad civil profesional de los abogados. Ello no
quiere decir que para que sea procedente la responsabilidad civil deba,
previamente, establecerse la existencia de una infraccin ticamente

punible, conforme lo ha dicho la propia Corte Suprema en fallo de fecha 13

de marzo de 1991 (Fallos del Mes N 388). Bases de la responsabilidad civil
del abogado
La responsabilidad del abogado es tan antigua como la profesin y era
posible encontrar normas sobre ella en el Cdigo de Justiniano o Las
Ordenanzas Reales de Castilla. En stas se deca que "si por negligencia e
ignorancia del abogado, que se pueda colegir de los actos del proceso, la
parte a quien ayudare perdiere su derecho, tiene que pagar a su defendido
por el dao que le caus, con costas, y en juicio breve" (Libro II, Tit. XIX,
ley 12). Pero hasta hace poco se discuta y se afirmaba que el abogado
slo sera responsable tica y no jurdicamente (Rafael Bielsa, La abogaca,
3a.ed., Edit. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, pg. 262). El tema est zanjado y,
segn Mosset Iturraspe, "los abandonos, los errores y los descuidos
merecen ahora, adems del reproche de conciencia y del juicio
desfavorable de terceros, una sancin jurdica", agregando que entre las
deficiencias de la administracin de justicia est el propio desempeo
profesional en cuanto "el desconocimiento del saber jurdico o la
negligencia o imprudencia en su aplicacin redundan en graves fallas en
aquel servicio" (Responsabilidad Profesional del Abogado, Revista Jurdica
Argentina La Ley 1980-C-489).
En Argentina, se ha fallado que "si la prescripcin extintiva y la
consecuente prdida del derecho de su titular se produjese por la inaccin
o demora del abogado a quien se le encomendara, con tiempo, la
promocin del juicio u otras medidas judiciales aptas a la finalidad
interruptiva, sin duda el mismo habr de resultar civilmente responsable
frente a su cliente por el perjuicio que le cause tal proceder" (Cmara
Nacional Civil Sala B 15/3/68 " Delmoro de Suffich c/ Paglilla, El Derecho
16-578). Se ha establecido la responsabilidad del abogado por abandono
del procedimiento, agravada por el hecho de que a veces se ha producido
al mismo tiempo la prescripcin extintiva (Cmara Nacional Civil.xSala C,
14/4/81 Naumow c/ Gutierrez, La Ley 1982-A-212; Cmara Nacional Civil,
Sala G, 7/7/87 Berger c/ Cohen, La Ley 107-17). El propio artculo 52 del
Cdigo Procesal Civil Argentino contempla una accin por la
responsabilidad civil del abogado que se puede ejercer en el mismo juicio
-en cuyo fundamento se basa- sin necesidad de iniciar una posterior accin
de daos y perjuicios, Todo ello en caso de advertirse negligencia del
profesional. Conforme a nuestro Derecho, la responsabilidad podra
provenir del incumplimiento de obligaciones estipuladas contractualmente
entre el abogado y su cliente (contractual) o tener por causa un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otra persona (extracontractual), lo que
en ambos casos implicar normalmente la infraccin a aquellas normas
referentes al ejercicio de la profesin que establezcan conductas o modos
de obrar y que conforman la buena praxis, especialmente las normas tico
profesionales. En esta ocasin, me referir nicamente a la responsabilidad
contractual. La responsabilidad contractual. Se ha discutido mucho acerca

del tipo de contrato aplicable a esta relacin abogado-cliente. Para David

Stitchkin, se trataba de un arrendamiento de servicios, de aquellos en que
predomina la inteligencia, conforme al art. 2118 del Cdigo Civil. Para
dicho autor, "un informe en derecho constituira el tpico ejemplo, aunque
estimo que en caso de existir gestin de uno o ms negocios ajenos
existira mandato, por ejemplo, cuando se le encomienda a un abogado la
defensa total de un juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado". (El
Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,1989, pg. 63). No
obstante, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacionales ha
coincidido en circunscribir dentro del contrato de mandato la generalidad
de las prestaciones que se deben recprocamente el abogado y su cliente.
Se basan en los artculos 528 del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT) y
2012 y 2118 del Cdigo Civil. El artculo 528 del COT dispone que "el acto
por el cual una persona encomienda a un abogado la defensa de sus
derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas
establecidas en el Cdigo Civil sobre los contratos de esta clase, salvo la
modificacin establecida en el artculo siguiente". La Corte Suprema, en
fallo de 13 de marzo de 1991, ha dicho que los abogados tienen adems
"una responsabilidad civil, que emana del hecho de existir entre el cliente
y el profesional un contrato de mandato, segn lo dispuesto en los
artculos 528 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 2118 del Cdigo Civil",
agregando luego que "cabe advertir, primeramente, respecto de la
responsabilidad civil, que ella es de naturaleza contractual y nace cuando
el abogado no cumple con las obligaciones que el mandato le impone y se
ejerce ante los Tribunales de Justicia a travs de un procedimiento
ordinario y conlleva, en su caso, el pago de indemnizacin de perjuicios".
En mi opinin, los servicios profesionales de los abogados no son propios
del mandato, salvo la defensa judicial, pues no es posible apreciar
elementos de dicho contrato, por ejemplo, en la redaccin de un
testamento o de un contrato de sociedad, un informe en derecho u otros
casos. Dichos servicios asumen a veces el carcter de mandato, de
arrendamiento de servicios o incluso de arrendamiento de obra, segn las
circunstancias de cada caso. Ese criterio es el mayoritario en la Repblica
Argentina, en que se habla de contrato multiforme o variable. Flix Trigo
Represas cita el fallo de la Cmara Nacional en lo Civil, Sala D, de
12/12/1979, en el cual se dice que es imposible comprender en una sola
figura las innumerables relaciones que llevan al abogado a desplegar su
actividad, pues si patrocina a un cliente o si ejerce la direccin de un caso,
cobrando por etapas, se aproxima al arrendamiento de servicios, al
arrendamiento de obra si comprometi su actividad hasta la finalizacin de
su cometido o si se le paga un precio total determinado, importando
mandato la aceptacin por su parte de un poder ( Responsabilidad Civil del
Abogado, Editorial Hammurabi, Buenos Aires , 1998, pg. 119, nota 33).
Independiente de la naturaleza jurdica del contrato, cumplindose los
supuestos de la responsabilidad contractual, esto es, existencia de una

obligacin contractual vlida y vigente; que tal obligacin no se haya

cumplido cabal y oportunamente por el abogado; que se haya ocasionado
como consecuencia del incumplimiento un dao al cliente, y que el
incumplimiento verificado se deba a la culpa o dolo de la parte infractora,
se generar la responsabilidad civil del abogado. La extensin de las
obligaciones alcanza no slo a lo que las partes directamente hayan
estipulado, sino tambin a todo aquello que de buena fe deban ejecutar y
que provenga de la naturaleza misma de la obligacin (artculo 1546 del
CC). Esto ltimo permite integrar a la relacin contractual los estndares
ticos del ejercicio profesional. Nuestro Cdigo de tica, de 28/10/1948,
parte por puntualizar en su artculo 1, lo que constituye la "Esencia del
Deber Profesional", cual es defender empeosamente, con estricto apego a
las normas jurdicas y morales, los derechos de su cliente. En la Seccin
Tercera de dicho Cdigo, bajo el Ttulo de "Relaciones del Abogado con su
Clientes", se destaca que es deber del abogado para con su cliente servirlo
con eficacia y empeo para que haga valer sus derechos. El artculo 28,
por su parte, considera como un deber tico el de reparar el dao causado
al cliente, sealando que "el abogado debe adelantarse a reconocer la
responsabilidad que le resultare por su negligencia, error inexcusable o
dolo, allanndose a indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados al
cliente". Conforme a esta disposicin, en fallo del Consejo del Colegio de
18/12/1953, se seal que " falta a la tica profesional el abogado que
permite que se declare abandonada una accin por mera negligencia de su
parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es
responsable de ella, contrae con su cliente el compromiso de velar con
cuidado por su tramitacin y debe evitar que tales hechos ocurran". En tal
sentido, la circunstancia que "declarado el abandono de la accin haya
ofrecido espontneamente indemnizacin a su cliente devolvindole el
dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo consignado
a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de
responsabilidad por esta negligencia, si bien atenan, ya que revelan el
deseo de reparar, siquiera en parte, el mal causado (ver otros fallos en
Fanny Pardo Valencia, tica y Derecho de la Abogaca en Chile, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1969). Estas normas, as como las dems que
integran el mencionado Cdigo de tica Profesional, tienen pleno
reconocimiento y fuerza legal, no obstante el hecho de haberse suprimido
la tuicin tica y las facultades sancionatorias del Colegio de Abogados,
conforme al art. 4 del D.L. N 3.621. Por regla general, las obligaciones
que asume el abogado son de medios, siguiendo la clsica distincin de
Ren Demogue, pues no se compromete a ganar un pleito por ejemplo,
sino nicamente a cumplir una prestacin eficiente e idnea, conforme a
los procedimientos que las respectivas tcnicas sealan como los ms
idneos o aptos para el logro de esos fines, pero sin asegurar que se pueda
obtener la finalidad ltima perseguida. Pero el abogado tambin tiene
obligaciones de resultado, como cuando se obliga a redactar un contrato o

un estatuto societario o efectuar una particin. La calificacin depender

en consecuencia de la labor concreta que deba asumir el profesional.
Necesidad de un seguro de responsabilidad civil. Siendo la responsabilidad
civil de los profesionales un captulo dentro de la responsabilidad civil en
general, se ha dicho que no procedera exigir al abogado un grado especial
de culpa, mayor que el estndar de la culpa leve aplicable en nuestro
derecho. Sin embargo, en Espaa se sostiene que el grado de culpa
exigible al abogado es diferente de aquella en que incurre una persona
particular aun diligente, por estar singularmente preparado para
desempear el oficio, por lo cual responde de culpa levsima. Dado que la
ley hace aplicables las reglas del mandato, de acuerdo con el artculo 2129
del Cdigo Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo, lo que equivale a decir que debe emplear la
diligencia de un buen padre de familia. Concuerdo con ello, aunque los
jueces de fondo para apreciar la culpa debieran recurrir a un estndar
diverso, cual es, por ejemplo, considerar el modo de actuar que adoptara
otro profesional medianamente diligente en la misma especialidad. En
definitiva, la responsabilidad civil de los abogados no es una realidad ajena
a nuestro pas, como pudiera creerse. Su reconocimiento es adems un
imperativo tico, y trtase de una materia de gran actualidad, que ha
merecido la preocupacin de diversas organizaciones profesionales en el
mundo entero. En efecto, dado que las consecuencias y efectos de un caso
de malpraxis del abogado se dan no slo en el campo profesional y tico,
sino especialmente en el campo patrimonial del profesional, y en aras de
dar vigor al imperativo tico y legal de resarcir los daos causados,
principio contemplado en nuestro Cdigo de tica, algunos colegios
profesionales, junto con disear mecanismos de prevencin y de gestin
del riesgo de malpraxis profesional, han impuesto la necesidad de que los
abogados cuenten con un seguro de responsabilidad civil, como una
herramienta valiosa y eficaz en aras de evitar el riesgo patrimonial
involucrado. El nuevo Cdigo Deontolgico del Ilustre Colegio de Abogados
de Madrid, vigente desde 1/10/2000, y que recoge las normas del Cdigo
Deontolgico Europeo de Noviembre de 1998, aprobado por el Conseil
Consultatif des Barreaux Europens, mximo organismo representativo de
la abogaca ante la Unin Europea, dispone en su artculo 21 que el
abogado deber tener cubierta, con medios propios o con el recomendable
aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuanta adecuada a los
riesgos que implique. Dispone asimismo que el abogado que preste
servicios profesionales en otro Estado de la Unin Europea deber cumplir
con las disposiciones relativas a la obligacin de tener un seguro de
responsabilidad civil profesional
4.- EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA

El derecho, la moral y la tica constituyen tres conceptos cercanos,

anlogos y hermanados en su fundamento. Pareciera que en todos ellos
subyace una idea comn, relacionada con la rectitud, la correccin, la
bsqueda del bien, lo justo, lo razonable o lo fundado. Se acercan por
momentos y luego se apartan para volver a aproximarse. As parece
tambin desprenderse de una interpretacin amplia de sus respectivas
etimologas. Derecho, proviene del latn directus o derectus, propiamente
"directo" o "recto". Moral deviene del latn moralis, derivado a su vez, de
mos o moris, que significa "uso", "costumbre" o simplemente "manera de
vivir". Finalmente tica, del griego hqikoV (Ethiks), es "moral", "carcter"
o "manera de ser". Desde esta perspectiva quizs sera posible intentar un
concepto que englobe a los tres vocablos, sostenindose que "son aquellas
reglas que sealan la forma correcta de ser o de vivir de acuerdo a las
costumbres de un lugar o de una poca".
Se puede colegir de lo expresado, que tanto la moral como la tica y el
derecho, a los que se pueden aadir las normas de trato social o de
cortesa, representan los medios de control que permiten el desarrollo de
una vida social ordenada sobre la base de patrones convencionales de
conducta.
Desde el punto de vista semntico, tenemos que el derecho, considerado
objetivamente, es aquel conjunto de principios, preceptos y reglas a que
estn sometidas las personas en la sociedad civil y a cuya observancia se
puede ser compelido por la fuerza. Es el instrumento de que dispone el
Estado para lograr la justicia. La moral y la tica.
La moral, por su parte, es aquella ciencia que trata del bien en general y
de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia. Es aquello no
concerniente al orden jurdico, sino al fuero interno. Establece una
jerarqua valrica. La tica, finalmente, es aquella parte de la filosofa que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre fijando, a partir de
ciertos principios, el sentido del actuar individual y social. De su sola
lectura se desprende que el derecho regula el actuar social y externo de
las personas. La moral, en cambio, se ocupa de lo ntimo y lo subjetivo,
normalmente con una orientacin religiosa o teolgica, siendo esencial a
ella la revelacin sobrenatural. La tica, tambin denominada filosofa
moral o moral filosfica, emplea como instrumento y fuente primordial la
razn. Le interesan los actos humanos racionales y libres. La regla muy
general, entonces, es que lo antijurdico sea inmoral y contrario a la tica.
Antiguamente, el derecho, la moral, la religin y la costumbre
constituyeron un todo inseparable. Este fenmeno se conserva hoy, por
ejemplo, en los pases musulmanes, donde los preceptos religiosos y
morales determinan la totalidad de los actos civiles. Igual cosa ha ocurrido

en los regmenes totalitarios, tanto de corte comunista como fascista, en

los cuales, a la inversa, el control de todo el poder poltico ha terminado
por invadir la vida moral y espiritual de la comunidad. Existen, sin
embargo, mltiples casos que hacen excepcin a la norma,
particularmente en la medida que la historia avanza, provocndose una
desvinculacin cada vez mayor entre el derecho y la costumbre, entre lo
religioso y lo civil, entre la iglesia y el Estado, entre los preceptos ticos y
morales y las obligaciones propiamente jurdicas y tambin en cuanto la
vida en sociedad se torna ms compleja y tecnificada.
As sucede que, actualmente, no todo lo inmoral es contrario a la tica ni al
derecho, como tampoco todo lo antitico es inmoral o antijurdico, ni todo
lo antijurdico es inmoral ni contrario a los principios de la tica. Es
razonable intentar algunos ejemplos: es antijurdico, verbi gratia en
nuestro pas, no concurrir a las urnas estando inscrito en los registros
electorales, pero no puede pretenderse que se sea un acto inmoral o
contrario a la tica. Slo se est faltando a un deber cvico. En nuestro
sistema vigente la inscripcin en los referidos registros es facultativa, lo
que seala la orientacin que puede darse a una obligacin de esa
naturaleza. En otro momento de la historia o en otro lugar, su
incumplimiento quizs pudo ser estimado como una infraccin tica e
incluso moral.
En otro orden de cosas, puede ser considerado inmoral, por algunos y an
en nuestros das, el hecho de que una pareja conviva sin estar legalmente
casada, pero no es antijurdico, si ambos son solteros, ni tampoco contrario
a la tica. Por el contrario, un acto de esa naturaleza puede llevar
envueltos los ms nobles sentimientos y, ms an, recibir el amparo del
derecho y la jurisprudencia, al reconocrsele a los hijos de esa pareja los
mismos atributos que detentan los habidos en el matrimonio, y a la
concubina "viuda", en ciertas y determinadas materias. Por el contrario, la
prostitucin, claramente contraria a la moral y a las denominadas "buenas
costumbres", no tiene una clara antijuridicidad. Igual cosa ocurre con la
homosexualidad y con los suicidios. En esos casos lo que se sanciona por
las normas penales, son figuras ms complejas, tales como la promocin
de la prostitucin, la violacin sodomtica y el auxilio al suicidio. Existen,
asimismo, mltiples actos que fueron antijurdicos y que por el slo
transcurso del tiempo unido a la inactividad, han dejado de serlo,
precisamente por la aplicacin de una institucin que el propio derecho
contempla, en nombre de la certeza jurdica: la prescripcin. Pero aquellos
actos, que actualmente no son perseguibles por el Estado, s son
reprochables ticamente y, por cierto, tambin desde el punto de vista
moral.
Infracciones a los deberes ticos, por otra parte, las infracciones a los
deberes ticos, como los que establecen los cdigos profesionales, no
pueden ser consideradas inmorales, a la luz de la moral religiosa, ni

tampoco antijurdicas. Desde el punto de vista sancionatorio, todas estas

reglas estn dotadas de elementos coaccionantes, de suerte que su
transgresin trae consecuencias ingratas para el infractor. En todas ellas
est presente un temor que impulsa a cumplir con la regla. Sin embargo,
en cada una opera de diferente manera. El derecho est premunido de
toda la fuerza del Estado, de suerte que la infraccin a las disposiciones
legales puede traer consigo toda clase de sanciones, desde meramente
pecuniarias hasta corporales, privando de la libertad y en casos calificados,
aunque discutibles, incluso de la propia vida. La moral, en cambio, basa su
cumplimiento en el miedo de un castigo sobrenatural o en la propia
conviccin de la rectitud al actuar. La tica puede participar de mtodos
anlogos a los de la moral, pero tambin cuenta con ciertos elementos de
coaccin "pseudo-jurdicos", cuando, por ejemplo, los asociados a un grupo
determinado aplican distintas sanciones a los infractores, tales como
prdida o cancelacin de sus derechos, multas o expulsin. Sin embargo,
la realidad nos seala que por muy diferenciado que parezca ser el mbito
de accin del derecho con respecto al de la moral, o al de las dems
normas de conducta, la organizacin social, deliberada o
inconscientemente, involucra los principios axiolgicos en su vida poltica y
civil, ya sea en la redaccin de las leyes, en la toma de decisiones o en la
resolucin de un conflicto judicial, determinando una cierta
comunicabilidad entre lo moral y lo jurdico. Bstenos mencionar el
reciente y an discutido caso de la denominada "pldora del da despus".
Aqu queda absolutamente de manifiesto que, no obstante haber
intervenido todas las instancias civiles y administrativas que los
reglamentos determinan para la comercializacin de un medicamento, est
prevaleciendo una postura ms conservadora, que sustentndose en el
principio de la proteccin de la vida del que est por nacer, pretende evitar
una laxitud mayor en la vida sexual de los chilenos. En conclusin, tanto el
derecho como la moral y la tica, incluyendo las reglas de cortesa,
constituyen aquel tramado normativo que, en diversas dimensiones y con
distintas consecuencias, va controlando el desarrollo de la vida en
sociedad, acercndose hasta confundirse, separndose por momentos y
encontrndose en las situaciones cruciales para involucrarse
recprocamente. Representan diversas caras del mismo prisma y estn de
tal modo entrelazados desde los orgenes ms remotos que, por mucho
que se pretenda aplicar una diseccin intelectual con respecto a sus
diferentes mbitos de accin, siempre encontraremos una infinidad de
influencias recprocas que, en definitiva, dan coherencia a un sistema
social determinado.
BIBLIOGRAFIA:
.-Relaciones entre Derecho, Moral y Etica Por Hugo Knst B. Abogado,
reportaje en revista del colegio de abogados.

.- Responsabilidad Civil del Abogado, comentario de la revista del colegio

de abogados.
.- Autorregulacin profesional, Por Pablo Ruiz-Tagle Vial Abogado, profesor
Universidad de Chile, reportaje de la revista del colegio de abogados.
.- Faltas ticas: Sanciones y Procedimientos, Por Olga Feli S. Abogado,
Consejera del Colegio de Abogados de Chile