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Revista do

Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro

ISSN 1413-3873

Revista do
Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro

Repositrio autorizado de jurisprudncia


do Egrgio Supremo Tribunal Federal
Registro n 25/99, de 22/04/1999
DJU n 72, de 16/04/1999, p.1
Repositrio autorizado de jurisprudncia
do Egrgio Superior Tribunal de Justia
Registro n 37 - Portaria n 1, de 26/10/1998
DJU de 05/11/1998, p.137 - Registro retificado
Portaria n 9, de 14/06/1999 - DJ 22/06/1999

n 56 abr./jun. 2015

Revista do Ministrio Pblico do Estado


do Rio de Janeiro
Emerson Garcia
Diretor
Robson Renault Godinho
Vice-Diretor
Sergio Demoro Hamilton
Diretor Honorrio

Luiza Torezani
Coordenao-Geral
Jeziel Gusmo
Felipe Mello
Lia Pacheco de Oliveira
Tifany Fiks
Pesquisa

Davi Kaptzki
Editor-Chefe
Projeto Grfico
Jonas Cruz
Design Grfico
Foto da capa
Daniel Camelo
Diagramao

Agnaldo Alves
Cludia Campocho
Controle Administrativo
Silvio Emanuel Fernandes
Estagirio
Cristina Siqueira
Lorena Tavares
Caroline Linhares
Reviso Ortogrfica

A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.


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Nacional / IBRAM / Ministrio da Cultura. As pinturas so de autoria de Carlos Oswald e fazem parte da
sala Jenny Dreyfuss do Museu Histrico Nacional, no Rio de Janeiro.
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Catalogao na publicao - Biblioteca Clvis Paulo da Rocha / MPRJ
Revista do Ministrio Pblico / Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro. - Vol. 1, n.1 (jan./jun. 1995)- . - Rio de Janeiro: Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, 1995 - v. ; 23 cm
Trimestral
1995-2014 (1 - 54)
2015
(55, 56
ISSN 1413-3873
1. Direito - Peridicos. I. Rio de Janeiro (Estado). Ministrio Pblico.
CDD 340.05
CDU 34(05)

Procuradoria-Geral de Justia do Estado


do Rio de Janeiro
Marfan Martins Vieira
Procurador-Geral de Justia
Eduardo da Silva Lima Neto
Subprocurador-Geral de Justia de Administrao
Alexandre Araripe Marinho
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos
Institucionais e Judiciais
Jos Eduardo Ciotola Gussem
Subprocurador-Geral de Justia de Planejamento Institucional
Ertulei Laureano Matos
Subprocurador-Geral de Justia
de Direitos Humanos e Terceiro Setor
Ana Carolina Barroso do Amaral Cavalcante
Secretria-Geral do Ministrio Pblico

Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico


Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico
Dennis Aceti Brasil Ferreira
Subcorregedor-Geral
Mrcia lvares Pires Rodrigues
Subcorregedora-Geral

rgo Especial do Colgio


de Procuradores de Justia
Marfan Martins Vieira
Presidente
Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral
Membros natos

Membros eleitos

Carlos Antonio da Silva Navega


Maria Cristina Palhares dos Anjos Tellechea
Dalva Pieri Nunes
Hugo Jerke
Adolfo Borges Filho
Fernando Chaves da Costa
Ertulei Laureano Matos
Luiza Thereza Baptista de Mattos
Mrcio Klang
Srgio Bastos Vianna de Souza

Walberto Fernandes de Lima


Claudia Maria Macedo Perlingeiro dos Santos
Mrcia Alvares Pires Rodrigues
Marcelo Daltro Leite
Dirce Ribeiro de Abreu
Ktia Aguiar Marques Selles Porto
Patrcia Silveira da Rosa
Maria Luiza de Lamare So Paulo
Joel Tovil
Svio Renato Bittencourt Soares Silva

Conselho Superior do Ministrio Pblico


Marfan Martins Vieira
Presidente
Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral
Titulares Eleitos
Pelos Procuradores de Justia

Pelos Promotores de Justia

Alexandre Viana Schott


Srgio Roberto Ulha Pimentel
Marlon Oberst Cordovil
Sumaya Therezinha Helayel

Cludio Henrique da Cruz Viana


Conceio Maria Tavares de Oliveira
Ricardo Ribeiro Martins
Flvia Arajo Ferrer de Andrade

Associao do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Luciano Oliveira Mattos de Souza
Presidente

Caixa de Assistncia do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Arthur Pontes Teixeira
Diretor-Presidente

Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro
Karine Susan Oliveira Gomes de Cuesta
Diretora-Presidente

Centro dos Procuradores de Justia do Estado


do Rio de Janeiro
Maria do Carmo dos Santos Casa Nova
Presidente

Sicoob Coomperj
Luiz Antnio Ferreira de Arajo
Presidente

EDITORIAL
Um dos maiores desafios da cincia jurdica contempornea consiste em
realizar anlises que conjuguem os eixos de realidade coletiva, institucional e
individual. A base da evoluo do Direito moderno est no equilbrio das tenses
existentes entre a vontade popular, fundamento de toda normatizao estatal,
os meios de manifestao do Estado para a conservao da ordem e os direitos e
obrigaes individuais e coletivos. nesse ponto que o Direito e a Poltica tocamse, cabendo aos juristas buscar o progresso da reflexo terica no seu campo de
estudos, tendo em perspectiva desafios enfrentados tanto pelos legisladores
quanto pelos operadores da ordem jurdica. Em sua busca pelo bom funcionamento
do sistema jurdico, nunca devem perder de vista o sentido prprio do Direito, que
a desafiadora realizao do ideal de Justia.
A presente edio da Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro no se afasta desses desafios. A seleo dos trabalhos teve como diretriz
as mltiplas perspectivas de anlise da trade sociedade-indivduo-Estado. Na
seo Doutrina, destacam-se artigos sobre a influncia do Ministrio Pblico na
regulao estatal dos servios pblicos e no combate corrupo, bem como
sobre as mudanas do novo Cdigo de Processo Civil. So apresentados estudos
sobre a precluso, o modo como se d a assistncia, a possibilidade de surgimento
da legitimao extraordinria a partir de um negcio jurdico e, por fim, o exame
da estabilizao da tutela provisria de urgncia. Na sequncia, so analisados a
possibilidade de negcios jurdicos processuais atpicos em matria probatria
e o regime de bens e de sucesso. Uma exposio tratando da segurana jurdica
e da proteo da confiana no Direito Processual e um exame acerca do voto
plurinominal para a formao da lista trplice para a escolha do Procurador-Geral de
Justia encerram a seo.
No Observatrio Jurdico, a relao do Estado com a economia est em foco.
Na seo Peas Processuais, so mltiplos os temas abordados. O primeiro parecer
selecionado trata da limitao do aumento de despesas com pessoal em perodo
imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura a termo
certo; o segundo, da inconstitucionalidade de preceito de lei municipal que garante
o recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio complete 24 anos
de idade. Ao final, apresentado parecer que trata da requisio de presos, na
qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio,
a qualquer unidade de custdia. O relacionamento do Parquet com o Estado e os
cidados afirma-se enfaticamente na seo de peas: uma ao civil pblica sobre
a construo de unidade educacional dentro de rea definida como praa pblica
e contrarrazes que abordam a impugnao de decreto que disciplina a reduo
da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte, cevada e lpulo por
estabelecimento do contribuinte que firmar termo de acordo com o Estado do Rio
de Janeiro.

Na seo Jurisprudncia, priorizaram-se temas atuais que ocupam a pauta


dos dois principais tribunais do Pas (STF e STJ), dos quais a Revista repositrio
autorizado. Em Jurisprudncia Internacional, reproduzida a deciso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros versus Brasil,
referente ao desaparecimento de integrantes da Guerrilha do Araguaia durante as
operaes militares da dcada de 1970.
O conjunto dos trabalhos que compem esta edio representa o empenho
da Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em honrar a mais
destacada tradio jurdico-cientfica nacional em sua persistente busca pelo
aprimoramento do Direito. Trata-se de uma modesta contribuio institucional para
a prpria evoluo das cincias jurdicas e, sobretudo, para auxiliar os operadores do
direito em sua luta diria pela realizao do ideal de Justia no Brasil contemporneo.

Emerson Garcia

Diretor da Revista

Robson Renault Godinho


Vice-Diretor da Revista

Sumrio
Doutrina
A tcnica do julgamento-alerta na alterao de jurisprudncia consolidada:
segurana jurdica e proteo da confiana no direito processual
Antonio do Passo Cabral........................................................................................................................ 19
Regime de Bens e Sucesso
Carlos Roberto Barbosa Moreira .........................................................................................................45
Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia antecipatria no
novo CPC e o mistrio da ausncia de formao da coisa julgada
Dierle Nunes
rico Andrade............................................................................................................................................ 63
Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)
Eduardo Cambi......................................................................................................................................... 93
O Ministrio Pblico no processo civil: aspectos da precluso
Emerson Garcia........................................................................................................................ 123
Fonte normativa da legitimao extraordinria no novo Cdigo de Processo Civil:
a legitimao extraordinria de origem negocial
Fredie Didier Jr.......................................................................................................................... 137
A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a Constatao
Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para Procurador-Geral de Justia
Jos Marinho Paulo Junior...................................................................................................................145
A Assistncia no Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro
Leonardo Carneiro da Cunha..............................................................................................................151
Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios Pblicos e das Atividades
Particulares
Paulo Wunder de Alencar.....................................................................................................................165
A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais Atpicos em Matria Probatria
Robson Renault Godinho.....................................................................................................................191

Observatrio Jurdico
O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins.............................................................................................................. 203

Peas Processuais
Pareceres
Parecer. Consultoria Jurdica. Limitadores existentes para o aumento das despesas
com pessoal em perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo
ou de investidura a termo certo. As restries existentes na Lei Complementar n
101/2002, Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que veicula a Lei
das Eleies.
Emerson Garcia.......................................................................................................................................211
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo n 45/2013, do rgo
Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio
de presos, na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder
Judicirio a qualquer unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho...................................................................................................221
Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais
e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade suscitada por rgo fracionrio
do Tribunal de Justia com o objetivo de que seja apreciado o tema relativo
inconstitucionalidade do art. 147, 5 da Lei n 1.506/2000, do Municpio de
Duque de Caxias, que garante o recebimento de penso previdenciria at que o
beneficirio complete 24 anos de idade, desde que comprovada a sua condio de
estudante.
Veronica C. R. Antunes Zylberman.....................................................................................................231

Peas
Ao Civil Pblica ajuizada pela 1 Promotoria de Justia de Tutela Coletiva de
Defesa da Ordem Urbanstica da Capital. Construo de unidade educacional
dentro de rea definida como praa pblica, em afronta rea definida no edital
de licitao e em desconformidade com o desenho urbanstico do local. Pedido de
Dano Moral Coletivo.
Andr Constant Dickstein.................................................................................................................... 237

Contrarrazes. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e


Judiciais. Recurso Extraordinrio interposto pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio
de Janeiro na ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador-Geral
de Justia, que impugnou o Decreto que disciplina a reduo da base de clculo do
ICMS incidente na importao de malte, cevada e lpulo por estabelecimento do
contribuinte que firmar termo de acordo com o Estado do Rio de Janeiro.
Srgio Roberto Ulha Pimentel.......................................................................................................... 267

Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Criminal
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Homicdio Qualificado.
Artigo 121, 2, II, C/C O Art. 29, do Cdigo Penal. Leitura pelo Ministrio Pblico,
nos Debates, de Sentena Condenatria de Corru Proferida em Julgamento
Anterior. Alegao de sua Utilizao como Argumento de Autoridade, em Prejuzo
do Recorrente. Nulidade. No Ocorrncia. Sentena que no faz Qualquer Aluso
a sua Pessoa nem a sua Suposta Participao no Crime. Inaptido do Documento
para Interferir no nimo dos Jurados em Desfavor do Recorrente. Pea que no se
Subsume na Vedao do Art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal. Possibilidade de
sua Leitura em Plenrio (Art. 480, Caput, CPP). Inexistncia de Comprovao de que
o Documento, de Fato, foi Empregado como Argumento de Autoridade e de que
Houve Prejuzo Insanvel Defesa (Art. 563, CPP). Recurso no Provido.
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 118.006 So Paulo
Primeira Turma, 10/02/2015................................................................................................................ 277

Jurisprudncia Cvel
Ao Direta de Inconstitucionalidade. Direito Constitucional. Partilha de Competncia
Legislativa Concorrente em Matria de Educao (CRFB, Art. 24, IX). Lei Estadual
de Santa Catarina que Fixa Nmero Mximo de Alunos em Sala de Aula. Questo
Preliminar Rejeitada. Impugnao Fundada em Ofensa Direta Constituio.
Conhecimento do Pedido. Ausncia de Usurpao de Competncia da Unio em
Matria de Normas Gerais. Compreenso Axiolgica e Pluralista do Federalismo
Brasileiro (CRFB, Art. 1, V). Necessidade de Prestigiar Iniciativas Normativas Regionais
e Locais Sempre que no Houver Expressa e Categrica Interdio Constitucional.
Exerccio Regular da Competncia Legislativa pelo Estado de Santa Catarina ao
Detalhar a Previso Contida no Artigo 25 da Lei n 9.394/1994 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional). Pedido Julgado Improcedente.
Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.060 Santa Catarina
Sesso Plenria, 25/02/2015............................................................................................................... 285

Constitucional. Recurso Extraordinrio. Invioabilidade Civil das Opinies, Palavras


e Votos de Vereadores. Proteo Adicional Liberdade de Expresso. Afastamento
da Reprimenda Judicial por Ofensas Manifestadas no Exerccio do Mandato e na
Circunscrio do Municpio. Provimento do Recurso.
Recurso Extraordinrio 600.063 So Paulo
Sesso Plenria, 25/02/2015............................................................................................................... 305

Superior Tribunal de Justia


Jurisprudncia Criminal
Habeas Corpus . Art. 155, 1 e 4, I e IV, C.C. Art. 71, do Cdigo Penal. Writ Substitutivo
de Reviso Criminal. Via Inadequada. Crime Praticado Durante o Repouso Noturno.
Aplicao do Art. 155, 1, do Cdigo Penal. Furto Qualificado. Possibilidade.
Desclassificao do Crime para a Forma Tentada. Afastamento da Continuidade
Delitiva. Revolvimento Ftico-Probatrio. Inviabilidade. Pena-Base. Exasperao.
Fundamentao Concreta. Ilegalidade no Evidenciada no Conhecimento.
Habeas Corpus n 306.450 SP (2014/0260612-2)
Sexta Turma, 04/12/2014......................................................................................................................337

Jurisprudncia Cvel
Administrativo e Processual Civil. Recurso Especial. Ao Civil Pblica. Improbidade
Administrativa. Controvrsia a Respeito da Possibilidade de Aplicao da Pena de
Perda de Cargo a Membro do Ministrio Pblico. Possibilidade.
Recurso Especial n 1.191.613 MG (2010/0076423-3)
Primeira Turma, 19/03/2015.................................................................................................................361
Recurso Especial Representativo de Controvrsia. Art. 543-C do CPC e Resoluo
STJ n 8/2008. Direito Empresarial e Civil. Recuperao Judicial. Processamento
e Concesso. Garantias Prestadas por Terceiros. Manuteno. Suspenso ou
Extino de Aes Ajuizadas contra Devedores Solidrios e Coobrigados em Geral.
Impossibilidade. Interpretao dos Arts. 6, Caput, 49, 1, 52, Inciso III, e 59, Caput,
da Lei n 11.101/2005.
Recurso Especial n 1.333.349 SP (2012/0142268-4)
Segunda Seo, 26/11/2014................................................................................................................ 379

Jurisprudncia Internacional
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nota Introdutria ........................................................................................................................... 397
Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
Sentena de 24 de Novembro de 2010
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)............................................................ 399
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO ............................................................................................... 527

Detalhe da imagem da capa

Doutrina

A tcnica do julgamento-alerta na alterao de


jurisprudncia consolidada: segurana jurdica e
proteo da confiana no direito processual
Antonio do Passo Cabral*1
Sumrio
1. Introduo. A jurisprudncia consolidada e sua influncia nos
comportamentos humanos. 2. Alterao de jurisprudncia consolidada.
3. Segurana jurdica como continuidade. 3.1. Continuidade jurdica, segurana
e alterao de jurisprudncia. 3.2. A importncia da argumentao para que se
verifique a estabilidade da jurisprudncia. 4. Exemplos brasileiros de retroao
de jurisprudncia violadora da segurana jurdica: Superior Tribunal de Justia
(STJ) e Tribunal Superior do Trabalho (TST). 5. Mecanismos preventivos e tcnicas
reparadoras para preservao de segurana na mudana de jurisprudncia.
5.1. Julgamento-alerta: o anncio pblico da possvel mudana ou reapreciao do
entendimento consolidado. 5.2. Exemplos de anncio pblico na jurisprudncia
estrangeira. 5.3. Forma e contedo do julgamento-alerta. 6. Concluso. Bibliografia.
Resumo
Num cenrio em que as decises do Judicirio crescem em importncia
no ordenamento jurdico brasileiro, as alteraes de jurisprudncia consolidada
podem ferir a confiana legtima de indivduos que tenham pautado suas condutas
na expectativa da manuteno do entendimento estvel. O texto aborda o tema
da segurana como continuidade jurdica, e especialmente o tema das chamadas
decises-alerta, a serem utilizadas preventivamente para evitar prejuzos individuais
quando o tribunal visualizar que um entendimento consolidado possa estar errado
e vir a ser superado no futuro.
Palavras-chave
Jurisprudncia. Estabilidade. Alterao. Aviso pblico. Julgamento-alerta.

* Professor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor
em Direito Processual pela UERJ e pela Universidade de Munique, Alemanha (Ludwig-MaximiliansUniversitt). Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Ps-doutor pela Universidade de Paris I (PanthonSorbonne). Procurador da Repblica e ex-Juiz Federal.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 19

Antonio do Passo Cabral

1. Introduo. A jurisprudncia consolidada e sua influncia nos


comportamentos humanos
Ao contrrio dos ordenamentos do common law, nos quais os precedentes
jurisprudenciais possuem fora vinculativa,1 os sistemas jurdicos de tradio
romano-germnica normalmente atribuem jurisprudncia um papel secundrio
no processo de produo normativa. Partindo-se da tradio francesa da mais
aguda separao de poderes, bem assim da concepo dualista do ordenamento
jurdico (segundo a qual a sentena no tem funo criativa, mas somente
declaratria de direitos preexistentes), nos sistemas de civil law os precedentes dos
tribunais sempre tiveram vinculatividade relativa, denominada aqui e ali de fora
persuasiva da jurisprudncia.2 A consolidao do entendimento dos tribunais
nunca foi compreendida como fonte do direito, e atuaria apenas como elemento
argumentativo, sem carter cogente ou vinculativo.
No obstante, esta tradio vem mudando, e o fenmeno no parece ser
restrito ao ordenamento brasileiro. Por aqui, mesmo vivendo em ordenamento
de direito escrito e de precedente meramente persuasivo, j longa a evoluo
histrica dos mecanismos de vinculao da jurisprudncia, desde as primeiras
disposies acerca da eficcia erga omnes das decises do Supremo Tribunal Federal
em controle abstrato da constitucionalidade, 3 passando pela criao de recursos e
incidentes especficos para a uniformizao de jurisprudncia, culminando com as
reformas do CPC e da Constituio da Repblica nas ltimas dcadas. Sem embargo,
as alteraes do final da dcada de 1990 na legislao processual 4 j ampliavam a
fora da jurisprudncia das instncias superiores, mas foi a partir de 2004 que se
introduziram mecanismos mais incisivos de vinculao das instncias inferiores, tais
como a smula vinculante (art.103-A da CR/88), 5 a smula impeditiva de recurso
(art. 518, 1 do CPC), e novos incidentes de uniformizao de jurisprudncia. 6
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p. 20.
Sobre o tema, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004, passim;
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juru, 2012, p.116;
ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual
brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficcia temporal. Lisboa: Juru, 2012, p. 103.
3
A evoluo foi tratada em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Mecanismos de uniformizao jurisprudencial e
a aplicao da smula vinculante, in Revista dos Tribunais, ano 96, vol. 865, nov, 2007, p. 26 e ss. Desde
a primeira Repblica, na criao do Supremo Tribunal, a regra era as decises do STF valerem apenas
inter partes. Posteriormente, a ampliao do espectro subjetivo dos vinculados passou pelo controle de
constitucionalidade. A Constituio de 1934 previu instituto at hoje presente no cenrio constitucional
brasileiro (art. 52, IX da CR/88) que a possibilidade do Senado suspender uma lei declarada
inconstitucional pelo STF incidentalmente. A emenda constitucional 16/65 criou a ADI, ento com
legitimidade ativa restrita ao Procurador-Geral da Repblica e j com eficcia erga omnes. Foi no perodo
ps-1988 que diversos mecanismos do controle abstrato da constitucionalidade se desenvolveram e se
aperfeioaram totalmente com as Leis 9.868/99 e 9.882/99.
4
A Lei n. 9.756/98 alterou o art. 557 e pargrafos para admitir decises monocrticas, em sede recursal,
baseadas na jurisprudncia dominante.
5
As smulas, criadas por emenda ao regimento interno do STF em 1963, ganharam fora vinculante
com a Emenda Constitucional n 45/2004. Na doutrina, Cf. WOLKART, Erik Navarro. Smula vinculante:
necessidade e implicaes prticas de sua adoo (o processo civil em movimento), in WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, passim.
6
A smula impeditiva de recursos prevista no art.518 1 do CPC, e que consiste numa barreira recursal
1
2

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A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Tudo isso levou a doutrina a constatar a progressiva importncia que a


jurisprudncia vem assumindo no ordenamento brasileiro. Com efeito, ainda que se
adote a teoria dualista do ordenamento, com a consequente natureza declaratria
da deciso judicial, fora de dvida que a jurisprudncia consolidada condiciona
comportamentos, gerando padres de conduta estveis. Ao cristalizar-se nos
debates pretorianos, o entendimento slido dos tribunais a respeito de um tema
um relevante dado do trfego jurdico e que frequentemente utilizado para a
tomada de conduta individual.
que muitos atos decisrios (sobretudo dos tribunais superiores e
especialmente aqueles que tm funo uniformizadora) assumem uma capacidade
de generalizao e irradiao que outras decises no possuem,7 sinalizando
padres de conduta para uma grande quantidade de casos similares. 8 Trata-se de
um relevante aspecto da segurana jurdica, qual seja, a calculabilidade do resultado
normativo de uma conduta humana,9 que fornece aos indivduos segurana de
orientao na adoo de um comportamento.10
Com efeito, j passou do tempo de admitirmos que a jurisdio tambm
um fator estabilizador do direito quando a mesma concluso pronunciada, em
vrios casos similares, durante um perodo contnuo e duradouro. Quando diante
desse grau de estabilizao, os profissionais do direito passam a ter em conta a
expectativa de que o mesmo resultado venha a ser seguido em outros casos. P. ex.,
quando os advogados aconselham seus clientes, quando indivduos e empresas
celebram contratos, e em muitas outras situaes, certamente a jurisprudncia

quando a deciso recorrida estiver alinhada com o entendimento sumulado dos tribunais. A Lei 10.259/01
criou novo incidente de uniformizao de jurisprudncia no mbito dos juizados especiais federais. Hoje h
outras tcnicas deste tipo no prprio CPC. Parte da doutrina vem denominando as decises proferidas nestes
incidentes de precedentes relativamente obrigatrios. Assim, por todos, ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.
Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.102-103.
7
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Hamburg:
Hansischer Gildenverlag, 1977, p.22 ss; p.49 ss; GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer
nderung der Rechtsprechung. Karlsruhe: C.F.Mller, 1970, p.14-15.
8
VILA, Humberto. Segurana jurdica no direito tributrio: entre permanncia, mudana e realizao. Tese
apresentada Faculdade de Direito da USP para concurso de ingresso como Professor Titular de Direito
Tributrio, mimeografado, 2010, p.530-532. Existe verso comercial, publicada em 2011 sob o ttulo:
Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo: Malheiros,
2011.
9
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Eine rechtsvergleichende, methodologische
Untersuchung zum Phnomen der hchstrichterlichen Rechtsprechungsnderung in der Schweiz (civil
law) und den Vereigniten Staaten (common law). Basel e Frankfurt am Main: Helbing & Lichtenhahn,
1993, p.275; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Ein Beitrag zur Theorie vom
Dispositionsschutz des Brgers bei nderung des Staatshandelns. Berlin: de Gruyter, 1978, p.18; ZIPPELIUS,
Reinhold. Rechtsphilosophie. Mnchen: C.H.Beck, 5 Ed., 2007, p.169-172; LEISNER, Anna. Kontinuitt als
Verfassungsprinzip: unter besonderer Bercksichtigung des Steuerrechts. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002,
p.356-358; KATZ, Alfred. Staatsrecht. Heidelberg: C.F.Mller, 18 ed., 2010, p.102.
10
BIRK, Dieter. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in PEZZER, Heinz-Jrgen (Ed.). Vertrauensschutz
im Steuerrecht. Kln: Otto Schmidt, 2004, p.11; ROTH, Gnther. Das Problem der Rechtsprognose. Festschrift
fr Friedrich Wilhelm Bosch. Gieseking: Ernst und Werner, 1976, p.832; SCHLTER, Wilfried. Das Obiter
Dictum. Die Grenzen hchstrichterlicher Entscheidungsbegrndung, dargestellt an Beispielen aus der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Mnchen: C.H. Beck, 1973, p.40.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 21

Antonio do Passo Cabral

consolidada tambm levada em considerao.11 inegvel que as pessoas, ao


planejarem suas vidas e seus negcios, so tambm guiadas por estas diretrizes da
jurisprudncia constante.12
Alis, a constncia da jurisprudncia saudada modernamente como
relevante fator no s de segurana jurdica, mas tambm de igualdade.13 De fato,
como o ordenamento jurdico admite diversos centros de deciso (pulverizados
pelo territrio e em variadas instncias de poder, muitas delas com independncia)
sistemicamente natural que haja alguma medida de inconsistncia que poderia
levar a decises desiguais para casos substancialmente idnticos. Porm, apesar
da possibilidade de divergncia, inconcebvel que no haja mecanismos para
uniformizao que reduzam as possibilidades dos indivduos serem tratados de
maneira anti-isonmica.
Por outro lado, a segurana jurdica contm elementos que exigem
estabilidade, certeza e durao da jurisprudncia solidificada. Neste sentido,
no basta que o entendimento seja uniforme; faz-se necessrio tambm que
o entendimento consolidado perdure e as mudanas de jurisprudncia sejam
operadas de maneira responsvel, controlvel, e com consideraes a respeito da
segurana jurdica no tempo. Esta tem sido tambm uma preocupao constante
da doutrina no Brasil e no estrangeiro, e mesmo em pases de civil law, onde o
precedente no tem fora vinculativa.
Por todas estas necessidades, nos ltimos anos, vemos mais e mais autores
a pugnar um aumento da fora dos precedentes no nosso sistema, no apenas em
nome da segurana (estabilidade x alteraes na jurisprudncia), mas tambm em
favor da igualdade (uniformidade x independncia).
Neste texto, deixaremos de lado a questo da isonomia para tratar somente
da segurana jurdica frente a mudana de jurisprudncia. E procuraremos abordar
apenas a estabilidade da jurisprudncia consolidada, no um nico precedente (mas
um conjunto de decises), e desde que este complexo de decises esteja maturado
e solidificado como um entendimento estabilizado. Nossa proposta, portanto,
estudar solues plenamente aplicveis a um modelo de precedentes persuasivos,
tpico do civil law: no trataremos aqui cogitaes de lege ferenda a respeito de
precedentes vinculativos.
IPSEN, Jrn. Richterrecht und Verfassung. Berlin: Duncker & Humblot, 1975, p. 223.
KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, in
Deutsches Steuerrecht, n.9, 1989, p.263-264; KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der
hchstrichterlichen Rechtsprechung, in Festschrift 75. Jahre Reichsfinanzhof Bundesfinanzhof. Bonn:
Stollfu, 1993, p.239 ss; BURMEISTER, Joachim. Grenzen rckwirkender Verschrfung der Besteuerungspraxis
aufgrund einer nderung der Auslegung (veranlagungs-)steuerlicher Vorschriften durch die Finanzverwaltung
und gerichte, in Staat, Wirtschaft, Steuern. Festschrift fr Karl Heinrich Friauf zum 65. Geburtstag.
Heidelberg: C.F.Mller, 1996, p.765; G.REINICKE e D.REINICKE. Zum Vertrauensschutz auf eine stndige
Rechtsprechung, in Monatsschrift fr Deutsches Recht, ano 10, n.6, 1956, p.327-328; LANGENBUCHER,
Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Eine methodologische Untersuchung zur richterlichen
Rechtsfortbildung im deutschen Zivilrecht. Mnchen: C.H.Beck, 1996, p.117.
13
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.130.
11

12

22 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Muito bem, visto que um entendimento jurisprudencial estvel condiciona


comportamentos, nos tpicos seguintes propomos reflexo as seguintes
perguntas: a jurisprudncia consolidada pode mudar? Deve mudar? Se afirmativa
a resposta, como ento promover a alterao de jurisprudncia sem perda de
segurana? Quais mecanismos podem ser utilizados para atingir este escopo?
2. Alterao de jurisprudncia consolidada
Claro que a busca pela correo e o aprimoramento das decises deve
permitir alteraes de contedo em julgamentos futuros. Da mesma forma que um
entendimento consolidado deve ter estabilidade, deve ser natural a sua alterao pela
percepo de que este mesmo entendimento est equivocado ou que a evoluo
da sociedade revela sua obsolescncia.14 Em nome da evoluo e desenvolvimento
do direito, a jurisprudncia, por tratar de uma realidade essencialmente mutvel,
deve estar aberta mudana, mesmo de concluses consolidadas pela reiterao
decisria ao longo do tempo.15
No obstante, o planejamento humano baseado na orientao jurisprudencial
anterior pode ser dura e subitamente afetado por uma substancial violao s
expectativas criadas na manuteno do entendimento estabilizado.16 Portanto, a
mudana de jurisprudncia deixa de ser apenas uma questo de cultura ou praxe,
algo que poderia ser considerado sempre normal, e passa a dever ser analisada
no contexto do Estado de Direito, especialmente em face das necessidades de
segurana jurdica.17 Sem embargo, a continuidade da jurisprudncia dos tribunais
um fator importante para a criao das expectativas,18 e ento deve haver uma
medida de constncia na jurisprudncia, no podendo ser alterada sempre e por
qualquer motivo.
Ora, nesse cenrio em que a jurisprudncia um fator de previsibilidade
e calculabilidade no trfego jurdico, no pode haver surpresa dos litigantes que
pautaram seus comportamentos na jurisprudncia anterior.19 Impende haver
proteo para a parte que confiou na manuteno do entendimento consolidado.20
14
MARKMAN, Stephen. Precedent: tension between continuity in the Law and the perpetuation of wrong
decisions, in Texas Law Review of Law and Politics, vol.8, n.2, abr. 2004, p.283.
15
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.282 ss.
16
BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Mnster-New York: Waxmann,
1991, p.29.
17
SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtsstaat: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Aspekte. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1997, p.180; KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der
Rechtsprechung, Op.cit., p.264; KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der hchstrichterlichen
Rechtsprechung, Op.cit., p.239-240.
18
ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Frankfurt am Main:
Athenum, 1974, p.86-88; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.611.
19
KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, Op.cit.,
p.269.
20
KOHLER, Helmut. Gesetzesauslegung und gefestigte hchstricherliche Rechtsprechung, in Juristische
Rundschau, n.2, fev, 1984, p.45-47; PIEKENBROCK, Andreas. Faktische Rechtsnderungen durch
Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, in Zeitschrift fr Zivilproze, 119 Band, Heft 1, 2006, p.11;
GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.10 ss.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 23

Antonio do Passo Cabral

Assim, em casos onde a mudana possa prejudicar indivduos que tomaram


condutas com base na jurisprudncia anterior, algum mecanismo deve existir para
evitar o dano aos agentes de boa-f.21
3. Segurana jurdica como continuidade
corrente o entendimento de que a segurana jurdica, seja derivada da
clusula do Estado de Direito, seja compreendida como princpio autnomo,
incorpora ideias como certeza, previsibilidade, confiabilidade, coerncia, etc.22 Sem
embargo, uma norma no pode ser imprecisa ao ponto de revelar-se incompreensvel,
at porque a litigiosidade e o conflito so estimulados quando o contedo das
normas duvidoso.23 Por outro lado, o ordenamento jurdico no pode ser um
conjunto catico e descoordenado de pontos isolados e sem comunicao entre
eles. Ao visualizarmos o sistema jurdico, devemos poder enxergar um complexo de
regras consistente e coerente, que permita aos indivduos e aos rgos de Estado
trabalhar com as normas dentro de um quadro minimamente seguro e estvel,
tanto no que se refere determinabilidade, preciso e compreensibilidade de seu
contedo, como tambm no que tange estabilidade dos atos jurdicos. Ento, a
segurana jurdica deveria atuar para emprestar ao conjunto de normas que forma
o ordenamento qualificativos como a estabilidade, coerncia sistmica, harmonia
interna, ausncia de contradies, permanncia, durao, etc.
Tradicionalmente, sempre se tratou do tema da segurana como se o Estado,
ao procurar atribuir estabilidade ao contedo dos atos pretritos, necessariamente
perdesse, total ou parcialmente, sua capacidade de reagir de maneira flexvel
e adaptvel a novas realidades. Esta forma ortodoxa de conceber a segurana
descrevia-a como algo incompatvel com a mudana. 24
Contudo, o tratamento da segurana jurdica, atualmente, no se compadece
mais com uma abordagem esttica, tpica do formato da segurana-imutabilidade,
que se baseia nos referenciais de inalterabilidade, indiscutibilidade, imunizao,

21
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, in FORSTMOSER, Peter e SCHLUEP, Walter R. (Ed.). Freiheit
und Verantwortung im Recht. Festschrift zum 60. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz. Bern: Stmpfli, 1982,
p.1; ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, in Juristen Zeitung, ano 43, n.10, 1988,
p.485.
22
IPSEN, Jrn. Richterrecht und Verfassung. Op.cit., p.223; SINGER, Reinhard. Das Verbot widersprchlichen
Verhaltens. Mnchen: C.H.Beck, 1993, p.77-79; KIRCHHOF, Paul. Vertrauensschutz im Steuerrecht, Op.cit.,
p.1-2; SCHMIDT-ASSMANN, Ebehard. Der Rechtsstaat, in ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band II: Verfassungsstaat. Heidelberg: C.F.Mller,
1996, p.587; WERDER, Alexander. Dispositionsschutz bei der nderung von Steuergesetzen zwischen
Rckwirkungsverbot und Kontinuittsgebot. Berlin: Duncker & Humblot, 2005, p.94; PECZENIK, Alexander.
Certainty or coherence?, in KRAWIETZ, Werner; SUMMERS, Robert S.; WEINBERGER, Ota; e WRIGHT, Georg
Henrik (Ed.). The Reasonable as Rational? On legal argumentation and justification. Festschrift for Aulis
Aarnio. Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p.162, 168.
23
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.33; WOLKART, Erik
Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo..., Op.cit., p.294.
24
Percebe-se traos desta concepo em WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do
direito, Op.cit., p.15, 19.

24 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

intangibilidade. Hoje em dia, o Estado de Direito precisa atuar na segurana jurdica


de maneira flexvel, permitindo proteo do contedo estvel, mas acomodando
novos elementos que apaream ao longo do tempo. A segurana projeta-se
num continuum, temporalmente balanceada entre as estabilidades pretritas, as
exigncias do presente e as expectativas e prognoses futuras. E assim deve ocorrer
tambm quando o Judicirio lida com posies jurdicas consolidadas.
Na atualidade, portanto, o formato mais adequado para a segurana
jurdica a segurana-continuidade. 25 A continuidade jurdica um conceito que
est na sntese da tenso entre uma total e estanque eternizao de contedos
estabilizados e o oposto de uma ampla e irrestrita alterabilidade. Continuidade,
ento, no significa petrificao, mas mudana com consistncia,26 protegendo os
interesses humanos de estabilidade e permanncia, mas viabilizando tambm a
alterao das posies jurdicas estveis.27 Por conseguinte, a continuidade revela
uma maneira de no bloquear totalmente as mudanas e, ao mesmo tempo,
preservar a segurana.
Observe-se que, por um lado, a continuidade favorece a segurana jurdica,
revelando-se no dever do Estado de estabilizao do sistema jurdico no longo prazo.28
De fato, a continuidade incorpora a necessidade de constncia (Bestndigkeit) e
consistncia (Stetigkeit) nos procedimentos de mudana normativa,29 pressionando
pela invariabilidade das regras (e tambm, como veremos, do entendimento
jurisprudencial consolidado). 30 No obstante, essa tendncia de estabilidade no
definitiva, intangvel, imutvel, inaltervel. Trata-se de uma fora prima facie que
pode ser infirmada se circunstncias especiais demonstrarem a necessidade de
modificao daquela posio jurdica. O direito pretende valer permanentemente,
mas deve incorporar elementos mveis e de contedo varivel, inclusive no tempo. 31
Portanto, no se trata apenas de enfocar a continuidade jurdica na
consistncia, constncia, e portanto contra a mudana. O estudo da continuidade

KATZ, Alfred. Staatsrecht. Op.cit., p.102; WEBER-DRLER, Beatrice. Vetrauensschutz im ffentlichen


Recht. Basel und Frankfurt am Main: Helbing Von Lichtenhahn, 1983, p.52; Schulze-Fielitz, Helmuth.
Kernelemente des Rechtsstaatsprinzips, in DREIER, Horst (Ed.). Grundgesetz Kommentar. Tbingen: Mohr
Siebeck, Band II, 1998, p.184.
26
WOERNER, Lothar. Der Bundesfinanzhof zwischen Stetigkeit und Wandel Theorie und Praxis, in Steuerrecht,
Verfassungsrecht, Finanzpolitik: Festschrift fr Franz Klein. Kln: Otto Schmidt, 1994, p.1025; LEISNER, Anna.
Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.4-5, 15, 376.
27
COING, Helmut. Grundzge der Rechtsphilosophie. Berlin: de Gruyter, 5 ed., 1993, p.148; WERDER,
Alexander. Dispositionsschutz bei der nderung von Steuergesetzen. Op.cit., p.94.
28
LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuittsgewhr in der Finanzrechtsprechung, in PEZZER, HeinzJrgen (Ed.). Vertrauensschutz im Steuerrecht. Kln: Otto Schmidt, 2004, p.200; VILA, Humberto.
Segurana jurdica no direito tributrio. Op.cit. p.373. A previsibilidade como componente da
segurana jurdica um tema h muito estudado no campo da revogao de leis. Cf.KISKER, Gunter. Die
Rckwirkung von Gesetze. Eine Untersuchung zum anglo-amerikanischen und deutschen Recht. Tbingen:
Mohr, 1963, p.17 e 93 e ss.
29
BIRK, Dieter. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz. Op.cit., p.11.
30
KAUFMANN, Arthur. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Eine Einfhrung in das rechtsphilosophische
Denken. Mnchen: C.H.Beck, 1994, p.171.
31
MERKL, Adolf. Allgemeines Verwaltungsrecht. Wien: Springer, 1927, p.209-210.
25

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 25

Antonio do Passo Cabral

abraa tambm o reconhecimento de uma margem permitida de alterabilidade. 32


Trata-se de enxergar uma mnima medida de consistncia, a proteo de
um minimum de continuidade33 ao lado de uma esfera marginal de mudana
sistemicamente autorizada. Portanto, a fora da continuidade atribui ao sistema
apenas uma durao tendencial,34 sem precluir ou impedir a alterao de contedos
estveis.
3.1. Continuidade jurdica, segurana e alterao de jurisprudncia
Vimos que as pessoas programam suas vidas e suas condutas com base
na expectativa da manuteno de uma regra. E, na viso do indivduo, pouco
importa se a alterao normativa que pode surpreend-los vir por uma nova lei,
ato administrativo ou por uma guinada no entendimento jurisprudencial. 35 Se os
efeitos so os mesmos, prejudicando o planejamento que considerou e confiou
na expectativa de manuteno da jurisprudncia constante, ento a proteo das
expectativas na alterao de entendimento consolidado dos tribunais deve ser
assemelhado ao das alteraes das leis e normas regulamentares. 36
Em qualquer caso, a segurana jurdica deve proteger as expectativas
daqueles que legitimamente confiaram na subsistncia daquela concluso no
tempo, e praticaram atos tomando este contedo estabilizado em considerao.
Isso se aplica tambm no que se refere s decises jurisdicionais estveis,37 campo no
qual a doutrina estrangeira tem aplicado os conceitos de segurana, continuidade
ou, mais comumente, de proteo da confiana. 38
LEISNER, Walter. Das Gesetzesvertrauen des Brgers. Zur Theorie der Rechtsstaatlichkeit und der
Rckwirkung der Gesetze, in Festschrift fr Friedrich Berber zum 75. Geburtstag. Mnchen: C.H.Beck, 1973,
p.281; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.19.
33
KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. Berlin:
Duncker & Humblot, 2 ed., 1976, p.263-264, na linha de vinculaes presumidas das prejudiciais. No
mesmo sentido, LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip. Op.cit., p.197.
34
BARROSO, Luis Roberto. Em algum lugar do passado: segurana jurdica, direito intertemporal e o
novo Cdigo Civil, in Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.133; Idem.
Poder constituinte derivado, segurana jurdica e coisa julgada, in: Temas de Direito Constitucional,
vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.409; SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Der Rechtsstaat. Op.cit.,
p.586 e ss; LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip.... Op.cit., p.354 e ss; MEDAUAR, Odete.
Segurana jurdica e confiana legtima, in Fundamentos do Estado de Direito. Estudos em Homenagem
ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005, p.115-117; PIEROTH, Bodo. Rckwirkung
und bergangsrecht. Verfassungsrechtliche Mastbe fr intertemporale Gesetzgebung. Berlin: Duncker
& Humblot, 1981, p.118; MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in ISENSEE,
Josef e KIRCHHOF, Paul (Org.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg:
C.F.Mller, III, 1996, p.417.
35
GRUNSKY, Wolfgang. Grenzen der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.11.
36
MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz. Op.cit., p.468-469; OSSENBHL, Fritz.
Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat. Die ffentliche Verwaltung. Zeitschrift fr Verwaltungsrecht und
Verwaltungspolitik, n.1-2, jan, 1972, p.33; Schulze-Fielitz, Helmuth. Kernelemente des Rechtsstaatsprinzips,
Op.cit., p.193. Confira-se ainda o debate em KNITTEL, Wilhelm. Zum Problem der Rckwirkung bei einer
nderung der Rechtsprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht. Bielefeld:
Gieseking, 1965, p.20 ss, 50 ss.
37
LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.153.
38
BOUJONG, Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur des
Bundesgerichtshofs, in Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag. Mnchen: C.H.Beck, 2005, p.1238-1239.
32

26 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Pensamos que o princpio de proteo da confiana se aplica tambm aos atos


jurisdicionais, embora esta seja uma concluso reconhecida s mais recentemente
que para os atos administrativos e legislativos, para os quais a aplicao do princpio
muito mais antiga. 39 De fato, vrios autores veem na proteo da confiana o
fundamento para restringir a mudana de jurisprudncia retroativa. 40 Se a mudana
de jurisprudncia reflete uma coliso intertemporal de normas, 41 e a proteo da
confiana assume, no contexto do Estado de Direito, uma dimenso de confiana
intertemporal, 42 esta tambm deveria ser protetiva dos direitos individuais na
mudana de jurisprudncia.
Porm, a questo polmica, e muitos autores so contrrios aplicao do
princpio da proteo da confiana nas alteraes de jurisprudncia. Claus-Wilhelm
Canaris, p.ex., afirma no ser possvel justificar o problema da revogao de
jurisprudncia na Vertrauensschutz porque este seria um princpio muito vago e
que nem sempre invocado contra o Estado. O professor de Munique prefere usar
conceitos civilistas como o abuso de direito (Rechtsmissbrauch).43
Outros autores, como Leisner e Burmeister, engrossam o coro e tambm
afirmam que a proteo da confiana no serve para bloquear alteraes de
jurisprudncia. Por um lado, no poderia existir uma autovinculao dos tribunais
aos entendimentos anteriores, 44 sob pena de estarmos impedindo a evoluo
e o aprimoramento do direito, aprisionando os tribunais a entendimentos e
interpretaes no mais aceitveis.45 Fortes na no vinculatividade da jurisprudncia
nos ordenamentos do civil law, sustentam que no se poderiam aplicar os mesmos
critrios consagrados para a proteo da confiana em relao aos atos legislativos
porque, no caso da mudana legal, a lei anterior efetivamente existiu e foi vlida;
na mudana de jurisprudncia, o entendimento superado corresponderia a uma
m-compreenso do direito, e ento no haveria em verdade qualquer alterao
normativa.46 No existiria, portanto, um direito do particular confiana em uma
percepo antiga e ruim do juiz, no havendo expectativa legtima a ser tutelada.
Ademais, afirma-se que, pela limitao subjetiva inter partes da coisa julgada,
normalmente as decises judiciais no devam gerar confiana para ningum. 47
BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.28.
ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana. Uma nova forma de tutela do
cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p.174-175; BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und
Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.29.
41
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.714, 719; PIEKENBROCK, Andreas.
Faktische Rechtsnderungen durch Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, Op.cit., p.21.
42
SOBOTA, Katharina. Das Prinzip Rechtsstaat. Op.cit., p.163: intertemporre Verllichkeit. PIEKENBROCK,
Andreas. Faktische Rechtsnderungen durch Richterspruch als Kollisionsrechtliches Problem, Op.cit., p.3233 e 38.
43
CANARIS, Claus-Wilhelm. Anmerkung zum BAG Beschluss vom 6.1.1971, in Sammlung Arbeitsrechtlicher
Entscheidungen, n.1, 1972, p.22-23.
44
BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Op.cit., p.35.
45
LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.538-541.
46
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.441-442.
47
Cf. ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, Op.cit., p.485.
39

40

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 27

Antonio do Passo Cabral

Com todas as vnias aos ilustres autores, estas crticas so, em nosso sentir,
fundadas em premissas equivocadas. Em primeiro lugar, apesar da coisa julgada
ser limitada s partes, os efeitos das decises podem atingir os terceiros, o que
j seria fundamento suficiente para justificar uma preocupao com a proteo
da confiana. De outro lado, a aplicao do princpio da proteo da confiana
hoje corriqueira, havendo menos vagueza e maior quantidade de parmetros
aplicativos, o que torna sua utilizao controlvel e racional. Ademais, a proteo
da confiana essencialmente um direito do indivduo contra o Estado. Alm disso,
como o juiz no aplica a lei, mas a lei interpretada, hoje j se aceita muito mais a
fora criativa da deciso judicial, sendo cada vez mais claro que o entendimento dos
tribunais tambm condicionante aos juzos inferiores pela fora persuasiva das
decises, ainda que no vinculantes.48 Por fim, em decises de espectro subjetivo
mais amplo, de definio de contedo normativo geral (incidente de recursos
repetitivos, repercusso geral, etc), pode-se compreender que a pretenso de
correo do tribunal, somada abrangncia do pronunciamento, possam gerar
confiana legtima, j que sero modelos de conduta futura. 49
No obstante, ainda que se defenda que o princpio da proteo da
confiana no poderia ser considerado o fundamento para as restries mudana
jurisprudencial, a vertente da continuidade jurdica impe deveres aos tribunais
de permanncia e durao da jurisprudncia consolidada reclamando mtodos
e tcnicas de preservao da segurana jurdica na mudana de entendimento
consolidado.
Isso porque a prpria noo de jurisprudncia depende de uma certa
continuidade das decises. 50 As decises de alterao de jurisprudncia devem,
ento, preocupar-se com o futuro, para que o indivduo que se programou com
base na jurisprudncia anterior possa praticar atos jurdicos sem ser surpreendido. 51
Portanto, ambos os princpios, continuidade jurdica e proteo da confiana,
complementam-se na questo da estabilidade da jurisprudncia. 52

48
Kriele chega a afirmar que as decises anteriores gerariam uma espcie de presuno. Cf.KRIELE,
Martin. Theorie der Rechtsgewinnung. Op.cit., p.246, 262 ss.
49
Nestes casos, pode-se fazer alguma analogia sobre a retroatividade da jurisprudncia com a
retroatividade das leis. Cf.LEISNER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.536-538, 616618.
50
LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuittsgewhr in der Finanzrechtsprechung, Op.cit., p.208.
51
KNITTEL, Wilhelm. Zum Problem der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.59-60.
52
O Tribunal Superior do Trabalho alemo justifica a estabilidade da jurisprudncia no apenas na
proteo da confiana, mas tambm no princpio da continuidade: ambos devem impor limites
alterao. Confira-se BAGE 45, 277 (288). No obstante, lembre-se sempre que o princpio da proteo da
confiana tem um carter subjetivo: para que seja implementada a proteo da confiana de um indivduo
quando a alterao da jurisprudncia se fizer necessria, deve haver um comportamento concreto
para justificar a base da confiana. Sobre o tema, Cf. ARNDT, Hans-Wolfgang. Probleme rckwirkender
Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.82-84; PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit.,
p.539 ss; BURMEISTER, Joachim. Vertrauensschutz im Prozerecht. Op.cit., p.26 ss; LEISNER, Anna.
Kontinuitt als Verfassungsprinzip, Op.cit., p.541.

28 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

3.2. A importncia da argumentao para que se verifique a estabilidade


da jurisprudncia
No h um conceito claro que defina qual a ratio decidendi de uma
jurisprudncia consolidada; tampouco se sabe com preciso o que significa uma
mudana jurisprudencial ou da praxis judiciria nos ordenamentos do civil law.
Nos ordenamentos do common law, mais acostumados a lidar com a
jurisprudncia (pelo carter vinculativo do precedente), os estudos sobre as decises
passam no apenas pela identificao do contedo da regra do precedente (a
identificao da ratio decidendi ou holding), mas tambm uma perspectiva externa,
sobre como aquele precedente ou aquela jurisprudncia deve se comportar diante
de novos elementos que alterem as bases do raciocnio que levou ao entendimento
consolidado. 53
Naqueles ordenamentos, fala-se no overruling como sendo a superao
de uma regra jurdica estabelecida em uma deciso anterior, deciso que fora a
primeira a tratar daquele tema (case of first impression), e que , em termos simples, a
deciso que lidera a jurisprudncia sobre a matria (leading case). 54
Porm, no possvel aplicar estes conceitos aos ordenamentos de
precedente no vinculativo ou meramente persuasivo. Nestes, como no Brasil, a
jurisprudncia se constitui de uma srie de decises, e no apenas uma. Portanto,
sua alterao deve ser verificada no s por uma outra deciso que conclua em
sentido diverso de todas aquelas que compunham a jurisprudncia anterior;
necessrio que haja uma certa reproduo e estabilizao do novo entendimento
para que se possa constatar uma mudana jurisprudencial.55 Somente em raras
hipteses poderamos pensar num overruling no sentido anglo-americano. Isso
seria imaginvel em certas decises do STF (p.ex., que analisam a repercusso geral
em recurso extraordinrio) e tambm do STJ (como nas decises no julgamento
de recursos especiais repetitivos). 56 Estes tribunais por vezes decidem tambm
recursos especficos de uniformizao de jurisprudncia, como os embargos de
divergncia, que so julgados por rgos de composio mais representativa, como
as Sees ou o Pleno. 57 Nestes casos, uma nica deciso poderia ser considerada
como overruling de todo o conjunto consolidado de arestos que anteriormente
aplicavam o entendimento oposto.
Na generalidade dos casos em que falamos, no Brasil, sobre superao,
revogao ou mudana de jurisprudncia consolidada, pensamos numa virada
de entendimento que pode at se iniciar de uma nica deciso, mas que, para
Esta perspectiva externa salientada por MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So
Paulo: RT, 2010, p.214-215.
Sobre o tema, Cf. PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.126-129; ROSITO,
Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.304.
55
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.130-134.
56
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.81.
57
VILA, Humberto. Segurana jurdica no direito tributrio. Op.cit., p.532 ss.
53

54

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 29

Antonio do Passo Cabral

significar a substituio de uma concluso estvel por outra, depende igualmente


de que o novo entendimento venha a ser reiterado em outros crculos decisrios e
por algum tempo.
Nesse contexto, o que talvez o mais interessante notar que o estudo
da segurana jurdica da jurisprudncia, bem assim as formas e tcnicas para sua
reviso ou superao, revela que a estabilidade aqui depende fundamentalmente
de uma anlise sobre os argumentos das partes e do juzo. Isto , ao contrrio
de outras formas de estabilidade processual (como a coisa julgada), nas quais a
comparao de contedo para que se verifique haver ou no estabilidade (e para se
seguir a quebra de estabilidade) revela-se num exame das concluses da deciso (o
dispositivo), na jurisprudncia consolidada o exame dos fundamentos, do debate
em contraditrio, das razes de decidir, que permitir aquilatar se havia um conjunto
slido de decises unvocas que poderia ser considerado uma jurisprudncia
consolidada, e neste mesmo complexo de argumentaes, cotejado com o novo
entendimento, que se poder identificar uma reverso ou superao daquela
concluso anterior. E, para descobrir este ncleo de questes estveis que est
sendo modificado, mister se faz analisar a fundamentao.
E a segurana jurdica das expectativas criadas pela jurisprudncia
consolidada tambm depender desta verificao. De fato, o que gera a confiana,
expectativas, a ratio decidendi, at porque esta que est relacionada com a
vinculatividade. 58 Assim, a anlise da quebra de estabilidade da jurisprudncia
remete o jurista a uma anlise do procedimento em contraditrio, vale dizer, um
exame muito mais dinmico do que aquelas tcnicas tradicionalmente aplicadas
para verificao da existncia de coisa julgada, por exemplo.
4. Exemplos brasileiros de retroao de jurisprudncia violadora da segurana
jurdica: Superior Tribunal de Justia (STJ) e Tribunal Superior do Trabalho (TST)
Para evidenciar a necessidade de estudo e reflexo sobre a mudana de
jurisprudncia, e a surpresa que a aplicao retroativa de um novo entendimento
pode gerar, traremos alguns exemplos recentes de retroao de decises que
geraram, e certamente ainda produziro, muitos prejuzos, em patente violao
proteo da confiana legtima e continuidade jurdica.
SCHLTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Op.cit., p.81; BODENHEIMER, Edgar. Prjudizverwertung
und Gesetzesauslegung im amerikanischen Staat. Archiv fr die civilistische Praxis, ano 160, 1961, p.4-16;
RIEZLER, Erwin. Ratio decidendi und obiter dictum im Urteil, in Archiv fr die civilistische Praxis, ano 139,
1934, p.161-162; ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana...Op.cit., p.201.
Sobre a diferena entre ratio decidendi e obiter dictum, confira-se, no direito brasileiro, WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.39-40, 46; MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatrios. Op.cit., p.335 ss; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do
direito. Op.cit., p.175 ss; NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao,
in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p.267 ss; WOLKART,
Erik Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo..., Op.cit., p.295;
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.105 ss; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.
Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.71 ss.

58

30 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Especialmente nesta coletnea, em que se estuda, em retrospectiva, a


jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em matria processual, entendemos
relevante tambm apresentar nossa crtica ao tratamento que j foi dado, em
algumas oportunidades, alterao de entendimento consolidado nos tribunais
superiores brasileiros.
Exemplo de aplicao retroativa de um novo entendimento jurisprudencial
foi da orientao jurisprudencial n. 320 do TST, referente ao sistema de protocolo
integrado. Este sistema tinha sido criado, em alguns Tribunais do Trabalho, para
permitir que varas do interior recebessem o protocolo de recursos destinados a
outras varas e ao prprio tribunal. O TST afirmou que este protocolo s valia no
mbito do prprio tribunal local, mas no no TST, e passou a inadmitir diversos
recursos com base neste novo entendimento, mesmo que os recursos tivessem
sido interpostos muito tempo antes. Seria bvio ressaltar que inmeros recorrentes
foram prejudicados. E as enormes dificuldades prticas decorrentes desta aplicao
retroativa e sem preocupao com a segurana jurdica geraram a revogao desta
orientao jurisprudencial.59
Outro exemplo pode ser extrado da jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, que operou uma retroativa mudana de jurisprudncia que certamente
gerou e ainda produzir inmeros prejuzos. Tratava-se da questo de saber qual
seria o termo a quo para os prazos do Ministrio Pblico, se seria contado a partir da
entrada fsica dos processos no protocolo do rgo, ou do recebimento pessoal pelo
membro (Promotor ou Procurador), com a aposio do ciente. A jurisprudncia do
STJ, que outrora decidira que deveria ser contado o prazo do recebimento pessoal
dos autos pelo membro do MP, passou a entender que o prazo deveria comear a
transcorrer da entrada do processo no rgo, ainda que o processo, por burocracia
interna, demorasse para chegar s suas mos. Pois bem, at a, seria uma alterao
normal de entendimento, operada pela convico da corte de estar aprimorando sua
interpretao das regras legais.60 No entanto, posteriormente, o STJ decidiu que a nova
contagem do prazo seria aplicada retroativamente, isto , tambm aos casos anteriores
aos arestos que mudaram o entendimento.61 Ora, com todas as vnias, no podemos
concordar. Isto porque as partes sempre se pautaram pelo entendimento anterior, e
ento os membros do MP, durante anos, utilizavam o prazo contando o termo a quo a
59
Cf. MALLET, Estvo. A jurisprudncia sempre deve ser aplicada retroativamente? Revista de Processo,
ano 31, n.133, mar. 2006, p.73.
60
Inclusive concordamos, no mrito, com o Superior Tribunal de Justia.
61
AgRg nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 403.153-SP, Rel.Min.Castro Meira. Embargos
de Divergncia. Ministrio Pblico. Prazo Recursal. Termo a quo. 1. A jurisprudncia desta Corte unssona
no sentido de que os prazos processuais para o Ministrio Pblico comeam a correr a partir da entrega
dos autos no protocolo administrativo do rgo. Precedentes da Corte Especial: AgEREsp 734.358/PR, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJU 18.12.06; EREsp 337.052/SP, Rel. Min.Felix Fischer, DJU 14.03.05; REsp 628.621/DF,
Corte Especial, Rel. Min.Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 06.09.04. 2. No pairam dvidas de que esse
entendimento aplicvel tambm aos recursos apresentados em momento anterior sedimentao do
posicionamento da Corte Especial, haja vista que manifesto o contedo declaratrio dos julgamentos,
os quais no criaram nova regra acerca da tempestividade fenmeno que deriva da edio de uma
lei, mas apenas procederam interpretao de normas j vigentes. 3. Agravo regimental no provido.
Braslia, 02 de agosto de 2010 (data do julgamento).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 31

Antonio do Passo Cabral

partir da chegada dos autos a seus gabinetes. Quantos devem ter sido os arrazoados,
talvez at mesmo com prazos peremptrios (como recursos), que foram protocolados
em juzo acreditando ser esta a maneira correta de computar o prazo?! A retroatividade
aplicada pelo STJ fere patentemente o dever de continuidade que os tribunais devem
observar, surpreendendo os litigantes (no caso, um rgo estatal que atua a servio
da sociedade), com uma abrupta e retroativa alterao jurisprudencial. O que ainda
mais flagrantemente violador da continuidade jurdica que tal deciso foi tomada no
julgamento de um recurso especfico para uniformizar jurisprudncia, os embargos de
divergncia em recurso especial, sede na qual as preocupaes da corte com o impacto
da deciso e a estabilidade na mudana deveriam ser ainda maiores.62
Aps estes exemplos, pensamos estar demonstrada a importncia de
mecanismos compensatrios para evitar uma perniciosa retroao das decises
judiciais em contrariedade segurana-continuidade.
5. Mecanismos preventivos e tcnicas reparadoras para preservao de
segurana na mudana de jurisprudncia
Pois bem, fixadas as premissas de que: 1) a jurisprudncia consolidada gera
padres de conduta individual, e que, por este motivo, 2) deve haver proteo s
posies estveis quando da mudana de jurisprudncia, coube doutrina teorizar
a respeito de tcnicas eficazes de implementar a segurana-continuidade na
alterao de entendimentos jurisprudenciais consolidados.
Dentre estes mecanismos, alguns podem ser considerados reparatrios ou
compensatrios, como so as regras de transio editadas pelo Judicirio. Sobre
este tema, no ser possvel ampliar o debate nestas linhas, e remetemos o leitor a
outro texto. 63
Aqui concentraremos nossos esforos numa tcnica diversa, que poderia
ser denominada de preventiva porque atua num momento anterior alterao
da jurisprudncia em si. Trata-se do anncio pblico de reviso de entendimento,
tambm chamada de deciso ou julgamento-alerta.
5.1. Julgamento-alerta: o anncio pblico da possvel mudana ou
reapreciao do entendimento consolidado
Os mecanismos preventivos de atuao da continuidade jurdica na mudana
de jurisprudncia tm como objetivo prevenir as mudanas abruptas e alertar
para uma possvel alterao futura, e ento preparar os indivduos para que no
mais se pautem naquele entendimento at ento consolidado. O mais importante
62
Veja-se que a aplicao da proteo da confiana, neste caso, no pode ser implementada porque, para
a maioria da doutrina, o princpio s se aplica em favor dos indivduos, mas no em favor do Estado; o
que justificaria a utilizao de tcnicas reparadoras, como a modulao de efeitos da jurisprudncia, o
princpio da continuidade, demonstrando, ainda uma vez, tratar-se de tutelas diversas em complementares.
Cf.BEERMANN, Joahanes. Verwirkung und Vertrauensschutz im Steuerrecht. Op.cit., p.31 e 212.
63
Sobre o tema, confira-se o nosso CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas: entre
continuidade, mudana e transio de posies processuais estveis. Salvador: Jus Podivm, 2013, passim.

32 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

instrumento deste tipo o que poderia ser denominado de anncio pblico de


reviso de jurisprudncia consolidada.
Atravs desta tcnica, o tribunal veicula a informao de que estar revendo,
reavaliando, reapreciando, em casos futuros, o posicionmento at ento mantido e
reiterado.64 O anncio equivale a uma pronncia de que a corte duvida da correo
do entendimento aplicado at aquele momento, e portanto se afigura possvel a
alterao de sua concluso a respeito do tema.65
Este tipo de deciso no um pressuposto para a modificao da
jurisprudncia, e tampouco poderia ser enxergado como uma obrigatoriedade para
os tribunais, 66 at porque as prprias caractersticas deste tipo de comunicao
mostram que a corte ainda considera haver necessidade de alguma reflexo
adicional antes que a mudana seja implementada, 67 caso contrrio j o teria
feito. Assim, o contedo do anncio no vinculativo, nem para as instncias
inferiores, nem para o prprio tribunal. Vale dizer, pode haver o anncio sem que
posteriormente a mudana de jurisprudncia se verifique.
Mas ainda que o anncio pblico no seja vinculativo, esta tcnica tem
importantes aspectos de harmonia e continuidade sistmica, e empresta jurisdio
uma abordagem voltada regra futura (future-law approach), 68 reduzindo-se
o impacto da mudana de entendimento nos comportamentos humanos.69 E a
relevncia do instituto pode se analisada tanto do ponto de vista dos indivduos
como nos interesses do trfego jurdico.
Do lado individual, o anncio pblico representa uma deciso-alerta
(Warnurteil),70 informando da relativa insegurana que se visualiza sobre como ser
consolidado o entendimento jurisprudencial sobre a matria (afinal, uma pronncia
de que a corte poder mudar sua posio), e ento desde logo comunica-se que no
se poder alegar, em processos futuros, que as partes se pautaram confiando na
manuteno do entendimento pretrito. A partir da deciso, os particulares podem
(e devem) deixar de praticar condutas que sejam exclusiva ou preponderantemente
baseadas na jurisprudncia cuja reviso pode vir a acontecer, ou na interpretao
rejeitada pela corte.
Cf. WOERNER, Lothar. Der Bundesfinanzhof zwischen Stetigkeit und Wandel..., Op.cit., p.1034-1035.
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.8-9.
BOUJONG, Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur
des Bundesgerichtshofs, Op.cit., p.1239; BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.18.
67
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen. Rechtssoziologische und methodologische
Bemerkungen zum Urteil des BAG vom 26.10.1973, in Juristen Zeitung, 1974, p.738.
68
DWORKIN, Gerald. Stare decisis and the rule of law. Modern Law Review, ano 25, n.2, mar, 1962, p.177
ss. No Brasil, SANTOS, Evaristo Arago Em torno do conceito e da formao do precedente judicial, in
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012, p.179.
69
Em sentido similar, LANGENBUCHER, Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Op.cit., p.136137; PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.684; No mesmo sentido, afirma Maurer:
Die Problematik der Rechtsprechungsnderung wrde entschrft, wenn das jeweils zustndige oberste Gericht
die knftige nderung seiner Rechtsprechung vorher, also in einem frheren Urteil, durch ein obter dictum,
ankndigen wrde. MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, Op.cit., p.472.
70
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.212
ss; BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.740.
64
65

66

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 33

Antonio do Passo Cabral

J no que tange aos interesses sistmicos referentes ao trfego jurdico, a


tcnica permite ao rgo decisrio estatal no s cumprir seu dever de continuidade,
operando transies suaves entre dois regramentos, como ainda facilita a verificao
futura da tutela individual da confiana legtima. Com efeito, ao operar o anncio
pblico, alertando sobre a possvel reviso do entendimento jurisprudencial,
o tribunal transfere o risco dos prejuzos pela alterao da estabilidade para o
particular. Portanto, caso programe suas atividades com base no entendimento que
venha a ser alterado, o indivduo no poder alegar expectativas legtimas dignas
de proteo, porque sua conduta, a partir do momento do anncio pblico, fora
tomada assumindo o risco da mudana.71
Com a publicao e divulgao desta notcia, inclusive na imprensa, pode
ficar descaracterizada a legitimidade da confiana depositada pelo particular na
manuteno da jurisprudncia anterior.72 De fato, as expectativas na aplicao do
direito (Rechtsanwendungserwartungen) perdem sua razo quando os tribunais
anunciam que estaro refletindo sobre a sua jurisprudncia at aquele momento
consolidada.73 Note-se que, para que este tipo de anncio pblico seja eficaz, a
amplitude da publicidade dada deve ser a maior possvel, inclusive com a utilizao
de meios eletrnicos como a internet.74
Ainda se pode pensar em outro efeito desta tcnica do ponto de vista da
interao institucional entre os diversos tribunais nas variadas instncias recursais.
que, a partir do anncio pblico de uma possvel reviso da jurisprudncia, mesmo
que esta alterao no seja certa, pode-se imaginar numa postura de cautela das
cortes inferiores em invocar um entendimento consolidado para certos tipos de
deciso em que a existncia de jurisprudncia consolidada pressuposto. Assim,
tcnicas como o julgamento monocrtico pelo relator (arts.120, pargrafo nico; 557
e 1-A; 544, 4, b e c, todos do CPC), a smula impeditiva de recurso (art.518,
1 do CPC), a repercusso geral (arts.543-A, 3; 543-B, 2, ambos do CPC), a no
aplicao do duplo grau de jurisdio obrigatrio (art.475, 3 do CPC), ou mesmo
o recebimento do recurso especial com fundamento no dissdio jurisprudencial
(art.105, III, c da CR/88; art.541 do CPC), todas podem deixar de ser aplicadas
ou terem sua aplicao relativizada diante da instabilidade que persiste, aps o
julgamento-alerta, a respeito da manuteno da jurisprudncia consolidada.
Apesar das muitas vantagens que a tcnica processual poderia trazer,
existem alguns fatores que fazem com que certos setores doutrinrios ainda se
demonstrem refratrios adoo do aviso pblico em julgamentos. Sem embargo,
muitos parecem ser contra o julgamento-alerta, de um lado, porque no seria algo
tpico da funo jurisdicional; ou tambm porque o aviso corresponderia a uma
WEBER-DRLER, Beatrice. Vetrauensschutz im ffentlichen Recht. Op.cit., p.185, 191, 227.
ARAJO, Valter Shuenquener de. O princpio da proteo da confiana...Op.cit., p.187; SOBOTA, Katharina. Das
Prinzip Rechtsstaat. Op.cit., p.181; ROBBERS, Gerhard. Rckwirkende Rechtsprechungsnderung, Op.cit., p.488.
73
SACHS, Michael. Grundgesetz Kommentar. Mnchen: C.H.Beck, 5 ed., 1995, p.823; BIRK, Rolf. Die
Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.737, 739.
74
MAURER, Hartmut. Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, Op.cit., p.472-473.
71
72

34 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

mera especulao, que poderia tornar a jurisprudncia demasiadamente instvel.


Afirma-se ainda que as decises-alerta poderiam gerar frustrao ou prejudicar
a confiana depositada no Judicirio, sobretudo se a anunciada mudana de
entendimento no ocorresse.75 Note-se que, mesmo quando efetivamente
reavaliada pelo tribunal (o que pode nem mesmo vir a acontecer), se a interpretao
ou aplicao anterior for mantida ou confirmada, isto , reabilitada, realmente
ter havido alguma insegurana no trfego jurdico no perodo entre o anncio
pblico e a confirmao da tese anterior.76
A doutrina faz algumas restries tambm possibilidade de utilizao do
anncio por ele ser prvio, isto , anterior ao caso em que venha a operar a mudana
de entendimento. Sustenta-se que, se por um lado a tcnica realmente pode proteger
os indivduos da surpresa de uma mudana da jurisprudncia, ela deveria sempre
ser operada no prprio caso em que a corte verificou que um novo entendimento
deve prevalecer. Ento correto seria mudar imediatamente o entendimento e
ponderar, com base na continuidade jurdica, a necessidade de aplicao de regras
de transio (como a modulao temporal dos efeitos da deciso).
De nossa parte, balanceando as crticas e as vantagens do instituto, temos
que a proteo da continuidade deve ser vista como uma funo da jurisdio
contempornea, uma preocupao com os resultados do processo para alm da
eficcia inter partes.77 Os avisos, informaes, instrues para as instncias inferiores
e para todos os indivduos enquadram-se em tarefas do Judicirio na atualidade,
atividade que escapa mera soluo do Streitgegenstand,78 verdade, mas que
devem ser compreendidas como funes jurisdicionais. Ademais, a publicizao do
processo moderno faz com que devam ser repensados os meios de comunicao e
interao do Judicirio com as partes, as instncias inferiores, os advogados, outros
rgos de Estado, juristas,79 etc., num verdadeiro dilogo institucional.
5.2. Exemplos de anncio pblico na jurisprudncia estrangeira
A tcnica dos julgamentos-alerta ou anncios pblicos tem sido
constantemente verificada na jurisprudncia no direito comparado. J foi
implementada, p.ex., em julgados da House of Lords inglesa, 80 do Tribunal Federal
suo, 81 e do Tribunal Constitucional austraco. 82
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.741-742. Cf.PROBST, Thomas.
Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.691-692.
RBERG, Burkhard. Vertrauensschutz gegenber rckwirkender Rechtsprechungsnderung. Op.cit., p.214-216.
77
Cf.KIRCHHOF, Paul. Kontinuitt und Vertrauensschutz bei nderungen der Rechtsprechung, Op.cit., p.270.
78
SCHLTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Op.cit., p.180.
79
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.735-736.
80
Hedley Byrne & Co. v. Heller & Partners, Ltd. (1963) 2 All E.R.575. No voto de Lord Devlin, l-se que Cases
may arise in the future in which a new and wider proposition, quite independent of any notion of contract, will
be needed. () and when similar facts arise in the future, the case will have to be judged afresh in the light of
the principles which the house has now laid down.
81
BGE 102 I B 107; BGE 95 I 253.
82
VerfGH Slg. 1963 n.4365.
75
76

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 35

Antonio do Passo Cabral

No direito estadunidense, por outro lado, existem alguns institutos mais


conhecidos e que so diferentes da tcnica do aviso pblico de mudana potencial
de jurisprudncia. Assim, no se deve confundir o julgamento-alerta com o
chamado antecipatory overruling, pelo qual as cortes inferiores (que no produziram
o precedente e que deveriam estar vinculadas a ele), entendem que h grande
probabilidade de que a concluso do precedente venha a ser superada pela corte
superior, e ento antecipam-se revogao do precedente. No antecipatory
overruling, a mudana de jurisprudncia efetivamente ocorre, mas operada de
fato (e no de direito) pelas cortes inferiores (at porque s se pode falar num
verdadeiro overruling se o tribunal superior confirmar posteriormente a substituio
do precedente pelo novo entendimento. 83
Outra tcnica praticada nos EUA, e que poderia ser erroneamente confundida
com o julgamento-alerta chamada signaling ou sinalizao, 84 segundo a qual a
corte reconhece que o contedo do precedente est errado e deve ser superado
mas, em nome da segurana jurdica, afirma apenas sua perda de consistncia,
sinalizando a sua futura revogao. 85 Neste mecanismo, como se v, o tribunal
no duvida do desacerto do precedente, e tampouco parece que a mudana de
jurisprudncia seja apenas uma possibilidade, que pode ou no vir a se verificar.
No caso de signaling, j existe uma concluso pela superao do precedente, mas o
overruling no pronunciado de imediato para no ferir a segurana jurdica. Tanto
a tcnica como sua finalidade so diversas, como se v.
Observam-se algumas decises no direito norte-americano que os
tribunais efetivamente estabelecem um dilogo, em nome da segurana jurdica,
incentivando a adoo de padres de conduta diversos quando entende que
um entendimento estava equivocado. Isso ocorre inclusive na Supreme Court dos
Estados Unidos da Amrica, e em certas hipteses a corte expressamente sugere
que os indivduos no se pautem mais pelo entendimento anterior. 86 Porm, apesar
de ser uma interao louvvel para o trfego jurdico, no bem o uso do que aqui
denominamos de julgamento-alerta.
J no direito alemo, a tcnica do julgamento-alerta vem sendo mais e
mais aplicada. O aviso pblico de reviso de jurisprudncia j foi pronunciado pelo

83
Sobre o tema, Cf. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do
precedente judicial, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT,
2012 p.109; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no
sistema processual brasileiro. Op.cit., p.96; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais. Op.cit., p.307;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito, Op.cit., p.43.
84
EISENBERG, Melvin Aron. The Nature of the Common Law. Cambrigde: Harvard University Press, 1988, p.122.
85
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. Op.cit., p.335 ss; ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues
de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Op.cit., p.92.
86
England v. Medical Examiners, 375 U.S. 411, 422 (1964): On the record in the instant case, the rule we
announce today would call for affirmance of the District Courts judgment. But we are unwilling to apply the
rule against these appellants. As we have noted, their primary reason for litigating their federal claims in the
state courts was assertedly a view thatWindsorrequired them to do so. That view was mistaken, and will not
avail other litigants who rely upon it after todays decision ().

36 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

Tribunal Constitucional87 e pelo Tribunal Superior do Trabalho. 88 Com efeito, a corte


trabalhista tedesca certamente aquela que mais tem se valido dos julgamentosalerta, e j o fez com a considerao de que a mudana de entendimento, quando
relevante ao trfego jurdico, mereceria debate mais prolongado e pluralista, e ento
o aviso pblico daria oportunidade para que outros argumentos fossem trazidos
considerao da corte. 89 Em suma, o mecanismo no s protege a confiana legtima,
mas tambm facilita a atuao mais ampla de um contraditrio participativo e de
dilogos interinstitucionais, iluminando e democratizando o prprio procedimento
de alterao do entendimento consolidado.
5.3. Forma e contedo do julgamento-alerta
A primeira referncia que pode ser feita, quando pensamos nas caractersticas
que este tipo de pronncia deva conter, a forma e contedo do julgamento alerta,
sede em que pode ou deve ser operado.
de imaginar que a mudana de jurisprudncia seja sempre operada de
maneira clara e direta, com grande destaque para os novos fundamentos e com
realce na novidade, isto , com nfase em informar e divulgar que se trata de uma
alterao de jurisprudncia consolidada. Todavia, esta no a realidade nem mesmo
nos ordenamentos do common law, onde s vezes o overruling vem em notas de
rodap.90
Portanto, se os tribunais pelo mundo no tm o cuidado de destacar a
mudana de jurisprudncia nem mesmo quando esta efetivamente ocorre, cabe
aqui dedicarmos algumas linhas a uma preocupao maior ainda no caso dos
julgamentos-alerta. que esta tcnica, como no significa ainda uma mudana,
poderia ser operada pelos tribunais com menos rigor ou com reduzida preocupao
com a divulgao que a manifestao deva receber.
Inicialmente, ressaltamos que absolutamente fundamental que se
aponte qual o instituto, direito ou regra que poder ter sua interpretao revista
ou cuja exegese esteja sendo redefinida. Ou seja, a clareza e preciso deste tipo
de comunicao essencial para que cumpra sua funo garantstica: so dois
aspectos essenciais de uma tcnica que procura estabelecer diretrizes para a
programao da conduta humana, caso contrrio no teria capacidade de conferir
uma mnima certeza dos caminhos a seguir, e em nada acrescentaria em termos de
calculabilidade e previsibilidade.

BVerfGE 34, 9 (26). Confira-se, em doutrina, BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen,
Op.cit., p.736.
BAGE 21, 237 (245).
89
BAGE 22, 16 (21-22).
90
realmente algo no mnimo curioso se comparamos a importncia da alterao e a negligncia na sua
documentao. Confiram-se Jones v. Mayer Co., 392 U.S. 409, 441-443, nota n.78 (1968); Gregg v. Georgia,
428 U.S. 153, 195-196 nota n.47, (1976).
87

88

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Antonio do Passo Cabral

Para ser eficaz, o aviso pblico de reviso de jurisprudncia tambm deve


ser transparente a respeito de quais as normas podero ter sua aplicao ou
interpretao revistas. O anncio pblico deve ser direto, com meno determinada
e especfica em relao direo possvel da reviso de jurisprudncia, de como
pode ser decidida a matria, sobre as normas ou a interpretao que podero ser
revistas, etc.91
Ento, no serve para estes propsitos qualquer forma suave e imprecisa
de rejeio, repdio ou no confirmao da jurisprudncia anterior que
corresponda apenas a uma maneira indireta de criticar: este formato no presta
para anunciar ou informar a respeito da inteno do tribunal de alterar seu
entendimento.92 Portanto, no aceitvel que sejam compreendidas como um
julgamento-alerta meras desaprovaes manifestadas pela corte sem qualquer
explicitao acerca da possvel alterao ou reviso da jurisprudncia no futuro.
A corte deve ser clara e transparente tambm em descrever a reflexo sobre
a necessidade de alterao de jurisprudncia apenas como uma possibilidade, que
poder no vir a ocorrer no futuro. O cuidado de no redigir o aviso em termos que
possam sugerir que a jurisprudncia j se alterou.
Por outro lado, devemos lembrar tambm que a deciso-alerta deve vir,
sempre que possvel, no voto condutor do julgamento. Um voto vencido, p.ex., pode
no mximo influenciar a formao de maiorias jurisprudenciais futuras, mas no
pode ser considerado como base para a confiana porque no comps a maioria
vitoriosa naquela deciso.93
Mas as preocupaes sobre as formalidades desta tcnica tambm existem
mesmo se o aviso for publicado no voto que liderou a maioria. Isso porque o alerta
pode vir, como si acontecer, num obiter dictum.94 O perigo que, como o obiter
dictum no faz parte do objeto do processo, nem sempre exposto com clareza e
frequentemente no bem documentado. De fato, a impreciso mais comum nos
argumentos laterais do que na ratio decidendi.95 Assim, quando visualizados diversos
obiter dicta, podemos ser levados a crer que uma considerao levantada apenas
como um apelo reflexo seja tomada como uma tendncia jurisprudencial.96
Portanto, quando o aviso pblico for proferido em obiter dictum, deve-se atentar
para que tambm este trecho da fundamentao seja divulgado, e no apenas a
ratio decidendi, o dispositivo, a ementa ou qualquer extrato da concluso.97
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.737; BOUJONG,
Karlheinz. Rechtsfortbildung, Rechtsprechungsnderung und Vertrauensschutz in der Judikatur des
Bundesgerichtshofs, Op.cit., p.1240.
92
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.689-692.
93
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.685-687.
94
BR, Rolf. Praxisnderung und Rechtssicherheit, Op.cit., p.9.
95
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.182-184.
96
LANGENBUCHER, Katja. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht. Op.cit., p.137-138; PROBST,
Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.694-695.
97
BIRK, Rolf. Die Ankndigung von Rechtsprechungsnderungen, Op.cit., p.739. H pases em que
por vezes no se publica nem mesmo o dispositivo da sentena. Cf. PROBST, Thomas. Die nderung der
Rechtsprechung. Op.cit., p.157 e nota 769.
91

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A tcnica do julgamento-alerta na alterao


de jurisprudncia consolidada

6. Concluso
Quando se fala na importncia da jurisprudncia para os comportamentos
humanos, bem assim da necessidade de preocupao com a estabilidade do
entendimento consolidado nos tribunais, normalmente vemos um discurso
pessimista que pinta uma realidade de constantes alteraes: o Judicirio
frequentemente retratado com anacrnico, catico, desorganizado, etc.
No entanto, a observao da jurisprudncia brasileira e mundial mostra
que as alteraes de entendimento consolidado no so to frequentes como se
pensa, nem mesmo no direito norte-americano.98 Como afirma Probst, de 1790 a
1991 ocorreram 208 overrulings na Suprema Corte dos EUA, cerca de 0,6% dos
julgamentos do perodo.99 Algo similar relatado na jurisprudncia financeira alem,
onde as alteraes de entendimento parecem ter importncia em seu contedo e
significado, mas no em quantidade.100
No obstante, algumas mudanas de jurisprudncia, mesmo no Brasil,
tiveram srios impactos nas relaes jurdicas e, ainda que estas no sejam hoje
(e no venham a ser no futuro), quantitativamente relevantes, cabe pensar em
mtodos e tcnicas para regular esta alterao.
Neste breve texto, quisemos trazer reflexo uma interessante tcnica
preventiva, j muito utilizada no estrangeiro, que pode ser til para estabelecer um
dilogo democrtico para o processo de superao de jurisprudncia consolidada
e, ao mesmo tempo, revelar-se um mecanismo poderoso de proteo da confiana
dos indivduos que balizaram suas condutas no entendimento antes prevalente no
Judicirio.
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judiciais. Op.cit., p.306, nota 1325.
99
PROBST, Thomas. Die nderung der Rechtsprechung. Op.cit., p.282 e tabelas, p.1033-1036. H autores que
afirmam ter havido um grande nmero de repdios aos prprios precedentes na Suprema Corte norteamericana. Trata-se de abordagens que focam em perodos mais curtos. Cf.BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.
Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos, in Revista Juris Plenum, n.4, jul-ago, 2005,
p.64-65. Em nosso sentir, focar em pocas de mudanas sociais ou de ideologia dos tribunais no permite
visualizar o contexto mais amplo. Quando se analisa uma prtica to antiga como esta, devemos ter em
mente um contexto temporal mais alargado, no qual as paixes passageiras tendem a arrefecer. No mais, a
consolidao da jurisprudncia algo que depende essencialmente do decurso do tempo.
100
WASSERMEYER, Franz. ber die Kontinuitt in der Rechtsprechung des BFH, in Deutsches Steuerrecht,
ano 27, 1989, p.561, 563-564. Embora alguns autores divirjam, relatando que, de fato, algumas mudanas
geram insegurana. KRUSE, Heinrich Wilhelm. Kontinuitt und Fortschritt der hchstrichterlichen
Rechtsprechung, Op.cit.., p.240 e nota 8.
98

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 39

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 43

Regime de Bens e Sucesso1


Carlos Roberto Barbosa Moreira*
1. Regime de bens: o que e quando se extingue
D-se o nome de regime de bens ao estatuto que regula os interesses
pecunirios dos cnjuges em suas relaes entre si e com terceiros.2 Esse
conjunto de normas fornece solues a diversos problemas prticos, relativos ao
casamento em seus aspectos puramente patrimoniais. A mais relevante questo,
nesse contexto, reside em definir se a comunho de vida, a partir do casamento,
acarretar a formao de um patrimnio comum e, em caso afirmativo, se este
passar a abranger os bens anteriormente adquiridos pelos cnjuges; ou se, ao
contrrio, cada um manter seu prprio patrimnio, que permanecer autnomo
em relao ao do outro. A soluo que se der a esse problema costuma ter influncia
na de outras questes, tambm atinentes ao regime: a quem toca a administrao
dos bens; a quem cabe a responsabilidade por dvidas e quais os bens sujeitos a
seu pagamento. O regime de bens, por fim, naturalmente define de que modo ser
partilhado o patrimnio, quando dissolvido o casamento.
Historicamente, a sucesso causa mortis costuma sofrer a influncia do regime
de bens. De maneira enftica, muitos autores pem em relevo a conexo entre, de
um lado, os direitos sucessrios e, de outro, as relaes patrimoniais entre cnjuges,
chegando a afirmar que o regime de bens preenche as lacunas da sucesso. 3 Citase, a propsito, o modelo do Cdigo Civil francs, em cuja verso primitiva, de mais
de dois sculos, o cnjuge somente seria chamado a suceder se faltassem parentes
at o dcimo-segundo grau uma vocao medocre, 4 em funo da qual o
vivo ou a viva no herdava de fato jamais. 5 Essa posio subalterna no campo
sucessrio, em relao a parentes, mesmo remotos, era compensada, porm, com
o recebimento da meao sobre o patrimnio imobilirio, onerosamente adquirido
durante o casamento, e sobre os mveis de qualquer origem, segundo o regime legal
da comunho, na poca.6 Alm disso, o direito francs estimulava as doaes entre
cnjuges, como instrumento de atenuao dos rigores de um sistema sucessrio
extremamente favorvel famlia de sangue.7
* Professor Auxiliar (concursado) da PUC/RJ. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil.
1
Texto (acrescido de notas) da palestra proferida em 26.06.2015, durante o curso As novas famlias:
Direito, tica e Psicanlise, promovido pela Escola Nacional da Magistratura da Associao dos
Magistrados Brasileiros.
2
VOIRIN, Pierre; GOUBEAUX, Gilles. Droit Civil, t. 2, p. 5.
3
V.g., CARRARO, Luigi. La vocazione legittima alla successione, p. 93 e 112-113.
4
MALAURIE, Philippe. Les successions. Les libralits, n 81, p. 61.
5
GRIMALDI, Michel. Droit Civil Successions, n 167, p. 174.
6
VOIRIN, Pierre; GOUBEAUX, Gilles. Droit Civil, t. II, n 93, p. 53; MICHEL GRIMALDI, Droit Civil Successions,
n 169, p. 175.
7
GRIMALDI, Michel. Droit Civil Successions, n 169, p. 175.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 45

Carlos Roberto Barbosa Moreira

No direito brasileiro, a conexo entre o regime de bens e os direitos


sucessrios se revela ostensiva em ao menos duas das hipteses do art. 1.829, n I, do
Cdigo Civil, nas quais no se admite a concorrncia entre cnjuge e descendentes:
refiro-me aos casos de pessoas casadas sob os regimes da comunho universal e
de separao legal. No primeiro, a excluso se baseia em que, cabendo ao cnjuge
sobrevivente a meao sobre o patrimnio comum, no ter ele, presumivelmente,
a necessidade de receber uma poro adicional, a ttulo de herana; no segundo,
no faria sentido, ao ver do legislador, permitir ao suprstite receber, como herana,
os mesmos bens que no podiam comunicar-se no momento da constituio
do vnculo matrimonial. Para me limitar ao exemplo mais frequente: os que se
casam a partir dos setenta anos de idade esto sujeitos ao regime da separao,
conforme o art. 1.641, no lhes abrindo a lei a oportunidade em regra, conferida a
nubentes de idade inferior de escolha de outro regime. Em relao ao dispositivo
correspondente do Cdigo Civil portugus, Diogo Leite de Campos explica que a
razo que o inspira reside em salvaguardar os interesses dos nubentes de idade
avanada, talvez senilmente generosos para com o outro esposado. 8 Em resumo,
os bens a que no se teve acesso pelo casamento tampouco devem transferir-se ao
cnjuge atravs de uma janela sucessria.9
Note-se, todavia, que essas mesmas circunstncias familiares, que
justificam a excluso da concorrncia entre cnjuge e descendentes, so valoradas
diferentemente pelo legislador nas demais classes da ordem de vocao hereditria:
quando o cnjuge concorrer com ascendentes, ou quando for chamado a recolher
a herana por inteiro, o regime de bens deixa de ser relevante.10 Mesmo nos casos
de separao obrigatria, imposta, por exemplo, ao nubente idoso, o patrimnio,
que no pde tornar-se comum pelo casamento, ser transferido, pela sucesso,
ao vivo ou viva, quer na companhia de ascendentes, quer como sucessor
nico. A relevncia dada ao regime de bens, como fator de possvel supresso
da concorrncia entre cnjuge e descendentes, se insere, pois, entre as regras de
favorecimento s geraes mais novas, em tema de sucesses.
Ainda que admitida a influncia da disciplina dos regimes matrimoniais
sobre a definio do quadro sucessrio e, em especial, sobre a natureza e extenso
dos direitos atribudos ao vivo ou viva, preciso enfatizar que o regime de
bens cessa com a morte de um dos cnjuges. No direito brasileiro, basta ler os arts.
1.571 e 1.576 do vigente Cdigo Civil para concluir que, dissolvido o casamento
por qualquer das causas previstas, no mais subsiste aquele estatuto das relaes
patrimoniais conjugais. Extinto, pois, o regime de bens, no cabe mais cogitar de
CAMPOS, Diogo Leite de, Lies , p. 602.
CAMPOS, Diogo Leite de, Lies , p. 602.
a communis opinio: ALMEIDA, Jos Luiz Gavio De, Cdigo Civil Comentado, p. 213; HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Moraes, Comentrios , pp. 238-239; DIAS, Maria Berenice, Manual, n 14.3, p. 141, e
n 18, p. 180; NADER, Paulo. Curso , n 45.3, p. 144, e n 45.4, p. 145; NEVARES, Ana Luiza Maia, A sucesso
do cnjuge e no companheiro , p. 108; TARTUCE, Flvio. Direito Civil, v. 6, p. 217; DELGADO, Mrio Luiz,
Controvrsias , p. 431 e nota n 32. Manifestei idntica opinio como atualizador da obra de PEREIRA,
Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. VI, n 447-A, p. 133 (da 22. ed.).
8
9

10

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Regime de Bens e Sucesso

quaisquer efeitos futuros que dele se originem: os efeitos que podia produzir se
situam, todos eles, no passado. O que vem depois, no caso da extino do regime
de bens decorrente do bito de um dos cnjuges, j se insere noutro universo: o
da sucesso. Por isso se afirma que, na partilha dos bens comuns e na consequente
separao daquilo que deve compor a meao do suprstite, estamos () fora do
domnio do Direito das Sucesses e perante um ato que cabe no mbito do Direito da
Famlia e, em si mesmo, prvio determinao da herana do falecido. De fato,
nesta s cabem os bens que venham a preencher a sua meao.11
2. Histrico. Evoluo no direito brasileiro, a partir do Cdigo Civil de 1916
e durante a sua vigncia
Em sua verso original, o Cdigo Civil de 1916 no condicionava a vocao
sucessria do cnjuge sobrevivente a qualquer regime de bens.12 De acordo com
seu art. 1.603, o cnjuge figurava, sozinho, na terceira classe de herdeiros legtimos,
e apenas sucedia ao de cujus se no houvesse descendentes e ascendentes em
condies de herdar (art. 1.611). Pior: no estava ele no seleto rol de herdeiros
necessrios do art. 1.721, motivo pelo qual podia ser totalmente excludo da
sucesso, mediante testamento que simplesmente deixasse de contempl-lo (art.
1.725). Nesse ltimo aspecto, equiparava-se aos colaterais do testador, parentes por
vezes muito distantes, cuja vocao inicialmente se estendia ao longnquo sexto
grau.13 Em posio subalterna de descendentes e ascendentes, era na sucesso
testamentria que o cnjuge poderia eventualmente ser chamado a suceder, se
presente algum herdeiro daquelas duas classes preferenciais.
possvel imaginar que a situao desfavorvel ao cnjuge, em termos
sucessrios, tivesse no somente razes histricas antigas e profundas, mas tambm
se explicasse pela circunstncia de o regime legal de bens, na verso primitiva
daquele diploma, ser o da comunho universal, em virtude do qual tocava ao
sobrevivente recolher a meao, no como direito hereditrio, mas como expresso
de sua quota-parte no patrimnio comum.
Foi apenas na legislao superveniente que o regime de bens passou a ter
repercusses sucessrias.
O Decreto-lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, concedeu mulher brasileira o
usufruto vitalcio sobre frao varivel dos bens do marido estrangeiro, se casados
sob regime que exclua a comunho universal (art. 17). O usufruto deveria incidir
sobre um quarto do acervo hereditrio, se o cnjuge concorresse com filhos
brasileiros do casal; e sobre metade, se no os houvesse.14
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies , n 161, p. 352-353, destaquei.
Por todos, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , v. VI, n 446, p. 72 (da 14. ed.).
A partir do Decreto-Lei n 9.461, de 15.06.46, a vocao dos colaterais foi limitada ao quarto grau.
14
O Decreto-Lei n 5.187, de 13.01.43, deu nova redao quele art. 17, dispondo que o usufruto recairia
sobre um quarto do patrimnio hereditrio, se houver filhos brasileiros do casal ou do marido
(destaquei).
11

12

13

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Carlos Roberto Barbosa Moreira

Mais tarde, a Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, criou hiptese de


concorrncia sucessria entre filhos havidos fora do matrimnio (filhos ilegtimos,
na terminologia da poca) e o cnjuge suprstite que fosse casado pelo regime da
separao, dando a este ltimo, na falta de testamento, a metade dos bens do de
cujus, se concorresse exclusivamente com filho reconhecido na forma desta Lei
(art. 3). A norma era flagrantemente discriminatria, porque permitia chamamento
simultneo de filhos ilegtimos e do cnjuge, sem, todavia, alterar a regra
(codificada) de vocao preferencial dos descendentes, nas demais espcies de
filiao: assim, se se tratasse de filho legtimo ou legitimado, no se reconheciam
quaisquer direitos sucessrios ao cnjuge; se se tratasse, ao revs, de filho ilegtimo,
o cnjuge, desde que casado por aquele regime de bens, era guindado primeira
classe de herdeiros e passava a concorrer com descendente do de cujus.
No contexto desta exposio, o que interessa o registro de que, para
situaes especficas, o regime de bens, diversamente do que ocorria no sistema
original do Cdigo Civil de 1916, passou a ter relevncia na atribuio de
direitos sucessrios ao cnjuge. Os dois antes mencionados diplomas, porm,
conferiam-lhe proteo bastante acanhada: no primeiro caso, restritivamente
mulher de nacionalidade brasileira, a quem cabia somente um direito real limitado,
incidente sobre bens devolvidos a outras classes de herdeiros; no segundo, a
vocao alcanava a propriedade da herana, mas estava claramente condicionada
ausncia de testamento por meio do qual o de cujus desse outro destino a seu
patrimnio.
A importncia do regime de bens na definio do quadro sucessrio viria
a ser reafirmada com o advento da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto
da Mulher Casada, como se tornou conhecida). Num cenrio de alteraes
profundas que ensejaram mulher, entre outras conquistas revolucionrias, o
direito de exercer sua profisso, independentemente de autorizao marital15 ,
aquele diploma introduziu os 1 e 2 no art. 1.611 do Cdigo ento em vigor,
por fora dos quais foram atribudos novos direitos sucessrios ao cnjuge vivo:
assim, respectivamente, se o regime de bens no era o da comunho universal,
tornava-se ele titular do usufruto sobre frao varivel do acervo hereditrio; e, se
o casamento se dera sob o regime da comunho universal, era-lhe concedido o
direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, sem
prejuzo da participao que eventualmente lhe coubesse na herana. Tanto o
usufruto do 1, quanto o direito de habitao do 2 estavam sujeitos condio
resolutiva do fim da viuvez.
A jurisprudncia acabaria por alterar, significativamente, o alcance de ambas
as normas.
O art. 242, n VII, do Cdigo Civil de 1916, em sua redao original, condicionava o exerccio da profisso
da mulher autorizao do marido. Posteriormente, a CLT, em seu art. 446, disps: Presume- se autorizado
o trabalho da mulher casada (). Em caso de oposio conjugal (), poder a mulher () recorrer
ao suprimento da autoridade judiciria competente. O pargrafo nico, porm, concedia ao marido
a faculdade de pleitear a resciso do contrato de trabalho, quando a sua continuao for suscetvel de
acarretar ameaa aos vnculos da famlia ou perigo manifesto s condies peculiares da mulher.

15

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Regime de Bens e Sucesso

Quanto ao usufruto vidual, o Superior Tribunal de Justia passou a entender


que estava excludo no apenas na hiptese de que a lei expressamente cogitava
a de pessoas casadas sob regime da comunho universal de bens , mas tambm
na de comunho parcial,16 ou ainda na de separao legal, se o vivo tivesse sido
aquinhoado em testamento com bens de valor igual ou superior queles sobre
os quais recairia o benefcio.17 A Corte, em data mais recente, chegou ao ponto
de afirmar que o usufruto do cnjuge podia ser suprimido pelo de cujus que, sem
herdeiros necessrios, tivesse destinado todo seu patrimnio, em testamento, sem
aludir quele direito.18 Em outras palavras, o Tribunal subordinou a constituio do
usufruto vontade do testador, em franca oposio aos que nele identificavam
hiptese de herana necessria.19
J o direito real de habitao embora previsto, em sua literalidade, para o
caso de casamento sob o regime da comunho universal foi estendido, a partir
de certo momento, aos casados sob qualquer regime de bens. Semelhante extenso,
sugerida pela doutrina e afinal consagrada pelo Superior Tribunal de Justia,20 partia
da premissa de que o cnjuge no poderia ter direitos sucessrios mais restritos
do que o companheiro; e porque a este era lcito cumular usufruto e direito de
habitao como resultado da soma dos direitos sucessrios previstos nas Leis ns
8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de 1996 , tornava-se
imperioso reconhecer a mesma possibilidade em favor do vivo, a despeito da literal
incompatibilidade lgica entre os benefcios sucessrios criados pelo Estatuto da
Mulher Casada, um (o usufruto) a depender da ausncia do regime de bens cuja
presena o outro (direito de habitao) pressupunha.
Ao longo da vigncia do Cdigo Civil de 1916, foram essas as hipteses
de possvel concorrncia entre cnjuge e herdeiros de classes preferenciais
(descendentes e ascendentes). Convm enfatizar, todavia, que, pelo direito
codificado, a concorrncia nunca se produzia em relao propriedade da herana,
como ocorreria se fraes ideais sobre o domnio de um mesmo patrimnio fossem
atribudas, simultaneamente, a dois ou mais herdeiros. Ao contrrio: a abertura
da sucesso acarretava o desmembramento parcial da propriedade de que fora
REsp. n 34.714-SP, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.04.94, RSTJ 64/210.
REsp. n 28.152-SP, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.05.94, RSTJ 63/301.
REsp. n 802.372-MG, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.09.2008.
19
TEPEDINO, Gustavo. O Usufruto Legal , p. 77-79 e 103. Ao julgar, em 20.03.2007, o REsp. n 648.072-RJ, a 3
Turma decidiu que o usufruto do vivo no se restringe sucesso legtima; tem aplicao, tambm, na
sucesso testamentria. Como se depreende do voto do Relator, Ministro Ari Pargendler, a hiptese era
de casamento celebrado sob o regime da separao legal de bens, tendo o de cujus, sem descendentes
ou ascendentes, disposto de todo o seu patrimnio, sem aludir ao usufruto vidual. Servindo-se
abundantemente dos ensinamentos de TEPEDINO, o acrdo endossou a opinio do ilustre civilista,
no sentido de que eventual presena de testamento () em nada pode alterar a posio do cnjuge
suprstite, no tocante ao seu direito de usufruto, bastando que ocorram os pressupostos para a sua
configurao, isto , ausncia de comunho total, constncia da sociedade conjugal e no contemplao
do cnjuge suprstite, pelo testador, com a propriedade da herana. Por isso, na hiptese, a Turma, com
fundamento no art. 1.611, 1 do Cdigo Civil de 1916, reconheceu o direito da viva ao usufruto de parte
do acervo hereditrio.
20
Veja-se o acrdo proferido no julgamento do REsp. n 821.660-DF, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti,
j. 14.06.2011.
16
17

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titular o de cujus e a criao, em proveito do cnjuge, de direitos reais limitados,


incidentes sobre a herana devolvida aos herdeiros preferenciais, de tal modo que
o panorama resultante da transmisso dos direitos sucessrios no reproduzia a
situao jurdica anterior, na qual o de cujus fora titular da propriedade plena. 21
Ao ver de muitos, a soluo se mostrava ainda insatisfatria e injusta,
agravada pelo fato de no ser o cnjuge, no sistema da lei anterior, herdeiro
necessrio. Numa das edies do volume conclusivo de suas Instituies de Direito
Civil, anteriores ao novo Cdigo, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira propunha a
ampliao dos direitos sucessrios do cnjuge:
Conferido ao cnjuge o direito sucessrio preferente aos
colaterais, de nada lhe valeria em face da liberdade de testar
reconhecida ao outro cnjuge. Formando embora uma unidade
psicofsica, no tem qualquer deles meios de evitar que a
disposio de ltima vontade, ainda que mal dirigida e mal
inspirada, conduza a outras mos os haveres matrimoniais.
Somente a qualificao do cnjuge na condio de herdeiro
necessrio pode defender a sua quota reservatria. E a medida
nada tem de heterodoxa, pois j preconizada por Bevilqua, no
art. 1.884, de seu Projeto de Cdigo, no ano de 1899.
A outra providncia cautelar dos direitos do cnjuge situa-se
na transformao do usufruto que se lhe j reconhece, quando
concorrente com descendentes e ascendentes, em herana
dominial. ().22
3. A influncia do direito portugus na definio do novo quadro
sucessrio brasileiro
Inovaes relevantes no campo do direito das sucesses foram introduzidas
pelo vigente Cdigo Civil. Nos passos de uma evoluo que j se havia observado,
em dcadas anteriores, noutros ordenamentos jurdicos como o italiano, 23 o
portugus,24 o suo25 e, em alguma medida, o francs26 , o novo diploma ampliou
TEPEDINO, Gustavo. O Usufruto Legal, p. 62.
Instituies , 447, p. 77 (da 14. ed.).
Sobre a evoluo do direito italiano (reforma introduzida pela Lei n 151, de 19.05.75), CARRARO, Luigi.
La vocazione legittima ala successione, p. 87-114; CAPOZZI, Guido. Successioni e donazioni, t. I, n 144, p.
334-338.
24
Sobre a evoluo do direito portugus (reforma introduzida pelo Decreto-lei n 496, de 25.11.77), PITO,
Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo no actual direito sucessrio portugus, passim;
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, ns 102-106, p. 68-71; CAMPOS,
Diogo Leite de. Lies , p. 596-603.
25
Sobre a evoluo do direito suo (reforma introduzida pela Lei federal de 05.10.84, em vigor a partir de
01.01.88), GUINAND, Jean; STETTLER, Martin. Droit Civil, vol. II, ns 52-57, p. 31-35; STEINAUER, Paul-Henri.
Le droit des successions, p. 81-87.
26
Sobre a evoluo do direito francs (reforma introduzida pela Lei de 03.12.2001), LEROYER, Anne-Marie.
Droit des successions, ns 111-176, p. 102-135.
21

22

23

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Regime de Bens e Sucesso

os direitos sucessrios do cnjuge, conferindo-lhe a possibilidade de receber, a


ttulo de herana, frao varivel da propriedade do esplio, em concorrncia com
descendentes ou com ascendentes (art. 1.829). Assegurou-lhe uma participao
mnima, quando deva concorrer com descendentes seus e do de cujus (art. 1.832).27
Alm disso, inseriu-o expressamente no rol dos herdeiros necessrios (art. 1.845).
Manteve, por fim, o direito real de habitao sobre o imvel residencial familiar,
alterando-o, no entanto, em dois aspectos: em primeiro lugar, deixou de sujeitlo condio resolutiva da cessao da viuvez; e, em segundo, possibilitou sua
constituio qualquer que seja o regime de bens (art. 1.831).
No tocante s sucesses abertas em favor do cnjuge, o diploma tomou
por modelo o Cdigo Civil portugus, na verso decorrente da reforma do direito
sucessrio, levada a efeito, naquele pas, em 1977. Essa influncia perceptvel no
somente na transformao do cnjuge em herdeiro necessrio, mas sobretudo na
sua presena nas trs primeiras classes de herdeiros legtimos, ora em concorrncia
com descendentes, ora com ascendentes e, por fim, como herdeiro nico, frente
de colaterais. Muito expressivamente, um autor portugus se referiu posio do
cnjuge na ordem da vocao hereditria de seu pas como a de um herdeiro situado
numa primeira classe mvel28 expresso que agora bem poderia descrever a
situao do vivo ou da viva no panorama sucessrio de nosso pas. Outro ponto
de contato entre os dois ordenamentos reside na atribuio ao cnjuge de frao
mnima de um quarto da herana, quando concorrer com descendentes do de cujus
embora, no particular, o direito brasileiro seja mais restritivo, j que, em Portugal,
indiferente que se trate de filhos do casal.29
Naquele pas, antes da reforma de 1977, a posio jurdica do cnjuge
sobrevivo estava bastante desfavorecida, pois, alm de no ser herdeiro necessrio,
apenas sucedia na quarta classe de sucessveis (), ou seja, na falta de descendentes,
ascendentes e irmos e seus descendentes. 30 Concedia- lhe a lei um usufruto vitalcio
sobre a herana, mas apenas se fossem chamados sucesso irmos do de cujus, ou
os descendentes de irmos. 31 32 Era uma situao certamente pior que a do sistema
brasileiro anterior ao atual Cdigo.
As modificaes introduzidas no ordenamento luso fortaleceram a situao
do cnjuge, dando-lhe, no dizer de um eminente observador, uma posio
hereditria marcante, privilegiada, por vezes, em certos aspectos de regime, no
Se houver descendentes comuns e no-comuns, o cnjuge no faz jus ao privilgio: a opinio por mim
manifestada como atualizador da obra de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , n 445-A, p. 105-106 (da
22. ed.), com citao de outros autores. No mesmo sentido, DELGADO, Mrio Luiz. Controvrsias , p. 438.
28
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, p. 71.
29
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 38, nota n 47. No mesmo sentido,
FERNANDES, Lus A. Carvalho. Lies , n 161, p. 354.
30
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 19.
31
PITO, Jos Antnio de Frana. A posio do cnjuge sobrevivo , p. 20; CORTE-REAL, Carlos Pamplona.
Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p. 70.
32
Era este o nico desvio trazido pela nossa lei regra da preferncia de classe, explica ASCENSO, Jos
de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 195, p. 341.
27

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Carlos Roberto Barbosa Moreira

confronto mesmo com descendentes; 33 mas algumas das inovaes despertaram


crticas doutrinrias severas, centradas na ideia de que o legislador havia ido muito
alm do necessrio para proporcionar adequada proteo ao suprstite. Um
dos civilistas portugueses mais conhecidos entre ns escreveu que a reforma do
direito sucessrio, em seu pas, era marcada pela hostilidade famlia de sangue
e teria levado para alm de toda a razoabilidade a tutela sucessria do cnjuge
sobrevivo.34 E no faltou quem a censurasse ao argumento de que transformar um
cnjuge em herdeiro forado do outro , ao arrepio () da lgica, acentuar ainda
mais a comunho patrimonial perante um casamento cada vez mais flexvel e cada
vez mais temporrio.35
Interessante observar, neste ponto, que, enquanto o direito brasileiro
buscava superar o esquema do cnjuge usufruturio, institudo pelo Estatuto da
Mulher Casada, para atribuir-lhe a propriedade da herana em concorrncia com
herdeiros preferenciais, alguns juristas portugueses concluam que, diante de certos
resultados do novo estatuto sucessrio de seu pas, melhor teria sido conferir
viva ou ao vivo uma posio de sucessvel legitimrio, mas como usufruturio
da respectiva quota, soluo incontestavelmente mais adequada a uma justa
harmonizao dos interesses e valores em causa.36 Nas palavras de outro autor, o
esquema do usufruto legitimrio era muito mais simples e correspondia melhor aos
interesses prticos.37
O observador estrangeiro deve compreender, todavia, que, no ordenamento
portugus, os novos direitos sucessrios do cnjuge, definidos na reforma de 1977,
no esto condicionados ao regime de bens do casal. Por isso, quer na hiptese do
regime supletivo (que, naquele pas, o da comunho de adquiridos), quer na
de comunho geral, pode o cnjuge cumular as posies de meeiro (sobre o
patrimnio comum) e de herdeiro (sobre o patrimnio transmitido por fora da
sucesso), 38 inclusive quando deva concorrer com descendentes da pessoa falecida.
Isso decerto no constitui peculiaridade do direito luso39, mas provavelmente h
de ter contribudo para algumas das manifestaes doutrinrias desfavorveis, em
especial aquelas refratrias ideia de que, em virtude da herana transmitida ao
cnjuge, os bens mudem de linhagem 40 isto , sejam eventualmente transferidos,
pela sucesso, de um ncleo familiar a outro, como no didtico exemplo de um
patrimnio que, transmitido viva, venha mais tarde a ser herdado por seu novo
marido e por filhos do segundo casamento. 41

CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 252, p. 175.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 11, p. 29.
CAMPOS, Diogo Leite de. Lies , p. 602.
36
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70 (nota n 92).
37
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil. Sucesses, n 196, p. 343.
38
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Direito da famlia e das sucesses, vol. II, n 104, p.70.
39
Tambm ocorre, v.g., no direito suo: cf. STEINAUER, Paul-Henri. Le droit des successions, p. 87-90.
40
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p.602.
41
CAMPOS, Diogo Leite De. Lies , p. 602.
33

34
35

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Regime de Bens e Sucesso

4. Relevncia do regime de bens nas sucesses abertas a partir da


vigncia do Cdigo Civil de 2002
Em matria de direitos sucessrios do cnjuge, o Cdigo Civil de 2002
claramente se inspirou no modelo portugus, institudo com a mencionada
reforma de 1977. Os pontos de contato entre os dois ordenamentos so agora muito
ostensivos: elevao do cnjuge condio de herdeiro necessrio; sua presena
na primeira e na segunda classe de herdeiros, em concorrncia com descendentes
e ascendentes e com direito a uma frao da propriedade da herana, e na terceira
classe, como herdeiro nico e universal, cuja presena afasta o chamamento de
quaisquer colaterais; quota mnima de um quarto dos bens hereditrios, quando
concorrer com descendentes (direito limitado, entre ns, hiptese de concorrncia
com descendentes comuns).
Porm, talvez advertido das crticas dirigidas a alguns efeitos da reforma
do direito luso, o legislador brasileiro procurou reduzir o impacto da insero do
cnjuge na primeira classe dos herdeiros legtimos e da consequente partilha do
acervo hereditrio entre ele e os descendentes. Valeu-se, ento, do regime de bens
como critrio para excluir, em certas hipteses, aquela concorrncia e manter o
patrimnio transmitido nos limites estreitos da famlia de sangue (supra, n 1).
Mas, como inequivocamente se extrai da redao do art. 1.829, a concorrncia com
o cnjuge, na primeira classe dos sucessveis, constitui a regra, devendo ser vistas
como excees as hipteses de devoluo da herana apenas aos descendentes.
Por esse motivo, devem ser restritivamente interpretadas as hipteses de no
concorrncia, de acordo com princpio hermenutico profundamente enraizado
em nossa cultura jurdica.
Valho-me, aqui, da lio de Zeno Veloso, transcrita em acrdos do Superior
Tribunal de Justia: o intrprete no est autorizado a espichar o elenco normativo
[do art. 1.829, n I], que no pode ser ampliado, como regra excepcional que . 42
Partindo dessas noes, pareceu-me possvel, como atualizador do volume
conclusivo das Instituies do saudoso Caio Mrio da Silva Pereira, enunciar, da
seguinte maneira, os casos em que o cnjuge no concorre com os descendentes:
(a) se o regime de bens do casal era o da comunho universal
(novo Cdigo Civil, arts. 1.667 a 1.671);
(b) se o regime de bens era o da separao obrigatria (novo
Cdigo Civil, art. 1.641);
(c) por fim, se o regime de bens era o da comunho parcial, sem
que o falecido tenha deixado bens particulares.

42
Citao colhida nos acrdos da 3 Turma nos REsps ns 1.430.763-SP, j. 13.11.2014, e 1.346.324-SP, j.
19.08.2014.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 53

Carlos Roberto Barbosa Moreira

E, pouco adiante, acrescentei que, consideradas tais excees, caberia ao


cnjuge participar da sucesso (em concorrncia com descendentes) em trs
hipteses:
(a) se o regime de bens do casal era o da separao convencional,
isto , aquele livremente adotado pelos cnjuges mediante pacto
antenupcial vlido (novo Cdigo Civil, art. 1.687);
(b) se o regime de bens era o da comunho parcial, e o de cujus
tinha bens particulares (caso em que o cnjuge ser, ao mesmo
tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meao, obviamente,
apenas sobre o patrimnio comum);
(c) se o regime de bens era o da participao final nos aquestos
(novo Cdigo Civil, art. 1.672). Tambm aqui haver herana e
meao.43
Essa opinio se mantm ainda hoje inalterada, passados mais de dez anos
da publicao da primeira edio subsequente ao advento do Cdigo de 2002. Mas,
a partir da 18 edio (de 2011), no pude omitir o registro, em nota de rodap, de
que a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o REsp. n 992.749-MS,
acolhera o entendimento segundo o qual a expresso separao obrigatria,
presente no art. 1.829, n I, traduzia um gnero, abrangente tanto da separao legal
(art. 1.641) quanto da separao convencional; negou, por isso, a vocao sucessria
do cnjuge, para concorrer com descendentes, quando o casal tivesse adotado
esse ltimo regime. A deciso naturalmente passou a ser vista como leading case
na matria, e ps em xeque a tese contrria, sustentada embora pela doutrina
predominante, conforme anotou o voto da eminente Ministra Relatora.
Tenho-me referido ao acrdo, muito diplomaticamente, como infeliz.
Falando sempre com respeito e sincera admirao pela Ministra Relatora e pelos
demais votantes da ocasio, parece-me que o julgado, na tentativa de dar ao caso
uma soluo que talvez parecesse a mais justa, acabou por baralhar conceitos,
chegando a resultado ostensivamente incompatvel com o teor do art. 1.829, n I.
Sem pretender realizar, aqui e agora, uma anlise exaustiva de todos os argumentos
do acrdo, permito-me, no entanto, dedicar minha ateno a duas afirmaes nele
contidas.
A primeira delas, exposta j na ementa, esta: O regime da separao
obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, gnero que congrega
duas espcies: (i) separao legal; (ii) separao convencional. Uma decorre da lei e
a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o
regime de separao de bens, sua observncia. Com a mxima vnia, aproximar
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies , vol. VI, n 447-A. Os excertos, colhidos nas p. 148-149 da 15
edio da obra (a primeira que se seguiu entrada em vigor do Cdigo atual, publicada em2004), ainda
expressam a opinio do atualizador, conforme se extrai da 22 edio (de 2014), p. 132-133.

43

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Regime de Bens e Sucesso

o regime da separao de que trata o art. 1.641 que a lei afirma obrigatrio do
regime da separao mediante pacto antenupcial (negcio jurdico) e reuni-los como
espcies de um gnero que merecesse o rtulo separao obrigatria certamente
uma das construes mais ousadas j lidas em decises da Corte. Evidentemente,
no caput do art. 1.641, o adjetivo obrigatrio significa imposto: aos nubentes
que se encontrem em qualquer daquelas situaes simplesmente no permitido
eleger outro regime. A obrigatoriedade ali diz respeito ausncia de possibilidade
de escolha do regime de bens, e no aos efeitos que dele se irradiam44 efeitos que
se produzem obrigatoriamente, por certo, assim no regime da separao do art.
1.641, como tambm em qualquer outro: as duas modalidades de separao (como
enfatiza o acrdo) obrigam os cnjuges () sua observncia, mas outro tanto se
poderia afirmar da comunho universal ou da participao final nos aquestos, porque
as partes indiscutivelmente se vinculam ao que contrataram e a ningum ocorreria
cham-las, por isso, comunho obrigatria ou participao final obrigatria
Em outras palavras, parece-me que a classificao proposta pelo acrdo da
3 Turma peca ao reunir sob o mesmo rtulo separao obrigatria um regime
que obrigatrio na sua constituio e outro, nos seus efeitos. Falta uniformidade
ao critrio classificatrio. A prevalecer a cerebrina construo, desapareceria
do mundo jurdico, por exemplo, a distino entre seguros facultativos e
seguros obrigatrios (art. 788): todos os contratos de seguro mereceriam o
rtulo obrigatrios, porque vinculativos do segurador e do segurado quanto s
respectivas obrigaes.
Alm disso, a ideia de que a separao convencional estaria contida na
expresso separao obrigatria, empregada no art. 1.829, n I, faz completa
abstrao da remisso feita ao art. 1.640, pargrafo nico (entenda-se: ao art. 1.641).
No Cdigo Civil de 1916, a norma referente ao regime da separao legal constava de
um pargrafo nico do art. 258 (este hoje corresponde ao art. 1.640, do qual constitui
uma reproduo quase literal, apenas acrescida do adjetivo ineficaz). A mesma
soluo foi adotada no primitivo Anteprojeto de 1972 (art. 1.854). Na redao final do
novo Cdigo Civil, porm, passou a constar do art. 1.640 um pargrafo nico atinente
forma da manifestao de vontade dos nubentes quanto ao regime de bens.45 Para
melhor sistematizao da matria, o que tradicionalmente estava num pargrafo foi,
ento, deslocado para um artigo autnomo. Se a remisso hoje imprpria porque
o atual pargrafo nico do art. 1.640, como dito, no cuida de separao legal,
mas da forma de que se deve revestir a opo pelo regime de bens o equvoco
inegavelmente pode e deve ser corrigido pelo intrprete, que se limitar, no caso, a
identificar o dispositivo a que o legislador, em verdade, pretendia referir-se.

44
No voto-vista do eminente Ministro Sidnei Beneti, l-se que () a separao legal e a separao
convencional (), afinal de contas, so obrigatrias (). Mas a expresso empregada, em cada um dos
casos, com sentidos bem distintos.
45
A rigor, j no Projeto de lei n 634/75, a regra acerca do regime da separao legal passara a constar de
um artigo autnomo (art. 1.696), logo em seguida ao dispositivo sobre o regime supletivo (comunho
parcial), tal como viria a prevalecer na redao final do novo Cdigo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 55

Carlos Roberto Barbosa Moreira

Feita a correo, por via interpretativa, no difcil concluir que, ao aludir


separao obrigatria, o art. 1.829, n I, refere-se apenas separao legal prevista
no art. 1.641, cujo rol no inclui a separao convencional. 46
O segundo ponto merecedor de ateno no julgado da 3 Turma reside na
assertiva de que reconhecer direitos sucessrios ao cnjuge, casado pelo regime da
separao convencional, representaria a alterao do regime matrimonial de bens
post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cnjuges, seria
alterado o regime de separao convencional de bens pactuado em vida, permitindo
ao cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do
autor da herana, patrimnio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por
vontade prpria. Na fundamentao, afirma-se ainda que a regra que confere o
direito hereditrio de concorrncia ao cnjuge sobrevivente no alcana nem pode
alcanar os que tm e decidiram ter patrimnios totalmente distintos, sob pena de
clara violao ao art. 1.687 do CC/02, notadamente quando a incomunicabilidade
resulta da estipulao feita pelos nubentes, antes do casamento. Em resumo: o
regime de bens obriga as partes na vida e na morte.
Lamentavelmente, o acrdo proferido no julgamento REsp. n 992.749-MS
misturou conceitos. evidentemente equivocada a ideia de que o regime de bens
obriga as partes na vida e na morte: o regime de bens se extingue com a morte,
e no em funo dele que se opera a transmisso do patrimnio do de cujus aos
sucessores. Por idntico motivo, reconhecer direitos sucessrios ao cnjuge casado
pelo regime da separao convencional de nenhum modo representa a alterao
do regime matrimonial de bens post mortem: o regime de bens, por sua prpria
natureza, apenas produziu efeitos durante o casamento. A sucesso aberta em
benefcio do cnjuge no uma alterao post mortem de um regime a que o
bito ps termo. Nem cabe, por fim, argumentar que a incomunicabilidade [dos
bens] resulta da estipulao feita pelos nubentes, antes do casamento: a sucesso
de nenhum modo converte bens que pertenciam exclusivamente ao de cujus em
bens comuns. A incomunicabilidade, fruto da manifestao de vontade, subsistiu,
intacta, at a morte.47
E tanto isso certo que, nessa hiptese, no haver espao, na partilha, para
a atribuio de um lote de bens ao cnjuge sobrevivente, a ttulo de meao.
O acrdo da 3 Turma era, como dito e demonstrado, infeliz. Vejo, pois, com
bons olhos o fato de o prprio Superior Tribunal de Justia, a partir de julgamentos
ocorridos no ano de 2014, ter abandonado aquela orientao e passado a adotar a
tese que desde sempre sustentei. o que agora se identifica no s no mbito de
sua 3 Turma (com nova composio, ressalte-se), mas tambm no da 2 Seo.48
Entre aspas, trecho do voto do Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp. n 1.346.324-SP. Acrescentou
o Ministro tratar-se de raciocnio elementar.
No se trata de comunicao de patrimnios, no se podendo confundir regime de bens com direito
sucessrio. Com a morte extinguiu-se o regime () (DELGADO, Mrio Luiz. Controvrsias , p. 433).
48
REsp. n 1.346.324-SP, 3 Turma, Rel. p/acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, j. 19.08.2014; REsp. n
46
47

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Regime de Bens e Sucesso

Os acrdos e votos que formaram a expressiva maioria, em cada uma daquelas


oportunidades, reconheceram que, no sistema do vigente Cdigo Civil, o cnjuge ,
sempre, herdeiro necessrio; que a separao obrigatria, mencionada no art. 1.829,
n I, apenas aquela de que trata o art. 1.641; que os casos em que o cnjuge no
concorre com descendentes devem ser interpretados restritivamente, por se cuidar
de excees; que o pacto antenupcial no produz efeitos aps a morte, no tendo o
regime de bens eficcia pstuma; que a eleio do regime da separao de bens,
quando admitida, no faz presumir o desejo dos nubentes de recproca excluso na
herana, j que a opo pode inspirar-se preponderantemente em outras razes de
ordem prtica, que no a de impedir a formao de patrimnio comum;49 que inibir
a concorrncia, na hiptese, seria condenar o cnjuge sobrevivente a ficar sem
quaisquer bens, sem amparo,50 j que inexistente o direito meao (excludo em
funo do prprio regime).
Esse derradeiro argumento, alis, revela que a nica interpretao admissvel
a que veio a ser mais recentemente acolhida pelo Superior. Em data muito
anterior dos novos julgados, e em oposio tese neles afinal assentada, uma
civilista eminentssima escrevera que, ao ter por necessria a herana do cnjuge na
hiptese de separao convencional, o Cdigo se afasta de si prprio e das bases
axiolgicas e culturalistas sobre as quais foi edificado. 51 A mim me parece, com a
devida vnia, que o Cdigo ali concretiza valores constitucionais, que a doutrina
habitualmente relaciona legtima, como os da proteo famlia, da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade.52
Um daqueles julgados recentes53 acrescentou outro argumento bastante
persuasivo: o pacto antenupcial no instrumento para viabilizar manifestaes dos
nubentes sobre a sucesso futura de qualquer um deles, ou de ambos. No anterior
julgamento do REsp. n 992.749-MS, foi dito que, em se tratando do regime da
separao convencional, o cnjuge recusou, no pacto antenupcial, o recebimento
de bens integrantes da herana a que eventualmente fizesse jus. Ora, ainda que se
tratasse de renncia expressa, a manifestao de vontade sobre herana no aberta
atrairia a incidncia do art. 426 do Cdigo Civil, que hostiliza os pactos sucessrios,
declarando-os nulos.54

1.430.763-SP, 3 Turma, Rel. p/acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, j. 13.11.2014; REsp. n 1.472.945-RJ,
3 Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 23.10.2014; REsp. n 1.382.170-SP, 2 Seo, Rel. p/acrdo
Min. Joo Otvio de Noronha, j. 22.04.2015.
49
Veja-se o voto-vista do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva no REsp. n 1.430.763-SP.
50
Expresso constante do voto-vista do Ministro Joo Otvio de Noronha no REsp. n 1.430.763-SP.
51
MARTINS-COSTA, Judith. prefcio a O cnjuge sobrevivente e seu direito herana: uma interpretao da
disciplina orientada pela Constituio e o Cdigo Civil, p. 566.
52
NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p.. 26-32; BARBOSA, Heloisa
Helena. Aspectos controversos do Direito das Sucesses: consideraes luz da Constituio da Repblica,
p. 322.
53
REsp. n 1.472.945-RJ.
54
Veja-se, na doutrina, NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 105.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 57

Carlos Roberto Barbosa Moreira

Enfrento uma ltima questo, ainda relacionada interpretao do art.


1.829, n I, e aos vnculos entre regime de bens e sucesso. Se o regime for o da
comunho parcial, e o falecido tiver deixado bens comuns e particulares, concorrem
sucesso o cnjuge e os descendentes. O Cdigo, porm, no d resposta, de
modo explcito, seguinte indagao: a herana do cnjuge (que, na hiptese,
tambm meeiro) deve incidir sobre que bens? Somente sobre os comuns? Somente
sobre os particulares? Ou, indistintamente, sobre uns e outros?
Tambm neste ponto possvel identificar, no Superior Tribunal de Justia,
decises conflitantes. Num acrdo de 2009 que, a rigor, no versava caso de
sucesso entre cnjuges, mas entre companheiros foi dito que o vivo ou a viva
teria direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens comuns, mesmo
que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados apenas
entre os descendentes.55 Concorrncia nos comuns, mas no nos particulares:
assim decidiu o Superior, naquele momento. A meu ver, no entanto, justamente
sobre os bens particulares que no pode haver nenhuma dvida: o cnjuge os herda,
em conjunto com os descendentes. A demonstrao do ponto me parece simples:
a despeito de o regime ser o da comunho parcial, perfeitamente possvel que
no se tivesse constitudo patrimnio comum, porque, v.g., o casamento era recente
e no houve tempo para aquisies patrimoniais, ou porque o patrimnio do de
cujus se cingia a bens herdados (Cdigo Civil, art. 1.659, n I). Ora, a nica hiptese
em que o cnjuge casado pelo regime da comunho parcial no concorre com os
descendentes aquela em que todos os bens eram comuns (ou se () o autor da
herana no houver deixado bens particulares). Ento, se, apesar do regime, todos
os bens eram particulares, prevalece a regra da concorrncia, repartindo-se o acervo
hereditrio conforme o art. 1.832.
A dvida persiste em relao aos bens comuns, sobre os quais o cnjuge
suprstite inegavelmente tem direito na qualidade de meeiro. Em julgamento
recentssimo (iniciado em 12.03.2014, mas somente concludo em 22.04.2015), a 2
Seo do Superior Tribunal de Justia, por ampla maioria, concluiu, segundo se l na
ementa do acrdo, que o cnjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunho
parcial de bens, concorrer com o descendente do cnjuge falecido somente
quando este tiver deixado bens particulares e que a referida concorrncia dar-se-
exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditrio do
de cujus.56 No voto (vencedor) do Ministro Sidnei Beneti, Relator original, afirma-se
que o direito sucessrio do cnjuge, nessa hiptese, incide apenas quanto aos bens
particulares que este [o consorte falecido] houver deixado, se existirem (destaquei).
Um tanto perigosamente, o voto condutor deu relevo ao que denominou
mxima, segundo a qual quem meeiro no deve ser herdeiro. Acho muito difcil
a adequada demonstrao, no direito brasileiro, dessa mxima, considerando que,

55
56

REsp. n 1.117.563-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.12.2009, RSTJ 218/355.
REsp. n 1.368.123-SP.

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Regime de Bens e Sucesso

nos incisos II e III do art. 1.829, a vocao do cnjuge, para herdar na companhia
de ascendentes ou sozinho, no depende do regime de bens, podendo haver ali,
simultaneamente, herana e meao. E outro tanto se tem afirmado, em doutrina,
no tocante ao regime da participao final dos aquestos. 57
O acrdo da 2 Seo rejeitou, porm, o argumento fundado na aplicao
analgica da norma sobre a sucesso do companheiro (o caput do art. 1.790),
afirmando, a propsito, que [a] coexistncia de um tratamento legal diferenciado
para disciplinar a sucesso do cnjuge e a do companheiro no desnatura o sistema,
muito pelo contrrio vem apenas a se acomodar entre as tantas outras distines j
estabelecidas no ordenamento ptrio.
Como atualizador do ltimo volume da obra maior de Caio Mrio da Silva
Pereira, manifestei, em nota de rodap e de forma muito ligeira, 58 a opinio de que
a herana do cnjuge, na hiptese examinada no citado acrdo, abrange tanto os
bens particulares (sobre os quais, insisto, no pode haver a menor dvida) quanto
sobre os comuns. Reconhecendo embora a riqueza do debate e o cuidado com que
o tema foi abordado na recente deciso do Superior Tribunal de Justia, reafirmo
minha posio, porque, aqui como em outros pontos, no cabe ao intrprete
estabelecer distines que a lei no fez. 59
5. A ttulo de concluso
Em seu romance As intermitncias da morte, Jos Saramago cria um pas
onde, por uma razo misteriosa, as pessoas deixam de morrer. Nos primeiros dias,
tudo era festa, pois os cidados
() descobriam, deliciados, que o melhor, realmente o melhor,
era agora que estava a acontecer, que j o tinham ali mesmo,
porta de casa, uma vida nica, maravilhosa, sem o medo
quotidiano da rangente tesoura da parca, a imortalidade na ptria
que nos deu o ser, a salvo de incomodidades metafsicas e grtis
para toda a gente, sem uma carta de prego para abrir hora da
57
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Cdigo Civil Comentado, p. 227; DIAS, Maria Berenice. Manual , n
17.1.4, p. 171; NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucesso do cnjuge e do companheiro , p. 93; DELGADO, Mrio
Luiz.Controvrsias , p. 436.
58
PEREIRA, Caio Mrio Da Silva. Instituies, vol. VI, n 447-A, p. 132-133, nota de rodap n 27 (da 22. ed.).
59
O argumento tem sido usado, em acrdos do Superior Tribunal de Justia, para dar soluo ao
problema de que anteriormente me ocupei (o da identificao das hipteses de concorrncia entre
descendentes e cnjuge): o que se extrai, por exemplo, do voto do Ministro Relator no REsp. n
1.472.945-RJ, no qual se l que o art. 1.829, n I, indicou expressamente quais os regimes de bens no
comportariam a concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, no havendo
referncia alguma ao regime da separao convencional de bens; por isso, incide a reconhecida
mxima de hermenutica de que no pode o intrprete restringir onde a lei no excepcionou, sob pena
de violao do dogma da separao dos Poderes (art. 2 da Constituio Federal de 1988) (destaquei).
A meu ver, a reconhecida mxima vale tambm para solucionar a questo dos bens sobre os quais, na
comunho parcial, incide a herana do vivo ou viva.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 59

Carlos Roberto Barbosa Moreira

morte, tu para o paraso, tu para o purgatrio, tu para o inferno,


nesta encruzilhada se separavam em outros tempos, queridos
companheiros deste vale de lgrimas chamado terra, os nossos
destinos no outro mundo. Posto isto, no tiveram os peridicos
reticentes ou problemticos outra soluo, e com eles as televises
e as rdios afins, que unir-se mar alta de alegria coletiva que se
alastrava de norte a sul e de leste a oeste, refrescando as mentes
temerosas e arrastando para longe da vista a longa sombra de
tnatos. Com o passar dos dias, e vendo que realmente ningum
morria, os pessimistas e os cpticos, aos poucos e poucos no
princpio, depois em massa, foram-se juntando ao mare magnum
de cidados que aproveitavam todas as ocasies para sair rua e
proclamar, e gritar, que, agora sim, a vida bela. 60
Como nada neste mundo perfeito, nem mesmo quando a morte abolida,
novos e inesperados problemas surgiram. Os donos de funerrias, por exemplo, se
viram, de uma hora para outra, brutalmente desprovidos de sua matria-prima;
os hospitais no eram capazes de administrar um engarrafamento como os dos
automveis, o qual tinha sua causa na permanncia indefinida de um nmero
cada vez maior de internados que, pela gravidade das doenas ou dos acidentes
de que haviam sido vtimas, j teriam, em situao normal, passado outra vida;
a seu turno, os lares da terceira e da quarta idade no queriam nem pensar num
futuro de trabalho em que os objetos dos seus cuidados no mudariam nunca de
cara e de corpo um panorama totalmente indito, que desafiava os esforos
equitativos e o talento planificador de qualquer gestor de recursos humanos,
diante da perspectiva de cada vez mais idosos internados () e cada vez mais gente
para tomar conta deles; e as empresas seguradoras passaram a receber muitos
milhares de cartas () de cancelamento imediato das aplices de seguros de vida
dos respectivos signatrios, animados estes pela ideia de que, seria absurdo, para
no dizer simplesmente estpido, continuar a pagar uns prmios altssimos que s
iriam servir, sem qualquer espcie de contrapartida, para enriquecer ainda mais as
companhias.
Ao saudoso escritor portugus no ocorreram, todavia, outras consequncias
inevitveis daquele inusitado cenrio: as leis no mais precisariam se ocupar das
consequncias da morte; no mais haveria processos cuja causa de pedir ela
integrasse; os tribunais, a seu turno, no mais precisariam perder seu precioso
tempo em decifrar enigmas relacionados sucesso; e alguns de ns provavelmente
perderiam seus empregos, porque j no mais haveria lies, nem palestras, nem
doutrina sobre o assunto.

60
SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte, p. 23-24. Os demais trechos citados foram extrados do
mesmo captulo.

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Regime de Bens e Sucesso

Um outro portugus ilustre, jurista e professor, ao examinar o direito sucessrio


de seu pas, aps a reforma do anos 1970, escreveu que, diante de tantas dvidas, era
possvel imaginar que a nova lei se tornaria o paraso dos advogados.61 O Cdigo
Civil brasileiro, no Livro dedicado ao Direito das Sucesses, apresenta graves defeitos e
omisses incompreensveis: passada mais de uma dcada, subsistem as controvrsias,
entre autores e magistrados, acerca de pontos relevantssimos, que bem poderiam
ter sido objeto de um pouco mais de ateno e capricho. Num dos acrdos h
pouco recordados, disse o Ministro Sidnei Beneti que a variedade de interpretaes
apresentadas o exemplo apenas parcial do complexo regramento hereditrio com
que o novo Cdigo Civil brindou a sociedade nacional.62 S posso imaginar que a
palavra complexo tenha sido um eufemismo.
Conviria talvez cogitar, tambm entre ns, de uma reforma legislativa, que,
ao menos, tivesse o mrito de sanar as imperfeies mais bvias. No Brasil, porm,
sempre h o risco de uma reformatio in pejus Muito sinceramente, no sei se, em
matria de sucesses, o Cdigo Civil, se converteu no to sonhado paraso dos
advogados. Mas posso afirmar, com segurana, que ele se tornou o inferno de
estudiosos, de magistrados e, claro, dos jurisdicionados.
Bibliografia (obras citadas)
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2003, v. XVIII.
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Uma proposta de harmonizao do sistema. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo (org). Questes Controvertidas no Direito de Famlia e das Sucesses. So
Paulo: Mtodo, 2005, v. 3.

61
62

ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito Civil Direito das Sucesses, p. 343.


Voto no REsp. n 1.368.123-SP.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 61

Carlos Roberto Barbosa Moreira

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62 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria


de urgncia antecipatria no novo CPC e o mistrio
da ausncia de formao da coisa julgada
Dierle Nunes*
rico Andrade**
Sumrio
1. Introduo Tutelas diferenciadas: conceito Dupla acepo. 2. As
tcnicas processuais da cognio exauriente e da cognio sumria. 3. A tutela
provisria no novo CPC: breve anlise. 4. A estabilizao da deciso de cognio
sumria no novo CPC e o mistrio da ausncia de formao da coisa julgada. 5.
Concluses. Referncias Bibliogrficas.
1. Introduo Tutelas diferenciadas: conceito Dupla acepo
O tema das tutelas jurisdicionais diferenciadas ou, como preferimos, tutelas
processuais diferenciadas, passou a ser objeto do debate da cincia processual a partir
do trabalho de Proto Pisani publicado em 1973,1 partindo-se, como pressuposto
bvio,2 da necessidade de diversidade de tcnicas processuais para as diversas
hipteses de direito material a ser aplicado e analisando que a questo somente
poderia ser devidamente colocada em discusso a partir daquele momento
histrico em face da viabilidade de pensar uma quebra do modelo neutro e nico de
processos ordinrios de cognio plena, presumidamente predispostos a permitir o
julgamento de qualquer caso.
Os modelos processuais diferenciados seriam delineados com a inteno
de garantir as mais idneas formas de tutela para as vrias categorias de situaes
jurdicas merecedoras de tutela jurisdicional. 3
Com tal expresso, Proto Pisani estabeleceu dois tratos para a temtica
processual, que no se confundiam.
* Doutor em Direito Processual (PUC Minas/Universit degli Studi di Roma La Sapienza). Mestre em Direito
Processual (PUC Minas). Professor permanente do PPGD da PUC MINAS. Professor adjunto na PUCMINAS e
na UFMG. Secretrio-Geral Adjunto do IBDP, Membro fundador do ABDPC, associado do IAMG. Membro da
Comisso dos Juristas que assessorou no Novo Cdigo de Processo Civil na Cmara dos Deputados. Advogado.
** Doutor em Direito Processual Civil (UFMG/Universit degli Studi di Milano). Mestre em Direito
Administrativo pela UFMG. Professor Adjunto na UFMG. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado.
1
PROTO PISANI, Andrea. Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro. Studi di Diritto
Processuale del Lavoro. Milano: Giuffr, 1977. p. 65 et seq.
2
Obviedade admitida pelo prprio Proto Pisani.
3
COMOGLIO, Luigi Paolo. Tutela differenziata e pari effetivit nella giustizia civile. Rivista di Diritto
Processuale, Padova, n. 6, p. 1530, 2008.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 63

Dierle Nunes
rico Andrade

Nesses termos, tutela jurisdicional diferenciada poderia significar:


a) as formas tpicas de tutela sumria (cautelar, satisfativa interinal:
antecipatria, especfica); ou,
b) em outra perspectiva, a expresso poderia se referir
predisposio de vrios procedimentos de cognio (plena e
exauriente ou no), alguns dos quais modelados sobre categorias
individuais de situaes substanciais controversas (no Brasil, por
exemplo, a consignao em pagamento, prestao de contas,
entre outros).4
Hoje, poderamos somar a este movimento de diferenciao procedimental
as tendncias de ressurreio, sob novas balizas, da negociao processual
embasada em acordos tpicos ou nas clusulas gerais do CPC2015 (arts. 190 e 191). 5
Pontue-se, que era comum a aluso, sob a gide do Cdigo de Processo
Civil de 1973 Reformado, de que vivenciamos h muito uma mudana do perfil da
aplicao de tutela em nosso pas.6
PROTO PISANI, Andrea. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n.
4, p. 538, 1979.
Como explicado em outra sede: Diante de todo o cenrio de grandes mudanas que o novo CPC
pretende instituir, ao lado da ideia do gerenciamento processual (case manegement) pelo juiz,
aparece para as partes uma modalidade de flexibilizao do procedimento permitindo s mesmas
promover uma negociao processual em conformidade com as disposies previstas nos arts. 190
e 191. A noo de negcios processuais (processrechtliche Vertrge) foi inicialmente dimensionada
(na modernidade) pela pandectstica alem, com vrias categorias de acordos entre as partes que
poderiam gerar impactos no processo, como exemplificativamente, pactos de excluso de um grau
de jurisdio e de excluso de competncia, relativas s regras de procedimento, de inverso do
nus da prova, entre outras, e seus limites em face da interveno judicial. Palermo afirmava em
1938 que os negcios jurdicos processuais seriam as declaraes de vontade de uma ou ambas as
partes, processualmente eficazes, emitidas no processo, e dirigidas diretamente a criar, modificar ou
extinguir uma relao processual ou uma faculdade ou nus do qual a referida relao se compe.
O mesmo no desconsiderava a possibilidade de negociao extraprocessual, mas analisava ambas
em poca de notria prevalncia do vis publicstico. E, em face da predominncia, desde o fim
o sculo XIX, do discurso estatalista, lastreado na predominncia do papel do juiz e do rigorismo
do formalismo e do procedimento legislado, o uso dos negcios processuais foi bastante limitado
at recentemente. Falar-se do fenmeno heterogneo da contratualizao das relaes sociais, com
efeitos no campo processual, algo bastante recente, especialmente porque durante todo o sculo
XX e, em alguma medida at hoje, a viso predominante de que a interveno estatal seja mais
eficiente no dimensionamento dos litgios, e mesmo quando se fala de flexibilizao procedimental
esta ordinariamente pensada sob a tica solitria do magistrado. No entanto, o declnio da
centralidade do Estado na produo normativa (legiscentrismo), estudado desde os anos 1960,
mas com impacto processual mais emblemtico desde a dcada de 1990, com o desencantamento
do predomnio do Estado (inclusive em face do avano do neoliberalismo) vem garantindo um
fortalecimento e sofisticao das clusulas de consensualidade. THEODORO JR, Humberto; NUNES,
Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flvio. Novo CPC: Fundamentos e sistematizao.
2. ed. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015. Cf. igualmente: ANDRADE, rico. A contratualizao do
processo no novo cdigo de processo civil. In: FREIRE, Alexandre et al (org.). Novas tendncias de
processo civil. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 4. (no prelo).
6
NUNES, Dierle; THEODORO JNIOR, Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves consideraes
da politizao do Judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia
4
5

64 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Era comum a assertiva de que o sistema processual delineado


(prioritariamente) por Alfredo Buzaid no CPC de 1973 buscava uma tutela comum,
pelo equivalente financeiro e sem preocupaes com o fator temporal (neutralidade
temporal).
Uma tutela comum, eis que se criaram poucos procedimentos genricos
(comum ordinrio e sumrio) com a pretenso de permitir o julgamento de qualquer
tipo de litgio.
Pelo equivalente financeiro, eis que o sistema era privado originalmente de
tcnicas (v. g., de tutela especfica) para o cumprimento de obrigaes (v. g., de
fazer e no fazer), resolvendo-se situaes de inadimplemento pela indenizao do
equivalente econmico.
E, finalmente, neutro, em termos temporais, porque no existia uma
preocupao tcnica com formas de se abreviar o julgamento, a carga executiva e o
fim dos procedimentos.
No entanto, com o advento de nossa Constituio de 1988, e com as
infindveis reformas que o CPC sofreu ao longo de todos esses anos, foram
introduzidas tcnicas de tutela antecipada, especfica, e foram criados novos
procedimentos dentro (v. g., procedimento monitrio) e fora do sistema do CPC
(v. g., processo coletivo do CDC, juizados especiais, lei de locaes, mandado de
segurana etc.). Almejou-se delinear uma tutela eficiente, adequada e tempestiva.
Esta tendncia recorrente desde a dcada de 1970.7
E, com o advento de uma nova legislao, a questo da diferenciao
procedimental ganha novo flego, em face das tcnicas delineadas nos
procedimentos especiais, nas possibilidades mais amplas de negociao processual,
ou no objeto principal do presente ensaio, as nominadas TUTELAS PROVISRIAS.
Como se sabe, o novo CPC foi aprovado pela Lei 13.105, publicada no DOU
de 17 de maro de 2015, de modo que no prazo de um ano (perodo de vacatio legis
do novo CPC: art. 1045) a nova legislao entrar em vigor, revogando o CPC/73 (Lei
5.869/73), conforme previsto no art. 1046.

entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, So
Paulo: RT, ano 35, n. 189, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrtico e o
dimensionamento de tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as
tendncias no compreendidas de padronizao decisria. Revista de Processo, v. 199, set. 2011.
7
Tal constatao, no Direito estrangeiro, pode ser vista h muito na prpria manifestao de Cappelletti
e Garth, no Relatrio Geral do Projeto Firenze de Acesso Justia (1973-1978): O movimento mais
importante em relao reforma do processo se caracteriza pelo que podemos denominar de desvio
especializado e pela criao de Tribunais especializados. O mpeto dessa nova tendncia em direo
especializao pode ser tornado claro se fixarmos nosso foco de ateno nos tipos de demandas que,
em grande medida provocaram as trs ondas de reforma para possibilitar melhor acesso justia[...]
O esforo para criar Tribunais e procedimentos especializados para certos tipos de causas socialmente
importantes no , evidentemente, novo. J se percebeu no passado, que procedimentos especiais e
julgadores especialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva relativamente nova e
se encontra em rpida evoluo. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. General report. In: CAPPELLETTI,
Mauro et al. The Florence Access-to-Justice Project. Milano: Giuffr, 1978. v. 1.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 65

Dierle Nunes
rico Andrade

So muitas as novidades introduzidas pelo novo CPC e quer-se, aqui, delinear


as linhas iniciais de parcela das tutelas provisrias: no mbito da tutela de urgncia,
ao lado da tutela de evidncia (Livro V da Parte Geral, art. 294), surge a perspectiva
de estabilizao de uma das suas modalidades, a tutela satisfativa antecipada (art.
294, par. nico), nos moldes da regulao contida no art. 304 do novo CPC. Impe-se,
assim, analisar no que consiste tal estabilizao, especialmente em confronto com o
tradicional instituto da coisa julgada.
De imediato, h de se vislumbrar que apesar da assertiva recorrente de que
o CPC2015 teria promovido uma unificao das tcnicas de urgncia (cautelar e
antecipatria) estabelecendo um regime nico (fruto da inteleco de dispositivos
como v.g. o art. 300), a nova lei mantm a diversidade de regimes entre as tcnicas
e um timo exemplo desta percepo o da estabilizao, que se limita somente s
hipteses das antecipatrias. 8
H de se perceber que a estabilizao se trata de mais uma tcnica:
monitorizao genrica9 (alm da monitria tpica) na qual em cognio sumria
uma deciso no impugnada tornar-se- estvel.
O desenvolvimento do tema, assim, passar pela distino entre as tcnicas
de cognio plena e sumria, antes de se adentrar, em breves linhas, na estruturao
da tutela de urgncia no novo CPC, para se desaguar na anlise da estabilizao da
tutela de urgncia, na modalidade satisfativa, em confronto com a coisa julgada.
Registre-se que a referncia ao tema como um mistrio foi extrada de debate
da doutrina italiana quanto eficcia da deciso sumria, aps a extino do
procedimento em que deferida, em que se indaga se tal eficcia, sem a formao da
coisa julgada, seria um mistrio inexplicvel.10
O ponto de partida deste trabalho um artigo publicado no ano de 2012 por
um dos autores, em conjunto com o Prof. Humberto Theodoro Jnior, a respeito da
estabilizao da tutela de urgncia, quando a matria se encontrava regulada no
projeto votado no Senado em dezembro de 2010 (PL 166/2010).11
2. As tcnicas processuais da cognio exauriente e da cognio sumria
Estabelece-se, em doutrina, tradicional diferenciao no mbito do
tratamento da cognio: cognio exauriente e cognio sumria.
A cognio exauriente pressupe a completa realizao prvia do
contraditrio e por isto se permite s partes a ampla discusso da causa e
A estabilizao j era buscada h muito no Brasil. Exemplo foi o Projeto de Lei do Senado n 186/2005. Cf.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Mudancas estruturais no processo civil brasileiro. Revista de Direitos e Garantias
Fundamentais n 1, 2006. p. 197, et. seq.
9
Acerca das tendncias do uso das tcnicas monitrias no Brasil desde a dcada de 1990 cf. SILVA, Ovidio
Baptista da. A antecipacao da tutela na recente reforma processual, in: Reforma do CPC. coord. Salvio de
Figueiredo Teixeira, Saraiva, n 8, Sao Paulo, 1996.
10
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 34 e 243.
11
THEODORO JNOR; ANDRADE, A autonomizao e a estabilizao da tutela de urgncia no Projeto do
Cdigo de Processo Civil, RePro 206/2012, p. 13-59.
8

66 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

produo das provas, com o que, consequentemente, o juiz, na deciso final, pode
promover aprofundado, mediante o pleno debate processual, o exame dos fatos,
permitindo deciso maior perspectiva de acerto quanto soluo do mrito,12
desaguando-se na imutabilidade da soluo pela formao da coisa julgada.13 Da
tambm a indicao doutrinria de que se trata de tutela definitiva,14 aplicada no
modelo tradicional de cognio pelo procedimento ordinrio.
A cognio sumria, ao contrrio, impe limitao no debate e na investigao
dos fatos da causa pelo juiz e pelas partes: o exame dos fatos e o debate so superficiais,
razo pela qual, normalmente, a deciso judicial aqui no formaria a autoridade da
coisa julgada material.15 Este tipo de cognio utilizado, no direito brasileiro, em sede
da chamada tutela de urgncia, tradicionalmente prevista no mbito do processo
cautelar (art. 798 do CPC/73) e da tutela antecipada (art. 273 do CPC/73).16
A partir dessa distino bsica, em sede da profundidade da cognio,
aparecem outras interessantes diferenciaes derivadas, destacada pela doutrina
italiana, como, v.g., quanto ao modelo de procedimento e da forma com que o
contraditrio se realiza:
i) o processo de cognio exauriente tem as seguintes caractersticas bsicas:
(a) plena realizao do contraditrio de forma antecipada, ou seja, antes de qualquer
deciso de mrito; (b) o contraditrio se realiza conforme modelo normativo mais
estrito; (c) a cognio plena e exauriente domina todos os elementos de fato e de
direito que gravitam em torno do litgio, permitindo ampla perquirio probatria
12
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, indica que o juzo emitido nestas condies de alta probabilidade: No processo
de cognio plena e exauriente, o provimento judicial posterior realizao do contraditrio, o que
possibilita o conhecimento completo dos fatos pelo juiz. Em razo dessa atividade cognitiva, o juzo
emitido de certeza, no de probabilidade. Nessa linha, o provimento tende a tornar-se imutvel, em
virtude da coisa julgada.
13
Registre-se que a doutrina aponta a existncia de uma categoria de cognio diferenciada, em que, em
determinados procedimentos, se limita a investigao probatria, vedando-se determinadas provas (por
exemplo, temas de maior complexidade probatria no procedimento sumrio: art. 277, 4 e 5, CPC;
ou percia e testemunhas no mandado de segurana: arts. 6 e 12 da Lei 12.016/09), em razo de maior
celeridade procedimental, denominando-se a modalidade cognio secundum eventum probationis.
Nesta modalidade, se no h necessidade da produo das provas vedadas, a deciso ganha contornos
de cognio plena e exauriente; e no caso de necessidade da produo de tais provas, remetem-se as
partes para as vias ordinrias (no mandado de segurana, art. 19 da Lei 12.016/09; no procedimento
sumrio, converso em rito ordinrio, art. 277, 4 e 5, CPC). Cf., sobre a cognio secundum eventum
probationis CAMBI, Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis, RePro 109/2003, p.77 e segs.
14
DIDIER; BRAGA; OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 451: A tutela definitiva aquela
obtida com base em cognio exauriente, com profundo debate acerca do objeto do processo, garantindose o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. predisposta a produzir resultados imutveis
cristalizados pela coisa julgada material. Prestigia, sobretudo, o valor segurana jurdica.
15
BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (tentativa de
sistematizao), p. 120, destaca que no mbito da cognio sumria a atividade cognitiva realizada pelo
juiz sumria, porque parcial, na medida em que ele somente tem acesso a parte dos fatos, aqueles
deduzidos pelo autor. Tambm pode ser sumria a cognio, ainda que o contraditrio se realize antes
do provimento. Agora, a sumariedade se verifica no mais em razo do conhecimento de apenas parte
dos fatos, mas pela maneira superficial com que a atividade cognitiva se desenvolve.
16
Theodoro Jnior, Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu,
RePro 157/2008, p. 131-132.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 67

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rico Andrade

para buscar um alto grau de probabilidade em relao ao acertamento judicial; (d) aos
provimentos de cognio plena e exauriente se atribui a autoridade de coisa julgada;17
ii) j o modelo procedimental da tutela sumria implica em desvio do
modelo de cognio exauriente em trs pontos principais: (a) o primeiro desvio a
possibilidade de postecipao do contraditrio: o juiz decide primeiro, sem ouvir
o ru, para depois instaurar o contraditrio que , assim, relegado para um segundo
momento processual (vide art. 9, pargrafo nico, inciso I); (b) o segundo desvio
tem em vista os efeitos do provimento final proferido nos processos de cognio
sumria, que tendem a no ser acobertados pela coisa julgada.18
De toda sorte, importante destacar, nesse passo, ainda na esteira da
doutrina italiana,19 a fim de evitar confuses indevidas, que no se pode misturar a
tutela baseada na cognio sumria com a tcnica do procedimento sumrio, pois
muitas vezes ocorre de o procedimento sumrio, como o prprio nome indica,
ser mais simplificado e condensado do que o ordinrio (justaposio de fases
procedimentais), mas permitir deciso de cognio plena e exauriente, como
ocorre com o procedimento sumrio no CPC/73 (art. 275, CPC), agora proscrito
no CPC2015 em face da adoo de um nico procedimento comum, com
potencialidade de negociao processual (arts. 190 e 191). Logo, procedimento
sumrio no sinnimo de tutela sumria.
No direito processual brasileiro, no mbito do CPC/73, tem-se, como visto, o
tratamento de duas modalidades de tutela em que se utiliza a tcnica da cognio
sumria: a tutela antecipada (satisfativa) e a tutela cautelar. 20
Todavia, no mbito da legislao em revogao, a cognio sumria, tanto
na modalidade antecipatria como na modalidade cautelar, alm de no ser hbil
a operar a coisa julgada, no tem fora, por si s, para dimensionamento integral
do conflito, pois uma vez deferida a medida (antecipatria ou cautelar), o legislador
impunha o sequenciamento da atividade jurisdicional para a obteno da deciso
de cognio plena (art. 273, 5, CPC/73, para tutela antecipada; arts. 806 e 808, I,
CPC/73, para o processo cautelar).
O novo CPC traz novidades importantes na temtica da cognio sumria,
especialmente na vertente da tutela de urgncia, como subespcie da categoria
tutela provisria, e quer-se, neste trabalho, tratar especificamente de uma delas:
a anlise da perspectiva de estabilizao da tutela de urgncia, sem necessidade
de sequenciamento necessrio da cognio plena, quebrando, ou pelo menos
atenuando, tal como ocorreu no direito italiano, o nexo de instrumentalidade
obrigatria entre a cognio sumria e cognio exauriente,21 com a autonomizao
Proto Pisani, Le tutele giurisdizionali dei diritti: studi, p. 360-361.
Caponi; Proto Pisani, Lineamenti di diritto processuale civile, p. 18.
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 176-177.
20
Na cautelar a indicao da sumariedade da cognio dada pelo quesito da aparncia do bom direito,
extrado dos arts. 798 e 801, IV, do CPC/73; e na antecipao de tutela da ideia pela verossimilhana da
existncia do direito material extrada do art. 273 do CPC/73.
21
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, v.1, p. 25: Di ampio rispiro sistematico, anche in questo
17

18
19

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

da primeira como modalidade processual hbil a tutelar, por si s, o direito material,


sem, entretanto, produzir, em princpio, coisa julgada.22
Antes, porm, impe traar em linhas breves, a nova sistemtica do
CPC2015 no mbito da chamada tutela provisria.
3. A tutela provisria no novo CPC: breve anlise
O novo CPC traz vrias novidades e inovaes no Livro V, da Parte Geral,
denominado tutela provisria.
Destaque-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar
como figura processual autnoma dentro do nosso direito processual, como existe
hoje no CPC/73 que regula trs processos, conforme art. 270 do CPC (conhecimento,
execuo e cautelar): o novo CPC, na Parte Especial, prev apenas o processo de
conhecimento (Livro I) e o processo de execuo (Livro II); e no Livro III da Parte
Especial trata do processo nos tribunais e meios de impugnao de deciso judicial.
Consolida-se o modelo procedimental sincrtico, com possibilidade de
convivncia e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura
procedimental. Nesse ponto, o novo CPC rompe com a tradio do direito brasileiro,
extrada do direito italiano, no qual se tem o processo cautelar como processo
autnomo,23 com aproximao ao sistema francs em que no h processo
autnomo para a tutela de urgncia.24
contesto, sono poi le innovazioni contenute nella nuova L. n. 80/2005, che incidono sulla stessa struttura
della tutela cautelare tramite la rinuncia al requisito della assoluta provvisoriet, e cos di riflesso con un
ripensamento e una attenuazione - non per una soppressione della strumentalit, in ordine ai provvedimenti
durgenza ed agli altri provvedimenti cautelari aventi natura antecipatoria: viene meno lesigenza che sia resa
e tenuta pendente la causa di merito, requisito sin qui tradizionalmente essenziale (...).
22
Como aponta MENCHINI, Nuove forme di tutela e nouvi modi di risoluzione delle controversie: verso
il superamento della necessit dellaccertamento con autorit di giudicato, Rivista di diritto processuale, n.
1/2006, p. 900, a ideia no acabar com o processo declarativo de cognio plena, mas simplesmente, criar,
ao lado deste, procedimentos mais cleres, como alternativa para aquele que necessita recorrer tutela
jurisdicional: In funzione di economia processuale, di accelarzione della tutela, di deflazione del contenzioso si
sta facendo strada una nuova forma di giurisdizione, che prevede rimedi che non sono sostitutivi del processo
dichiarativo, ma additivi rispetto ad esso: la giurisdizione cognitiva o di accertamento non pi snodo necessario
per la tutela delle situazione giuridiche sostanziali, ma , comunque, a disposizione delle parti. Queste possono
scegliere tra mezzi diversi in base ai loro bisogni: se ritengono che non sia necessario e neppure soltanto utile
laccertamento con forza di giudicato, ricorrono alle forme speciali non dichiarative e rinunciano a quelle
cognitive, evitando di dare vita al processo di merito o di proseguirlo, qualora esso sia stato gi instaurato; invece,
se considerano non sufficiente la tutela senza stabilit, possono sempre adoperare il giudizio di cognizione.
23
Alis, na prpria Itlia, onde surgiu a cautelar como forma autnoma de processo, ao lado do processo
de conhecimento e de execuo, no deixa de haver questionamento sobre a utilidade de se ver a
cautelar como processo autnomo, como destaca Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento
cautelare e giudizio di merito, p. 119: Intanto, opportuno ricordare che la configurabilit della tutela cautelare
come categoria autonoma rispetto alla cognizione e allesecuzione non sempre stata cosi pacifica, come
verrebbe fatto di pensare essendo stata acquista, anche a livello normativo, la ormai classica tripartizione
chiovendiana. nota la posizione di Allorio e di Liebman che, riconosciuti nellaccertamento e nellesecuzione
gli scopi fondamentali del processo, ritenevano fuorviante lenucleazione di un tertium genus il cui contenuto,
sostanzialmente, poteva ricondursi e ridursi agevolmente alle prime due attivit.
24
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 308: Cest que les juges des rfrs
e des requtes remplissent, historiquement, une fonction propre: ils permettent dassurer la protection
juridictionnelle provisoire des justiciables. Or celle-ci est un devoir de ltat dans tous les cas o il existe une

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 69

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rico Andrade

No obstante tal mudana de pressuposto geral, o novo CPC no eliminou


a cautelaridade em si, pois no podia descurar da necessidade, por exemplo, de
previso de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas
com celeridade, para tutelar as situaes do direito material em caso de urgncia, e
que modernamente se tem designado pela expresso tutela de urgncia.25
A tutela de urgncia tem, no mbito do processo, fundamental importncia:
uma das mais importantes tcnicas por meio da qual se impede que o tempo
necessrio durao do processo cause dano parte que tem razo.26 No se pode,
hoje, pensar em processo efetivo normativamente sem que exista a possibilidade
de buscar medidas de urgncia para combater o efeito nocivo do tempo, aliado a
situaes de perigo de perecimento do direito material, durante todo o curso do
processo.27
Assim, na disciplina de qualquer processo, deve-se sempre ter em conta
a necessidade e imprescindibilidade de estruturao da tcnica processual de
modo que em qualquer fase seja possvel a adoo de medidas adequadas, para
salvaguardar o direito material.28
situation urgente. En effet, chaque citoyen renonce, en vertu du pacte social, se faire lui-mme justice et
accepte de soumettre un juge les contestations que pourraient suvenir. Or le processus juridictionnel, auquel
il consent de la sorte, requiert du temps. La dure du procs ordinaire se trouve ainsi au coeur dun profond
paradoxe: lgitime et ncessaire, elle peut aussi, lorsque la situation prsente une certaine urgence, faire
obstacle lefficatict de la protection juridictionnelle attendue par le citoyen, faute dtre rendue effective en
temps opportun. Ds lors, ltat ne saurait, sans incohrence, la fois priver les citoyens de leur droit la justice
prive et sabstenir de leur proposer une protection juridictionnelle adapte pour les situations urgentes; dans
ce cas en effet, il opposerait aux citoyens une forme de dni de justice. (...) Linstitution des juges spcialement
dots de la juridiction du provisoire, du pouvoir de rendre des mesures provisoires, rpond prcisment a cet
impratif dune protection juridictionnelle provisoire adapte.
25
DENTI. Azione: Diritto Processuale Civile. In: INCICLOPEDIA Giudirica, v. IV, p. 10: Si preferisce qui parlare di
tutela durgenza, poich nella evoluzione di quello che si soliti definire il diritto vivente, il principale carattere dei
provvedimenti cautelari, ossia la loro strumentalit rispetto allesercizio della funzione giurisdizionale di merito,
si andato sensibilmente attenuando. Le concrete esigenze di tutela, infatti, hanno dato spazio sempre pi
ampio, accanto alle misure conservative tradizionali, dai sequestri alle denunce di nuova opera, ai provvedimenti
prevista dallart. 700 c.p.c., genericamente finalizzati ad evitare il pregiudizio imminente ed irreparabile che il
diritto pu subire nellordinario corso del processo. Come stato esattamente rilevato, il ricorso a questa forma
di tutela si molto spesso rivelato come lunico mezzo per munire di tutela giurisdizionale adeguata una vata
e variegata serie di diritti bisognosi di tutela urgente la cui domanda di tutela sarebbe stata sostanzialmente
denegata se rimessa alla sola forma del processo di cognizione piena (PROTO PISANI, A.).
26
DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, p. 135/136: La durata del processo rappresenta di per se stessa un
fatto che pu arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poich la sentenza che definisce il giudizio pu
operare su una situazione che nel frattempo si modificata a danno della parte. (...) Per questa ragione la
tutela durgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi della
giustizia civile e dellespandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un intervento immediato
del giudice, rispetto alle quali lurgenza finisce con lapparire la modalit essenziale di protezione. Tambm
LUISO, Diritto Processuale Civile, v. I, p. 20: La funzione cautelare costituisce una delle esplicazioni di un
principio fondamentale del processo, il principio secondo il quale la durata del processo non deve danneggiare
la parte che ha ragione. Na mesma linha CARPI, Le riforme del processo civile in Italia verso il XXI secolo.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. vol. LIV, p. 119: Limportanza della tutela cautelare in generale
e durgenza in particolare molto rilevante in tutti i paesi nel mondo, especialmente in quelli in cui la giustizia
ordinaria inefficiente. No direito brasileiro, conferir THEODORO JNIOR, Humberto. O Processo Civil
Brasileiro: No Limiar do Novo Sculo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7/8.
27
ANDOLINA; VIGNERA, I Fondamenti Costituzionali della Giustizia Civile: Il Modello Costituzionale del
Processo Civile Italiano, p. 67.
28
Confiram-se, literalmente, as palavras de ANDOLINA; VIGNERA, I Fondamenti Costituzionali della

70 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Nessa linha, o novo CPC estruturou todo um novo mecanismo procedimental,


que se encontra na Parte Geral (Livro V), e por isto se aplica Parte Especial e aos
procedimentos ali delineados.
O sistema de tutela provisria no novo CPC comporta uma primeira grande
subdiviso: tutela da urgncia e tutela da evidncia: art. 294, caput. A tutela da
evidncia vem regulada no art. 311 e representa uma matriz aperfeioada do
contedo normativo previsto no art. 273, II, CPC/73, ampliando-se seu espectro com
o acrscimo de novas hipteses.29 E a tutela de urgncia vem regulada nos arts. 300
a 310 do novo CPC.
Neste trabalho, destaque-se, analisa-se com mais vagar apenas o tema da
tutela de urgncia, em que surge a possibilidade de estabilizao da tutela provisria
antecipatria, deixando-se de lado a perspectiva da tutela da evidncia.
Na tutela provisria, na modalidade tutela de urgncia, o novo CPC j
adianta, logo no art. 294, par. nico, que comporta duas modalidades: cautelar ou
antecipada (satisfativa).
A perspectiva da diferenciao vai residir exatamente na distino que
se tem no direito processual brasileiro a partir de 1994: como destaca a doutrina
italiana, o critrio distintivo deve estar na linha da satisfao do direito material,
independentemente de maiores especulaes tericas, razo pela qual se o
provimento provisrio produz os mesmos efeitos ou efeitos praticamente anlogos
ao do pronunciamento final, ou seja, se a deciso satisfaz a necessidade de tutela do
autor, poder ser alocado como pronunciamento antecipatrio. 30 Por outro lado, o
arresto, para garantir pagamento futuro de dvida sempre a linha divisria do lado
das medidas meramente conservativas ou cautelares, de modo que a conjugao
das duas ideias permite traar uma fronteira entre os dois tipos de tutela de
urgncia. 31
Assim, vertendo as ideias para o direito brasileiro, a tutela cautelar
modalidade de tutela de urgncia que protege o resultado til do processo sem
adiantar o gozo do direito material; enquanto que na antecipada ou antecipatria
(satisfativa) se adianta propriamente o gozo do prprio direito material.
Giustizia Civile: Il Modello Costituzionale del Processo Civile Italiano, p. 67: Di esse, pertanto, dovr tener conto
la disciplina positiva del processo, il quale non protr non essere strutturato in modo tale da permettere in
qualsiasi momento ladozione delle misure cautelare ritenute casu concreto necessarie.
29
Assim, alm de reiterar a hiptese de antecipao de tutela prevista no art. 273, II, CPC/73 (abuso de direito
de defesa ou manifesto propsito protelatrio), o novo CPC, ainda prev, no art. 311, as seguintes hipteses
em que pode ser concedida a tutela da evidncia: a) alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; b)
pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; c) petio inicial for
instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no
oponha prova capaz de gerar dvida razovel. Registre-se que o caso hoje previsto no art. 273, 6, CPC/73
(antecipao de tutela da parte do pedido incontroversa) retirado da hiptese de tutela de evidncia e
passa a integrar o novo instituto do julgamento antecipado parcial de mrito (art. 356 do novo CPC).
30
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 20-21 e 128-129.
31
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p.26-27.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 71

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Outra distino, de plano, admitida pelo novo CPC, no mbito da tutela de


urgncia, a perspectiva de a medida poder ser buscada em carter antecedente
ou incidental (art. 294, par. nico). Ou seja:
i) no caso de a urgncia anteceder a prpria ao principal ou o pedido
principal, o novo CPC admite a perspectiva do pleito antecedente da medida, e cria
duas modalidades procedimentais prprias, autnomas, para a busca da tutela de
urgncia: o procedimento antecedente para a tutela antecipada (arts. 303 e 304) e o
procedimento antecedente para a tutela cautelar (arts. 305 a 310);
ii) quando o processo de conhecimento ou de execuo estiver em curso,
a parte interessada pode buscar, incidentemente, mediante simples petio, a
tutela de urgncia, em qualquer das duas modalidades, sem maiores complicaes
procedimentais, de modo que os modelos procedimentais prprios previstos no
novo CPC (arts. 303 a 304, para tutela de urgncia antecipada; e arts. 305 a 310 para
tutela de urgncia cautelar) s se aplicam para as medidas de urgncia buscadas em
carter antecedente.
Registre-se que uma das modalidades em que se pode pedir a tutela de
urgncia de forma incidental se d na hiptese em que o autor, ao invs de usar o
procedimento preparatrio, j apresenta de uma vez a ao principal, e pleiteia a
tutela cautelar ou tutela antecipada de forma incidente, junto com a prpria petio
inicial. Alis, no obstante a possibilidade geral da busca da medida de urgncia
em carter incidente (art. 294, par. nico), se tem a confirmao desta perspectiva
no novo CPC, art. 308, 2, para a cautelar, quando se admite que se cumule com a
cautelar o pedido principal; e no art. 303, 5, ao se prever que o autor deve indicar
expressamente que est usando o procedimento antecedente antecipatrio.
O legislador do novo CPC, como se percebe, apesar de aproximar as duas
j tradicionais modalidades de medidas de urgncia (cautelar e antecipatria), e
trat-las com as mesmas regras gerais, organizadas em um dos Livros da Parte Geral
(Livro V, Tutela Provisria), acabou por manter, como j apontado acima, a distino
procedimental entre as duas tcnicas, criando procedimentos preparatrios diversos
para obteno de medida cautelar (arts. 305/310) e de medida antecipatria (arts.
303/304).
O ponto pode gerar dvidas a respeito da natureza da medida, se
cautelar ou se antecipada, a fim de se escolher o procedimento adequado, pois,
como destaca a doutrina italiana, a diferenciao entre as medidas cautelar e
antecipatria no tarefa fcil: no obstante a existncia de campos em que a
separao tranquila, h outros que constituem verdadeiras zonas cinzentas,
em que a diferenciao se mostra extremamente delicada. 32 Com isso, ainda na
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 18: Difficolt che
di non poco momento e che stata sottolineata da chi avrebbe ritenuto preferibile evitare al ricorrente onere di
distinguere tra provvedimenti anticipatori e conservativi, perch nellincertezza, che come vedremo appartiene
anche alla dottrina, egli propender per linstaurazione del merito, vanificando cos lobiettivo di economia
dei giudizi perseguito dal legislatore. Destaca, ainda, a mesma, na p. 129-130: Se senza dubbio, sono

32

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

esteira da doutrina italiana, o nus dessa diferenciao no deve ser deixado


para as partes. 33
Aqui, o legislador brasileiro construiu no novo CPC cenrio adequado, pois
admite expressamente, para mitigar eventuais indicaes inadequadas do ponto de
vista procedimental, quanto natureza cautelar ou antecipatria da medida, que se
aplique o procedimento adequado conforme a hiptese de aplicao (art. 305, par.
nico, do novo CPC).
Antes de adentrar na principal novidade do novo CPC, a estabilizao da
tutela de urgncia antecipatria, tema especfico deste trabalho, cabe indicar que a
tutela de urgncia foi estruturada em regime nico, com a criao de um conjunto
de regras que se aplica indistintamente s suas duas modalidades (cautelar e
antecipatria), e que hoje, no CPC/73, so encontradas de forma esparsa ora no
mbito da tutela antecipada ora no mbito da cautelar, sem que haja consenso na
doutrina a respeito da aplicao destas regras s duas modalidades.
Assim, por exemplo, para o bloco tutela de urgncia, tanto na modalidade
cautelar como na modalidade antecipatria, aplicam-se as seguintes regras do novo
CPC: i) a tutela provisria pode a qualquer tempo ser modificada ou revogada (art.
296); ii) a tutela provisria se efetiva com observncia das normas do cumprimento
provisrio da sentena (art. 297, par. nico), e o juiz pode determinar todas as
medidas necessrias para efetivao da medida de urgncia deferida (art. 297,
caput); iii) na deciso que deferir, negar, modificar ou revogar a tutela de urgncia,
o juiz deve motivar o convencimento de modo claro e preciso (art. 298); iv) a tutela
pode ser deferida sem ouvir a parte contrria, liminarmente, ou mediante audincia
de justificao prvia (art. 300, 2); v) para deferimento da medida de urgncia,
o juiz pode exigir cauo real ou fidejussria para garantir ressarcimento da outra
parte caso revogada a medida (art. 300, 1); vi) a medida no pode ser concedida
se for irreversvel (art. 300, 3), sendo possvel o deferimento da tutela antecipada
(satisfativa) de urgncia em hipteses de irreversibilidade recproca;34 vii) a tutela
ravvisabili in modo pressoch certo alcune ipotesi nelle quali un dato tipo di provvedimento o anticipatorio
o conservativo tout court (...), vi sono tuttavia una serie di ipotesi nelle quali la natura anticipatoria e quella
conservativa della misura si fondono, non rendendo semplice (e forse neppure necessaria) la distinzione tra i
due momenti. Tambm Vullo, LAttuazione dei Provvedimenti Cautelari, p. 9, registra que em alguns casos
a distino tranquila, em outros, nem tanto: Cos, per esempio, difficile negare la finalit essenzialmente
conservativa dei sequestri o, di contro, la natura anticipatoria del provvedimento con il quale si ordina il
pagamento di un assegno provvisorio nelle controversie sul modo e la misura degli alimenti ex art. 446 del CC.
Tuttavia non sempre possibile affermare che un provvedimento cautelare appartenga ad una soltanto delle
tipologie delle quali si sta discorrendo.
33
Cf. QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 18.
34
O CPC2015 em seu art. 300, 3, repete regra do CPC1973 reformado de que somente ser deferida
tutela satisfativa em hipteses de ausncia de irreversibilidade (art. 273, 2, CPC), em outros termos, quando
houvesse possibilidade de se retornar ao estado anterior ao deferimento e cumprimento da medida. No
entanto, mesmo sob a gide do CPC73 a doutrina e a jurisprudncia aceitavam o deferimento em hipteses
de irreversibilidade recproca (quando for irreversvel para o ru, caso haja o deferimento, e irreversvel para
o autor, caso haja o indeferimento), aplicando-se, entre outros critrios interpretativos, o princpio da
proporcionalidade (devido processo legal em dimenso material previsto nos arts. 8 e 489, 2, CPC2015)
para verificar qual esfera de direitos (s vezes fundamentais) deve merecer acatamento, do autor ou do ru.
Assim, em algumas hipteses, caso o juiz no defira a liminar antecipatria em determinadas situaes de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 73

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provisria passvel de impugnao recursal por meio do recurso de agravo de


instrumento, conforme art. 1015, I, do novo CPC.
No entanto, o novo CPC promove o encerramento da artificial distino entre
requisitos para as medidas de urgncia hoje existentes: aparncia do bom direito para
a cautelar (art. 798, CPC/73); e verossimilhana para a antecipatria (art. 273, CPC/73).
Agora, ambas esto sujeitas aos mesmos requisitos no mbito da nova tutela de
urgncia, como se extrai do art. 300 do novo CPC: a) probabilidade de existncia do
direito material alegado; b) perigo de dano ou risco ao resultado til do processo.
A opo merece aplauso, pois como j apontava parcela da doutrina, 35 se
possvel a diferenciao terica entre aparncia do bom direito e verossimilhana, na
prtica tal diferenciao se mostra extremamente difcil, seno impossvel, inclusive
quando se permeia a discusso com outro conceito utilizado pelo legislador para
retratar a mesma perspectiva, qual seja, a relevncia da fundamentao, utilizada,
por exemplo, para indicar os requisitos da antecipao da tutela especfica (art. 461,
3, CPC/73).
4. A estabilizao da deciso de cognio sumria no novo CPC e o
mistrio da ausncia de formao da coisa julgada
O novo CPC trilhou enriquecedora linha da evoluo da tutela sumria,
encontrada nos direitos italiano e francs: admitiu a desvinculao entre a tutela
de cognio sumria e a tutela de cognio exauriente, ou seja, permitiu a chamada
autonomizao e estabilizao da tutela de urgncia na modalidade antecipada. 36
Assim, o CPC2015, ao tratar do procedimento da tutela de urgncia
antecipatria postulada em carter antecedente ao pedido principal, passou a
admitir a estabilizao e sobrevivncia da medida antecipatria, como deciso
judicial hbil a regular a crise de direito material, mesmo aps a extino do processo
antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognio
plena e exauriente.
O art. 304 do novo CPC dispe que a tutela antecipada, concedida nos
termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o
respectivo recurso. Ou seja, a deciso, deferida sob a forma de tutela antecipada em
procedimento antecedente (art. 303, novo CPC), se no impugnada com o recurso
irreversibilidade o direito do autor pereceria (por exemplo, pedido de tratamento mdico de urgncia).
Nesses moldes, existem vrios julgados dos tribunais, mesmo sob a gide do CPC-1973, autorizando a
concesso da medida quando ocorrerem essas hipteses de irreversibilidade recproca (para ambos: autor
e ru ao mesmo tempo), devendo o juiz verificar, em conformidade com os elementos trazidos no processo,
qual irreversibilidade (para o autor ou para o ru) deve prevalecer, de acordo com os direitos em discusso
e o grau de dano potencial em comento. A questo possui enorme relevncia para a tutela de direitos
fundamentais e para a litigncia de interesse pblico.
35
Cf. BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4, p. 14-15.
36
Sobre a estruturao dos modelos italiano e francs, conferir THEODORO JNOR; ANDRADE, A
autonomizao e a estabilizao da tutela de urgncia no Projeto do Cdigo de Processo Civil, RePro, n.
206/2012, p. 18-36.

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

prprio, no caso agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), ser, em princpio,
estabilizada, resolvendo a crise de direito material por si s, seguindo-se a extino
do processo (art. 304, 1, novo CPC). Impe-se uma tcnica satisfativa monitria
secundum eventum defensionis.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao decorreria s da falta
de apresentao do recurso, como indica a literalidade do art. 304 do novo CPC,
ou se poderia estender a perspectiva em razo, por exemplo, de apresentao
de pedido de suspenso de liminar previsto em lei especial (como o caso de
suspenso de liminar prevista nas Leis 8.437/92 e 9.494/97) ou de reclamao (art.
988, novo CPC)?
Da anlise inicial, se poderia adotar a interpretao calcada na literalidade
do art. 304 do novo CPC, no sentido de que apenas a interposio do recurso
contra a deciso que conceder a tutela de urgncia, na modalidade antecipada,
no mbito do procedimento preparatrio (art. 303, novo CPC), seria hbil a evitar
a estabilizao. E recurso, no caso, do ponto de vista da legislao processual, tem
um sentido especfico, nos termos do art. 994 do novo CPC, e significa, no caso,
interposio do recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC).
Nessa linha, a falta de interposio do agravo de instrumento leva
estabilizao, independentemente do pedido de suspenso de liminar ou de
reclamao, com o que estes eventuais mecanismos processuais teriam de ser
extintos por perda de objeto.
Outra interpretao que se pode vislumbrar exatamente no sentido
contrrio: tanto o pedido de suspenso de liminar como a reclamao, apesar de no
se enquadrarem propriamente como recurso, constituem meios de impugnao de
deciso judicial e, com isso, produziriam efeito semelhante ao do recurso, de modo
que nestes casos, mesmo sem a apresentao do recurso propriamente dito (agravo
de instrumento) evitar-se-ia a estabilizao prevista no art. 304 do novo CPC.
E mais: poderia no haver a estabilizao se o ru no interpusesse o
agravo de instrumento mas contestasse o procedimento? Tal perspectiva j foi,
inclusive, defendida recentemente em doutrina, no sentido de que a contestao
ou manifestao no sentido da realizao da audincia de conciliao/mediao,
no prazo do recurso, surtiria o mesmo efeito de impedir a estabilizao da tutela
antecipada. 37
Numa anlise inicial, a tendncia dos autores optar pela primeira opo,
alargando a possibilidade da estabilizao, a partir das anunciadas vantagens que
a estabilizao produz para o ambiente jurisdicional e para as partes, na busca de
tutela diferenciada, e, ainda, em razo de que o legislador do novo Cdigo adotou,
aqui, posio expressa no sentido de optar pelo recurso como o meio para impedir
a estabilizao, considerando, inclusive, que nas verses anteriores do projeto se
MITIDIERO, Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo Cdigo de Processo Civil, p. 17;
in http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39 (consulta em 23.04.2015).

37

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utilizava o termo mais abrangente impugnao38 e, agora, no projeto aprovado


e que se transformou no novo CPC houve uma tomada de posio quanto ao
instrumento processual capaz de impedir a estabilizao: o recurso.
Ademais, no caso da no interposio do agravo de instrumento, com
a s apresentao da contestao, a falta de estabilizao ainda poderia violar o
sentido buscado pelo legislador, de permitir a eficcia da deciso, sem o trnsito
em julgado, com a extino do procedimento antecedente, reenviando-se as partes
para o procedimento de cognio exauriente: se deixaria a cargo do ru convolar
o prprio procedimento no principal, sem a estabilizao da tutela, eliminando a
linha de estabilizao indicada no novo CPC, que passaria a depender no mais s
da averiguao do recurso, mas de uma falta geral de impugnao do ru.
A deciso antecipatria, estabilizada, conserva sua eficcia enquanto no for
desconstituda na ao de cognio plena a ser ajuizada pelo interessado, conforme
art. 304, 2 e 3, do novo CPC, ou seja, a tutela antecipada conservar seus efeitos
enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito (3), proferida
em ao prpria, de cognio plena e exauriente, que qualquer das partes pode
ajuizar para rediscutir o direito material objeto da antecipao no procedimento
antecedente (2). E tal ao ser instruda com os autos do procedimento
antecedente, de modo que o novo CPC prev, no art. 304, 4, que qualquer das
partes pode requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida,
para instruir a petio inicial da ao a que se refere o 2, prevento o juzo em que a
tutela antecipada foi concedida.
Por conseguinte, se obtida a tutela de urgncia, no procedimento
preparatrio da tutela antecipatria (satisfativa), e o ru no impugnar a tutela
concedida, mediante recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), o
juiz vai extinguir o processo e a medida liminar antecipatria da tutela vai continuar
produzindo seus efeitos concretos mesmo na ausncia de apresentao do pedido
principal (art. 304, 1 e 3, novo CPC).
A modalidade de tutela indicada tem uma espcie de efeito natural que
a sua ampla executividade e eficcia39 para resolver o direito material litigioso, de
forma imediata, com aplicao das medidas de execuo provisria (art. 297 e par.
nico, CPC2015), 40 e a eficcia da deciso permanece mesmo depois de extinto o
processo com sua estabilizao, pois a ideia do instituto que tal deciso provisria,
O art. 281, 2, do Projeto, na verso aprovada no Senado em dezembro/10 (PL 166), dispunha que,
concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua efetivao integral, o juiz
extinguir o processo, conservando sua eficcia. Assim, j na verso aprovada na Cmara dos Deputados,
houve opo pelo recurso como mecanismo para evitar a estabilizao, deixando de lado a perspectiva
mais genrica da impugnao. Confira-se a redao do art. 305 do PL 8046/10- aprovada na Cmara em
2014: A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 304, torna-se estvel se da deciso que
a conceder no for interposto o respectivo recurso.
39
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 244.
40
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 201: La nature mme du rfr suppose que les ordennances rendues
soient immdiatement excutoires. Lorsquil sagit de prvenir un dommage imminent, de mettre fin une
manifeste illicit ou dordonner une mesure urgente, il ne saurait tre question dattendre lexpiration du dlai
de recours. Ce serait la fois nier la raison dtre du rfr et priver ses dcisions de toute efficacit.
38

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

dotada de ampla executividade, continue produzindo seus efeitos mesmo aps a


extino do procedimento preparatrio, e mesmo na ausncia da propositura da
ao principal (art. 304, 3, novo CPC).
Essa deciso antecipatria, todavia, mesmo depois de estabilizada com a
extino do procedimento preparatrio e manuteno de seus efeitos, no opera
a coisa julgada, 41 ou seja, apesar de executiva e eficaz, no se reveste dos efeitos
da coisa julgada material, 42 que a tornaria imutvel e indiscutvel, com fora
vinculante para todos os juzos. o que dispe expressamente o art. 304, 6, do
novo CPC:
A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso
que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por
uma das partes, nos termos do 2 deste artigo. Grifamos.
Assim, como as partes podem apresentar a ao de cognio plena e
exauriente, a opo pela no ocorrncia da coisa julgada lgica e faz sentido,
pois no se poderia ofertar a mesma dignidade processual a um pronunciamento
baseado em cognio sumria e a um outro, baseado na cognio exauriente.43
Com isso, a deciso proferida em sede de antecipao de tutela
(satisfativa), no mbito do procedimento preparatrio, pode produzir seus efeitos
independentemente de apresentao do processo de conhecimento, de cognio
exauriente, quando as partes no esto interessadas, por exemplo, no efeito da
coisa julgada, produzida neste ltimo processo.
41
Como destaca Denti, La Giustizia Civile, p. 132, trata-se de nova tendncia nos sistemas processuais
modernos: ei pi recenti interventi legislativi, invero, si assiste ad una progressiva estensione dellarea
della giurisdizione senza giudicato: lo speciale procedimento sommario previsto dalla recente riforma del
processo societario costituisce uno degli esempi pi significativi di questa tendenza verso la configurazione di
provvedimenti giurisdizionali decisori idonei a produrre effetti esecutivi, ma non la definitivit della decisione.
Tambm Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 243-244:
Gi in precedenza ho ricordato come il legislatore delle recenti riforme abbia sancito inequivocabilmente
linaccessibilit del nuovo modello provvedimentale alla cosa giudicato (...). Il legislatore ha preso atto delle
esigenze dei litiganti postmoderni, ai quali preme essenzialmente una decisione pi possibile rapida, efficace
ed effettiva, poco loro importando, invece, della perennit delle statuizioni del giudicante.
42
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 193: Les principales spcificits propres de lordennance de rfr sont
son caractre provisoire et son corollaire, labsence dautorit de chose juge au principal, ainsi que son
caractre excutoire par nature.
43
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 246-247: Il che
ancora una volta, fa emergere tutta lincongruenza del perch, a parit sostanziale di risultato fra sede
sommaria e sede ordinaria, non debba e non possa corrispondere una pari dignit e stabilit del contenuto
del provvedimento. Tambm VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 194, destacam que esta provisoriedade
a contrapartida das limitaes cognio decorrente da tcnica sumria: Il sagit de la contrepartie
ncessaire de la rapidit dintervention du juge des rfrs et de la souplesse procdurale dont il bnficie, lui
qui dcide dans lurgence dune situation et qui, par consquent, a t autoris statuer dans des conditions
qui ne garantissent pas, en thorie, une totale srnit. E a seguir arrematam os mesmos VUITTON; VUITTON,
Les rfrs, p. 196: Labsence dautorit de la chose juge au principal des dcisions de rfr est le ncessaire
corollaire et le complment invitable du caractre provisoire de ces ordonnances.

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Se as partes ficam satisfeitas com a deciso antecipatria, baseada em


cognio sumria, sem fora de coisa julgada, mas com potencial para resolver
a crise de direito material, no se mostra conveniente obrig-las a prosseguir no
processo, para obter a deciso de cognio mais profunda no plano vertical. 44
Coloca-se disposio das partes, ao lado do processo de conhecimento
clssico, mais longo e hbil a operar a coisa julgada material, procedimento mais
clere, voltado para o dimensionamento adequado do conflito sem que se opere a
coisa julgada, fundado em forma diversa de cognio, como a sumria.
Essa possibilidade de continuidade ou apresentao posterior do processo
de mrito, de cognio mais abrangente, afasta, como destaca a doutrina italiana,
qualquer considerao de inconstitucionalidade, com base em violao da garantia
de defesa ou do acesso jurisdio.45
Um ponto importante nessa nova perspectiva que, extinto o procedimento
antecedente e estabilizada a antecipao de tutela nele deferida, a possibilidade de
apresentao da ao autnoma de cognio exauriente, para rediscutir o direito
material efetivado na tutela antecipada estabilizada, no pode ser eterna.
A soluo sistemtica mais comum para a perspectiva pode ser encontrada,
mediante invocao dos direitos italiano46 e francs, 47 no instituto da prescrio:
proferida a deciso antecipatria e extinto o procedimento antecedente, comea-se
a contar novamente o prazo prescricional.48 Esta seria, inclusive, ao ver dos autores,
Cf. Ricci, A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano, p. 25. Cf. tambm Querzola, Tutela
cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 408: la ricetta que il
legislatore ha approntato, riformando la tutela cautelare nel rito commerciale ed in quello civile in generale,
sembra idonea a soddisfare potenzialmente numerosi palati. Ci che gi buono, tuttavia, potrebbe sempre
diventare migliore; e se lobiettivo la deflazione del contenzioso civile, la strada da percorrere quella che
porta a risolvere quanto pi le liti in via sommaria, facendo a meno del processo di cognizione (...). E, ainda,
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 244: Il legislatore ha
preso atto delle esigenze dei litiganti postmoderni, ai quali preme essenzialmente una decisione il pi possibile
rapida, efficace ed effettiva, poco loro importando, invece, della perennit delle statuizioni del giudicante.
45
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 178: Ci che
dovrebbe pi rilevare, infatti, non lassioma svolgimento della cognizione piena-definitivit (o giudicato,
che dir si voglia), perch affinch la garanzia della cognizione piena sia rispettata, non necessario che
il processo si sia effettivamente svolto nelle forme della cognizione piena, essendo invece sufficiente che la
struttura procedimentale sia taleda consentire alle parti, specie a quella risultata soccombente nella prima
eventuale fase sommaria, la possibilit dello svolgimento del processo a cognizione piena.
46
QUERZOLA, La Tutela Antecipatoria fra Procedimento Cautelare e Giudizio di Merito, p. 39: A ci si aggiunga
che, in ogni caso, cio quandanche il giudizio di merito non seguisse mai la provvedimento urgente concesso,
e quindi la provvisoriet permanesse nellinattivit delle parti, sopraggiungerebbero i termini di prescrizione
delle posizioni soggettive fatte valere a consolidare, questa volta s definitivamente, la sfera giuridica delle
parti, con la conseguenza che alcun altro provvedimento potrebbe mai sopravvenire a statuire alcunch in
senso difforme rispetto a quanto deciso dal giudice nel provvedimento provvisorio. Il quale, fatte queste ultime
considerazioni, divenuto ineluttabilmente definitivo, cos il dictum in essi contenuto.
47
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 321/322: Le provisoire de droit peut
devenir dfinitif en fait. Il arrive mme quune fois la provision accorde en rfr, la prescription de laction
au fond contre lassesseur fasse obstacle toute action de celui-ci tendant remettre en cause les provisions
alloues par des dcisions du juge des rfrs devenues inattaquables, de sorte que lesdites provisions ne
peuvent constituer un paiement indu.
48
No direito francs, conferir especialmente Vuitton; Vuitton, Les rfrs, p. 177-178: Il a donc t dcid que
leffet interruptif de prescription dune action en rfr produisait ses effets jusqu ce que le litige trouve sa solution
(cest--dire aprs lexercice de voie de recours ventuelle), ce qui correspond lapplication du droit commum.
44

78 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

a melhor opo, pois a estabilizao definitiva se daria ao sabor do direito material


e dos diferentes tipos de prazos prescricionais previstos na legislao material, sem
interferncia da legislao processual.
Sem embargo, o legislador brasileiro optou por soluo distinta, na linha,
inclusive, de sugesto da doutrina italiana, 49 e fixou prazo especfico para o direito de
as partes buscarem a tutela de cognio plena e exauriente, de dois anos, conforme
se extrai do art. 304, 5, do novo CPC: 5 O direito de rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados
da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1.
Ao que tudo indica, tal prazo ser tratado como prazo decadencial e, se no
ajuizada a ao em tal prazo, ter-se- a estabilizao definitiva da deciso sumria,
mas mesmo assim sem formar a coisa julgada.
Neste passo, cabe aprofundar um pouco mais o tema, at para tentar
solucionar o mistrio relativo a esta estabilizao sem formao da coisa julgada,
ainda mais se se considerar o fenmeno a partir do decurso do prazo de 2 anos
sem ajuizamento da ao principal, em que surge uma estabilizao mais forte ou
definitiva, mesmo assim, em princpio, sem a formao da coisa julgada. 50
A coisa julgada, assegurada na Constituio (art. 5, XXXVI), tradicionalmente
implica, como sabido, a estabilizao da deciso de mrito, baseada em cognio
exauriente, de modo que tal deciso se torna imutvel e indiscutvel (art. 467, CPC/73;
art. 502, CPC2015);51 e se o tema vem novamente suscitado em uma segunda ao
judicial, idntica primeira, esta segunda ao ser extinta sem resoluo de mrito
(art. 267, VI, CPC/73; art. 485, V, novo CPC).
A deciso acobertada pela coisa julgada s pode ser reapreciada, como
regra, se desconstituda a coisa julgada no mbito de uma ao especial, a ao
rescisria, nas hipteses e prazos indicados pelo legislador (arts. 485 e 495, CPC/73;
arts. 966 e 975, novo CPC).
No caso, no h dvida, estabilizada a deciso antecipatria, com base na
cognio sumria no procedimento antecedente, e extinto este mesmo procedimento
antecedente (art. 304, 1, novo CPC), a deciso antecipatria ir continuar produzindo
todos os seus efeitos em relao ao direito material (art. 304, 3, novo CPC), sem,
entretanto, produzir o efeito de coisa julgada (art. 304, 6, novo CPC), admitindo-se a
possiblidade de alterao ou revogao desta deciso na ao de cognio exauriente
a ser ajuizada pelas partes (art. 304, 2 e 4, novo CPC).
Todavia, e se ultrapassado o prazo de dois anos que o legislador fixou para
ajuizamento da ao principal, para rever ou afastar a deciso de cognio sumria,
sem o ajuizamento de tal ao principal, ter-se-ia, agora, a formao da coisa
julgada?
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 216.
Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 34 e 243.
No se olvide da coisa julgada especial ou excepcional para as questes prejudiciais nas hipteses do
art. 503, 1, CPC2015. MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC: Que coisa julgada essa? Revista Jota.
Cf. http://jota.info/novo-cpc-que-coisa-julgada-e-essa.

49

50
51

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 79

Dierle Nunes
rico Andrade

A resposta negativa, pois o legislador, mesmo considerando a hiptese do


art. 304, 5, CPC2015, expressamente indicou logo a seguir, no 6, que tal deciso
de cognio sumria no faz coisa julgada. 52
Tal entendimento baseado no apenas em interpretao literal ou na
posio topogrfica do dispositivo (art. 304, 6, novo CPC), mas na experincia
encontrada, por exemplo, tanto na Frana como na Itlia em que os respectivos
legisladores proclamaram de forma expressa que tal forma de tutela sumria no
opera a coisa julgada,53 apoiados em boa parte da prpria doutrina italiana54 e
francesa. 55
E assim ocorre, em funo de boa parte da literatura jurdica indicar
que no faria muito sentido a realizao da coisa julgada em relao a este tipo
de pronunciamento, pois implicaria sua integral equiparao ao provimento
de cognio plena e exauriente, quando, como demonstrado no item 2 deste
trabalho, as diferenas entre as tcnicas da cognio sumria e cognio exauriente
so muitas, e se se admitir a realizao de coisa julgada em pronunciamentos de
cognio sumria poderia traduzir at mesmo violao constitucional ao devido
processo constitucional, permeado por ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF) e
contraditrio dinmico (art. 5, LV e 10, CPC2015), modelo que admite a formao
da coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF), j que na cognio sumria evidente a restrio
ou limitao ao amplo direito de defesa e investigao probatria.
Corrobora tal argumento o fato de o prprio CPC2015 ao modificar o regime
da coisa julgada material, ampliando, em algumas hipteses, seus efeitos para as
questes prejudiciais (art. 503, 1) exige a implementao de um contraditrio
Registre-se que, neste ponto, a opo pelo novo CPC clara, pois no mbito da temtica da estabilizao
da tutela antecipada j havia sido apresentado ao Governo Federal, nos idos do ano de 2007, projeto de
lei, para alterao do Cdigo de Processo Civil, permitindo a estabilizao da antecipao da tutela com
possibilidade de formao de coisa julgada. Trata-se de Anteprojeto, elaborado pelo Instituto Brasileiro
de Direito Processual IBDP, e apresentado ao Governo brasileiro antes da instituio da Comisso
para elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, para reestruturao do art. 273 do CPC, no qual
se encontra, v.g., o art. 273-B, 2., com o seguinte teor: No intentada a ao, a medida antecipatria
adquirir fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida. E o art. 273-C, pargrafo nico: No
pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos limites
da deciso proferida.
53
CPC francs, art. 488: Lordonnance de rfr na pas, au principal, lautorit de la chose juge. Elle ne peut
tre modifie ou rapporte en rfr quen cas de circonstances nouvelles. CPC italiano, art. 669-octies: (...)
Lestinzione del giudizio di merito non determina linefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche
quando la relativa domanda stata proposta in corso di causa. Lautorit del provvedimento cautelare non
invocabile in un diverso processo.
54
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 35/36: (...) si afferm
che sia corretto parlare di mancanza di giudicato, qualunque sia la definizione preferita di cosa giudicata: se
essa si identifica con lefficacia di accertamento della decisione, si pu parlare di giurisdizione contenziosa
senza giudicato perch i provvedimenti in questione non producono alcun accertamento nel senso vero di
questa parola; se invece si pensa che la cosa giudicata debba essere riferita alla immutabilit degli effetti
del provvedimento, si pu parlare di assenza di giudicato perch lefficacia esecutiva dei provvedimenti non
irretrattabile, potendo vivere solo sino al momento in cui una sentenza di cognizione piena non giunga a
eliminarli.
55
VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 198: Labsense dautorit de la chose juge au principal est inhrente
lordonnance de rfr, indpendamment de son contenu.
52

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

pleno e efetivo. Seria incongruente e assistemtico a defesa de formao de coisa


julgada em cognio sumria, quando na sua formao excepcional aqui discutida
(coisa julgada excepcional) se exige o contraditrio substancial, no estabelecido
na estabilizao.
Todavia, no h dvida, do ponto de vista prtico, 56 no obstante as
dificuldades que o ponto pode gerar sob o aspecto terico,57 esta estabilizao
definitiva, apesar de no ser acobertada propriamente pelo efeito da coisa julgada,
gera certa estabilidade de efeitos, aps o transcurso do tempo previsto pelo
legislador para ajuizamento da ao principal, para se discutir, em sede de cognio
exauriente, o direito material objeto da deciso antecipatria, e tal estabilidade de
efeitos vem mais do decurso do tempo pelo no ajuizamento da ao principal do
que propriamente da coisa julgada. 58
Noutras palavras, no h necessidade de se invocar a coisa julgada para
cobrir tal estabilizao jurdica dos efeitos da deciso de cognio sumria, pois ela
advm dos institutos da prescrio ou decadncia.
Com isso, mesmo se ultrapassado os dois anos previstos no art. 305, 5,
CPC2015, a deciso antecipatria no ser acobertada pela coisa julgada, de
modo que eventual discusso em juzo sobre o mesmo direito material no pode
ser rejeitada com base na preliminar de coisa julgada (art. 485, V, CPC2015), mas
sim deve ser examinado o tema e eventualmente se pode, no mrito, rejeitar a
pretenso com base na prescrio ou decadncia (art. 487, II, CPC2015).
56
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 249/250: Sul piano
pratico, infatti, si verificher forse in modo sufficientemente agevole che il ricorrente, soddisfatto della pronta
esecuzione della propria pretesa, non avverta il bisogno del suggello del giudicato come ulteriore garanzia;
e corrispondentemente la controparte soccombente che sappia di poter avere buon gioco e sostanzialmente
di poter ottenere ragione, azioner i rimedi per essa disponibili, sia esso il reclamo, laddove la parte desideri
continuare a muouversi in sede speciale-sommaria, ovvero altrimenti il giudizio di merito; in altri termini ed in
buona sostanza, contester lesito della prima fase cautelare. Ove ci non accadesse, si potrebbe considerare
gi raggiunta una certa quale stabilit nei rapporti sostanziali fra le parti, comunque la si preferisca
denominare.
57
QUERZOLA, la tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p.250/251.
58
QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 251/252: A me
sembra dunque che, posto che ratio senza dubbio pregevole delle riforme attuate il riconoscimento della
superfluit di un accertamento definitivo ed immutabile della situazione giuridica quando la parte sia
interessata solo ad ottenere un titolo esecutivo, con um evidente alleggerimento dellattivit giurisdizionale,
sarebbe stato preferibile riconoscere a questo accertamento in quanto tale (e non relativamente al mero
profilo della sua esecutivit), in presenza di certe condizioni, ed assenzialmente lassenza di qualsivoglia forma
di replica o contestazione della parte soccombente al provvedimento, uma sorta di stabilit, fra le stesse parti
ed in rapporti connessi, in quanto dipendenti, che involgono soggetti terzi. (...) La legislazione processuale pi
recente conferma che la prospettiva del futuro rimane evidentemente quella dellesito del processo come una
pura e simplice decisione su ci che stato discusso, con efficacia vincolante solo in relazione alla materia
trattata e con forza esecutiva, la cui certezza non verrebbe tanto dal giudicato quanto dal decorso dei tempi di
prescrizione sostanziale dei diritti. No direito francs, cf. VUITTON; VUITTON, Les rfrs, p. 200: Cependant,
quand bien mme lordonnance de rfr ne dispose pas de lautorit de la chose juge au principal, il nen reste
pas moins qu dfaut de faire lobjet dun recours, elle devient dfinitive, avec toutes consquences de droit.
(...) On doit galement noter un arrt de cassation qui a consacr la porte considrable que peuvent avoir les
ordonnances de rfr en affirmant que la prescription de laction au fond contre lassureur fait obstacle
toute action de celui-ci tendant remettre en cause les provisions alloues par des dcisions du juge des rfrs
devenues inattaquables, de sorte que lesdites provisions ne peuvent constituer un paiement indu.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 81

Dierle Nunes
rico Andrade

Nesse sentido, sob o aspecto prtico, a deciso de estabilizao inicialmente


na forma dos arts. 303 e 304 do novo CPC, e posteriormente atingindo a
estabilizao definitiva (art. 304, 6, do novo CPC), no se poder mais ter acesso
ao de cognio exauriente para rediscutir a matria (art. 304, 2 e 4), mas
mesmo que tal ao venha a ser ajuizada ou em outra ao distinta venha a matria
a ser novamente invocada, o juiz no poder extinguir o processo sem resoluo de
mrito (art. 485, V) de plano ou sem maiores indagaes, mas sim ter de adentrar
o mrito, permitindo s partes o pleno exerccio do contraditrio, seguindo-se,
aps, se se reconhecer que a matria encontra-se estabilizada de forma definitiva
na forma do citado art. 304, 6, a extino do processo com resoluo de mrito
(art. 487, II), como se passa no caso de se ajuizar ao cujo direito material tenha sido
acobertado pela prescrio ou decadncia.
Ou seja, a temtica da estabilizao definitiva envolve o decurso de prazo para
discutir ou buscar a exigibilidade do direito, no mbito do prprio direito material, e
no nas linhas do afastamento mais imediato da discusso da temtica sob o prisma
prprio do direito processual, relativo ao instituto da coisa julgada, com extino do
segundo feito, sem resoluo de mrito, sob o argumento da coisa julgada.
Neste aspecto, coadunamos com o magistrio de Mitidiero59 de que se
viabilizar efeito anlogo estabilizao da coisa julgada nesta hiptese geraria
uma quebra do devido processo constitucional, e acresceramos a contrariedade
s normas fundamentais do prprio CPC2015, no que tange ao contraditrio
dinmico, ao se permitir a estabilizao com base em cognio sumria. Percebase que apesar das diferenas de nosso instituto com seus similares do direito
estrangeiro, seu uso em todos os pases busca um instrumento com finalidade
prtica de satisfatividade sem necessidade de dilao probatria (tcnica
monitria) e no uma estabilizao mxima sem cognio exauriente, o que seria
claramente inconstitucional.
Essa parece, numa primeira leitura, e com base nos estudos comparados,
a melhor soluo, para a qual parece, inclusive, ter se encaminhado o legislador
de forma explcita nos termos em que disciplinou a matria (art. 304, 5 e 6,
CPC2015), e que se justifica, pois conferir a decises baseadas em cognio sumria
o mesmo status ou dignidade das decises baseadas na cognio exauriente, com
contraditrio dinmico, no que diz respeito formao de coisa julgada, no parece
constitucionalmente adequado em razo do dficit de investigao dos fatos de
que se ressentem as decises em summaria cognitio.

Interessante a opinio de MITIDIERO, Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo


Cdigo de Processo Civil, p. 18/19 (in http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39; consulta
em 23.04.2015), no sentido de que a estabilizao prevista no art. 304, 6, do novo CPC acabaria por
produzir o efeito de tornar a deciso imutvel e indiscutvel, o traduziria coisa julgada, mas tal perspectiva
seria inconstitucional, por igualar a cognio sumria cognio exauriente, sem que no atingimento da
primeira houvesse observncia de garantia fundamental, como a da contraditrio e ampla defesa, com
o que, mesmo aps tal prazo a parte poderia intentar a ao de cognio exauriente, desde que dentro
do prazo prescricional.

59

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Assim, realmente, se se busca a criao de uma nova via judicial, mais clere,
com procedimento mais enxuto, baseada na tcnica da cognio sumria, em que
decises antecipatrias so plenamente executivas e atuam o direito material, como
alternativa via ordinria, mais lenta e com ampla perspectiva de investigao dos
fatos, e hbil a gerar a coisa julgada, no faz sentido equiparar ambas as perspectivas
e entender que se teria tambm coisa julgada na cognio sumria.
Ademais, leitura contrria induziria o ru a se contrapor a deciso no
por conta de seus efeitos prticos (motivao principal da tcnica em sistemas
estrangeiros) pelo risco da formao da res judicata.
Isto porque o novo CPC prev que, se atacada a deciso liminar com o
recurso de agravo de instrumento, o procedimento preparatrio tem de se seguir,
como uma espcie de converso no procedimento de tutela de cognio plena
e exauriente, em que o autor ter o prazo de 15 dias, contado da intimao da
concesso da antecipao de tutela, ou outro prazo maior que o juiz fixar para aditar
a petio inicial complementando a argumentao e apresentando o pedido final,
tudo nos mesmos autos: art. 303, 1 e 3, novo CPC.
Considerando que este prazo de aditamento poder ocorrer antes do
trmino do prazo de 15 dias para a interposio do recurso de agravo de instrumento
(art. 1003, 5, novo CPC), cujo termo inicial ser o da sua citao, que se realizar em
conjunto com a intimao do deferimento da liminar (art. 303, 1, II, novo CPC), este
aditamento ir ocorrer de qualquer forma, pois, em tese, no se ter notcia ainda
da interposio ou no de agravo de instrumento por parte do ru quanto a liminar.
Aqui surge um ponto interessante: a estabilizao do procedimento
preparatrio ocorre s em razo da falta de interposio do agravo de instrumento,
como indicado pela literalidade do art. 304 do novo CPC, ou ainda tambm da
perspectiva de o autor indicar e requerer expressamente na inicial que est se
valendo do procedimento preparatrio, com a perspectiva da estabilizao
conforme previsto no art. 303, 5, do novo CPC? Nesse sentido, a falta de indicao
de tal perspectiva poderia inviabilizar a estabilizao?
E mais: se o autor, mesmo sem a interposio do agravo de instrumento,
buscasse o aditamento previsto no art. 303, 1, I, do novo CPC, tambm se poderia
afastar a estabilizao, porque o prprio autor estaria se manifestando pela
converso na cognio plena e exauriente?
A interpretao inicial que se pode ensaiar que o autor, ao buscar a tutela
jurisdicional, em situao em que seu direito est ameaado pela urgncia e,
portanto, h necessidade de uma medida antecipatria da tutela para preservar tal
direito, pode fazer uma opo entre: i) ajuizar a ao de cognio exauriente, com o
pedido de tutela incidente, hiptese em que a tutela no poderia ser estabilizada; ii)
ou se valer expressamente do procedimento preparatrio (art. 303, 5, novo CPC),
com a perspectiva de estabilizao da tutela diante da s ausncia de apresentao
de agravo de instrumento pelo ru, nos termos do art. 304 do novo CPC. Com isso,
no caso da segunda hiptese, a estabilizao aconteceria independentemente de
haver ou no o aditamento.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 83

Dierle Nunes
rico Andrade

Todavia, nos termos de interpretao j anunciada em doutrina citada


supra (nota 37), poder-se-ia ensaiar interpretao aplicando a mesma lgica para
o autor, no sentido de que a estabilizao s ocorreria se no houvesse o agravo
de instrumento por parte do ru e se o prprio autor no aditasse a inicial para
sequenciar para o procedimento pleno.
Alis, a perspectiva do aditamento como condio para estabilizao
poderia gerar dvidas e at situaes extremas, acaso, por exemplo, deferida a
tutela antecipada no procedimento antecedente, liminarmente, sem oitiva do ru,
certamente na sistemtica do art. 303, 1, I e II, do novo CPC, o aditamento do autor
teria de vir antes do agravo de instrumento do ru, pois o autor teria o prazo de 15
dias para aditar, que vai ser contado da sua intimao do deferimento da deciso,
enquanto que o ru ter o prazo de 15 dias para interpor agravo de instrumento,
contado da sua cincia, que certamente ocorrer em momento posterior quele
do autor. Com isso, abrir-se-ia o seguinte dilema: se o autor no aditar poder ver
o procedimento extinto sem julgamento de mrito (art. 303, 2, novo CPC), e, ao
mesmo tempo, o aditamento poderia traduzir a inviabilizao da estabilizao da
tutela. Para evitar tal incongruncia ter-se-ia de construir a interpretao no sentido
de que o 5 do art. 303 se dirige ao aditamento e no inicial propriamente dita do
procedimento antecipatrio.
Nestes termos, como primeira leitura, reputamos que a estabilizao ou no
da tutela depender to somente da manifestao recursal, sendo o adiamento
fruto da opo do autor em j buscar a cognio exauriente ou no. Ademais,
entendimento contrrio inviabilizaria o uso do instituto de modo anlogo ao direito
estrangeiro, onde, muitas vezes, a parte autora almeja somente a deciso satisfativa,
sem interesse em aprofundar a temtica; aspecto, que mais adequado inclusive no
que tange economia processual.
E uma vez convolado o antecedente no processo principal, este segue
conforme as regras da Parte Especial do novo CPC, acaso tenha sido interposto
o recurso de agravo de instrumento, e se no interposto, a deciso liminar ser
estabilizada com a extino do processo (art. 304, 1, novo CPC).
Se o juiz entender que no cabe a concesso da tutela antecipada,
determinar que o autor emende a petio inicial, em at 5 dias, para transform-la
na ao principal de uma vez, sob pena de indeferimento e extino sem julgamento
de mrito (art. 303, 6, CPC2015).
Mais simples teria sido se o legislador exigisse, na esteira da melhor doutrina
italiana, que o procedimento preparatrio fosse instaurado de forma completa, com a
inicial retratando na sua completude toda a situao conflitiva,60 de modo que, deferida
ou no a tutela de urgncia, acaso o processo se convolasse para cognio exauriente,
no haveria necessidade de novo pedido, bastando apenas o requerimento da parte
ou a manifestao da parte no sentido da continuidade do processo.
60

QUERZOLA, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 237/238.

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

Outra interessante colocao da doutrina italiana que merece ser destacada


no mbito do novo CPC: o deferimento da tutela de urgncia, com sua eventual
estabilizao, no ir produzir, depois, no processo de cognio exauriente
eventualmente instaurado pelo ru, a inverso do nus da prova, ou seja, o ru,
neste caso, mesmo iniciando o processo de cognio mais profunda, no pode
arcar com o nus da prova que seria do autor originrio (autor do procedimento
preparatrio), ou autor do procedimento preparatrio, e agora ru no processo de
cognio exauriente.
Noutras palavras, como aponta Andrea Proto Pisani, a estabilizao da tutela
sumria ao, eventualmente, deixar para o ru o nus de ajuizar a ao de cognio
profunda, no pode alterar as regras do nus da prova. 61
Por outro lado, tem-se que, nos moldes da implementao do instituto
no novo CPC, a reduo do uso do procedimento ordinrio de cognio (agora
procedimento comum: art. 318) poder no sofrer alterao, pois, ao que tudo
indica, o ru continuar sempre a impugnar a medida, com o recurso de agravo de
instrumento, mesmo sem fundamentos vlidos para tanto, vez que no h nenhuma
sano direta para o caso de apresentao de impugnao vazia.
Com isso, a simples atitude do ru pode aniquilar as potencialidades do novo
instituto, o que leva a pensar, no futuro, na necessidade de introduo de regra
diversa, que permita, por exemplo, a estabilizao da tutela sumria, mesmo no
caso de impugnao do ru, quando os elementos do processo demonstrarem
que tal impugnao vazia ou no veicula contestao sria existncia do direito
material, nos moldes com o que ocorre no rfr francs.62
Perceba-se que a defesa da formao de coisa julgada (ou de efeito anlogo)
fomenta a perda da fora do instituto. De mecanismo prtico recorrente para ilidir
situaes prticas de urgncia, pode tornar-se, quase sempre, em via de passagem
para um cognio exauriente, pelo receio de estabilizao jurdica total.
Outra questo importante que pode ser levantada diz respeito
estabilizao da medida de urgncia incidental, deferida no curso do processo de
conhecimento. Da a indagao: seria possvel a estabilizao da tutela incidente,
mesmo com a extino do processo principal? A resposta parece caminhar para o
PISANI, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58: Il secondo concerne lonere della
prova. Il sistema introdotto, nella sostanza, sposta dallattore al convenuto linteresse ad iniziare il processo
a cognizione piena. In tale processo, ove iniziato dal destinatario passivo del provvedimento cautelare
anticipatorio, lonere della prova graver su questi, che sar tenuto quindi al gravissimo onere di provare
linsussiteza del diritto gi accertato esistente a livello di fumus, o invece come sarebbe pi raggionevole
ma pu essere difficile ritenere in assenza di una norma espressa sul convenuto formale che ha richiesto e
ottenuto il provvedimento cautelare anticipatorio?
62
Vuitton; Vuitton, Les rfrs, p. 22-24, apontam a possibilidade de concesso do rfr no caso de
ausncia de contestao sria do direito alegado pelo requerente da medida e assim delimitam o conceito
de contestao sria: Une contestation srieuse ne survient donc que lorsque lun des moyens de dfense opposs
aux prtentions du demanduer napparat pas immdiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la
dcision au fond que pourrait ventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les
juges du fond. La contestation doit tre srieuse et donc paratre e susceptible de prosprer au fond. Si un doute
subsiste sur le sens dune ventuelle dcision au fond, une contestation srieuse existe.
61

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rico Andrade

sentido negativo, pois o novo CPC prev a possibilidade de estabilizao da deciso


antecipatria apenas no mbito do procedimento antecedente (art. 304, CPC2015).
Sem embargo, trata-se de importante perspectiva que poderia ser explorada
no direito brasileiro, semelhana do que ocorre no direito italiano, que permite
a estabilizao da tutela antecipada deferida dentro do procedimento ordinrio,
com o encerramento deste ltimo sem que a deciso antecipatria opere a coisa
julgada;63 e, ainda, do que acontece no direito francs, em que se admite o rfr no
curso do processo principal, podendo acarretar a extino deste com a subsistncia
apenas da deciso provisria. 64
O tema importante, pois, no direito brasileiro, a tutela antecipada atingiu
grau de utilizao prtica muito grande, razo pela qual de se esperar que as
partes continuem a se valer do art. 294, par. nico, do novo CPC, e busquem a
antecipao de forma incidente, como ocorre hoje no mbito do art. 273 do CPC/73
Reformado, de modo que a ao j venha ajuizada via procedimento de cognio
plena e exauriente, definitivo, com o pedido de tutela de urgncia cumulado com o
pedido de tutela final na prpria inicial, como ocorre na sistemtica atual.
Com isso, se se partir para interpretao literal dos arts. 303 e 304 do novo
CPC, a tutela de urgncia deferida liminarmente em sede do processo de cognio
exauriente no seria hbil estabilizao. Acredita-se, todavia, que no h nenhum
empecilho na estabilizao da tutela de urgncia incidental, com extino do processo,
sem a deciso definitiva, fundada apenas na estabilizao da tutela antecipada.
Alis, nada justifica o tratamento diverso, pois no h diferena substancial
entre a estabilizao no curso do procedimento de cognio exauriente ou naquele
prvio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumria deferida com base
nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou funo, razo pela qual a
diferenciao de tratamento produzida no novo CPC quanto estabilizao da
tutela sumria parece artificial.
63
O sistema italiano admite, v.g., no procedimento possessrio, a possibilidade de estabilizao autnoma
do provimento antecipatrio deferido dentro do procedimento de cognio plena: uma vez proferido o
provimento sumrio, este hbil a encerrar o processo como um todo. A fase de cognio plena s se
segue se alguma das partes a requerer expressamente. Se no houver tal pleito expresso, o provimento
sumrio hbil a encerrar todo o processo, com a soluo da crise do direito material, sem, entretanto,
fazer coisa julgada. MENCHINI, Nuove forme di tutela e nouvi modi di risoluzione delle controversie: verso il
superamento della necessit dellaccertamento con autorit di giudicato, p. 882/883: La domanda dichiarativa
proposta, il giudizio volto ad ottenere il giudicato instaurato, ma la vicenda processuale pu essere definita
mediante un provvedimento sommario, che mantiene efficacia ove il processo si estingua a causa del mancato
compimento della fase di merito. (...) Il possesso pu essere oggetto di un giudizio di merito e, di conseguenza,
di un accertamento con forza di giudicato; la fase di merito funzionalmente distinta rispetto a quella
sommaria, che d luogo ad un provvedimento (anticipatorio) di condanna esecutivo. Tuttavia, la trattazione
ordinaria non segue, in modo automatico, quella effettuata con i modi del rito cautelare e il suo svolgimento
non necessario per la conservazione degli effetti dellinterdetto; il merito possessorio, in quanto rimesso
alliniziativa di una delle parti, soltanto eventuale e il mancato passaggio alle forme a cognizione piena non
determina la perdita di efficacia delle misure urgenti disposte dal giudice.
64
GUINCHARD, Procdure civile Droit interne e droit communautaire, p. 771: Le rfr intervient souvent
pour rgler un incident isol; mais le recours au rfr, pour des raisons de rapidit, est galement pratiqu au
cours dune instance pendante devant le tribunal de grande instance ou devant un tribunal dexception. La
pratique du rfr au cours dinstance tait largement admise par les tribunaux (...).

86 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

De qualquer forma, vislumbra-se, no ponto, importante perspectiva para a


anlise doutrinria em relao ao novo CPC: o uso da estabilizao da tutela antecipada
deferida incidentalmente no processo de cognio profunda, ou seja, se deferida no
curso do referido processo, e o ru no impugnar a deciso, abre-se a perspectiva de
se concluir de vez o processo, nos termos descritos para a estabilizao ocorrida no
procedimento antecedente.
Merece registro, mais uma vez, uma questo final: o novo CPC, a partir da
diferenciao procedimental entre ambas as medidas, cautelar e antecipatria
(satisfativa), leva a uma importante consequncia de ordem prtica: as regras de
estabilizao da tutela de urgncia, em princpio, no valem para a cautelar, j que
esta, ao apenas conservar o direito material, o faz temporariamente at que este
possa ser satisfeito no processo principal: difcil vislumbrar que a cautelar possa
ser estabilizada neste caso, subsistindo indefinidamente seus efeitos (v.g., arresto
que subsista por tempo indeterminado, retirando o bem da disposio do devedor,
sem permitir, entretanto, a satisfao do direito material do credor).
Neste caso, a diferenciao procedimental entre cautelar e antecipatria
vai ser til, no sentido de se concluir pela inviabilidade da estabilidade da medida
cautelar deferida no procedimento cautelar preparatrio (arts. 305/310 do novo
CPC), tanto que o novo CPC no prev a hiptese no mbito cautelar, mas apenas
no procedimento preparatrio da tutela antecipada (art. 304).65
5. Concluses
Percebe-se que o modelo brasileiro criou uma perspectiva procedimental
diversa, para autonomizao e estabilizao da tutela, daquelas encontradas no
direito italiano e no direito francs, pois:
i) criou o procedimento antecedente para busca da tutela de urgncia,
mas determinou que o prprio autor que dever, uma vez impugnada a medida
antecipatria pelo ru pela via do recurso de agravo de instrumento, apresentar
o pleito de cognio plena e exauriente: no sistema italiano e francs este nus
invertido para o prprio ru, pois deferida a tutela sumria, o procedimento se
fecha, e cabe ao ru buscar a tutela no processo de cognio profunda, como autor
deste;
65
Querzola, Tutela cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 388:
Per la dottrina maggioritaria, la riforma riguarderebbe i provvedimenti idonei ad antecipare gli effetti della
decisone di merito; non si estenderebbe dunque automaticamente a tutti i provvedimenti ex art. 700 CPC
(questultima norma si applicherebbe onde assicurare gli effetti della decisone di merito, il che concetto
diverso da antecipare). La formula addotta dal legisladore, quindi, sarebbe criticabile gi da un punto di vista
letterale in quanto, da un lato, renderebbe la disciplina applicabile a certi provvedimenti considerandone
la natura (i provvedimenti antecipatori), dallaltro a certi provvedimenti considerandone la tipologia (i
provvedimenti durgenza) e prescindendo della loro natura. Ragioni di ordine sistematico, tuttavia, inducono
a ritenere che possano giovarsi della liberazione dal giudizio di merito solo i provvedimenti durgenza ex art.
700 CPC che abbiano contenuto anticipatorio e non i provvedimenti urgenti tout court. Cf., ainda, Proto
Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 87

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rico Andrade

ii) criou uma passagem no procedimento de cognio sumria, antecedente,


para o procedimento de cognio exauriente: o primeiro, uma vez recorrida a
deciso antecipatria pelo ru, ir se convolar no segundo procedimento, mediante
apresentao, pelo prprio autor, do pedido inicial, no mesmo procedimento
antecipatrio.
No h dvida de que o novo CPC, na regulamentao da agora denominada
tutela provisria, na modalidade tutela de urgncia, pode merecer crticas, reparos,
retoques alis, mais do que natural em se tratando de obra no campo das cincias
sociais , mas o caminho evolutivo, em suas linhas gerais, 66 foi tomado e, acredita-se,
no rumo certo ao optar pela autonomizao e estabilizao da tutela antecipada e
da unificao procedimental entre tutela cautelar e tutela antecipada.
O tema dos mais importantes no obstante as dificuldades e mesmo
crticas a respeito da autonomizao e estabilizao da tutela antecipada 67
e merece toda a ateno, como destaca a doutrina italiana, dos estudiosos e
operadores do direito, 68 j que no h dvida, trata-se de ruptura com o sistema
anteriormente vigente e que leva ao repensamento da funo do processo 69 e das
tutelas sumrias.
Assim, com o novo CPC, o direito brasileiro volta-se para as modernas ideias
que surgem no direito europeu, no sentido de permitir tutela sumria absorver
nova configurao, no s para resolver as situaes de urgncia, mas para atuar
tambm em prol da economia processual, economizando o juzo de cognio
plena e exauriente quando, deferida ou indeferida a tutela sumria, a parte j tem
a percepo que seu direito no forte o bastante para ser levado adiante, de
modo que s em casos de divergncia sria que se poderia seguir adiante com o
processo.70
Theodoro Jnior, Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparitstica. Direito brasileiro e direito
europeu, p. 146: O terreno, como se v, est apenas em estgio de desbravamento. No h obra acabada,
nem aqui nem alhures. A verdade de que no se pode fugir a da necessidade de lutar contra os
males do tempo sobre o processo, pelas vias da tutela diferenciada, que tanto pode se dar por meio da
instituio de procedimento especial dotado de maior celeridade, parte do procedimento comum,
como por inverso cronolgica do iter procedimental comum, por meio de expedientes representados
por liminares de outros remdios antecipatrios.
67
Parte da doutrina italiana aponta que a chamada tutela sumria no seria terapia ou remdio aceitvel
para melhorar o desempenho da Justia. Cf. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. 1, p.
62: Non con la creazione di riti sommari n con il crescente ricorso alla tutela cautelare anticipatoria che quel
rischio pu essere di per s debellato, come la storia anche italiana ha mostrato: si tratta di espedienti, non di
rado, nocivi, non certo di terapie accettabili.
68
Querzola, Tutela cautelare e dintorni: contributo alla nozione di provvedimento anticipatorio, p. 408,
aponta o importante papel da doutrina para conferir eficcia aos novos instrumentos de tutela sumria:
Ora, tutta da verificare la bont della riuscita, nella prassi applicativa, della pur pregevole ricetta dettata
dal legislatore che intervenuto sulle norme in tema de cautela. Se i risultati concreti della riforma dovessero
riverlarsi di gran lunga inferiori alle aspettative, occorerr che gli operatori (e con ci intendo legislatore,
giudici e dottrina) si mettano di buon grado a cercare di individuare quali ne siano le causa e a studiare i relativi
rimedi, perch nella sede della sommariet e dellantecipazione che si giocano le carte della giustizia del
futuro.
69
Cf. Querzola, La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 3.
70
Proto Pisani, Verso la residualit del processo a cognizione piena?, p. 58-59.
66

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Os contornos da estabilizao da tutela provisria de urgncia


antecipatria no novo CPC e o mistrio da ausncia
de formao da coisa julgada

A ausncia de formao de coisa julgada viabiliza, como ocorre de


institutos anlogos no direito estrangeiro, que a tcnica se apresente como um
relevante expediente prtico para resolver situaes momentneas sem o risco de
estabilizao total.
Ademais, a defesa da formao de efeito anlogo coisa julgada contrariaria
(alm de ferir o disposto no art. 304, 6) os prprios pressupostos do CPC2015 que
exige contraditrio dinmico (art. 503) para sua implementao.
Em suma, como aponta autorizada doutrina italiana, a evoluo da tutela
sumria para a edio de medidas que, sem transitar em julgado, so hbeis para
o dimensionamento prtico do litgio sem necessidade de se recorrer ao processo
de cognio plena e exauriente, hoje um dado adquirido, de modo que a tutela
sumria constitui importante forma alternativa de tutela dos direitos em relao
quela prestada pelo tradicional processo de conhecimento.71
Percebe-se, assim, que as tutelas processuais diferenciadas saem fortalecidas
na nova legislao e resta a todos, em especial doutrina, responsabilidade e
reflexo neste momento de transio, de modo a aprender com os sistemas
estrangeiros, nos exatos limites do que eles puderem nos auxiliar, para evitar que
caiamos em armadilhas que este estudo pode prevenir.
um momento de reflexo. Que possamos aprender, nesta parte aqui
discutida, com os sistemas estrangeiros que j se valem das tcnicas h mais tempo
que ns e impor um novo sistema argumentativamente predisposto plenitude
da aplicaao democrtica e constitucional do direito para todos os cidados
brasileiros em conformidade com as peculiaridades de nossas litigiosidades e com
as vicissitudes do Poder Judicirio e do processo brasileiro.
Referncias Bibliogrficas
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civile: il modello costituzionale del processo civile italiano. Seconda edizione. Torino:
G. Giappichelli Editore, 1997.
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Revista de Processo. vol. 179. p. 175-215. So Paulo: Ed. RT, jan. 2010.
Querzola, la tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, p. 182: Considerando
largomento di queste righe e tentando un pronostico per il futuro, mi pare si debba riconoscere che, se nella
concezione del modello di processo ideale che ispir il legislatore del 1940 la cognizione piena faceva la parte
del leone a fronte di una cognizione sommaria che rappresentava leccezionalit dellipotesi, la giustizia
del futuro (sulla scorta dellesperienza del nostro passato prossimo) vede un ribaltamento delle posizioni,
probabilmente sintomo di un certo svilimento contemporaneo della tensione ideale verso nobili obiettivi,
ma non solo. Le esigenze che, storicamente, sono alla base dellintroduzione di tecniche di tutela, e quindi di
cognizione, sommaria (individuate, prevalentemente, nellesigenza di economia dei giudizi, di evitare labuso
del diritto di difesa da parte del convenuto in mala fede e cha abbia torto, di assicurare leffettivit della tutela
giurisdizionale), oggi non solo sono ancora presenti ma, se possibile, straordinariamente accentuate; e la
dottrina pi autorevole ha affermato come la tutela (e quindi la cognizione) sommaria sia una componente
essenziale ed ineliminabile di un sistema di tutela giurisdizionale dei diritti che voglia essere efficiente ed
effettivo.

71

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 89

Dierle Nunes
rico Andrade

ANDRADE, rico. A contratualizao do processo no novo cdigo de


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90 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 91

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo


(Lei 12.846/2013)
Eduardo Cambi*
A corrupo , conjuntamente com o crime organizado
ligado sobretudo ao trfico da droga e ao branqueamento do
dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo (crise do
estado-Providncia) e coloca os tribunais no centro de um complexo
problema de controle social. 1
Sumrio
Introduo. 1. Bem jurdico protegido pela Lei 12.846/2013. 2. A defesa dos
interesses difusos pelo Ministrio Pblico. 3. A Lei 12.846/2013 no contexto do
sistema jurdico. 3.1. A Lei 12.846/2013 e os Tratados e Convenes Internacionais.
3.2. A Lei 12.846/20134 em face da Constituio Federal. 3.3. A interpretao
sistemtica da Lei 12.846/2013 com as leis 8.429/92, 8.666/93 e 12.462/2011. 4. A
atuao do Ministrio Pblico na Lei 12.846/2013. 4.1. Consideraes iniciais. 4.2.
Responsabilizao na esfera administrativa. 4.3. Responsabilizao na esfera
judicial. 5. Concluses. Referncias bibliogrficas.
Resumo
Este artigo busca analisar o papel do Ministrio Pblico diante das inovaes
implementadas no combate corrupo com o advento da Lei 12.846/2013. A insero
da nova Lei dentro do ordenamento jurdico, bem como os possveis conflitos com
as normas vigentes, tambm so objeto deste estudo. A Lei Anticorrupo, como
j vem sendo chamada, apresenta a possibilidade de responsabilizao objetiva
da pessoa jurdica pelos atos ilcitos praticados contra a Administrao Pblica.
Tambm reforado o papel do Ministrio Pblico como instituio responsvel
pela proteo do patrimnio pblico.
* Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria Geral de Justia do Paran.
Coordenador estadual do Movimento Paran Sem Corrupo. Coordenador Estadual da Comisso de
Preveno e Controle Social da Rede de Controle da Gesto Pblica do Paran. Assessor de Pesquisa
e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia. Representante
da Secretaria de Reforma do Judicirio na Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem
de Dinheiro (ENCCLA). Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate Corrupo, Transparncia
e Controle Social da Comisso de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP). Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela
UFPR. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense
(UNIPAR). Diretor financeiro da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR).
1
SANTOS, Boaventura de Souza, MARQUES; Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo. Os tribunais nas
sociedades contemporneas. Revista brasileira de cincias sociais, vol. 30. p. 39.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 93

Eduardo Cambi

Abstract
This article pursuit to analyze the role of public prosecution in spite of innovations
implemented in combating corruption with the enactment of Law No. 12.846/2013. The
insertion of the new law within the legal framework as well as possible conflicts with
existing regulations, are also the subject of this study. The Anti-Corruption Law, as has
already been called, presents the possibility of objective liability of the corporation for
unlawful acts committed against the public administration. Also be enhanced the role of
the prosecutor as the institution responsible for the protection of public property.
Palavras-chave
Ao Civil Pblica. Administrao Pblica. Combate Corrupo. Dinheiro
Pblico. Inqurito Civil. Interesses Difusos. Lei 12.846/2013. Lei Anticorrupo.
Ministrio Pblico. Pessoa Jurdica. Responsabilidade Objetiva. Processo
Administrativo. Processo Civil. Recursos Pblicos.
Keywords
Public Civil Action. Public Administration. Combating Corruption. Public Money.
Civil Survey. Diffuse Interests. Law n. 12.846/2013. Anticorruption Law. Prosecution.
Corporate. Responsibility Objective. Administrative Procedure. Civil Procedure. Public
Resources.
Introduo
Estima-se, conforme dados da Federao das Indstrias de So Paulo (FIESP),
que o custo da corruo, no Brasil, fica entre R$ 41,5 e R$ 69,1 bilhes por ano2 . Isto
representa entre 1,38% e 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB).
Dentre os 176 (cento e setenta e seis) pases pesquisados pela Organizao
No Governamental alem, Transparncia Internacional, no ano de 2012, o Brasil
ficou na 69 posio, com o ndice de Percepo da Corrupo em 43 (quarenta
e trs) pontos. Tal ndice pontua os pases em uma escala de 0 (muito corrupto) a
100 (muito ntegro). Embora o Brasil tenha a stima maior economia do mundo,
possui ndices de corrupo piores que pases como Uruguai e Chile (72 pontos) ou
a Namibia (48 pontos).
A corrupo prejudica o desenvolvimento nacional retirando da educao,
da sade e da segurana pblica recursos indispensveis para a melhoria da
qualidade de vida do povo brasileiro.
A Lei 12.846/2013, tambm denominada de Lei Anticorrupo, dispe sobre
a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos
http://www.brasileconomico.com.br/noticias/corrupcao-no-brasil-custa-ate-r-691-bilhoes-porano_82676.htm. Acesso em 09.08.2013.

94 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

contra a Administrao Pblica, nacional ou estrangeira. Busca sancionar a pessoa


jurdica ou o grupo econmico que pratica atos lesivos ao patrimnio pblico,
coibindo e desincentivando a prtica da corrupo.
A preocupao se mostra legtima frente dificuldade da responsabilizao
das pessoas jurdicas por atos lesivos contra o errio pblico. At o advento da
Lei 12.846/2013, as punies s fraudes a licitaes e contratos administrativos, o
oferecimento de promessa a agentes pblicos, a utilizao de interposta pessoa para
ocultar ou dissimular a identidade dos beneficirios dos atos praticados, a criao
irregular de empresa para participar de licitaes ou contratos administrativos, alm
de outros atos de corrupo, se circunscreviam a responsabilizao subjetiva do
agente3. A necessidade da comprovao do dolo ou da culpa dificultava a produo
da prova, tornava morosos os processos judiciais4 e, consequentemente, aumentava
a impunidade dos corruptos5.
A nova lei busca com a aplicao da responsabilidade objetiva a correo da
deficincia do velho conceito clssico da culpa6, nitidamente superado pelas novas
necessidades do direito na sociedade globalizada e de massas.
A responsabilizao, civil e administrativa, objetiva das pessoas jurdicas por
atos contrrios Administrao Pblica, independe da responsabilidade individual
de seus dirigentes ou administradores ou de quaisquer outras pessoas naturais que
tenham concorrido ou participado da prtica do ato ilcito.
Houve, tambm, a preocupao com a possibilidade da desconsiderao
administrativa da personalidade jurdica nos casos em que ela utilizada para prtica
de atos lesivos tipificados em lei ou com abuso de direito ou confuso patrimonial.
O Ministrio Pblico, por ser uma instituio voltada proteo do
patrimnio pblico, precisa compreender e bem aplicar a Lei 12.846/2013 para,
juntamente com outros instrumentos jurdicos constantes em leis, que estimulam a
proatividade como a da improbidade administrativa (Lei 8.429/92), a das licitaes
e contratos da Administrao Pblica (Lei 8.666/93) e a da ao civil pblica (Lei
7.347/85) minimizar os efeitos nocivos da corrupo na sociedade brasileira.
1. Bem Jurdico Protegido pela Lei 12.846/2013
A Lei 12.846/2013 procura proteger a noo de repblica e o patrimnio
pblico. Define os atos lesivos Administrao Pblica, nacional e estrangeira, as
3
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14. ed. So Paulo:
Dialtica, 2010. p. 901.
4
ORTOLAN, Marcelo Augusto Biehl; ROCHA, Iggor Gomes; REIS, Felipe Andres Pizzato. Combate
corrupo nas licitaes e contratos pblicos: questes centrais do projeto de lei n 6.826/2010. In:
GONALVES, Guilherme de Salles, GABARDO, Emerson (Coord.). Direito da Infraestrutura: temas de
organizao do Estado, servios pblicos e interveno administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2012. Pg.
162.
5
FERNANDES, Antonio Scarance; ESSADO, Thiago Cintra Essado. Corrupo: aspectos processuais.
Revista brasileira de cincias criminais, vol. 89, Mar/2011, p. 471.
6
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974. p.104.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 95

Eduardo Cambi

sanes correspondentes responsabilidade administrativa e civil, bem como as


tcnicas processuais e instrumentos para inibir e repreender os atos de corrupo
praticados por pessoas jurdicas infratoras.
A corrupo, como asseverado, resulta em srios problemas para o pas.
Comportamentos ilegais culminam em reduo do pagamento de tributos, no
ingresso de receitas, m gesto e desperdcio de dinheiro pblico. Com isto,
torna-se mais difcil a proteo dos direitos fundamentais sociais7, com a reduo
de investimentos em polticas pblicas, o que prejudica toda a populao e, em
especial, aquela mais vulnervel8 .
A corrupo causa determinante da pobreza brasileira, pois corri a
dignidade do cidado, deteriora o convvio social, arruna os servios pblicos e
compromete a vida das geraes atuais e futuras.9
De forma imediata, os bens econmicos atingidos pela corrupo
pertencem ao Estado. Contudo, de forma mediata, a coletividade sobretudo, as
comunidades carentes, por dependerem mais de servios pblicos de qualidade
que efetivamente atingida.
Portanto, a corrupo atinge um bem jurdico difuso, na medida em que
lesiona bens pblicos de interesse geral, no se vinculando, especificamente, a uma
vtima individualizada. Enfim, atinge toda a sociedade, ao retirar recursos das polticas
pblicas indispensveis efetiva proteo dos direitos fundamentais sociais.10-11
2. A defesa dos interesses difusos pelo Ministrio Pblico
A Constituio Federal, no artigo 127, caput, incumbe ao Ministrio Pblico
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, e, no artigo 129, inc. III, afirma, expressamente, que lhe
cabe a proteo dos interesses difusos12 .
OLIVEIRA, Regis Fernandes. A corrupo como desvio de recursos pblico (A agresso da corrupo aos
direitos humanos). Revista dos tribunais, vol. 820, fevereiro de 2004, p.45.
O fenmeno da corrupo (...) molesta o corpo e a alma de milhares de brasileiros, excludos, sobreviventes
do egosmo. Segundo o BIRD, a corrupo mundial causa um prejuzo de 3 (trs) trilhes de dlares por
ano (...). No Brasil, um dos maiores responsveis por grande parte desse desvio criminoso, a situao
ganha conotaes dramticas. Uma estrutura de dominao patrimonial, ainda viva e slida, privilegia a
si prpria, resultando na riqueza de poucos e na desgraa de muitos. Escolas desestruturadas, hospitais
abandonados, trabalhos escravos, prises domiciliares decretadas pelo medo e pela insegurana, enfim, a
corrupo gera o caos social, a desestabilidade econmica e a insegurana poltica (Affonso Ghizzo Neto.
Corrupo, Estado Democrtico de Direito e Educao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 181).
9
TREVISAN. Antoninho Marmo; CHIZZOTTI, Antonio; LANHEZ, Joo Alberto; CHIZZOTTI, Jos; VERILLO,
Josmar. O combate corrupo nas prefeituras do Brasil. So Paulo: Uol, 2003. p. 17.
10
ARAUJO, Felipe Dantas. Corrupo e novas concepes de direito punitivo: rumo a um direito de
interveno anticorrupo? Revista de direito internacional, vol.8, n.2, jul/dez 2011, p. 211.
11
os atos de improbidade administrativa violam interesse difuso da coletividade, eis que revelam condutas
que, no plano concreto, atingem interesse do povo, na medida em que comprometem seriamente o bom
funcionamento da Administrao Pblica e, consequentemente, a obrigao do Estado no cumprimento das
prestaes sociais, fundamentais para a boa qualidade de vida da populao (MIRANDA, Gustavo Senna.
Princpio do juiz natural e sua aplicao na Lei de Improbidade Administrativa. So Paulo: RT, 2006. p. 195).
12
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao
7
8

96 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

A Constituio Federal conferiu ao Ministrio Pblico a funo de garantidor


dos direitos fundamentais, atribuindo-lhe um dever tico-poltico de agir para a
defesa e a construo da democracia substantiva13.
O Ministrio Pblico, como instituio garantidora do princpio
constitucional da moralidade administrativa, deve combater a improbidade,
investigando os corruptos e os corruptores, buscando a sua punio e zelando
pela promoo do direito fundamental a governos honestos, como corolrio do
regime republicano14 .
O Ministrio Pblico possui instrumentos operacionais, como o inqurito
civil e a ao civil pblica, para defesa e garantia do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos.
Por meio do inqurito civil, pode promover a investigao dos atos de
corrupo, tendo como finalidade a coleta de elementos seguros para demonstrar
sua materialidade, assim como indcios de autoria. J a ao civil pblica
constitui instrumento constitucional repressivo para defesa judicial dos direitos
fundamentais.
Esses dois mecanismos possibilitam ao Ministrio Pblico promover a
investigao, buscar a responsabilizao dos agentes corruptores e a reparao
integral dos prejuzos causados.
Tal tese foi corroborada pelos Tribunais Superiores na Smula 329/STJ15 e na
orientao jurisprudencial reiterada do Supremo Tribunal Federal16.
A importncia do Ministrio Pblico no combate corrupo ganha relevo
na sociedade brasileira to carente de instituies capazes de defender a coisa
pblica contra atos reiterados de dilapidao do patrimnio pblico. Com efeito,
cabe ao Ministrio Pblico, como defensor do regime democrtico, contribuir com
civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
13
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma teoria geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte:
Arraes, 2013. p. 107-121.
14
(...) o Ministrio Pblico (na condio de instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado [art. 127, da CF 88] e com as prerrogativas que lhe foram conferidas pelo sistema constitucional
vigente) constitui autntica garantia institucional fundamental e, por esta razo, encontra-se protegido
inclusive contra eventual supresso ou esvaziamento de suas garantias e atribuies por parte do poder
de reforma constitucional (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 197). Verificar, ainda: MOURA, Angela Giovanini. A atuao do
Ministrio Pblico no combate corrupo: oportunidade de resgate da cidadania. Revista da Faculdade
Mineira de Direito, vol.12, n.23, jan/jun 2011; BOTELHO, Ana Cristina Melo de Pontes. Corrupo poltica.
Uma patologia social. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 227-228.
15
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico.
16
AI 748934 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013,
ACRDO ELETRNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2013 PUBLIC 10-06-2013; AI 730619 AgR, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/05/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-148 DIVULG 31-072013 PUBLIC 01-08-2013; AI 856962 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
02/04/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2013 PUBLIC 19-04-2013; AI 837555 AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-064
DIVULG 28-03-2012 PUBLIC 29-03-2012.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 97

Eduardo Cambi

o processo de emancipao da cidadania no Brasil, seja promovendo a educao


para o exerccio dos direitos e dos deveres estimulando a formao e a atuao
eficiente de Conselhos Sociais17, realizando audincias e consultas pblicas,
induzindo a formulao de polticas pblicas, exigindo transparncia do poder
pblico e controlando a execuo oramentria seja investigando e buscando
a responsabilizao daqueles que se beneficiam da corrupo, mas que no raro
ficam impunes (alis, dados do Departamento Penitencirio Nacional, de maio de
2013, afirmam que menos de 1% da populao carcerria brasileira cumpre pena
por crimes contra a Administrao Pblica)18 .
3. A Lei 12.846/2013 no contexto do sistema jurdico
3.1. A Lei 12.846/2013 e os Tratados e Convenes Internacionais
No mbito internacional, a Lei 12.846/2013 est em perfeita harmonia com
as diretrizes e propsitos dos Tratados e Convenes Internacionais promulgados
pelo Brasil.
Destaca-se a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, que se
preocupa em promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais
eficientemente a corrupo, dispondo, em seu artigo 12.1, que os Estados Partes
devem adotar medidas para prevenir a corrupo e melhorar as normas contbeis
e de auditoria no setor privado, assim como prever sanes civis, administrativas e
penais eficazes19.
A Lei 12.846/2013 tambm est em sintonia com a Conveno Interamericana
contra a Corrupo, cujo propsito promover e fortalecer o desenvolvimento, por
cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessrios para prevenir, detectar,
punir e erradicar a corrupo20.
Ainda no mbito internacional, a Conveno sobre o Combate da Corrupo
de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
estabelece, no artigo 2, que cada parte dever tomar todas as medidas necessrias
ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de
funcionrio pblico estrangeiro, de acordo com seus princpios jurdicos21.
17
BERCLAZ, Mrcio Soares. A natureza poltico-jurdica dos Conselhos Sociais no Brasil: uma leitura a partir
da poltica da libertao e do pluralismo jurdico. Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran em 08 de maro de 2013. p. 316-329.
18
http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,acoes-anticorrupcao-aumentam-prisoes-por-crimes-contragestao-publica-no-pais,1028520,0.htm. Acesso em: 13.08.2013.
19
BRASIL. Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo, adotada pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo
Brasil em 9 de dezembro de 2003. Entrou em vigor: 14 de dezembro de 2005.
20
BRASIL. Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno Interamericana contra a
Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o art. XI, pargrafo 1, inciso c. Entrou em vigor:
03 de junho de 1997.
21
BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000. Promulga a Conveno sobre o Combate
da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais,

98 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

3.2. A Lei 12.846/2013 em face da Constituio Federal


Deve-se verificar se as regras trazidas pela Lei 12.846/2013 respeitam os
direitos e as garantias consagradas na Constituio Federal.
Inicialmente, deve-se observar o contedo do artigo 5, incisos XLV e XLVI
da Constituio Federal, pelos quais nenhuma pena ser passada da pessoa do
condenado e que cabe lei individualizar a pena22 .
A Lei 12.846/2013 no viola tais direitos fundamentais que esto voltados
precipuamente responsabilizao criminal. A nova lei no trata da responsabilidade
penal da pessoa jurdica, no obstante tal tema no seja estranho ao direito
brasileiro, pois a Constituio Federal, expressamente, permite tal responsabilizao
para crimes praticados contra a ordem econmica e financeira (art. 173, par. 5) e
para os crimes ambientais (art. 225, par. 3). A nova lei anticorrupo responsabiliza
objetivamente a pessoa jurdica, independentemente da responsabilizao
subjetiva, isto , sem a demonstrao do dolo ou da culpa, dos dirigentes ou de
qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partcipe do ato ilcito (art. 3). No
se pode afirmar que a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica implicaria
a penalizao dos scios, pois estes so atingidos apenas pelos efeitos fticos
e jurdicos da condenao23. A responsabilizao civil e administrativa objetiva
da pessoa jurdica no exclui a responsabilidade individual e seus dirigentes ou
administradores que sero responsabilizados por atos ilcitos somente na medida
de sua culpabilidade.
Alm disso, a Lei 12.846/2013 admite a aplicao da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica quando a pessoa jurdica for utilizada com abuso do direito
para facilitar, encobrir ou dissimular a prtica dos atos ilcitos ou para provocar
confuso patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanes aplicadas
pessoa jurdica aos seus administradores e scios. Essa teoria est voltada a corrigir
os desvios de finalidade da pessoa jurdica, permitindo que o Judicirio repare
os atos emulativos causados por aqueles que se serviram da autonomia e da
capacidade do ente moral para obter vantagens ilcitas24.
concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. Entrou em vigor: 23 de outubro de 2000.
22
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XLV - nenhuma pena passar da pessoa do
condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido; (...) XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a)
privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso
ou interdio de direitos.
23
Nem se diga que a sano contra a pessoa jurdica quebraria a pessoalidade da pena, na medida em
que atingiria seus scios. Trata-se de um raciocnio equivocado, porque os scios s so atingidos pelos
efeitos fticos e jurdicos da condenao (...). Isso decorre da prpria personalidade jurdica dos entes
morais e da clara e inequvoca separao entre as figuras da pessoa jurdica e de seus integrantes. (...)
O Direito Administrativo Sancionador no possui, portanto, um regime jurdico unitrio para pessoas
fsicas e jurdicas, porque h uma clara ruptura dessa suposta unidade no requisito da culpabilidade (...)
(OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: RT, 2009. p. 380-381).
24
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A desconsiderao da personalidade jurdica e o direito

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 99

Eduardo Cambi

A disregard theory ou disregard of the legal entity amplamente difundida no


ordenamento jurdico brasileiro (v.g., arts. 28 da Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa
do Consumidor, 18 da Lei 8.884/94 Lei Antitruste, 50 do Cdigo Civil e 4 da Lei
9.605/98 Lei de Crimes Ambientais) e tem sido aplicada extensivamente, mesmo
para hipteses no expressamente contempladas na legislao especfica, como
ocorre em relao improbidade administrativa, onde os scios das empresas
tambm podem figurar no polo passivo da relao processual, quando a pessoa
jurdica for instrumento para a prtica de ilcitos e os scios verdadeiros responsveis
pela ilicitude, se beneficiarem, direta ou indiretamente, dos desvios dos recursos
pblicos. Tambm ser possvel, no campo da improbidade administrativa, a
aplicao da teoria da desconsiderao inversa, isto , quando se desconsidera a
personalidade jurdica da sociedade para alcanar bens da prpria sociedade, em
decorrncia de atos praticados por terceiros (os scios) 25. Isto pode ocorrer quando
o scio, responsvel pela leso ao errio, se utiliza da sociedade como escudo
protetor, transferindo seus bens pessoais para a sociedade, para tornar ineficaz
possvel condenao judicial, ou quando o ato de improbidade cometido por
grandes conglomerados empresariais geridos pela mesma pessoa ou pelo mesmo
grupo, quando a vontade da pessoa jurdica se confunde com a de seu controlador26.
Por outro lado, a previso de outras sanes, como a dissoluo compulsria
da pessoa jurdica (art. 19, inc. III, da Lei 12.846/2013) no fere o disposto no artigo
5, inc. XLVI, da Constituio Federal que prev a imposio de penas, para hipteses
criminosas, mas, ainda assim, em carter exemplificativo. Ademais, tal instituto no
estranho ao Direito Empresarial (art. 1.033, inc. V, do Cdigo Civil).
No entanto, preciso testar a constitucionalidade do artigo 25 da Lei
12.846/2013, ao prever que prescrevem em cinco anos as infraes previstas nesta
lei, contados da data da cincia da infrao ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado. E o seu pargrafo nico completa, dizendo
que, na esfera administrativa ou judicial, a prescrio ser interrompida com a
instaurao de processo que tenha por objeto a apurao da infrao.
Tal regra precisa ser interpretada a luz do artigo 37, par. 5, da Constituio
Federal que torna imprescritvel as aes de ressarcimento para os ilcitos praticados
por agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao errio27. Este artigo 37, par.
do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de
direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-278.
25
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 645.
26
Idem. Ibidem.
27
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 392-403;
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. Comentrios Lei 8.429/92 e legislao complementar. 6.
ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 246. A propsito da exegese do artigo 37, par. 5, da CF, pacfica a
orientao do Supremo Tribunal Federal: RE 646741 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 02/10/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012;
STF, AI 712435 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-071 DIVULG 11-04-2012 PUBLIC 12-04-2012 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 670-674; STF, RE
578428 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, DJe-216 DIVULG
11-11-2011 PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-02 PP-00177.

100 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

5, da Constituio Federal constitui uma regra excepcional para a proteo do


patrimnio pblico. Contudo, no se refere apenas a danos causados por pessoas
fsicas, utilizando-se da expresso qualquer agente, que deve abarcar as pessoas
jurdicas que geram prejuzo ao errio pblico.
Logo, o artigo 25 da Lei Anticorrupo no pode ser aplicado para impedir
a reparao integral dos danos causados, fazendo incidir a prescrio, to somente,
sobre as demais sanes s pessoas jurdicas infratoras, contidas no artigo 19
(suspenso ou interdio parcial de suas atividades, dissoluo compulsria e
proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos
de rgos ou entidades pblicas e instituies financeiras pblicas ou controladas
pelo poder pblico, pelo prazo mnimo de um e mximo de cinco anos) 28 .
3.3. A interpretao sistemtica da Lei 12.846/2013 com as leis 8.429/92,
8.666/93 e 12.462/2011
A Lei 12.846/2013 no gera antinomias jurdicas com as leis de improbidade
administrativa e as que regem as licitaes e os contratos administrativos, na medida
em que seu artigo 30 assevera que a aplicao das sanes previstas nesta lei no
afeta os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes de
ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, e dos atos ilcitos
alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras formas de licitaes e contratos com a
Administrao Pblica, inclusive no tocante ao regime diferenciado de contrataes
pblicas RDC institudo pela Lei 12.462/2011.
Com a finalidade de harmonizar as diferentes leis que tratam de assuntos
semelhantes, indispensvel se valer da interpretao sistemtica das regras
jurdicas de combate corrupo. Este mtodo interpretativo permite buscar o
significado das normas jurdicas em sintonia com os demais princpios e regras que
integram o ordenamento jurdico, o que torna possvel ao exegeta extrair a mxima
unidade do sistema29, dando maior segurana e confiabilidade s normas, pois se
evitam contradies e incongruncias30.
28
Mutatis mutandis, essa tem sido a orientao do Superior Tribunal de Justia em relao interpretao
do artigo 12 da Lei 8.429/92: A aplicao das sanes previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se
submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparao do dano ao errio, em razo
da imprescritibilidade da pretenso ressarcitria (art. 37, 5, da Constituio Federal de 1988).
Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ
de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009;
REsp 801846/AM, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/
SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009 (EDcl no REsp 716.991/SP,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 23/06/2010). Conferir, ainda: REsp
1312071/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013.
29
A interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela, o intrprete
situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo
as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou
Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da
fragmentaridade dos comandos singulares (Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio.
So Paulo: Saraiva, 1996. p. 128).
30
No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 101

Eduardo Cambi

Tanto a Lei 12.846/2013 quanto a Lei 8.429/92 se preocupam em tutelar a


moralidade administrativa. Verifica-se, pelos artigos 1 e 2, desta legislao que a
inteno punir os atos praticados por qualquer agente pblico. Todavia, o seu artigo
3 acrescenta que suas disposies so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica de ato de improbidade
ou dele se beneficie sobre qualquer forma direta ou indireta. Dessa maneira, tal
regra admite que pessoas jurdicas figurem no polo passivo da ao civil pblica por
improbidade administrativa, bem como contempla tal como est no artigo 942/CC
a responsabilidade civil solidria dos agentes pblicos e de terceiros na obrigao
de indenizar 31. Assim sendo, por exemplo, se recursos pblicos so incorporados ao
patrimnio da pessoa jurdica, por fora do artigo 3 da Lei 8.429/92, o ente moral,
quando induz, concorre ou se beneficia, pode ser sujeito ativo do ato de improbidade
administrativa e responder a ao civil pblica respectiva32. Caso venha a ser condenada,
sero aplicadas, no que couber, as sanes previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade
Administrativa, podendo as empresas ficar sujeitas, isolada ou cumulativamente, alm
da obrigao de reparar os danos, multa civil, proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios33.
A diferena entre a Lei Anticorrupo e a Lei de Improbidade Administrativa
que a responsabilizao civil da pessoa jurdica por danos decorrentes de
atos de improbidade administrativa depende da demonstrao do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para as hipteses previstas nos artigos 9
(enriquecimento ilcito) e 11 (violao de princpios administrativos), ou, pelo menos,
pela culpa, para a caracterizao dos atos de improbidade contidos no artigo 10 da
Lei 8.429/92 (prejuzo ao errio pblico)34.
Porm, ao prever tal forma de responsabilizao objetiva, a Lei 12.846/2013
no destoa da tcnica contemplada no artigo 37, 6, da Constituio Federal35,
ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele
do texto at a Constituio. Por isso insisto em que o texto de direito isolado, destacado, desprendido
do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum. As normas afirma Bobbio s tm
existncia em um contexto de normas, isto , no sistema normativo (Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso
sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 128).
31
CERQUEIRA, Lus Otvio et alli. Comentrios Lei de Improbidade Administrativa. So Paulo, RT, 2010. p. 59.
32
BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei 8.429/92. So Paulo: RT, 2007.
p. 258; SIMO, Calil. Improbidade administrativa. Teoria e prtica. Leme: J. H. Mizuno, 2011. p. 677-679;
SOUZA, Patrcia Vernica Nunes de Carvalho Sobral de. Corrupo e improbidade. Crticas e controle. Belo
Horizonte: Frum, 2011. p. 84. No destoa desse entendimento a orientao do Superior Tribunal de
Justia: REsp 970.393/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012,
DJe 29/06/2012; STJ, REsp 886.655/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010; STJ, REsp 1122177/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 27/04/2011.
33
STJ, EDcl no AgRg no REsp 1314061/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 25/06/2013, DJe 05/08/2013.
34
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Op. Cit. p. 222.
35
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

102 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

quando trata da responsabilizao das pessoas jurdicas de direito pblico e as de


direito privado prestadoras de servios pblicos pelos danos causados por seus
agentes a terceiros, bem como no artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil36.
Com efeito, nos casos de responsabilidade objetiva, o agente somente se exime
da responsabilidade se no ficar caracterizado o nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano. Em outras palavras, no h responsabilidade
objetiva quando o agente no produziu a leso, que lhe imputada, ou se a situao
de risco inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a ocorrncia do dano37.
A Lei 12.846/2013, ao tornar a responsabilidade civil e administrativa
objetiva, facilita a responsabilizao da pessoa jurdica, uma vez que basta ao autor
demostrar a prtica do ato ilcito e do seu nexo de causalidade com os prejuzos
causados. , pois, nus da prova do demandado comprovar as causas excludentes
do nexo causal38 .
No entanto, com o intuito de evitar a violao do postulado do non bis in
idem, a mesma sano no poder ser aplicada duas vezes para o mesmo fato, ainda
que possa ter repercusses diversas. Assim, poder restar prejudicada, total ou
parcialmente, a ao civil pblica de responsabilizao civil da pessoa jurdica, se
a sano j tiver sido aplicada na deciso judicial que reconhece definitivamente a
prtica de improbidade administrativa, ou vice-versa.
Ademais, a Lei Anticorrupo, como bem reconhece o seu artigo 30, inc. II,
no afeta os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades decorrentes
de ilcitos alcanados pelas regras que versam sobre licitaes e contratos da
Administrao Pblica. Assim, as sanes administrativas e/ou criminais contidas no
Captulo IV da Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitaes) ou da Seo V, do Captulo I, da
Lei 12.462/2011 (regime diferenciado de contrataes pblicas) no ficam excludas.
Por exemplo, o artigo 47, inciso V, da Lei 12.462/2011 preceitua que ficar impedido
de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, pelo prazo
de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas no instrumento convocatrio
e no contrato, bem como das demais cominaes legais, o licitante que fraudar a
licitao ou praticar atos fraudulentos na execuo do contrato. Por sua vez, o artigo
5, inciso IV, letra d, da Lei 12.846/2013 conceitua como ato lesivo Administrao
Pblica, nacional ou estrangeira, fraudar licitao pblica ou contrato dela
decorrente. Esta Lei Anticorrupo, ao tratar da responsabilizao administrativa,
no artigo 6, prev trs sanes distintas, quais sejam: a aplicao de multa, no valor
36
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
37
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo, Malheiros, 2001, p. 829.
38
Assim, tem decido o STJ, ao aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, em relao ao Cdigo de
Defesa do Consumidor: REsp 1281742/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
13/11/2012, DJe 05/12/2012; AgRg no Ag 1375928/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 21/08/2012; AgRg no REsp 1220998/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012; REsp 721.091/SP, Rel.
Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 01/02/2006, p. 567.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 103

Eduardo Cambi

de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do
ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, excludos os
tributos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, a publicao extraordinria
da deciso condenatria, e a obrigao de reparao integral do dano causado.
Perceba-se que ambas as leis devem ser compatibilizadas, para que o valor da multa
imposta observe os parmetros dos artigos 6, inc. I, e 7 da Lei 12.846/2013, mas
tambm que incida o impedimento para licitar e contratar contido no artigo 47 da
Lei 12.462/2011.
Apesar de a Lei 8.666/1993 e outras leis que versam sobre o tema das
licitaes e contratos administrativos, como a Lei 12.846/2013, j preverem sanes
administrativas, a Lei Anticorrupo apresenta um complemento a esta previso
por meio de um novo rol de condutas passveis de responsabilizao objetiva, pela
via administrativa, da pessoa jurdica. Assim, as empresas que atentarem contra
o patrimnio pblico, nacional ou estrangeiro, ou os princpios da Administrao
Pblica, ou, ainda, os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil passam a
ser responsabilizadas civil e administrativamente, de forma objetiva, por seus atos.
Isto sem prejuzo da aplicao de outras penalidades previstas nas demais leis que
versam sobre o tema das licitaes e contratos administrativos, embora nestas a
aplicao das sanes dependa da comprovao do dolo ou da culpa.
Ainda que, nas sanes administrativas previstas no artigo 6 da Lei 12.846/2013
e nas sanes judiciais arroladas no artigo 19 da mesma lei, o legislador no tenha
includo a penalidade de impedimento da pessoa jurdica infratora de licitar e contratar
com o Poder Pblico, por determinado prazo, tal efeito pode ser considerado natural e
decorre de uma leitura mais atenta da Lei Anticorrupo que criou o Cadastro Nacional
de Empresa Punidas CNEP (art. 22) justamente para dar publicidade e inibir que essas
empresas voltem a contratar com rgos ou entidades pblicos.
Entretanto, tal interpretao esbarra no princpio da estrita legalidade, pelo
qual no se pode impor sanes sem a prvia previso legal (nullum crimen, nulla
poena, sine previa lege). Afirma o artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal que
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No
obstante o princpio da tipicidade esteja se referindo a crimes, nada impede que
seja estendido ao Direito Administrativo, que est sujeito ao princpio da legalidade
(art. 37, caput, CF), do qual decorre o da tipicidade. Este princpio tambm pode
ser extrado do artigo 5, par. 2, da Constituio Federal, pelo qual os direitos e
garantias constitucionalmente expressos no excluem outros decorrentes dos
princpios por ela adotados. A tipicidade uma garantia para os administrados,
porque permite que os cidados e as empresas saibam quais so as condutas
proibidas e suas respectivas sanes. O princpio da tipicidade tambm impede
que a Administrao Pblica atue de forma arbitrria, no podendo impor penas
fora das hipteses previstas na lei. Tal situao tambm viria a ferir os princpios da
segurana e da confiana jurdicas, que exigem que a conduta proibida e a sano
pela sua no observncia estejam descritas previamente na lei, para que a ao do
poder pblico no cause surpresa aos administrados.

104 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Dessa forma, a no previso pela Lei 12.846/2013 do impedimento de licitar


e contratar com o poder pblico, por prazo determinado, ou da declarao de
idoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica no pode conduzir
a imposio destas sanes no processo administrativo de responsabilizao
objetiva das pessoas jurdicas infratoras. Porm, como a aplicao das sanes
previstas na Lei 12.846/2013 no afeta os processos de responsabilizao e
aplicao das penalidades contidas nas Leis 8.666/93 (arts. 86-88) e 12.462/2011 (art.
47), a autoridade administrativa deve imp-las s pessoas jurdicas infratoras que
praticarem os atos ilcitos ali descritos, embora tal responsabilizao dependa da
comprovao do dolo ou da culpa.
De qualquer forma, constatada omisso total ou parcial da autoridade
administrativa na imposio plena das sanes administrativas previstas em
lei, caber ao Ministrio Pblico ajuizar ao civil pblica para promover a
responsabilizao administrativa integral da pessoa jurdica infratora (interpretao
conjunta dos artigos 20 e 30 da Lei 12.846/2013).
4. A atuao do Ministrio Pblico na Lei 12.846/2013
4.1. Consideraes iniciais
A Lei 12.846/2013 procurou facilitar a responsabilizao dos agentes
corruptores que causam ou concorrem com a prtica de atos lesivos ao patrimnio
pblico. Impede-se, desta forma, que as pessoas jurdicas se eximam de
responsabilizao civil e administrativa pelos atos praticados contra a Administrao
Pblica.
Para tanto, a Lei 12.846/2013 procurou identificar, de modo abrangente, o
conceito de pessoa jurdica responsvel por atos de corrupo.
A lei aplicvel s sociedades empresrias e simples, personificadas ou no,
independentemente da forma de organizao ou modelo societrio adotado, bem
como a quaisquer fundaes, associaes de entidades ou pessoas, ou sociedades
estrangeira, que tenham sede, filial ou representao no territrio brasileiro,
constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente (art. 1, par. n.).
A responsabilidade objetiva incide ainda que os atos lesivos tenham
praticado em seu benefcio exclusivo ou no (art. 2).
Tal responsabilidade tambm persiste mesmo nas hipteses de alterao
contratual, transformao, incorporao, fuso ou ciso societria (art. 4).
Por outro lado, a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica no exclui a
responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer
pessoa natural, autora, coautora ou partcipe do ato ilcito (art. 3). A responsabilidade
da pessoa natural, contudo, subjetiva, dependendo da comprovao do dolo ou
da culpa (art. 3, par. 2).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 105

Eduardo Cambi

Aps deixar claro quem pode ser responsabilizado, a Lei 12.846/2013 trata de
conceituar, no artigo 5, quais so os atos lesivos Administrao Pblica nacional
ou estrangeira.
Trs so os parmetros alternativos para que um ato seja considerado lesivo
Administrao Pblica: i) ou atentar contra o patrimnio pblico nacional ou
estrangeiro; ii) ou contra os princpios da Administrao Pblica; iii) ou contra os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Como tais parmetros so amplos, ainda que o artigo 5 da Lei 12.846/2013
tenha descrito atos lesivos Administrao Pblica, o rol previsto exemplificativo,
no taxativo. Mesmo que a tcnica legislativa no tenha sido a melhor, pois, ao
final do caput do artigo 5 o legislador se valeu da expresso assim definidos, ao
invs de e notadamente como nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, o artigo 5 da
Lei Anticorrupo merece ser interpretado teleologicamente. Isto , todo ato que
atentar contra o patrimnio pblico nacional ou estrangeiro, ou contra os princpios
da Administrao Pblica, ou, ainda, contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil deve ser considerado lesivo Administrao Pblica, ainda que
no tenha sido expressamente descrito no elenco do artigo 5 da Lei 12.846/2013.
A exegese desta regra jurdica deve buscar atender as exigncias sociais,
econmicas e polticas, bem como estar em consonncia com a ideia de justia e
bem comum. Alis, deve prevalecer o cnone hermenutico explcito no artigo 5
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.658/1942) que
assevera: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
Cabe a todos os intrpretes, no apenas aos juzes, construir o sentido da
lei no contexto dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1/CF) e
dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3/CF). Desse
modo, preciso afastar interpretaes formalistas que estejam desvinculadas das
noes ticas, sociais e polticas de justia e do bem comum. A corrupo um
cncer que corri os recursos pblicos indispensveis melhoria da qualidade
de vida de milhes de brasileiros. Destarte, no razovel que atos no descritos
pelo legislador, mas que sejam notoriamente corruptos, na medida em que lesam
o patrimnio pblico, deixem de ser punidos, pois a legislao no se valeu da
melhor tcnica legislativa at porque, se fosse assim, ficaria anulado o papel dos
intrpretes, os quais devem analisar o direito legislado com o raciocnio voltado
Constituio e as demais leis, isto , o conjunto dos princpios e das regras que
integram o ordenamento jurdico.
A interpretao das normas jurdicas no deve produzir resultados
injustos ou danosos ao bem comum, sendo responsabilidade do intrprete
buscar o sentido que melhor concretize a proteo dos direitos fundamentais. A
corrupo impede que os recursos pblicos sejam destinados implementao
eficiente de polticas indispensveis realizao de direitos fundamentais
sociais como a educao, a sade e a segurana de qualidades no podendo
os agentes corruptores se beneficiar das brechas da lei ou de legislaes mal

106 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

elaboradas, mas serem responsabilizados quando evidenciado o ato lesivo, aps


assegurado o devido processo legal.
Atente-se que nem sempre ser necessria a existncia de dano efetivo para
a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica. H situaes, como as previstas
no artigo 5, inc. I (prometer ou oferecer vantagem ilcita) e no inc. IV (procurar
afastar licitante), da Lei 12.846/2013, em que a responsabilidade administrativa e
civil prescinde da ocorrncia concreta do dano (leso efetiva aos cofres pblicos).
Admite-se, pois, a punio apenas de um comportamento e determina-se a
aplicao da pena, independentemente de um resultado especfico. Tal concluso
reforada pelo artigo 7 da Lei Anticorrupo que, nos incisos II e III, dispem que na
aplicao das sanes deve ser considerada a vantagem auferida ou pretendida pelo
infrator, mas tambm a consumao ou no da infrao.
Dentre as hipteses trazidas no artigo 5, importante destacar, a contida no
inciso V, que considera ato lesivo dificultar a atividade de investigao ou fiscalizao
de rgos, entidades ou agentes pblicos, ou intervir em sua atuao, inclusive no
mbito das agncias reguladoras e dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro
nacional. No obstante o texto no faa expressa referncia ao Ministrio Pblico,
pessoas jurdicas que praticam atos contra a Administrao Pblica, nacional ou
estrangeira, quando dificultam as atividades de investigao ou de fiscalizao
do Parquet tambm esto sujeitas responsabilizao objetiva, porque o artigo
19 da Lei 12.846/2013, ao tratar da legitimidade ad causam do Ministrio Pblico,
faz remisso ao artigo 5 da Lei Anticorrupo. Enfim, por ser uma instituio que
tem o dever de proteger o patrimnio pblico, inclusive promovendo o inqurito
civil e a ao civil pblica (art. 129, inc. III, CF), atitudes como a sonegao de
informaes, a destruio de elementos de provas, a criao de obstculos ao
exame de documentos ou a realizao de percias atentam contra as prerrogativas
do Ministrio Pblico de investigar e fiscalizar os desvios contra o errio pblico
(arts. 25, inc. IV, letra a, e 26, inc. I, da Lei 8.625/93 e artigos 5, inc. III, letras a e
b, e 6, inc. VII, letra b, da Lei Complementar 75/1993). Eventual condenao em
danos morais coletivos dever reverter em benefcio do prprio Ministrio Pblico,
nos termos do artigo 24 da Lei 12.846/2013.
A Lei 12.846/2013 prev a responsabilizao dos atos lesivos descritos
no artigo 5 em duas esferas, a administrativa e a judicial. Ambas as formas de
responsabilizao so independentes e complementares (exegese dos artigos 18 e
20 da Lei Anticorrupo).
O Ministrio Pblico deve atuar, precipuamente, na esfera judicial, para a
aplicao de sanes previstas no artigo 19. Mas tambm deve agir para buscar
a imposio integral das sanes descritas no artigo 6, se constatada omisso
das autoridades competentes para promover a responsabilizao administrativa
(art. 20). Alm disso, deve atuar, no que couber, na resoluo extrajudicial dos
efeitos dos atos de corrupo, seja para prevenir, seja para obter a reparao dos
atos lesivos praticados pelas pessoas jurdicas (interpretao do artigo 21 da Lei
12.846/2013).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 107

Eduardo Cambi

4.2. Responsabilizao na esfera administrativa


Quanto responsabilizao na esfera administrativa, a Lei 12.846/2013
disciplinou: i) as sanes e os critrios de aplicao das sanes administrativas; ii) o
processo administrativo de responsabilizao; iii) o acordo de lenincia.
Ao tratar das sanes, no artigo 6, previu a possibilidade de aplicao da multa
e da publicao extraordinria da deciso condenatria. As sanes administrativas
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, conforme as peculiaridades do
caso concreto e de acordo com a gravidade e a natureza das infraes (art. 6, par.
1). Porm, em todas as hipteses de atos lesivos Administrao Pblica, caso
apurado dano ao patrimnio pblico, indispensvel a reparao integral dos
prejuzos causados (art. 6, par. 3).
Interessante observar que o valor da multa, como forma de inibir atos de
corrupo, nunca poder ser inferior vantagem auferida, quando for possvel a
sua estimao, devendo ser fixada entre 0,1% (um dcimo por cento) e 20% (vinte
por cento) do faturamento bruto do ltimo exerccio anterior ao da instaurao
do processo administrativo, excludos os tributos (art. 6, inc. I). Se no for possvel
utilizar o critrio do valor do faturamento bruto da pessoa jurdica, a multa ser
fixada entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de
reais) [art. 6, par. 4].
A Presidente da Repblica vetou o artigo 6, par. 6, da Lei 12.846/2013 que
limitava o valor da multa ao montante total do bem ou do servio contratado ou
previsto. Trata-se de deciso acertada, pois, do contrrio, a penalidade poderia no
ser suficiente para inibir o risco da prtica de atos contrrios Administrao Pblica.
A imposio de severas sanes econmicas se destina a punir efetivamente os
infratores e a desestimular futuras infraes, at porque a vantagem buscada ou
auferida pode ser superior ao prprio valor do contrato.
Por outro lado, as sanes pela prtica de corrupo, por pessoas jurdicas,
no se limitam ao artigo 6 da Lei 12.846/2013. Como j fora asseverado no
item 3.3. supra, tal regra deve ser interpretada sistematicamente, para que, se a
infrao tambm se configurar em ato de improbidade administrativa ou outros
ilcitos alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica, sejam impostas as sanes previstas no artigo 12 da Lei
8.429/92, em especial a proibio de contratar com o poder pblico, bem como as
constantes dos artigos 86 a 88 da Lei 8.666/93 ou do art. 47 da Lei 12.462/2011.
Quanto aos critrios de aplicao das sanes, contidos no artigo 7 da Lei
12.846/2013, devem ser destacados alguns pontos.
Primeiro, para a imposio das sanes descritas na Lei Anticorrupo, no
indispensvel a ocorrncia de dano efetivo ao patrimnio pblico, posto que, como
afirmado no item anterior, os incisos II e III do artigo 7 punem o infrator pela mera
pretenso de obter vantagem ilcita, alm de penalizarem a tentativa de infrao,
no exigindo o resultado lesivo ou a sua consumao.

108 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Segundo, o comportamento da pessoa jurdica, seja cooperando com a


apurao das infraes (inc. VII) [inclusive com a atividade de investigao ou
fiscalizao do Ministrio Pblico], seja prevendo mecanismos e procedimentos
internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a
aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta (inc. VIII), pode minimizar as
penalidades.
Trata-se de tcnica destinada a premiar a resolutividade na apurao dos
ilcitos, evitando que a conduta de certos dirigentes ou administradores prejudique
demasiadamente tanto a punio dos responsveis quanto o conjunto da pessoa
jurdica.
Entretanto, a existncia de programa de compliance39, definido no artigo
7, inc. VIII, da Lei 12.846/2013, como mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao
efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica, depende de
regulamentao pelo Poder Executivo Federal (art. 7, par. n.).
Em outros pases, j existem parmetros para avaliar a efetividade de
programas de compliance. Por exemplo, o Departamento de Justia Americano e a
Comisso de Valores Mobilirios dos Estados Unidos lanou, no final do ano de 2012,
um guia40 para orientar o cumprimento da legislao americana anticorrupo, a
FCTA (Foreign Corrupt Practices Act). Este guia identificou, como fatores de eficincia
de um programa de compliance, o compromisso de todos os nveis da gerncia
e poltica anticorrupo claramente articulada, a existncia de um cdigo de
conduta, poltica e procedimentos de compliance, a fiscalizao interna deste
programa, a autonomia da rea de compliance e recursos adequados, a avaliao
dos riscos da empresa, treinamentos e aconselhamento contnuo, incentivos e
medidas disciplinares, investigaes de terceiros e de pagamentos, sistema interno
de denncias (possibilitando denncias confidenciais) e de investigaes, testes
e revises peridicas do programa de compliance, investigaes de pr-fuses e
aquisies e integraes ps-aquisies e fuses.
A aplicao do artigo 7, inc. VIII, da Lei Anticorrupo ainda depende de
regulamentao, mas essas diretrizes j podem servir de base para a implantao
preventiva ou para a anlise de eficincia de programas de compliance j existentes
pelas empresas nacionais.
Ainda quanto aos critrios de aplicao das sanes, deve ser destacado
o veto da Presidncia da Repblica ao inciso X do artigo 7 que afirmava que o
grau de eventual contribuio da conduta de servidor pblico, para a ocorrncia
do dano, poderia influenciar na dosimetria das penalidades. O veto foi acertado,
pois tanto o agente pblico quanto a pessoa jurdica praticaram atos contrrios
Administrao Pblica. As infraes causadas pelo servidor pblico devem ser
Termo anglo-saxo que deriva da expresso to comply, cujo sentido agir de acordo com uma regra.
A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, disponvel em http://www.sec.gov/spotlight/
fcpa/fcpa-resource-guide.pdf. Acesso em: 12.08.2013.

39

40

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 109

Eduardo Cambi

apuradas em procedimentos prprios e sua responsabilizao buscada nos termos


da lei. A manuteno da regra poderia facilitar a transferncia da responsabilizao
da pessoa jurdica para o agente pblico, o que dificultaria a aplicao rigorosa
de sanes, pois a conduta deste no seria objeto de apurao direta no processo
administrativo de responsabilizao da pessoa jurdica e a dvida quanto ao
seu grau de participao poderia minimizar os efeitos sancionatrios a que a Lei
Anticorrupo pretende coibir.
A instaurao e o julgamento do processo de responsabilizao
administrativa da pessoa jurdica competncia da autoridade mxima de cada
rgo ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que devem agir
de ofcio ou mediante provocao, observadas as garantias inerentes ao devido
processo legal.
Durante o processo administrativo, a comisso processante poder,
cautelarmente, propor a autoridade instauradora que suspenda os efeitos do ato
ou do processo objeto de investigao (art. 10, par. 2). Ademais, o ente pblico, por
meio de seu rgo de representao judicial, pode requerer as medidas judiciais
necessrias para a investigao e o processamento das infraes, inclusive a busca
e apreenso (art. 10, par. 1). Alm disso, mesmo que no esteja expressamente
prevista na Lei 12.846/2013, a representao judicial do ente pblico lesado poder
se valer de outras medidas cautelares, como a indisponibilidade dos bens da pessoa
jurdica, e, na hiptese de configurao de ato de improbidade administrativa,
tambm representar ao Ministrio Pblico para que ajuze as medidas necessrias
proteo do patrimnio pblico (art. 7 da Lei 8.429/92).
Aps a concluso do processo administrativo, a comisso processante
deve informar ao Ministrio Pblico sobre a sua existncia, para que apure no
apenas a ocorrncia de crimes, como est expresso no artigo 15 da Lei 12.846/2013,
mas tambm se possa verificar eventuais omisses na conduo do processo
administrativo, promover aes civis pblicas para aplicao das sanes judiciais
(art. 19) e/ou para a complementao das sanes administrativas (art. 20), bem
como investigar a prtica de atos de improbidade administrativa e/ou atos ilcitos
alcanados pela Lei 8.666/93 ou outras normas de licitaes e contratos da
Administrao Pblica.
Alis, para que se evite a renovao da produo de provas, agilizando as
investigaes, a comisso processante no precisa comunicar o Ministrio Pblico
apenas aps a concluso do processo administrativo. Deve, a exemplo do que
ocorre no artigo 15 da Lei de Improbidade Administrativa, comunicar o Ministrio
Pblico quanto a mera instaurao do processo administrativo, para possibilitar
que os membros do Ministrio Pblico possam acompanhar a produo das
provas no mbito da administrao. Isto poder evitar omisses no processo
administrativo, alm de tornar mais gil a apurao de delitos, atos de improbidade
administrativa e at outros atos ilcitos conexos com os praticados pelos dirigentes
ou administradores de pessoas jurdicas.

110 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Tambm com o intuito de facilitar a obteno de meios de prova para


a comprovao de atos contra a Administrao Pblica, a Lei 12.846/2013
regulamenta, no Captulo V (arts. 16 e 17), a possibilidade de celebrao de acordo
de lenincia entre a autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica com as
pessoas jurdicas responsveis.
A possibilidade de celebrao de acordo de lenincia tambm foi estendida
s sanes administrativas previstas na Lei de Licitaes (Lei 8.666/93), nos artigos
86 a 88, que versam sobre atrasos injustificados e inexecuo total ou parcial de
contratos (art. 17 da Lei 12.846/2013).
O acordo de lenincia se assemelha aos propsitos da delao premiada e
busca facilitar a produo da prova, incentivando a pessoa jurdica que colabore
efetivamente com a apurao do ato ilcito.
A delao premiada encontra previso, na esfera criminal, em diversos
dispositivos da legislao vigente. A Lei 9.807/99, que regulamenta a proteo aos
rus colaboradores, permite que o juiz conceda o perdo judicial e a consequente
extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal. Alm dessas
condies, necessrio que a colaborao do acusado resulte na identificao dos
demais coautores ou partcipes da ao criminosa, na localizao da vtima com a
sua integridade fsica preservada, ou na recuperao total ou parcial do produto do
crime. Na Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Lei 7.492/86, e na Lei de
Crimes contra a Ordem Tributria, Lei 8.137/90, nos crimes cometidos em quadrilha
ou coautoria, o coautor ou partcipe que revelar autoridade policial ou judicial,
por meio de confisso espontnea, a totalidade da trama delituosa ter a sua pena
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros). Esta reduo da pena tambm esta prevista
na Lei de Crimes Hediondos, Lei 8.072/90; contudo, necessrio que a denncia seja
formulada pelo participante ou associado de quadrilha ou bando e que possibilite
seu desmantelamento. Alm dos exemplos citados, a delao premiada tambm
est presente na Lei 9.613/98 (Crimes de Lavagem de Dinheiro) e na Lei 11.343/2006
(Lei de Drogas). Ademais, na recente Lei 12.850/2013, que define a organizao
criminosa, a colaborao premiada foi regulamentada nos artigos 4 a 7.
Diferentemente da delao ou da colaborao premiadas, o acordo de
lenincia no exige a participao do Poder Judicirio, podendo ser celebrado entre
a autoridade mxima de cada rgo ou entidade e a pessoa jurdica responsvel
pelos atos previstos na Lei 12.846/2013.
Exige-se que a pessoa jurdica seja a primeira a manifestar interesse na
cooperao para apurao do ato lcito e cesse por completo o envolvimento com a
infrao investigada. Deve, ainda, alm de admitir a participao no ilcito e cooperar
plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecer, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais,
at seu encerramento (art. 16, par. 1).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 111

Eduardo Cambi

No entanto, caso a proposta de acordo de lenincia seja rejeitada, no se


imputar o reconhecimento da prtica do ato (art. 16, par. 7).
Para que os benefcios do acordo sejam alcanados, necessrio que a
colaborao prestada pela pessoa jurdica resulte, quando cabvel, na identificao
dos demais envolvidos na infrao e na obteno clere de informaes e
documentos que comprovem o ilcito apurado (art. 16, inc. I e II).
A pessoa jurdica que celebrar o acordo de lenincia estar isenta, na esfera
administrativa, da publicao extraordinria da deciso condenatria. Na esfera
judicial, no estar sujeita proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes,
doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies
financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico. A multa aplicvel tambm
poder ser reduzida em at dois teros (art. 16, par. 2).
Alm disso, a celebrao do acordo de lenincia interrompe o prazo
prescricional dos atos ilcitos e, em nenhuma hiptese, isenta a pessoa jurdica do
dever de reparar integralmente o dano causado (art. 16, par. 9).
O descumprimento das condies estipuladas no acordo de lenincia impede
a celebrao de novo acordo pelo prazo de trs anos contados do conhecimento
pela Administrao Pblica do descumprimento (art. 16, par. 8).
As autoridades competentes, como condio para a sua celebrao, devem
manter atualizadas as informaes acerca dos acordos de lenincia, no Cadastro
Nacional de Empresas Punidas (CNEP), salvo se vier a causar prejuzo s investigaes
e ao processo administrativo, e registrar o seu descumprimento, inclusive para que
se impea que a pessoa jurdica seja beneficiada de novo acordo no prazo de trs
anos (art. 22, par. 3 e 4).
O Ministrio Pblico no participa da celebrao dos acordos de lenincia.
Entretanto, os membros do Ministrio Pblico, com atribuies na defesa civil e
criminal do patrimnio pblico, devem ter acesso aos termos do acordo ainda que
sigilosos para que possam desenvolver investigaes, em conjunto ou em paralelo
com os rgos da administrao (art. 129, incs. VI e VIII, CF; art. 26, inc. I, c, da Lei
8.625/93 e art. 8, inc. II, da Lei Complementar 75/93)41.
(...) 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a
garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente
poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal,
e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar,
ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela
instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando
de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em
defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. 6. No caso concreto,
os emprstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos pblicos, porquanto o Banco do Brasil os
realizou na condio de executor da poltica creditcia e financeira do Governo Federal, que deliberou
sobre sua concesso e ainda se comprometeu a proceder equalizao da taxa de juros, sob a forma
de subveno econmica ao setor produtivo, de acordo com a Lei 8.427/1992. 7. Mandado de segurana
indeferido (MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NRI DA SILVEIRA,
Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL00179 PP-00225).

41

112 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

O acesso a tais informaes tambm permitir verificar a legalidade, a


moralidade e a efetividade dos acordos de lenincia celebrados, inclusive para
constatar eventualmente a omisso das autoridades competentes para promover
a responsabilizao administrativa, nos termos do artigo 20 da Lei 12.846/2013.
Neste caso, o Ministrio Pblico dever ajuizar ao civil pblica para a integral
responsabilizao objetiva das pessoas jurdicas infratoras.
Acresce-se que os acordos de lenincia em desacordo com o ordenamento
jurdico podero ser objeto de ao civil pblica, promovida pelo Ministrio Pblico,
com o intuito de sua anulao pelo Poder Judicirio.
O Ministrio Pblico tambm dever apurar a responsabilidade penal,
civil e administrativa das autoridades competentes que, tendo conhecimento
das infraes previstas na Lei 12.846/2013, no adotarem as providncias para
a apurao dos fatos (art. 27 da Lei Anticorrupo), no aplicarem com rigor as
sanes administrativas previstas ou se utilizarem indevidamente dos mecanismos
de investigao dispostos na lei. Para tanto, qualquer pessoa poder e o servidor
pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe
informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os
elementos de convico (art. 6 da Lei 7.347/85).
Evidentemente que o Ministrio Pblico, de ofcio, poder instaurar o
inqurito civil (art. 8 da Lei 7.347/85 e art. 2, inc. I, e par. 1 da Resoluo 23/2007
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP) ou, se j tiver elementos de
convico (v.g., com cpia do processo administrativo que serviu para a imposio
de sanes s pessoas jurdicas pela prtica de atos previstos no art. 5 da Lei
12.846/2013), ajuizar ao civil pblica, mesmo sem prvio inqurito civil. Tal
inqurito serve, to somente, para a colheita de elementos informativos, no
havendo, destarte, a obrigatoriedade da sua instaurao para o ajuizamento de
ao civil pblica nem, tampouco, a indispensabilidade de reproduo integral dos
elementos colhidos no inqurito civil na ao civil pblica42 .
Ademais, o conhecimento pelo Ministrio Pblico por manifestao
annima tambm deve ensejar a instaurao de inqurito civil ou de procedimento
investigatrio criminal, se houver informaes sobre o fato e seu provvel autor,
bem como a qualificao mnima que permita a sua identificao e localizao (art.
2, inc. II, e par. 2, da Resoluo 23/2007 do CNMP e art. 3, caput, da Resoluo
13/2006 do CNMP)43.
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA INQURITO ADMINISTRATIVO OMISSES E CONTRADIES
ARGIDAS EM EMBARGOS DE DECLARAO: MULTA (ART. 18) 1. O inqurito civil procedimento
administrativo facultativo, inquisitorial e autoexecutrio, o que desobriga o Ministrio Pblico de
instaur-lo se dispe dos elementos necessrios propositura da ao. 2. Como medida antecipativa
com objetivo de angariar elementos que deem sustentao ao civil pblica, pode o Ministrio
Pblico dispor de todos os elementos arrecadados no inqurito civil, ou de parte deles, quando assim
entender pertinente. (...) (REsp 448.023/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 20/05/2003, DJ 09/06/2003, p. 218).
43
Essa tambm tem sido a orientao do Supremo Tribunal Federal que, em relao persecuo penal, tem
decidido: O Supremo Tribunal Federal assentou ser possvel a deflagrao da persecuo penal pela chamada
42

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 113

Eduardo Cambi

4.3. Responsabilizao na esfera judicial


A responsabilizao judicial da pessoa jurdica independente da
responsabilidade administrativa (art. 18 da Lei 12.846/2013). Os atos lesivos
Administrao Pblica nacional ou estrangeira, previstos no artigo 5 da Lei
Anticorrupo, geram tanto a responsabilizao objetiva na esfera administrativa
quanto na esfera judicial.
Alis, a Presidente da Repblica vetou o pargrafo 2 do artigo 19 da Lei
12.846/2013, que afirmava que, salvo o perdimento de bens, direitos ou valores
decorrentes da infrao, as demais sanes judiciais (suspenso ou interdio
parcial, dissoluo compulsria e proibio de receber incentivos, subsdios,
subvenes, doaes ou emprstimos) dependiam da comprovao do dolo ou
da culpa (responsabilidade subjetiva). Foi acertado o veto presidencial, posto que
a responsabilizao objetiva da pessoa jurdica pelos atos lesivos Administrao
Pblica constitui-se o principal avano da Lei Anticorrupo e a mensurao da
culpabilidade da pessoa jurdica, alm de no se mostrar pertinente, anularia os
progressos alcanados com a nova legislao.
A responsabilizao objetiva na esfera administrativa das pessoas jurdicas
infratoras pode redundar na aplicao de multa e na publicao extraordinria da
deciso condenatria, alm da obrigao de reparao integral do dano, aps o
regular processo administrativo.
Todavia, as demais sanes previstas no artigo 19 da Lei 12.846/2013, isto ,
o perdimento dos bens, direitos ou valores que representam vantagem ou proveito,
direta ou indiretamente, obtidos da infrao, a suspenso ou interdio parcial das
atividades, a dissoluo compulsria da pessoa jurdica e a proibio de receber
incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades
pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico
no podem ser impostas administrativamente, estando reservadas via judicial.
Observa-se, contudo, que perdimento de bens, direitos e valores que
representam vantagem ou proveito, direta ou indiretamente, obtidos da infrao
no se confunde com a obrigao de reparao integral dos danos. O perdimento
uma espcie de sano, que decorre do no reconhecimento dos prejuzos causados
pela pessoa jurdica ao patrimnio pblico.
Por outro lado, possvel que a pessoa jurdica infratora, para poder
beneficiar-se de um acordo de lenincia (art. 16, par. 3, da Lei 12.846/2013) ou mesmo
espontaneamente, resolva ressarcir aos cofres pblicos os prejuzos causados.
Embora no exista previso expressa, por fora da interpretao teleolgica
do artigo 21 da Lei Anticorrupo, que remete ao rito da Lei 7.347/85, deve ser
admitida a elaborao de compromisso de ajustamento de conduta s exigncias
denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados
antes da instaurao do inqurito policial. Precedente (HC 108147, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda
Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).

114 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

legais (art. 5, par. 6, da Lei de Ao Civil Pblica), mediante cominaes, com


eficcia de ttulo executivo extrajudicial, celebrados tanto pelo Ministrio Pblico
quanto pelos entes federativos legitimados para o ajuizamento da ao prevista
no artigo 19 da Lei 12.846/2013. Tais compromissos de ajustamento de conduta
podero ter como objeto a reparao integral dos danos, sem a necessidade de
ajuizamento de ao judicial44. Isto torna mais rpido o ressarcimento dos prejuzos
ao errio, porque prescinde do processo judicial, e serve de estmulo s pessoas
jurdicas regularizarem a situao perante o errio, para poderem se beneficiar do
acordo de lenincia (arts. 16-17 da Lei 12.846/2013).
Ademais, de lege ferenda, recomendvel que outros meios de colaborao
de prova, como a colaborao ou a delao premiada no mbito criminal, possam
ser estendidos para o mbito civil. Facilitar o desmonte de complexos esquemas
de corrupo, por empresas privadas, no deve ser prerrogativa da Administrao
Pblica, quando da celebrao de acordo de lenincia, mas tambm ser objeto de
disciplina, no mbito das investigaes civis do Ministrio Pblico, ressalvado o
controle judicial, para evitar discrepncias.
Todavia, se durante a persecuo penal, forem realizadas delaes ou
colaboraes premiadas, ou, ainda, acordos de lenincia, os elementos informativos
obtidos podero ser emprestados para o inqurito civil45 e, depois, transportados
44
Adotando esse posicionamento, inclusive em relao aos atos de improbidade administrativa, apesar
da redao do artigo 17, par. 1, da Lei 8.429/92, que veda a transao nas aes que versam sobre tais
atos, corretamente leciona Ana Luiza de Andrade Nery, primando pela soluo extrajudicial da reparao
dos danos: (...) tem-se que o compromisso de ajustamento de conduta deve abarcar, prioritariamente,
a recomposio do bem jurdico ao status quo ante, isto , ao estado em que se encontrava antes de ter
sofrido o efetivo dano. (...). Se a ao civil pblica ajuizada ou passvel de ajuizamento versar sobre atos de
improbidade administrativa, regida, portanto, pela Lei 8.429/92, h vedao expressa transao, ao que
podemos imaginar ser incabvel a celebrao de ajustamento de conduta. Contudo, entendemos que a
vedao legal de transao alcanaria os direitos protegidos pela Lei de Improbidade Administrativa,
de modo que a vedao no se estenderia, por exemplo, devoluo da perda patrimonial sofrida
pelo errio, decorrente de ao ou de omisso, dolosa ou culposa, do agente pblico. Isso porque a
lei determina o integral ressarcimento do dano ao errio, o que, em nosso ver, poderia ser realizado
por meio de compromisso de ajustamento de conduta. Assim, se o agente pblico que sofre ao civil
pblica ou contra si tem instaurado procedimento administrativo para investigar ato de improbidade
administrativa, quer devolver o quantum relativo perda do patrimnio pblico que sua conduta gerou,
a vedao do art. 17 da Lei 8.429/92 no impede que a controvrsia seja solucionada mediante celebrao
de compromisso de ajustamento de conduta, pelo qual se poderia negociar a forma de devoluo dessa
quantia ao errio (Compromisso de ajustamento de conduta. Teoria e anlise de casos prticos. So
Paulo: RT, 2010. p. 190-191).
45
Mutatis mutandis, essa a orientao do Supremo Tribunal Federal, em relao ao emprstimo de
prova obtida em investigao criminal, para a sua utilizao em procedimento administrativo disciplinar,
contra a mesma ou as mesmas pessoas: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica.
Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de
delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em
procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta
afirmativa questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96.
Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais,
judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual
penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas
pessoas em relao s quais foram colhidos (Inq 2424 QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 25/04/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT
VOL-02286-01 PP-00109 RTJ VOL-00205-02 PP-00638). No mesmo sentido, a reiterada jurisprudncia

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 115

Eduardo Cambi

para a ao civil pblica. Tais elementos no serviro como provas unilaterais,


mas se sujeitaro ao crivo do contraditrio e da ampla defesa, inerentes ao devido
processo legal (judicial), quando ento constituem prova para eventual condenao
das pessoas jurdicas, nos limites da persuaso motivada do juiz (art. 131/CPC).
Tanto o Ministrio Pblico quanto os entes federativos podero ajuizar ao
para a aplicao das sanes, contidas no artigo 19 da Lei 12.846/2013, s pessoas
jurdicas infratoras.
Essa legitimidade ad causam concorrente e disjuntiva, isto , qualquer um
dos legitimados pode propor a ao, sem a autorizao do outro, mas o ajuizamento
da demanda por um no exclui o ingresso do outro no processo.
O Ministrio Pblico, quando no tiver ajuizado a ao civil pblica, atuar,
obrigatoriamente, como fiscal da lei (art. 5, par. 1, da Lei 7.347/85), sob pena de
nulidade (arts. 84 e 246 do CPC).
Por outro lado, quando o Ministrio Pblico tiver ajuizado a ao, poder
o ente federativo legitimado habilitar-se como litisconsorte (art. 5, par. 2, da Lei
7.347/85).
O artigo 21 da Lei 12.846/85, ao submeter o procedimento da ao de
responsabilizao objetiva da pessoa jurdica ao procedimento da Lei 7.347/85,
permitiu que tcnicas processuais inerentes ao processo coletivo sejam aplicadas
no combate corrupo.
Vale destacar o artigo 2 da Lei 7.347/85 que traz regra de competncia
funcional absoluta, obrigando a propositura da ao no foro do local , onde acontea
ou deva ocorrer o dano. Ainda, torna prevento o juzo para processar e julgar as
aes posteriores que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Assim,
ao civil pblica de improbidade administrativa dever ser analisada pelo mesmo
rgo judicial que recebeu a ao de responsabilizao objetiva da pessoa jurdica,
o que torna mais fcil e rpida a compreenso dos fatos e, consequentemente, o
julgamento da causa.
No obstante o artigo 292, par. 1, do Cdigo de Processo Civil afirmar que,
para se admitir a cumulao de pedidos, necessrio o procedimento seja adequado
a todos os pedidos, e que o artigo 17, par. 7, da Lei 8.429/92 exige a defesa preliminar
antes do recebimento da petio inicial, o Superior Tribunal de Justia tem admitido
o cmulo dos pedidos de ressarcimento dos danos ao errio com as demais sanes
contidas no artigo 12 da Lei 8.429/92, considerando que, prescritas estas sanes
aplicveis aos atos de improbidade administrativa, o processo pode prosseguir para
o ressarcimento dos danos causados ao errio46.
do Superior Tribunal de Justia: RMS 33.628/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/04/2013, DJe 12/04/2013; MS 14.140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO,
julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012; MS 15.787/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
SEO, julgado em 09/05/2012, DJe 06/08/2012. Quanto a comunicabilidade entre o juzo cvel e o penal,
para fins de emprstimo da prova, conferir: STJ, REsp 678.143/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA
TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 30/04/2013.
46
STJ, REsp 1331203/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe

116 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Nesse raciocnio, no parece inadequado admitir o cmulo da ao civil


pblica de improbidade administrativa com a ao civil pblica de responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica, pelos atos praticados na Lei 12.846/2013, pois, ainda
que tal lei no verse apenas sobre a obrigao de reparao integral dos danos
ao errio pblico, est sujeito ao procedimento da lei de ao civil pblica (art. 21).
Nessa hiptese de cmulo de aes, contudo, para no ser minimizada a garantia
da defesa preliminar, h de ser respeitado, na fase inicial do procedimento, as regras
contidas no artigo 17, par. 7, 8 e 9 da Lei 8.429/92.
Outras vantagens processuais da aplicao da Lei 7.347/85 Lei 12.846/2013
so a concesso de liminar, sem a oitiva da parte contrria (inaudita altera pars), para
tutelar a situao de urgncia (art. 12 da Lei 7.347/85), a desnecessidade do recurso
de apelao sujeitar-se ao efeito suspensivo do artigo 520 do Cdigo de Processo
Civil (art. 14 da Lei 7.347/85), a coisa julgada ser erga omnes (art. 16 da Lei 7.347/85), o
Ministrio Pblico estar isento do adiantamento de custas, emolumentos, honorrios
periciais e quaisquer despesas, nem sujeito aos nus da sucumbncia, salvo
comprovada m-f (art. 18 da Lei 7.347/85) 47, alm de ser aplicvel as disposies
processuais constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 da Lei 7.347/85).
Alm disso, o artigo 19, par. 4, da Lei 12.846/2013 assegura, ao Ministrio
Pblico e tambm advocacia pblica ou rgo de representao judicial, ou
equivalente, a possibilidade de ajuizar medida cautelar de indisponibilidade de
bens, direitos ou valores necessrios garantia do pagamento da multa ou da
reparao integral do dano causado. Esta redao melhor do que a constante
no artigo 7 da Lei 8.429/92, a qual afirma que, quando o ato de improbidade
causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a
autoridade administrativa responsvel representar ao Ministrio Pblico, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado, pois permite que os rgos da advocacia
pblica ou equivalente, sem perda de tempo, tomem as medidas judiciais necessrias
para assegurar a reparao integral dos danos ao patrimnio pblico.
importante observar que, para a concesso da medida judicial de
indisponibilidade dos bens, a exemplo da exegese do artigo 7 da Lei 8.429/92, basta
a existncia de fortes indcios da prtica dos atos contrrios Administrao Pblica,
contemplados pela Lei 12.846/2013 (fumus boni iuris). Com efeito, dispensvel a
prova da dilapidao patrimonial ou da sua iminncia, pois o periculum in mora no
decorre da inteno do agente de dissipar seu patrimnio, sendo inerente (implcito)
a gravidade dos fatos e dos potenciais prejuzos causados ao errio pblico, que
atinge toda a coletividade48 .
11/04/2013; EREsp 1218202/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEO, julgado em
22/08/2012, DJe 28/09/2012; REsp 1089492/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
04/11/2010, DJe 18/11/2010.
47
STJ, REsp 1177597/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/11/2010, DJe 02/12/2010; EREsp 733.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEO,
julgado em 24/02/2010, DJe 29/04/2011; EREsp 981.949/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEO, julgado em 24/02/2010, DJe 15/08/2011; REsp 1065401/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009.
48
STJ, REsp 1308865/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 117

Eduardo Cambi

Por fora do artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)


e do artigo 21 da Lei de Ao Civil Pblica, aplicvel aos atos da Lei 12.846/2003,
nos termos do artigo 21, o Ministrio Pblico poder ajuizar todas as espcies de
aes capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela do patrimnio pblico.
Nesse sentido, por exemplo, se a autoridade administrativa no tiver suspendido
administrativamente os efeitos do ato objeto de investigao (art. 10, par. 2, da
Lei 12.846/2013) ou com a interveno judicial, caber ao Ministrio Pblico ajuizar
ao cautelar49 para suprir tal omisso, at o ingresso da ao civil pblica ou tomar
as medidas de urgncia, junto ou no curso desta ao, a fim de que a pessoa jurdica
no continue a se beneficiar com os atos contrrios Administrao Pblica.
5. Concluses
O enorme desvio de recursos pblicos, pela prtica de atos de corrupo,
exigia, na esteira de Tratados e Convenes Internacionais assinados pelo Brasil,
a elaborao de legislao que permitisse a aplicao de sanes rigorosas s
pessoas jurdicas que, independentemente de seus dirigentes ou administradores,
se beneficiavam, direta ou indiretamente, do dinheiro pblico.
A Lei 12.846/2013, ao disciplinar a responsabilidade objetiva das pessoas
jurdicas, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, trouxe avanos
importantes para o combate corrupo no Brasil.
A nova Lei Anticorrupo refora o papel do Ministrio Pblico como agente
de proteo do patrimnio pblico. Por isso, para que a defesa desse interesse
difuso seja mais eficiente, a Lei 12.846/2013 deve ser interpretada no sentido de dar
maior efetividade ao combate da corrupo no pas.
Assim, o artigo 25 da Lei 12.846/2013 deve ser analisado luz do artigo 37,
par. 5, da Constituio Federal, no podendo ser aplicado para impedir a reparao
integral dos danos causados pelas pessoas jurdicas infratoras, devendo a prescrio
quinquenal incidir apenas sobre as demais sanes contidas no artigo 19 da Lei
Anticorrupo.
A Lei 12.846/2013 deve ser interpretada sistematicamente com as Leis
8.429/92 e 8.666/93, e as demais regras que versem sobre licitaes e contratos
administrativos, podendo a pessoa jurdica ficar sujeita, no que couber, s sanes
previstas nos artigos 12 da Lei de Improbidade Administrativa, 86-88 da Lei de
Licitaes e 47 da Lei 12.462/2013, embora a harmonizao das sanes deva
respeitar o critrio adotado em cada legislao sobre a responsabilizao objetiva
ou subjetiva.
25/06/2013; AgRg nos EREsp 1315092/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO,
julgado em 22/05/2013, DJe 07/06/2013; REsp 1167776/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013.
49
Sobre as medidas cautelares de proteo ao patrimnio pblico, consultar, entre outros: MARQUES,
Silvio Antonio. Improbidade administrativa. Ao civil e cooperao internacional. So Paulo: Saraiva, 2010.
p. 161-180.

118 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

Verificada omisso da autoridade administrativa na imposio de sanes


administrativas, o Ministrio Pblico dever ajuizar ao civil pblica para promover a
responsabilizao administrativa integral da pessoa jurdica infratora (interpretao
conjunta dos artigos 20 e 30 da Lei 12.846/2013).
O rol dos atos lesivos Administrao Pblica, contido no artigo 5 da Lei
12.846/2013, exemplificativo, devendo tal regra ser interpretada teleologicamente,
para punir todo ato, praticado por pessoa jurdica, que atentar contra o patrimnio
pblico nacional ou estrangeiro, ou contra os princpios da Administrao Pblica,
ou, ainda, contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
No indispensvel a existncia de dano efetivo para a responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica, devendo cada hiptese ser analisada luz do tipo
descrito no artigo 5 da Lei 12.846/2013. Alm disso, a obteno, ou no, da
vantagem, e a consumao, ou no, da infrao so critrios para a aplicao das
sanes (arts. 7, inc. II e III, e 19, par. 4, da Lei Anticorrupo).
So passveis de responsabilizao civil objetiva as aes das pessoas jurdicas
que dificultarem as atividades de investigao ou de fiscalizao do Ministrio
Pblico, no inqurito civil e na ao civil pblica, como a sonegao indevida de
informaes, a destruio de elementos de provas, a criao de obstculos ao exame
de documentos ou a realizao de percias (exegese do artigo 5, inc. V, combinado
com o artigo 19 da Lei 12.846/2013). Se a pessoa jurdica infratora for condenada em
danos morais coletivos, os valores devero ser revertidos em benefcio do prprio
Ministrio Pblico (art. 24 da Lei 12.846/2013).
O Ministrio Pblico, apesar de no participar dos acordos de lenincia, deve
ter acesso aos termos do acordo ainda que sigilosos para que possa desenvolver
investigaes, em conjunto ou em paralelo com os rgos da administrao, verificar
a legalidade, a moralidade e a efetividade dos acordos celebrados e, se constatar a
omisso das autoridades competentes, ajuizar ao civil pblica para promover a
integral responsabilizao da pessoa jurdica infratora ou, caso os acordos de lenincia
estiverem em desacordo com o ordenamento jurdico, buscar a sua anulao judicial.
cabvel o compromisso de ajustamento de conduta, por iniciativa do
Ministrio Pblico, para a reparao integral dos danos causados pela pessoa jurdica
infratora, tornando, para este fim, prescindvel o ajuizamento da ao prevista no
artigo 19 da Lei 12.846/2013.
O artigo 21 da Lei 12.846/85, ao submeter o procedimento da ao de
responsabilizao objetiva da pessoa jurdica ao procedimento da Lei 7.347/85,
possibilitou o emprego de tcnicas processuais diferenciadas no combate
corrupo, como a obrigatoriedade do Ministrio Pblico atuar como fiscal da lei,
quando no for parte, sob pena de nulidade, a habilitao do ente pblico lesado
como litisconsorte do Ministrio Pblico, a regra de competncia funcional absoluta
do foro, onde acontecer ou deva ocorrer o dano, a preveno do juzo para processar
e julgar aes posteriores com a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, a

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 119

Eduardo Cambi

possibilidade de ajuizamento de todas as espcies de aes capazes de propiciar


a adequada e efetiva tutela do patrimnio pblico, a concesso de liminar inaudita
altera pars, a inexistncia da regra do efeito suspensivo s apelaes, a coisa julgada
erga omnes e a iseno do pagamento, pelo Ministrio Pblico, de custas e despesas
processuais, salvo comprovada m-f.
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Papel do Ministrio Pblico na Lei Anticorrupo (Lei 12.846/2013)

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 121

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso
Emerson Garcia*
Sumrio
1. Aspectos Introdutrios. 2. A precluso e os seus aspectos estruturais.
3. A atuao do Ministrio Pblico como rgo agente ou interveniente e a
independncia funcional. Eplogo. Referncias Bibliogrficas.
1. Aspectos Introdutrios
Referenciais argumentativos pautados na instrumentalidade do processo,
na sua razovel durao ou, mesmo, na concepo mais ampla de eficincia da
atividade jurisdicional, so simplesmente indissociveis de qualquer abordagem
realizada no mbito do direito processual. O objetivo, tanto no plano cientfico
como no pragmtico, o de permitir que a relao processual evolua de modo
racional, sem percalos ou retrocessos, sempre, como ressaltado por Guasp
(1961:26), com economia de dinheiro, de tempo e de trabalho. Com isso, alm do
melhor aproveitamento dos recursos humanos e materiais disponveis, atribuda
a necessria celeridade relao processual, de modo a assegurar a tutela dos
direitos envolvidos com a maior presteza possvel. Afinal, na sntese de Rui Barbosa
(1988), justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta.
Existem inmeros institutos processuais destinados materializao
desses objetivos. Um deles a precluso. Esse significante foi empregado por
Chiovenda (vol. III, 1969: 156), sob inspirao das fontes latinas que tratavam da
poena praeclusi, com a ressalva de que o direito contemporneo prescinde da
concepo de pena. Trata-se, na sntese do jurista italiano (vol. I, 1969: 372; vol. III,
1969: 156; e 1993: 230 e ss.), da perda de uma faculdade processual, que decorre
da operatividade dos limitadores fixados em lei.1 O principal desses limitadores,
* Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education
Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias
Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor
Jurdico da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Membro da American
Society of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).
1
H quem prefira considerar a precluso como a perda de um potere processuale (Cf. Antonio Gerardo
Diana, 2011: 415). Apesar da distino semntica entre poder e faculdade, factvel a existncia de uma
conexo existencial entre ambos. O poder denota a aptido, a faculdade o animus que direciona o seu
exerccio. Somente tem a faculdade, vale dizer, a capacidade decisria a respeito da prtica, ou no, de
um ato, quem tem o poder, vale dizer, a aptido para pratic-lo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 123

Emerson Garcia

cuja funcionalidade bsica a de assegurar a ordenao e a marcha do processo,


consiste na previso de prazos processuais, que ho de ser observados sob
pena de perda da faculdade de praticar o ato no mbito da relao processual.
O clebre autor italiano ainda acrescia que a precluso pode ocorrer em dois
momentos distintos, sendo a sentena o marco divisrio da sua ocorrncia. Antes
da sentena, indica a impossibilidade de serem introduzidos novos elementos de
cognio, de serem formulados pedidos, apresentadas excees ou impugnadas
decises. Aps a sentena, a precluso impede a rediscusso da causa, pondo
termo s irresignaes recursais. A partir da, tem-se o surgimento da coisa julgada
(material), qualidade que, na construo de Liebman (1984: 50 e ss.), orna os efeitos
da sentena (rectius: declaratrios, constitutivos etc.) e cuja violabilidade, mesmo
pela lei, no deve ser admitida, consubstanciando um direito fundamental. Essa
construo terica, como ressaltado por Simonetta Vincre (2010: 202), faz que o
exaurimento, por uso ou desuso, dos meios de impugnao ordinria, resulte em
estabilidade e irretratabilidade do procedimento, constituindo a essncia da cosa
giudicata materiale que se formar. 2
2
No direito alemo, a coisa julgada (Rechtskraft ZPO, 322) limitada ao objeto em controvrsia
(Streitgegenstand), delineado pelos limites estabelecidos pelo autor na petio inicial. No inclui questes
preliminares, como a validade de um contrato em uma ao de cobrana, ressalvada a possibilidade de
uso da ao declaratria (ZPO, 256, 2), nem quaisquer questes factuais que tenham servido de base
argumentao do juzo. Esse sistema, como ressaltado por Arthur Taylor Von Mehren (2003: 211-212),
adota uma concepo restrita de coisa julgada, com a vantagem de produzir poucas controvrsias sobre
os efeitos preclusivos do julgamento. A desvantagem, por sua vez, reside na possibilidade de renovao
de demandas com bases fticas e jurdicas bem similares s anteriores. Sobre a coisa julgada na sentena
arbitral (Schiedsspruch), vide Wolfgang Bosch, 1991: 35 e ss.; e, no plano das decises administrativas, vide
o clssico Edmund Bernatzik, 1885: 83 e ss. No direito norte-americano, quando o assunto decidido
em um julgamento final de mrito, torna-se precluso de duas maneiras distintas: impede um segundo
processo sobre a mesma solicitao (claim), denominada precluso da solicitao (claim preclusion),
e tambm preclui a rediscusso das questes de direito ou de fato j decididas e adjudicadas, sendo
conhecida, nesse caso, como precluso da questo (issue preclusion). Ambas formam a res judicata. A claim
preclusion, que somente alcana as partes no processo anterior, impede a formulao de requerimentos
ou de defesas que foram apresentados ou poderiam ter sido apresentados, tendo por objetivo assegurar
a eficincia do sistema. A issue preclusion, que pode ser suscitada, em situaes especficas, por quem
no foi parte no julgamento anterior, alcana as questes tidas como necessrias no referido julgamento,
quer sejam centrais, quer no. Enquanto a claim preclusion obsta o prosseguimento da segunda causa
em sua integralidade, a issue preclusion pode produzir esse efeito apenas em relao a algumas de suas
partes. Em tempos antigos, com pequenas reminiscncias nos dias de hoje, a res judicata designava,
apenas, a claim preclusion. A issue preclusion, por sua vez, era designada pelo termo (collateral) estoppel.
Cf. The Oxford Companion to American Law, 2002: 440; Gregory C. Sisk e Michael F. Noone, 2006: 410-411;
John B. Oakley e Vikran D. Amar, 2009: 252; e Stephen N. Subrin e Margaret Y. K. Woo, 2006: 259-273. No
direito brasileiro, o NCPC, em seu art. 503, caput, dispe que a deciso que julgar total ou parcialmente o
mrito tem fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida, mas admite, em situaes
especficas, que a coisa julgada tambm alcance as questes prejudiciais. O art. 504 acresce que os
motivos da sentena e a verdade dos fatos no fazem coisa julgada. Barbosa Moreira (1972: 14 e ss.)
h muito observara que as questes de fato e de direito, suscitadas ou suscitveis poca da relao
processual, so alcanadas pela eficcia preclusiva do julgado, sendo consideradas implicitamente
decididas pela sentena que transita em julgado. Nesse sentido, alis, dispe o art. 508, verbis: [t]ransitada
em julgado a deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a
parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto rejeio do pedido. Por fim, a ttulo de mera curiosidade,
no pode passar despercebida a interessante tcnica conceitual adotada pelo NCPC em seu art. 337,
4: h coisa julgada quando se repete ao que j foi decidida por deciso transitada em julgado. Em
outras palavras, h coisa julgada quando a deciso anterior fez coisa julgada...

124 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

A precluso, de modo simples e objetivo, assegura a finitude da relao


processual, sendo detectvel de ofcio pelo juiz. 3 No por outra que se projeta
sobre todos os atores dessa relao, dentre os quais est o Ministrio Pblico.
Apesar dessa constatao, mais que singela, diga-se de passagem, h uma ordem
de consideraes, associada s garantias constitucionais asseguradas Instituio e
aos seus membros, que deve ser compreendida com os olhos voltados segurana
e ordem processual que a precluso busca assegurar. Essas consideraes
decorrem do princpio da independncia funcional, consagrado no art. 127, 1, da
Constituio de 1988.
A independncia funcional, em seus contornos mais basilares, permite que
os membros do Ministrio Pblico atuem livremente, somente rendendo obedincia
sua conscincia e ordem jurdica, no estando vinculados ao entendimento
externado por outros membros da Instituio ou s recomendaes expedidas pelos
seus rgos superiores, em matrias relacionadas ao exerccio de suas atribuies
institucionais. Essa garantia, em rigor lgico, permite que um membro do Ministrio
Pblico divirja, na mesma relao processual, do entendimento exteriorizado
pelo seu antecessor. Portanto, perfeitamente possvel que um membro oferea
denncia pela prtica de uma infrao penal e membro diverso venha a postular
a absolvio ou, mesmo, que um deles postule a absolvio em sede de alegaes
finais e o outro interponha recurso contra a sentena absolutria.
A questo que se pe saber se, em algum momento, a independncia
funcional pode apresentar zonas de tenso com o instituto da precluso, bem como
qual deve ser a melhor maneira de superar situaes dessa natureza. justamente
esse o objetivo de nossas breves consideraes, que utilizaro como norte o novel
Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015, que
cognominaremos de NCPC.
2. A precluso e os seus aspectos estruturais
A precluso instituto de contornos essencialmente processuais, vale dizer,
manifesta-se no mbito de uma relao processual4 e pode eventualmente assumir
relevncia no plano substancial, ao contribuir para o surgimento da coisa julgada
material. 5 A perda ou a extino da faculdade de praticar um ato processual, como
Nicola Picardi, 2010: 298.
Sobre a distino existente entre a precluso e institutos como prescrio, decadncia, perempo,
contumcia e nulidade, vide Antnio Alberto Alves Barbosa (1992: 115-137).
5
No direito francs, Jeuland e Charbonneau (2010: 173 e ss.) consideram prazo de forclusion, do latim
exclusio a foro, como aquele assim qualificado pela lei e que produz o efeito de excluir uma relao
jurdica, o que decorre da prpria etimologia do vocbulo, que significa trancar do lado de fora. Prazo
pr-fixado (delais prfix), por sua vez, aquele assim considerado pela doutrina ou pela jurisprudncia.
Os autores ainda ressaltam as perplexidades que decorrem das tentativas de distinguir esses prazos
da prescription. Observam, em primeiro lugar, que a pertena de um prazo categoria da forclusion
depende, inicialmente, de previso legal, da decorrendo um regime especfico. o que faz o Cdigo
Comercial (art. L. 622-24 e R. 622-24), quando impe ao credor o prazo de dez dias, a contar da publicao
da deciso de abertura do processo coletivo, para habilitar o seu crdito. No silncio do legislador, cabe
3
4

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 125

Emerson Garcia

ressaltado por Chiovenda (vol. III, 1969: 156), decorre da inobservncia da ordem
estabelecida em lei para o seu exerccio, da incompatibilidade com um ato j
praticado ou do fato de o ato j ter sido praticado de determinada maneira, 6 que
indicam, respectivamente, as precluses temporal, lgica e consumativa.
A precluso temporal tanto pode decorrer da inobservncia de um prazo
peremptrio como da sucesso legal de atos e fatos. Sob essa ltima tica, Liebman
(1985: 236) ressaltava a falta do exerccio do direito no momento oportuno, quando
a ordem legalmente estabelecida para a sucesso das atividades processuais importar
em uma consequncia grave. Essa ltima figura, embora se aproxime da precluso
decorrente da fluncia de prazos peremptrios, apresenta contornos um pouco
distintos, surgindo quando o processo avana para uma fase distinta. Em outras
palavras, no decorre propriamente do decurso do tempo, mas, sim, de ato ou fato
do processo que marca a superao de fase anterior.7
ao juiz identificar a natureza do prazo; o mais comum que o considere um prazo pr-fixado. Ainda sob
a tica da sistemtica de habilitao de crdito, os autores observam que a jurisprudncia considera que
o prazo de 6 (seis) meses, de que dispe o credor para pleitear sejam afastados os efeitos da forclusion e
reconhecida a existncia do seu crdito, um prazo pr-fixado. Em relao interpretao do Cdigo do
Consumidor (art. L. 311-17, antigo art. 27 da Lei n 78-22, de 10 de janeiro de 1978), a Corte de Cassao
considerou que o prazo de 2 (dois) anos para pleitear o pagamento de uma obrigao era um prazo
de prescrio e no um prazo pr-fixado, antes que o legislador interviesse para qualificar esse prazo
como de forclusion, o que foi feito pelas Leis n 89-421 e 89-1010, que acresceram ao referido preceito
a expresso peine de forclusion. Apesar disso, a jurisprudncia frequentemente o qualifica como um
prazo pr-fixado. Em razo dessa visvel confuso conceitual, a doutrina tem proposto a supresso da
noo de prazo pr-fixado. Vide, por exemplo, A. Bnabent (2007: 1800 e ss.). O instituto, no entanto, no
novio. O Cdigo de Processo Civil de 1806 j o previa. Em seu art. 756 declarava forclos, para os credores,
a faculdade de impugnar a ordem judicial de colocao provisria de bens caso no o fizessem no prazo
de um ms. Em julgado de 4 de janeiro de 1826, a Cour de Douai considerou a forclusion uma simples
pena procedimental, acrescendo, forte na doutrina de Ferrire e Boutaric, que o seu efeito de que o
juiz tem a faculdade de julgar o processo tal qual se encontra, sem diminuir em nada o direito das partes
(1826: 238-239). O Novo Cdigo Civil francs no colaborou para a superao desse quadro, dispondo,
em seu art. 2.220, que les dlais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prvues par la loi, rgis
par le prsent titre. Em outras palavras, apesar de, a rigor, no pertencerem ao direito substancial, podem
vir a ser nele includos. Na medida em que os prazos de forclusion no permanecem adstritos a uma
relao processual, no se identificam com os prazos de precluso. Em verdade, ora se assemelham, ora
se distinguem. Na tentativa de estabelecer uma distino, observam Jeuland e Charbonneau (2010: 173 e
ss.) que os prazos de forclusion, diversamente ao que se verifica com a prescrio, regida pelo direito civil,
so mais curtos e inalterveis, ainda que a jurisprudncia, vez ou outra, estabelea excees a essa regra.
Alm disso, no se submetem aos caprichos da vontade, como a prescrio. A forclusion, portanto, no
pode ser afastada por vontade dos interessados. O instituto tambm singelamente conceituado como
a perda da faculdade de fazer valer um direito, pela expirao do prazo (Larousse, 1997: 639).
6
A doutrina italiana, de modo geral, no destoa dessa sistematizao. Vide: Antonio Gerardo Diana, 2011:
415-416.
7
Exemplo dessa ltima figura o disposto no art. 329 do NCPC, segundo o qual o autor poder: I -at a
citao, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do ru;
II - at o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do
ru, assegurado o contraditrio mediante a possibilidade de manifestao deste no prazo mnimo de
15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. No h exatamente um prazo para a
citao e o saneamento do processo, mas, presentes esses atos processuais, no dado ao autor praticar
atos prprios de uma fase anterior. Galeno Lacerda (1990: 157 e ss.), ainda sob a gide do CPC de 1939,
ressaltava, sob a tica do despacho saneador, de contornos ordinatrios, em que somente interessa
ao processo, ou decisrios, em que se projeta sobre os planos processual e substancial, que a incidncia
da precluso resultado da confluncia dos sistemas romano e germnico. O primeiro, humanitrio e
proslito da justia, permitia que todos os pronunciamentos do juiz no curso da lide, as interlocutiones,
fossem reapreciados na sentena; o segundo, autmato e formalista, entendia que toda questo

126 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

intuitivo que a precluso, enquanto exigncia sistmica do prprio direito


processual, no demanda previso expressa, com essa configurao semntica,
nas leis que disponham sobre a temtica. Trata-se, em verdade, de efeito correlato
s aes ou omisses dos atores processuais. O que se mostra imprescindvel a
existncia de comandos que estabeleam prazos peremptrios e delimitem fases
processuais, da se obtendo, por mera inferncia lgica, a precluso temporal. No
que diz respeito s precluses lgica e consumativa, sua existncia decorre da
prpria racionalidade do sistema.
A racionalidade, enquanto atributo inerente e indissocivel do ser
humano, aponta, em seus contornos mais amplos, para a aptido de conhecer
e entender, a partir de relaes lgicas, aspectos abstratos ou concretos das
ideias universais, objeto de apreciao. Em seus contornos mais estritos, est
atrelada a um especial modo de conhecer e entender, que se afeioa aos padres
comportamentais adotados em certas esferas da vida humana. Sempre que o
comportamento adotado se ajusta a esses padres, diz-se que ele racional.
No primeiro caso, a racionalidade assume contornos nitidamente instrumentais,
viabilizando a obteno do resultado. No segundo, vista como atributo do
resultado, qualificando-o positivamente. Se o processo possui uma funcionalidade
instrumental e a relao processual deve ser, por imperativo constitucional, 8 clere
e finita, a existncia da precluso torna-se racionalmente justificvel, estando
nsita na prpria estruturao do sistema processual. O sistema processual, como
ressaltado por Antonio Alberto Alves Barbosa (1966: 22 e ss.), pode ser estruturado
em torno de distintas causas de precluso, mas nunca prescindir do instituto
processual em apreo.
Em qualquer caso, como ressaltado por Nicola Picardi (2010: 299), a aplicao
do instituto da precluso deve privilegiar os cnones constitucionais da ampla
defesa, do contraditrio e da razovel durao do processo, instaurado para fazer
valer em juzo algum direito. Conclui, acertadamente, que uma interpretao
constitucionalmente correta, inspirada na razoabilidade e na economia processual,
aconselha que esse instituto, sempre que possvel, no seja interpretado de maneira
excessivamente rgida.
O NCPC faz meno expressa precluso em oito preceitos: (1) art. 63, 4
o ru deve alegar a abusividade da clusula de eleio de foro na contestao; (2)
art. 104, caput advogado sem procurao pode ser admitido a postular em juzo
para evitar a precluso; (3) art. 209, 2 atos processuais praticados na presena
do juiz podero ser armazenados em meio exclusivamente eletrnico e eventuais
contradies na transcrio devero ser suscitadas, oralmente, no momento da
processual e substancial era decidida por sentena, da decorrendo uma pluralidade de sentenas na
mesma relao processual. Da confluncia de ambos, surge o entendimento de que as interlocutrias
seriam recorrveis e tornar-se-iam imutveis, ao menos as interlocutoriae vim definitivae habentes. Sobre
a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento, vide, ainda, Jos Rogrio Cruz e Tucci, 1989:
19 e ss.
8
CR/1988, art. 5, LXXVIII.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 127

Emerson Garcia

realizao do ato; (4) art. 278, caput a nulidade deve ser alegada na primeira
oportunidade em que couber parte falar nos autos; (5) art. 278, pargrafo nico
no se aplica a precluso nas nulidades que o juiz deva decretar de ofcio nem
quando a parte provar legtimo impedimento; (6) art. 293 o ru poder impugnar o
valor da causa em preliminar de contestao; (7) art. 507 vedado parte discutir
no curso do processo questes j decididas a cujo respeito se operou a precluso;
(8) art. 1009, 1 questes apreciadas em decises no impugnveis via agravo de
instrumento no so cobertas pela precluso e devem ser suscitadas em preliminar
de apelao. Como se percebe, as situaes jurdicas que mereceram contemplao
expressa no NCPC esto afetas precluso temporal.
A precluso, como se disse, alcana todos os atores do processo, o que, por
bvio, inclui o rgo jurisdicional.9 Como estamos perante uma exigncia sistmica,
no faria sentido admitirmos a ruptura da racionalidade que deve nortear a relao
processual justamente por quem deve conduzi-la a bom termo. Apesar disso,
factvel que o rgo jurisdicional no alcanado pela precluso da mesma maneira
que os demais atores do processo. Afinal, prazos peremptrios, ainda que venham a
existir, jamais lhe sero aplicados de maneira idntica quela inerente s partes e ao
Ministrio Pblico. igualmente factvel que o rgo jurisdicional possa apresentar
alteraes de entendimento no curso da relao processual ou, mesmo, retratar-se
de decises anteriores, quando o sistema o permita, o que torna sobremaneira difcil
que a precluso lgica se projete sobre ele com todo o seu potencial expansivo.10
Por fim, a precluso consumativa necessariamente se torna operativa sempre que
o sistema no admita a retratao de uma deciso, o que tpico das situaes em
que o processo extinto com a prolao de sentena.11
Na medida em que a precluso vista como um instituto inerente prpria
sistemtica processual, o que exige a sua aplicao a todos os atores do processo,
resta verificar se h alguma peculiaridade em relao ao Ministrio Pblico, quer
quando atue como rgo agente, quer como rgo interveniente.

Nesse sentido: Humberto Theodoro Jnior, 2001: 11 e ss. Sobre a precluso dos poderes do juiz no
processo penal, seara em que prepondera a verdade real e a indisponibilidade dos interesses envolvidos,
vide Leonardo da Silva Vilhena, 2007: 73 e ss.; e Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, 2003: 458 e ss.
10
De acordo com o art. 505 do NCPC: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas relativas
mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica de trato continuado, sobreveio modificao
no estado de fato ou de direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na
sentena; II - nos demais casos prescritos em lei. Humberto Theodoro Jnior (2011: 11 e ss.), ao discorrer
sobre os limites da precluso pro judicato, ressalta que a deciso, a respeito de questo relacionada a
matria disponvel e que no foi objeto de recurso, no pode ser reformada pelo juiz (v.g.: denegao de
requerimento de produo de provas). Em se tratando de matria indisponvel, como as condies para
o legtimo exerccio do direito de ao e os pressupostos processuais, a deciso poder ser reexaminada.
11
O NCPC admite que o juiz, em sendo interposto o recurso de apelao, venha a retratar-se da sentena
que indeferiu a petio inicial (art. 331, caput) ou julgou liminarmente improcedente o pedido (art. 332,
3). Tambm caber a retratao da sentena que tenha extinto o processo sem resoluo do mrito
(art. 485, 7). Na medida em que umas das causas de extino do processo sem resoluo do mrito
justamente o indeferimento da petio inicial (485, I), evidente que o art. 331, caput no precisaria
existir, pois se encontra abrangido pelo comando mais amplo do art. 485, 7.
9

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

3. A atuao do Ministrio Pblico como rgo agente ou interveniente


e a independncia funcional
A Constituio de 1988, no 1 do seu art. 127, enunciou, como princpios
institucionais do Ministrio Pblico, a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional.12 A independncia orna tanto a Instituio como os seus membros,
permeando toda e qualquer atividade de cunho funcional que venha a ser
desenvolvida. Trata-se de importante garantia institucional,13 que busca assegurar
o exerccio independente de suas relevantes funes. Representa uma proteo
adequada contra as retaliaes passveis de serem sofridas sempre que contrariados
os detentores do poder, poltico ou econmico, os adeptos do trfico de influncia
e a criminalidade organizada.
Como j tivemos oportunidade de afirmar, o princpio da independncia
funcional permite que os membros do Ministrio Pblico atuem livremente. Alm
disso, impede a sua responsabilizao pelos atos praticados no estrito exerccio de
suas funes. Sua relevncia tamanha que a Constituio de 1988, em seu art. 85,
II, considerou crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de
atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico.
Como ressaltado por Alberto Manuel Lpez Lpez (2001: 155), graas
independncia funcional que os membros do Ministrio Pblico podem, ao mesmo
tempo, estar integrados em uma organizao rigidamente hierarquizada e conservar
uma ampla margem de liberdade nas decises jurdicas cotidianas, que no podem ser
revistas por seus superiores.
De modo correlato independncia funcional, tem-se o princpio da unidade,
tpico dos modelos, como o francs, em que o Procurador-Geral pode estabelecer
comandos que direcionaro a atuao funcional dos integrantes da carreira (Vide
Michle-Laure Rassat, 1967: 83-84). Trata-se, alis, de princpio inerente aos sistemas
hierarquizados. A sua adoo, pela Constituio brasileira, denota o emprego de
um modelo hbrido: o Ministrio Pblico visto como uma instituio nica, o que
gera reflexos na atuao dos seus membros, que no devem ser concebidos em sua
individualidade, mas, sim, como presentantes e integrantes de um s organismo.
Ainda que os membros do Ministrio Pblico assumam posies divergentes em
relao ao mesmo fato, tal, luz do princpio da independncia funcional, em nada
afeta a unidade da Instituio (vide Emerson Garcia: 2015: 125-133).
A hibridez do modelo constitucional h de gerar reflexos na seara processual.
Assim, ainda que o Ministrio Pblico seja concebido como uma instituio una,
fazendo que os pronunciamentos exarados por cada um dos seus presentantes sejam
reconduzidos a uma origem comum, a independncia funcional permite que esses

No mesmo sentido: Lei n 8.625/1993, art. 1, pargrafo nico; e Lei Complementar n 75/1993, art. 4.
Sobre a ratio essendi das garantias institucionais, inseridas no plano dos direitos-garantia, insuscetveis
de supresso via reforma constitucional, vide Paulo Bonavides, 2006: 537.

12

13

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pronunciamentos sejam divergentes entre si.14 E os limites dessa divergncia so


estabelecidos, em primeiro lugar, pelo referencial mais amplo de indisponibilidade
do interesse, o que impede a desistncia de pretenses, inaugurais ou recursais,
postas em momento anterior por outro membro do Ministrio Pblico. Em segundo
lugar, atua o instituto da precluso, isso com algumas peculiaridades dignas de nota.
Afinal, o Ministrio Pblico h de ser visto, na relao processual, de maneira bem
distinta daquela afeta aos litigantes privados. Ainda que a ordem jurdica assegure
a igualdade entre os litigantes, a Instituio constitucionalmente vocacionada
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis15 e, como se disse, no pode dispor dos interesses envolvidos.
A posio processual do Ministrio Pblico tem sido tradicionalmente
descrita com o emprego das expresses latinas dominus litis e custos legis,
que indicam, respectivamente, a atuao como rgo agente ou como rgo
interveniente. A respeito da primeira expresso, escrevemos16 que [a] expresso
dominus litis significa senhor da lide, sendo utilizada nas hipteses em que o Ministrio
Pblico ocupa o polo ativo da relao processual, em especial nas lides de natureza
penal. No obstante a literalidade da expresso, a atuao do Ministrio Pblico , em
regra, regida pelos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, no podendo
a Instituio dispor livremente das aes que tenha proposto. Em relao segunda,
ressaltamos que, [q]uanto ao designativo custos legis, indica ele a funo de guardio
da lei, que seria exercida pelo Ministrio Pblico sempre que, em razo da qualidade da
parte ou da natureza da matria, atuasse como rgo interveniente em uma relao
processual. Uma vez mais, no deve o operador do direito ficar adstrito literalidade da
expresso latina, pois a funo de guardio da lei deve ceder espao a uma atribuio
mais ampla: a de guardio da ordem jurdica e do regime democrtico. A atuao
do Ministrio Pblico deve ser direcionada consecuo das regras e dos princpios
inerentes ao sistema, sendo legtimo que, em dado momento, insurja-se contra preceito
legal incompatvel com as normas de estamento superior em que deveria auferir seu
fundamento de validade (v.g.: incompatibilidade entre a lei e a Constituio). O NCPC,
ao dispor sobre a atuao do Ministrio Pblico como rgo interveniente, fez
meno, em seu art. 176, sua condio de fiscal da ordem jurdica.
plenamente possvel, na atuao como rgo agente ou interveniente, que
haja posicionamentos sucessivos e conflitantes, exarados por membros diversos ou
14
Alexandre de Castro Coura e Bruno Gomes Borges da Fonseca (2015: 141), em interessante construo
terica, associam os princpios da unidade e da independncia funcional, respectivamente, segurana
do Estado de Direito e ao pluralismo tpico da democracia. Defendem que a aceitao de posies
conflitantes, na mesma relao processual, pressupe a demonstrao de justificativas interna e externa
relacionadas s peculiaridades do caso. A existncia de justificativas, em verdade, parece figurar como
postulado de racionalidade do sistema, direcionando a realizao dos juzos de valor por ele autorizados
justamente com base na independncia funcional. A justificativa, portanto, mvel, no limitador. Sua
ausncia, em verdade, denota o arbtrio do pronunciamento ministerial e afasta a prpria ratio essendi do
princpio da independncia funcional.
15
CR/1988, art. 127, caput; Lei n 8.625/1993, art. 1; e NCPC, art. 176.
16
Emerson Garcia, 2015: 268-269.

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

pelo mesmo membro do Ministrio Pblico, o que aumentou a importncia das


reflexes em torno da precluso.
Principiando a anlise pela precluso temporal, observa-se no existirem
maiores dvidas, em linha de princpio, a respeito da sua incidncia sobre os membros
do Ministrio Pblico. Afinal, so justamente os prazos processuais que asseguram o
carter finito do processo. O NCPC, em seu art. 178, disps que o Ministrio Pblico
seria intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica
nas hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam:
I - interesse pblico ou social; II - interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de
terra rural ou urbana. O seu pargrafo nico ainda acresceu que [a] participao da
Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio Pblico.
Ao atuar como rgo interveniente, ter vista dos autos depois das partes, sendo
intimado de todos os atos do processo e poder produzir provas, requerer as medidas
processuais pertinentes e recorrer, tal qual dispe o art. 179 do NCPC.
Ainda sob a tica dos prazos, o art. 180 do NCPC dispe que a Instituio
gozar de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que ter incio a partir de sua
intimao pessoal. De acordo com o 1, ao fim desse prazo, sem o oferecimento
de parecer, o juiz requisitar os autos e dar andamento ao processo. Acresa-se que,
quando a lei estabelecer prazo especfico para o Ministrio Pblico, no haver, a
teor do 2, contagem em dobro.
Quando o Ministrio Pblico atua como rgo agente, intuitivo que
tratamentos especficos, distintos daqueles afetos s partes em geral, demandam
previso expressa na ordem jurdica, sem olvidar a necessidade de estarem
embasados em argumentos racionalmente demonstrveis, isso sob pena de
romperem com qualquer referencial de isonomia. Assim, uma vez transcorrido um
prazo processual, a precluso h de operar-se em toda a sua plenitude.
J em relao atuao como rgo interveniente, deve ser devidamente
considerada a natureza da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico. No que
isso autorize a paralisao ou o retroceder da relao processual. Pelo contrrio, a
relao processual deve continuar comprometida com o objetivo de celeridade,
mas o zelo pela juridicidade, sopro anmico da interveno do Ministrio Pblico,
deve permanecer. Por essa razo, entendemos que o rgo jurisdicional deve
extrair, do art. 180, 2, do NCPC, que trata da requisio dos autos ao fim do prazo
de 30 (trinta) dias, um contedo normativo compatvel com as finalidades que
justificam a sua prpria existncia. E, nesse particular, entendemos que o parecer,
encaminhado pelo membro do Ministrio Pblico aps o decurso do referido
prazo, mas em momento anterior prtica de qualquer ato que inaugure uma fase
processual subsequente, deve ser considerado pelo rgo jurisdicional, o que no
afasta, obviamente, a possibilidade de serem provocadas as instncias correcionais
da Instituio. E isso por duas razes bsicas: (1) o trmite da relao processual no
sofrer qualquer percalo; (2) a preeminncia da ordem jurdica ser fortalecida
com a atuao do Ministrio Pblico.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 131

Emerson Garcia

Alm dos prazos processuais, o Ministrio Pblico ser igualmente alcanado


pelo avano da relao processual, de modo que manifestaes extemporneas
no podem fazer que o processo retroaja a fases anteriores.
No que diz respeito precluso consumativa, tambm parece relevante
distinguirmos as situaes em que o Ministrio Pblico atua como rgo agente
ou como rgo interveniente. Tratando-se de rgo agente, no h espao para
maiores divagaes. Ajuizada uma ao ou interposto um recurso no h espao
para a sua alterao fora das hipteses autorizadas pela lei processual (v.g.:
alterao da causa de pedir, independentemente do consentimento do ru, antes
da estabilizao subjetiva da demanda, o que ocorre com a citao NCPC, art. 329,
I). Em se tratando de atuao como rgo interveniente, devem ser separadas as
situaes em que identificado o fim de uma fase processual (v.g.: parecer final,
com ulterior encaminhamento dos autos ao rgo jurisdicional para a prolao de
sentena), daquelas que surgem no curso de uma fase processual (v.g.: promoo do
Ministrio Pblico em que requer as medidas processuais pertinentes, na forma do
art. 179 do NCPC). Nesse ltimo caso, cremos que uma promoo pode destoar de
outra, ofertada em momento anterior, pelo mesmo membro do Ministrio Pblico
ou por membro diverso. As promoes, alis, so normalmente exaradas durante a
fase de instruo, sendo comum que, longe de se excluir, complementem-se.
Por fim, a precluso lgica, concebida de maneira individualizada e sem
qualquer liame com a precluso consumativa, raramente ser aplicada ao Ministrio
Pblico. Essa constatao decorre do princpio da independncia funcional,
que assegura, a cada membro da Instituio, a possibilidade de formular juzos
valorativos e de conduzir-se de acordo com eles. Situaes dessa natureza tm sido
rotineiramente analisadas pelos Tribunais Superiores, que admitem, por exemplo,
a possibilidade de um membro do Ministrio Pblico: (a) recorrer de sentena de
impronncia, quando o juiz embasou-se no pronunciamento de outro membro
do Ministrio Pblico, que se posicionara nesse sentido;17 (b) recorrer de sentena
homologatria de transao, formulada por outro membro do Ministrio Pblico
com base na Lei n 9.099/1995;18 (c) recorrer de sentena absolutria quando o
seu antecessor, em alegaes finais, opinou pela absolvio;19 e (d) identificar a
presena de crime de ao penal pblica e oferecer a respectiva denncia, apesar
de o seu antecessor ter entendido que a persecuo penal estava condicionada
ao oferecimento de representao.20 A nosso ver, situaes dessa natureza esto
cobertas pela independncia funcional, no havendo que se falar em ausncia de
interesse processual, na hiptese de recurso interposto contra deciso que acolhera
pronunciamento de outro membro do Ministrio Pblico.

STF, Pleno, RE n 590.908 RG/AL, Rel. p/acrdo Min. Marco Aurlio, j. em 03/11/2011, DJe de 11/06/2012.
STJ, 1 Turma, HC n 77.041/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 26/05/1998, DJ de 07/08/1998.
STJ, 5 Turma, HC n 171.306/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 20/10/2011, DJe de 04/11/2011.
20
STF, 2 Turma, RHC n 66.944/ES, Rel. Min. Djaci Falco, j. em 18/11/1988, DJ de 02/12/1988.
17

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O Ministrio Pblico no processo civil:


aspectos da precluso

O Superior Tribunal de Justia reconheceu, com base no art. 577, pargrafo


nico, do Cdigo de Processo Penal, a ausncia de interesse recursal, por parte
do Ministrio Pblico, para impugnar acrdo que concedera habeas corpus,
impetrado pela prpria Instituio, com o objetivo de trancar procedimento
investigativo. 21 Com a vnia devida, cremos que o interesse processual, de
estatura infraconstitucional, no pode sobrepor-se ao princpio constitucional
da independncia funcional. Alm disso, a unidade do Ministrio Pblico no se
presta a suprimir os juzos de valor realizados por cada membro concebido em
sua individualidade. O Tribunal tambm decidiu que a apresentao de petio,
por membro do Ministrio Pblico, na qual declinava a sua renncia ao direito de
recorrer, atraa a precluso lgica, de modo que o seu sucessor no poderia interpor
o recurso cabvel por falta de interesse. 22 Pelas razes j expostas, o entendimento
parece inadequado, isso com a agravante de ter sido reconhecida a possibilidade
de o membro do Ministrio Pblico renunciar a uma faculdade processual, de
modo a dar por encerrada a respectiva fase processual. Renncia dessa natureza
no instrumento apto a subtrair da Instituio a integralidade do prazo recursal
que lhe pertence, o que pode prestar-se a fins escusos e moralmente reprovveis.
Basta pensarmos no membro do Ministrio Pblico que est prestes a iniciar o seu
perodo de frias e renncia ao prazo recursal para impedir que o seu sucessor
venha a recorrer em causa de seu interesse.
Eplogo
Tanto a precluso, enquanto instituto destinado a assegurar a ordem
e a celeridade da relao processual, como o Ministrio Pblico, estrutura de
poder que deve permanecer ao lado da sociedade e, no raro, insurgir-se contra
o prprio poder, ho de ser compreendidos de modo a no serem desvirtuados
de suas finalidades existenciais. Para que esse objetivo seja alcanado, devemos
lembrar das reflexes de Sartre (1948), quando dizia que todos os meios so bons
quando so eficazes. A precluso e o Ministrio Pblico no so fins em si mesmos.
So meios destinados realizao de fins de indiscutvel relevncia no ambiente
sociopoltico. Compreend-los, de modo a justificar a sua existncia e potencializar
os benefcios que trazem consigo, pressupe o reconhecimento dessa premissa.
Posies extremadas, marcadas por preconceitos e pela incapacidade de adaptao
aos circunstancialismos do caso concreto, tendem a ser injustas e pouco eficazes.

5 Turma, REsp. n 1.182.985/PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j. em 18/06/2013, DJe de 25/06/2013.
STJ, 6 Turma, ED no HC n 227.658/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 03/05/2012, DJe de
14/05/2012.

21

22

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 133

Emerson Garcia

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136 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil: a legitimao
extraordinria de origem negocial1
Fredie Didier Jr.*
Sumrio
1. Conceito de Legitimao Extraordinria. 2. Fonte Normativa da Legitimao
Extraordinria. 3. Legitimao Extraordinria Ativa de Origem Negocial. 4.
Legitimao Extraordinria Passiva de Origem Negocial. 5. O Chamamento Autoria
como Exemplo Histrico de Legitimao Extraordinria de Origem Negocial. 6.
Legitimao Extraordinria de Origem Negocial e Pendncia do Processo.
Resumo
Este ensaio tem por objetivo defender que o projeto de novo CPC permitir
que, por um negcio jurdico, se atribua legitimao extraordinria.
Abstract
This paper aims to demonstrate that the new Civil Procedure Code allows the
rules of standing to be extended through an agreement.
Palavras-chave
Legitimao extraordinria. Negcio jurdico.
Keywords
Extension of standing. Private agreement.

*Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA).


Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da
Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br.
facebook.com/FredieDidierJr.
1
Publicado na Revista de Processo, So Paulo, RT, 2014, n. 232.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 137

Fredie Didier Jr.

1. Conceito de legitimao extraordinria


A principal classificao da legitimao ad causam a que a divide em
legitimao ordinria e legitimao extraordinria. Trata-se de classificao que se
baseia na relao entre o legitimado e o objeto litigioso do processo.
H legitimao ordinria quando houver correspondncia entre a situao
legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado.
Coincidem as figuras das partes com os polos da relao jurdica, material ou
processual, real ou apenas afirmada, retratada no pedido inicial. 2 Legitimado
ordinrio aquele que defende em juzo interesse prprio. A regra geral da
legitimidade somente poderia residir na correspondncia dos figurantes do
processo com os sujeitos da lide. 3
H legitimao extraordinria (legitimao anmala ou substituio
processual) quando no houver correspondncia total entre a situao legitimante
e as situaes jurdicas submetidas apreciao do magistrado. Legitimado
extraordinrio aquele que defende em nome prprio interesse de outro sujeito de
direito.
possvel que, nestes casos, o objeto litigioso tambm lhe diga respeito,
quando ento o legitimado reunir as situaes jurdicas de legitimado ordinrio
(defende direito tambm seu) e extraordinrio (defende direito tambm de outro);4
o que acontece, p. ex., com os condminos, na ao reivindicatria da coisa comum,
art. 1.314 do Cdigo Civil. Enfim, na legitimao extraordinria confere-se a algum
o poder de conduzir processo que versa sobre direito do qual no titular ou do
qual no titular exclusivo.
H legitimao extraordinria autnoma quando o legitimado extraordinrio
est autorizado a conduzir o processo independentemente da participao do titular
do direito litigioso. O contraditrio tem-se como regularmente instaurado com a s
presena, no processo, do legitimado extraordinrio.5 o caso da administradora
de consrcio, que substituta processual do grupo de consrcio (sociedade no
personificada), nos termos do art. 3 da Lei n. 11.795/2008.
2. Fonte normativa da legitimao extraordinria
A legitimao extraordinria deve ser encarada como algo excepcional e
deve decorrer de autorizao do ordenamento jurdico, conforme prev o art. 18 do
novo CPC brasileiro no mais da lei como exige o art. 6 do CPC736.
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So Paulo: RT, 1979, p. 117.
ASSIS, Araken de. Substituio processual. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica,
2003, n. 09, p. 12.
4
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p. 119-120.
5
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao
extraordinria. Em: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, 1969, n. 404, p. 10.
6
Art. 6, CPC/1973: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.
2
3

138 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

O NCPC adotou a lio de Arruda Alvim7, Barbosa Moreira e 8 Hermes Zaneti


Jr. segundo os quais seria possvel a atribuio de legitimao extraordinria sem
previso expressa na lei, desde que seja possvel identific-la no ordenamento
jurdico, visto como sistema. A inspirao legislativa clara.
H inmeros exemplos de legitimao extraordinria que decorre da
lei: i) legitimao para as aes coletivas (art. 5 da Lei n. 7.347/1985; art. 82 do
CDC); ii) legitimao para a propositura das aes de controle concentrado de
constitucionalidade (art. 103, CF/1988); iii) legitimao para impetrao do mandado
de segurana do terceiro titular de direito lquido e certo que depende do exerccio
do direito por outrem (art. 3, Lei n. 12.016/2009); iv) legitimao do denunciado lide
para defender os interesses do denunciante em relao ao adversrio comum (arts.
127-128, NCPC); v) legitimao do Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao de
investigao de paternidade (art. 2, 4, Lei n. 8.560/1992); vi) legitimao do capito
do navio para pedir arresto, para garantir pagamento do frete (art. 527 do Cdigo
Comercial); vii) legitimao do credor e do Ministrio Pblico para propor ao
revocatria falimentar substituem a massa falida (art. 132 da Lei n. 11.101/2005); viii)
legitimao para impetrao do habeas corpus (art. 654 do Cdigo de Processo Penal);
ix) legitimao do representante da entidade onde est abrigado o interditando para
a ao de interdio (art. 746, III, NCPC); x) credor solidrio para a ao de cobrana ou
de execuo da obrigao solidria (art. 267 do Cdigo Civil) etc.
Sob a vigncia do CPC/1973, pacfico o entendimento de que no se admite
legitimao extraordinria negocial:10 por um negcio jurdico, no se poderia atribuir
a algum a legitimao para defender interesses de outrem em juzo. Isso porque
o art. 6 do CPC/1973 reputa a lei, e apenas ela, a fonte normativa de legitimao
extraordinria.
O art. 18 do NCPC exige, para atribuio da legitimao extraordinria,
autorizao do ordenamento jurdico, e no mais da lei. Alm disso, o art. 189 do
NCPC consagrou a atipicidade da negociao processual o tema foi tratado no
captulo sobre a teoria dos fatos jurdicos processuais. Negcio jurdico fonte de
norma jurdica, que, por isso mesmo, tambm compe o ordenamento jurdico11.
Negcio jurdico pode ser fonte normativa da legitimao extraordinria.
9

Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, 1975, vol. 1, p. 426. Nesse sentido, tambm, NERY Jr.,
Nelson; NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 190.
Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de Direito Processual Civil terceira srie. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 33, nota 7.
9
ZANETI Jr., Hermes. A legitimao conglobante nas aes coletivas: a substituio processual decorrente
do ordenamento jurdico. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei;
Teresa Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Coord.). Direito Civil e processo: estudos em homenagem
ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 859-866.
10
NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 190;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo. So
Paulo: RT, 2008, p. 101.
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Joo Baptista Machado (trad.) 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 284-290; PEDROSO, Antonio Carlos de Campos. Normas jurdicas individualizadas teoria e
aplicao. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 21-24; 35-43.
7
8

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 139

Fredie Didier Jr.

Este negcio jurdico processual, pois atribui a algum o poder de conduzir


validamente um processo.
No h, assim, qualquer obstculo a priori para a legitimao extraordinria
de origem negocial. E, assim sendo, o direito processual civil brasileiro passar a
permitir a legitimao extraordinria atpica, de origem negocial.
Mas preciso fazer algumas consideraes.
Em primeiro lugar, a soluo do problema diversa, se se tratar de legitimao
extraordinria ativa ou passiva.
3. Legitimao extraordinria ativa de origem negocial
A negociao sobre legitimao extraordinria ativa mais simples e no
exige nenhum outro requisito, alm dos exigidos para os negcios processuais em
geral.
A negociao pode ser para transferir ao terceiro a legitimidade ou apenas
para estender a ele essa legitimidade.
possvel a ampliao da legitimao ativa, permitindo que terceiro tambm
tenha legitimidade para defender, em juzo, direito alheio. Cria-se, aqui, uma
legitimao extraordinria concorrente.
possvel, tambm, negociao para transferir a legitimidade ad causam para
um terceiro, sem transferir o prprio direito, permitindo que esse terceiro possa ir a
juzo, em nome prprio, defender direito alheio pertencente quele que lhe atribui
negocialmente a legitimao extraordinria. Nesse caso, teremos uma legitimao
extraordinria exclusiva decorrente de um negcio jurdico: somente esse terceiro
poderia propor a demanda. No h bice algum: se o titular do direito pode transferir
o prprio direito ao terceiro (pode o mais), pode transferir apenas a legitimidade ad
causam, que uma situao jurdica que lhe pertence (pode o menos).
Essa transferncia implica verdadeira renncia dessa posio jurdica,
por isso h de ser interpretada restritivamente (art. 114 do Cdigo Civil). Assim,
no silncio, o negcio h de ser interpretado como se o sujeito apenas quisesse
estender a legitimao ativa, e no transferi-la.
A negociao assumir nuances diversas, se se tratar de legitimao para
a defesa de direito relativo (sujeito passivo determinado; direito de crdito, por
exemplo) ou para a defesa de direito absoluto (sujeito passivo indeterminado;
propriedade intelectual, por exemplo).
No primeiro caso, razovel aplicar, por analogia, algumas regras sobre a
cesso de crdito (arts. 286-296, Cdigo Civil). No apenas pelo dever de informar,
dever anexo decorrente do princpio da boa-f contratual. Em certa medida, a
transferncia da legitimidade para cobrar a prestao devida uma transformao
do contedo de um contrato: fez-se o negcio com a informao de que determinada
pessoa, e apenas ela, iria a juzo discutir eventual inadimplemento.

140 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

Assim, a atribuio negocial de legitimao extraordinria ineficaz em


relao ao futuro ru, se este no for notificado; mas por notificado se tem o
devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita
(art. 290 do Cdigo Civil, aplicado por analogia). Aceita-se, ainda, qualquer meio de
prova da notificao12; o que o art. 290 do Cdigo Civil faz presumi-la nesses casos.
Demais disso, todas as defesas que o ru poderia opor ao legitimado ordinrio poder
opor ao legitimado extraordinrio negocial (art. 294 do Cdigo Civil, aplicado por
analogia)13. O futuro ru tem o direito de ser cientificado do negcio, embora no
faa parte dele nem precise autoriz-lo.
No caso de legitimao extraordinria para direitos absolutos, no h
qualquer necessidade de notificao do futuro ru, que, de resto, desconhecido,
pois ser aquele que vier a praticar o ilcito extracontratual. O ru no faz parte do
negcio processual e nem precisa dele tomar cincia. At porque no se sabe quem
ser o ru. Aquele que violar o direito absoluto poder ser demandado por quem
tenha legitimao para tanto, ordinria ou extraordinria.
Um exemplo pode ajudar. Imagine uma negociao empresarial em que
uma sociedade transfere para outra sociedade a totalidade da sua participao
societria em uma terceira sociedade (objeto do negcio). Mas no h transferncia
da titularidade das patentes de que essa terceira sociedade (objeto do negcio) era
proprietria. Embora no transfira a propriedade das patentes, a vendedora atribui
compradora a legitimidade de defender essas patentes em juzo. Legitimao
extraordinria, portanto: a empresa compradora defender em juzo as patentes da
empresa vendedora14.
Outro exemplo. Nos Juizados Especiais, o comparecimento do autor,
audincia de conciliao, obrigatrio; se o autor no comparecer, o processo
extinto sem exame do mrito (art. 51, I, Lei n. 9.099/1995). H pessoas que tm
srias dificuldades de comparecer audincia de conciliao, mas so obrigadas
a isso. Basta pensar em pessoas idosas, ou muito doentes, ou com dificuldades
de locomoo, ou cuja profisso exige viagens constantes etc. comum que
pessoas muito doentes se valham dos Juizados para obter providncia de urgncia
relacionada ao direito sade; ela est acamada e no tem como comparecer
audincia; muitas vezes a soluo simplesmente adiar sine die a realizao da
audincia, tudo para cumprir o disposto na Lei dos Juizados, que, nesse aspecto,
dificulta o acesso justia. Pois a legitimao extraordinria negocial resolveria esse
problema: o legitimado extraordinrio no s compareceria audincia, como
autor, como tambm conduziria todo o restante do processo.
Como bem apontou Antonio do Passo Cabral, em conversa travada com o autor.
Art. 294 do Cdigo Civil: O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem
como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
14
Ao que parece, foi isso o que aconteceu na venda da Motorola pelo Google Lenovo: Google ficou
com as patentes da Motorola, mas permitiu que a Lenovo, que passaria a ser dona da Motorola,
pudesse defend-las em juzo (http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/google-apple-o-resto11495305?topico=pedro-doria.)
12

13

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 141

Fredie Didier Jr.

importante lembrar: o negcio para a transferncia de legitimao ad


causam ativa. No se cuida de transferncia do direito no se trata, portanto, de
cesso de crdito. No h transferncia da situao jurdica material, enfim.
4. Legitimao extraordinria passiva de origem negocial
Bem diferente a atribuio negocial de legitimao extraordinria passiva.
No pode o futuro ru transferir sua legitimao passiva a um terceiro. Ou seja,
no pode o ru, permanecendo titular de uma situao jurdica passiva (um dever
obrigacional, por exemplo), atribuir a um terceiro a legitimao para defender seus
interesses em juzo. Seria uma espcie de fuga do processo, ilcita por prejudicar o
titular da situao jurdica ativa (o futuro autor). No se admite que algum disponha
de uma situao jurdica passiva por simples manifestao de sua vontade.
Nada impede, porm, que o futuro autor participe desse negcio processual
e concorde com a atribuio de legitimao extraordinria passiva a um terceiro.
Preenchidos os requisitos gerais da negociao processual, no se vislumbra
qualquer problema: o sujeito concordou em demandar contra esse terceiro, que
defender em juzo interesses de algum que concordou em lhe atribuir essa
legitimao extraordinria. Aplica-se aqui, por analogia, a regra da assuno de
dvida, permitida com a concordncia expressa do credor (art. 299 do Cdigo Civil)15.
Pode o futuro ru, no entanto, ampliar a legitimao passiva, atribuindo a
terceiro legitimao extraordinria para defender seus interesses em juzo. Nesse
caso, no h qualquer prejuzo para o autor, que nem precisa ser notificado dessa
negociao. Isso porque, havendo legitimao passiva concorrente, escolher o
autor contra quem quer demandar. A ampliao dos legitimados passivos somente
beneficia o autor. A notificao do futuro autor , na verdade, um nus do futuro
ru: do seu interesse que o futuro autor saiba que pode propor a demanda contra
uma terceira pessoa.
Um exemplo. Pode o locador atribuir administradora do imvel, com quem
mantm contrato, a legitimao extraordinria para tambm poder ser r em ao
de reviso do valor dos alugueres ou de ao renovatria.
A ampliao da legitimao passiva, com a atribuio de legitimao
extraordinria a um terceiro, no permite que qualquer dos possveis rus, uma vez
demandado, chame ao processo (arts. 130-132, CPC) o outro legitimado. H, aqui, apenas
colegitimao; no h, nesse caso, solidariedade passiva na obrigao discutida.
importante lembrar: o negcio para ampliao de legitimao ad causam
passiva. No se cuida de transferncia da dvida no se trata, portanto, de assuno
de dvida. No h transferncia da situao jurdica material, enfim.
15
Art. 299 do Cdigo Civil: facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era
insolvente e o credor o ignorava.

142 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Fonte normativa da legitimao extraordinria


no novo Cdigo de Processo Civil

Nada impede que os contratantes insiram no contrato clusula que vede a


transferncia ou ampliao da legitimao ad causam.
5. O chamamento autoria como exemplo histrico de legitimao
extraordinria de origem negocial
Legitimao extraordinria negocial no novidade em nossa histria.
No CPC/1939 havia uma hiptese tpica de negcio processual, em que se
atribua a algum a legitimao extraordinria para a defesa de direito de outrem
em juzo. Isso acontecia no chamamento autoria. Uma parte convocava um terceiro
para suced-la em juzo; se esse terceiro aceitasse essa provocao, haveria sucesso
processual: eis o negcio processual.
O chamamento autoria era espcie de interveno de terceiro que existia
poca. A parte chamava o terceiro que lhe havia transferido a coisa ou o direito
real, que era objeto do processo; se esse terceiro-chamado aceitasse o chamamento,
assumiria a causa, no lugar do chamante, para defender os interesses deste em juzo.
O chamamento autoria poderia redundar, ento, em uma sucesso processual,
com a troca de sujeitos do processo, transformando-se o terceiro em parte para a
defesa dos interesses da parte que provocou a sua interveno (art. 95, 1, e art. 97,
CPC/1939)16.
A situao a era ainda mais grave, pois, feito o chamamento pelo ru, o autor
era obrigado a demandar contra o legitimado extraordinrio passivo (chamado),
caso ele aceitasse o chamamento autoria (art. 97, parte inicial, CPC/1939).
6. Legitimao extraordinria de origem negocial e pendncia do
processo
A atribuio de legitimao extraordinria negocial, durante o processo j
instaurado, somente possvel com a concordncia de ambas as partes. Isso porque
haveria sucesso processual, caso houvesse a mudana negocial do legitimado.
Esse fenmeno est regulado pelo art. 109 do NCPC, que exige o consentimento
de todos.

16
Art. 95 do CPC/1939: Aquele que demandar ou contra quem se demandar acerca de coisa ou direito
real, poder chamar autoria a pessoa de quem houve a coisa ou o direito real, afim de resguardar-se
dos riscos da evico. 1 Se for o autor, notificar o alienante, na instaurao do juzo, para assumir a
direo da causa e modificar a petio inicial. Art. 97 do CPC/1939: Vindo a juzo o denunciado, receber
o processo no estado em que este se achar, e a causa com ele prosseguir, sendo defeso ao autor litigar
com o denunciante.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 143

A Escolha do Pior Candidato:


Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a Constatao
Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia
Jos Marinho Paulo Junior*

Da perspectiva de um no matemtico, os nmeros s so


interessantes quando do informaes sobre o mundo.
Charles Seife
A escolha do Procurador-Geral de Justia por voto dos Membros do Parquet
foi notvel avano institucional; a plurinominalidade do voto significou, em
contrapartida, indubitvel retrocesso de igual ou ainda maior magnitude.
O voto plurinominal nada mais do que traioeiro lobo em pele de cordeiro.
Ao conceder graciosamente a vantagem de escolha de mais de um candidato,
cobrou o preo altssimo de retirar do votante sua prpria ordem de preferncia.
Bem mais: extorquiu abusivamente juros de subverter, em um panorama coletivo, a
essncia global do voto de cada um e de todos, retirando-lhes o desejo majoritrio
de escolher o melhor. A plurinominalidade diz ardilosamente maioria votem
em tantos quantos quiserem, mas omite sua maldosa fala final (mas no escolham
realmente ningum).
E no se trata aqui de se questionar a fragilidade de toda e qualquer lista
plurinominal a ser apresentada ao Chefe do Poder Executivo, quando, ento,
decises e acordos nada republicanos podem sim ocorrer. No se verter uma linha
sequer para se jogar mais uma pedra contra isto, quando tantas e tantas j o foram.
No se pretende aqui fazer uma ode livre escolha pelo Governador. Bem
ao contrrio, entende-se que tal escolha deve ser sempre e sempre vinculada ao
resultado da eleio interna, cuja clareza quanto ao mais votado depende hoje sim
de quem, consciente do poder estratgico de seu voto, no o rasgue em trs pedaos,
escolhendo solidamente quem lhe parea melhor.
Aqui se cuida, pois, de remarcar a distoro matemtica que vitimiza votaes
com tal configurao. Isto porque, como o voto plurinominal no serve a explicitar o
grau de preferncia por um ou outro candidato, a combinao de votos nem sempre
garante maioria obter o que a maioria deseja.
Tal dilema foi percebido no final do sculo XVIII pelo MARQUS DE
CONDORCET, estudioso de probabilidades, que observou que, por meio de votao
estratgica, poderia ser subvertida a vontade majoritria, quando inexistente grau
* Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 145

Jos Marinho Paulo Junior

de preferncia. Esta concluso contraintuitiva foi objeto de profunda pesquisa pelo


Professor KENNETH ARROW, laureado com o prmio Nobel pelo que chamou de
Teorema da Impossibilidade.
Segundo o PARADOXO DE ARROW, quando eleitores possuem trs ou mais
distintas alternativas, uma votao sem ordem de preferncia pode converter
subpreferncias individuais em preferncias primrias coletivas, sem que, de fato,
o sejam.
Em um exemplo simplrio, se perguntarmos a 10 pessoas qual o sabor
preferido de sorvete (morango, chocolate, creme ou abacaxi), dando-lhes a
oportunidade de votarem em trs sem explicitarem grau de preferncia, a votao
pode ser subvertida se, mesmo chocolate sendo o sabor pelo qual nove sejam
loucamente apaixonados (com a exceo de um votante que optasse pelos demais
sabores), morango poderia vir a ser a escolha majoritria se posto como terceiro
por todos, ainda quando assim somente l estivesse circunstancialmente pela
indiferena entre os demais sabores ou quaisquer outros (simplesmente para no
deixarem uma opo em branco).
E o mesmo pode ocorrer, por evidente, em eleies plurinominais para
Procurador-Geral de Justia, bastando que eleitores inconsistentemente indiquem
mais de um candidato, menosprezando suas prprias ordens de preferncia.
MAURO VIVEIROS, Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de
Mato Grosso, Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade
Complutense de Madri, sob risco de incompreenses1, escreveu corajosamente
artigo intitulado A Iluso Do Primeiro Da Lista, em que igualmente constata a
subverso de nossa eleio sem escala de preferncias:
No possvel transitar de um sistema eleitoral de lista de nomes
a outro, de eleio direta por critrio majoritrio, tratando-se
como iguais realidades ontologicamente distintas, fundadas
em concepes e frmulas eletivas muito diversas. Em poucas
palavras: no possvel, hoje, identificar o primeiro da lista
com o candidato de maior representatividade eleitoral. Num
sistema eleitoral em que todos os eleitores podem votar em at
trs nomes, a tendncia natural a do voto mltiplo, ou seja, o
eleitor segue a lgica de que, como tem direito de votar em trs,
quase nunca vota num nico candidato. comum que, mesmo
tendo preferncia por um nome, acabe votando em mais de
um candidato. (...) Nessa frmula poltica, ao contrrio do que
Lamentavelmente, no mbito do Ministrio Pblico, em um ambiente supostamente democrtico,
composto por pessoas esclarecidas, incontveis debates tm perdido seu norte em acusaes mtuas
vazias, de ordem menor, substituindo reflexes necessrias por brigas autofgicas sem sentido o que
aqui se registra, se antecipa e se lamenta. Desconhece-se o princpio colaborativo de se separarem os
problemas das pessoas, tal como entrevisto por WILLIAM URY e ROGER FISHER, em seu Getting to Yes.

146 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a


Constatao Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia

ocorre numa eleio majoritria excludente na qual s um dos


candidatos pode vencer, assegura-se a coexistncia das diversas
correntes de opinio que podem se manifestar em votos nicos,
duplos ou triplos, no qual no h necessariamente vencedores
e vencidos nesse primeiro tempo do jogo eleitoral. Isso ocorre
porque em nosso modelo no h vinculao do voto a uma
posio especfica na lista (1, 2, 3 colocao). Tivssemos esse
mecanismo atribuindo pesos distintos aos votos, a sim, haveria
uma disputa direta entre os candidatos; votando o eleitor nos
candidatos que quer ver como Procurador-Geral de Justia em
primeira, segunda e terceira opo, haveria pleno conhecimento
da sua vontade soberana; a regra de maioria teria, a, plena
adequao porque o eleitor estaria identificando previamente o
primeiro, o segundo e o terceiro colocados sem margem a dvidas.
Hoje, como no temos essa vinculao a posies na lista, no h
distino; como no h peso ou graus entre os votos mltiplos,
todos mandam o votado para a mesma posio no ranking
eleitoral. E a consequncia disso , precisamente, que a priori
nenhum dos trs nomes constantes da lista est em melhores
condies em termos de representatividade eleitoral. (...) Assim,
a pulverizao produzida legitimamente por votos mltiplos o
que nem sempre ocorre por deciso consciente do eleitor, diga-se
pode conduzir a resultados curiosos; a lista trplice pode vir a ser
composta por candidatos com percentuais inferiores a 50% dos
votos vlidos sem que por isso percam legitimidade e, em alguns
extremos, pode-se chegar a indicar como primeiro da lista no
aquele que se apresenta como o melhor, mas aquele que tem
menor resistncia. Afinal, nunca se deve esquecer, o ato de votar
uma deciso poltica do eleitor, no jurdica! (Disponvel no
stio eletrnico do Ministrio Pblico do Mato Grosso em https://
www.mpmt.mp.br//storage/webdisco/2009/09/24/outros/4eae8
8a0f37ca92c56f7ebad33c32939 Consultado em 27.03.2014).
pura matemtica: a opo por 3 nomes, SEM que se garanta ordem
preferencial, ENGANA o pueril eleitor que lana seus 3 votos simplesmente por ter
3 votos para lanar2 .
CHARLES SEIFE, alis, em seu brilhante Os nmeros (no) mentem: Como a
matemtica pode ser usada para enganar voc assim asseverava:
DAN ARIELY, alis, em profcuo estudo sobre a motivao de nossas escolhas, bem observa o quo
vazias podem ser, quando no nos damos conta de que a inrcia de escolher desvirtua a escolha em
si. Decises graves como doao de rgos muitas vezes so tomadas inconsistentemente por meros
preenchimentos ou no de lacunas. Vale a leitura do estudo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 147

Jos Marinho Paulo Junior

Para os matemticos, os nmeros so a representao de


verdades indubitveis; para o restante de ns, significam medies
intrinsecamente impuras. ESSA INCERTEZA INEVITVEL. Toda
unidade representa uma medio implcita. (...) Por trajarem o
alvo manto do fato irrefutvel, so dotados de um incrvel poder.
por isso que as falsidades matemticas so to perigosas.
VERDADE: toda medio imperfeita. Algumas, porm, so
mais imperfeitas que as outras. Assim, os nmeros no esto
todos igualmente sujeitos a erro. Alguns, baseados em medies
extremamente confiveis e objetivas, chegam bem perto da
verdade absoluta. Outros extrados de medies no confiveis,
subjetivas ou absurdas se aproximam da falsidade absoluta.
Nem sempre fcil dizer qual qual. Em geral, os nmeros
verdadeiros se originam de boas medies. Uma boa medio
deve ser reprodutvel: repita-a duas, dez ou quinhentas vezes: as
respostas no podem variar muito. Uma boa medio deve ser
tambm objetiva. Diferentes observadores, usando instrumentos
diferentes, devem concordar quanto aos resultados. Medies de
tempo ou extenso, por exemplo, so objetivas e reprodutveis.
Tenha-se que mesmo a suposta vantagem de se trazerem mesa mais
opes para alm daquelas que individualmente elucubramos tem sido alvo de
questionamentos luz do paradoxo da escolha. Conforme sustentado pelo filsofo
ERICH FROMM, em seu Escape From Freedom, em uma democracia moderna, as
pessoas so oprimidas no por escassez de escolhas, mas por sua superabundncia.
BARRY SCHWARTZ, neste mesmo sentido, clama por que hoje se chama de
SIMPLICIDADE VOLUNTRIA (voluntary simplicity), cuja pedra angular justamente
a de que atualmente temos escolhas demais e tempo de menos para o que
realmente importa o que leva necessariamente ao repensar sobre as escolhas
superabundantes em nossas vidas e o fato de que muitas vezes como a do voto
plurinominal para Procurador-Geral de Justia nos fazem mal:
Autonomy and Freedom of choice are critical to our well-being, and
choice is critical to freedom and autonomy. Nonetheless, though
modern Americans have more choice than any group of people ever
has before, and thus, presumably, more freedom and autonomy, we
dont seem to be benefiting from it psychologically. (The Paradox of
Choice Why More Is Less. 2004. Harper Perennial)
LHERRER (2012) assim reverbera tal tese:

148 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Escolha do Pior Candidato: Rasgando Seu Voto em Trs Pedaos e a


Constatao Matemtica do Fracasso do Voto Plurinominal para
Procurador-Geral de Justia

Herbert Simon said it best: A wealth of information creates a poverty


of attention () This is a counterintuitive idea. When making decisions,
people almost always assume that more information is better ()
but its important to know the limitations of this approach, which are
rooted in the limitations of the brain. The prefrontal cortex can handle
only so much information at any one time, so when a person gives too
many facts and then asks it to make a decision based on the facts that
seem important, that person is asking for trouble. () this is the danger
of too much information: it can actually interfere with understanding.
When the prefrontal cortex is overwhelmed, a person can no longer
make sense of the situation. () sometimes, more information and
analysis can actually constrict thinking, making people understand
les about whats really going on. (How We Decide. 2012. Boston:
Mariner Books, 2012, p. 159-165).
O jurista MAURO VIVEIROS, com desassombro, conclui em seu artigo
acima indicado que no parece haver coerncia, data venia, em postular-se que
o Governador nomeie o primeiro da lista, se a frmula poltica vigente de escolha
da lista no contempla normativamente esse critrio majoritrio Em sentido
diametralmente diverso, h de se consignar entendimento que a incoerncia do
sistema de votao no permite a eleitores decises polticas individuais incoerentes.
Conscientes os membros do Parquet da distoro matemtica de seu voto
plurinominal, a responsabilidade de votar, antes de diminuir sua carga, redobra
em seus ombros. Cumpre a cada um tomar sua deciso informada. Espera-se do
Governador que pura e simplesmente suponha isto haja sido feito e, em coerncia,
indique sim o mais votado, no sendo falha do sistema carta de alforria de escolha
pela classe.
imperiosa a evoluo normativa para que se supere tal nefasta distoro
no processo de escolha do melhor candidato. No h mais tempo ou lugar para
votos acfalos. Em no havendo preferncia real entre candidatos, que se deem
graas ao voto plurinominal. Entrevista, no entanto, disparidade significativa entre
estes, escolher mais de um significa simplesmente adbicar de sua prpria ordem de
preferncia, deixando a escolha do melhor ao acaso dos nmeros.
Em 09 de abril de 2014.
Bibliografia
ARIELY, Dan. Predictably Irrational The Hidden Forces that Shape our Decisions.
New York: Harper Perennial, 2012.
ARROW, Kenneth. Social Choice And Individual Values. Second Edition. New
York: John Wiley & Sons, Inc., 1963.
FROMM, Erich. Escape From Freedom. United Kingdom: Farrar and Rinehart,
1941.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 149

Jos Marinho Paulo Junior

LHERRER, John. How We Decide. Boston: Mariner Books, 2012.


SCHWARTZ, Barry. The Paradox of Choice. New York: HarperCollins, 2004.
SEIFE, Charles. Os nmeros (no) mentem: Como a matemtica pode ser usada
para enganar voc. Traduo: Ivan Weisz Kuck. New York: Zahar: 2013.
URY, William; FISHER, Roger. Getting to Yes: Negotiating Agreement without
Giving In. 2 ed. Penguin Books, 1992.
VIVEIROS, Mauro. A Iluso Do Primeiro Da Lista. Disponvel no stio eletrnico
do Ministrio Pblico do Mato Grosso em https://www.mpmt.mp.br//storage/
webdisco/2009/09/24/outros/4eae88a0f37ca92c56f7ebad33c32939. Consultado em
27.03.2014.

150 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro
Leonardo Carneiro da Cunha*
Sumrio
1. As Intervenes de Terceiro no Novo Cpc. 2. Assistncia no Novo CPC.
3. Assistncia Tpica e Interveno de Terceiro Negociada. 4. Poderes do Assistente
Simples. 5. Interveno do Colegitimado. 6. Assistncia Provocada. 7. Concluses.
1. As intervenes de terceiro no novo CPC
O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973 disciplina a interveno de
terceiros em captulo prprio, compreendendo os arts. 56 a 80. Em tal captulo, no
h previso da assistncia. Na verdade, a assistncia, no CPC/1973, est prevista nos
arts. 50 a 55, em captulo separado daquele dedicado interveno de terceiros. A
assistncia regulada em captulo prprio, juntamente com o litisconsrcio.
O novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, diferentemente do CPC/1973,
contm uma parte geral em que se renem as disposies comuns aplicveis
generalidade dos processos. E na parte geral que se encontram as normas
concernentes interveno de terceiros.
Alm de tratar das intervenes de terceiro na parte geral, o novo CPC
promove importantes modificaes, supresses e acrscimos que merecem
destaque.
As intervenes de terceiro disciplinadas no CPC/1973 so a oposio,
a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo. A
assistncia, embora integre outro captulo, considerada por maior parte da
doutrina como uma interveno de terceiro.
Registre-se que a oposio, no novo CPC, deixou de ser formalmente uma
interveno de terceiro, passando ser um procedimento especial regulado nos arts.
682 a 686, com as mesmas regras que a disciplinam no CPC/1973.
No CPC/1973, a nomeao autoria, na hiptese prevista no seu art. 621,
* Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela PUC/SP. Ps-doutorado pela Universidade de
Lisboa. Professor adjunto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduao, mestrado e
doutorado. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Estado de
Pernambuco e advogado. www.leonardocarneirodacunha.com.br.
1
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever
nomear autoria o proprietrio ou o possuidor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 151

Leonardo Carneiro da Cunha

tem clara finalidade de corrigir a ilegitimidade passiva ad causam2 . A possibilidade


dessa correo excepciona a regra geral segundo a qual a ilegitimidade ad causam
acarreta a extino do processo sem resoluo do mrito, independentemente de
provocao. Com isso, a nomeao autoria provoca a substituio de um ru por
outro, excepcionando a regra da estabilizao subjetiva da demanda prevista no
art. 2643 do CPC/1973, em razo da qual no podem, depois da citao, ser alteradas
as partes.
J o art. 634 do CPC/1973 refere-se nomeao autoria feita pelo ru
originrio, que parte legtima (por ser responsvel pelo dano que causou), a um
outro corresponsvel, que tambm parte legtima. A hiptese , na verdade, de
chamamento ao processo, embora esteja prevista como de nomeao autoria.
O novo CPC no prev a nomeao autoria. A hiptese prevista no art. 63 do
CPC/1973 passa, ento, a ser uma hiptese de chamamento ao processo, em que um
responsvel indica outro corresponsvel, formando-se a um litisconsrcio passivo
facultativo ulterior. Por sua vez, a hiptese do art. 62 generaliza-se: em qualquer
caso, quando o ru alegar ilegitimidade passiva ad causam, poder ser corrigido o
defeito. Qualquer que seja o direito invocado, se o ru alegar, na contestao, ser
parte ilegtima, o autor poder alterar a petio inicial para modificar o ru5. A regra
concretiza o princpio da durao razovel do processo e o da eficincia processual,
aproveitando ao mximo os atos praticados.
Ao alegar sua ilegitimidade, deve o ru indicar quem detm legitimidade,
em observncia aos princpios da boa-f processual e da cooperao. O autor pode
optar por pedir a substituio de um ru pelo outro, ou apenas incluir como ru
o sujeito indicado como parte legtima pelo ru originrio, formando-se a um
litisconsrcio passivo ulterior 6.
Quanto denunciao da lide, o novo CPC no mantm a redao do caput
do art. 70 do CPC/1973, suprimindo a expresso obrigatria. Confirma-se, no texto
normativo, o entendimento que se consolidou na doutrina e na jurisprudncia: a
ROCHA, Jos de Albuquerque. Nomeao autoria. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 11; MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974, p. 81.
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento
do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.
4
Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao, intentada pelo
proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar
que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro.
5
Art. 339. Alegando o ru, na contestao, ser parte ilegtima ou no ser o responsvel pelo prejuzo
invocado, o juiz facultar ao autor, em quinze dias, a alterao da petio inicial para substituio do
ru. Pargrafo nico. Realizada a substituio, o autor reembolsar as despesas e pagar honorrios ao
procurador do ru excludo, que sero fixados entre trs e cinco por cento do valor da causa ou, sendo
este irrisrio, nos termos do art. 85, 8.
6
Art. 340. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao ru indicar o sujeito passivo da relao jurdica
discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar
o autor pelos prejuzos decorrentes da falta da indicao. 1. Aceita a indicao pelo autor, este, no
prazo de quinze dias, proceder alterao da petio inicial para substituio do ru, observando-se,
ainda, o pargrafo nico do art. 339. 2. No prazo de quinze dias, o autor pode optar por alterar a petio
inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo ru.
2
3

152 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

denunciao da lide, mesmo nos casos de evico, apenas uma opo posta
disposio da parte interessada. , portanto, um nus, e no um dever, de modo
que, se no denunciar a lide, a parte fica impedida apenas de exercer seu direito
de regresso no prprio processo, no lhe sendo vetada a possibilidade de faz-lo
autonomamente. Vale dizer que a falta de denunciao da lide acarreta apenas
a precluso do direito de utilizar-se de tal interveno de terceiro, no havendo
perda do direito de regresso, que poder ser exercido posteriormente, em ao
autnoma7. Tambm se observa que, no novo CPC, possvel, com exceo
da hiptese de evico, haver cumprimento de sentena pelo adversrio do
denunciante diretamente contra o denunciado8 .
Entre as intervenes de terceiro disciplinadas no novo CPC, destaca-se a
previso do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, novidade que
merece registro. Os requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica
encontram-se na legislao prpria, mas no havia um procedimento especfico
para ela. No novo CPC, h esse procedimento, a depender de requerimento da
parte, no podendo ser instaurado de ofcio pelo juiz, que se qualifica como uma
interveno de terceiro, justamente porque se concretiza a o ingresso de um
terceiro no processo, que passar, caso proclamada a desconsiderao, a ostentar
a qualidade de parte.
No captulo da interveno de terceiro, h, ainda, a previso do amicus curiae,
que pode ser um rgo ou entidade, uma pessoa, natural ou jurdica, privada ou
pblica, que desempenha atividades relacionadas com o tema a ser examinado pelo
juzo ou tribunal. Sua atuao tem a finalidade de apresentar argumentos, dados ou
elementos que contribuam para a prolao de uma melhor deciso, permitindo ao
juzo examinar, adequadamente, todas as nuances da questo, ponderando vrios
pontos de vista.
A interveno de terceiros, no novo CPC, est disciplinada nos arts. 119 a 138.
Esses pontos ora destacados podem, juntamente com outros, ser objeto de anlise
mais aprofundada, o que escapa ao objeto do presente ensaio, cuja finalidade
pontuar apenas algumas novidades no tratamento conferido assistncia.
2. Assistncia no novo CPC
No novo CPC, a assistncia ganha disciplina mais organizada. Enquanto o
CPC/1973 reunia todos os dispositivos sobre a assistncia simples e litisconsorcial
na mesma seo do captulo relativo ao litisconsrcio e assistncia, o novo CPC
subdivide o captulo concernente assistncia em trs sees.

Enunciado n 120 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A ausncia de denunciao da lide


gera apenas a precluso do direito de a parte promov-la, sendo possvel ao autnoma de regresso.
Enunciado n 121 do Frum Permanente de Processualistas Civis: O cumprimento da sentena
diretamente contra o denunciado admissvel em qualquer hiptese de denunciao da lide fundada
no inciso II do art. 125.

7
8

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 153

Leonardo Carneiro da Cunha

A primeira delas trata das disposies comuns assistncia simples e


assistncia litisconsorcial, enunciando que cabem, enquanto pendente a causa, em
qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdio, alm de estabelecer o
procedimento a ser adotado.
J a segunda seo dedica-se assistncia simples, ao passo que a terceira
seo, composta de apenas um artigo, dirige-se assistncia litisconsorcial.
A disciplina normativa da assistncia, no novo CPC, apresenta-se mais
organizada. A diviso que se faz atende ao que j se defendia na doutrina, pois h
dispositivos que dizem respeito apenas assistncia simples, sendo certo que a
assistncia litisconsorcial rege-se pelas regras do litisconsrcio unitrio9.
As alteraes levadas a efeito na Cmara dos Deputados melhorou bastante
a organizao dos dispositivos relativos assistncia, incrementando o projeto
antes aprovado pelo Senado Federal.
relevante destacar que, no novo CPC, o efeito da interveno est previsto
no art. 123, reproduzindo o disposto no art. 55 do CPC/1973. Tal dispositivo
encontra-se inserido na seo relativa assistncia simples, no se aplicando
assistncia litisconsorcial. Com isso, elimina-se o entendimento segundo o qual
aquele enunciado normativo estaria a se referir s duas classes de interveno.
Desse modo, fica estabelecido que o assistente simples h de sofrer apenas
influncia da sentena, sujeitando-se ao efeito da interveno, mas no coisa
julgada. Por sua vez, ao assistente litisconsorcial no se aplica o efeito da
interveno, mas sim o regime da coisa julgada, j que este um litisconsorte
unitrio do assistido.
3. Assistncia tpica e interveno de terceiro negociada
A assistncia simples depende da demonstrao de interesse jurdico. Para
que se admita a assistncia, o terceiro deve demonstrar ter interesse jurdico em que
a deciso do processo seja favorvel parte que almeja auxiliar.
O art. 120 do novo CPC, reproduzindo o art. 51 do CPC/1973, dispe que,
se qualquer das partes originrias alegar que falta ao requerente interesse jurdico
para intervir, o juiz dever decidir o pedido do terceiro para figurar como assistente
simples, sem suspenso do processo. A assistncia, enfim, depende da presena do
interesse jurdico.
Na sistemtica do CPC/1973, prevalece o entendimento segundo o qual o
juiz deve indeferir o pedido do terceiro para figurar como assistente simples, ainda
que haja concordncia das partes originrias, se no houver interesse jurdico. O
controle judicial do pedido de assistncia simples est na avaliao da presena ou
no do interesse jurdico do terceiro no resultado da causa.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 1, p. 375-379.

154 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

A assistncia uma interveno tpica, que tem seu requisito legalmente


estabelecido: a presena de um interesse jurdico, a ser demonstrado e preenchido
pelo requerente.
O novo CPC adota um modelo cooperativo de processo, com valorizao da
vontade das partes e equilbrio nas funes dos sujeitos processuais. H, a partir da,
o prestgio da autonomia da vontade das partes, cujo fundamento a liberdade, um
dos principais direitos fundamentais previstos no art. 5 da Constituio Federal. O
direito liberdade contm o direito ao autorregramento, justificando o chamado
princpio do respeito ao autorregramento da vontade no processo10.
Com efeito, o novo CPC contm diversas normas que prestigiam a autonomia
da vontade das partes, permitindo que elas negociem sobre o processo, de modo
mais evidente do que no CPC/1973. O autorregramento da vontade no processo
permitido, assegurado e respeitado. O novo CPC estruturado de maneira a
estimular a soluo do conflito pela via que parecer mais adequada a cada caso, no
erigindo a jurisdio como necessariamente a melhor opo para eliminar a disputa
de interesses. O novo Cdigo trata, por exemplo, da autocomposio, regulando a
mediao e a conciliao (arts. 166 a 176), inserindo a tentativa de autocomposio
como ato anterior defesa do ru (arts. 335 a 710), permitindo, no acordo judicial, a
incluso de matria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 529, II) e admitindo
acordos sobre o processo (art. 191). H, enfim, um estmulo autocomposio,
destacando-se os 2 e 3 do seu art. 3. A consagrao do princpio da cooperao
(art. 6) relaciona-se com o fenmeno da valorizao da autonomia da vontade no
processo. O art. 191 prev uma clusula geral de negociao processual, permitindo
a celebrao de negcios processuais atpicos.
H, no novo CPC, da mesma forma que existem no CPC/1973, negcios
processuais tpicos. As partes podem eleger o foro competente (NCPC, art. 63),
convencionar a suspenso do processo (NCPC, art. 313, II), apresentar ao juiz um
saneamento consensual do processo (NCPC, art. 357, 2), negociar o adiamento da
audincia (NCPC, art. 362, I), acordar sobre a distribuio diversa do nus da prova
(NCPC, art. 373, 3 e 4), escolher, de comum acordo, o perito (NCPC, art. 471),
convencionar que a liquidao da sentena seja por arbitramento (NCPC, art. 509, I).
possvel, ainda, o juiz, com a concordncia das partes, reduzir prazos peremptrios
(NCPC, art. 222, 1). Essas e outras aqui no mencionadas so hipteses de
negcios processuais tpicos.
De par com essas hipteses, possvel ainda haver negcios processuais
atpicos. Em razo da clusula geral prevista no art. 190 do novo CPC, as partes podem
negociar regras processuais, convencionando sobre nus, poderes, faculdades e
deveres processuais, alm de poderem, juntamente com o juiz, fixar o calendrio
processual. O novo CPC, fundado na concepo da democracia participativa,
estrutura-se de modo a permitir maior valorizao da vontade dos sujeitos
10
DIDIER JR., Fredie. Negociao sobre o processo: autorregramento da vontade no projeto de novo
Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 155

Leonardo Carneiro da Cunha

processuais, a quem se confere a possibilidade de promover o autorregramento de


suas situaes processuais. As convenes ou os negcios processuais despontam
como mais uma medida de flexibilizao e de adaptao procedimental, adequando
o processo realidade do caso submetido anlise judicial. As negociaes
processuais constituem meios de se obter maior eficincia processual, reforando o
devido processo legal, na medida em que permitem que haja maior adequao do
processo realidade do caso.
Diante do iderio que permeia o novo Cdigo e com base na clusula geral
do art. 190, possvel defender a existncia de intervenes de terceiro atpicas ou
negociadas11.
Se o terceiro preencher o requisito para a interveno tpica, dever, nessa
qualidade, ser admitido no processo. Desse modo, se o terceiro pretende ser
assistente simples de uma das partes e tem efetivamente interesse jurdico, o juiz
deve admiti-lo no processo. Caso, todavia, no haja a presena do interesse jurdico,
no poder o terceiro ser admitido como assistente, mas poder ser admitido
como interveniente, se as partes assim concordarem, a fim de ampliar o debate e a
cooperao judicial, concretizando a ideia de participao democrtica no processo
civil, bastando, para isso, a anuncia das partes.
Segundo Marina Frana Santos12, possvel, no novo CPC, haver duas
modalidades de interveno de terceiro negociada: a negociao de intervenes
atpicas, e a negociao de regras previstas para as intervenes tpicas. possvel
admitir uma interveno atpica, como a de um terceiro que no tenha interesse
jurdico para assistir uma das partes. Mas, tambm possvel negociar regras de
uma interveno tpica.
No caso da assistncia, seria possvel negociar, por exemplo, a manifestao
do assistente sobre atos pretritos sua interveno13, bem como ampliar ou
restringir ainda mais os poderes do assistente simples.
bem verdade que possvel negociar a interveno de terceiro em todos
os aspectos indicados por Marina Frana Santos. Em tais casos, a interveno ser
atpica, pois alterar uma regra ou um aspecto especfico de uma interveno tpica
consiste em desqualific-la e torn-la atpica.
possvel, em outras palavras, haver intervenes atpicas ou negociadas.
Vale dizer que, no novo CPC, ao lado das intervenes de terceiro tpicas, possvel
haver intervenes atpicas ou negociadas, em virtude do disposto no art. 190, no
sendo vedado o negcio processual que discipline, inclusive, uma interveno
tpica, o que, nos termos propostos acima, a tornaria atpica. No havendo interesse
jurdico do terceiro, no ser deferida a assistncia, mas poder o terceiro intervir
Sobre o tema, conferir, com proveito, SANTOS, Marina Frana. Interveno de terceiro negociada:
possibilidade aberta pelo novo Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pela autora.
Idem.
13
Exemplo dado por SANTOS, Marina Frana. Interveno de terceiro negociada: possibilidade aberta
pelo novo Cdigo de Processo Civil. Texto indito, gentilmente cedido pela autora.
11

12

156 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

de forma atpica, se houver concordncia das partes, observados os pressupostos


do caput do art. 190. Tambm possvel que as partes negociem regras prprias da
assistncia, permitindo que o assistente pratique atos anteriores sua interveno,
ou ampliando e, at mesmo, reduzindo seus poderes.
4. Poderes do assistente simples
A assistncia pode ser simples ou litisconsorcial.
Enquanto o assistente litisconsorcial atua com autonomia, figurando como
litisconsorte da parte, o simples deve agir apenas como auxiliar do assistido, no
podendo praticar atos que sejam incompatveis com a vontade deste, ou que a
contrariem. Realmente, no pode o assistente simples impedir que o assistido
pratique atos de disposio de vontade, como reconhecer a procedncia do pedido,
transigir, desistir da ao ou do recurso, renunciar ao ou ao recurso.
Nos termos do art. 53 do CPC/1973, a assistncia no obsta a que a parte
principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos
controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno do assistente.
O enunciado normativo no continha expressa meno renncia ao direito sobre o
qual se funda a ao, muito embora fosse incontroverso o entendimento doutrinrio
e jurisprudencial no sentido de que a renncia estaria ali igualmente contemplada.
Apenas para corrigir esse lapso redacional, o art. 122 do novo CPC, que
equivale ao art. 53 do CPC/1973, ostenta a seguinte redao: A assistncia simples
no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao,
renuncie ao direito sobre o que se funda a ao ou transija sobre direitos controvertidos.
Embora o dispositivo aluda apenas desistncia da ao e renncia ao direito, a
assistncia simples tambm no obsta a que a parte principal desista do recurso ou
o renuncie.
O assistente simples tem, enfim, seus poderes limitados vontade contrria
do assistido.
Na verdade, o assistente simples um legitimado extraordinrio do
assistido, exatamente porque atua, em nome prprio, na defesa de direito alheio. O
assistente simples, em outras palavras, ajuda o assistido, atuando em nome prprio.
Como o assistente simples submete-se vontade do assistido, sua legitimidade
extraordinria subordinada, valendo dizer que a presena do titular do direito
controvertido indispensvel regularidade do contraditrio14.
por isso que o pargrafo nico do art. 121 do novo CPC dispe que Sendo
revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente ser considerado
14
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao
extraordinria. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, 1969, n. 404, p. 10-12; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, vol. II, p. 311; DIDIER JR., Fredie. Poderes
do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil: notas aos arts. 121 e 122 do projeto, na verso da
Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 157

Leonardo Carneiro da Cunha

seu substituto processual. Tal dispositivo equivale ao pargrafo nico do art. 52 do


CPC/1973, segundo o qual Sendo revel o assistido, o assistente ser considerado seu
gestor de negcios. A referncia a gestor de negcios foi alterada, corretamente,
para substituto processual.
A substituio da expresso gestor de negcios por substituto processual
revela que houve um aprimoramento tcnico, sendo mais adequada a expresso,
pois o assistente simples efetivamente atua, em nome prprio, na defesa de
interesses do assistido15. A revelia do assistido no afeta a atuao do assistente
simples.
Tambm foi acrescentada a expresso ou, de qualquer outro modo, omisso o
assistido. Significa que, no apenas a revelia, mas tambm qualquer outra omisso,
no afetam a atuao do assistente simples.
O dispositivo tem aplicao, evidentemente, aos demais casos de condutas
omissivas do assistido, e no apenas revelia. E isso porque a contumcia16 um
ato-fato, no sendo relevante a vontade da parte17.
O assistente simples tem, como visto, sua atuao limitada vontade do
assistido. Os atos jurdicos so, como se sabe, atos humanos, caracterizados por
expressarem uma vontade humana. Ao lado deles, h os atos-fatos jurdicos, que
so atos humanos, em que no houve vontade, ou dos quais no se leva em conta o
contedo de vontade, aptos, ou no, a serem suportes fticos de regras jurdicas18 .
O ato-fato independe da vontade. No se avalia a vontade. No interessa qual
foi a inteno ou vontade da parte. O que se tem como relevante a prtica do ato.
A contumcia das partes um grande exemplo de ato-fato processual. No
importa qual tenha sido a vontade da parte; o importante que no houve a prtica
do ato, da sendo produzidos efeitos no processo. Por isso a revelia um ato-fato.
No importa a vontade.
A previso legal de revelia no exige que haja uma vontade de ser revel.
Logo, a atuao do assistente no contraria qualquer vontade do assistido.
15
Nesta hiptese, o assistente assume a posio de parte no processo, mais precisamente de substituto
processual. O assistente, que at ento era legitimado incidentalmente para auxiliar na defesa de direito
do assistido, sendo este revel, perde essa qualidade e uma outra legitimidade surge, sobrepondose quela. Essa segunda legitimidade incidental, operada de permeio na relao jurdica processual,
atribui ao assistente, como gestor de negcios, a qualidade de substituto processual. (SEVERO NETO,
Manoel. Substituio processual. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 51).
16
A inrcia das partes causa-lhes consequncias desvantajosas no processo, caracterizando-se a
chamada contumcia. A contumcia pode ser do autor, do ru ou de ambos. A revelia uma contumcia
do ru. No qualquer inrcia ou omisso que caracteriza a contumcia, pois h omisses negociais no
processo.
17
No mesmo sentido: DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil:
notas aos arts. 121 e 122 do projeto, na verso da Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente
cedido pelo autor. Assim tambm: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A contumcia das partes como
ato-fato processual. Pontes de Miranda e o Direito Processual. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa
Nogueira; Roberto P. Campos Gouveia Filho (org.). Salvador: JusPodivm, 2013, p. 635-648.
18
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Atual. Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 1999, t. 1, 26, n. 2, p. 133.

158 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

Em virtude disso, o assistente pode atuar, em nome prprio, na defesa do


assistido, ainda que ele seja revel. Esse, na verdade, o seu papel: ajudar o assistido.
No demais lembrar que o pargrafo nico do art. 121 do novo CPC refere-se
no somente revelia, mas a outras omisses. Logo, se o assistido deixa de recorrer
(e no importa sua vontade), o recurso do assistente evitar a precluso.
Se, entretanto, o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de
no recorrer, renunciando ao recurso ou desistindo do recurso j interposto, o
recurso do assistente no poder, efetivamente, ser conhecido, pois a atuao do
assistente simples fica vinculada manifestao de vontade do assistido (NCPC, art.
122). Nesse caso, houve efetivamente a prtica de um ato processual (ou melhor, de
um negcio jurdico processual): o assistido expressamente renunciou ou desistiu.
A simples inrcia ou omisso na interposio do recurso constitui situao diversa:
aqui h um ato-fato, sendo irrelevante a vontade, no sendo adequado afirmar que
houve contradio de vontades ou que se atentou contra a vontade do assistido.
No , entretanto, toda e qualquer omisso ou inrcia que se caracteriza
como ato-fato. H omisses negociais. Quando a omisso for negocial, a o assistente
no pode atuar, pois estar contrariando a vontade do assistido19.
Quando, por exemplo, o ru deixa de opor a exceo de incompetncia
relativa, sua inrcia negocial. Com efeito, A propositura da demanda em foro
incompetente, aliada inrcia do ru em opor a exceo de incompetncia, caracteriza
um negcio tcito ou implcito entre as partes20. De igual modo, a renncia tcita
conveno de arbitragem (NCPC, art. 337, 6) uma omisso negocial, no
podendo o assistente contrariar a vontade do assistido.
Por a j se percebe que h dois tipos de omisso no processo: (a) a omisso
contumacial e (b) a omisso negocial. Quando a omisso do assistido for contumacial,
o assistente simples pode atuar livremente, auxiliando-o na defesa de seu direito.
Sendo, porm, negocial a omisso, no se permite ao assistente simples contrariar
a vontade do assistido.
As condutas omissivas a que se refere o pargrafo nico do art. 121 do novo
CPC no so as negociais; so as contumaciais. O dispositivo refere-se a revelia e a
outras omisses que tenham a mesma natureza dela, ou seja, o referido enunciado
normativo alude omisso que ato-fato, no alcanando a omisso que seja negocial.
5. Interveno do colegitimado
O art. 124 do novo CPC, reproduzindo o disposto no art. 54 do CPC/1973,
dispe que se considera litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a
sentena influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido.

19
DIDIER JR., Fredie. Poderes do assistente simples no novo Cdigo de Processo Civil: notas aos arts. 121
e 122 do projeto, na verso da Cmara dos Deputados. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
20
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Jurisdio e competncia. 2. ed. So Paulo: RT, 2013, n. 4.5, p. 191.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 159

Leonardo Carneiro da Cunha

O dispositivo mantm as deficincias redacionais do art. 54 do CPC/1973, por


dispor que o interveniente deve ser considerado como se fora um litisconsorte,
naturalmente sem ser, pois nele h referncia parte principal, dando a entender
que o interveniente seria parte secundria.
Tal redao poderia reforar a ideia de que o assistente litisconsorcial no
se torna litisconsorte; seria assistente, auxiliar ou parte secundria. E h, com efeito,
autores que assim entendem: o assistente litisconsorcial seria um terceiro, cuja
funo sempre a de um coadjuvante da parte, apenas com maior intensidade de
poderes e faculdades processuais21.
O entendimento que recusa ver no assistente litisconsorcial um verdadeiro
litisconsorte sustenta-se em duas razes: (a) o assistente sofre simples influncia da
sentena, no se lhe alcanando a coisa julgada; (b) o assistente no formula pedido,
nem tem pedido contra si formulado, sendo-lhe vedado modificar o objeto litigioso,
que permanecer alterado.
Os exemplos de assistncia litisconsorcial denotam que o terceiro, ainda
que no ingresse em juzo e no participe do processo, ser alcanado pela coisa
julgada. Os casos de assistncia litisconsorcial so aqueles em que a situao jurdica
litigiosa envolve ou pertence a pessoas que no estejam fazendo parte do processo,
como nos casos de substituio processual, nos de litisconsrcio unitrio facultativo
e, ainda, na hiptese de alienao de bem ou de direito litigioso. Nesses casos, o
terceiro, mesmo que no participe do processo, ser alcanado pela coisa julgada.
Quanto circunstncia de no haver formulao de pedido pelo assistente
litisconsorcial, cabe ceder a palavra a Ovdio A. Baptista da Silva:
consideram-se partes apenas aqueles que assinam a petio
inicial e a contestao, ou se haver de admitir a formao de um
litisconsrcio ulterior, caso em que o interveniente assumir, sem a
menor dvida, a condio de parte? Este o caso frequentssimo
do ingresso subsequente de um litisconsorte necessrio que, tal
como o assistente litisconsorcial, nada pede, sob forma expressa,
e a que nem permitido alterar o objeto litigioso. No obstante,
ningum lhe haver de negar a condio de litisconsorte.22
Na assistente litisconsorcial, o assistido e o assistente so, na verdade,
litisconsortes, submetidos a um regime de unitariedade. H, na verdade, um
litisconsrcio unitrio facultativo ulterior. Segundo Thereza Alvim,

21
DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiro. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 31; CARNEIRO,
Athos Gusmo. Interveno de terceiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 129.
22
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, vol. 1, n. 11 ao art. 54, p. 294.

160 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

... haver o assistente de ser considerado litisconsorte do


assistido, recebendo, pois, o tratamento de litisconsorte e sero
assim considerados porque se por eles, ou contra eles, fosse
deduzido o pedido, a situao j estaria estampada no processo.
As partes originrias e seus assistentes litisconsorciais, esto
sujeitos ao regime da unitariedade, ante a circunstncia de estar
sendo deduzido um s pedido.23
O assistente litisconsorcial um litisconsorte facultativo ulterior. um
litisconsorte que ingressa posteriormente no processo, de forma espontnea,
exercendo todos os direitos, poderes e faculdades de uma parte e sujeitando-se
aos nus e deveres processuais de uma parte. por isso que a interveno de um
colegitimado no processo faz-se mediante a assistncia litisconsorcial24.
E, no novo CPC, mais precisamente no pargrafo nico do seu art. 18, est
expressamente enunciado que Havendo substituio processual, o substitudo
poder intervir como assistente litisconsorcial.
Embora o caput do art. 124 do novo CPC reproduza as falhas de redao
do art. 54 do CPC/1973, o pargrafo nico do art. 18 d claras indicaes de que
o assistente litisconsorcial efetivamente um litisconsorte, no incorporando a
doutrina que nega a condio de litisconsorte ao assistente litisconsorcial.
Alm disso, relevante perceber que o art. 123 do novo CPC, que equivale
ao art. 55 do CPC/1973, est topograficamente na seo dedicada assistncia
simples, no dizendo respeito assistncia litisconsorcial. Significa que o dispositivo
refere-se apenas assistncia simples, que h de sofrer apenas influncia da
sentena, sujeitando-se ao efeito da interveno e no sendo alcanado pela coisa
julgada. J o assistente litisconsorcial, que um litisconsorte do assistido, no se
sujeita ao efeito da interveno, pois atingido pela prpria coisa julgada.
Justamente por ser um litisconsorte seu, o assistente litisconsorcial no
est sujeito vontade da parte originria. Mesmo que a parte originria renuncie,
desista, transacione, o assistente litisconsorcial pode prosseguir e praticar os
atos processuais a seu cargo, no sendo atingindo pelos atos praticados por seu
litisconsorte. Qualquer omisso da parte originria, seja ela negocial ou no,
irrelevante, no interferindo na atuao do assistente litisconsorcial, pois este no
tem seus poderes limitados vontade do seu litisconsorte. No h qualquer espcie
de subordinao.
6. Assistncia provocada
A assistncia , como se sabe, uma interveno de terceiro espontnea: o
terceiro pede para ser admitido no processo. Em alguns casos, entretanto, a doutrina
23
24

O direito processual de estar em juzo. So Paulo: RT, 1996, p. 238.


DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 1, n. 8.4, p. 380.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 161

Leonardo Carneiro da Cunha

sugere que o juiz convoque o terceiro que tem interesse jurdico para participar do
processo. Essa convocao, conhecida como interveno iussu iudicis25, insere-se no
ambiente democrtico, ampliando a participao e o dilogo no processo judicial26.
A interveno iussu iudicis caracteriza-se por ser determinada de ofcio
pelo magistrado. Diante do contexto e das peculiaridades do caso, poder o juiz
determinar a intimao de um terceiro que tenha interesse jurdico na causa, para
que dela, se quiser, participe como assistente.
Alm da interveno iussu iudicis, possvel que a assistncia seja provocada
por requerimento de uma das partes do processo. muito comum defender essa
hiptese na produo antecipada de provas, nas aes cautelares e nos casos de
evico, quando no cabvel a denunciao da lide27.
O novo CPC refora a possibilidade da assistncia provocada, pois estrutura
o processo num ambiente de cooperao em que se estimula e se viabiliza o debate
democrtico, ampliando a participao das partes e de todos aqueles que tenham
interesse no resultado da demanda proposta perante o juiz.
Segundo Daniel Colnago Rodrigues, uma vez provocada a assistncia, deve
o terceiro ser intimado para participar do processo, sujeitando-se ao efeito da
interveno previsto no art. 55 do CPC/1973 (equivalente ao art. 123 do novo CPC)28 .
No parece adequado esse entendimento. A interveno provocada
efetivamente cabvel e recomendvel, devendo ser admitida nos processos
judiciais, mas no se deve entender que o efeito da interveno se aplique mesmo
na ausncia de participao do terceiro. O efeito da interveno decorre da efetiva
participao do assistente simples. Tanto isso verdade que poder ser afastado tal
efeito quando o assistente demonstrar que no pde ter participao efetiva, seja
porque assumiu o processo numa fase avanada, seja porque o assistido deixou de,
por dolo ou culpa, apresentar elementos importantes para sua vitria.
A bem da verdade, o efeito da interveno corolrio do contraditrio
substancial, resultando, repita-se, da efetiva participao do assistente, que s pode
sofrer os efeitos da deciso para cuja construo contribuiu.
O que se percebe, em vista disso, que o novo CPC oferece um ambiente
propcio para a assistncia provocada por uma das partes, ou realizada de ofcio
pelo juiz (interveno iussu iudicis).

Conferir, por todos, DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: JusPodivm, 2014,
vol. 1, p. 363 - 366.
Conferir, nesse sentido, o Enunciado n 110, do Frum Permanente de Processualistas Civis: Havendo
substituio processual, e sendo possvel identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimao
deste ltimo para, querendo, integrar o processo.
27
Nesse sentido, RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo
civil brasileiro: possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
28
RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. A assistncia provocada no processo civil brasileiro:
possibilidade e convenincia. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
25
26

162 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Assistncia no Novo Cdigo de


Processo Civil Brasileiro

7. Concluses
O novo CPC disciplina a assistncia de forma mais bem organizada,
distribuindo o tratamento do tema em trs sees: uma para as disposies gerais,
outra s para a assistncia simples e outra para a assistncia litisconsorcial. Deixa
mais claro que o efeito da interveno regra aplicvel apenas assistncia simples
e que a interveno do colegitimado faz-se por assistncia litisconsorcial.
H, ainda, um tratamento mais adequado quanto aos poderes do assistente
simples, restando estabelecido que, no caso de revelia ou de outras omisses que se
caracterizem como atos-fatos, o assistente ser substituto processual do assistido,
podendo praticar todos os atos destinados a auxili-lo.
possvel, ainda, entender que se permite uma interveno de terceiro
atpica ou negociada, quando no estiver presente o interesse jurdico que permita
a assistncia simples, mas as partes concordem com a participao do terceiro no
processo, bem como nas situaes em que as partes negociarem sobre os poderes,
deveres, nus e faculdades do assistente.
Quanto situao processual do assistente litisconsorcial, a despeito das
deficincias redacionais no texto normativo do novo CPC, h de ser entendido que
se trata efetivamente de um litisconsorte facultativo ulterior, atuando tal qual a
parte originria, com regime processual diverso do assistente simples.
Embora seja uma interveno voluntria, a assistncia pode ser promovida
pro provocao de uma das partes ou por ordem do juiz.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 163

Ministrio Pblico: Regulador Estatal


dos Servios Pblicos e das
Atividades Particulares
Paulo Wunder de Alencar*1
Sumrio
Introduo. 1. Ministrio Pblico. 1.1. Servio Pblico. 1.2. Poder de Polcia.
1.3. Concluses. Referncias.
Resumo
A partir do estudo da regulao estatal de servios pblicos, observa-se uma
nova perspectiva de anlise das atividades do Ministrio Pblico, o que enseja uma
abordagem diferente sobre a sua forma de atuao e sua natureza jurdica.
Introduo
O objetivo deste artigo no tratar da origem histrica do Ministrio Pblico,
nem da complexa e vasta teoria sobre o servio pblico, mas sim examinar se e
onde esses conceitos se encontram e formam uma intercesso, alcanando-se,
assim, a definio da natureza jurdica das atividades do Parquet, em virtude das
suas variadas funes constitucionais.
A atual Carta Magna disps sobre o Ministrio Pblico no Ttulo IV Da
Organizao dos Poderes, mas apartadamente, no Captulo IV Das Funes
Essenciais Justia, ou seja, aps os captulos referentes aos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
Ao mesmo tempo, o artigo 127, caput, da CRFB/88, conceituou o Ministrio
Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
Assim, o Ministrio Pblico no foi includo dentro do esquema de diviso
tripartite de Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
Contudo, ao chamar o MP de instituio permanente e ao lhe conferir funes,
garantias e instrumentos de atuao essenciais ao funcionamento do prprio
Estado, o constituinte originrio definiu o Parquet como um rgo autnomo do
Estado, de fiscalizao e controle das atividades governamentais.
* Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e Mestrando em Direito da
Regulao, da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 165

Paulo Wunder de Alencar

Alis, a criao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico fortalece a noo


de estrutura institucional organizada fundada na hierarquia e na subordinao
administrativa.
O corpo seria o conjunto dos diversos Ministrios Pblicos, administrados
pelo rgo central Conselho Nacional do MP e integrados pelas unidades
autnomas do Parquet (MP Federal, do Trabalho, Militar, do DFT e dos Estados).
Desse modo, o MP no integra, porm gravita em torno de todos os Poderes
do Estado Executivo, Legislativo e Judicirio, de modo a provocar as suas atuaes,
fiscalizar as suas atividades e controlar as suas funes.
Sem o MP, por exemplo, a inrcia do Judicirio no seria garantia da sua
prpria imparcialidade, mas causa do seu fracasso, pois pouco chegaria ao seu
conhecimento.
Insere-se, destarte, como um propulsor do sistema democrtico de controle,
cujo mecanismo de freios e contrapesos cria uma interatividade e interferncia
recprocas entre os Poderes do Estado.
De acordo com Emerson Garcia:
o Ministrio Pblico no integra a administrao direta
ou indireta, o que, de imediato, afasta qualquer vestgio de
subordinao hierrquica ou de uma pseudo tutela ou superviso
por parte dos rgos verdadeiramente integrados na estrutura do
Poder Executivo (Secretarias, Procuradoria etc). (GARCIA, 2005, p.
40).
No que se refere s suas atividades, prescreve a Carta Magna o seguinte:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei;
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituio;

166 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes


indgenas;
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e documentos para
instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da
lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
Embora vastas, possvel perceber que todas so atividades de natureza
administrativa, isto , no so jurisdicionais, nem legislativas. Inclusive, para Hugo
Nigro Mazzilli:
analisando suas principais funes institucionais que a
Constituio e as leis conferem ao Ministrio Pblico a defesa
da ordem jurdica, dos interesses indisponveis, difusos e
coletivos, a promoo da ao pblica, o zelo pelo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos constitucionais , vemos que todas elas tm natureza
administrativa: incumbncias como promover a ao pblica ou
opinar como custos legis no so atividades jurisdicionais (atuar
junto ao Judicirio naturalmente no significa prestar jurisdio)
nem legislativas (a tarefa de fiscalizar ou promover a observncia
das leis no se confunde com a tpica atividade de sua elaborao).
Pela natureza intrnseca de suas funes, o Ministrio Pblico
exerce atividade administrativa, at pelo critrio residual, pois
promover a execuo das leis no atividade legislativa nem
jurisdicional. (MAZZILLI, 2001, p. 138).
Outrossim, nota-se que cabe ao MP intervir tanto em atividades exercidas
pelo Estado, direta ou indiretamente, como naquelas operadas por particulares, ou
seja, sua atuao vai desde o zelo pelos servios pblicos, independentemente de
quem seja o efetivo prestador, at o cuidado sobre qualquer interesse coletivo sob
risco.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 167

Paulo Wunder de Alencar

1. Ministrio Pblico
1.1. Servio Pblico
A partir das breves concluses acima, pode-se caracterizar o Ministrio
Pblico como um rgo do Estado que exerce atividade de natureza administrativa
com capacidade para intervir na atuao da Administrao Pblica (seja direta ou
indireta) e do Poder Legislativo, bem como de impulsionar o Poder Judicirio e
de limitar direitos e liberdades dos particulares, sempre em favor do interesse da
sociedade.
Em outras palavras, ressalvados alguns interesses eminentemente privados
e disponveis, a interveno do MP ocorre em todos os setores da sociedade,
constituindo-se como um rgo essencial no apenas ao funcionamento da Justia,
mas de tudo aquilo que tenha relevncia coletiva.
Nessa enorme teia de interferncias exercidas pelo Parquet, se estabelecem
relaes entre o MP e os beneficirios das suas atividades, bem como entre o MP e
os seus investigados.
Quanto primeira relao, a semelhana entre todas as diversas formas de
atuao do MP justamente a finalidade precpua da sua prpria existncia: a defesa
do interesse da coletividade. Ainda quando age para proteger uma nica pessoa, na
verdade, o Parquet visa a garantir a defesa de direitos e garantias transindividuais,
pois protege todos aqueles interessados naquela demanda, assim como aqueles
que potencialmente se encontram ou podem vir a se encontrar em situaes
semelhantes.
Dessa forma, o MP atua em favor da sociedade, fiscalizando e controlando
as funes exercidas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como as
atividades privadas de interesse coletivo.
Ora, se o MP um rgo do Estado e exerce uma funo para a sociedade,
defendendo os seus interesses, ento pode-se dizer que presta um servio pblico?
O conceito de servio pblico varia bastante no tempo e no espao, seja
em razo da mudana de perfil de atuao do Estado, em virtude da evoluo
social, econmica e tecnolgica, bem como por causa da diversidade cultural entre
os pases, o que permite que atividades possam ser classificadas como servio
pblico em determinado pas, mas como atividades econmicas eminentemente
particulares em outros.
Ao tratar da extrema dificuldade em se conceituar e caracterizar servio
pblico, Caio Tcito ensina que:
no h um conceito apriorstico de servio pblico, elastecendo-se
o seu mbito na medida em que se expande a presena do Estado
nos domnios da vida social contempornea.

168 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

(...) Costuma-se, ainda, opor, na caracterizao do servio pblico,


a definio material ou funcional concepo orgnica ou formal.
A primeira tem em mira a atividade de interesse geral a que se
destina o servio; a segunda considera dominante o organismo
administrativo que o desempenha.
(...) certo que o mbito do servio pblico exprime as oscilaes
polticas do Estado. A moderna tendncia intervencionista no
domnio econmico e social atraiu para o terreno da atividade
administrativa um elenco de servios que no figuram nos modelos
clssicos da Administrao Pblica. (TCITO, 1997, p. 638).
Considerando essa volatilidade intrnseca ao instituto, torna-se essencial
para a caracterizao de servio pblico a anlise sobre o ordenamento jurdico
vigente, como explica Odete Medauar:
No tocante ao servio pblico, o saber quando e por que uma
atividade considerada servio pblico se coloca no plano da
concepo poltica dominante, da concepo sobre o Estado e
seu papel; o plano de escolha poltica que pode estar fixada na
Constituio, na lei, na tradio. (MEDAUAR, 1992, p. 109).
Eros Roberto Grau tambm defende que a Constituio encerra todos
os elementos e critrios que permitem a identificao de quais atividades
empreendidas pelo Estado consubstanciam servio pblico, concluindo que:
Servio pblico, assim, na noo que dele podemos enunciar,
a atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio
como indispensvel, em determinado momento histrico,
realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia
social (Duguit) ou, em outros termos, atividade explcita ou
supostamente definida pela Constituio como servio existencial
relativamente sociedade em um determinado momento
histrico (Cirne Lima). (GRAU, 2003, p. 249/266).
Nessa linha, Rafael Carvalho Rezende Oliveira explica a razo pela qual o
servio pblico deve estar previsto no ordenamento jurdico:
E oportuno salientar que a tarefa de definir determinada
atividade como servico pblico e exercida pelo Constituinte ou
pelo legislador. Isto porque a atividade econmica, caracterizada

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 169

Paulo Wunder de Alencar

como servico pblico, retirada da livre iniciativa (publicatio) e


a sua prestao por particulares somente ser possvel por meio
de concesso e permisso. Ou seja: no pode o administrador
classificar, autonomamente, uma atividade econmica como
servio pblico, j que a publicizao da atividade afastaria a livre
iniciativa dos particulares. (REZENDE OLIVEIRA, 2011, p. 8).
Ainda com essa orientao, vale citar Celso Antonio Bandeira de Mello:
a noo de servio depende inteiramente da qualificao que o
Estado (nos termos da Constituio e das leis) atribui a um tipo
de atividade: quelas que reputou no deverem ficar entregues
simplesmente aos empenhos da livre iniciativa e que por isto
mesmo e s por isto entendeu de assumir e colocar sob a
gide do regime jurdico tpico instrumentador e defensor dos
interesses pblicos: o regime peculiar ao Estado. (BANDEIRA DE
MELLO, 2001, p. 20).
Com base nas lies acima, e sendo certo que o MP foi previsto pelo
constituinte originrio e classificado como rgo do Estado que exerce atividades
na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, pode-se afirmar que presta um servio pblico sociedade,
ainda que atravs de uma concepo genrica do que seja servio pblico.
Nessa esteira, na tentativa de oferecer uma sntese sobre a evoluo e a
mudana dos conceitos de servio pblico, Alexandre Santos de Arago props
quatro sentidos ao instituto: a) concepo amplssima: considera servio pblico toda
e qualquer atividade exercida pelo Estado; b) concepo ampla: servio pblico
toda atividade prestacional voltada ao cidado, independentemente da titularidade
exclusiva do Estado e da forma da sua remunerao; c) concepo restrita: servio
pblico abrange as atividades prestacionais do Estado oferecidas aos cidados, de
forma individualizada e com fruio quantificada (este conceito no considera como
servio pblico o denominado servio uti universi, mas apenas o servico uti singuli);
d) concepcao restritssima: servico publico e a atividade prestacional de titularidade
do Estado, prestada mediante concessao ou permissao, remunerada por taxa ou
tarifa (nesta nocao estao excluidos os servicos uti universi e os servicos sociais, que
nao sao da titularidade exclusiva do Estado). (ARAGO, 2007, p. ).
Alis, na mesma obra j citada anteriormente, Caio Tcito concluiu que:
Temos, de uma parte, uma forma de ao geral e indivisvel do
servio pblico, que atende diretamente a interesses coletivos

170 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

indiscriminados (uti universi) e corresponde a uma atividade


soberana e privativa do Estado.
De outra parte, ocorrem prestaes de servio pblico que,
embora genricas quanto sua disponibilidade, visam a satisfazer
interesses que se podem individualizar entre determinadas
pessoas, que as usufruem diretamente (uti singuli). Tais prestaes
administrativas no so privativas do Estado ratione materiae,
no emanam de seu poder soberano, embora possam constituir
monoplio estatal de lege.
A essas duas categorias que se deve atribuir, respectivamente, a
designao de servio pblico geral e servio pblico especial (...).
(TCITO, 1997, p. 642).
Com proposta parecida, Floriano de Azevedo Marques Neto demonstra que:
h, basicamente, duas formas de se compreender o conceito.
Em sentido amplo, pode-se entender servio pblico toda
prestao estatal, incluindo desde as atividades econmicas,
a jurisdio, a segurana pblica, o poder de polcia, a
ordenao urbanstica e mesmo a prpria regulao estatal.
Em sentido estrito, pode-se conceber o servio pblico como
as atividades dotadas de contedo econmico, revestidas
de especial relevncia social, cuja explorao a Constituio
ou a Lei cometem titularidade de uma das esferas da
federao como forma de assegurar o seu acesso a toda gente,
permanentemente. (MARQUES NETO, 2005, p. 6).
Diante disso, a atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico estaria
subsumida ao que Caio Tcito nomeia como servio pblico especial, ou ao que
Alexandre Santos de Arago chama de concepo amplssima de servio pblico,
ou ao que Floriano de Azevedo entende como servio pblico em sentido amplo.
No se trata, evidentemente, da prestao de um servio uti singuli que
oferea uma comodidade a um cidado individualmente, como um servio de gua,
luz etc (at porque o MP no pode exercer a representao judicial ou a consultoria
jurdica).
Contudo, as atividades desempenhadas pelo Ministrio Pblico representam
uma funo pblica, ou melhor, um servio pblico prestado de forma geral e
indivisvel coletividade, na medida em que, por exemplo, fiscaliza e controla todos
os demais servios pblicos, sejam eles prestados direta ou indiretamente, com a
finalidade de tutelar direitos coletivos como a sade, educao, segurana etc.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 171

Paulo Wunder de Alencar

A propsito, com essa natureza, o MP exerce parcela de soberania do prprio


Estado, em um sistema de verdadeiro autocontrole estatal, razo pela qual as suas
atividades no podem ser delegadas.
Inclusive, na sua atuao judicial, apesar do MP no exercer diretamente a
jurisdio, essencial a prestao dessa funo do Estado, ou seja, nas causas em
que deve intervir, se no participar do processo, este ser nulo.
Carlos Roberto de Castro Jatahy defende justamente a imprescindibilidade da
participao do Ministrio Pblico nos processos em que tiver que atuar, ao declarar
que consoante o artigo 129, I, da Carta Magna, a funo privativa de persecuo
penal pertence ao Ministrio Pblico, no podendo qualquer ato processual ser
realizado sem a sua presena, por violao ao princpio do devido processo legal.
(CASTRO JATAHY, 2008, p. 20).
Sendo assim, como, para Floriano de Azevedo Marques Neto, fato que o
Estado, ao prestar a jurisdio, oferece uma comodidade indiretamente a toda a
sociedade (que v seus conflitos pacificados, ensejando harmonia e coeso social)
e diretamente aos indivduos que se envolvem no conflito (MARQUES NETO, 2004,
p. 333), tambm podemos afirmar que o MP presta, atravs da sua atividade judicial
(ou mesmo na extrajudicial inquisitria ou preparatria atividade judicial), um
servio pblico, ainda que no sentido utilizado pela Constituio como sinnimo
de funo pblica, uma vez que o carter compulsrio da submisso do indivduo
jurisdio impede que a prestao da Justia seja caracterizada como uma atividade
econmica (MARQUES NETO, 2004, p. 333), assertiva que tambm se adequa ao
perfil do Parquet, tendo em vista que exerce funes privativas, como a promoo
da ao penal pblica.
Ademais, ao citar a doutrina italiana, Caio Tcito ensina que:
Como esclarece Miele, a funo pblica a atividade endereada
aos fins essenciais do Estado (como a justia, a segurana pblica,
a defesa nacional), enquanto o servio pblico representa a
atividade do Estado visando aos objetivos de bem-estar social e
satisfao das necessidades individuais.
Segundo Gianninni, a funo pblica, fundada no poder
soberano, atividade necessria do Estado. Servio Pblico, ao
contrrio, atividade que somente adquire esse carter quando
o Estado dela se faz titular, podendo, em princpio, ser exercida
pelos particulares. (TCITO, 1997, p. 640).
De fato, a doutrina cita como exemplos de servio pblico no sentido de
funo pblica a atividade jurisdicional ou a prestao da justia. Apesar de tal
funo ser exclusiva do Poder Judicirio, como toda leso ou ameaa a direito deve
ser levada ao conhecimento do Poder Judicirio (princpio da inafastabilidade da

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

jurisdio artigo 5, inciso XXXV, da CRFB/88), e sendo certo que, pela inrcia da
jurisdio, a atividade jurisdicional s pode ser exercida mediante provocao,
pode-se afirmar que o MP, como propulsor e fiscal da atuao do Poder Judicirio,
desenvolve um papel essencial jurisdio (como o prprio artigo 127, caput, da
Carta Magna, prescreve).
Nesse sentido, a promoo da ao penal e da ao civil pblica de
improbidade administrativa, por exemplo, so os mecanismos de que dispe
a sociedade para chegar at o Poder Judicirio e defender seus direitos, como
segurana pblica e probidade, motivo pela qual tanto a atividade jurisdicional,
prestada exclusivamente pelo Poder Judicirio, como a atividade de movimentao
e fiscalizao do Poder Judicirio, realizada pelo Ministrio Pblico, se caracterizam
como servios pblicos, mas com a peculiaridade de no poderem ser delegadas
iniciativa privada, tendo em vista que somente o Estado pode executar
diretamente, porque inerente sua soberania e sobrevivncia da nao. (WALD;
WALD; RANGEL, p. 71).
Em outras palavras, como a imparcialidade se baseia na inrcia, para prestar a
Jurisdio atravs do Poder Judicirio o Estado se utiliza de outro rgo, o Ministrio
Pblico.
Vale fazer referncia a outra lio do professor Floriano para se concluir que:
Embora no se trate de atividade econmica e por conseqncia
no se cogite da delegao da prestao jurisdicional por
concesso ou permisso luz do regime desenhado pelo artigo
175 da CF a prestao da atividade jurisdicional pode ser
caracterizada como um servio pblico para fins de incidncia
da taxa judiciria. Tal taxa, bom dizer, no tem como fato
gerador o exerccio do poder de polcia (pois se assim fosse todo
jurisdicionado deveria pag-la, anualmente, pois estamos sempre,
todos, sujeitos jurisdio) e sim a movimentao da mquina
jurisdicional (v.g. o ajuizamento de uma demanda). (MARQUES
NETO, p. 334).
Por essa razo, o Cdigo Tributrio do Estado do Rio de Janeiro (DL 05/1975),
ao dispor sobre a taxa judiciria, prescreve o seguinte:
Art. 112. A Taxa Judiciria incide sobre os servios de atuao
dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico, em
qualquer procedimento judicial, e ser devida, conforme o caso,
por aqueles que recorrerem Justia Estadual, perante qualquer
Juzo ou Tribunal, pelo interessado na prtica do ato.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 173

Paulo Wunder de Alencar

Com isso, no que se refere relao entre o MP e a sociedade, a atividade do


Parquet se equipara atividade jurisdicional do Poder Judicirio, caracterizando-se
como um servio pblico.
No que tange relao entre o MP e o seu investigado, o Parquet fiscaliza
todos os servios pblicos, independentemente da concepo utilizada para a
conceituao, alm das atividades particulares que interfiram na coletividade.
Assim, o investigado pelo MP pode ter absolutamente qualquer natureza, ou
seja, desde um rgo do Estado, seja da Administrao Pblica direta ou da indireta,
at pessoas jurdicas de direito privado e pessoas fsicas.
Nessa relao entre o MP e seu investigado, cabe ao Parquet exercer funes
de fiscalizao e controle, sejam diretas ou atravs da propositura de medidas
judiciais.
Desse modo, considerando que conclumos acima que o MP presta um
servio pblico sociedade, e sendo certo que, na relao com o investigado, esse
servio se consubstancia principalmente na fiscalizao e no controle das atividades
governamentais e particulares, dentre as espcies de servio pblico, aquela que
trata justamente dessa funo reguladora o poder de polcia, que ser melhor
abordado a seguir.
1. 2. Poder de Polcia
Os conceitos clssicos de poder de polcia ressaltavam a noo de atividade
limitadora do particular frente supremacia do interesse pblico sobre o privado,
valendo citar Otto Mayer e Caio Tcito, respectivamente:
a atividade do estado que visa a defender, pelos meios do
poder da autoridade, a boa ordem da coisa pblica contra
as perturbaes que as realidades individuais possam trazer;
o conjunto de atribuies concedidas Administrao para
disciplinar e restringir, em favor do interesse pblico adequado,
direitos e liberdades individuais. (MAYER; TCITO apud MOREIRA
NETO, 2003, p. 385).
Ainda nessa concepo clssica, merece meno, tambm, o conceito
explcito no artigo 78 Cdigo Tributrio Nacional:
atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica
de ato ou absteno de fato, em razes de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades

174 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder


Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos.
A ideia de poder de polcia, ento, sempre esteve atrelada soberania do
Estado e supremacia do interesse pblico sobre o privado.
A partir do momento em que o Estado se organizou e assumiu para
si o monoplio da fora, aos particulares restou uma sujeio quilo que era
legitimamente decidido pelo agente pblico responsvel.
Atualmente, entretanto, houve uma ampliao das funes do Estado e,
consequentemente, do campo e da maneira da sua atuao. Agora, ao tambm
operar na ordem econmica, onde age em concorrncia ao particular, bem como na
ordem social, quando atende ao cidado de forma assistencialista, o Estado muda o
carter restritivo da sua conduta e parte para o incentivo.
Do papel de autoridade que fazia cumprir o dever do cidado de no
interferir e perturbar o interesse pblico, se evoluiu para um patamar onde o foco
deixa de ser o Estado em si e passa para o particular, cabendo ao primeiro exercer
uma funo intervencionista, mas agora restringindo e condicionando o exerccio
de seus prprios direitos em prol de uma maior liberdade e atuao daqueles que
antes eram apenas seus subordinados.
Essa evoluo da natureza da atividade do Estado gerou uma mudana
do perfil de atuao do poder de polcia, que tradicionalmente era exercido pela
Administrao Pblica direta e pelas autarquias, rgos da Administrao Pblica
indireta, mas com personalidade jurdica de direito pblico.
Como o exerccio do poder de polcia constitui uma decorrncia direta do
poder poltico, e como o Estado reservou para si o monoplio do uso da fora, a
Administrao Pblica seria a nica legitimada a promover escolhas acerca dos
interesses sociais que orientam a vida dos particulares.
Da soberania do Estado e da sua posio de supremacia em face dos
interesses dos cidados tambm decorre a igualdade entre os particulares, o que
significa que, pela isonomia, no poderia um particular (ou uma pessoa jurdica de
direito privado) exercer poder de fora sobre outro.
Desse raciocnio ainda advm a impossibilidade do cidado em criar
obrigaes contra terceiros, bem como de impor medidas coercitivas para efetiv-las
ou mesmo de determinar o seu cumprimento autonomamente (autoexecutoriedade),
sem a interveno do Poder Judicirio.
Ademais, Juarez Freitas, ao tratar da indelegabilidade do poder de polcia,
afirma que o procedimento de poder de polcia administrativa tipicamente estatal
exige, no mais das vezes, que o agente tenha garantias prprias das funes do
Estado. (FREITAS, 2013, p. 203).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 175

Paulo Wunder de Alencar

Isso porque o fato de estar submetido ao regime jurdico do servidor pblico,


alm de representar a prpria fora e expresso da vontade da administrao, ainda iria
dar ao agente responsvel maior segurana e estabilidade no exerccio de suas funes.
Destarte, a orientao clssica restringe o poder de polcia Administrao
Pblica direta e autarquias com base nos seguintes elementos: princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, soberania do Estado, monoplio
do uso da fora pelo Estado, coercitividade, autoexecutoriedade e estabilidade dos
servidores pblicos.
Entretanto, percebe-se, de incio, que os elementos acima reunidos no so,
na verdade, caractersticas privativas da Administrao Pblica direta, muito menos
do Poder Executivo.
Em outras palavras, legitimado poltico, autoexecutoriedade, monoplio do
uso da fora, soberania, servidor pblico etc., ainda que sejam considerados como
elementos essenciais da legitimidade ativa do poder de polcia, no so exclusivos
do Poder Executivo, mas tambm se encontram presentes nos demais Poderes
Legislativo e Judicirio, bem como nos chamados rgos de fiscalizao e controle
das atividades governamentais, como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas.
Alis, vale lembrar que, enquanto Rousseau caracterizou o poder soberano
como uno e indivisvel, Montesquieu, pela Teoria da Separao dos Poderes,
estabeleceu uma diviso tripartite de funes entre Executivo, Legislativo e
Judicirio, de modo que um se encarregasse de controlar e limitar o outro.
Como explica Clmerson Merlin Clve:
o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao
dos poderes, todavia, no poderia consistir numa estratgia
de partio de algo, por natureza, uno e indivisvel. Tanto no
poderia ser dividido que as primeiras Constituies procuraram
conciliar o pensamento de Rousseau com aquele de Montesquieu.
A separao de poderes corresponde a uma diviso de tarefas
estatais, de atividades entre distintos rgos, e a sim, autnomos
rgos assim denominados de poderes. (CLVE, 2000, p. 30).
Assim, no se trata de Poderes (no sentido de rgos) absolutos, mas de
funes independentes e prioritrias, porm no exclusivas. O prprio mecanismo
de freios e contrapesos, ao manter o equilbrio e a harmonia entre os Poderes,
estabelece funes tpicas a cada um deles, mas tambm confere outras atpicas
que seriam, a princpio, prprias dos demais.
Ao se separar as funes do Estado entre os Poderes no h exclusividade no
exerccio da respectiva atividade, j que existem casos em que um Poder ir exercer
uma funo que seria do outro.

176 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

A atividade administrativa (organizao, regulao, gesto, operacionalidade,


fiscalizao, sano etc), por exemplo, prpria a todos os Poderes, j que cabe a
todos se organizarem internamente, gerindo os seus rgos e exercendo a gesto
sobre seus bens, servios e pessoal.
Por exemplo, cabe ao Legislativo legislar, fiscalizar, administrar e julgar,
sendo que a primeira seria a sua atividade natural. Ocorre que a fiscalizao que
o Poder Legislativo exerce sobre o Executivo configura-se como uma atividade
administrativa, embora de cunho poltico. Cuida-se de um controle onde o
Legislativo pode questionar os atos do Executivo, inclusive atravs de investigaes
(Comisses Parlamentares de Inqurito) de natureza administrativa, por serem
preparatrias e inquisitoriais.
Outrossim, rgos como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, que no
so Poderes, nem se inserem na Administrao Pblica, tambm exercem atividades
tpicas de polcia administrativa quando fiscalizam e sancionam tanto um particular,
como um rgo pblico ou um agente poltico.
No parece essencial para o conceito de poder de polcia, portanto, quem
seja o destinatrio final (particular ou rgo pblico) do comando restritivo, mas sim
a natureza jurdica da prpria atividade desenvolvida pelo seu titular.
O Supremo Tribunal Federal j chegou a essa concluso, no julgamento da
ADI n 3.151/MT, ao reconhecer a constitucionalidade da lei que instituiu uma taxa
pelo exerccio de fiscalizao do Poder Judicirio, em relao atividade notarial e
de registro.
Doravante, o STF conferiu um sentido amplo ao poder de polcia,
reconhecendo legitimidade ativa ao Poder Judicirio (que no integra a
Administrao Pblica) e legitimidade passiva a um particular (apesar de estar no
exerccio de atividade pblica delegada).
Assim, nas atividades notariais, h duas delegaes pelo Poder Pblico: um
servio pblico exercido pelos particulares (o cartrio extrajudicial no rgo do
Estado e no possui personalidade jurdica prpria, sendo a delegao feita atravs
de concurso aos tabelies), e um poder de polcia atribudo ao Poder Judicirio, em
face dos notrios (artigo 236, caput e 1, da CRFB/88).
Por conseguinte, a legitimidade ativa para o exerccio do poder de polcia
deve ser mais aberta, compreendendo no apenas a Administrao Pblica direta e
as autarquias, mas tambm outros rgos pblicos lato sensu que exercem atividade
administrativa tpica de polcia.
Entretanto, o fato desses outros rgos pblicos tambm exercerem
atividade de polcia administrativa no significa que o faro da mesma forma e com
a mesma intensidade que aqueles originalmente concebidos para isso.
Em outras palavras, pode ser que esses outros rgos, diferentes do Poder
Executivo, mas que tambm desenvolvem atividades administrativas de polcia, no
tenham liberdade para exercer essa funo de forma natural e plena.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 177

Paulo Wunder de Alencar

Isso ocorre porque o poder de polcia, na verdade, no se constitui em apenas


um ato, mas sim em uma srie de atividades, o que significa que a legitimidade para
uma fase pode no significar para outra, ou para todas.
Impossvel, portanto, esclarecer o tema da legitimidade ativa sem falar, ao
menos brevemente, de cada fase do poder de polcia, tendo em vista que uma etapa
difere bastante da outra, no apenas na atividade exercida, mas especialmente em
quem a exerce.
Quando falamos em fases do poder de polcia tratamos justamente da sua
forma de apresentao ao longo do tempo, ou seja, do seu ciclo, que vai desde a sua
constituio at a efetiva implementao final.
Justamente por derivar da lei, nas palavras de Diogo de Figueiredo:
a ordem de polcia, que inicia o ciclo de atuao de polcia e o
valida, o preceito legal, a satisfao da reserva constitucional (art.
5, II) para que no se faa aquilo que pode prejudicar o interesse
geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder
evitar ulterior prejuzo pblico, portanto, se apresentando sob
duas modalidades.
A primeira modalidade , nitidamente, um preceito negativo
absoluto, pelo qual so vedadas certas formas de exerccio
de atividades e de uso da propriedade privada, por serem
consideradas incompatveis com a boa ordem social. Nesta
modalidade, impem-se restries ao exerccio de liberdades, de
direitos e de faculdades. (MOREIRA NETO, 2003, p. 388).
Considerando, portanto, a regra de que ningum pode ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, somente a lei pode criar restries e
limitaes ao exerccio de direitos e liberdades.
A liberdade a regra, devendo a lei estabelecer, previamente, a
impossibilidade do exerccio de certa atividade, ou condicionamentos para a sua
liberao.
Cabe frisar que, consoante Alexandre Santos de Arago, lei deve ter o sentido
amplo, uma vez que cada vez mais aceita a possibilidade de a Administrao,
independentemente de lei infraconstitucional, impor limites com base diretamente
em ponderao de direitos fundamentais. (MEDAUAR; SANTOS DE ARAGO, 2014,
p. 109).
De acordo com Carlos Ari Sundfeld, s existir administrao ordenadora
se, quando, como e na medida em que o legislador, ao regulamentar a vida dos
indivduos, houver cominado Administrao um papel ativo em seu cumprimento.
(SUNDFELD, 2003, p. 21), o que significa que uma restrio (ordem de polcia) deve

178 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

emanar do Poder Legislativo, sendo invivel a criao de restrio nova por ato
administrativo ou ato de delegatrio de poder de polcia.
Aps a edio do ato normativo em que se estabelece a restrio ao exerccio
de determinado direito ou liberdade, caso tenha sido prevista a possibilidade do
particular, mediante certas condies, solicitar Administrao Pblica que usufrua
dessa prerrogativa, teremos o consentimento de polcia.
Nota-se que pode haver uma restrio absoluta imposta por lei, ou uma
relativa, quando o cumprimento de determinadas condies possibilitar o seu
desempenho, justamente onde se aplica o consentimento de polcia.
Segundo o professor Diogo de Figueiredo:
a segunda modalidade um preceito negativo com reserva
de consentimento, pelo qual so vedadas, apenas em princpio,
certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade
privada, sem que a Administrao, prvia e expressamente,
avaliando casuisticamente as circunstncias de fato, as consinta.
Nesta modalidade, impem-se condicionamentos ao exerccio de
liberdades, de direitos e de faculdades. (MOREIRA NETO, 2003, p.
388).
Trata-se, aqui, da fase em que o particular solicita o ato de anuncia para
que possa fazer alguma coisa que seja controlada previamente pela Administrao
Pblica, ou seja, quando o interessado ter que demonstrar que cumpriu com as
exigncias e condies impostas em lei para a compatibilizao do exerccio do
direito controlado.
Em relao legitimidade ativa, a atividade de consentimento pode ser
delegada, desde que na ordem de polcia estejam previstas as condies, cabendo
ao delegatrio apenas cumprir aquilo que j foi decidido anteriormente pelo rgo
competente.
Caso contrrio, estaria o delegatrio criando restrio nova, o que seria
inconstitucional (artigo 5, inciso II, da CRFB/88), pois o ato de consentimento se
equivaleria a uma nova ordem.
Em vista disso, como o ato de delegao no envolve aquelas caractersticas
prprias do Poder Pblico (coercitividade, autoexecutoriedade etc.), no h bice
para que um particular exera alguma atividade de consentimento.
Aps dado o consentimento, deve-se fiscalizar o correto cumprimento
das respectivas condies, tanto daquelas que foram requisitos ordem de
polcia, como de eventuais previstas no prprio ato de consentimento. Evita-se,
aqui, a existncia de abuso pelo particular no uso da sua licena, autorizao ou
permisso.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 179

Paulo Wunder de Alencar

Evidentemente, a fiscalizao ato proveniente da imperatividade e fora


cogente do Poder Pblico que emanou a ordem e criou as condies para o seu
adimplemento, podendo, portanto, ser exercida de ofcio, no sendo necessria a
provocao do particular interessado.
Pelos mesmos motivos, a fiscalizao uma atividade vinculada e no
discricionria. No pode o seu titular examinar condies de oportunidade e
convenincia para decidir se fiscaliza ou no. O exerccio dessa atividade, portanto,
um dever para o seu titular, diretamente relacionado tutela daquele interesse
que est sendo protegido atravs da limitao imposta pelo poder de polcia.
Voltando ao tema da legitimidade ativa, mas fazendo uma relao com a
fiscalizao, como a titularidade sobre uma etapa do ciclo de polcia no pressupe
as fases anteriores, pode a lei conferir a legitimidade para um rgo consentir e para
outro(s) fiscalizar(em).
Dessa forma, v.g., no cabe ao Tribunal de Contas autorizar, previamente,
todas as contrataes da Administrao Pblica. Muito menos deve o Ministrio
Pblico conceder uma licena ambiental.
Todavia, esses rgos pblicos iro fiscalizar e, eventualmente, impor sanes
no exerccio de atividades de polcia administrativa, j que a prpria Constituio os
delegou essas funes.
A sano de polcia a ltima fase do ciclo, quando ocorre a aplicao da
penalidade decorrente do no cumprimento dos limites impostos na ordem, no
consentimento ou na fiscalizao.
O exerccio da funo sancionadora deve ser sempre motivado e proporcional,
o que significa que a pena deve ser graduada dependendo das condies fticas e
jurdicas do caso concreto.
A regra constitucional que determina o dever de fundamentao das
decises judiciais (artigo 93, inciso IX) se aplica s sanes de polcia administrativa.
Em um Estado de Direito, onde a atividade sancionadora est eminentemente
vinculada a uma previso legal anterior, a motivao o elo essencial entre a sano
(nulla poena sine lege artigo 5, inciso XXXIX, da CRFB/88) e sua eventual reviso,
pois o conhecimento elemento da defesa.
Outrossim, o dever de motivao pode ser extrado do artigo 37, caput, da
Carta Magna, ao prescrever que a Administrao Pblica se submete, entre outros,
aos princpios da legalidade, moralidade e publicidade.
Ora, seria impossvel haver a imposio de uma sano administrativa sem a
previso legal anterior, a fundamentao e a sua devida exposio.
Ao se constatar uma ilegalidade no exerccio de uma fiscalizao de polcia, a
sano pode enfrentar o dilema entre a aplicao de uma pena e a continuidade da
empresa, que envolve tanto o interesse do particular e dos seus empregados, como
dos cidados beneficiados direta ou indiretamente pela atividade. Nesse conflito,

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

no se deve escolher um dos lados, mas sim otimizar ambos, a fim de que possam
conviver harmonicamente.
Logo, no que tange fixao das penas, a proporcionalidade a tcnica
de soluo de conflitos entre princpios. Atravs dela, devem ser examinadas as
condies especiais de importncia de cada um dos princpios em jogo para se
aferir a precedncia de um sobre o outro, conferindo-se o peso individual deles no
confronto.
A regra da proporcionalidade justamente o mecanismo de ponderao
de princpios que busca maximiz-los nos casos concretos, subdividida em trs
sub-regras, consecutivas e subsidirias: adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
Por adequao se entende o meio com cuja utilizao um objetivo pode ser
fomentado, promovido ou alcanado, o que significa, para Virglio Afonso da Silva,
que uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilizao no
contribuir em nada para fomentar a realizao do objetivo pretendido. (AFONSO
DA SILVA, p. 36).
Esse primeiro estgio envolve, ento, a premissa de se estabelecer o grau
de no satisfao ou de prejuzo do princpio questionado. O foco o princpio
que supostamente traz algum tipo de restrio ou prejuzo para algum, sem se
examinar, por enquanto, o outro princpio que seria atingido.
Destarte, adequado aquilo que se presta finalidade pretendida, ou seja,
se determinada medida consagra certo princpio, ela ser adequada para esse
princpio. No se busca aferir o outro princpio em choque, mas somente aquele
que a medida visava a proteger ou incentivar.
J necessrio o ato estatal que limita um direito fundamental que no
poderia ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que
limitasse, em menor medida, o direito fundamental atingido.
Portanto, enquanto o exame da necessidade eminentemente comparativo,
o da adequao absoluto e se esgota em si prprio. da essncia do exame da
necessidade a comparao da medida em exame com outras eventualmente
possveis, a fim de se aferir se a escolha, ou melhor, se a restrio causada a um dos
princpios, foi necessria, ou se existe outra alternativa menos invasiva.
Diferentemente da fase da adequao, em que o princpio protegido
isoladamente examinado, afere-se, na necessidade, a importncia da satisfao
do mesmo princpio (ou melhor, seu grau de benefcio), mas aqui j comparando
a medida com outras solues teoricamente possveis, mas que no acarretariam a
mesma restrio ou prejuzo ao outro princpio em conflito.
No caso, se tanto uma suspenso temporria de uma atividade, como a
sua interrupo permanente resolveriam o problema causado, ambas podem ser
medidas adequadas, mas apenas a primeira seria necessria.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 181

Paulo Wunder de Alencar

O exame da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consiste


no sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido
e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que
fundamenta a adoo da medida restritiva.
a fase em que ocorre a verdadeira ponderao entre os princpios
envolvidos no conflito, pois, at aqui, ainda no se atribua pesos a eles. Conforme
Alexy, as submximas da adequao e da necessidade demandam uma otimizao
relativa s possibilidades fticas. No se trata aqui de ponderao, mas de impedir
restries em direitos fundamentais evitveis sem custos para outros princpios.
(ALEXY, 2010, p. 26).
Para que uma medida seja desproporcional em sentido estrito, ento, os
motivos que a fundamentam devem ter peso menor do que o peso do direito
fundamental restringido.
Transportando essas lies e retornando rota da atividade sancionadora
de polcia, havendo mais de uma pena possvel, e sendo importante a permanncia
da empresa, a escolha deve recair sobre aquela que conciliar a represso firme
da ilegalidade e a continuidade da atividade, sem exageros que inviabilizem e
fulminem o negcio, mas respeitando o maior dos interesses, ou seja, o interesse
pblico e no os interesses do rgo pblico ou do empresrio.
No que se refere legitimidade, h uma orientao praticamente unnime
da doutrina e da jurisprudncia de que a sano de polcia fase restrita
Administrao Pblica, sendo vedada a sua delegao a particulares, diante da
presena da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da necessidade de
utilizao de meios coercitivos para a aplicao da pena, da autoexecutoriedade e
da impossibilidade de um particular se sobrepor a outro para impor uma pena.
No entanto, outros rgos pblicos fora da Administrao Pblica tambm
podem exercer sano de polcia, como o Tribunal de Justia, ao fiscalizar e punir a
atividade notarial, o Tribunal de Contas, ao julgar os gastos pblicos, e o Ministrio
Pblico, ao impor termos de ajustamento de conduta.
Alis, aplicando os conhecimentos acima ao estudo da atividade do MP,
ao invs da aplicao de uma pena, pode ser muito mais interessante a utilizao
da consensualidade na soluo de conflitos, o que significa que, atravs da regra
da proporcionalidade no exerccio da atividade sancionadora de polcia, a prpria
sano deve ceder espao para que antes sempre se tente um ajustamento de
condutas.
Inclusive, vale ressaltar a lio de Marcos Juruena, especialmente nos casos
de atividades reguladas:
importante que no exerccio da funo regulatria mais vale
prevenir o litgio e a soluo do conflito que a sua preservao
(durante um longo procedimento de apurao, nem sempre

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

bem conduzido ou concludo); assim, o rgo regulador pode,


antes ou depois de lavrar o auto de infrao, celebrar com as
partes interessadas o que, genericamente, se denomina acordo
substitutivo.
Assim, em qualquer fase do processo administrativo deve-se
admitir a celebrao de variedades de acordos substitutivos, com
denominaes especficas de compromisso de desempenho,
acordo de cessao, acordo de lenincia e outras variedades
pactuais que importam em cessao de prtica suspeita de
investigao. (VILLELA SOUTO, 2005, p. 74).
No mesmo sentido, Karlin Olbertz assevera que:
um exemplo de funcionamento da proporcionalidade na
execuo de medidas de represso consiste na celebrao de
termos de ajustamento de conduta. Isso porque a Administrao
Pblica, na avaliao do caso concreto, pode chegar concluso
de que o meio mais eficaz para atingimento da finalidade jurdica
no a imposio de uma sano aflitiva e retributiva, mas a
imposio de compromisso e de obrigaes de recomposio do
bem jurdico afetado. (MEDAUAR; OLBERTZ, 2013, p. 55).
Nessa linha, nota-se, modernamente, um caminho de maior consensualidade
na soluo dos conflitos entre a Administrao Pblica e o particular, principalmente
nas atividades reguladas, onde h uma busca permanente por interesses comuns
entre o regulador e aquele que exerce a atividade, o que justifica ainda mais a
celebrao de termos de ajustamento de conduta ao invs de processos impositivos
de penas.
Firmada a premissa de que a consensualidade obedece proporcionalidade
e de que o oferecimento do compromisso de ajustamento de conduta deve preceder
imposio de uma pena administrativa, embora no enunciado normativo da Lei da
Ao Civil Pblica tenha sido utilizado o verbo podero (artigo 5, 6, Lei 7.347/85:
os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial), caso seja vivel a celebrao de termo de
ajustamento de conduta, a Administrao deve e o fiscalizado pode solicitar a sua
aplicao.
Trata-se, assim, de verdadeiro direito subjetivo do interessado, ao poder
exigir a verificao de viabilidade do TAC. Claro que no existe o direito celebrao
do ajustamento de conduta, mas a Administrao tambm no pode decidir
livremente pelo seu oferecimento ou no.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 183

Paulo Wunder de Alencar

O TAC no pode ser imposto pelo rgo pblico, pois o compromissrio tem
a liberdade de aceit-lo ou no. Ele pode tanto preferir discutir sua responsabilidade,
como discordar das cominaes, optando, assim, por se abster de firmar o
compromisso.
Contudo, o compromissrio, tendo interesse, pode sim requerer do rgo
pblico que seja verificada a possibilidade de oferecimento de um TAC. No pode
exigir o TAC, pois requisitos e pressupostos devem estar presentes. Mas pode
demandar pela deciso justificada sobre a sua aplicabilidade.
Ana Luiza de Andrade Nery afirma justamente que inexiste discricionariedade
pura, pois a escolha do melhor caminho e a fundamentao para isso torna o ato
vinculado, desprovido, portanto, de discricionariedade (NERY, p. 221).
Inclusive, vale fazer uma breve analogia entre o TAC e a transao penal,
disposta no artigo 76, da Lei n 9.099/1995:
Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o
Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Da mesma forma que no TAC, na transao penal o acusado possui o
direito subjetivo a que a proposta seja oferecida ou fundamentadamente negada,
sendo que o verbo poder tambm no exprime uma livre discricionariedade do
Ministrio Pblico. Tal lgica parece ser seguida pelo prprio Supremo Tribunal
Federal, embora um pouco confuso na definio:
RE 776801/BA Min. Roberto Barroso Julgamento: 29/11/2013
(...) Preliminar de nulidade em face da ausncia de proposta de
transao penal. Razovel discricionariedade auferida ao MPF.
Inexistncia de direito subjetivo do ru transao em todas
as situaes. Necessidade de preenchimento dos requisitos
ensejadores da transao penal (...).
Ao falar em razovel discricionariedade, o acrdo trata de necessidade de
fundamentao para se negar o oferecimento de proposta de transao, enquanto a
expresso inexistncia de direito subjetivo em todas as situaes seria o equivalente
a direito subjetivo desde que preenchidos os requisitos, ou direito subjetivo ao
exame do cabimento do oferecimento da proposta.
Destarte, o verbo podero expressa apenas a existncia de mais de uma
possibilidade de soluo dos conflitos, sendo uma consensual e a outra impositiva
(a sano administrativa), mas no significa que o rgo pblico pode livremente

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

escolher qual ir adotar, tendo em vista que o termo de ajustamento de conduta


sempre ser a primeira alternativa, se for vivel no caso concreto.
Com a autorizao legal e a possibilidade ftica e jurdica para a celebrao
de um termo de ajustamento de conduta, essa medida deve ser adotada
preferencialmente, justamente por conciliar o atingimento dos interesses de todos
os envolvidos, ou seja, da Administrao, do favorecido com o consentimento e dos
demais particulares atingidos direta ou indiretamente com a atividade regulada.
A sano no precisa ser necessariamente aplicada, pois a obrigatoriedade
para o exerccio do poder de polcia e no do poder de punir, sendo que firmar
compromissos no significa deixar de punir.
Portanto, a discricionariedade do rgo pblico na verificao do interesse
na celebrao de um TAC no ampla e absolutamente livre.
Isso no significa que o rgo pblico no tenha a possibilidade de verificar
a adequao e a necessidade de um TAC quele dano investigado, mas sim que
eventual negativa na opo pelo acordo deve estar muito bem fundamentada,
especialmente abordando a razo pela qual a via da sano administrativa se faz,
naquele caso, mais oportuna e conveniente do que o ajustamento da conduta.
Como j mencionado anteriormente, tratando-se de aplicao de uma
sano administrativa, o rgo pblico deve se pautar pela proporcionalidade,
sendo, com isso, vedada a possibilidade meramente arbitrria e discricionria de se
escolher pela pena em detrimento da soluo conciliadora do TAC.
Ademais, se o TAC atinge a mesma finalidade do que a ao civil pblica, mas
em menor tempo e, consequentemente, com menor custo, a princpio no haveria
interesse jurdico em se preferir a via judicial.
1.3. Concluso
Com base no exposto, podemos concluir que o Ministrio Pblico um
rgo pblico que exerce regulao estatal, conforme as palavras de Floriano de
Azevedo Marques Neto:
Meu entendimento do que seja regulao estatal amplo e
compreensivo das diversas modalidades de interveno estatal
em face (no e sobre) do domnio econmico. Tenho comigo,
neste sentido, por regulao a atividade estatal mediante a qual
o Estado, por meio de interveno direta ou indireta, condiciona,
restringe, normatiza ou incentiva a atividade econmica de modo
a preservar a sua existncia, assegurar o seu equilbrio interno
ou atingir determinados objetivos pblicos como a proteo de
hiposuficincias ou a consagrao de polticas pblicas. Neste
sentido, entendo que o gnero regulao econmica (regulao

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 185

Paulo Wunder de Alencar

estatal contraposta autorregulao interna ao domnio


econmico) compreende vrios instrumentos e atividades com
lastro no texto constitucional como a de fiscalizar, planejar,
coordenar, orientar, coibir condutas nocivas, regulamentar e
fomentar atividades econmicas. (MARQUES NETO, 2005, p. 2).
Na mesma brilhante obra, que parece se adequar perfeitamente ao objetivo
deste humilde trabalho, o professor Floriano ainda acrescenta que:
(...) durante muito tempo a regulao estatal se manifestava
ou pela atividade normativa (regulamentao de uma srie de
atividades econmicas) ou pela interveno direta no domnio
econmico (com a assuno pelo Estado, diretamente ou por
ente seu, da explorao de atividade econmica, em regime
pblico ou no, sem ou preferencialmente com a assuno
monopolstica). Ou seja, o Estado assumia a produo de bens e
servios diretamente, interditando a explorao destas atividades
aos particulares, ou se limitava a regrar, normatizar, a atividade
destes particulares nos demais setores da ordem econmica.
(...) Portanto, a retirada do Estado da efetiva execuo de
algumas atividades e o trespasse de sua explorao a particulares
(mediante o recurso a parcerias, abertura competio ou a
outorga de concesses e permisses), antes de implicar uma
retirada da esfera pblica desta rea de atividade, importa na
necessidade de fortalecimento da atuao pblica.
Mais do que aumento da atividade regulatria indireta (para
compensar a diminuio da regulao via interveno direta),
podemos identificar um outro processo de transformao da
regulao estatal. Fruto da reestruturao do papel do Estado
nas suas relaes com a sociedade, verifica-se o surgimento
de um novo padro de atuao regulatria onde a imposio
unilateral e autoritria de pautas, condutas e comportamentos d
lugar articulao de interesses e ao estabelecimento de pautas
regulatrias negociadas com os diversos interesses envolvidos
numa atividade (operadores, usurios efetivos e usurios
potenciais). Ganha lugar aquilo que se convencionou chamar de
regulao reflexiva, na qual o Estado deixa de ser um adjudicador
de direitos e passa a ser um mediador de interesses, sem perder a
funo de tutor das hipossuficincias sociais.
O novo papel do Estado, enquanto regulador, implica no abandono
do perfil autoritrio em favor de uma maior interlocuo com a

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Ministrio Pblico: Regulador Estatal dos Servios


Pblicos e das Atividades Particulares

sociedade. Enquanto na perspectiva do Estado liberal incumbe


ao poder pblico assegurar as regras do jogo para livre afirmao
das relaes de mercado e no Estado social inverte-se este papel,
passando a atividade estatal a prover necessidades coletivas, ao
Estado contemporneo so requisitadas funes de equalizador,
mediador e rbitro ativo das relaes econmicas e sociais. Mais
que um mero garantidor de pr-condies normativas e menos
que um produtor de utilidades pblicas, o Estado hodierno
assume um papel de mediador ativo de interesses (MARQUES
NETO, 2005, p. 3/4).
Alis, ao abordar a mudana da atuao do Estado, Floriano destaca que
do ngulo organizacional, aparece a necessidade de novos rgos e instrumentos
de ao estatal. Afinal, para desempenhar este novo perfil de ao regulatria se
fazem necessrios instrumentos aptos a conferir ao regulador independncia,
autonomia, especialidade e capacitao tcnica, ou seja, requisitos que se alinham
perfeitamente s caractersticas institucionais e funcionais do Ministrio Pblico.
Outrossim, tambm podemos concluir que o Ministrio Pblico um rgo
pblico que exerce poder de polcia em face dos particulares, na medida em que,
como legitimado ativo da ao civil pblica, pode defender, contra ato de qualquer
tipo de pessoa, o meio ambiente, o consumidor, bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, a ordem econmica, a ordem urbanstica,
a honra e a dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos, o patrimnio pblico
e social, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (artigos 1 e 5,
inciso I, da Lei n 7.347/85).
Isto posto, como rgo do Estado que exerce funes de fiscalizao,
controle e sano, e na medida em que exerce essas atividades tanto em face dos
servios pblicos, como das atividades particulares, bem como que atua em todo o
territrio nacional, em todas as esferas jurisdicionais (estadual, federal, trabalhista,
militar e eleitoral) e em todas as reas (ambiental, cultural, consumidor etc),
podemos conferir ao Ministrio Pblico, sem sombra de dvida, o ttulo de maior e
mais importante regulador estatal do Brasil.
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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria
Robson Renault Godinho*
Cidados em uma democracia no so apenas destinatrios, mas
tambm autores de suas normas jurdicas 1.
A histria do estudo da autonomia cientfica do processo civil tambm a
histria da hipertrofia dos poderes dos juzes e da atrofia da autonomia das partes.
Com efeito, ao menos nos pases de tradio romano-germnica, a formao
doutrinria do processualismo2 coincidiu e, em certa medida, foi derivada com
a reao ao liberalismo e, consequentemente, deu incio ao que normalmente
denominado de publicismo do processo3.
* Ps-doutorado (UFBA). Doutor e Mestre em Direito Processual (PUC/SP). Promotor de Justia (RJ).
1
GNTHER, Klaus. Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso do direito? Reflexes
sobre a conexo interna entre pessoa deliberativa, cidado e pessoa de direito. Flavia Portella Pschel
(trad.). Teoria da Responsabilidade no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.
2
Sobre o aspecto histrico do processualismo, vale transcrever excerto de importante trabalho de
Daniel Mitidiero: com o Cdigo Buzaid que sentimos, em toda a sua extenso, a fora da invaso da
cultura jurdica europeia sobre o processo civil brasileiro. [...] O processo civil nasce no final do sculo
XIX, na Alemanha, profundamente influenciado pela pandectstica. Isto irremediavelmente marca o
direito processual civil com uma caracterstica cientificista, que acaba por determinar sua neutralidade
em relao cultura. O programa alemo para cincia do processo encampado pela doutrina italiana
da primeira metade do sculo XX, da aportando para o direito brasileiro. O Cdigo Buzaid marca a
consagrao do Processualismo no Brasil, relevando na sua disciplina as lies da Escola HistricoDogmtica italiana, de que tributrio. Do ponto de vista estrutural, organiza-se de modo a propor
como esquema padro para tutela dos direitos o trinmio processual cognio-execuo foradacautela. Ao lado desta estrutura, o Cdigo Buzaid acaba tendo em conta a realidade social e os direitos
prprios da cultura oitocentista, por fora do neutralismo inerente ao Processualismo e por ter levado
em considerao como referencial substancial o Cdigo Bevilaqua, o que redundou na construo de
um processo civil individualista, patrimonialista, dominado pelos valores da liberdade e da segurana,
pensado a partir da ideia de dano e vocacionado to somente prestao de uma tutela jurisdicional
repressiva (O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Revista de Processo, n 183 So Paulo: RT,
maio de 2010, p. 185, 190/191).
3
Desenvolvi o tema mais aprofundadamente em dois trabalhos: Convenes sobre o nus da provaestudo sobre a diviso de trabalho entre as partes e os juzes no processo civil brasileiro. So Paulo:
Tese de doutorado, PUC-SP, 2013. A autonomia das partes e os poderes do juiz entre o privatismo e o
publicismo do processo civil brasileiro. Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Didier Jr.; Nalini; Ramos;
Levy (coord.). Salvador: JusPodivm, 2013. Alm dos trabalhos constantes dessa obra coletiva antes citada,
podem ainda ser apontadas como referncias importantes sobre essa temtica: Proceso Civil e Ideologa:
un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Juan Montero Aroca (coord.). Valencia: Tirant lo
Blanch, 2006. Veja-se, ainda, uma introduo viso garantista do processo em Crnica da Primeira
Jornada Internacional sobre Processo Civil e Garantia, subscrita por Adolfo Alvarado Velloso, Eugenia
Ariano Deho, Franco Cipriani, Federico G. Dominguez, Lus Correia de Mendona, Girolamo Monteleone
e Juan Montero Aroca, publicada na Revista de Processo, n 145. So Paulo: RT, maro de 2007. GRECO,
Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, n164. So Paulo: RT, outubro de
2008. TARUFFO, Michele. La Giustizia Civile in Italia dal 700 a Oggi. Bologna: Mulino, 1980. CIPRIANI, Franco.
Ideologie e Modelli del Processo Civile: saggi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001. TARELLO, Giovanni.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 191

Robson Renault Godinho

Essa reao ao denominado liberalismo processual, entretanto, significou uma


excluso da autonomina das partes, como se, para evitar que o processo continuasse
a ser coisa das partes4, fosse necessria uma reao radical transformando-o em
Storia della Cultura Giuridica Moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: il Mulino, 2010
(1976). Dottine del Processo Civile: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il
Mulino, 1989. SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo: o dogma da irrelevncia da vontade na interpretao
e nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negcios
Jurdicos Processuais: anlise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese. Salvador: Universidade
Federal da Bahia, 2011. DIDIER JR, Fredie. NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos Jurdicos
Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
4
Para uma viso do pensamento do processo como coisa das partes, em 1865, TARUFFO. La Giustizia Civile
in Italia dal 700 a Oggi. Bologna: Mulino, 1980, p. 128/129 e 142/149). Colhe-se, na p. 188 da referida obra,
este excerto que bem revela o pensamento que levou reao publicista: Il mutamento di indirizzo della
dottrina che in questi anni si verifica non discende invero dallassunzione esplicita di unideologia politica diversa
da quella liberale, e tanto meno dei principi socialisti, bens da unevoluzione che si colloca essenzialmente sul
piano della cultura giuridica, e solo indirettamente contiene implicazioni ideologiche. Il centro del problema
rappresentato dalla definizione della natura pubblicista del processo civile, e dalla definizione del concetto del
diritto di azione. [...] In ogni caso, la c. d. pubblicizzazione del processo civile inverte e presupposti di fondo che
erano alla base del codice del 1865 e della dottrina ottocentesca: il processo non pi esclusivamente un affare
delle parti ma un luogo in cui si esprime lautorit dello Stato; esso non mira solo alla tutela di interessi privati,
ma realizza linteresse pubblico allamministrazione della giustizia; il perno del processo non pi liniziativa
delle parti, ma la funzione del giudice. In sintesi, il processo non pi visto come una forma in cui si esplica
lautonomia privata nellesercizio dei diritti, ma come uno strumento che lo Stato mette a disposizione dei
privati in vista dellattuazione della legge. E, na p. 191 da mesma obra, uma fundamental observao, mas
pouco referida: Lobbiettivo della polemica di Chiovenda non lautonomia privata, n tanto meno la natura
privatistica del diritto sostanziale, ma la degenerazione che essa produce in un sistema che a tale autonomia
rimette integralmente landamento del processo, congegnando questultimo in modo da farne non uno
strumento di giustizia, ma unarma vessatoria a disposizione di chi si giova del formalismo, dei tempi lunghissimi
e dei costi elevati del processo. Vejam-se, por exemplo, estas passagens de Barbosa Moreira: Vale a pena
recordar que, em poca no muito distante qual vai a nossa dando a impresso de querer assemelharse por mais de um prisma , o processo civil costumava ser visto como coisa das partes. Tal concepo,
que prevaleceu na Europa at a primeira metade do presente sculo, ligava-se naturalmente filosofia
liberal individualista de que se impregnavam os sistemas polticos ento dominantes, e encontrava alento
numa peculiaridade do processo civil, como o concebiam e disciplinavam os pases europeus: a de ter por
exclusivo objeto litgios atinentes a relaes jurdicas de direito privado ao contrrio, assinale-se, do que
sucede entre ns. Da a difundida convico de que ele devia sujeitar-se soberania das partes reflexo
do princpio da autonomia da vontade, entendido em termos praticamente absolutos. luz de certos
aspectos da recente evoluo histrica, no ser de estranhar que a alguns sorria a ideia de ressuscitar essa
moda (Privatizao do processo? Temas de Direito Processual (stima srie). So Paulo: Saraiva, 2001, p. 12).
Enquanto se considerava o processo como coisa das partes, era natural que se entregasse a estas ou,
talvez mais exatamente, aos respectivos advogados o comando do ritmo processual e a possibilidade
de manejar a seu exclusivo critrio outras alavancas importantes, como a colheita do material destinado
a ministrar base soluo do litgio. Tal concepo foi denunciada e combatida ao longo de muitas
dcadas, por juristas inconformados com o amesquinhamento que ela impunha funo jurisdicional.
[...] Outros tempos chegaram, e com eles a inevitvel reao a tal modo de pensar. Comeou a ser posto
em realce o elemento publicstico do processo. [...] Dir-se-ia consolidada a mudana, e desnecessrio
qualquer esforo suplementar a seu favor. Eis seno quando o pensamento antigo ameaa querer
ressuscitar. [...] Tentar de novo reduzir o juiz posio de espectador passivo e inerte do combate entre
as partes anacronismo que no encontra fundamento no propsito de assegurar aos litigantes o gozo
de seus legtimos direitos e garantias. Deles ho de valer-se as partes e seus advogados, para defender
os interesses privados em jogo. Ao juiz compete, sem dvida, respeit-los e faz-los respeitar; todavia,
no s isso que lhe compete. Incumbe-lhe dirigir o processo de tal maneira que ele sirva bem queles
a quem se destina servir. E o processo deve, sim, servir s partes; mas deve tambm servir sociedade
(O processo, as partes e a sociedade. Temas de Direito Processual (oitava srie). So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 33/36 e 40). Outra opo, menos spera, pode basear-se na pecha, que se lana, de exacerbao do
elemento publicstico no processo civil. Pois bem: orientao contrria no cair mal, nessa perspectiva,
a denominao de privatismo. Sejamos, porm, mais exatos: j que semelhante orientao nos remete
mentalidade dominante em tempos idos e infelizmente, ao que tudo indica, reerguida da sepultura em

192 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

uma coisa sem partes. Entre esses extremos, o momento de se compreender que h
maturidade cultural suficiente para que o processo passe a ser uma coisa com partes,
ou seja, as conquistas do publicismo no excluem o respeito ao autorregramento da
vontade das partes.
O verdadeiro cisma existente entre o cidado e o processo estatal deve
encontrar alguma alternativa para ser superado, o que no ser possvel por meio da
excluso continuada da autonomia da parte no contexto processual5. A autonomia
privada no exagerado afirmar vem recebendo no processo civil estatal uma
intolerncia automtica, uma resistncia irrefletida ou uma indiferena constante,
como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem liberdade jurdica.
Nessa medida, o dficit democrtico que se v no processo civil no ser
sequer amenizado se o discurso persistir unicamente no protagonismo jurisdicional,
assim como ser agravado se houver uma exclusividade privatstica dos rumos dos
processos. Ou seja: nem uma excluso das partes que parea um autoritarismo
estatal, nem uma exclusividade da vontade que se confunda com indiferena estatal.
O novo Cdigo de Processo Civil pode ser um relevante marco nessa tentativa
de equilbrio entre o publicismo e o privatismo, promovendo mudanas estruturais
na processualstica, especialmente ao prever a clusula geral que autoriza a formao
de negcios jurdicos processuais6 atpicos (art. 190), alm de aumentar o rol de
que parecia jazer , numa poca em que o processo civil era tido e havido como coisa das partes, tomamos
a liberdade de chamar-lhe neoprivatismo, na esperana de que isso no desagrade aos seus ardorosos
propagandistas (O neoprivatismo no processo civil. Temas de Direito Processual (nona srie). So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 101). Verifica-se, nesses excertos ora transcritos, que a reao ao privatismo bem mais
forte do que a preocupao com a participao das partes do processo, que ainda parece figurar como
uma ameaa a todas as conquistas, quase universais, acumuladas nessas dcadas em que o processo,
ao menos formalmente, consolidou-se como instituio de interesse pblico. Ao querer assegurar
os benefcios decorrentes do publicismo, fecham-se os olhos para a incontrastvel realidade de que o
processo se tornou um instrumento em que s partes se reserva o papel de incmodo ainda necessrio, ao
menos para, em regra, inici-lo e custe-lo. A dificuldade em se trabalhar com o retorno da autonomia das
partes, em conjunto com a autoridade judicial, resta patente nos trechos antes transcritos (Para exemplo
mais recente dessa espcie de trauma cultural: FENOLL, Jordi Nieva. Imprecisiones privatistas de la ciencia
jurisdicional. Revista de Processo, n 220. So Paulo: RT, junho de 2013).
5
Como afirmam DENTI e TARUFFO: il rapporto tra il cittadino e la giustizia deve ancora trovare un modo
di essere che superi la separatezza e la condizione alienante che tuttora in larga misura lo caratterizzano
[...] Probabilmente, una dele vie per superare questa fratura quella di recuperare um pi ampio spazio
ala partecipazione popolare allamministrazione della giustizia, sai nella fase organizativa che nella fase
propriamente giurisdizionale (La Giustizia Civile: lezioni introduttive. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 43).
6
Registre-se que, no presente texto, somente tratarei de negcios jurdicos probatrios bilaterais.
Assinale-se, ainda, que o conceito de negcio jurdico processual complexo e comporta longa
abordagem. Para este texto, limito-me a transcrever o conceito formulado por Fredie Didier Jr. e
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, em cujo livro que escreveram em coautoria se encontra slido
desenvolvimento, com vrias indicaes bibliogrficas: fato jurdico voluntrio em cujo suporte ftico
esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos
limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais (Teoria dos Fatos
Jurdicos Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 59). Acrescente-se, tambm que normalmente
se observa que no campo processual, h limitaes evidentes autonomia privada, mas isso, por si s,
no afeta a existncia dessa categoria de fato jurdico. Todas as categorias convivem com limitaes mais
ou menos amplas, que so fundamentais para conferir seus contornos conceituais, acrescentando-se
que a amplitude da autonomia est diretamente relacionada com o grau de determinao da norma.
O balizamento da autonomia privada molda o conceito de negcio jurdico processual, mas no o

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 193

Robson Renault Godinho

negcios tpicos e tambm prever o saneamento consensual (no campo probatrio,


por exemplo, foi prevista uma disciplina mais adequada das convenes sobre nus
da prova e tambm se previu a indicao consensual de perito arts. 373, 3 e 4, e
471, CPC, respectivamente; o art. 357, 2, prev o saneamento consensual).
Evidentemente, a mudana legislativa no suficiente para uma
transformao cultural, mas no h dvidas de que se trata de um pressuposto
bsico e com importante carga simblica a existncia de disposies legais que
leve a srio a possibilidade de as partes regrarem consensualmente o processo que
protagonizam. A partir do momento em que o CPC conta com uma clusula geral
negocial, os acordos probatrios inserem-se na atipicidade decorrente da norma,
no se restringindo, portanto, queles expressamente previstos pelo legislador.
Entre as diversas possibilidades de negcios processuais atpicos, o direito
probatrio apresenta ampla variedade e ao mesmo tempo imensa complexidade.
Por envolverem a disposio sobre normas tradicionalmente consideradas cogentes,
as convenes probatrias em geral recebem forte resistncia doutrinria em sua
admissibilidade7.
Chiovenda, por exemplo, manifestou-se contrariamente inverso
convencional do nus da prova por entender que se interferiria na atividade prpria
do juiz, ou seja, a vontade das partes no poderia influir em atividade alheia, salvo
autorizao legal8 . Esse entendimento reproduzido por muitos autores que
no concordam com a admisso de pactos probatrios, mas sem ressalvar que
Chiovenda atribua a possibilidade a uma autorizao legal, que acabou ocorrendo
posteriormente na Itlia. Hernando Devis Echanda, por exemplo, em vigorosas
pginas contra a possibilidade do que denomina de contratos probatrios, inicia
sua exposio exatamente invocando Chiovenda, mas sem apontar a ressalva
da necessria autorizao legislativa e tambm sem informar a positivao ou
desnatura e sim o configura. Na realidade, a limitao maior ou menor do negcio jurdico prpria
do direito privado tambm, cujos estudos modernos sobre o contrato empenham-se em demonstrar a
incidncia de balizamentos de variada ordem acerca dos negcios jurdicos.
7
Cf. RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O nus da Prova no Processo Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.
183/184. PEZZANI, Titina Maria. Il Regime Convenzionale delle Prove. Milano: Giuffr, 2009, especialmente
captulos I e III (no terceiro captulo, a autora dedica o item 5 ao exame desse argumento da cogncia ou
inderrogabilidade das normas sobre provas).
8
Principios de Derecho Procesal Civil. Jose Casais y Santal. Tomo II. Madrid: Instituto Editorial Reus, s/d,
p. 293. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, p.
390; registre-se a conhecida ideia de Chiovenda, no sentido de que na dvida, as normas processuais
devem se reputar cogentes ob. cit. Vol. 1, p. 74. Em sentido contrrio ao de Chiovenda, defendendo a
possibilidade de convenes probatrias em sentido amplo mesmo diante de ausncia de autorizao
legislativa, em virtude da autonomia das partes, CARNELUTTI: Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. II.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo (trad.). Buenos Aires: UTEHA, 1944, p. 478/481.
Assim tambm LESSONA, mas com base em um individualismo exacerbado, tpico de sua poca: Teora
General de la Prueba en Derecho Civil. Vol. I. D. Enrique Aguillera de Paz (trad.). Madrid: Hijos de Reus, 1906,
p. 220/226. Confiram-se, ainda, as divergncias tericas entre ROSENBERG (La Carga de la Prueba. Ernesto
Krotoschin (trad.). 2. ed. Montevidu/Buenos Aires, B de F, 2002, p. 109/112, 198 e 396) e MICHELLI (La
Carga de la Prueba. Santiago Sents Melendo (trad.). Bogot: Temis, 2004, p. 216/221). Para uma notcia
sobre a discusso no campo do processo penal: DEL COCO, Rosita. Disponibilit della Prova Penale e
Accordi tra le Parti. Milano: Giuffr, 2004.

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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

concretizao de tais acordos em diversas legislaes, sendo que o autor tambm


se prende a disposies de direito positivo como critrio para a possibilidade de se
firmar acordo em matria probatria9. O fundamento bsico contra os acordos em
matria probatria, portanto, centra-se na impossibilidade de se regular atividade
alheia, interferindo nos critrios de julgamento.
A resistncia aos acordos processuais em sentido amplo possui
inegavelmente uma dimenso ideolgica, na medida em que h que se depurar
a atividade probatria para que o ato de julgar no receba outras interferncias
e seja proferido de maneira solipsista. Na realidade, os contratos ou acordos
probatrios no servem para entorpecer a ao do julgador, nem para premiar
a chicana e mentira processual10. Os contratos probatrios so acordos ou
convenes processuais pelos quais as partes regulam o modo de produo da
prova, podendo incidir sobre o nus ou sobre os meios de prova11. Trata-se de
uma repercusso da autonomia privada no processo, indubitavelmente, mas no
algo a se rechaar aprioristicamente e muito menos considerar por resolvido
se houver consagrao legislativa, j que se trata de uma questo estrutural
e que deve ser analisada a partir de um modelo de processo compatvel com a
conformao constitucional.
inegvel que a celebrao de negcios probatrios pelas partes afetar,
em maior ou menor medida, a atividade do juiz, mas isso no exclusividade ou
algum tipo de efeito idiossincrtico desse tipo de acordo. Na realidade, todo e
qualquer negcio jurdico processual repercute inexoravelmente na atividade do
juiz. Trata-se de uma consequncia inerente e automtica. Pense-se, por exemplo,
na tradicional e conhecidssima clusula de eleio de foro. No se discute sua
viabilidade abstrata e, em essncia, as partes esto no s escolhendo onde sero
julgadas, como tambm excluem a possibilidade de julgamento em foro diverso.
Igualmente nos acordos sobre aspectos procedimentais, como os relacionados a
prazos, ordem de realizao de atos processuais, entre outros, a atividade do juiz
afetada. A desistncia e a renncia tambm podem configurar negcios processuais
e naturalmente atingem a atividade jurisdicional. No campo probatrio, a j
mencionada indicao consensual de perito agora um negcio processual tpico
um exemplo claro de negcio que repercute na atividade judicial.
Os exemplos poderiam se multiplicar, mas a ideia que deve ser fixada a
inevitabilidade de um negcio processual afetar a atividade do juiz, o que, por si s,
no atinge sua admissibilidade. Na medida em que a eficcia de um ato processual
em sentido amplo se dar no contexto de um processo, a atividade jurisdicional ser
atingida. Isso vale para qualquer negcio processual e, por isso, no caracteriza uma
nota distintiva dos acordos probatrios e, muito menos, constitui argumento vlido
para inadmiti-los aprioristicamente.
9

Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5. ed. Bogot: Temis, 2002, p. 489/496.
RANGEL, ob. cit., p. 181.
RANGEL, ob. cit., p. 183.

10
11

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 195

Robson Renault Godinho

Esse enfoque restritivo aos negcios probatrios pela doutrina se explica


pela anlise ideolgica-cultural da destinao e da finalidade da prova, vista por
muitos como exclusiva da atividade jurisdicional12 .
Entretanto, assim como o processo no coisa das partes, tambm o
processo e, especialmente, a prova tampouco so coisas do juiz.
At a deciso final, o processo composto por afirmaes de fatos
tendencialmente incertas, na medida em que cada postulante apresenta uma
verso parcial (limitada e interessada) dos fatos. Evidentemente a conduta de
uma das partes pode contribuir para dar razo outra parte e, com isso, ensejar
o conhecimento pleno e verdadeiro dos fatos, mas as afirmaes sobre os fatos se
mostram vinculadas estratgia argumentativa, fazendo com que, por meio do
contraditrio, haja constantes negaes de verdade entre as partes. O processo
visa, portanto, a obter elementos para diminuir, at eliminar, esse estado de
incerteza cognitiva. Provas e o procedimento em contraditrio possibilitam, assim,
a elaborao justificada de uma soluo definitiva, com o afastamento daquela
ignorncia cognitiva at ento presente. A admisso dessas provas, contudo,
no absoluta e conta com limitaes normativas relacionadas a questes
procedimentais, a vedaes de meios de prova, impossibilidades materiais, nus,
presunes, relevncia lgica e jurdica13.
A atividade probatria , portanto, essencialmente limitada14, de modo que
o estabelecimento de limitaes consensuais apenas mais uma possibilidade
autorizada pelo ordenamento. O rechao aos acordos probatrios enseja na
realidade uma recusa a admitir o autorregramento da vontade no processo e revela
a exacerbao do protagonismo judicial.
Ainda sobre a equivocada ideia de o juiz ser o destinatrio da prova e integrar
o elemento funcional do conceito de prova, Leonardo Greco corretamente identifica
que a convico do julgador como funo ou finalidade da prova corresponde a uma
concepo subjetivista de uma realidade objetiva os fatos e contribui para tornar
o julgador um soberano absoluto e incontrolvel, por mais que a lei lhe imponha
12
Lembre-se, inicialmente, do conceito formulado por Chiovenda, que historicamente vem recebendo as
mais variadas adaptaes, normalmente mais prolixas, sem qualquer ganho conceitual: Provar significa
formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo (Instituies de
Direito Processual Civil. Vol. III. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 91). Prova a soma
dos fatos produtores da convico, apurados no processo (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no
Cvel e no Comercial. Vol. 1. 5 ed. So Paulo? Saraiva, 1983, p. 13). Probar es aportar al proceso, por los
mdios y procedimentos aceptados en la ley, los motivos o las razones que prozcan el convencimento o la
certeza del juez sobre los hechos. Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razn aportado al proceso
por los mdios y procedimentos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimento o la certeza sobre
los hechos (ECHANDA, Hernando Devis. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5. ed. Bogot: Temis,
2002, p. 25). Prueba juducial es aquella que se desarolla en el proceso com la garantia de los derechos
procesales y que forma conviccin en el juez debido a que le h permitido verificar los hechos a que se refiere
(MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba: Un anlisis racional y prctico. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 32).
13
Cf. TARUFFO, Michele. Elementos para um anlisis del juicio de hecho. Sobre las Fronteras: escritos sobre
la justicia civil. Beatriz Quintero (trad.). Bogot: Temis, 2006, p. 213/252.
14
Para o estudo sobre as limitaes probatrias, remeta-se ao excelente trabalho de GUEDES, Clarissa
Diniz. Persuaso Racional e Limitaes Probatrias: enfoque comparativo entre os processos civil e penal.
Tese de doutorado. So Paulo: USP, 2013.

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A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

excluses probatrias, critrios predeterminados de avaliao ou a exigncia de


motivao. H sempre uma enorme margem ineliminvel de arbtrio, especialmente
na avaliao das provas casuais ou inartificiais, como a prova testemunhal15.
Na realidade, j existem limitaes probatrias decorrentes de ato de
vontade com que se convivem na prtica com desconcertante naturalidade: aquelas
limitaes decorrentes da vontade do juiz por se considerar o destinatrio da prova.
So comuns na prtica forense frases que constrangem as partes e que limitam a
produo probatria, como j estou convencido ou vou dispensar a prova x
porque j estou satisfeito. Esse tipo de situao uma limitao probatria por ato
de vontade autoritria e descabida. J a possibilidade de acordos probatrios a
concretizao de um processo efetivamente participativo e democrtico, em que
so respeitadas a liberdade e a autonomia das partes.
Outro ponto que se costuma apontar como bice possibilidade de negcios
probatrios est relacionado com o difcil tema da finalidade da prova e a busca da
verdade16, mas essa questo tambm pode ser submetida ao que foi mencionado
sobre a existncia de limitaes atividade probatria que naturalmente afetam a
cognio17.
A limitao negocial apenas mais uma possibilidade que pode ser adotada
livremente pelas partes se presentes os pressupostos previstos no art. 190, caput e
pargrafo nico, do novo CPC. O fato de se admitir uma verdade negociada18 deve
ser entendido nesse contexto de limitao consensual atividade probatria, no
devendo causar maiores arrepios na medida em que se pode dispor sobre o prprio
objeto do processo, limitando totalmente a cognio do juiz.
15
O conceito de prova. Estudos de Direito Processual. Coleo Jos do Patrocnio. Campos: Faculdade de
Direito de Campos, 2005, p. 440/441.
16
Cf., entre tantos, BELTRN, Jordi Ferrer. Prueba y Verdad en el Derecho. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2005.
SUCAR, Germn. Concepciones del Derecho y de la Verdad Jurdica. Madrid: Marcial Pons, 2008. TARUFFO,
Michele. La Semplice Verit: il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009. Sobre esse importante
estudo de Taruffo (tambm publicado em espanhol e portugus pela editora Marcial Pons), clebre
tratadista da matria, com diversos outros trabalhos publicados, foram escritos dois artigos que merecem
consulta: CHIARLONI, Sergio. La verit presa sul serio. Revista de Processo n 184. So Paulo: RT, junho de
2010. CAVALLONE, Bruno. In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un
libro recente di Michele Taruffo). Rivista de Diritto Processuale, volume LXV (II serie). Padova: CEDAM, 2010,
em que se analisa cada captulo que compe aquele livro. Resposta em TARUFFO: Contro la veriphobia.
Osservazioni sparse in risposta a Bruno Cavalone. Rivista di Diritto Processuale, LXV, n 5. Padova, CEDAM,
2010. Sobre o tema, mas sem referncias a esses trabalhos, PINTADE, Gabriel. Acerca da verifobia
processual. Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Daniel
Mitidiero e Guilherme Rizzo Amaral (coord.). Maria Anglica Echer Ferreira Feij (org.). So Paulo: Atlas, 2012.
17
Cf. OAKLEY, Hugo Botto. O pressuposto do processo denominado imparcialidade: requisito apenas
jurdico ou tambm psicolgico? Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Fredie Didier Jr., Glauco
Gumerato Ramos, Jos Renato Nalini e Wilson Levy (org.). Salvador: JusPodivm, 2013, em que desenvolve
o tema a partir de pesquisas efetuadas por Amos Tversky e Daniel Kahneman, cujos trabalhos bsicos
foram publicados no Brasil no livro Rpido e Devagar: duas formas de pensar. Cssio de Arantes Leite
(trad.). So Paulo: Objetiva, 2012 (o livro de autoria de apenas de Kahneman, mas aborda as pesquisas
realizadas com Tversky e dois dos clssicos trabalhos de ambos esto nos Apndices A e B do volume).
18
Trata-se de expresso que d ttulo a um texto de TARUFFO, em que se discutem os poderes instrutrios
do juiz em caso de revelia (h recente traduo para o portugus desse texto, publicado no livro com
outros trabalhos de Taruffo: A Prova. Joo Gabriel Couto (trad.). So Paulo: Marcial Pons, 2014, 251/272).
Aqui a expresso est utilizada em sentido mais amplo, como decorrncia de uma limitao negociada
da atividade probatria.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 197

Robson Renault Godinho

A formao de negcios processuais probatrios necessariamente afetar


os poderes instrutrios do juiz e esse ponto seguramente ser fonte de intensas
controvrsias, simetricamente ao que ocorre precisamente sobre a prpria extenso
de tais poderes19. Para quem entende que os poderes instrutrios do juiz apenas
devem assumir um papel subsidirio e complementar s atividades das partes,
necessariamente seu balizamento em virtude de negcios probatrios ser natural e
automtico. Entender de modo diverso significar concluir que o consenso pode ser
superado, o que reduzir significativamente seu mbito de incidncia, deixando-o a
critrio de um ato de vontade estatal.
Adiro, pois, a recente posicionamento doutrinrio, que bem sintetiza a ideia:
A parte pode expressamente dispor do seu direito de produzir determinada prova,
seja unilateralmente, seja mediante acordo firmado com a parte adversria (pode ser
que as partes resolvam firmar um acordo de, por exemplo, no realizao de percia;
elas podem imaginar que no vale a pena aguardar pela produo dessa modalidade
de prova para que o litgio alcance um desfecho). Pode ser, ainda, que uma das
partes, sozinha, resolva expressamente abrir mo da percia, ou de qualquer outro
meio de prova. No h inrcia, mas vontade manifestada: no se quer a produo
de determinado meio de prova 20. Exemplificando: a) se as partes acordarem no
sentido de no ser produzida prova pericial, o juiz no pode determinar a produo
desse meio de prova; b) se a parte renunciar a certo testemunho, o juiz no pode
determinar a sua produo; c) se houver conveno sobre o nus da prova, o juiz
no pode decidir contra o que foi convencionado. O poder instrutrio do juiz tem
essa limitao, enfim21.
Alm desses exemplos mencionados no pargrafo anterior, podemos
pensar nas seguintes possibilidades de acordos probatrios22 atpicos: excluir
ou incluir meios de provas, permitir ou proibir determinadas provas atpicas,
modificar aspectos procedimentais referentes a provas (como prazos e sequncia
de depoimentos), ampliar ou limitar a admissibilidade de meios de provas, ampliar
ou limitar a inadmissibilidade de meios de provas, nico meio, permuta de
documentos, excluir presunes, hierarquizar provas. Pode-se cogitar, por exemplo,
que as partes resolvam excluir algum meio de prova, como a prova testemunhal.
possvel tambm pensar na eleio apenas de um meio de prova, excluindo-se,
reflexamente, os demais, como um processo em que apenas se utilizaria prova
19
Os poderes instrutrios do juiz exigem longa abordagem que no cabem nas limitaes inerentes a
este texto. Sobre o tema, escrevi de modo um pouco mais aprofundado em trabalho especfico, em que
so mencionadas outras tantas referncias bibliogrficas: Reflexes sobre os poderes instrutrios do juiz:
o processo no cabe no Leito de Procusto. Revista de Processo n 235. So Paulo: RT, setembro de 2014.
20
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. 2. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 90/91. Veja-se, ainda: YARSHELL, Flvio Luiz. O projeto de
novo Cdigo Comercial e a proposta de permuta de documentos entre as partes: discovery brasileira?
Processo Societrio. Flvio Luiz Yarshell e Guilherme Setogutti J. Pereira (coord.). So Paulo: Quartier Latin,
2012.
21
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria, ob. cit., p. 91.
22
Cf., sobre a discusso na doutrina italiana, PEZZANI, Titina Maria, ob. cit., especialmente captulo IV.

198 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

A Possibilidade de Negcios Jurdicos Processuais


Atpicos em Matria Probatria

documental. O testemunho por escrito igualmente mais uma possibilidade, ou


ainda o autodepoimento, ou o depoimento pessoal na presena da parte contrria
etc. J a excluso convencional da ilicitude de uma prova ou a admissibilidade
de um meio de prova que no seja racionalmente verificvel, como uma carta
psicografada23, parece extrapolar o mbito de validade do negcio probatrio.
Registro, porm, que a brevidade deste texto e a complexidade do tema
no permitem maiores desenvolvimentos sobre os limites dos acordos probatrios.
Com efeito, o propsito deste texto apenas tratar da possibilidade de negcios
probatrios. Seus limites e tambm a anlise mais pormenorizada de alguns
negcios, alm do exame do controle de validade, possibilidade de revogao ou
modificao, participao do juiz e do membro do Ministrio Pblico, entre outros,
ficaro para desenvolvimento futuro em outros estudos.
Por ora, mais do que a preocupao com os limites dos negcios probatrios
atpicos, afigura-se mais oportuna a manifestao sobre suas possibilidades, tendo
em conta que sero imensas as iniciativas para seu amesquinhamento.
A autonomia das partes constitui um tema central na nova codificao
processual civil e, sem qualquer pretenso leviana de tentar simplificar uma
discusso to densa e difcil, as convenes sobre o direito probatrio encerram
todo o simbolismo ideolgico-cultural antes mencionado e, por isso, serviro de
termmetro para a verificao efetiva do impacto do novo CPC.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil.
Revista de Processo n 234. So Paulo: RT, agosto de 2014.

23

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 199

Detalhe da imagem da capa

Observatrio
Jurdico

O Estado e a economia
Ives Gandra da Silva Martins*1
Caos tributrio, burocracia esclerosada e pesados encargos trabalhistas so
as trs barreiras que o Brasil precisa superar para equacionar o problema do baixo
PIB e da alta inflao.
O Estado sempre um mau empresrio. A empresa estatal , normalmente,
um cabide de empregos para justificar salrios mais elevados e acomodar
aliados. Os burocratas e polticos do Executivo, via de regra, complementam seus
vencimentos com cargos que assumem em conselhos criados para este fim e onde
o que menos importa a qualificao tcnica dos que venham a ocupar as vagas
de conselheiros.
Por esta razo, a empresa estatal raramente eficiente e, quando o , no
poucas vezes, os detentores do poder de ocasio procuram retirar-lhe eficincia
para projetos pessoais ou de poltica econmico-financeira, quando no como
mera forma de conquistar aliados e alargar aspiraes polticas.
A Petrobras e a Eletrobras so tpicos exemplos de empresas que deixaram
de lado seu objetivo empresarial, que, sem ser brilhante, era razoavelmente
administrado, para se tornarem instrumentos de poltica financeira de governo no
intento de controlar a inflao pelo equivocado caminho do ajuste de preos.
Desde o Cdigo de Hamurabi que a represso de preos para conter a
inflao um fracasso. O Edito Mximo, do Imperador Caio Deocleciano em 301,
ostentou monumental insucesso desta forma de inibir a deteriorao do valor da
moeda pelo controle de preos. alguns historiadores admitem que esse foi um dos
fatores que o levaram renncia.
Argentina e Venezuela pagam o preo pelo caminho errado do controle de
preos como forma de combater a inflao. Por essa razo, amargam-na na casa
dos 25% ao ano, pelo menos.
Uma das formas de se combater a inflao pelo controle da demanda,
com aumento dos juros. Na teoria do juro de Irving Fischer, dizia ele que a melhor
forma de se conter a impacincia de gastar gerar a oportunidade de investir. Juros
negativos geram a impacincia de consumo. Guardar dinheiro que se nivela ou fica
abaixo da inflao a melhor alavanca para o gasto. Embora a inflao de demanda
seja consequncia, no poucas vezes, de um mercado comprador maior que o
vendedor, d-se tambm quando esto nivelados os dois polos, mas a avalanche
consumista est em alta.
* Advogado, professor emrito da Universidade Mackenzie, da escola de Comando e Estado-Maior do
Exrcito e da Escola Superior de Guerra. presidente do Conselho Superior de Direito da Federao do
Comrcio de Bens, Servios e Turismo do Estado de So Paulo (Fecomercio).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 203

Ives Gandra da Silva Martins

A outra forma de combate inflao reduzir o custo da mquina


administrativa. Stephen Benjamin Webb, no livro Hyperinflation and Stabilization in
Weimar Germany (Oxford University Press, 1989), mostra que a presso do Estado
como gerador da inflao que levou, mais do que os outros fatos, hiperinflao
alem, estancada apenas pelo plano de marco forte, em 15 de novembro de 1923.
No Brasil, nenhum dos dois instrumentos tem sido utilizado, na era Dilma. O
relaxamento das contas pblicas, com maquiagem naquelas de 2012, para se ter a
iluso de que se atingira a meta fiscal, e a discusso, para 2013, de novas regras para
flexibilizar o conjunto de metas que foram obtidas nos governos anteriores so
elementos que sinalizam ao mercado que a inflao no est sob controle como
apregoam os arautos do governo.
Acresce-se, na realidade brasileira, uma certa antipatia da presidente
palavra lucro, que a levou, nos dois primeiros anos, a limitar a rentabilidade
das empresas nas licitaes federais, com desistncia das mais conceituadas em
participar dos certames, e a simpatia inequvoca aos governos do polo bolivariano,
ao ponto de suportar, estoicamente, todas as ofensas e injrias econmicas, sem
reao.
Em vez de o Brasil negociar com as grandes potncias, no nvel de potncia
que adquiriu, prefere continuar a sofrer os agravos de seus parceiros, que so
tanto mais agressivos, quanto mais passivas sentem as autoridades brasileiras.
de lembrar que, enquanto todos os pases tentam, nos tratados bilateriais,
implementar o comrcio exterior, o Brasil, pela autopunio que se imps ao
aderir o Mercosul de resto no respeitado por seus parceiros , firmou apenas
trs acordos insignificantes, estando a perder, vergonhosamente, a maratona da
competitividade mundial, por escassez de vontade e competncia e excesso de
decises equivocadas.
No sem razo, os dois primeiros anos do governo Dilma tm se caracterizado
por um baixssimo PIB e por uma altssima inflao, que, no ms de maro, superou
o teto da meta estabelecida em 6,5% ante um ponto de equilbrio de 4,5%.
No deve ser esquecida, por outro lado, a face negra do imprio brasiliense,
em que, dos 32 partidos existentes no Brasil, a presidente necessita do apoio da
maioria para governar, o que obriga a concesses polticas cada vez maiores,
reduzindo a eficincia do Estado a um aparelhamento para acomodao dos
aliados e seus apaniguados. No encontrei em nenhum filsofo a existncia de 32
modelos polticos distintos, na sua concepo global.
Deve-se lembrar, tambm, o custo Brasil provocado pelo caos tributrio
e pela demagogia trabalhista, que gera, nos superencargos s empresas,
desestmulo produo e a busca de outros mercados, para investidores nacionais
e estrangeiros.
Diziam os jornais da poca, quando Marx fixou-se em Londres, j conhecido
pelo seu mau humor contra as empresas e pelas suas teses revolucionrias de

204 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

O Estado e a Economia

liquidao dos capitalistas e do capital, que era um bom cidado para qualquer
outro pas que no aquele que no momento estivesse vivendo (John Kenneth
Galbraith, em A era da incerteza, Editora Thomson Pioneira, 1998).
Muitos desinteressam-se de aqui investir, pois seus interesses so
preservados de melhor forma, em qualquer outro pas que no no Brasil, apesar de
toda nossa potencialidade.
O caos tributrio est na superposio de tributos sob o mesmo ou
semelhante fato gerador (circulao de bens), como IPI, ICMS, ISS, Cofins, PIS, Cides,
Imposto de Importao e Imposto de Exportao, muito embora os dois ltimos
sejam tpicos tributos regulatrios de mercado e de alavancagem proteo da
produo nacional.
A regionalizao do ICMS, desde 1967, gerando uma guerra fraticida entre
os Estados, que nem o prprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao consider-la
inconstitucional, conseguiu atalhar at agora, foi um desastre. A proposta que
levei, nas diversas audincias pblicas no Congresso Nacional para federaliz-lo,
com partilha da receita entre as entidades federativas, compactao com o IPI e
ISS, deixando a arrecadao por conta dos Estados para que a redistribuam por
ter melhor mquina de arrecadao, foi sempre rejeitada. Aos Estados interessa
esse caos fiscal, em que a fraqueza do STF e a inoperncia da Unio em polticas
regionais, permitem que, h 25 anos, incentivos ilegais sejam concedidos, gerando
uma fantstica descompetitividade entre as entidades federativas.
E as solues apresentadas, mesmo aquelas que circulam no Parlamento,
so insuficientes para equacionar o problema, sendo que as 12 propostas de
emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias e resolues que a
nossa Comisso, nomeada pelo Senado, apresentou no dia 30 de outubro de 2012,
continuam repousando, serenamente, nas gavetas do Senado!!! Foi completamente
desperdiado o trabalho dos 13 Nelson Jobim (presidente), Everardo Maciel
(relator), Bernard Appy, Bolvar Lamounier, Fernando Rezende, Ives Gandra Martins,
Joo Paulo dos Reis Velloso, Lus Roberto Barroso, Manoel Felipe Rgo Brando,
Marco Aurlio Marrafon, Michal Gartenkraut, Paulo Barros Carvalho e Sergio
Roberto Rios do Prado que, pro Bono, apresentaram vetores para uma soluo.
Os encargos trabalhistas cada vez mais pesados impedem que ganhemos
poder de concorrncia, em relao aos pases com encargos inferiores e,
principalmente, perante os Brics (Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul) em
que so menores e, muitas vezes, bem menores.
Por fim, essa viso de que cabe ao Estado controlar a economia, e no
apenas dar condies de expanso para quem sabe atuar, que a sociedade,
torna o engessamento de suas virtualidades uma realidade negativa, com o Poder
atuando mal e prejudicando mais do que auxiliando a performance dos agentes
econmicos.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 205

Ives Gandra da Silva Martins

Na Economia, quando o Estado no atrapalha, j desempenha um


excepcional papel. Quando atrapalha pouco, o pas pode crescer. Quando
atrapalha muito, o resultado so os dois anos de baixo PIB e alta inflao. Num pas,
em que a poltica do ministro da Fazenda resume-se em baixar o IPI, Cofins e PIS
para controlar a inflao e mexer no IOF visando intervir na poltica cambial, sem,
todavia, haver um planejamento a curto, mdio e longo prazos para ganharmos
competitividade empresarial, tecnolgica e logstica, a posio do Brasil de
retrocesso e de afastamento das demais naes, como alertou Christine Lagarde,
presidente do Fundo Monetrio Internacional (FMI).
Nesse particular, o governo Lula, que seguiu rigorosamente a poltica do
governo Fernando Henrique Cardoso no que diz respeito economia, com o
trplice controle (metas de inflao, cmbio flexvel e supervit primrio), foi muito
mais pragmtico que o governo Dilma, que, de rigor, sem o dizer expressamente,
comea a abandonar os trs fundamentos bem sucedidos da economia de 1994
a 2010.
Comparado ao pragmatismo de Lula, menos culto, mas mais sensvel
realidade brasileira e mundial, o ideologismo de Dilma, mais culta, mas menos
pragmtica e, neste particular, menos humilde que Lula , tem estrangulado os
caminhos que o Brasil seguiu e que outros pases como Mxico, ndia, China, Rssia,
Chile e Colmbia tm seguido, apesar da crise mundial. Estamos assemelhandonos aos modelos mal sucedidos da Venezuela e Argentina e perdendo terreno para
os pases retrocitados que, apesar de terem menos condies de desenvolvimento
que o Brasil, do saltos de qualidade e adaptao aos desafios da modernidade,
que o estamento estatal brasileiro no permite dar, com as suas 3 fantsticas
barreiras: caos tributrio e carga superior a de nossos concorrentes; burocracia
esclerosada e geradora de obrigaes inteis que entravam o desenvolvimento;
e encargos trabalhistas maiores do que os de pases emergentes que conosco
concorrem.
Todas estas consideraes objetivam mostrar que se no houver alterao
do rumo da poltica governamental parece haver alguma sinalizao nesse
sentido, como aumento da margem de lucro nas licitaes federais , certamente
asseguraremos mais um ano de baixo PIB e volta da inflao, com o inconveniente
de que o modelo de estmulo ao consumo parece dar sinais de esgotamento.
Creio que uma reforma tributria simplificadora e uma desburocratizao
das exigncias sobre o cidado, com reduo da mquina administrativa, seria
um bom comeo para recuperar o poder de competitividade das empresas
brasileiras, de mais a mais sufocadas pela complexidade de uma legislao
tributria to catica, que termina por gerar autos de infrao fantasmagricos,
e uma assustadora insegurana jurdica para qualquer que seja a operao de
fortalecimento das empresas com fuses, incorporaes, cises ou criao de
novas tecnologias, empreendimentos ou produtos.

206 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

O Estado e a Economia

Se no comearmos por cortar, significativamente, os ns grdios da nossa


insuficincia governamental, da nossa burocracia, do nosso confuso sistema
tributrio e do peso da nossa legislao trabalhista mais ideolgica do que voltada
ao interesse dos trabalhadores , certamente veremos outros pases passando-nos
frente, pois estaremos caminhando, a passos largos, para o avano do retrocesso.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 207

Detalhe da imagem da capa

Peas
Processuais

Pareceres

Parecer. Consultoria Jurdica. Limitadores existentes para o aumento das


despesas com pessoal em perodo imediatamente anterior ao trmino de
mandato eletivo ou de investidura a termo certo. As restries existentes
na Lei Complementar n 101/2002, Lei de Responsabilidade Fiscal, e na
Lei n 9.504/1997, que veicula a Lei das Eleies.

Emerson Garcia*1

CONSULTORIA JURDICA
DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA
1. Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia,
a respeito dos limitadores existentes para o aumento das despesas com pessoal em
perodo imediatamente anterior ao trmino de mandato eletivo ou de investidura
a termo certo.
2. Indicado o objeto de anlise, cumpre ressaltar, desde logo, que o
aumento da despesa pblica, no perodo imediatamente anterior ao trmino do
mandato eletivo do titular de qualquer estrutura estatal de poder, tem sido prtica
historicamente adotada na realidade brasileira. Assim agindo, o responsvel pelo
ato aufere evidentes benefcios de ordem poltica, que certamente influenciaro o
processo eleitoral a ser deflagrado ao trmino do seu mandato. Em alguns casos,
atos dessa natureza tero o evidente propsito de inviabilizar a administrao
subsequente, isso por ser-lhe transferido um pesado fardo financeiro.
3. No por outra razo que a ordem jurdica tem estabelecido restries
a esse tipo de conduta, de modo a preservar padres mnimos de eficincia e
impessoalidade no mbito da Administrao Pblica. Busca-se, em ltima ratio,
assegurar a preeminncia do interesse pblico, no permitindo, dessa maneira, a
sua preterio por interesses menos nobres.
4. As restries existentes esto inseridas na Lei Complementar n 101/2000,
tambm conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, e na Lei n 9.504/1997, que
veicula a Lei das Eleies, s quais faremos breve referncia.
* Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral
de Justia e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico (CONAMP). Ps-Doutorando, Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela
Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education
Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa.
Professor convidado de inmeras instituies de ensino. Membro da American Society of International
Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 211

Emerson Garcia

5. Com o objetivo de apregoar a gesto responsvel e preservar o equilbrio


econmico e financeiro da Administrao Pblica, foi editada a Lei Complementar
n 101/2000, parte integrante de um conjunto de medidas que compem o
denominado Plano de Estabilizao Fiscal (PEF). Esse diploma normativo estabeleceu
mecanismos de gesto dos recursos pblicos, visando conter o deficit e estabilizar
a dvida pblica, possibilitando, com isso, a manuteno do equilbrio que deve
existir entre despesas e receitas pblicas. Trata-se de lei complementar editada
com amparo em diversos dispositivos do Captulo II do Ttulo VI da Constituio
da Repblica, em especial nos arts. 163, 165, 9, e 169, tendo estatudo normas
gerais de direito financeiro e de finanas pblicas com o fim precpuo de: dispor
sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao
do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual;
estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e
indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos; e
impor limites para os gastos com pessoal, obrigando o Ministrio Pblico e todos
os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, incluindo
suas respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas
estatais dependentes, a se enquadrarem na sistemtica instituda.
6. A Lei de Responsabilidade Fiscal, no pargrafo nico do seu art. 21,
estabeleceu algumas vedaes contrao de despesas de pessoal, dispondo ser
nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa de pessoal expedido nos
cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou
rgo referido no art. 20. luz desse preceito, h de ser perquirido:
1. O que se entende por aumento de despesa?
2. Como esse aumento se torna operativo?
3. A quem direcionada a vedao?
7. Observa-se, inicialmente, que o aumento referido pela norma o nominal,
no sendo admissvel o estabelecimento de um paralelo, a partir de limites
percentuais, entre a despesa com pessoal e a receita (v.g.: se em determinado ms
a receita era de 100 e a despesa de pessoal de 5, observado o percentual de 5%,
seria legtimo, no ms subsequente, caso a receita subisse para 200, o aumento da
despesa de pessoal para 10).
8. Portanto, parece ser ilegtima, para os fins do art. 21, pargrafo nico, a
vinculao percentual entre receita e despesa com pessoal. So as seguintes as
razes que invocamos: a) a remunerao dos servidores pblicos fixada em
valores monetrios (moeda), no em percentual da receita, logo, importar em
aumento a majorao do valor nominal de sua remunerao; b) nos casos em que
pretendeu vincular receita e despesa com pessoal em limites percentuais, a LRF o
fez expressamente (arts. 71 e 72); c) admitindo-se que a despesa de pessoal deve
flutuar em conformidade com a variao da receita, ter-se- que admitir, alm

212 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

da possibilidade de aumento, a sua necessria diminuio sempre que houver


a correlata reduo de receita, o que certamente no estar em harmonia com o
princpio da irredutibilidade de vencimentos; d) a receita apresenta grande variao
nos diferentes meses do exerccio financeiro, o que, caso acarretasse idntica
variao da despesa com pessoal, inviabilizaria qualquer atividade de planejamento;
e e) evidente que a regra do art. 21, pargrafo nico, da LRF, no obstante inserida
em um diploma que no ostenta a condio de lei eleitoral, visa a preservar a
moralidade administrativa, impedindo que seja inviabilizada a administrao do
sucessor, e a garantir a normalidade e a legitimidade da eleio, evitando que o
administrador aufira dividendos polticos com o aumento da despesa com pessoal.
9. A vedao, por fora do pargrafo nico do art. 21, incide nos cento e oitenta
dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido
no art. 20. Este ltimo preceito faz meno aos Poderes Executivo, Judicirio e
Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas, e o Ministrio Pblico, qualquer que seja
a esfera de governo em que inseridos. De modo simples e objetivo: alcana todas
as estruturas estatais de poder e qualquer ato praticado com o fim de aumentar a
despesa pblica. E qual a natureza desse ato?
10. Uma resposta satisfatria ao referido questionamento exige sejam
estabelecidas algumas premissas.
11. A primeira delas reside no fato de a Lei Complementar n 101/2000
apregoar a gesto financeira responsvel no mbito de estruturas de poder
plenamente autnomas entre si, como o so os denominados Poderes Executivo,
Judicirio e Legislativo, bem como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas. Em
outras palavras, cada uma dessas estruturas h de realizar a despesa pblica com
estrita observncia dos balizamentos existentes. Esse aspecto torna-se bem ntido
ao lembrarmos que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por unanimidade, at
o julgamento final da ao, a eficcia do art. 9, 3 do referido diploma normativo
(No caso de os Poderes Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a
limitao no prazo estabelecido no caput, o Poder Executivo autorizado a limitar os
valores financeiros segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias), isso
por aparente violao autonomia dos referidos rgos e ao princpio da separao
dos poderes.1
12. A segunda premissa a de que, como a vedao deve ser concebida
sob o prisma de cada estrutura estatal de poder, tambm a individualizao do
destinatrio dessa vedao deve seguir o mesmo parmetro. Em outras palavras, a
vedao alcana o titular da respectiva estrutura.
13. A terceira premissa, desdobramento lgico e necessrio da anterior,
permite-nos afirmar que o lapso de vedao se estende pelos cento e oitenta dias
imediatamente anteriores ao trmino do mandato do titular da respectiva estrutura
estatal de poder, no a mandatrio outro.
1

Pleno, ADI n 2.238-5, Rel. Min. Ilmar Galvo.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 213

Emerson Garcia

14. Fixadas as trs premissas anteriores, possvel afirmar que, no mbito de


cada estrutura estatal de poder, vedado ao respectivo titular a prtica de qualquer
ato que, no perodo indicado, resulte em aumento da despesa com pessoal. Em
face da amplitude da vedao legal, estar margem da juridicidade no s o ato
administrativo que faa surgir ou aumente a despesa pblica como tambm o ato
tipicamente poltico, que d origem a processo legislativo com idntico desfecho.
15. Se a situao no apresenta maior complexidade em se tratando de
ato administrativo, j que integralmente situado no mbito interno de que cada
estrutura estatal de poder, o mesmo no pode ser dito em relao aos atos praticados
no mbito do processo legislativo. Afinal, so evidentes as divergncias em relao
possibilidade de uma lei fazer as vezes do ato a que se refere o pargrafo nico
do art. 21 da LRF. Em outras palavras, possvel afirmar que o exerccio da funo
legislativa, de estatura essencialmente constitucional, foi objeto de limitao pela
legislao infraconstitucional? Algo parecido com o disposto no art. 60, 1, da
Constituio da Repblica, que veda a promulgao de emenda constitucional na
vigncia de interveno federal, estado de defesa ou de estado de stio?
16. Analisando essa temtica, o Superior Tribunal de Justia, ao deparar-se
com situao concreta na qual lei municipal aumentara o valor do subsdio a ser
pago aos vereadores no exerccio financeiro seguinte, decidiu que a LC n. 101/00
expressa ao vedar a mera expedio, nos 180 dias anteriores ao final do mandato do
titular do respectivo Poder, de ato que resulte o aumento de despesa com pessoal. ()
Nesse sentido, pouco importa se o resultado do ato somente vir na prxima gesto e,
por isso mesmo, no procede o argumento de que o novo subsdio s foi implantado
no mandato subsequente, no no perodo vedado pela lei. Em verdade, entender o
contrrio resultaria em deixar mngua de eficcia o art. 21, pargrafo nico, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, pois se deixaria de evitar os riscos e de corrigir os desvios capazes
de afetar o equilbrio das contas pblicas na prxima gesto (2 T., REsp. n 1.170.241/
MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 02/12/2010, DJe de 14/12/2010).
17. Em outra oportunidade, o Tribunal entendeu que a edio de lei
complementar estadual, publicada antes de dois meses e dezessete dias das eleies
estaduais, ao criar nova forma de clculo do auxlio-famlia, implicou em aumento
de despesa com pessoal, de modo a malferir o disposto no art. 73, inc. V, da Lei
Eleitoral (Lei n 9.504/97) e no art. 21, par. nico, da Lei de Responsabilidade Fiscal
(Lei Complementar n 101/2002) 6 T., RMS n 19.360/PB, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, j. em 10/11/2009, DJe de 30/11/2009.
18. Como se percebe, no entendimento do Superior Tribunal de Justia, no
seria possvel a edio de lei, no perodo vedado pela LRF, que viesse a aumentar a
despesa pblica. A nosso ver, esse entendimento merece uma nica ressalva, que
no chegou a ser objeto de anlise pelos referidos acrdos. Trata-se da existncia,
ou no, de um liame entre o agente que titulariza a respectiva estrutura estatal de
poder e o ato que importou em aumento de despesa nessa estrutura. Em outras
palavras, fortes nas trs premissas a que nos referirmos, podemos concluir que a
vedao especificamente direcionada a esse agente, no a outro qualquer.

214 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

19. Volvendo temtica afeta ao processo legislativo, factvel que, se


o Procurador-Geral de Justia, no exerccio da iniciativa legislativa que a ordem
constitucional outorgou ao Ministrio Pblico, encaminha projeto de lei, ao Poder
Legislativo, em perodo anterior aos cento e oitenta dias a que se refere o pargrafo
nico do art. 21, no haver que se falar em injurdico aumento da despesa pblica
caso a respectiva lei seja promulgada nesse perodo. Afinal, como o projeto deve ser
aprovado pelo Poder Legislativo e eventualmente sancionado pelo Poder Executivo,
cujos titulares so estranhos estrutura estatal de poder em que ocorrer o aumento
da despesa pblica, no esto presentes os motivos que justificaram a prpria
existncia da vedao legal, funcionalmente voltada preservao da moralidade
pblica. Nesse caso, importante ressaltar, uma vez mais, que o nico ato praticado
pelo Procurador-Geral de Justia, que no possui qualquer participao no processo
legislativo, antecedeu o perodo de vedao.
20. O outro rol de vedaes existentes, este especificamente voltado aos
detentores de mandato eletivo, o que apresenta relevncia, para o Ministrio Pblico,
em relao ao processo legislativo que pode culminar com o aumento das despesas
com pessoal, est previsto nos incisos V e VIII do art. 73 da Lei n 9.504/1997, verbis:
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou
no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
()
V nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem
justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios
dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio,
remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio
do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos
eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e
designao ou dispensa de funes de confiana;
b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da
Presidncia da Repblica;
c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos
homologados at o incio daquele prazo;
d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao
funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com
prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis
e de agentes penitencirios;
()

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 215

Emerson Garcia

VIII fazer, na circunscrio do pleito, reviso geral da remunerao


dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda
de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, a partir do
incio do prazo estabelecido no art. 7 desta Lei e at a posse dos
eleitos.
21. O incisos V e VIII vedam as prticas de atos que vo produzir reflexos
diretos na esfera financeira dos servidores pblicos, o que, em rigor lgico, pode
gerar um desequilbrio na igualdade entre os candidatos no processo eleitoral.
O primeiro preceito veda a conduta de readaptar vantagens nos trs meses
anteriores eleio, enquanto o segundo probe a reviso geral da remunerao,
desde que exceda a recomposio da perda do poder aquisitivo, a partir do perodo
de convenes partidrias.
22. Uma primeira distino entre os preceitos diz respeito evidente
distino existente entre os conceitos de remunerao e de vantagem. De modo
simples e objetivo, pode-se afirmar que remunerao a contraprestao pecuniria
devida pelo exerccio da funo pblica, enquanto vantagem qualquer acrscimo
pecunirio devido sempre que presente a hiptese de incidncia previsto no regime
jurdico da categoria.
23. O inciso V veda a readaptao de qualquer acrscimo pecunirio
percebido pelo servidor publico juntamente com a sua remunerao. Por
readaptao entende-se a insero de qualquer alterao em sua hiptese de
incidncia, alargando ou restringindo as situaes fticas ou jurdicas que justificam
o seu pagamento, bem como aumentando ou diminuindo o valor devido.
24. O inciso VIII, por sua vez, veda a reviso geral da remunerao. O exato
alcance desse enunciado lingustico identificado a partir da anlise do art. 37,
X, da Constituio da Repblica, que, aps a Emenda Constitucional n 19/1998,
passou a ter a seguinte vedao, verbis: a remunerao dos servidores pblicos e o
subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por
lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral
anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Enquanto a remunerao
e o subsdio so fixados e alterados por lei especfica, o que permite a fixao de
valores e de reajustes diferenciados, assegurado aos servidores pblicos, de todas
as estruturas estatais de poder de cada ente da Federao, um referencial mnimo
de isonomia, consubstanciado na reviso geral anual, momento em que todos sero
aquinhoados com o mesmo percentual de reajuste.
25. A respeito da distino entre reajuste de remunerao e reviso geral
anual, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou da seguinte maneira, verbis:

216 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

ADI: legitimao ativa:entidade nacional de classe (CF, art. 103,


IX): inteligncia. Questo de legitimidade da autora da ADI 526
FENASTRA, Federao Nacional de Sindicatos e Associaes e os
Trabalhadores da Justia do Trabalho , negada pelo Relator da ADI
433 (Ministro Moreira Alves) e, nela, ainda pendente de deciso,
em razo de pedido de vista; votos agora proferidos na ADI 526,
favorveis e contrrios sua legitimao a ttulo de entidade de
classe de mbito nacional (CF, art. 103, IX); sustentao do exame
da questo, na ADI 526, para julgamento conjunto com a ADI 433,
sem prejuzo da deciso sobre a liminar requerida na primeira, visto
que contida a matria no pedido mais amplo da ADI 525, do Partido
Socialista Brasileiro. II. Medida provisria: requisitos de relevncia
e urgncia (CF, art. 62): limites do exame jurisdicional: edio na
pendncia, em regime de urgncia, de projeto de lei sobre matria,
de iniciativa presidencial. 1. A ocorrncia dos pressupostos de
relevncia e urgncia para a edio de medidas provisrias no
esto de todo imunes ao controle jurisdicional, restrito, porm,
aos casos de abuso manifesto, dado carter discricionrio do juzo
poltico que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob censura do
Congresso Nacional (ADI 162, de 14.12.89). 2. A circunstncia de a
MP 296/91 ter sido baixada no curso do processo legislativo, em
regime de urgncia (CF, art. 64 e ), sobre projeto de iniciativa
presidencial abrangendo a matria por ela regulada, no ilide,
por si s, a possibilidade constitucional da sua edio. 3. Votos
vencidos sobre a questo (Ministro Carlos Velloso, Paulo Brossard
e Nri da Silveira). III. Reviso geral da remunerao dos servidores
pblicos, sujeita isonomia (CF, arts. 37, X, e 39, 1), e reavaliao
dos vencimentos de grupos ou cargos de atribuies e hierarquia
diferenciadas: diferena. 4. O art. 37, X, da Constituio, corolrio do
princpio fundamental da isonomia, no , porm, um imperativo
de estratificao da escala relativa de remunerao dos servidores
pblicos existentes no dia da promulgao da Lei Fundamental: no
impede, por isso, a nova avaliao por lei, a qualquer tempo, dos
vencimentos reais a atribuir a carreiras ou cargos especficos, com a
ressalva nica da irredutibilidade. IV. Anlise da hiptese de fraude
aos arts. 37, X, e 39, 1, CF: distino entre os casos dos arts. 2 a
6 e os art. 1 da MP 296/91. 5. Constitui fraude aos mandamentos
isonmicos dos arts. 37, X, e 39 e 1 da Constituio a dissimulao,
mediante reavaliaes arbitrrias, de verdade do simples reajuste
monetrio dos vencimentos de partes do funcionalismo e
excluso de outras. 6. Na MP 296/91, primeira vista, os arts. 2
a 6 cuidam de autnticas reavaliaes dos vencimentos reais de
carreiras ou cargos diferenciados, que no se podem afirmar de
logo desarrazoadas ou discriminatrias: exemplos significativos

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 217

Emerson Garcia

(diplomatas, grupos DAS, cargos de natureza especial). 7. Sria


a suspeita de simulao de uma mera reviso da expresso
monetria de vencimentos corrodos pela inflao, relativamente
ao art. 1 da MP 296/91: aumento uniforme de 30% para todo o
pessoal do Plano de Classificao de Cargos e aumento global
dos militares: casos em que, sem prejuzos da necessidade de
anlise mais detida das alegadas distores de suas respectivas
posies anteriores no escalonamento geral dos vencimentos do
servio pblico federal, a generalidade do tratamento dispensado
a grandes setores do pessoal dificilmente permitiria cogitar de
especificidade de situaes a impor reavaliaes substanciais,
com abstrao da hiptese de tratar-se de simples correo da
desvalorizao da moeda. 8. Plausibilidade da alegao de que,
tanto a regra de igualdade de ndices na reviso geral (CF, art. 37,
X), quanto as de isonomia de vencimentos para cargos similares
e sujeitos a regime nico (CF, art. 39 e 1), no permitem
discriminao entre os servidores da administrao direta e os das
entidades pblicas da administrao indireta da Unio (autarquias
e fundaes autrquicas). V. A alternativa de tratamento da
inconstitucionalidade da lei violadora de regras decorrentes do
princpio da isonomia por excluso ou no extenso arbitrrias do
mbito pessoal do benefcio concedido: conseqncias sobre o juzo
discricionrio de suspenso liminar da lei impugnada. 9. A soluo
tradicional da prtica brasileira inconstitucionalidade positiva de
lei indevidamente discriminatria , tem eficcia fulminante, mas
conduz iniqidade contra os beneficiados, quando a vantagem
no traduz privilgios, mas imperativo de circunstncias concretas,
como corroso inflacionria de vencimentos, no obstante a
excluso arbitrria de outros setores em igualdade de situao:
o que resultaria da suspenso liminar da MP 296, com prejuzo
do aumento imediato dos vencimentos da parcela mais numerosa
do funcionalismo civil e militar, sem que resultasse benefcio
algum para os excludos do seu alcance. 10. A soluo oposta
inconstitucionalidade da mesma lei por omisso parcial na
demarcao do mbito do benefcio , jamais permitiria estender
liminarmente o aumento de vencimentos aos no includos na MP
296, dado que ainda, na hiptese de deciso definitiva, a eficcia
da declarao de inconstitucionalidade por omisso se restringe
sua comunicao pelo Tribunal ao rgo legislativo competente,
para que a supra. 11. Conseqente indeferimento da liminar,
no obstante a relevncia reconhecida, quanto ao art. 1 da MP
296/91, da argio de inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADI-MC
n 525/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 12/06/1991, DJ de
02/04/2004).

218 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

O inciso X do artigo 37 da Carta Federal autoriza a concesso de


aumentos reais aos servidores pblicos, lato sensu, e determina a
reviso geral anual das respectivas remuneraes. Sem embargo da
divergncia conceitual entre as duas espcies de acrscimo salarial,
inexiste bice de ordem constitucional para que a lei ordinria
disponha, com antecedncia, que os reajustes individualizados
no exerccio anterior sejam deduzidos da prxima correo
ordinria. A ausncia de compensao importaria desvirtuamento
da reestruturao aprovada pela Unio no decorrer do exerccio,
resultando acrscimo salarial superior ao autorizado em lei.
Implicaria, por outro lado, necessidade de reduo do ndice
de reviso anual, em evidente prejuzo s categorias funcionais
que no tiveram qualquer aumento. Espcies de reajustamento
de vencimentos que so inter-relacionadas, pois dependem de
previso oramentria prpria, so custeadas pela mesma fonte de
receita e repercutem na esfera jurdica dos mesmo destinatrios.
Razoabilidade da previso legal (STF, Pleno, ADI n 2.726/DF, Rel.
Min. Maurcio Corra, j. em 05/12/2002, DJ de 29/08/2003).
Se ao Governador e Assembleia Legislativa do Estado pareceu
que os ocupantes dos cargos excludos da reviso geral haviam
sido beneficiados inconstitucionalmente, pela lei anterior (n 2.711,
de 27/04/1989), a ponto de coloc-los em vantagem com relao
aos exercentes de cargos de atribuies idnticas ou assemelhadas
de outros Poderes, ento o que podiam ter feito era propor, perante
o STF, ao direta de inconstitucionalidade da norma, ou das
normas daquela mesma lei, que houvessem violado o princpio da
isonomia. O que no podiam era eliminar as vantagens decorrentes
de tais normas, mediante a excluso, dos mesmos servidores, do
reajuste geral (STF, Pleno, ADI n 91/SE, Rel. Min. Sydney Sanches, j.
em 21/09/1995, DJ de 23/03/2001).
26. Como se constata, o inciso VIII do art. 73 da Lei n 9.504/1997 veda to
somente a reviso geral anual no perodo eleitoral, no a outorga de reajuste
a certas categorias de servidores pblicos. Como os conceitos de vantagem e
de remunerao no apresentam uma relao de sobreposio, evidente a
impossibilidade de ser invocada, nesse caso, a vedao do inciso V do art. 73, que
veda a readaptao de vantagens.
27. o parecer, sub censura.
Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2014.

Emerson Garcia

Promotor de Justia

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 219

Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos


Institucionais e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo
n 45/2013, do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, que probe a requisio de presos, na qualidade de parte,
testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a qualquer
unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho*

RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA


Arguio de Inconstitucionalidade n 0045114-69.2014.8.19.0000
Arguente: Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia
Paciente: Patrcia Assis de Jesus
Legislao: Resoluo n 45/13 do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro
Relator: Des. Jesse Torres Pereira Junior
PARECER DO MINISTRIO PBLICO
Direito Constitucional. Arguio de Inconstitucionalidade
da Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio de presos,
na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos
do Poder Judicirio a qualquer unidade de custdia, salvo para
a realizao de audincias. Modalidade de controle difuso da
norma (incidenter tantum). Clusula de Reserva de Plenrio
prevista no artigo 97 da Carta Magna. Alegada violao aos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
Inexistncia de inconstitucionalidade. Norma que no nega o
direito do paciente de se entrevistar com o Defensor Pblico,
mas veda to somente a sua requisio pelo Poder Judicirio
para tal fim. Encargo que compete Defensoria Pblica, que, nos
dias atuais, rene plenas condies de promov-lo. Precedente
desta Colenda Corte (Arguio de Inconstitucionalidade n
0026804-15.2014.8.19.0000). Parecer do Ministrio Pblico pela
rejeio da presente Arguio, retornando os autos 1 Cmara
Criminal para julgamento do habeas corpus.
* Procurador de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 221

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

EGRGIO RGO ESPECIAL,


1 Trata-se de Arguio de Inconstitucionalidade da Resoluo n 45/13 do
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, suscitada pela
Egrgia Primeira Cmara Criminal no mbito do habeas corpus impetrado pelo Dr.
EDUARDO JANURIO NEWTON em favor de PATRCIA ASSIS DE JESUS, apontando
como autoridade coatora o Juzo da Vara nica da Comarca de Paracambi, que
indeferiu o pleito formulado pela Defensoria Pblica de requisio da paciente para
apresentao nas dependncias do referido rgo para entrevista prvia com o fim
de oferecimento da defesa preliminar.
Sustenta o impetrante que a ausncia de apresentao do paciente para
entrevista privada com o Defensor Pblico tornou o exerccio da defesa tcnica uma
mera formalidade.
Aduz que a despeito de a Emenda Constitucional n 45/04 ter positivado o
direito a razovel durao do processo, importante destacar que o processo justo
composto por outras garantias fundamentais, dentre as quais a ampla defesa, o
contraditrio e a paridade de armas e que, no presente caso, a ausncia de contato
prvio com a paciente inviabiliza o gozo desses trs outros componentes do
processo justo.
Alega que a ausncia de contato pessoal da paciente com seu Defensor
Pblico inviabiliza, por completo, a possibilidade de rebater as teses acusatrias
apresentadas na denncia e influenciar a deciso judicial, que, no caso, poderia ser
a absolvio sumria daquela.
Pede a concesso de liminar para que a paciente seja requisitada para
entrevista pessoal e seja cassada a deciso que determinou a apresentao
de defesa prvia, bem como assegurada a possibilidade de apresentao de
nova resposta acusao, desta vez precedida do contato entre paciente e seu
Defensor Pblico Natural, devendo, portanto, ser anulada a deciso proferida
pela autoridade coatora que designou audincia de instruo e julgamento para
o dia 27 de maio de 2014. Caso a ordem venha a ser deferida aps a realizao da
audincia, a ttulo subsidirio, postula tambm pela anulao do mencionado ato
processual.
Deciso, proferida pelo ilustre Desembargador Relator Antnio Jayme
Boente, indeferindo a antecipao de tutela, dispensando as informaes e
determinando a abertura de vista Procuradoria de Justia (pasta 26).
Parecer do Ministrio Pblico, na pasta 29, opinando pela denegao da
ordem.
Deciso unnime, proferida pela Egrgia 1 Cmara Criminal, instaurando
o presente incidente e suspendendo o processo, com a remessa dos autos a esse
colendo rgo Especial (pasta 42).

222 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

Recebidos os autos nesta Colenda Corte, coube a relatoria ao Exmo. Sr.


Desembargador Jesse Torres Pereira Junior (pasta 61), que conheceu da arguio
em face dos artigos 99 e seguintes do RITJERJ e determinou a abertura de vista ao
Ministrio Pblico (pasta 64).
o relatrio, em suma.
2 Consubstanciada em controle difuso ou incidental (incidenter tantum)
e fulcrada no artigo 97 da Constituio Federal, a presente arguio envolve a
anlise acerca da inconstitucionalidade da Resoluo n 45/13 do rgo Especial do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que probe a requisio de presos,
na qualidade de parte, testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a
qualquer unidade de custdia, salvo para a realizao de audincias.
Assim dispe a Resoluo:
Art. 1 vedada a requisio de presos, na qualidade de parte,
testemunha ou informante, por rgos do Poder Judicirio a
qualquer unidade de custdia, salvo para realizao de audincias.
1 Os rgos de segurana institucional do Tribunal de Justia
devero informar Corregedoria-Geral da Justia e ao Juiz da
causa a ocorrncia de qualquer apresentao irregular de presos
nas dependncias do Poder Judicirio, para fins de adoo de
providncias disciplinares.
2 Os oficiais de justia, nos mandados de citao e notificao
preliminar, devero obrigatoriamente certificar sobre a vontade de o
preso ser assistido por Defensor Pblico ou contar com o patrocnio
de Advogado privado, caso em que, se possvel, consignaro na
certido o nome e o nmero de inscrio do patrono na OAB.
Art. 2 Os atos de Citao, Notificao Preliminar, Intimaes
em geral e de quaisquer outras comunicaes processuais ao
indiciado, ru ou condenado preso sero realizados por Oficial
de Justia diretamente no estabelecimento prisional onde
se encontre custodiado, sendo vedada a requisio para a
formalizao de tais atos em quaisquer das dependncias do
Poder Judicirio Estadual.
Pargrafo nico. Os mandados de citao, notificao preliminar
e de intimao devero ser transmitidos por meio eletrnico
diretamente para a Central de Cumprimento de Mandados
da rea em que se situar a unidade de custdia do preso,
onde sero cumpridos, acompanhados das peas necessrias,
independentemente da expedio de carta precatria, quando
for o caso, e sero devolvidos pela mesma forma, conforme
regulamentao a ser expedida pela Corregedoria-Geral de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 223

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Art. 3 As entrevistas reservadas de presos com as Defesas,


quer Defensoria Pblica, quer advocacia privada, nos dias de
audincia, sero realizadas somente nas dependncias da
carceragem, exceto aquelas que sejam necessrias durante o
ato da Audincia.
Pargrafo nico: vedada qualquer apresentao de presos
nos espaos dos fruns fora das salas de audincias e de
reconhecimento
Art. 4 As entrevistas de que trata o art. 3 deste Ato Normativo
ocorrero nos parlatrios j existentes, devendo ser observados
todos os procedimentos de segurana inerentes quelas
dependncias.
Pargrafo nico. Eventuais dificuldades e impedimentos
devero ser relatados imediatamente Presidncia do
Tribunal de Justia pelo diretor do frum para as providncias
cabveis.
Art. 5 As audincias que envolvam a presena de presos, quer
parte, testemunha ou informante, em qualquer rgo do Poder
Judicirio, salvo hipteses excepcionais, devero ser marcadas
com antecedncia mnima de uma semana, de modo a que
possam ser adotadas pelos rgos competentes as providncias
de segurana que se fizerem necessrias.
Pargrafo nico. Ato Conjunto da Presidncia e Corregedoria
estabelecer as rotinas e critrios para avaliar a necessidade de
harmonizao de pautas de audincia.
Art. 6 A presena de pblico nas salas de audincia ser limitada
sua capacidade, em condies de segurana, e de acordo com
a avaliao do magistrado diante das circunstncias do caso
concreto.
1 Durante o perodo de realizao das audincias poder
ser limitada a presena de pblico nos corredores prximos,
mediante solicitao do juiz que a presidir.
2 Nas salas de audincia das varas criminais vedada a presena
de crianas, salvo quando necessria ao ato ou autorizada
expressamente pelo juiz.
Art. 7 vedada a realizao de visitao aos presos em qualquer
espao dos prdios do Poder Judicirio.
Art. 8 Este Ato entra em vigor na data 07 de janeiro de 2014.

224 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

De acordo com a Suscitante, tem-se entendido que o que efetivamente existe


a garantia ao direito de entrevista reservada do ru preso com o seu defensor
antes do interrogatrio, no sendo razovel impor ao Juzo o nus de fazer conduzir
o ru s dependncias forenses para que se realizem as entrevistas que se julguem
necessrias, em momento outro que no aquele expressamente determinado na lei
adjetiva, e que tal encargo (entrevista) competiria Defensoria Pblica que, como
rgo estatal de assistncia aos juridicamente hipossuficientes, deve prover os seus
membros dos meios e recursos necessrios ao bom desempenho do seu mister, no
prprio estabelecimento penal onde se encontre custodiado o seu assistido, se for
o caso.
Afirma que, acerca da temtica, o Conselho Nacional de Justia j disps, na
Resoluo n. 108/2010, que a requisio de ru preso para comparecer em juzo
para a simples comunicao de atos processuais no encontra previso legal, atenta
contra a segurana nos presdios e causa nus desnecessrio ao errio.
Aduz que o Tribunal de Justia, atravs da Resoluo TJ/OE/RJ n. 45/2013,
na mesma esteira, vedou a requisio de presos para outro fim que no o de
comparecimento a audincias previamente designadas pelo Juzo.
Assinala que, devido a recentes dissdios verificados nos julgados deste
Tribunal de Justia e por ter sido a matria arguida repetidamente pelo rgo estatal
de assistncia judiciria, o objeto da impugnao no somente o ato da autoridade
judiciria ora impetrada, mas, notadamente, o ato normativo que lhe serviu de
fundamento, ou seja, a Resoluo n. 45/2013, do rgo Especial, o que impe a
instaurao do presente incidente e a suspenso do processo, remetendo-se os autos
a esta Egrgia Corte para apreciao das questes formuladas pela Defensoria
Pblica e anlise da constitucionalidade da Resoluo referida, como se infere do
acrdo constante da pasta 42, assim ementado:
HABEAS CORPUS. Arguio de inconstitucionalidade. Clusula
de Reserva de Plenrio. Constituio da Repblica, artigos 97 e
93, inciso XI. Arguio de inconstitucionalidade de ato normativo
do Poder Pblico, que dever ser dirimida, no mbito deste
Tribunal de Justia, pelo Egrgio rgo Especial. Impetrante
requer a requisio do paciente, na qualidade de ru preso, para
entrevistar-se com seu Defensor. Argumentao no sentido
de que a Resoluo n. 45/2013, do rgo Especial do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, acarreta cerceamento de defesa e
importa violao ao princpio do devido processo legal e seus
corolrios. Matria que vem sendo arguida repetidamente pelo
rgo estatal de assistncia judiciria. Dissdio entre as Cmaras
Criminais. Relevncia da questo, que extrapola o mbito
do processo e deixa de ser circunscrita s partes para causar
interferncia em diversos setores administrativos deste Tribunal
e de outros rgos estatais. Remessa do feito ao Egrgio rgo
Especial, com suspenso do julgamento.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 225

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

So esses os fatos em questo.


No entender do Ministrio Pblico, inexiste inconstitucionalidade na
mencionada Resoluo, que em nada viola os princpios constitucionais da ampla
defesa e do contraditrio.
A Lei Complementar n 80/19941, no artigo 4, XVII, prev como funo
institucional da Defensoria Pblica a atuao nos estabelecimentos policiais,
penitencirios e de internao de adolescentes, garantindo aos indivduos ali
recolhidos o pleno exerccio de seus direitos e garantias fundamentais, verbis:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre
outras:
(...)
XVII atuar nos estabelecimentos policiais, penitencirios e de
internao de adolescentes, visando a assegurar s pessoas, sob
quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos e
garantias fundamentais;
Outrossim, o citado dispositivo normativo, no 11, determina que os
estabelecimentos a que se refere o inciso XVII devem reservar instalaes adequadas
ao atendimento jurdico dos presos e internos por parte dos Defensores Pblicos,
fornecendo-lhes apoio administrativo, prestando-lhes as informaes solicitadas
e assegurando-lhes o acesso documentao dos presos e internos, aos quais
assegurado o direito de entrevista com os membros da Defensoria Pblica.
No mesmo sentido o artigo 108, inciso IV, daquele diploma legal, que
atribui aos defensores pblicos estaduais a atuao nos estabelecimentos
prisionais, policiais, de internao e naqueles reservados a adolescentes, visando ao
atendimento jurdico permanente dos presos provisrios, sentenciados, internados
e adolescentes, competindo administrao estadual reservar instalaes seguras
e adequadas aos seus trabalhos, franquear acesso a todas as dependncias do
estabelecimento independentemente de prvio agendamento, fornecer apoio
administrativo, prestar todas as informaes solicitadas e assegurar o acesso
documentao dos assistidos, aos quais no poder, sob fundamento algum, negar
o direito de entrevista com os membros da Defensoria Pblica do Estado.
Ao contrrio de outros tempos, cedio que, nos dias atuais, a Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro rene plenas condies de dar efetividade
sua nobre misso institucional, estabelecendo e mantendo estrutura adequada
nos estabelecimentos prisionais para contato com o preso, sem a necessidade de
desloc-lo s dependncias do Poder Judicirio para tal fim.
A Lei Complementar n 80/1994 organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos
Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias.

226 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

A questionada Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do Tribunal de Justia


em momento algum nega o direito do paciente de se entrevistar com o Defensor
Pblico, vedando to somente a sua requisio pelo Poder Judicirio para essa
finalidade, o que em nada viola os princpios da ampla defesa e do contraditrio.
O ordenamento jurdico ptrio garante o direito de entrevista reservada do
ru preso com o seu defensor antes do interrogatrio (artigo 185, 5, do Cdigo de
Processo Penal), e no a requisio ora pretendida.
Logo, no razovel impor ao Juzo o nus de fazer conduzir o acusado s
dependncias forenses para que se realizem as entrevistas, cabendo tal encargo
Defensoria Pblica, que deve prover os seus membros dos meios e recursos
necessrios para o desempenho das relevantes funes junto s unidades prisionais.
A prpria existncia de um Defensor Pblico nos estabelecimentos penais,
por si s, constitui um mecanismo de garantia e acesso plena defesa dos rus,
no havendo a mnima necessidade, seja por questes logsticas, financeiras ou
relacionadas segurana pblica e institucional (vide o recente e lamentvel episdio
ocorrido no foro regional de Bangu), de promover o deslocamento de presos para as
dependncias judicirias a fim de que tenham contato com o seu defensor.
Ao contrrio, impe-se, sim, como bem fez a questionada Resoluo,
restringir ao mximo a circulao de detentos fora dos presdios, evitando-se o
comprometimento da segurana institucional nos prdios do Poder Judicirio,
riscos segurana pblica e nus desnecessrio ao errio.
Nessa toada, o Conselho Nacional de Justia, ao editar a Resoluo n. 108,
de 06/04/2010, disps que a requisio de ru preso para comparecer em juzo para
a simples comunicao de atos processuais no encontra previso legal, atenta
contra a segurana nos presdios e causa nus desnecessrio ao errio.
Convm destacar a jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia a
respeito do tema (tirada do acrdo constante da pasta 42):
Quinta Turma HC 227958/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, data
do julgamento 22/10/2013, DJe 05/11/2013.
[...] 3. Hiptese em que se busca o reconhecimento do direito de
entrevista pessoal dos Pacientes com o Defensor Pblico, com a
finalidade de subsidiar a elaborao da defesa prvia. Contudo,
as normas processuais penais no preveem a requisio do preso
na situao descrita. Ao contrrio, indicam que essa providncia
medida excepcional. 4. A realizao de entrevista com o preso
constitui atribuio da Defensoria Pblica que, considerando-a
imprescindvel para a defesa de seu patrocinado, deve adotar
as providncias necessrias para entrevist-lo, no obstante o
volume excessivo de trabalho atribudo aos defensores pblicos.
Alis, o entendimento que se infere do art. 108, pargrafo nico,
inciso IV, da Lei Complementar n. 80/94. [...]

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 227

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Sexta Turma HC 140455/RJ, Relator o Ministro Sebastio Reis


Jnior, data do julgamento 07/11/2012, DJe 26/11/2012.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. APRESENTAO
DE DEFESA PRELIMINAR. REQUISIO DE RU PRESO PARA
ENTREVISTA PESSOAL COM DEFENSOR PBLICO. AUSNCIA
DE PREVISO LEGAL. 1. A realizao de entrevista pessoal para
esclarecimento de situaes de fato, teis formulao da defesa
preliminar de rus presos, constitui atribuio da Defensoria
Pblica, cuja funo consiste tambm em atuar diretamente nos
presdios. Nesse passo, inexiste nulidade na ausncia de requisio
de ru preso para entrevista pessoal com o defensor pblico, com
a finalidade de reunir informaes para a apresentao de defesa
preliminar. 2. Ordem denegada.
Por fim, ressalte-se que, em data recentssima (04/08/2014), este Colendo
rgo Especial manifestou-se pela constitucionalidade da dita Resoluo, nos autos
da Arguio de Inconstitucionalidade n 0026804-15.2014.8.19.0000, relatado pelo
eminente Des. Nildson Araujo da Cruz, cuja ementa a seguinte:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUO TJ/OE
N. 45/2013, QUE VEDA REQUISIES, PELO JUIZ, DE RU PRESO
PARA ENTREVISTA COM O DEFENSOR PBLICO ANTES DO
OFERECIMENTO DA RESPOSTA INICIAL ACUSAO. RELEVNCIA
DA ENTREVISTA PESSOAL. ATRIBUIO DA DEFENSORIA PBLICA
QUE NO PODE SER TRANSFERIDA A OUTRAS INSTITUIES.
RACIONALIZAO DO TRABALHO QUE SE IMPE, SEM QUE SE
DESCONSIDEREM O DIREITO DO RU PRESO AMPLA DEFESA E
AOS PRINCPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. ART.
22, 4 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N 6/1977. UNIDADE
E INDIVISIBILIDADE DA DEFENSORIA PBLICA. VEDAO DA
REQUISIO DO RU PRESO PARA ENTREVISTA PESSOAL COM
O DEFENSOR PBLICO QUE NO IMPLICA CERCEAMENTO DE
DEFESA. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO
QUE SE MANTM NTEGROS. INCIDENTE QUE SE REJEITA.
relevante que o ru preso tenha possibilidade de entrevistarse com o defensor pblico antes do oferecimento da resposta
inicial acusao, no sendo suficiente ampla defesa sua mera
entrevista, antes do interrogatrio, como previsto art. 185,
5, do Cdigo de Processo Penal, pois aquela pea, verdadeira
contestao, pode ensejar, se for o caso, sua absolvio sumria.
Para viabilizar a referida entrevista do ru preso com o Defensor
Pblico alguns juzes requisitavam sua apresentao ao frum.
Outros, no.

228 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

Todavia, a despeito da importncia da entrevista pessoal do ru


preso com seu defensor, impe-se a racionalizao do trabalho,
compatibilizando-se o seu direito ampla defesa com os
princpios da economia e celeridade processuais e com a prpria
segurana social, que dever do Estado e, ao mesmo tempo,
direito e responsabilidade de todos.
O Estado, numa democracia, garantidor de direitos e a Defensoria
Pblica o integra. Numa viso otimista, a Defensoria Pblica
patrocina cerca de 90% dos acusados, os presos so milhares e os
respectivos processos esto espalhados pelas diversas comarcas
deste Estado e no razovel que a Defensoria Pblica transfira a
outras instituies atribuio que sua, pleiteando ao Judicirio
que requisite a apresentao de ru preso para ser entrevistado
pelo encarregado de sua defesa. Alis, no excessivo ressaltar
que a expedio de ofcio requisitrio deflagra operao de
considervel grandeza e complexidade envolvendo viaturas,
agentes de segurana penitenciria e policiais.
Da Lei Complementar Estadual, que regula a organizao
da Defensoria Pblica deste Estado se extrai a soluo para
harmonizar o interesse social e a ampla defesa. que em cada
unidade prisional se faz presente um Defensor Pblico.
Basta existir entendimento entre o Defensor que oficia no
processo e aquele que atua no estabelecimento prisional, o
que compatvel com a racionalizao do trabalho, com os
princpios da economicidade e da ampla defesa, sabido que
Defensoria Pblica tambm se aplicam os princpios da unidade
e indivisibilidade, pelo que o patrocnio de um ru preso ou solto
por integrante da referida Instituio no intuito personae.
Por conseguinte, no h inconstitucionalidade na Resoluo TJ/
OE n. 45/2013. Por isso e por unanimidade fica rejeitado este
incidente de inconstitucionalidade argudo de ofcio pela E.
Primeira Cmara Criminal deste Tribunal. (Incidente de Arguio
de Inconstitucionalidade n 0026804-15.2014.8.19.0000. Relator:
Des. Nildson Araujo da Cruz. Data do julgamento: 04/08/2014.
rgo Especial).
Inexiste, portanto, a mnima violao aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, ante a concreta possibilidade de realizao da entrevista prvia com
os presos por conta da prpria Defensoria Pblica, no havendo, em consequncia,
qualquer inconstitucionalidade na Resoluo n 45/2013 do rgo Especial do
Tribunal de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 229

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

3 Face ao exposto, oficia o Ministrio Pblico no sentido de ser rejeitada


a presente Arguio Incidental de Inconstitucionalidade, retornando os autos
douta Primeira Cmara Criminal para prosseguir no julgamento do habeas corpus n
0024864-15.2014.8.19.0000.
Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2014.

Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho

Procurador de Justia
Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Procurador de Justia
Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
Aprovo.

Ertulei Laureano Matos

Subprocurador-Geral de Justia
de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio

230 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Parecer ministerial. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos


Institucionais e Judiciais. Arguio de Inconstitucionalidade suscitada
por rgo fracionrio do Tribunal de Justia com o objetivo de que
seja apreciado o tema relativo inconstitucionalidade do art. 147, 5
da Lei n 1.506/2000, do Municpio de Duque de Caxias, que garante o
recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio complete
24 anos de idade, desde que comprovada a sua condio de estudante.

Veronica C. R. Antunes Zylberman*

RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA


Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade
Relator: Desembargador Ferdinaldo Nascimento
Arguente: E. 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Interessados: Municpio de Duque de Caxias e Renan Abreu de Moura
Processo n.: 00019453-93.2012.8.19.0021
Parecer do Ministrio Pblico
Direito Constitucional. Incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade suscitado por rgo fracionrio do
Tribunal de Justia com o escopo de que seja apreciado o tema
relativo inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo 5 da Lei
n. 1506/2000, do Municpio de Duque de Caxias, que garante o
recebimento de penso previdenciria at que o beneficirio
complete 24 anos desde que comprovada a sua condio de
estudante. Arguio de inconstitucionalidade da referida
norma, por contrariar o comando advindo do pargrafo 12
do art. 40 da Constituio Federal, que disciplina que o regime
jurdico dos servidores pblicos observar os requisitos e
critrios fixados para o regime geral da previdncia social.
Lei Federal 9.717/98, que em seu art. 5 expressamente
determina que os regimes prprios de previdncia dos
servidores pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero
conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de
Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho de
1991.....
* Promotor de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 231

Veronica C. R. Antunes Zylberman

Benefcio previsto em mbito municipal que no


encontra guarida no regime geral da previdncia social.
Servidor falecido quando j estava em vigor a Lei 9.717/98.
Incidente processual que merece ser conhecido e
acolhido, consubstanciando questo prejudicial que deve
vincular o rgo fracionrio no julgamento do Recurso de
Apelao interposto pelo Ente Poltico Municipal.
I RELATRIO
Trata-se de incidente de Arguio de Inconstitucionalidade suscitado pela
E. 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, nos autos da ao promovida por Renan
Abreu de Moura em face do Municpio de Duque de Caxias, em que busca o
interessado o recebimento de penso previdenciria at que complete 24 anos,
invocando a sua condio de estudante universitrio e o disposto no art. 147,
pargrafo 5 da Lei 1506/2000.
Encampando os argumentos veiculados pelo interessado, o Juzo de primeiro
grau reconheceu o direito invocado na inicial determinando a manuteno do
pagamento do benefcio at que se complete 24 anos de idade, desde que mantida
a condio de estudante (fls. 74/74v).
Inconformado, o Municpio de Duque de Caxias interps o Recurso de
Apelao de fls. 76/81, salientando que o dispositivo legal em que se fundamentou
a sentena contraria a disciplina do art. 5 da Lei 9.717/98, pois contempla benefcio
no previsto no regime geral da previdncia social.
A E. 7 Cmara Cvel vislumbrou a inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo
5 da Lei 1506/2000, dada a sua incompatibilidade com a regra do art. 40, pargrafo
12 da Constituio Federal (fls. 103/109).
Autos remetidos ao Ministrio Pblico para manifestao.
II FUNDAMENTAO
Inicialmente, cumpre observar que esto presentes os requisitos legais para
que se conhea do presente incidente processual, considerando o teor do v. Acrdo
de fls. 103/109, em que se levantou a inconstitucionalidade do art. 147, pargrafo 5
da Lei 1506/2000. A hiptese, pois, encontra guarida na segunda parte do art. 481,
caput, do Cdigo de Processo Civil.
Ademais, o exame sobre o alegado vcio de inconstitucionalidade do
dispositivo legal em tela efetivamente consubstancia questo prejudicial do
meritum causae, na medida em que configura antecedente lgico e necessrio que
condicionar a soluo deste.
Destarte, emerge a competncia do E. rgo Especial para a apreciao do
tema constitucional suscitado, cuja soluo dever vincular a E. 7 Cmara Cvel por

232 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

ocasio da retomada do julgamento do Recurso de Apelao interposto pelo Ente


Municipal nos autos da ao ali em trmite.
Quanto ao objeto do presente incidente, assiste inteira razo ao rgo
fracionrio suscitante, impondo-se o seu acolhimento.
Com efeito, o pargrafo 12 do art. 40 da CF/88, com a redao da EC 20/1998,
disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos observar, no que couber,
os requisitos e critrios fixados para o regime geral da previdncia social.
Por sua vez, o art. 24, inciso XII da Constituio Federal disciplina que cabe
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdncia
social. No entanto, o pargrafo 1 do art. 24 da CF/88 expressamente determina
que cabe Unio Federal, no mbito da competncia concorrente, estabelecer as
normas gerais.
Ainda, importante registrar que a Lei Federal 9.717/98 em seu art. 5
expressamente determina que os regimes prprios de previdncia dos servidores
pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero conceder benefcios distintos dos
previstos no Regime Geral de Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho
de 1991.....
Desta forma, o art. 147, pargrafo 5 da Lei 1506/2000, ao permitir o pagamento
de benefcio por lapso temporal no previsto na regra geral da previdncia social,
data vnia, contraria as disposies da Lei 9.717/98 e tambm todo o arcabouo
constitucional, que confere Unio Federal competncica para editar regra geral
em materia pervidenciria e disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos
observar os requisitos e critrios fixados para o regime geral da previdncia social
(arts. 24, XII e 40, pargrafo 12 da CF/88).
De fato, como j salientado acima, a Lei Federal 9.717/98, em seu art. 5,
expressamente determina que os regimes prprios de previdncia dos servidores
pblicos dos Entes de Direito Pblico no podero conceder benefcios distintos dos
previstos no Regime Geral de Previdncia Social de que trata a Lei n. 8.213, de 24 de julho
de 1991.....
Frise-se, mais uma vez, que o art. 40, pargrafo 12 da CF/88, com a redao
da EC 20/1998, disciplina que o regime jurdico dos servidores pblicos observar,
no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral da Previdncia
Social.
Ocorre que a previso contida na legislao municipal no tocante ao
pagamento da penso at que o beneficirio complete 24 anos de idade no
encontra guarida no regime geral da Previdncia Social. Neste particular,
oportuno ressaltar que a Lei 8.213/91, que dispe sobre os benefcios da previdncia
social, prev em seu artigo 77, 2, inciso II, a cessao da penso por morte ao filho
quando completar 21 anos de idade, salvo se for invlido.
Este o entendimento j consolidado no mbito do STJ. Vejamos:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 233

Veronica C. R. Antunes Zylberman

ADMINISTRATIVO. PENSO POR MORTE. ESTUDANTE


UNIVERSITRIA QUE NO EXERCE ATIVIDADE REMUNERADA.
DIREITO PRORROGAO DO RECEBIMENTO DA PENSO AT OS
24 ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. A jurisprudncia desta Corte dispe que, para a concesso de
benefcios no previstos no Regime Geral de Previdncia Social, o
dependente do segurado, ao tempo da edio da Lei n. 9.717/98,
deveria reunir todos os requisitos previstos na lei estadual para
receber a penso por morte at os 24 anos de idade, quais sejam:
ser universitrio, no ter atividade remunerada e ser maior de 21
anos.
2. Apesar de a Lei Complementar Estadual n. 109/97 prever a
possibilidade da prorrogao da penso ao estudante que no
tenha renda prpria, com o advento da Lei n. 9.717/97, que
fixou regras gerais para a organizao e o funcionamento dos
regimes prprios de previdncia social, vedou em seu art. 5,
a concesso de benefcios distintos dos previstos no Regime
Geral de Previdncia Social, respeitando, entretanto, o direito
adquirido daqueles que na poca tinham mais de 21 anos e
menor de 24 anos. No este o caso dos autos.
3. Quanto ao precedente colacionado, a existncia de julgado
divergente no altera a deciso, pois entendimento isolado
trazido pela recorrente no suplanta aquele pacificado nesta
Corte Superior.
Agravo regimental improvido
(AgRg no AREsp 13145 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL 2011/0122516-4; Ministro HUMBERTO
MARTINS; DJe 25/08/2011).
PREVIDENCIRIO. AGRAVO INTERNO RECEBIDO COMO
EMBARGOS DE DECLARAO. PENSO POR MORTE. LEI 9.717/98.
PRORROGAO DE BENEFCIO. LEI ESTADUAL 109/97. BENEFCIOS
DISTINTOS. VEDAO. REQUISITOS NO PREENCHIDOS. AUSNCIA
DE DIREITO ADQUIRIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
I A Lei Federal 9.717/98 fixou regras gerais para a organizao
e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social,
vedando em seu artigo 5 a concesso de benefcios distintos
dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social, tendo a
Lei Complementar Estadual 109/97, em seu artigo 6, estendido
o benefcio aos filhos universitrios menores de 24 (vinte e
quatro) anos, sem remunerao.

234 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Pareceres

II Vedao de concesso de benefcios distintos dos previstos


no regime geral da previdncia social no permitiu a sua
extenso aos universitrios menores de 24 (vinte e quatro)
anos.
III Necessidade de comprovao dos requisitos para a concesso
do benefcio e a prorrogao do benefcio at os 24 (vinte e
quatro) anos: prova de estar cursando ensino superior; no
exercer atividade remunerada e ser maior de 21 (vinte e um) anos.
IV Considerando que o agravante s completou 21 (vinte e
um) anos em 2004, quando j em vigor a Lei 9.717/98, no h
direito adquirido extenso da penso por morte.
V Embargos acolhidos to somente para esclarecer o tema, sem
atribuio de efeitos infringentes, mantendo a deciso exarada
(AgRg no REsp 1136290 / ES AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2009/0074368-3; Ministro GILSON DIPP; DJe 22/11/2010)
Ademais, oportuno lembrar que o servidor no tem direito adquirido
a regime jurdico. Como de conhecimento, o regime jurdico estatutrio o
conjunto de normas que disciplina a relao funcional entre o servidor pblico e a
Administrao, sendo a mesma regida pelo direito pblico.
Assim, no tem o servidor pblico direito imutabilidade do regime anterior,
que pode ser alterado por lei posterior sem que isso represente ofensa a direito
adquirido.
Neste particular, a ttulo de ilustrao, colacionamos trecho da lio de Celso
Antonio Bandeira de Mello1:
A relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares de cargo
pblico, ao contrrio do que se passa com os empregados , no
de ndole contratual, mas estatutria, institucional.
Nas relaes contratuais, como se sabe, direitos e obrigaes
recprocos, constitudos nos termos e na ocasio da avena, so
unilateralmente imutveis e passam a integrar de imediato o
patrimnio jurdico das partes, gerando, desde logo, direitos
adquiridos em relao a eles. Diversamente, no liame da funo
pblica, composto sob a gide estatutria, o Estado, ressalvadas
as pertinentes disposies constitucionais impeditivas, deter
o poder de alterar legislativamente o regime jurdico de
seus servidores, inexistindo a garantia de que continuaro
1

Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 14 edio, p. 228/229.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 235

Veronica C. R. Antunes Zylberman

sempre disciplinados pelas disposies vigentes quando de


seu ingresso. Ento, benefcios e vantagens, dantes previstos,
podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos
que deles derivem no se incorporam ao patrimnio jurdico
do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo
modo que nele se integrariam se a relao fosse contratual.
Finalmente, cabe observar que o segurado faleceu em 2001, quando j
estava em vigor a Lei 9.717/98 e aps a alterao promovida pela EC 20/1998 na
redao do pargrafo 12 do art. 40 da CF/88.
Desta forma, em vista de todo o acima aduzido, o incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade em exame merece total acolhida.
III CONCLUSO
Isto posto, oficia o MINISTRIO PBLICO no sentido de que seja conhecido
e acolhido o presente incidente de Arguio de Inconstitucionalidade, na forma
acima preconizada, com o subsequente retorno dos autos ao rgo fracionrio de
origem para que se retome o julgamento do Recurso de Apelao interposto pelo
Municpio de Duque de Caxias, partindo-se da premissa da existncia de vcio de
inconstitucionalidade a macular o art. 147, pargrafo 5 Lei Municipal 1506/2000.
Rio de Janeiro, 16 demaio de 2013.

Veronica C. R. Antunes Zylberman


Promotora de Justia
Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


Aprovo.

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais

236 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas

Ao Civil Pblica ajuizada pela 1 Promotoria de Justia de Tutela


Coletiva de Defesa da Ordem Urbanstica da Capital. Construo de
unidade educacional dentro de rea definida como praa pblica, em
afronta rea definida no edital de licitao e em desconformidade com
o desenho urbanstico do local. Pedido de Dano Moral Coletivo.

Andr Constant Dickstein*

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE


FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL RJ
A praa! A praa do povo
Como o cu do condor
Castro Alves. Ano: 1864
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com fundamento
na Constituio da Repblica, arts. 37, caput, 127, caput e 129, III, e na Lei Federal n
7.347/85, arts. 1, IV e VI, 2, 5 e 21, e lastreado no Inqurito Civil URB n 825 (cpia
eletrnica, em anexo, com 219 laudas) vem promover a presente
AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
1) MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurdica de direito pblico,
CGC/MF n 042498733/0001-48, com sede na Rua Afonso Cavalcanti, n 455,
Centro, Rio de Janeiro-RJ;
2) RIO-URBE EMPRESA MUNICIPAL DE URBANIZAO, empresa pblica de
capital fechado, tendo como nica acionista a Prefeitura do Rio de Janeiro, CNPJ n
31.066.178/0001-69, situada no Largo dos Lees 15 Humait, Telefone: 2976-9204,
E-mail: riourbe@pcrj.rj.gov.br;
3) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT BRASIL S/A, pessoa jurdica de
direito privado, CNPJ n. 10.220.039/0001-78, situada Praia de Botafogo, n 300, 11
andar, Rio de Janeiro-RJ, pelas seguintes razes de fato e de direito.
* Promotor de Justia.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 237

Andr Constant Dickstein

DOS FATOS
Nos autos do Inqurito Civil URB n 825 (cpia eletrnica do IC, em anexo),
restou apurado que a Rio-URBE e a construtora Odebrecht celebraram o Termo de
Contrato n 053/2014, resultante da Concorrncia Pblica n 09/2013.
Decorre, pois, desse negcio jurdico a construo de um prdio destinado
ao ensino infantil, equipamento denominado EDI Espao de Desenvolvimento
Infantil1, que rene creche e pr-escola e que integra o rol de aes do Municpio do
Rio de Janeiro para a rea educacional.
Ocorre que a referida escola vem sendo implantada no seio da Praa Egdio
Citarella, Campo Grande, em frontal violao rea definida no edital de licitao
e em desconformidade com o desenho urbanstico do local, segundo consta do
Projeto Aprovado de Loteamento (PAL) n 26.663, datado do ano de 1967.
Veja-se que o PAL 26.663 institui a Praa Egdio Citarella, alm de prever uma
rea contgua destinada implantao de uma escola, conforme se extrai de fl. 09
do IC 825 (em anexo).

Figura 1: PAL 26.663. Praa Egdio Citarella Campinho Campo Grande

http://www.rio.rj.gov.br/web/sme/exibeconteudo?id=125527.

238 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Neste sentido, a Concorrncia Pblica n 09/2013 previa a construo de


uma unidade escolar na rea definida pelo PAL para tanto: Rua Felcio Magaldi,
esquina com Rua Alfredo Peixoto (fl. 103, linha 9, do IC).

Figura 2: Documento integrante da Concorrncia Pblica n 09/2013, que descreve o local de


construo da escola, de acordo com o PAL: Rua Felcio Magaldi, esquina com Rua Alfredo Peixoto.

Sucede que, como nenhuma escola tivesse sido ali implantada, a rea que
lhe era reservada pelo PAL veio a abrigar um campo de futebol, hoje em pssimo
estado de conservao (v. fotografias do campo s fls. 168/172 do IC anexo). Ento,
sob a alegao de acolher a demanda popular pela preservao do campo de
futebol, os rus determinaram e j iniciaram as obras de construo da escola no
meio da praa pblica, em desconformidade com o edital de licitao e com o PAL
26.663. Eis a imagem do projeto em execuo (v. tb. fl. 147 do IC anexo):

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 239

Andr Constant Dickstein

Figura 4 Projeto Verso 2 Atual Espao de Desenvolvimento Infantil EDI Jardim Campinho Praa
Egdio Citarella Campo Grande (a planta foi invertida de acordo com o note).

O PAL N. 26.663 e a CONCORRNCIA PBLICA N 09/2013


O chamado Projeto Aprovado de Loteamento (PAL) um ato jurdico
formal disciplinado pela Lei Federal n 6.766/79, por meio do qual o poder pblico
estabelece o desenho urbanstico oficial a ser implantado em determinada
localidade.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
Como procedimento ou atividade de repartio do solo urbano
ou urbanizvel, o loteamento sujeita-se a clusulas convencionais
e a normas legais de duas ordens: civis e urbansticas. (...) as normas
urbansticas so as constantes da legislao municipal e objetivam
assegurar ao loteamento os equipamentos e condies mnimas
de habitabilidade e conforto, bem como harmoniz-lo com o
Plano Diretor do Municpio, para a correta expanso de sua rea

240 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

urbana. Por isto, tratando-se de propriedade urbana, o projeto


e a planta do loteamento devem ser previamente aprovados
pela Prefeitura, ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito, as
autoridades sanitrias (...). A aprovao de loteamento ato da
alada privativa da Prefeitura, atendidas as prescries da Unio,
os preceitos sanitrios do Estado e as imposies urbansticas do
Municpio (...). Aps aprovao pela Prefeitura, o loteamento
dever ser registrado no Registro de Imveis competente,
sendo passvel de impugnao por terceiros e de levantamento
de dvida pelo oficial de Registro (...). O registro do loteamento
produz, dentre outros, os seguintes efeitos imediatos: legitima a
diviso e as vendas de lotes; torna imodificvel unilateralmente
o plano de loteamento e o arruamento; transfere para o domnio
pblico do Municpio as vias de comunicao e as reas reservadas
constantes do memorial e da planta, independentemente de
qualquer outro ato alienativo (...). As alteraes e o cancelamento
do loteamento registrado s podero ser feitos na forma e
condies estabelecidas na Lei 6.766/1979, arts. 23 e 28.
(Direito de Construir. 11 edio. So Paulo: Malheiros Ed., 2013, p.
135/138)
fcil perceber, portanto, que a aprovao de um loteamento traduz-se
num procedimento regrado, culminando com a edio de ato administrativo que
consagra o chamado PAL.
Nesta esteira, o PAL 26.663 constitui um ato jurdico perfeito (CR/88, art. 5,
XXXVI) e a sua desconstituio s se pode realizar, por meio do devido processo
legal.
A este propsito, a lei federal de regncia dispe:
Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979.
CAPTULO V
Da Aprovao do Projeto de Loteamento e Desmembramento
Art. 17. Os espaos livres de uso comum, as vias e praas, as reas
destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos,
constantes do projeto e do memorial descritivo, no podero
ter sua destinao alterada pelo loteador, desde a aprovao
do loteamento, salvo as hipteses de caducidade da licena
ou desistncia do loteador, sendo, neste caso, observadas as
exigncias do art. 23 desta Lei.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 241

Andr Constant Dickstein

CAPTULO VI
Do Registro do Loteamento e Desmembramento
Art. 23. O registro do loteamento s poder ser cancelado:
I por deciso judicial;
II a requerimento do loteador, com anuncia da Prefeitura, ou
do Distrito Federal quando for o caso, enquanto nenhum lote
houver sido objeto de contrato;
III a requerimento conjunto do loteador e de todos os
adquirentes de lotes, com anuncia da Prefeitura, ou do Distrito
Federal quando for o caso, e do Estado.
Art. 28. Qualquer alterao ou cancelamento parcial do
loteamento registrado depender de acordo entre o loteador
e os adquirentes de lotes atingidos pela alterao, bem como
da aprovao pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal
quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de
Imveis, em complemento ao projeto original com a devida
averbao.
Sucede que, no caso em exame, os rus deram incio s obras no interior da
Praa Egdio Citarella, sem qualquer procedimento formal de alterao do PAL
26.663.
A teor da Lei do Plano Diretor da Cidade, trata-se, pois, de parcelamento
irregular do solo, porquanto executado em discordncia com o projeto aprovado
(Lei Complementar, n 111/2011, art. 234, 1).
Ademais, sobre violar a ordem urbanstica da cidade, tal agir certamente fere
o ato jurdico perfeito, a segurana jurdica, a boa-f e a confiana nas relaes
entre a sociedade civil e o poder constitudo (CR/88, art. 5, caput e XXXVI; CC, arts.
187 e 422).
No caso, o desrespeito ao PAL 26.663 ocasiona insegurana jurdica e quebra
da confiana, porquanto representantes da comunidade local tm indagado o
que realmente sobrar da Praa Egdio Citarella; se a rea remanescente de praa
ser de tamanho suficiente para abrigar as atividades da comunidade; se a rea
remanescente de praa ser urbanizada para a populao; se o campo de futebol
assume o status jurdico de praa pblica por sub-rogao de fato ou de direito; se
no futuro o poder pblico poder vir a suplantar de inopino as reas remanescentes
de praa, tal como ora procede.
Segundo o Cdigo Civil, tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187).

242 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Por outro lado, a Concorrncia Pblica n 09/2013 estabeleceu, como de


rigor, a construo da escola na rea que lhe destinada pelo PAL 26.663, isto ,
Rua Felcio Magaldi, esquina com Rua Alfredo Peixoto (fl. 103, linha 9, do IC).
Quem o diz a prpria construtora Odebrecht: a interveno da CNOB
naquela rea decorre da execuo das obras previstas no Termo de Contrato n
053/2014 de Obras ou de Servios de Engenharia (doc. 3), resultante da Concorrncia
Pblica n 009/2013, promovida pela Empresa Municipal de Urbanizao RIO-URBE
(doc. 4), cujo Cronograma Fsico-Financeiro (doc. 5) definiu previamente as reas
em que seriam instaladas as Unidades Escolares (fl. 25 do IC).
Destarte, a conduta dos rus tambm importa em violao ao instrumento
convocatrio da Concorrncia Pblica n 09/2013, j que no houve qualquer
procedimento formal de alterao do respectivo edital no que se refere localizao
das obras (CR/88, art. 37, XXI; Lei Federal n 8.666/93, art. 3).
Neste particular, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de
assentar: Administrao Pblica. Princpio da segurana jurdica. Boa-f. Proteo
confiana. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital (...). Isso igualmente decorre de um necessrio e
incondicional respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito.2
A PRAA PBLICA E SUA TUTELA LEGAL
A praa pblica o palco fundamental da vida comunitria de uma cidade.
A filsofa Hannah Arendt assinala a importncia da existncia desse espao pblico
para o desenvolvimento do ser humano:
A prpria liberdade, portanto, exigia um lugar onde as pessoas
pudessem se reunir a gora, a praa ou a polis, o espao
poltico propriamente dito. (...) Sfocles nos revela pela boca de
Teseu, o fundador lendrio e por isso o porta-voz de Atenas, o que
permitia ao comum dos mortais, jovens e velhos, suportar o fardo
da vida: era a polis, o espao dos atos livres e das palavras vivas
dos homens, capaz de conferir esplendor vida [...] 3
No mesmo sentido, o prof. Nelson Saldanha pontua:
todo o traado urbano que a praa concentra pblico,
pois a consagrao do fenmeno urbano significa no fundo
a consolidao da vida pblica. (...). E mais: talvez o principal
2
RE 598099, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011. O precedente refere-se
ao direito de nomeao de candidato aprovado em concurso pblico, embora as consideraes sobre o
agir estatal sejam adequadas presente demanda.
3
ARENDT, Hannah. Sobre a Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras Ed., 2011, p. 59 e 351.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 243

Andr Constant Dickstein

na praa seja o prprio espao, em funo do qual se dispem


rvores e/ou monumentos;
(...) a permanncia de uma distino entre vida privada e
vida pblica, que idealmente tem um sentido de equilbrio e
complementaridade possui uma importncia substancial para
a existncia humana. (...) O que vemos, nestes momentos, a
necessidade de o homem dispor de um viver particular, que
individual e familiar a um tempo (...) e de um viver social e poltico,
pblico e institucional, concernente aos afazeres de profissional e
de cidado.4
No por acaso, a ordem jurdica afirma a praa pblica como um bem de uso
comum do povo, elevando-a condio de patrimnio pblico inalienvel:
Constituio da Repblica
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico-culturais;
Cdigo Civil
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas.
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de
uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua
qualificao, na forma que a lei determinar.
Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro
Art. 235 As reas verdes, praas, parques, jardins e unidades de
conservao so patrimnio pblico inalienvel, sendo proibida
sua concesso ou cesso, bem como qualquer atividade ou
empreendimento pblico ou privado que danifique ou altere
suas caractersticas originais.
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa Ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e
histrica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1986, p. 17 e 25/26.

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Peas Processuais Peas

Art. 236 Os bens imveis do domnio municipal, conforme


sua destinao, so de uso comum do povo, de uso especial ou
dominical.
5 A desafetao de bens de uso comum do povo depender
de prvia aprovao das comunidades circunvizinhas ou
diretamente interessadas, nos termos da lei.
Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro
(Lei Complementar n 111/2011)
Art. 19. As caladas, praas, praias, parques e demais espaos
pblicos so bens de uso comum do povo afetados circulao
de pessoas e convivncia social, admitidos outros usos em
carter excepcional e precrio.
Art. 180. Entende-se por reas Verdes e Espaos Livres o conjunto
formado:
I por espaos pblicos ou privados do Municpio, com ou
sem cobertura vegetal remanescente, possuindo ou no
bens arquitetnicos, sob regimes diferenciados de proteo e
conservao em funo de seus atributos naturais, paisagsticos,
histricos e culturais, tais como:
e) praas.
Como se v, a ordem jurdica ptria faz da praa pblica um bem comum
especialmente protegido, o que justifica plenamente a presente demanda na tutela
da Praa Egidio Citarella.
O direito de participao popular na construo da cidade traduz-se em
direito fundamental do cidado, porquanto ancorado no exerccio da cidadania
e da defesa do meio ambiente (CR/88, arts. 1, II e nico, e 225, caput).
Neste sentido, o Estatuto da Cidade aduz expressamente que:
Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001.
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como
o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental,

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 245

Andr Constant Dickstein

infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao


trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao
e de associaes representativas dos vrios segmentos da
comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de
planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da
distribuio espacial da populao e das atividades econmicas
do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de
modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
E diz mais o Estatuto da Cidade:
CAPTULO IV
DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero
ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional,
estadual e municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis
nacional, estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e
projetos de desenvolvimento urbano.
Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas
e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa
participao da populao e de associaes representativas dos
vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle
direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania.
Por sua vez, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro dispe que:
Art. 231 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal,
obrigatrio para as reas urbanas de mais de vinte mil habitantes,
o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e
expanso urbana.
6 O projeto de plano diretor e a lei de diretrizes gerais previstos
neste artigo regulamentaro, segundo as peculiaridades locais,
as seguintes normas bsicas dentre outras:

246 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

II condicionamento da desafetao de bens de uso comum


do povo prvia aprovao das populaes circunvizinhas ou
diretamente interessadas.
Em igual sentido, a Lei Orgnica do Municpio incumbe o poder pblico de
garantir a participao da comunidade local organizada e o acompanhamento de
tcnicos especializados nos projetos de praas, parques e jardins (art. 473).
Mais ainda, a Lei Orgnica do Municpio dispe:
Ttulo I
DOS PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Captulo I Dos Princpios Fundamentais
Art. 3 A soberania popular se manifesta quando a todos so
asseguradas condies dignas de existncia, e ser exercida:
V pela participao nas decises do Municpio;
VI pela ao fiscalizadora sobre a administrao pblica.
No caso em exame, entretanto, os demandados entenderam de
promover a construo de um prdio no meio da praa Egdio Citarella, em
desconformidade com o PAL, em desconformidade com o edital de licitao e
inteira revelia da comunidade local. Vale dizer: os rus alijaram a comunidade
local do direito fundamental de participar da formulao, da execuo e
do acompanhamento do projeto em curso sobre a praa pblica Egdio
Citarella.
Conforme restou apurado no inqurito civil em anexo, a comunidade local
no foi informada das intervenes pretendidas na localidade, no foi consultada
formalmente sobre a alterao da praa Egdio Citarella e tampouco foi atendida em
suas reinvidicaes (fls. 10/16, 138/140, 141/148 e 166/167 do IC).
Segundo consta, a comunidade local foi surpreendida com o abrupto
fechamento da praa com tapumes, o que motivou expressivo abaixo-assinado
dirigido Subprefeitura de Campo Grande, solicitando esclarecimentos a respeito
da interdio parcial da praa (fls. 10/16 do IC).
No mesmo sentido, confiram-se as declaraes prestadas perante o
Ministrio Pblico por cidados da comunidade (fls. 166/167 do IC):
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 247

Andr Constant Dickstein

Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a


Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e os representantes da
Rio-URBE Empresa Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo
Leite Hedi (Diretor de Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio
Corra (Assessor Jurdico OAB/RJ 108.974), ocasio em que se
estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as intervenes
na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a
comunidade jamais foi consultada sobre as intervenes na
Praa Egdio Citarella; que houve ao menos trs tentativas de
reunio com a Subprefeitura, sem que jamais se tenham prestado
as informaes precisas sobre a interveno na praa; que, de
incio, sequer havia placa informativa sobre a obra, embora a
rea da praa j estivesse cercada por tapumes; que em reunio
com a Subprefeitura o projeto em execuo foi apresentado
comunidade na tela de um telefone celular; que em nenhuma
reunio com a Subprefeitura foram apresentadas as plantas e o PAL
que hoje constam do inqurito civil; que s agora a comunidade
est tendo acesso pleno s plantas do empreendimento; que
os brinquedos da praa foram arrancados para a obra; que as
crianas da comunidade batiam nos tapumes, pedindo que se
parasse a retirada dos brinquedos;
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o
Sr. Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos Teixeira
Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que se estabeleceram
os seguintes entendimentos sobre as intervenes na Praa
Egdio Citarella, em Campo Grande. (...)
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a comunidade
nunca foi consultada para a interveno na praa; que um dia a
praa foi fechada por tapumes; que a ao da Prefeitura foi muito
rpida; que a partir da a comunidade foi cobrar explicaes
da Subprefeitura; que s aps o incio das intervenes foram
atendidos pela Subprefeitura; que, na primeira reunio com o
prprio Armando e com o pessoal da Odebrecht, foi dito que a
praa seria inteiramente ocupada pela escola, restando apenas

248 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

as rvores do entorno; que no foi apresentado qualquer projeto


nessa reunio; que houve inconformismo com essa informao
de ocupao da praa; que, em razo desse inconformismo, foi
marcada uma segunda reunio com a Subprefeitura e Odebrecht;
que na segunda reunio tambm no foi apresentado qualquer
projeto; que na segunda reunio foi informado um novo projeto,
em que se recuaria a rea da escola, para preservar um pedao
da praa; que na segunda reunio tambm foi dito que a praa
remanescente ficaria cercada e sob a responsabilidade da escola;
que os moradores haveriam de ter autorizao da escola para
ingressar na praa; que a segunda reunio com a Subprefeitura foi
feita j com a placa da obra instalada no local; que, nas reunies
com a comunidade, no foi apresentado o PAL do local; que
tampouco se apresentaram os projetos da escola comunidade;
que, na segunda reunio, o projeto da escola foi apresentado
apenas no telefone celular do engenheiro, no sendo possvel
o seu exame adequado pela populao; que foi pedido que
o projeto fosse enviado por e-mail, mas isto no foi atendido;
que em reunio com a Subprefeitura foi dito expressamente
que o campo de futebol no interessava comunidade; que nas
reunies no houve demanda pela manuteno do campo de
futebol; (...) que em uma das reunies foi dito por uma assistente
social da Odebrecht que a palavra final do projeto era do Sr.
Armando; que essa mesma assistente social disse comunidade
que, se no houvesse concordncia com a obra, o assunto deveria
ser levado Justia; que, por tal razo, a comunidade veio ao
Ministrio Pblico.
Por importante, registre-se que tais fatos foram confirmados pelo
representante da Subprefeitura de Campo Grande, que assim declarou perante o
Ministrio Pblico:
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.
Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos
Teixeira Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que
se estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as
intervenes na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelo representante da Subprefeitura, foi dito: (...) que foram

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 249

Andr Constant Dickstein

realizados um atendimento na Subprefeitura e duas reunies


no local; que o projeto da escola foi inteiramente alterado, pois
de incio ocuparia toda a praa; que, em razo de o projeto
ter sido inteiramente alterado, no foi possvel apresent-lo
comunidade na reunio; que as reunies com a comunidade
foram informais; que no h qualquer registro das reunies ou
das consultas feitas comunidade; que, quando a comunidade
foi Subprefeitura levar o abaixo-assinado para preservao da
praa, o prprio declarante j anunciou que iria no dia seguinte
ao local para uma reunio com a comunidade; que a partir das
duas reunies realizadas com a comunidade, o declarante extraiu
a vontade da maioria e transmitiu essa demanda local para a RioURBE, para que adequasse o projeto a essa demanda; que no
tem documentos sobre o trabalho de consulta popular feito
no passado; (...) que a segunda reunio com a comunidade foi
realizada quando a praa j estava cercada por tapumes; que no
sabe dizer se houve consulta popular prvia para a obra entrar
em operao; que na segunda reunio o engenheiro responsvel
levou o projeto no seu prprio celular; que o declarante no
tinha o projeto impresso para apresentar nas reunies; que foi
explicar os projetos comunidade; que o declarante foi ao local
buscar a interlocuo com a comunidade; que da Subprefeitura
de Campo Grande apenas o declarante esteve presente ao local;
que tratou diretamente com a RIO-URBE, para transmitir as suas
convices; que, neste caso especfico, essa interlocuo com a
Rio-URBE se fez de modo verbal em reunio;
Ademais, veja-se que a prpria Rio-URBE confirma que a escolha do local
das obras, em desconformidade com o PAL em com o edital de licitao, se
deu a partir de consulta popular no documentada e transmitida por mera
comunicao verbal:
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do Ministrio
Pblico os representantes da comunidade local, o Sr. Victor Jos de
Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a Sra. Neusa Lopes
de Souza Fernandes, e os representantes da Rio-URBE Empresa
Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo Leite Hedi (Diretor de
Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio Corra (Assessor Jurdico
OAB/RJ 108.974), ocasio em que se estabeleceram os seguintes

250 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

entendimentos sobre as intervenes na Praa Egdio Citarella,


em Campo Grande. (...) Pela Rio-URBE, foi dito: (...) que a deciso
do exato local de implantao da escola compete Rio-URBE;
que a Rio-URBE consultou a Subprefeitura e esta informou no
haver bice implantao da escola na rea ociosa da praa; que
a consulta populao sobre a viabilidade da obra compete
Subprefeitura; que, no caso, a Rio-URBE recebeu da Subprefeitura
a informao de que a populao local, consultada em reunies,
no se opunha obra naquele local; que essa informao da
Subprefeitura Rio-URBE no documentada; que se trata de
comunicao verbal, via telefone; que, originalmente, foi feito
um projeto para implantao da escola, de acordo com a rea
prevista no PAL para tal; que, no entanto, por razes de demandas
locais aferidas pela Subprefeitura e, em agosto/setembro de 2014,
repassadas pela mesma RIO-URBE, decidiu-se implantar a escola
no novo local adjacente onde hoje se fazem as obras; que reafirma
que a deciso do exato local de implantao da escola compete
Rio-URBE, a partir das informaes que lhe so transmitidas pela
Subprefeitura; que o Subprefeito local em agosto/setembro de
2014 era o sr. Joo Ramos; que o sr. Joo Ramos o Subprefeito
atual; que essas informaes que lastrearam a definio da rea da
escola em implantao foram prestadas Rio-URBE pelo assessor
do Subprefeito, o Sr. Armando;
Como se v, resta demonstrado que a comunidade local esteve sempre
desinformada sobre as intervenes no local, sobre a alterao do PAL e sobre a
descaracterizao da praa pblica. Ademais, est reconhecido pelo prprio poder
pblico que a consulta popular se deu concomitantemente s obras, de maneira
informal e no documentada.
Ora, tais circunstncias inviabilizam por completo a regular participao
popular assegurada no ordenamento jurdico, o que configura o agir ilcito dos rus.
Na mesma esteira, a negativa de acesso ao projeto executivo das obras,
mesmo aps abaixo-assinado de solicitao (fls. 10/16 do IC), configura violao ao
direito fundamental de informao do cidado (CR/88, art. 5, XIV e XXXIII; CERJ,
art. 261, 1, XIII e XIV; Lei Federal n 12.527/2011, art. 6, I).
A este propsito, perceba-se que, nem mesmo aps a instaurao de
inqurito civil pelo Ministrio Pblico, os rus se dignaram de apresentar o projeto
em sua integralidade, visto que o prdio da escola ter mais de um pavimento, e as
plantas apresentadas perante o MP referem-se apenas ao nvel trreo da edificao.
Ou seja, mesmo perante o Ministrio Pblico, a desinformao persiste.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 251

Andr Constant Dickstein

Ocorre que, no dizer de dis Milar, o direito de participao pressupe o


direito de informao. 5
Afinal, o direito de informao um dos postulados bsico do regime
democrtico, essencial ao processo de participao da comunidade no debate e nas
deliberaes de assunto do seu interesse direto. 6
Sobre o tema, Odete Medauar assinala tambm o seguinte7:
Na palavra de Helio Saul Mileski, no controle social, aliado
do controle oficial, o cidado o executor do controle, da
ligar-se participao e transparncia. A transparncia facilita a
participao e tambm o controle da atividade administrativa. Um
dos meios de efetivao da transparncia e do controle se encontra
no acesso a informaes relativas a atuaes, planos, projetos,
oramentos e despesas. A Lei Federal 12.527, de 18.11.2011, regula
o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5 e em
outros dispositivos da Constituio Federal, enunciando, entre as
diretrizes dos procedimentos a previstos, o desenvolvimento do
controle social da administrao pblica (art. 3. V).
evidente, portanto, que a Administrao Pblica h de ancorar-se em
procedimentos pblicos, transparentes, visveis, luminosos, tal como impem a CR/88
(arts. 37, caput, e 225, 1, IV) e a Lei Federal n 6.938/81 (art. 10, 1).
No entanto, est claro (fls. 138/140 do IC) que a Rio-URBE praticou o ato
administrativo de determinar a construo de um prdio no meio da praa pblica,
em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de licitao,
fazendo-o sob fundamento no escrito e no documentado, o que torna o seu ato
obscuro e ilegal, segundo a Lei Orgnica do Municpio:
Captulo III Dos Atos Municipais
SEO I DISPOSIES GERAIS
Art. 154 Os rgos de qualquer dos Poderes Municipais
obedecero aos princpios, da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e interesse coletivo, sujeitando s penas
da lei os que descumprirem ou contriburem para tal.
Art. 155 A explicitao das razes de fato e de direito ser
condio de validade dos atos administrativos expedidos pelos
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais Ed, 2013, p. 275.
MILAR, dis. Ob. cit., p. 217.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. 2 edio. Rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais Ed., 2012, p.176.
5
6
7

252 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

rgos da administrao direta, indireta e fundacional, excetuados


aqueles cuja motivao a lei reserve discricionariedade da
autoridade administrativa, que, todavia, fica vinculada aos
motivos na hiptese de os enunciar.
DA VIOLAO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO
Como as sabe, os atos pblicos devem guiar-se segundo o devido processo
legal, sob pena de invalidade. o que dispem a Constituio da Repblica (arts. 5,
II, LIV, e 37, caput), a Constituio do Estado do Rio de Janeiro (arts. 16, 25, 77) e a Lei
Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro (arts. 154, 155, 1).
Na lio de Carlos Ari Sundfeld: regra no Direito Administrativo a exigncia
de um procedimento como condio de legitimidade do agir estatal. 8
Ao seu turno, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera:
Com efeito, no Estado de Direito, os cidados tm a garantia
no s de que o Poder Pblico estar, de antemo, cifrado
unicamente busca dos fins estabelecidos em lei, mas tambm
de que tais fins s podero ser perseguidos pelos modos adrede
estabelecidos para tanto. E no modus procedendi, , em suma,
na escrupulosa adscrio ao due process of law, que residem
as garantias dos indivduos e grupos sociais. No fora assim,
ficariam todos e cada um inermes perante o agigantamento
dos poderes de que o Estado se viu investido como
consectrio inevitvel das necessidades prprias da sociedade
hodierna. Em face do Estado contemporneo que ampliou
seus objetivos e muniu-se de poderes colossais , a garantia dos
cidados no mais reside sobretudo na prvia delimitao das
finalidades por ele perseguveis, mas descansa especialmente
na prefixao dos meios, condies e formas a que se tem de
cingir para alcan-los. dizer: a contrapartida do progressivo
condicionamento da liberdade individual o progressivo
condicionamento do modus procedendi da Administrao.9
Neste sentido, a processualidade do agir estatal tem a funo ltima de
garantia, porquanto, de um lado, permite ao cidado aferir se o Estado se move de
acordo com a lei e, de outro, permite ao cidado o exerccio do contraditrio e da
ampla defesa em face do Estado.
SUNDFELD, Carlos Ari. A importncia do procedimento administrativo. In Doutrinas Essenciais de Direito
Administrativo. Vol. 3. Nov/2012 DTR/2013/113.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13 edio. Ver., atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros Ed., 2001,p.435/436.

8
9

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 253

Andr Constant Dickstein

No caso em exame, entretanto, os rus vm suprimindo rea de praa,


edificando em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de
licitao, sem transparncia, sem informaes pblicas, sem a participao popular
e contra a vontade da comunidade.
A propsito, relembre-se que, segundo a Rio-URBE e a Subprefeitura de
Campo Grande, o local da obra teria sido decidido em razo da vontade popular
diagnosticada na comunidade, diagnstico este feito de maneira informal e no
documentada (fls. 138/140, 166/167 do IC anexo).
Significa dizer que os fundamentos da alterao ftica do PAL 26.663 e
do desvio do edital de licitao so no escritos e no documentados, etreos e
insindicveis, portanto.
Para Lcia Valle Figueiredo, sem motivao no h possibilidade de aferir-se
a justia ou a injustia de deciso, porque no saberemos se a deciso boa ou m.10
Ademais, no Estado Democrtico de Direito, a motivao integra, de
maneira inarredvel, ainda que possa no estar explcita, o devido processo legal
em seu sentido material. sua pedra fundamental.11
Ora, na hiptese dos autos, est provado que o agir dos rus se fez em
desconformidade com o PAL 26.663 e com o edital de licitao, sem transparncia,
sem informao pblica, sem a participao da comunidade e contra a vontade
dessa mesma comunidade. Neste sentido, confiram-se os depoimentos de
representantes da comunidade (fls. 138, 166/167 e 176 do IC anexo):
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 26 de janeiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o Sr.
Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Derival Tavares de Lima e a
Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e os representantes da
Rio-URBE Empresa Municipal de Urbanizao, Sr. Luiz Paulo
Leite Hedi (Diretor de Obras Escolares) e o Dr. Marcos Antnio
Corra (Assessor Jurdico OAB/RJ 108.974), ocasio em que se
estabeleceram os seguintes entendimentos sobre as intervenes
na Praa Egdio Citarella, em Campo Grande.
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a
comunidade jamais foi consultada sobre as intervenes na
Praa Egdio Citarella; que houve ao menos trs tentativas
de reunio com a Subprefeitura, sem que jamais se tenham
10
FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do
planejamento. In Revista Trimestral de Direito Pblico. 11/5. So Paulo: Malheiros Ed., 1995.
11
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de direito e devido processo legal. In Revista Trimestral de Direito Pblico.
15/35. So Paulo: Melheiros Ed., 1996.

254 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

prestado as informaes precisas sobre a interveno na praa;


que, de incio, sequer havia placa informativa sobre a obra,
embora a rea da praa j estivesse cercada por tapumes; que
em reunio com a Subprefeitura o projeto em execuo foi
apresentado comunidade na tela de um telefone celular; que
em nenhuma reunio com a Subprefeitura foram apresentadas
as plantas e o PAL que hoje constam do inqurito civil; que s
agora a comunidade est tendo acesso pleno s plantas do
empreendimento; que os brinquedos da praa foram arrancados
para a obra; que as crianas da comunidade batiam nos tapumes,
pedindo que se parasse a retirada dos brinquedos;
ATA DE REUNIO
IC URB n. 825
Em 05 de fevereiro de 2015, compareceram ao gabinete do
Ministrio Pblico os representantes da comunidade local, o
Sr. Victor Jos de Oliveira Cunha, o Sr. Carlos Henriques da Silva
e a Sra. Neusa Lopes de Souza Fernandes, e o representante
da Subprefeitura de Campo Grande, Sr. Armando Jos Teixeira
Santoro (matrcula 60/294812-3), ocasio em que se estabeleceram
os seguintes entendimentos sobre as intervenes na Praa
Egdio Citarella, em Campo Grande. (...)
Pelos representantes da comunidade, foi dito: que a comunidade
nunca foi consultada para a interveno na praa; que um dia a
praa foi fechada por tapumes; que a ao da Prefeitura foi muito
rpida; que a partir da a comunidade foi cobrar explicaes
da Subprefeitura; que s aps o incio das intervenes foram
atendidos pela Subprefeitura; que, na primeira reunio com o
prprio Armando e com o pessoal da Odebrecht, foi dito que a
praa seria inteiramente ocupada pela escola, restando apenas
as rvores do entorno; que no foi apresentado qualquer projeto
nessa reunio; que houve inconformismo com essa informao
de ocupao da praa; que, em razo desse inconformismo, foi
marcada uma segunda reunio com a Subprefeitura e Odebrecht;
que na segunda reunio tambm no foi apresentado qualquer
projeto; que na segunda reunio foi informado um novo projeto,
em que se recuaria a rea da escola, para preservar um pedao
da praa; que na segunda reunio tambm foi dito que a praa
remanescente ficaria cercada e sob a responsabilidade da escola;
que os moradores haveriam de ter autorizao da escola para
ingressar na praa; que a segunda reunio com a Subprefeitura foi
feita j com a placa da obra instalada no local; que, nas reunies

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 255

Andr Constant Dickstein

com a comunidade, no foi apresentado o PAL do local; que


tampouco se apresentaram os projetos da escola comunidade;
que, na segunda reunio, o projeto da escola foi apresentado
apenas no telefone celular do engenheiro, no sendo possvel
o seu exame adequado pela populao; que foi pedido que
o projeto fosse enviado por e-mail, mas isto no foi atendido;
que em reunio com a Subprefeitura foi dito expressamente
que o campo de futebol no interessava comunidade; que nas
reunies no houve demanda pela manuteno do campo de
futebol; (...) que em uma das reunies foi dito por uma assistente
social da Odebrecht que a palavra final do projeto era do Sr.
Armando; que essa mesma assistente social disse comunidade
que, se no houvesse concordncia com a obra, o assunto deveria
ser levado Justia; que, por tal razo, a comunidade veio ao
Ministrio Pblico;
TERMO DE OITIVA
Em 12 de fevereiro de 2015, compareceu espontaneamente
ao gabinete do Ministrio Pblico a Sra. ROSEANE PAMPLONA
DE MIRANDA, Presidenta da Associao de Moradores e
Amigos do Conjunto Residencial Almirante Paulo Moreira
(AMACRAPM), ocasio em que declarou o que segue sobre as
intervenes na Praa Egidio Citarella, em Campo Grande: que a
AMACRAPM rene em torno de 5000 moradores, em 29 blocos,
com 31 apartamentos em cada bloco, perfazendo um total
de 899 apartamentos; (...) que, no entanto, os representantes
da construtora Odebrecht jamais esclareceram declarante o
projeto que viria a ser executado; que ficou sabendo pela sua
manicure Andra da realizao de reunies entre a Subprefeitura
e os moradores do entorno da praa; que jamais soube com
antecedncia e jamais foi convidada para tais reunies, embora
seja a Presidenta de uma associao que rene aproximadamente
5000 moradores da comunidade; que, quando j fechada a praa
com tapumes e arrancados os seus brinquedos, bancos e demais
equipamentos, a declarante pediu queles representantes da
construtora Odebrecht que comparecessem ao local, para prestar
esclarecimentos sobre a obra; que a declarante demandou esses
esclarecimentos em razo do movimento iniciado por outros
moradores na defesa da praa; que, na ocasio, os representantes
da construtora Odebrecht esclareceram que seria feita uma
escola, preservando-se o campo de futebol; que, no entanto,
no foi apresentado qualquer projeto pertinente obra; que
tampouco foi apresentado o PAL do local; que, assim, a declarante

256 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

jamais teve conhecimento de que a rea oficialmente destinada


escola pelo PAL era aquela onde se situa irregularmente o campo
de futebol; que a declarante tambm no foi esclarecida de
que havia dois projetos em discusso, um respeitando a rea da
praa e outro desfigurando a mesma; que, ao tempo em que se
reuniu com os representantes da construtora Odebrecht, as obras
j tinham se iniciado e sequer havia placa informativa no local;
que, portanto, tudo isto se deu num ambiente de completa
desinformao da comunidade; que apenas a partir da atuao
do Ministrio Pblico que a declarante e a comunidade que
representa puderam entender de verdade o que a Prefeitura e
a construtora Odebrecht fazem no local; que, hoje, conhecendo
o projeto em execuo, a declarante e a AMACRAPM vem se
opor ao projeto e solicitar que a praa Egdio Citarella seja
devolvida comunidade no seu desenho oficial;
fcil perceber, portanto, que a conduta dos rus e a deciso do local
da obra se fez em manifesta violao ao devido processo legal administrativo,
porquanto descumpridas formalidades legais pertinentes ao dever de informao,
de transparncia, de fundamentao, de publicidade e de participao popular.
Ademais, o objeto da atuao administrativa ilegal, na medida em que
contempla a edificao em bem de uso comum do povo, em manifesta violao ao
PAL 26.663, ato jurdico perfeito, e em manifesta desconformidade com o edital de
licitao.
Finalmente, est provado que a deciso do local da obra se fundamenta
em motivo inexistente, porquanto, ao contrrio do que sustentam a Rio-URBE e a
Subprefeitura de Campo Grande, a vontade popular devidamente documentada se
pe contra a edificao na praa Egdio Citarella e a favor do respeito ao PAL 26.663.
Destarte, o agir dos rus manifestamente invlido, nulo de pleno direito,
nos termos da Lei de Ao Popular:
LEI N 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 257

Andr Constant Dickstein

Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade


observar-se-o as seguintes normas:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir
nas atribuies legais do agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia
incompleta ou irregular de formalidades indispensveis
existncia ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato
importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de
fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente
inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.
Ademais, estando provadas tais irregularidades, todo o agir estatal, visto em
seu aspecto processual, revela-se maculado.
Neste sentido, Samira Hamud Morato de Andrade afirma que o processo
administrativo o conjunto de atos sucessivos e interligados. Assim, a preterio
dos atos preparatrios ou a sua realizao sem observncia da norma legal que
disciplina o processo administrativo pode levar nulidade do ato final, uma vez
que se trate de requisitos de legalidade do ato principal12 .
DA RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDRIA E OBJETIVA
A obra em comento integra o Programa Fbrica de Escolas do Amanh, de
responsabilidade da Prefeitura Municipal e os recursos para a sua execuo so
oriundos da Secretaria Municipal de Educao (fl. 139 do IC).
A esdrxula consulta popular que, segundo se alega, lastreia a deciso do
local da obra coube Subprefeitura de Campo Grande (fl. 166 do IC).
Por sua vez, a efetiva escolha do local da obra coube Rio-URBE, assim como
a licitao, a contratao e a fiscalizao da mesma (fl. 139 do IC).
Finalmente, a construtora Odebrecht diretamente responsvel pela obra
irregular, em desconformidade com o PAL e com o edital de licitao, com supresso
de rea de praa, sem transparncia e publicidade, revelia da participao popular
e contra a vontade da comunidade (fls. 167 e 176 do IC).
Destarte, no h dvidas sobre a responsabilidade civil solidria e objetiva
dos demandados, a teor do Cdigo Civil, art. 942, caput e nico, e da Lei Federal n
6.938/81, art. 14, 1.

12
MORATO DE ANDRADE, Samira Hamud. O princpio do devido processo legal e o processo administrativo.
In Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Vol. 1.Nov/2012, p.1143.

258 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

DANO MORAL COLETIVO


A conduta ilcita dos rus tem o condo de ferir um bem de uso comum do
povo, de relevncia sociocultural inequvoca. A descaracterizao da Praa Egidio
Citarella, em desconformidade com o PAL e com o edital de licitao, sem consulta
popular e contra a vontade da comunidade cerceia o uso, gozo e fruio do bem
de uso comum do povo. Mais ainda, tem-se por cerceada a prpria cidadania dos
moradores da comunidade, alijados do processo de construo da cidade. Destarte,
resta inequvoco o dano moral coletivo, a merecer justa reparao, conforme a
valorosa lio de ANDR DE CARVALHO RAMOS:
Devemos considerar que tratamento aos chamados interesses
difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes
interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora,
tal importncia somente refora a necessidade de aceitao
do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a
teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso
de dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de
perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma
coletividade.13
Na mesma linha, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA admite o cabimento do
instituto do dano moral coletivo, sendo certo cuidar-se de dano in re ipsa, isto ,
nsito prpria ofensa:
AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. PROTEO E PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE.
COMPLEXO PARQUE DO SABI. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC
NO CONFIGURADA. CUMULAO DE OBRIGAES DE FAZER
COM INDENIZAO PECUNIRIA. ART. 3 DA LEI 7.347/1985.
POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO.
(....)
4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de
personalidade do grupo massificado, sendo desnecessria a
demonstrao de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a
indignao, tal qual fosse um indivduo isolado.
(....)
(REsp 1269494/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013).

13

RAMOS, Andr de Carvalho. Revista do Consumidor. N. 25. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 82.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 259

Andr Constant Dickstein

RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. INSCRIO


INDEVIDA. INDENIZAO. DANO MORAL. DANO IN RE IPSA.
(...)
A jurisprudncia deste Pretrio est consolidada no sentido de
que, na concepo moderna do ressarcimento por dano moral,
prevalece a responsabilizao do agente por fora do simples fato
da violao. (grifos nossos)
(REsp 851522/SP; Rei. Min. Cesar Asfor Rocha; Quarta Turma,
julgado em 22.05.2007).
ESCLARECIMENTO NECESSRIO
bom que se diga expressamente: a indignao externada pela comunidade
e a presente ao civil pblica jamais se dirigiram construo da unidade escolar. A
presente demanda, na esteira dos anseios da comunidade, visa a garantir a construo
da escola em conformidade com o PAL e com o edital de licitao, de tal modo que a
praa Egdio Citarella e a escola, possam coexistir, harmoniosamente, rigorosamente
de acordo com o desenho urbanstico oficial do bairro, inscrito no PAL 26.663.
AS INADEQUAES DO PROJETO EM EXECUO
Analisando o projeto em execuo pelos rus, o Grupo de Apoio Tcnico
do MPRJ (GATE), emitiu o Parecer GATE n. 052/2015 (fls. 194/215 do IC anexo), que
atesta diversas inadequaes, a saber:

O projeto no est sendo realizado na rea designada para


uso educacional indicada no PAL 26.663;
O projeto est sendo implantado em outra localizao em
relao ao gravame do PAL 26.663 como tambm distinto
do que foi definido por ocasio da Concorrncia 009/2013;
No caso, a localizao da rea destinada implantao de
escola, prevista originalmente no PA 26.663 , sem sombra de
dvida, a mais adequada implantao de uma edificao.
Situada oeste da Praa, aquela situao permite a exposio
de toda a Praa Egdio Citarella luz solar durante a maior
parte do dia, em especial exposio do sol matutino,
essencial para a metabolizao de uma srie de elementos e
vitaminas no organismo tanto de crianas, quanto de idosos,
incluindo as mulheres que depois de certa idade passam
a ficar mais sujeitas osteoporose pela falta de fixao do
clcio no organismo;

260 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Na verso atual do projeto, a edificao escolar de 3


pavimentos impedir a incidncia do sol matutino no local
destinado quadra de futebol, e reduzir a exposio da rea
reservada s crianas e aos idosos e demais usurios a um
perodo menor do que o possvel na implantao original;
Outro aspecto que podemos abordar se refere
fragmentao definitiva do espao de uso pblico comum
que ocorrer com a implantao da EDI Jardim Campinho
no centro da Praa Egdio Citarella. A implantao da verso
atual da EDI Jardim Campinho, no centro da Praa Egdio
Citarella fragmentar indelevelmente, as possibilidades de
renovao e reinveno deste espao pblico que existe na
comunidade h quase meio sculo, condenando-o a duas
fraes na realidade desintegradas e incomunicveis entre
si;
Nada impede aos gestores pblicos de realizar audincia
pblica para apresentao, discusso tcnica, registro
s demandas locais e apropriao correta no projeto de
arquitetura. O fato de existir, por uma questo de ganhos de
escala, uma Fbrica de Escolas baseada em Projetos-Padro,
no exime os arquitetos responsveis pela implantao de
ajustar o Projeto aos condicionantes fsico ambientais e
sociais do terreno especfico.

Portanto, ainda que o projeto pudesse ser implantado no seio da praa


Egdio Citarella, h inmeras inadequaes tcnicas a merecerem reparo. Alis,
tais questes poderiam ter sido prevenidas pelos rus, se o projeto fosse levado
discusso pblica. Infelizmente, no entanto, o projeto foi sempre subtrado do crivo
popular e, s agora, se faz possvel abord-lo nas suas questes intrnsecas e na sua
sinergia com a praa.
TUTELA LIMINAR
O tema aqui enfrentado no novo e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j
teve a oportunidade de tecer as seguintes consideraes sobre o mesmo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
PRAAS, JARDINS E PARQUES PBLICOS. DIREITO CIDADE
SUSTENTVEL. ART. 2, INCISOS I E IV, DA LEI 10.257/01 (ESTATUTO
DA CIDADE). DOAO DE BEM IMVEL MUNICIPAL DE USO
COMUM UNIO PARA CONSTRUO DE AGNCIA DO INSS.
DESAFETAO. COMPETNCIA. INAPLICABILIDADE DA SMULA

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 261

Andr Constant Dickstein

150/STJ. EXEGESE DE NORMAS LOCAIS (LEI ORGNICA DO


MUNICPIO DE ESTEIO/RS).
1. O Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou
Ao Civil Pblica contra o Municpio de Esteio, em vista da
desafetao de rea de uso comum do povo (praa) para a
categoria de bem dominical, nos termos da Lei municipal
4.222/2006. Esta alterao de status jurdico viabilizou a doao
do imvel ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com
o propsito de instalao de nova agncia do rgo federal na
cidade.
2. Praas, jardins, parques e bulevares pblicos urbanos
constituem uma das mais expressivas manifestaes do
processo civilizatrio, porquanto encarnam o ideal de qualidade
de vida da cidade, realidade fsico-cultural refinada no decorrer de
longo processo histrico em que a urbe se viu transformada, de
amontoado catico de pessoas e construes toscas adensadas,
em ambiente de convivncia que se pretende banhado pelo
saudvel, belo e aprazvel.
3. Tais espaos pblicos so, modernamente, objeto de disciplina
pelo planejamento urbano, nos termos do art. 2, IV, da Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade), e concorrem, entre seus vrios
benefcios supraindividuais e intangveis, para dissolver ou
amenizar diferenas que separam os seres humanos, na esteira
da generosa acessibilidade que lhes prpria. Por isso mesmo,
fortalecem o sentimento de comunidade, mitigam o egosmo
e o exclusivismo do domnio privado e viabilizam nobres
aspiraes democrticas, de paridade e igualdade, j que neles
convivem os multifacetrios matizes da populao: abertos a
todos e compartilhados por todos, mesmo os indesejveis, sem
discriminao de classe, raa, gnero, credo ou moda.
4. Em vez de resduo, mancha ou zona morta bolses vazios
e inteis, verdadeiras pedras no caminho da plena e absoluta
explorabilidade imobiliria, a estorvarem aquilo que seria o
destino inevitvel do adensamento , os espaos pblicos
urbanos cumprem, muito ao contrrio, relevantes funes de
carter social (recreao cultural e esportiva), poltico (palco de
manifestaes e protestos populares), esttico (embelezamento
da paisagem artificial e natural), sanitrio (ilhas de tranquilidade,
de simples contemplao ou de escape da algazarra de multides
de gente e veculos) e ecolgico (refgio para a biodiversidade
local). Da o dever no discricionrio do administrador de
institu-los e conserv-los adequadamente, como elementos

262 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

indispensveis ao direito cidade sustentvel, que envolve,


simultaneamente, os interesses das geraes presentes e futuras,
consoante o art. 2, I, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
(...)
7. De toda sorte, registre-se, em obiter dictum, que, embora seja
de inequvoco interesse coletivo viabilizar a prestao de servios
a pessoas de baixa renda, no se justifica, nos dias atuais, que
praas, jardins, parques e bulevares pblicos, ou qualquer rea
verde municipal de uso comum do povo, sofram desafetao
para a edificao de prdios e construes, governamentais
ou no, tanto mais ao se considerar, nas cidades brasileiras, a
insuficincia ou absoluta carncia desses lugares de convivncia
social. Quando realizada sem critrios objetivos e tecnicamente
slidos, maldotada na considerao de possveis alternativas, ou
mngua de respeito pelos valores e funes nele condensados, a
desafetao de bem pblico transforma-se em vandalismo estatal,
mais repreensvel que a profanao privada, pois a dominialidade
pblica encontra, ou deveria encontrar, no Estado, o seu primeiro,
maior e mais combativo protetor. Por outro lado, ilegtimo, para
no dizer imoral ou mprobo, Administrao, sob o argumento
do estado de abandono das reas pblicas, pretender motivar o
seu aniquilamento absoluto, por meio de desafetao. Entender de
maneira diversa corresponderia a atribuir recriminvel omisso
estatal a prerrogativa de inspirar e apressar a privatizao ou a
transformao do bem de uso comum do povo em categoria
distinta. Finalmente, tampouco h de servir de justificativa a
simples alegao de no uso ou pouco uso do espao pela
populao, pois a finalidade desses locais pblicos no se resume,
nem se esgota, na imediata e efetiva utilizao, bastando a simples
disponibilizao, hoje e sobretudo para o futuro um investimento
ou poupana na espera de tempos de melhor compreenso da
centralidade e de estima pela utilidade do patrimnio coletivo.
Assim, em tese, poder o Ministrio Pblico, se entender
conveniente, ingressar com Ao Civil Pblica contra o Municpio
recorrido, visando obter compensao pelo espao verde urbano
suprimido, de igual ou maior rea, no mesmo bairro em que se
localizava a praa desafetada.
(REsp 1135807/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 08/03/2012).
Pois bem.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 263

Andr Constant Dickstein

s fls. 103 (linha 9), 138/140, 166/167, 176 e 194/215 do IC anexo, resta
cabalmente provado nos autos: (i) que os rus esto edificando em rea de praa
pblica, em desconformidade com o PAL e em desconformidade com o edital de
licitao; (ii) que a comunidade local foi alijada do direito de conhecer o projeto
e de opinar sobre o mesmo; (iii) que a comunidade local contra a supresso da
praa Egdio Citarella e contra a alterao do PAL 26.663; (iv) que a comunidade
local reclama a construo da escola em rea prpria reservada pelo PAL
26.663; (v) que a Administrao Pblica desviou-se do instrumento convocatrio
da licitao e do PAL, determinando a edificao em rea de praa, por meio de
deciso no escrita, no documentada e, afinal, inexistente; (vi) que o projeto
em execuo apresenta inadequaes intrnsecas como, por exemplo, o fato
de segmentar a praa em duas partes incomunicveis entre si e de prejudicar a
insolao da manh para crianas e idosos; (vii) que no h garantias formais do
que ser feito na rea remanescente de praa e na rea onde existe um campo de
futebol em pssimo estado de conservao.
Por outro lado, tambm est provado que a obra se encontra em andamento
e que, em breve estar concluda, tornando-se um fato consumado e irreversvel (fls.
114/117, 123/133, 138/140, 166/167 e 176 do IC).
Assim, presentes os requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora),
faz-se plenamente cabvel na hiptese a tutela de urgncia, com esteio na Lei
Federal n 7.347/85, art. 12, para que se determine, liminarmente, a imediata
paralisao das obras no local, sob pena de crime de desobedincia e de multa
diria, e sem prejuzo de outras providncias previstas no art. 461, do Cdigo de
Processo Civil.
Ademais, requer-se, liminarmente, seja designada audincia pblica (public
hearing), para que a comunidade local possa ter uma oportunidade sria e formal de
conhecer o projeto e de participar das decises que o cercam, notadamente, sobre a
sua localizao e sobre a interao do prdio escolar com a praa.
PEDIDOS
Pelo exposto e provado, requer o Ministrio Pblico:
1) A distribuio da presente ao;
2) Inaudita altera pars, o deferimento da medida liminar e sua
posterior confirmao em sentena, para o fim de determinar
a imediata paralisao das obras no local, sob pena de crime
de desobedincia e de multa diria, e sem prejuzo de outras
providncias previstas no art. 461, do Cdigo de Processo Civil;
3) A citao dos demandados;
4) O deferimento de medida liminar, para o fim de se determinar

264 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

a realizao de audincia pblica (public hearing), a ser presidida


por esse d. Juzo, para que a comunidade local possa ter uma
oportunidade sria e formal de conhecer o projeto e de participar
das decises que o cercam, notadamente, sobre a sua localizao
e sobre a interao do prdio escolar com a praa Egdio Citarella;
5) A condenao dos demandados a construir a escola, de
conformidade com o PAL 26.663 e sob os influxos da gesto
democrtica da cidade;
6) A condenao dos demandados a devolver a integralidade da
praa Egdio Citarella ao seu status quo ante;
7) A condenao dos demandados na obrigao de pagar
indenizao de dano moral coletivo, em valor a ser prudentemente
fixado por esse d. Juzo e a ser revertido para o Fundo de Direitos
Difusos de que trata a Lei Federal n 7.347/85, art. 13;
8) Subsidiariamente, caso a escola se construa afinal na rea da
praa Egdio Citarella, requer-se a condenao dos rus a (8.1.)
realizarem ajustes no projeto, sob os influxos da participao
popular, visando a mitigar os seus impactos negativos; e (8.2.)
compensarem a descaracterizao da praa Egdio Citarella, por
meio da entrega, em prazo a ser prudentemente fixado por esse
d. Juzo, de praa pblica inteiramente urbanizada, de igual ou
maior rea, na mesma localidade de Jardim Campinho, no bairro
de Campo Grande, Rio de Janeiro-RJ;
9) A inverso do nus da prova (CDC, art. 6, VIII);
10) A condenao dos Rus nos nus sucumbenciais, os quais
devero ser revertidos para o Fundo Especial do Ministrio Pblico,
criado pela Lei Estadual n 2.819, de 07.11.97, e regulamentado pela
Resoluo GPGJ n 801, de 19.03.98.
Para a comprovao dos fatos aqui narrados, e sem prejuzo da inverso do
nus da prova requerido, pleiteia-se a produo de todas as provas que se fizerem
pertinentes, notadamente a testemunhal, a documental, alm do depoimento
pessoal dos representantes legais dos rus, bem assim a juntada de documentos
novos e tudo o mais que se fizer mister completa elucidao e demonstrao cabal
dos fatos articulados na presente.
Para fins declarados de prequestionamento, pede-se o exame expresso de
toda a matria jurdica aqui ventilada.
Diante dos mandamentos estabelecidos pela legislao adjetiva, d-se
causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 265

Andr Constant Dickstein

O Ministrio Pblico receber intimaes pessoais na 1 Promotoria de Tutela


Coletiva da Ordem Urbanstica da Capital, sediada na Rua Rodrigo Silva, n 26, 7
andar, Centro, Rio de Janeiro, na forma legal.
Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015.

Andr Constant Dickstein


Promotor de Justia

266 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Contrarrazes. Subprocuradoria-Geral de Justia de Assuntos Institucionais


e Judiciais. Recurso Extraordinrio interposto pela Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro na ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada
pelo Procurador-Geral de Justia, que impugnou o Decreto que disciplina
a reduo da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte,
cevada e lpulo por estabelecimento do contribuinte que firmar termo de
acordo com o Estado do Rio de Janeiro.

Srgio Roberto Ulha Pimentel*

EXMO. DESEMBARGADOR TERCEIRO


VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
representado, por delegao da atribuio, pelo Subprocurador-Geral de
Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais, nos autos da Representao de
Inconstitucionalidade n. 0005085-11.2013.19.0000, oferece suas

Contrarrazes
ao RECURSO EXTRAORDINRIO interposto pela Procuradora-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, conforme razes em anexo.
Termos em que,
P. juntada.
Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2013.
Srgio Roberto Ulha Pimentel
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais.

EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 0005085-11.2013.8.19.0000
Recorrente: Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro
Recorrido: Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro
* Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 267

Srgio Roberto Ulha Pimentel

RAZES DO RECORRIDO
I Breve relato do processo
O Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro representou pela
inconstitucionalidade do Decreto n. 41.860, de 11 de maio de 2009, sendo o pedido
julgado procedente na forma do v. acrdo de fls. 78/88.
A Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro, s fls. 98/106, interps
Recurso Extraordinrio sustentando que a questo constitucional suscitada no
presente recurso oferece repercusso geral, vez que cuida-se aqui de matria que
envolve a discusso sobre o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade contra
Decreto que regulamenta lei. Alega, ainda, que todos os pontos foram expressamente
prequestionados na presente Representao, sendo expressamente enfrentados pelo
v. acrdo recorrido. Defende que o Decreto impugnado meramente regulamentar,
razo pela qual no pode se submeter ao controle concentrado de constitucionalidade.
Salienta que o Decreto em referncia apenas regulamentou a Lei Estadual 4.321/04,
que concentra vrias regras sobre a concesso, fiscalizao, cassao e revogao
de incentivos fiscais no mbito do Estado do Rio de Janeiro. Ressalta que o Decreto
41.860/09 no autnomo e no poderia ter sido objeto de impugnao mediante
ao direta. Tambm ressalta que a argumentao da inicial se fundamenta na tese
de que o regime institudo pelo Decreto representa benefcio fiscal e por tal razo
deveria ser celebrado na forma da Lei Complementar 24/75. Ressalta que na hiptese
o exame sobre a hipottica contrariedade do Decreto em relao Constituio
Estadual depende de prvio juzo de valor sobre a sua incompatibilidade com a Lei
Complementar 24/75. No entanto, ressalta que a inconstitucionalidade passvel de
controle aquela que se revela de forma direta. Tambm ressalta que a iniciativa
contida no Decreto no tem o condo de prejudicar outros Estados da Federao,
nem outros importadores de cerveja ou lpulo. Aduz que na hiptese deve-se levar
em considerao os princpios da soberania econmica, da livre concorrncia, da
reduo das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego. Por fim,
salienta que o incentivo do Decreto 41.860/09 estimula a utilizao das estruturas
porturias do Estado, fora da regio metropolitana, fomentando o desenvolvimento
da indstria cervejeira e incrementando a prosperidade no territrio estadual, razo
pela qual deve o mesmo ser chancelado pelo Poder Judicirio.
II Da tempestividade das Contrarrazes
De plano, impe-se registrar a tempestividade da presente resposta, eis
que os autos foram encaminhados Procuradoria-Geral de Justia no dia 01 de
novembro de 2013, sexta-feira (fl. 110).
Assim, o termo ad quem do prazo de quinze dias para ofertar as contrarrazes
o dia 04 de novembro do corrente, segunda-feira, findando-se o mesmo no dia 18
do mesmo ms.

268 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

III Preliminarmente: Da ausncia de requisitos de admissibilidade recursal


Antes ainda de se adentrar no exame da pretenso recursal propriamente
dita, impe-se ressaltar, em linha de preliminar, que falta ao Recurso Extraordinrio
indispensveis requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, verifica-se que o Recurso extremo em questo desprovido de
regularidade formal, na medida em que no observou a norma do art. 541 do Cdigo
de Processo Civil, que determina que as respectivas razes recursais contenham a
exposio do fato e do direito; a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
e as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
evidncia, no bastante que a parte recorrente faa aluso nominal a tais
itens, sendo imperativo que se detalhem os argumentos pertinentes a cada qual
deles, a fim de que se tenha por atendida a referida exigncia de regularidade formal.
Ademais, alm do vcio acima indicado, o requisito afeto existncia de
repercusso geral tambm no se afigura presente in casu.
Note-se que o recorrente deixou de apresentar as razes de fato e de direito
pelas quais haveria relevantes questes sociais e jurdicas (art. 543-A, 1, CPC) a
exigirem a necessidade de reexame da matria pelo Supremo Tribunal Federal.
Ora, imprescindvel que o recorrente oferecesse fundamentadamente as
razes de fato e de direito sustentadoras da alegao de existncia de repercusso
geral. No entanto, o recorrente limitou-se a aduzir que a hiptese abrange discusso
afeta ao cabimento da ao direta de inconstitucionalidade contra decreto que
regulamenta lei, o que caracterizaria a repercusso geral da questo constitucional
versada no presente Recurso.
Ocorre que o inciso II do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, ao exigir a
demonstrao do cabimento do recurso interposto, obriga o recorrente a discorrer
fundamentadamente sobre o fato processual do cabimento.
A simples indicao da violao de certas normas constitucionais no supre
a exigncia da norma processual de fundamentao das razes de fato e de direito
que demonstrem a repercusso geral.
No pode, evidentemente, o Supremo Tribunal Federal admitir fato, a repercusso
geral, que nem mesmo a parte se interessou em demonstrar de forma efetiva. No parece
razovel, pois, concluir pela presena dos interesses referidos no artigo 543-A, 1, do CPC,
para o fim de ensejar o juzo positivo de admissibilidade do Recurso Extraordinrio, apenas
porque a parte recorrente uma pessoa jurdica de direito pblico.
Vale dizer, as questes ventiladas no Recurso em tela de forma alguma
transcendem aos interesses subjetivos da parte recorrente.
Data venia, a se prescindir de um critrio exegtico mais rigoroso na
formulao dos contornos definidores da repercusso geral, restar frustrada, em
ltima anlise, a prpria finalidade perseguida pelo Poder Constituinte Derivado ao
instituir, com a edio da Emenda Constitucional n 45/2004, o referido requisito de
admissibilidade do Recurso Extraordinrio.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 269

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Como de conhecimento, o propsito do legislador constituinte foi o


de desafogar o Supremo Tribunal Federal, retirando de sua pauta o exame de
controvrsias que, apesar de importantes para as partes litigantes (entre as quais se
incluem as Fazendas Pblicas municipais, estaduais e federal), j no tm o mesmo
impacto para os interesses mais cruciais da sociedade brasileira, genericamente
considerada, e que constituem o prprio pilar em que a mesma se funda.
Por fim, cabe ressaltar mais uma vez que no suficiente para caracterizar
a repercusso geral a circunstncia de ser a parte recorrente uma pessoa jurdica
de direito pblico, nem tampouco o fato de a matria agitada no Recurso guardar
alguma relao com o Errio.
Assim, data venia, espera o Ministrio Pblico seja reconhecida a falta de
indeclinveis requisitos de admissibilidade recursal, de modo a que seja inadmitido
o Recurso Extraordinrio interposto.
IV Do mrito
Ad argumentandum, para o caso de restar superada a preliminar de no
conhecimento do Recurso acima suscitada, na hiptese de exame da pretenso
recursal propriamente dita, a mesma manifestamente infundada.
De fato, atentando-se para os termos do decisum alvejado, nele no se
vislumbra qualquer violao a alguma norma da Constituio da Repblica.
Ao revs, o acrdo recorrido, ao acolher a pretenso de declarao
de inconstitucionalidade do Decreto 41.860/09, restaurou o imprio da ordem
jurdica, diante das ofensas perpetradas a princpios e normas basilares da Carta
Constitucional Fluminense.
Como bem detalhado na vestibular, na manifestao ministerial de fls. 58/65 e
no v. acrdo recorrido, ao contrrio do que defende o Recorrente, o Decreto 41.860/09
no meramente regulamentar, apresentando natureza nitidamente autnoma.
O Decreto 41.860/09 ostenta autonomia existencial, pois concede benefcio
fiscal margem de qualquer lei ou convnio que o autorize. Ou seja, o Decreto
41.860/09 no tem funo meramente regulamentar, pois efetivamente disciplina
a reduo da base de clculo do ICMS incidente na importao de malte, cevada
e lpulo por estabelecimento do contribuinte que firmar Termo de Acordo com o
Estado do Rio de Janeiro. Trata-se, pois, de decreto autnomo, sendo suscetvel de
controle concentrado de constitucionalidade.
Ademais, os vcios que maculam o Decreto 41.860/09 restaram cabalmente
evidenciados luz das disposies da Constituio Estadual.
O Decreto 41.860/2009 reduz a base de clculo do ICMS incidente na
importao de malte, cevada e lpulo por estabelecimento do contribuinte que
firmar Termo de Acordo com o Estado do Rio de Janeiro, de tal forma que a incidncia
do imposto resulte no percentual de 3% (trs por cento), sendo que 1% (um por cento)
ser destinado ao Fundo Estadual de Combate Pobreza e s Desigualdades Sociais
institudo pela Lei n. 4056, de 30 de dezembro de 2002.

270 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Ou seja, o Decreto 41.860/2009 altera a base de clculo do tributo nas


operaes que indica, promovendo modificao que se reflete na carga tributria.
Ocorre que, como de conhecimento, o direito tributrio essencialmente
regido pelo princpio da legalidade, estampado no art. 196, I da Constituio
Estadual (que reproduz mandamento contido no art. 150, I da Carta Federal).
Por fora do princpio da legalidade, nenhum tributo ser institudo ou
aumentado, a no ser atravs de lei. Apenas a lei, diga-se, em sentido formal, pode
criar ou majorar tributo, salvo nas hipteses expressamente ressalvadas no prprio
texto constitucional (como, por exemplo, no que toca possibilidade de alterao
de alquota do imposto de importao mediante decreto).
Discorrendo sobre o princpio da legalidade tributria, Hugo de Brito
Machado1 esclarece que:
Criar um tributo estabelecer todos os elementos de que se
necessita para saber se este existe, qual o seu valor, quem deve
pagar, quando e a quem deve ser pago. Assim, a lei instituidora
do tributo h de conter: a) a descrio do fato tributvel; b) a
definio da base de clculo da alquota, ou outro critrio a ser
utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; c) o critrio
para a identificao do sujeito passivo da obrigao tributria;
d) o sujeito ativo da relao tributria, se for diverso da pessoa
jurdica da qual a lei seja expresso de vontade.
Da lio acima colacionada, verifica-se que apenas a lei, em seu sentido
estrito, pode definir a hiptese de incidncia do tributo em todos os seus aspectos,
ou seja, em todos os seus elementos identificadores e essenciais.
Assim, em virtude do comando advindo do princpio da legalidade
repita-se, expressamente insculpido na Constituio Estadual (art. 196, I) sob
o argumento de exercer a sua funo regulamentar, o decreto no pode trazer
novos elementos no que toca aos dados identificadores do tipo tributrio. Neste
sentido o lcido magistrio de Roque Antonio Carraza2 , in verbis:
Laboram, em equvoco, portanto, os que sustentam que o Chefe do
Poder Executivo, no que tange tributao, pode terminar a obra
do legislador, regulamentando tudo o que ele apenas descreveu
com traos largos. Na verdade, a faculdade regulamentar serve para
ressaltar alguns conceitos menos claros contidos na lei, mas no para
agregar-lhes novos componentes ou, o que pior, para defini-los do
nada. Entendimento contrrio viola o princpio da legalidade em sua
prpria essncia.
1
2

Curso de Direito Tributrio; So Paulo, Malheiros Editores, 27 edio, 2006, p. 57/58.


Curso de Direito Constitucional Tributrio; So Paulo, Malheiros Editores, 21 edio, 2005, p. 247.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 271

Srgio Roberto Ulha Pimentel

O magistrio acima colacionado amolda-se com perfeio hiptese em


exame, visto que o Decreto 41.860/09, ao arrepio de todo o arcabouo constitucional
em matria tributria, assumiu contorno eminentemente autnomo ao disciplinar
elemento identificador de tributo, qual seja, a sua base de clculo. De fato, a
alterao da base de clculo produz reflexos diretos na carga econmica do tributo,
pois modifica um de seus elementos essenciais e identificadores.
A base de clculo a expresso econmica do fato gerador do tributo; ,
pois, elemento essencial na identificao do tributo, sobre a qual se aplica a alquota
para ter-se como resultado o valor final correspondente3.
Desta forma, em virtude da natureza da base de clculo do tributo, de
elemento essencial e identificador, no se pode admitir a sua alterao por meio de
decreto, como efetivado na hiptese em tela.
Assim, apesar do que defende o Recorrente, o que se constata que o Decreto
41.860/09 exorbitou em sua funo regulamentar, desrespeitando o princpio da reserva
legal, expressamente previsto na Constituio do Estado do Rio de Janeiro (art. 196, I).
Ademais, no se pode olvidar que a disciplina mediante decreto, e no por
lei formal, tambm implica em direta violao ao valioso Princpio da Separao
de Poderes (art. 7 da Constituio do Estado), que consubstancia mecanismo de
extrema importncia na ordem constitucional, constituindo pilar intransponvel no
Estado Democrtico de Direito.
De outro giro, cabe ressaltar que o art. 155, pargrafo 2, XII, g da CF
determina que cabe lei complementar regular a forma como, mediante deliberao
dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero
concedidos e revogados.
Assim, em matria de ICMS, as isenes, incentivos e benefcios fiscais
sero concedidos ou revogados nos termos dos convnios celebrados e ratificados
pelos Estados. Note-se que segundo o magistrio de Luiz Emygdio F. Da Rosa
Jr.4, a reduo de base de clculo se inclui entre os benefcios fiscais referidos no
dispositivo constitucional acima indicado.
A regra constitucional em exame busca evitar a guerra fiscal entre os Estados,
impedindo que os Entes, visando atrair mais contribuintes para seus territrios,
extrapolem na concesso unilateral de vantagens fiscais quanto ao ICMS.
Importante registrar que a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, em seu
art. 199, pargrafo 11, VII, expressamente disciplina, em relao ao ICMS, que deve ser
observada a lei complementar federal no que toca concesso e revogao de isenes,
incentivos e benefcios fiscais, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal.
Assim, certo que a concesso de benefcio fiscal como efetivado in casu
atravs da reduo de base de clculo do ICMS no pode ser efetivada de forma
unilateral, isolada, mediante decreto.
3
4

Definio de Hugo de Brito Machado, obra citada, p. 155.


Manual de Direito Financeiro e Tributrio, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 17 edio, p. 1061.

272 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Peas Processuais Peas

Desta forma, em vista da impossibilidade de as unidades federadas


concederem benefcios fiscais em matria do ICMS, margem de convnios que
os autorizem, flagrante a presena de vcios de inconstitucionalidade a macular o
Decreto 41.860/2009, como declarado no acrdo recorrido.
Ainda, importante ressaltar que a leitura atenta do acrdo recorrido
demonstra que o reconhecimento dos vcios de inconstitucionalidade que maculam
o referido diploma prescindia do exame de quaisquer outras normas ou princpios
que no fossem aqueles consagrados na prpria Constituio Estadual.
Destarte, resulta inequvoco que o controle da legitimidade do Decreto
41.860/09 efetivou-se apenas luz da prpria Carta do Estado do Rio de Janeiro.
Finalmente, oportuno registrar que por melhores que tenham sido as intenes
do Decreto 41.860/09 no tocante ao fomento da indstria cervejeira do Estado, to
ressaltadas pelo Recorente, o fato que, evidentemente, a inovao da ordem jurdica
no pode divorciar-se da basilar sistemtica posta pelo Poder Constituinte.
Desta forma, no se vislumbra outra alternativa seno a de se expelir do
ordenamento jurdico estadual o Decreto 41.860/09, tal como j entendeu de
modo irretocvel a Corte Fluminense.
Diante do exposto, inevitvel a concluso de que as razes recursais so
insubsistentes e no merecem acolhida.
VI Concluso
Isto posto, espera o Ministrio Pblico no seja sequer conhecido o
Recurso Extraordinrio interposto, ou ento, no sendo esse o entendimento, ad
argumentandum, que se lhe negue provimento.
Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2013.

Veronica C. R. Antunes Zylberman

Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


De acordo.

Carlos Ccero Duarte Jnior

Assessor-Chefe da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel


Aprovo.

Srgio Roberto Ulha Pimentel

Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 273

Detalhe da imagem da capa

Jurisprudncia
Os acrdos estampados correspondem integralmente
s publicaes oficiais dos julgados do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia.

Supremo Tribunal Federal

Jurisprudncia Criminal

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 118.006


SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
RECTE.(S): LUIZ CARLOS COSTA DE SOUZA
ADV.(A/S): FERNANDO FARIA JUNIOR
RECDO.(A/S): MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
EMENTA
Recurso ordinrio em habeas corpus. Processual Penal. Jri. Homicdio
qualificado. Artigo 121, 2, II, c/c o art. 29, do Cdigo Penal. Leitura pelo
Ministrio Pblico, nos debates, de sentena condenatria de corru proferida
em julgamento anterior. Alegao de sua utilizao como argumento de
autoridade, em prejuzo do recorrente. Nulidade. No ocorrncia. Sentena que
no faz qualquer aluso a sua pessoa nem a sua suposta participao no crime.
Inaptido do documento para interferir no nimo dos jurados em desfavor do
recorrente. Pea que no se subsume na vedao do art. 478, I, do Cdigo de
Processo Penal. Possibilidade de sua leitura em plenrio (art. 480, caput, CPP).
Inexistncia de comprovao de que o documento, de fato, foi empregado como
argumento de autoridade e de que houve prejuzo insanvel defesa (art. 563,
CPP). Recurso no provido.
1. O art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal veda que as partes, nos debates,
faam referncia a deciso de pronncia e a decises posteriores em que se tenha
julgado admissvel a acusao como argumento de autoridade para beneficiar ou
prejudicar o acusado.
2. Esse dispositivo legal no veda a leitura, em plenrio, da sentena
condenatria de corru, proferida em julgamento anterior, a qual admitida pelo
art. 480, caput, do Cdigo de Processo Penal.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 277

Supremo Tribunal Federal

3. A sentena, ademais, desprovida de aptido para interferir no nimo dos


jurados, como argumento de autoridade e em prejuzo do recorrente, uma vez que
no faz qualquer aluso a sua pessoa nem a sua suposta participao no crime.
4. Ausente a comprovao de que o documento, de fato, foi empregado
como argumento de autoridade e que houve prejuzo insanvel defesa (art. 563,
CPP), no h nulidade a ser reconhecida.
5. Recurso no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Rosa
Weber, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinrio em habeas
corpus, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 10 de fevereiro de 2015.
MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Recurso ordinrio em habeas corpus interposto por Luiz Carlos Costa de
Souza contra o acrdo mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia no conheceu do HC n 198.574/SP, Relator o Ministro Jorge Mussi.
Aduz o recorrente que, em 26/8/08, foi condenado pelo Tribunal do Jri
da Comarca de Guarulhos/SP pena de 14 (catorze) anos de recluso e que esse
julgamento seria nulo, por violao do art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal, uma
vez que, em plenrio, o representante do Ministrio Pblico, utilizando-a como
argumento de autoridade, procedeu leitura da sentena condenatria, proferida
em julgamento anterior, do corru Rogrio Dionysio, inclusive rogando para que os
Senhores Jurados [a] lessem em sua companhia (anexo 2, fl. 99).
Segundo o recorrente, a leitura dessa sentena
se coaduna perfeitamente com o dispositivo do Art. 478 do CPP.
Pois que a sentena sem sombra de dvida deciso posterior
que julgou admissvel a acusao, demonstrando, destarte, que
os Senhores Jurados como leigos que so, acabaram por serem
induzidos a erro, e condenaram o Recorrente somente com base
nestes argumentos.
()

278 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

Por mais que o legislador no tivesse colocado inserido no


dispositivo infraconstitucional a frase: leitura de sentena do
Corru, por uma singela interpretao conclumos que a meno:
s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao
sim uma explanao da leitura de sentenas de julgamento
que ocorrem de Corrus, quando da ocorrncia de ciso em
julgamento, o que se amolda perfeitamente ao vertente caso.
Ao ver do recorrente,
(...) [a] leitura de peas e sua indicao amparad[a] pelo
artigo 480 do CPP. Contudo, ler deciso que admitiu e ratificou
a acusao, como na espcie uma sentena, sim violar o
dispositivo do artigo 478 do Diploma Processual Penal, afinal,
vedado utilizar como argumento de autoridade!.
Ante o exposto, requer o provimento do recurso e a concesso da ordem
de habeas corpus, de modo que seja cassada sua condenao e determinada sua
submisso a novo julgamento pelo Tribunal do Jri.
Aps contrarrazes, o recurso foi recebido e encaminhado ao Supremo
Tribunal Federal.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Dr. Mario Jos Gisi, opinou pelo no conhecimento do recurso ou, caso
dele se conhea, pelo seu no provimento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como exposto, trata-se de recurso ordinrio em habeas corpus, interposto
por Luiz Carlos Costa de Souza contra o acrdo mediante o qual a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia no conheceu do HC n 198.574/SP, Relator o Ministro
Jorge Mussi.
Transcrevo a ementa desse julgado:
HABEAS CORPUS. IMPETRAO ORIGINRIA. SUBSTITUIO
AO RECURSO ESPECIAL CABVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO
AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NO
CONHECIMENTO.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 279

Supremo Tribunal Federal

1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, o


Superior Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, nas hipteses descritas de forma
taxativa nas suas alneas a, b e c.
2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder
Constituinte Originrio para a impugnao das decises judiciais,
necessria a racionalizao da utilizao do habeas corpus, o qual
no deve ser admitido para contestar deciso contra a qual exista
previso de recurso especfico no ordenamento jurdico.
3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas
sociais e tendo como regra a imposio de sano privativa de
liberdade, o direito de locomoo, sempre e sempre, estar em
discusso, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto,
no pode mais ser utilizado para que todas as matrias que
envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao
jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas
limitaes cognitivas podem significar, at mesmo, o tratamento
inadequado da providncia requerida.
4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator
acrdo proferido por ocasio do julgamento de apelao
criminal, contra a qual seria cabvel a interposio do recurso
especial, depara-se com flagrante utilizao inadequada da via
eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento
jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o alegado
constrangimento ilegal ser enfrentado para que se analise a
possibilidade de eventual concesso de habeas corpus de ofcio.
HOMICDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, 2, INCISO II, DO CDIGO
PENAL). APONTADA VIOLAO AO ARTIGO 478 DO CDIGO DE
PROCESSO PENAL. LEITURA DA SENTENA QUE CONDENOU
CORRU PELA PRTICA DO MESMO DELITO. AUSNCIA DE BICE
LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE.
1. De acordo com o artigo 478 do Cdigo de Processo Penal, as
partes no podem fazer referncias, durante os debates, deciso
de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, bem como
ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.

280 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

2. A sentena condenatria proferida contra corru no consta


dos incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo
bice sua meno por quaisquer das partes.
3. O caput do artigo 480 do Cdigo de Processo Penal prev
a possibilidade de leitura de peas processuais pelas partes,
podendo a acusao, a defesa e os jurados, a qualquer momento
e por intermdio do Juiz Presidente, pedir que o orador indique a
folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.
4. Desse modo, no se pode afirmar que a leitura pelo membro
do Ministrio Pblico do dito repressivo prolatado contra corru
tenha se dado em dissonncia com o que prev a legislao
processual penal pertinente, no se vislumbrando a ocorrncia da
eiva indicada pelos impetrantes.
5. Habeas corpus no conhecido.
Contra essa deciso, insurge-se o recorrente.
O presente recurso foi interposto tempestivamente.
A despeito de no ter conhecido do habeas corpus, o Superior Tribunal de
Justia analisou a questo de fundo (alegada nulidade do julgamento pelo Tribunal
do Jri), razo por que sua reapreciao, nesta sede, no importa supresso de
instncia.
O recorrente, condenado pelo Tribunal do Jri, como incurso nas sanes
do art. 121, 2, II, c/c o art. 29, caput, do Cdigo Penal, pena de 14 (catorze) anos
de recluso, em regime inicial fechado, insiste no reconhecimento da nulidade
desse julgamento, pelo fato de a acusao, em plenrio, ter lido anterior sentena
condenatria de corru.
Sem razo, contudo.
Diversamente do que sustenta o recorrente, houve-se com acerto o Superior
Tribunal de Justia ao assentar que
Pela letra do artigo 478 do Cdigo de Processo Penal, as partes
no podem fazer referncias, durante os debates, deciso
de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a
acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de
autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado, bem como
ao silncio do acusado ou ausncia de interrogatrio por falta de
requerimento, em seu prejuzo.
Na hiptese em tela, pelo Dr. Defensor do corru Luiz Carlos foi
requerido que constasse em ata que o Representante do Ministrio
Pblico, durante sua explanao, leu os depoimentos tomados

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 281

Supremo Tribunal Federal

quando do julgamento em plenrio de Rogrio Dionysio (Fls. 289,


291, 292, 295 e 299) (e-STJ fl. 167).
Dentre as peas lidas pelo rgo ministerial, estaria a sentena
que condenou o corru Rogrio Dionysio pena de 14 (catorze)
anos de recluso pela prtica do crime de homicdio qualificado
(e-STJ fls. 143/144).
Ora, o dito repressivo prolatado contra corru no consta dos
incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo
bice sua leitura por quaisquer das partes.
Alis, o prprio caput do artigo 480 do Cdigo de Processo Penal
estabelece a possibilidade de leitura de peas processuais pelas
partes, podendo a acusao, a defesa e os jurados, a qualquer
momento e por intermdio do Juiz Presidente, pedir que o orador
indique a folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.
Confira-se:
Art. 480. A acusao, a defesa e os jurados podero, a qualquer
momento e por intermdio do juiz presidente, pedir ao orador
que indique a folha dos autos onde se encontra a pea por ele
lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe,
pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.
Desse modo, no estando a sentena condenatria do corru
dentre as decises cuja referncia proibida, havendo a previso,
na prpria legislao processual penal, de leitura de peas dos
autos pelas partes, e inexistindo a comprovao de que o rgo
acusatrio tenha utilizado o dito repressivo prolatado contra um
dos acusados como argumento de autoridade, correta a concluso
da Corte de origem, que assim se manifestou sobre o ponto:
Quanto preliminar arguida por ambos os defensores, razo
alguma lhes assiste.
A leitura do conjunto probatrio colhido nos autos no vedada.
Todos os depoimentos, laudos e decises constantes dos autos
podem ser lidos aos Senhores Jurados, pois fazem parte dos autos
e a eles tm os juzes leigos pleno acesso.
O que a lei veda a tentativa de, tanto acusao quanto defesa,
fazerem uso de tais documentos, lendo-os aos jurados como
argumento de autoridade, que beneficiem ou prejudiquem o
acusado, como expressamente dispe o inciso I, do artigo 478,
do Cdigo de Processo Penal.

282 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Criminal Recurso Ordinrio em HC n 118.006 SP

Ou seja, tentem persuadir os jurados a acolher determinada tese no


pelo contedo do documento constante dos autos, mas diante da
fonte de onde o mesmo emana, autoridade, juiz ou desembargador.
(...)
Infere-se da Ata de Julgamento que o combativo Defensor
requereu que constasse, apenas, que o representante da Justia
Pblica fez a leitura de folha dos autos, sem nada especificar se
com argumento de autoridade ou no.
Da porque, no demonstrada a contaminao da vontade
dos Senhores Jurados, nem prejuzo da decorrente, rejeito a
preliminar invocada. (e-STJ fls. 204/205) (anexo 2, fls. 78/87).
No se vislumbra, portanto, a alegada nulidade do julgamento em razo
da leitura, em plenrio, da sentena condenatria do corru Rogrio, proferida em
julgamento anterior.
Nos termos do art. 480, caput, do Cdigo de Processo Penal, as peas
constantes dos autos podem ser lidas pelas partes, vedando-se apenas que a
deciso de pronncia e as decises posteriores que julgaram admissvel a acusao
sejam utilizadas como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o
acusado (art. 478, I, CPP).
Anterior sentena condenatria de corru no se subsume no conceito de
decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, o qual compreende
o acrdo confirmatrio da pronncia, bem como os habeas corpus e recursos
especial e extraordinrio decididos, respectivamente, pelo Superior Tribunal de
Justia e pelo Supremo Tribunal Federal.
Como bem observado pelo Ministrio Pblico Federal em seu parecer,
(...) a defesa no logrou comprovar que a leitura da sentena
condenatria prolatada em desfavor do corru foi empregada
como argumento de autoridade, de modo tal que produzisse
insanvel prejuzo defesa, circunstncia que, per si, obsta a
declarao do vcio procedimental e a imposio de eventual
sano de nulidade (art. 563, CPP).
Nesse particular, observo que, de acordo com a ata de julgamento da sesso
do Jri, a defesa do recorrente limitou-se a sustentar a tese de sua no participao
no homicdio (anexo 1, fl. 15).
Ora, a anterior sentena condenatria do corru Rogrio Dyonisio no faz
qualquer aluso ao ora recorrente ou a sua suposta participao no crime. Seu
relatrio, alis, nem sequer menciona o nome do recorrente (anexo 1, fls. 11/12).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 283

Supremo Tribunal Federal

Essa sentena, portanto, no tinha aptido para interferir no nimo dos


jurados em desfavor do ora recorrente, como argumento de autoridade.
A situao, portanto, bem diversa daquela que o art. 478, I, do Cdigo
de Processo Penal procura tutelar, qual seja, o impedimento de que a deciso de
pronncia ou quaisquer outras que a ela se refiram sejam esgrimidas nos debates
como argumento de autoridade para prejudicar ou beneficiar o acusado, por
conterem juzos de valor a respeito da materialidade do crime, dos indcios de
autoria e da existncia de qualificadoras.
Em suma, no h vcio que tenha comprometido a imparcialidade do
julgamento pelo Conselho de Sentena, juiz natural da causa (art. 5, XXXVIII, d, CF).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
como voto.
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 118.006
PROCED.: SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
RECTE.(S): LUIZ CARLOS COSTA DE SOUZA
ADV.(A/S): FERNANDO FARIA JUNIOR
RECDO.(A/S): MINISTRIO PBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
Deciso: A Turma negou provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia da Senhora Ministra Rosa
Weber. 1 Turma, 10.2.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes Sesso os Senhores
Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Cludia Sampaio Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza, Secretria da Primeira Turma.

284 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.060


SANTA CATARINA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO
CONFENEM
ADV.(A/S): ORIDIO MENDES DOMINGOS JUNIOR
INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTDO.(A/S): ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EMENTA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL.
PARTILHA DE COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATRIA DE
EDUCAO (CRFB, ART. 24, IX). LEI ESTADUAL DE SANTA CATARINA QUE FIXA
NMERO MXIMO DE ALUNOS EM SALA DE AULA. QUESTO PRELIMINAR
REJEITADA. IMPUGNAO FUNDADA EM OFENSA DIRETA CONSTITUIO.
CONHECIMENTO DO PEDIDO. AUSNCIA DE USURPAO DE COMPETNCIA
DA UNIO EM MATRIA DE NORMAS GERAIS. COMPREENSO AXIOLGICA E
PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (CRFB, ART. 1, V). NECESSIDADE DE
PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NO
HOUVER EXPRESSA E CATEGRICA INTERDIO CONSTITUCIONAL. EXERCCIO
REGULAR DA COMPETNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DE SANTA CATARINA
AO DETALHAR A PREVISO CONTIDA NO ARTIGO 25 DA LEI N 9.394/1994 (LEI DE
DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO NACIONAL). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. O princpio federativo brasileiro reclama, na sua tica contempornea,
o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competncias
normativas da Unio (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta
de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municpios e
pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo poltico, um dos
fundamentos da repblica federativa do Brasil (CRFB, art. 1, V)
2. A invaso da competncia legislativa da Unio invocada no caso sub judice
envolve, diretamente, a confrontao da lei atacada com a Constituio (CRFB, art.
24, IX e pargrafos), no havendo que se falar nessas hipteses em ofensa reflexa
Lei Maior. Precedentes do STF: ADI n 2.903, rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 1909-2008; ADI n 4.423, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14-11-2014; ADI n 3.645, rel.
Min. Ellen Gracie, DJ de 01-09-2006.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 285

Supremo Tribunal Federal

3. A prospective overruling, antdoto ao engessamento do pensamento jurdico,


revela oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos
de litgios constitucionais em matria de competncia legislativa, para que passe a
prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam
norma expressa e inequvoca da Constituio de 1988.
4. A competncia legislativa do Estado-membro para dispor sobre educao e
ensino (CRFB, art. 24, IX) autoriza a fixao, por lei local, do nmero mximo de alunos
em sala de aula, no af de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes.
5. O limite mximo de alunos em sala de aula no ostenta natureza de
norma geral, uma vez que dependente das circunstncias peculiares a cada ente da
federao, tais como o nmero de escolas colocadas disposio da comunidade,
a oferta de vagas para o ensino, o quantitativo de crianas em idade escolar para o
nvel fundamental e mdio, o nmero de professores em oferta na regio, alm de
aspectos ligados ao desenvolvimento tecnolgico nas reas de educao e ensino.
6. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado improcedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia,
na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de
votos e nos termos do voto do Relator, em julgar improcedente a ao direta.
Braslia, 25 de fevereiro de 2015.
Ministro LUIZ FUX Relator (Documento assinado digitalmente)
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuidam os autos de Ao Direta
de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos
de Ensino CONFENEM em face das alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82
da Lei Complementar n 170/1998, de 07 de agosto de 1998, do Estado de Santa
Catarina por suposta ofensa ao artigo 25 da Lei n 9.394/1996 e ao artigo 24, 3, da
Constituio da Repblica.
Os dispositivos impugnados possuem a seguinte redao:
Art. 82 O Plano Estadual de Educao, articulado com os planos
nacionais e municipais, ser elaborado com a participao da
sociedade catarinense, ouvidos os rgo colegiados de gesto
democrtica do ensino, includo o Frum Estadual de Educao,
devendo, nos termos da lei que o aprovar, contemplar:
(...)

286 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

VII nmero de alunos por sala de aula que possibilite adequada


comunicao e aproveitamento, obedecendo a critrios
pedaggicos e nveis de ensino, da seguinte forma:
a) na educao infantil, at quatro anos, mximo de 15 crianas,
com ateno especial a menor nmero, nos dois primeiros anos
de vida e, at os seis anos, mximo de 25 crianas;
b) no ensino fundamental, mximo de 30 crianas at a quarta
srie ou ciclos iniciais e de 35 alunos nas demais sries ou ciclos;
c) no ensino mdio, 40 alunos.
O texto do artigo 25 da Lei n 9.394/1996 que, segundo a Requerente, foi
ofendido, preconiza, por sua vez, que:
Art. 25. Ser objetivo permanente das autoridades responsveis
alcanar relao adequada entre o nmero de alunos e
o professor, a carga horria e as condies materiais do
estabelecimento.
Pargrafo nico. Cabe ao respectivo sistema de ensino, vista
das condies disponveis e das caractersticas regionais e locais,
estabelecer parmetro para atendimento do disposto neste
artigo.
Por seu turno, o art. 24, inciso IX, e 3, da Constituio da Repblica
preceituam que:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
IX educao, cultura, ensino e desporto;
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
Em breve escoro, a tese da Demandante no sentido de que a lei do estado
de Santa Catarina apresenta-se simultaneamente como ilegal e inconstitucional,
tendo em vista que: i) o nmero mximo de alunos em sala de aula imposto pela
referida lei no teria fundamento de validade no sistema de ensino do estado de
Santa Catarina e tampouco nas condies materiais das instituies de ensino, e
ii) ofensa competncia da Unio para legislar sobre normas gerais, nos termos do
que previsto no art. 24, inciso IX, e 3.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 287

Supremo Tribunal Federal

Informaes do Governo do Estado de Santa Catarina juntadas nas fls.


119/123, em que se defende a constitucionalidade dos dispositivos combatidos da Lei
Complementar n 170/1998, com esteio na tese de que o art. 25 da Lei n 9.394/1996
uma norma geral que deixa em aberto a fixao do limite de educandos por sala
de aula, cabendo aos Estados-membros e ao Distrito Federal legislar a respeito do
tema.
A Assembleia Legislativa do estado de Santa Catarina prestou informaes
nas fls. 127/131, pugnando pelo reconhecimento da improcedncia do pedido,
medida que a ofensa Constituio brasileira seria reflexa, pois o pretendido pela
Demandante seria a concluso de que a Lei n 9.394/1996 fora descumprida.
Por seu turno, a Advocacia-Geral da Unio manifestou-se, nas fls. 556/561,
sustentando a constitucionalidade da lei catarinense, uma vez que o Estado-membro,
apenas, teria preenchido vazios normativos da norma geral contida na Lei n
9.394/1996.
Em seu parecer de fls. 563/568, o ilustre Procurador-Geral da Repblica,
acompanhando as ideias ventiladas pela Advocacia-Geral da Unio, opinou no
sentido da constitucionalidade da lei estadual, tendo em vista que ela no invadiu
a competncia legislativa da Unio e no estabeleceu regras dissonantes das j
editadas.
Na fl. 573, o Min. Dias Toffoli declarou-se impedido, tendo em vista que atuou
como Advogado-Geral da Unio no feito.
o relatrio, do qual devero ser extradas cpias para envio aos Senhores
Ministros.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, eminentes
pares, cinge-se a controvrsia possibilidade de lei estadual dispor acerca do
nmero mximo de alunos em sala de aula na educao infantil, fundamental
e mdia, tendo como base sua competncia legislativa concorrente para tratar
de educao (CRFB, art. 24, IX). o que versam as trs alneas impugnadas da Lei
Complementar n 170/1998 do estado de Santa Catarina.
Antes, porm, que se passe ao enfrentamento das teses jurdicas articuladas
pela requerente, entendo por bem fixar algumas premissas tericas acerca do tema
de fundo, notadamente da relao nem sempre harmnica entre autonomia local e
unidade nacional em um regime federativo.
Premissa terica: federalismo, pluralismo e jurisprudncia do STF
Em linhas gerais, o federalismo um arranjo institucional que envolve
a partilha vertical do poder entre diversas entidades polticas autnomas, que

288 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

coexistem no interior de um nico Estado soberano. Trata-se de um modelo de


organizao poltica que busca conciliar a unidade com a diversidade.
Embora existam diferentes modelos de federalismo, h alguns elementos
mnimos sem os quais uma federao se descaracterizaria. Dentre estes elementos
se destaca a efetiva autonomia poltica dos entes federativos, que se traduz nas
prerrogativas do autogoverno, auto-organizao e auto-administrao.
Neste aspecto, a federao brasileira ainda se revela altamente centralizada,
muitas vezes beirando o federalismo meramente nominal. Vislumbro dois fatores
essenciais para esse quadro. O primeiro de ndole jurdico-positiva: a engenharia
constitucional brasileira, ao promover a partilha de competncias entre os entes
da federao (CRFB, arts. 21 a 24), concentra grande quantidade de matrias sob a
autoridade privativa da Unio. O segundo fator de natureza jurisprudencial. No
se pode ignorar a contundente atuao do Supremo Tribunal Federal ao exercer
o controle de constitucionalidade de lei ou ato federal e estadual, especialmente
aquele inspirado no princpio da simetria e numa leitura excessivamente
inflacionada das competncias normativas da Unio.
O cenrio, porm, no esttico. A tenso latente entre centralizao e
descentralizao acaba por gerar uma dinmica ao longo da existncia do regime
federativo, que se manifesta por oscilaes entre a maior e a menor autonomia local
em face da unidade nacional. o que aponta com preciso Marco Aurlio Marrafon,
professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ):
(...) para alm do aspecto estrutural de distribuio de
competncias e delimitao das esferas prprias de atuao
dos entes federados, o federalismo se realiza como um processo
dinmico em que ocorrem novos rearranjos na organizao
estatal em virtude das condies histricas, culturais, polticas e
econmicas de cada pas em determinados perodos.
Assim, por vezes a tenso federativa direciona o pndulo rumo
centralizao da autoridade poltica e administrativa, para, em
outros momentos, oscilar a favor da descentralizao.
A anlise do caso brasileiro demonstra que essas oscilaes
podem ocorrer, inclusive, dentro de urna mesma estrutura
constitucional.
(MARRAFON, Marco Aurlio. Federalismo brasileiro: reflexes em
torno da dinmica entre autonomia e centralizao. in: Direito
Constitucional Brasileiro. Vol. II: organizao do Estado e dos
Poderes (Org. CLVE, Clmerson Merlin. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2014, p. 117-118)

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 289

Supremo Tribunal Federal

Acredito seja momento de a Corte rever sua postura prima facie em casos
de litgios constitucionais em matria de competncia legislativa, passando a
prestigiar as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa
e inequvoca da Constituio. Essa diretriz parece ser a que melhor se acomoda
noo de federalismo como sistema que visa a promover o pluralismo nas formas
de organizao poltica.
As vantagens de um modelo como este foram apresentadas, em doutrina,
pelo magistrio dos professores Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto,
verbis:
Ao invs de assumir os riscos envolvidos nas grandes apostas de
reforma global das instituies nacionais, como tem sido feito,
talvez seja melhor experiment-las no plano local de governo. A
aplicao de novas ideias ou arranjos polticos em algum estado
ou municpio precursor pode servir como teste. claro que muitas
experincias podem dar errado, mas os riscos para a sociedade so
menores do que quando se pretende realizar reformas nacionais
de um s golpe. No por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da
Suprema Corte norteamericana, chamou os governos estaduais
de laboratrios da democracia: um dos felizes incidentes do
sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus
cidados escolherem, servir de laboratrio; e tentar experimentos
econmicos e sociais sem risco para o resto do pas.
(SARMENTO, Daniel; PEREIRA NETO, Cludio Pereira de. Direito
constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte:
Frum, 2012, p. 335)
Essa necessidade de revitalizao descentralizadora do federalismo brasileiro
j foi registrada em doutrina pelo Ministro e professor Ricardo Lewandoski, cujas
lies reproduzo e subscrevo integralmente, verbis:
Entre ns, o resgate do princpio federativo passa pela
valorizao da chamada competncia residual dos estados,
consagrada no artigo 25, 1, da Constituio Federal: So
reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio. Essa competncia nos vem da
tradio norte-americana segundo a qual as treze ex-colnias
britnicas, transformadas em Estados, ao se unirem, entregaram
Unio apenas algumas das rendas e competncias que possuam
originalmente, mantendo as demais. No se ignora que o rol de
competncias enumeradas Unio (arts. 21 e 22 da CF) muito

290 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

vasto, mas preciso descobrir novas searas normativas que


possam ser trilhadas pelos estados.
Depois, cumpre explorar ao mximo as competncias concorrentes
previstas no art. 24 da Constituio vigente, impedindo que a Unio
ocupe todos os espaos legislativos, usurpando a competncia
dos estados e do Distrito Federal nesse setor. Afinal, o 1 do art.
24 estabelece, com todas as letras, que, no mbito da legislao
concorrente, a competncia da Unio limita-se a estabelecer
normas gerais. E mais: o 3consigna que, inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa
plena, para atender s suas peculiaridades.
No Supremo Tribunal Federal, considerada a sua atual composio,
j h uma visvel tendncia no sentido do fortalecimento do
federalismo, prestigiando-se a autonomia dos estados e dos
municpios, a partir de inmeras decises, especialmente nas
reas da sade, do meio ambiente e do consumidor.
(LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Consideraes sobre o
federalismo brasileiro. in: Revista de Justia e Cidadania, n 157. Rio
de Janeiro: Editora JC, 2013, p. 17)
No se pode perder de mira que a Repblica Federativa do Brasil tem como
um de seus fundamentos o pluralismo poltico (CRFB, art. 1, V). Prope-se, assim,
que a regra geral deva ser a liberdade para que cada ente federativo faa as suas
escolhas institucionais e normativas, as quais j se encontram bastante limitadas por
outras normas constitucionais materiais que restringem seu espao de autonomia.
Fixadas estas premissas, passo ento ao exame do caso concreto.
Questo preliminar: alegao de ofensa reflexa Constituio
Em sua pea, a Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina sustentou
questo preliminar consistente na impossibilidade jurdica do pedido, tendo
em conta se tratar a espcie de ofensa reflexa ao texto constitucional. De acordo
com a percepo da referida Casa Legislativa, a parte Autora se insurge contra os
dispositivos da lei estadual conjurada que, supostamente, afrontariam o art. 25 da
Lei n 9.394/1996. Em razo disso, a hiptese ventilada configuraria uma autntica
ofensa reflexa ao texto constitucional capaz de impedir a regular tramitao desta
presente ao direta de inconstitucionalidade.
Compartilhando o entendimento exteriorizado pelo Ministrio Pblico
Federal na fl. 566, inequvoco que a hiptese dos autos envolve debate acerca da
usurpao de competncia da Unio para legislar sobre normas gerais em matria
de educao, luz do art. 24, inciso IX, da Carta de 1988.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 291

Supremo Tribunal Federal

Nesse ponto especfico, a jurisprudncia desta Corte pacfica ao reconhecer


que no configura ofensa reflexa Constituio da Repblica, hbil a obstaculizar
o manejo de uma ao direta de inconstitucionalidade, quando uma lei estadual
pretensamente invade competncia prevista na Constituio para a Unio. que,
se a lei estadual estivesse usurpando competncia da Unio para editar normas
de carter geral, ela ofenderia diretamente o texto constitucional, e no, como
invocado pela Assembleia catarinense, dispositivo especfico de Lei federal; in casu,
a Lei n 9.394/1996. O embate , pour cause, direto com artigo do texto fundamental.
Nesse sentido, aponto os seguintes precedentes:
EMENTA. Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 4.353, de
1 de julho de 2009, do Distrito Federal, que admite o comrcio
de artigos de convenincia em farmcias e drogarias. Preliminar.
Ausncia de ofensa reflexa Constituio. Mrito. Ausncia
de usurpao da competncia da Unio e de afronta ao direito
sade. Improcedncia da ao. 1. A possvel invaso da
competncia legislativa da Unio envolve, diretamente, a
confrontao da lei atacada com a Carta Republicana (art. 24,
incisos V e XII, da Constituio Federal), no havendo que se
falar nessas hipteses em ofensa reflexa Constituio. (...)
(ADI 4423, rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
24/09/2014, DJe-225 de 14-11-2014)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/2005,
DO ESTADO DO PARAN. INFORMAO QUANTO PRESENA
DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM
ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO
CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/2005 E
DECRETOS 4.680/2003 E 5.591/2005. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E
PROTEO E DEFESA DA SADE. (...) 1. Preliminar de ofensa reflexa
afastada, uma vez que, a despeito da constatao, pelo Tribunal,
da existncia de normas federais tratando da mesma temtica,
est o exame na ao adstrito eventual e direta ofensa, pela lei
atacada, das regras constitucionais de repartio da competncia
legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 21.11.03. (...).
(ADI 3645, rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
31/05/2006, DJ 01-09-2006)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (....) COTEJO
ENTRE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL E LEI COMPLEMENTAR
NACIONAL INOCORRNCIA DE OFENSA MERAMENTE REFLEXA
A USURPAO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA, QUANDO

292 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE


COMO ATO DE TRANSGRESSO CONSTITUCIONAL. A Constituio
da Repblica, nos casos de competncia concorrente (CF, art. 24),
estabeleceu verdadeira situao de condomnio legislativo entre
a Unio Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL
MACHADO HORTA, Estudos de Direito Constitucional, p. 366, item
n. 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de
competncias normativas entre essas pessoas estatais, cabendo,
Unio, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1), e, aos Estadosmembros e ao Distrito Federal, exercer competncia suplementar
(CF, art. 24, 2). Doutrina. Precedentes. Se certo, de um lado,
que, nas hipteses referidas no art. 24 da Constituio, a Unio
Federal no dispe de poderes ilimitados que lhe permitam
transpor o mbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo
inconstitucional, a esfera de competncia normativa dos Estadosmembros, no menos exato, de outro, que o Estado-membro,
em existindo normas gerais veiculadas em leis nacionais (como a
Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica, consubstanciada na
Lei Complementar n 80/1994), no pode ultrapassar os limites
da competncia meramente suplementar, pois, se tal ocorrer,
o diploma legislativo estadual incidir, diretamente, no vcio
da inconstitucionalidade. A edio, por determinado Estadomembro, de lei que contrarie, frontalmente, critrios mnimos
legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela
Unio Federal ofende, de modo direto, o texto da Carta Poltica.
Precedentes. (...)
(ADI 2903, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 01/12/2005, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 1909-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00064 RTJ VOL-00206-01 PP00134)
Pelo exposto, rejeito a arguio de inadmissibilidade por ofensa reflexa ao
texto constitucional.
Conheo da postulao e passo ao exame do mrito.
Mrito
Quanto ao mrito, razo no assiste Confederao demandante.
Em matria de educao, a competncia da Unio e dos Estados
concorrente, nos moldes do que previsto no artigo 24, inciso IX, da Constituio da
Repblica:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 293

Supremo Tribunal Federal

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar


concorrentemente sobre:
()
IX educao, cultura, ensino e desporto;
Ao dissertar sobre o exerccio das competncias concorrentes previstas na
Carta de 1988, o Ministro e professor Gilmar Mendes pontua:
A Constituio Federal prev, alm de competncias privativas,
um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a
serem editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas
pelos Estados-membros. O art. 24 da Lei Maior enumera as
matrias submetidas a essa competncia concorrente, incluindo
uma boa variedade de matrias como o direito tributrio e
financeiro, previdencirio e urbanstico, conservao da natureza
e proteo do meio ambiente (...)
A diviso de tarefas est contemplada nos pargrafos do art. 24,
de onde se extrai que cabe Unio editar normas gerais i.e.,
normas no-exaustivas, leis-quadro, princpios amplos, que
traam um plano, sem descer a pormenores. Os Estados-membros
e o Distrito Federal podem exercer, com relao s normas gerais,
competncia suplementar (art. 24, 2), o que significa preencher
claros, suprir lacunas.
(MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, e BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3 Edio.
So Paulo: Saraiva: 2008, p. 822)
Em consonncia com as premissas tericas firmadas linhas atrs, cumpre
no inflacionar a compreenso das normas gerais, o que afastaria a autoridade
normativa dos entes regionais e locais para tratar do tema. Assim que, no
havendo necessidade autoevidente de uniformidade nacional na disciplina da
temtica, proponho prestigiar a iniciativa local em matria de competncias
legislativas concorrentes. O benefcio da dvida deve ser pr-autonomia dos
Estados e Municpios.
Na hiptese dos autos, foi a prpria Unio que colocou em xeque qualquer
tentativa de caracterizar as regras impugnadas como normas gerais. Confira-se o
seguinte trecho esclarecedor do parecer subscrito pela AGU:
(...) o limite mximo de alunos em sala de aula questo especfica
relativa educao e ensino, que constitui, indubitavelmente,

294 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

interesse de cada ente da federao, pois envolve circunstncias


peculiares, tais como: o nmero de escolas colocadas disposio
da comunidade, a oferta de vagas para o ensino fundamental e
mdio, o quantitativo de crianas em idade escolar para o nvel
fundamental e mdio, o nmero de professores em oferta na
regio, alm de aspectos ligados ao desenvolvimento tecnolgico
nas reas de educao e ensino. No foi por outra razo que o
Constituinte originrio inseriu os temas educao e ensino no
mbito da competncia concorrente.
Tenho como suficiente este fundamento para j aqui rechaar o pedido
de declarao de inconstitucionalidade articulado na inicial, forte nas premissas
tericas sedimentadas anteriormente. Vale dizer: a simples leitura do art. 24 da
Lei Maior voltada a resgatar o princpio federativo, para usar as palavras do Min.
Ricardo Lewandowski, bastante para sufragar a validade da lei catarinense.
Sem embargo, na hiptese dos autos, possvel ir alm. Isso porque a
sistemtica normativa estadual compatvel tambm com a disciplina federal
(infraconstitucional) sobre o tema, atualmente fixada pela Lei n 9.394/1996, que
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional. Em seu artigo 25, a Lei federal
deixa ntido espao para atuao estadual e distrital na fixao da proporo
professor/aluno dos sistemas de ensino. Confira-se a redao do dispositivo:
Art. 25. Ser objetivo permanente das autoridades responsveis
alcanar relao adequada entre o nmero de alunos e o professor,
a carga horria e as condies materiais do estabelecimento.
Pargrafo nico. Cabe ao respectivo sistema de ensino, vista
das condies disponveis e das caractersticas regionais e locais,
estabelecer parmetro para atendimento do disposto neste artigo.
A lei federal possibilita, assim, que o sistema estadual detalhe de que maneira
a proporo entre alunos e professores deve se verificar no mbito local. Sob o
prisma formal, portanto, a Lei federal n 9.394/1996 habilita a edio de comandos
estaduais como aqueles previstos nas alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82 da Lei
Complementar n 170/1998, do Estado de Santa Catarina.
Ademais, sob o ngulo material, a lei catarinense apresenta evidente diretriz
de prudncia ao tratar casos distintos de modo diferente. Assim que cria uma
proporo aluno/professor que se eleva medida que os alunos se tornam mais
maduros. guisa de ilustrao, no ensino fundamental o mximo de alunos de
30 (trinta), enquanto que no ensino mdio uma turma no pode ter mais de 40
(quarenta) alunos. Tudo isso lastreado em estudos tcnicos do setor de educao,
inclusive com a participao de rgos federais, como reconhece a AGU:

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 295

Supremo Tribunal Federal

Assinale-se, finalmente, que o anteprojeto de Lei que deu origem


Lei Complementar n 170, de 1998, no qual se insere o dispositivo
questionado, foi elaborado por comisso constituda de diversas
entidades de ensino, entre elas o Conselho Estadual de Educao,
a Delegacia Regional do Ministrio da Educao e a Universidade
Federal de Santa Catarina (fl. 187). Portanto, com o envolvimento
de rgos federais.
Assim, evidencia-se que o dispositivo questionado na ao no se
reveste da inconstitucionalidade alegada pela autora.
evidente, pois, que a Lei Complementar n 170/1998 do Estado de Santa
Catarina to-somente esmia a lei-quadro editada pela Unio, no avanando
sobre matria de competncia da entidade central ao disciplinar quantos alunos
devem estar presentes em sala de aula.
Destaco que esta Corte tem, por seu turno, precedentes em que considera
como legtima a atuao de Estado-membro no exerccio da competncia
suplementar em matria de educao.
Na ADI n 1.399, de relatoria do Min. Maurcio Corra, o Plenrio desta
Corte, em maro de 2004, julgou improcedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade Lei n 9.164/1995 do Estado de So Paulo que imps a
obrigatoriedade do ensino de educao artstica em toda a rede pblica, com carga
horria definida em duas hora/aula semanais. Considerou a Corte que essa exigncia
se afeioava competncia concorrente do Estado para legislar sobre educao,
cultura, ensino e desporto. Confira-se excerto do voto conduto do acrdo:
Tambm no se poderia afastar da competncia concorrente do
Estado (CF, artigo 24, IX) a faculdade de dispor sobre o nmero
de horas/aulas semanais em que tal ou qual matria dever
ser ministrada. Esse rigor atentaria, de fato, contra a estrutura
poltico-administrativa da Repblica, que, conforme previsto
na Constituio, supe autonomia dos Estados-membros. Em
idntica trilha o que foi decidido no julgamento da ADIMC 1991,
de que sou relator, DJ de 25/09/1999.
(Trecho do Voto do Relator na ADI 1399, rel. Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2004, DJ 11-06-2004)
Esta Corte tambm se pronunciou no sentido do exerccio regular da
competncia em matria de educao quando do julgamento, em 08 de maro de
2007, da ADI n 682, redator para o acrdo o Min. Joaquim Barbosa, que contm a
seguinte ementa:

296 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI


DO ESTADO DO PARAN 9.346/1990. MATRCULA ESCOLAR
ANTECIPADA. ART. 24, IX E PARGRAFO 2 DA CONSTITUIO
FEDERAL. COMPETNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE
EDUCAO. A lei paranaense 9.346/1990, que faculta a matrcula
escolar antecipada de crianas que venham a completar seis
anos de idade at o final do ano letivo de matrcula, desde
que preenchidos determinados requisitos, cuida de situao
excepcional em relao ao que era estabelecido na lei federal
sobre o tema poca de sua edio (lei 5.692/1971 revogada pela
lei 9.394/1996, esta alterada pela lei 11.274/2006). Atuao do
Estado do Paran no exerccio da competncia concorrente para
legislar sobre educao. Ao direta julgada improcedente.
(ADI 682, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/
Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA (art. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal
Pleno, julgado em 08/03/2007)
No referido processo de controle concentrado, o Min. Nelson Jobim chegou
a destacar o seguinte:
De fato a Constituio confere aos Estados competncia para
suplementar a legislao da Unio sobre normas gerais (Art. 24,
2).
Basicamente o que ocorre no caso concreto: o Estado do
Paran exerceu sua competncia concorrente para legislar sobre
educao (Art. 24, IX).
Conforme destacado pelo relator, a prpria Lei Federal 5.692/1971
facultou aos Estados o exerccio da competncia legislativa
concorrente (Art. 19, 1).
A lei paranaense no foi alm do que autoriza a lei federal.
No ultrapassou os limites da competncia concorrente (art. 24,
2).
Entendo no haver inconstitucionalidade na norma impugnada.
Em arremate, e para que sejam afastadas dvidas quanto necessidade de
preservao dos dispositivos questionados, acrescento que, consoante noticiado
pelo Governador do Estado de Santa Catarina nas fls. 121/122, a lei catarinense
vigora desde 1998 sem maiores traumas e resistncias concretas profundas, alm de
ter sido fruto de ambiente de ampla participao da sociedade catarinense (fl. 187).

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 297

Supremo Tribunal Federal

Ex positis, voto no sentido de julgar improcedente o pedido de declarao


de inconstitucionalidade das alneas a, b, e c do inciso VII do artigo 82 da Lei
Complementar n 170, de 07 de agosto de 1998, do Estado de Santa Catarina.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhora Presidente,
eu ouvi com prazer e proveito o denso voto do eminente Ministro Luiz Fux, que
pretendo acompanhar.
Eu tive alguma dvida no no tocante competncia ser do Estado, que
essa no tive, e acho que o voto do Ministro Fux demonstra com clareza inequvoca
que a hiptese era de competncia concorrente e legitimamente exercida , a
minha dvida era um pouco quanto ao vcio de iniciativa, porque a lei resultou de
iniciativa parlamentar. Eu verifico, no entanto, que a lei est em vigor desde 1998, e,
embora a jurisprudncia da Corte seja no sentido de que a sano no convalida o
vcio, eu verifico que o Estado de Santa Catarina veio tribuna para defender a lei,
que, a meu ver, uma lei de contedo extremamente positivo.
De modo que, luz dessas circunstncias, eu no vou me concentrar na
questo do vcio de iniciativa, que de resto ningum invocou, e estou acompanhando
integralmente o voto do Ministro Luiz Fux e louvando a atuao do eminente
procurador do Estado.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Senhora Presidente, eu tambm
gostaria de louvar o voto do Ministro Luiz Fux. Em primeiro lugar, pela ateno
que est dando necessidade de ns nos debruarmos um pouco mais, com
mais ateno sobre a necessidade de aprofundamento do princpio federativo,
inclusive em matria normativa. Parece-me que essa meditao a respeito muito
importante. Em segundo lugar, Sua Excelncia demonstrou que, realmente, aqui,
o Estado de Santa Catarina nada mais fez do que exercer legitimamente a sua
competncia concorrente.
Gostaria de destacar, Senhora Presidente, que o Estado de Santa Catarina
tem uma longa tradio em matria de qualidade de ensino. Isso orgulha muito a
ns catarinenses. Registro isso publicamente. E no por outra razo que, segundo
os ndices do IBGE de 2013, Santa Catarina o Estado que tem o menor ndice de
analfabetismo do Brasil, entre todos os Estados brasileiros. Ademais, o Estado de
Santa Catarina est em primeiro lugar no nmero de crianas entre seis e quatorze
anos matriculadas, 99,2%. essa preocupao com a qualidade de ensino que faz
de Santa Catarina o Estado que est no ranking de qualidade de vida das Naes
Unidas, entre os trs primeiros Estados da Federao. E Florianpolis, a sua capital,
o primeiro lugar.

298 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

Informo isso para reafirmar que esse esforo catarinense de melhorar a


qualidade de ensino deve ser louvado e incentivado. No se pode desestimular esse
esforo por presses de vis mercantilista, como parece ser o caso aqui.
De modo que o exemplo catarinense de aperfeioar o ensino est aqui
demonstrado e deve ser chancelado por este Tribunal.
Acompanho o Relator.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhora Presidente, eu tambm
louvo o voto, como sempre bem lanado, do Ministro Fux, inclusive e o fao
expressamente pelo reforo ao princpio federativo e com o norte das decises
que envolvem esse tema. Tambm louvo a sustentao oral e o voto do Min. Teori,
eminente Ministro barriga-verde desta Corte, no que reala a beleza do ensino
ministrado em Santa Catarina, e sua proficincia. O Rio Grande do Sul e Santa
Catarina tm uma relao de irmandade muito prxima, como todos sabem.
Da mesma forma como os que me antecederam, acompanho na ntegra
o voto do eminente Relator, reconhecendo o exerccio legtimo da competncia
concorrente, definida na Constituio, pelo Estado de Santa Catarina quando
disciplinou o nmero mximo de alunos em sala de aula nesses preceitos que foram
impugnados. E o fez, destaco, com absoluta razoabilidade (quinze para o Jardim de
Infncia, depois trinta e quarenta alunos nas srias subsequentes).
Julgo, assim, improcedente o pedido deduzido na ao, Senhora Presidente.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhora Presidente, tambm
eu gostaria de cumprimentar o ministro Fux pelo brilhante voto proferido e pela
preocupao de fazer uma avaliao positiva da competncia do Estado nessas
matrias da assim chamada competncia concorrente.
Na verdade, ns vivemos um dilema, que Sua Excelncia apontou. A partir do
modelo federal e, s vezes, at da exausto por parte da Unio, da legislao federal,
ns acabamos por invadir essa competncia estadual. A, h fenmenos, os mais
variados, que permitem fazer a explicao. Leis orgnicas, vrias; normas gerais, como
estas, de ensino, acabam no se limitando edio ou prescrio de normas gerais,
mas acabam por detalhar. No caso especfico, essa situao no fica clara porque o
dispositivo que mencionado, o artigo n 25 da Lei de Diretrizes e Bases, na verdade,
no chega a estabelecer, no detalhe, o nmero. Pelo contrrio, indica a necessidade
de uma parametrizao. Mas a gente sabe que as vrias normas gerais e mesmo
na Lei de Diretrizes e Bases de Educao ns temos debates sobre, por exemplo,
nmero de horas de professores em sala de aula e fora dela. Em suma, disciplinando
questes que, pareceriam bvias, deveriam ser tratadas no mbito da jurisdio local,
da competncia do Estado.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 299

Supremo Tribunal Federal

Ento, a mim me parece que importante que o Tribunal tente construir


precedentes, como esses e outros, no sentido de assentar aquela ideia de que a
adoo desse modelo de competncia concorrente obriga a definio de normas
gerais. E editar normas gerais no pode permitir a exausto da matria de que se
cuida, sob pena de voltarmos e parece que a gente acaba por mimetizar ao
modelo da Constituio de 67/69, da tal competncia supletiva, em que a Unio
poderia legislar exaustivamente e s nos vcuos poderia ento...
Ento, a mim me parece que essa uma questo importante no debate
federativo. O prprio professor Konrad Hesse, chamando ateno para o
modelo alemo, dizia: legislar sobre normas gerais no pode permitir que a
Unio use dessa competncia de forma exaustiva. E tem de deixar competncia
substancial para o estado-membro. Mas, infelizmente, at so poucos os casos
em que os estados-membros vm at a esta Corte. E me lembro de um em que
o governador Mrio Covas, salvo engano, de So Paulo, questionava a Lei de
Licitao, exatamente porque seriam normas gerais de licitao e acabou por
exaurir todo o sistema.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Se Vossa Excelncia
me permite? Aqui, ns temos um outro fenmeno que vem em algumas das nossas
aes. que h leis nacionais e federais no mesmo diploma. Quer dizer, h normas
gerais, que seriam as normas nacionais e, no mesmo diploma, que o caso especfico
da 8.666, tambm uma parte que federal. Numa parte, ela no aplicvel mesmo
aos Estados e os Estados que teriam que fazer. E, s vezes, os Estados...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Misturam.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) ...Ou acham que
tudo seria aplicado a ele e no fazem essa distino. Isso tambm contraria at a Lei
Complementar n 95, em que teria que ter essa especificidade. Acho que tudo isso
vem no fluxo do que afirma o Ministro Luiz Fux. Quer dizer, essa questo da federao
quanto competncia legislativa ainda no tem um veio nico e consolidado, at na
nossa jurisprudncia que precisa mesmo ser reforada.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES E a prpria impugnao no se
d, tambm, de maneira a permitir que esta Corte faa as devidas distines.
Por outro lado, o que eu percebo que essa... Tanto que a ao proposta
por uma confederao nacional de ensino, imagino, privada. Na verdade, eles se
insurgem contra uma disciplina da legislao que afeta todo o sistema de ensino,
no caso, no mbito da unidade federada de Santa Catarina. Portanto, no haveria
cogitar, sequer, de vcio de iniciativa, no se cuida disso aqui. Pode ser matria da
competncia ou de iniciativa mesmo da assembleia legislativa. Est se disciplinando
apenas o sistema geral de ensino. E aqui no h, a meu ver, iniciativa privativa do
Poder Executivo. Cuida-se, na verdade, de disciplina geral do sistema de ensino,
impondo, no caso inclusive esse o argumento dos arguentes , limites utilizao
do espao, do ambiente das salas de aula.

300 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

De modo que acho extremamente importante esse precedente no s pela


matria de fundo, mas pela tese que daqui resulta e pela necessidade realmente
de que faamos uma leitura crtica tal como props o ministro Fux desta
relao federativa ambgua. Sabemos que os prprios impulsos de corporaes,
por exemplo, muitas vezes vm no sentido de que haja logo a definio de temas;
vemos Lei Orgnica de Polcia, do Ministrio Pblico, da Magistratura, em suma, de
vrios outros segmentos que acabam por definir detalhes como a cor da carteira
funcional ou coisa do tipo, portanto, fugindo em muito do modelo de norma geral.
E, de fato, como ressaltou agora o ministro Teori e o ministro Fux j tinha chamado a
ateno, preciso deixar esse espao para que se faam experimentos institucionais
baseados na vivncia local e at como estmulo citando o Sarmento para que
isso depois sirva de laboratrio para expanso desses modelos, se for o caso. Mas
extremamente importante.
Ento, parece-me, que ns fiquemos atentos a esses e outros casos que esto
realmente no ncleo desta questo federativa. Esse mimetismo, essa reproduo
do sistema federal, ou essa exausto na legislao federal que acaba por coarctar
a criatividade no mbito estadual, eventualmente no mbito municipal, parece
altamente negativa.
Acompanho o Relator.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, o ideal seria a adoo
dos termos da lei complementar impugnada em todo o territrio nacional. Mas
ainda no se acordou para a necessidade de voltarem-se os olhos, como deveria
ocorrer, educao.
O que ocorreu no Estado de Santa Catarina? Tivemos o que posso rotular
como um avano cultural, ao dispor-se, para observncia em todo o Estado, nos
diversos municpios, sobre o sistema estadual de educao. Ao dispor-se sobre
normas gerais. E, ento, entre os diversos princpios estabelecidos no plano estadual
de educao, houve o lanamento relativo ao nmero de alunos em sala de aula.
Indago: existiu invaso da competncia normativa dos municpios? A
resposta negativa. A problemtica diz respeito a todos os municpios, e avano
mais para assentar a todos os municpios desse imenso e continental Brasil.
Houve invaso da competncia da Unio, que tarda a dispor, nesse diapaso,
sobre a matria? No. Porque a prpria Carta Federal, no artigo 23, inciso V se no
me falha a memria , prev a competncia concorrente da Unio, dos Estados e
Municpios, visando a proporcionar meios adequados educao.
Tem-se o desprezo da razoabilidade no que versado que, quanto aos
primeiros anos de vida, quanto educao infantil, at quatro anos, o mximo de
crianas por sala de aula ser de quinze? No. No houve a quebra da razoabilidade.
Ao contrrio, no consigo perceber que uma professora profisso j super
sacrificada consiga orientar e controlar um nmero maior do que quinze crianas
em sala de aula.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 301

Supremo Tribunal Federal

E prossegue, Presidente, o preceito, prevendo que o nmero de crianas, nos


dois primeiros anos de vida e at os seis anos, em sala de aula ser de no mximo
25 crianas; no ensino fundamental, trs dezenas 30 crianas chegando-se a 35
alunos at a quarta srie ou ciclos iniciais.
Muito embora a minha turma de Direito, na Nacional, tivesse quase 300
alunos, evidentemente se est diante de contexto que serve, em termos de
avano cultural, como fiz questo de frisar e tenho admirao enorme pelo
Sul deste Brasil , de exemplo disciplina maior, disciplina linear no territrio
brasileiro.
Acompanho o ministro Luiz Fux. E, ao pegar a pauta, a relao dos casos que
seriam apreciados nas duas sesses desta semana, para falar na Rdio Justia, o que
fao no propaganda nem minha, nem da Rdio Justia s segundas-feiras, s
9 horas da manh, formei convencimento sobre o endosso do Diploma de Santa
Catarina. Minhas homenagens ao Estado.
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Ministro Marco Aurlio,
depois do comercial que o Ministro Teori fez de Santa Catarina, o de Vossa Excelncia
no teria nenhum problema tampouco.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Devo dizer que ainda no tenho o
ttulo de cidado do referido Estado!
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Com muito orgulho, Excelncia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Com todo o gosto,
no , Ministro? At porque Vossa Excelncia, de todo jeito, tem mais de um Estado,
uma vez que faz parte at mesmo de um Conselho no Rio Grande do Sul, no isso?
Torce no Rio Grande do Sul. Catarinense, mas torce no Rio Grande do Sul. Ento...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Tambm folgo, Presidente, e deve
estar muito satisfeito certo ministro que honrou no s o Congresso Nacional,
como tambm esta Casa, no que o Tribunal avana para dar sentido de realidade
Federao, reconhecendo, portanto, uma competncia, limitada pelo texto da
Carta Federal, aos Estados. Refiro-me ao ministro Clio Borja. Sempre votou por esse
reconhecimento, plantando semente que comea a frutificar.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, inteiramente, o
excelente voto proferido pelo eminente Ministro LUIZ FUX e, em consequncia,
tambm julgo improcedente a presente ao direta, eis que no vislumbro
qualquer eiva de inconstitucionalidade que possa afetar a validade jurdica do
diploma legislativo impugnado nesta sede de controle normativo abstrato.

302 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.060 SC

Entendo que o voto do eminente Ministro LUIZ FUX estimula reflexo


necessria e essencial ao processo de reconstruo, ainda que por via jurisdicional,
da ideia de Federao em nosso pas, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, no
exerccio legtimo de sua jurisdio constitucional, protagonizar esse processo.
Desse modo, tambm partilho do entendimento que vem de ser exposto,
a propsito de tema to sensvel, pelo eminente Ministro LUIZ FUX. E, ao assim
manifestar-me, apoio-me em razes que igualmente expus, no mesmo sentido, em
alguns processos de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, a respeito da
questo do federalismo no modelo poltico-jurdico consagrado pela Constituio
da Repblica (ADI 507/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO ADI 2.995/PE, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
o meu voto.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Tambm eu inicio
por cumprimentar o voto, j tantas vezes elogiado de maneira extremamente vlida
e coerente, do Ministro-Relator. Compartilho das preocupaes de todos os Ministros
no sentido de ser extremamente necessrio que o Supremo Tribunal Federal seja o
juiz constitucional da Federao no sentido at mesmo de dar a interpretao que
seja mais coerente com os princpios que so fixados pela Constituio.
Tambm acho que verdadeira essa experincia, que foi lembrada aqui tantas
vezes, e agora pelo Ministro Celso de Mello, de que h uma tendncia de que, nas
constituintes, um dos temas chaves seja exatamente como retomar a Federao desde
1934, uma vez que ela tinha sido estabelecida em 1891. Num primeiro momento as
competncias dos Estados eram muitas a tal ponto que Rui Barbosa escreveu:

baste.

Ontem, de Federao no tnhamos nada. Hoje, no h Federao que nos

Talvez, se Rui vivesse hoje, iria dizer ao contrrio: Ontem era o contrrio , de
unitarismo no tnhamos nada. Hoje, parece que no h unitarismo que nos baste.
E h uma tendncia permanente. Na Constituinte de 1946, o Ministro Victor
Nunes afirmava que a questo no era discutir a autonomia, mas a falta de autonomia
e por que se chegava a ela a partir de textos constitucionais que garantiam esse
espao de atuao autnoma que acabava, na prtica, sendo conduzida no sentido
oposto, sendo praticada no sentido oposto.
Ento, temo que, cada vez mais, isso acontea. E acontece de uma forma
muito subliminar no , Ministro Celso? porque, muitas vezes, como o Ministro
Gilmar lembrou, no caso da Lei de Licitaes, a competncia entregue aos Estados.
Os Estados tm as suas leis de licitaes que, muitas vezes, apenas repetem sem

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 303

Supremo Tribunal Federal

exercer, inclusive, a autonomia, tal a prtica contumaz de se ter questionamentos


quando se inova de alguma forma, como se tem neste caso de Santa Catarina.
Considero essa reflexo, que feita a partir dos princpios e dos fundamentos
do voto do Ministro-Relator, da maior importncia e da maior significao. Voltemos
a isso para evitar que essa tendncia histrica acabe por frustrar as entidades
federadas no exerccio de suas competncias.
Tambm eu julgo improcedente a ao, considerando hgidos e legtimos
constitucionalmente os dispositivos questionados.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.060
PROCED.: SANTA CATARINA
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO CONFENEM
ADV.(A/S): ORIDIO MENDES DOMINGOS JUNIOR
INTDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTDO.(A/S): ASSEMBLeIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
julgou improcedente a ao direta. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo
Lewandowski (Presidente), em viagem a Londres, Inglaterra, para participar
do Global Law Summit, em comemorao aos 800 anos da Magna Charta, e o
Ministro Dias Toffoli, participando do Congresso Internacional Dilogos Judiciales
en el Sistema Interamericano de Garanta de los Derechos Humanos, realizado em
Barcelona, Espanha. Falou, pelo Governador do Estado de Santa Catarina, o Dr.
Srgio Laguna Pereira, Procurador do Estado. Presidiu o julgamento a Ministra
Crmen Lcia (Vice-Presidente). Plenrio, 25.02.2015.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente). Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Luiz
Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros. p/
Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenrio

304 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

RECURSO EXTRAORDINRIO 600.063 SO PAULO


RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
REDATOR DO ACRDO: MIN. ROBERTO BARROSO
RECTE.(S): JOS BENEDITO COUTO FILHO
ADV.(A/S): MARCO ANTONIO QUEIROZ MOREIRA
RECDO.(A/S): SEBASTIO CARLOS RIBEIRO DAS NEVES
ADV.(A/S): AILTON CARLOS PONTES E OUTRO(A/S)
EMENTA
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. INVIOABILIDADE CIVIL
DAS OPINIES, PALAVRAS E VOTOS DE VEREADORES. PROTEO ADICIONAL
LIBERDADE DE EXPRESSO. AFASTAMENTO DA REPRIMENDA JUDICIAL POR
OFENSAS MANIFESTADAS NO EXERCCIO DO MANDATO E NA CIRCUNSCRIO
DO MUNICPIO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Vereador que, em sesso da Cmara, teria se manifestado de forma a
ofender ex-vereador, afirmando que este apoiou a corrupo [...], a ladroeira, [...] a
sem-vergonhice, sendo pessoa sem dignidade e sem moral.
2. Observncia, no caso, dos limites previstos no art. 29, VIII, da Constituio:
manifestao proferida no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
3. A interpretao da locuo no exerccio do mandato deve prestigiar as
diferentes vertentes da atuao parlamentar, dentre as quais se destaca a fiscalizao
dos outros Poderes e o debate poltico.
4. Embora indesejveis, as ofensas pessoais proferidas no mbito da
discusso poltica, respeitados os limites trazidos pela prpria Constituio, no
so passveis de reprimenda judicial. Imunidade que se caracteriza como proteo
adicional liberdade de expresso, visando a assegurar a fluncia do debate pblico
e, em ltima anlise, a prpria democracia.
5. A ausncia de controle judicial no imuniza completamente as
manifestaes dos parlamentares, que podem ser repreendidas pelo Legislativo.
6. Provimento do recurso, com fixao, em repercusso geral, da seguinte
tese: nos limites da circunscrio do Municpio e havendo pertinncia com o
exerccio do mandato, os vereadores so imunes judicialmente por suas palavras,
opinies e votos.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 305

Supremo Tribunal Federal

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, sob a Presidncia da Ministra Crmen Lcia (Vice-Presidente),
na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria
de votos, decidindo o tema 469 da repercusso geral, em dar provimento ao
recurso extraordinrio, assentando-se a tese de que, nos limites da circunscrio
do municpio e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, garante-se a
imunidade ao vereador, vencido o Ministro Marco Aurlio (Relator). Redigir o
acrdo o Ministro Lus Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Ricardo Lewandowski (Presidente) e Dias Toffoli.
MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO REDATOR P/ O ACRDO
Braslia, 25 de fevereiro de 2015.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O processo revela ao ordinria
por meio da qual se busca indenizao por danos morais decorrentes de
pronunciamento realizado por vereador no mbito da Cmara Municipal.
De acordo com a inicial, as supostas ofensas teriam o seguinte teor:
Eu fico admirado, Vereadora, da senhora, da nobre colega,
apresentar aqui esse ofcio dessa pessoa; podia ser de qualquer
um, qualquer uma outra pessoa que tem o direito, mas no dessa
pessoa que apoiou a ladroeira, que apoiou a sem-vergonhice, que
apoiou a corrupo at o ltimo minuto...
Que moral essa pessoa tem(...)? Nenhuma. Sinto muito mas
nenhuma. No tem moral.
bastante desagradvel a gente ter que subir aqui e falar isso a
porque eu vou dizer a vocs: esse nome, Sebastio Carlos Ribeiro
das Neves, no era para entrar nesta Casa mais.
Ns no podia (sic) falar no nome dessa pessoa porque ele no
tem dignidade, ele no tem moral... Esse homem no tem moral
porque o que o outro roubou, o que outro fez pra Trememb com
o apoio desse cidado.
(...) eu peo a todos os vereadores que no vo falar o nome desse
homem aqui dentro dessa Casa porque triste, muito triste.
Ele um cidado nascido aqui em Trememb, s que um cidado
que ajudou a destruir Trememb e Trememb no precisa dessas
pessoas.
Essa pessoa ajudou aquele corrupto que foi cassado.

306 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

Por meio da sentena de folha 118 a 122, julgou-se improcedente o pedido


formulado, ante a imunidade conferida aos vereadores pelo artigo 29, inciso VIII, da
Constituio Federal.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em julgamento de apelao,
entendeu no estarem protegidas pela imunidade parlamentar prevista no
mencionado preceito as palavras proferidas por agente poltico quando, no
exerccio do mandato, extrapolam os limites do bom senso e ofendem a honra de
outrem. Consignou que, existindo prova do fato, do dano e do nexo causal, cabvel
a condenao por danos morais.
Eis a ementa do acrdo (folha 144):
DANO MORAL Indenizao Ofensas proferidas em sesso da
Cmara de Vereadores Improcedncia Insurgncia do autor
Vereador que pretende se socorrer da imunidade parlamentar
contida no art. 29, VIII, da CF Impossibilidade Improprios
totalmente dissociados da atividade parlamentar Ilcito
civil configurado Reparao devida Reduo do quantum
pretendido Fixao em 100 salrios mnimos Recurso
parcialmente provido.
No houve a interposio de embargos de declarao.
No extraordinrio, protocolado com base na alnea a do permissivo
constitucional, o recorrente argui a transgresso do artigo 29, inciso VIII, da Carta
da Repblica. Sustenta estar a prpria conduta protegida pela garantia da liberdade
de expresso e da inviolabilidade material ou absoluta. Assevera ter atuado na
tribuna, no exerccio da atividade parlamentar. Afirma que, diante dessa situao,
descabe o argumento de violao a norma jurdica de qualquer espcie. Cita como
precedentes os Recursos Extraordinrios n 210.917/RJ e 220.687/MG, relatados
pelos ministros Seplveda Pertence e Carlos Velloso, respectivamente. Anota
aplicar-se o mencionado dispositivo constitucional responsabilidade civil, no se
configurando ilcito o exerccio regular de um direito.
Quanto repercusso geral, diz da importncia da questo por envolver
garantia parlamentar. Argumenta que a manuteno da deciso do Tribunal de
origem colocar em risco a prpria atividade legislativa.
O recorrido, em contrarrazes, aponta o acerto do ato impugnado. Ressalta
referir-se a inviolabilidade a opinies, palavras e votos de contedo poltico, jurdico,
social ou econmico, e no de ordem pessoal, como seria o caso. Frisa encontrar a
aludida garantia limite nos direitos da personalidade, conforme o artigo 5, inciso X,
do Diploma Maior.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 307

Supremo Tribunal Federal

O extraordinrio foi admitido na origem. Em 25 de agosto de 2011, o Tribunal,


por meio do chamado Plenrio Virtual, reconheceu a repercusso geral da matria
versada no recurso.
O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folha 188 a 192, opina pelo
provimento do extraordinrio. Destaca que a manifestao do recorrente est no
mbito da imunidade parlamentar prevista no artigo 29, inciso VIII, da Carta da
Repblica, sendo insuscetvel de responsabilizao penal ou civil.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR):
RECURSO EXTRAORDINRIO JULGAMENTO. O recurso
extraordinrio julgado a partir das premissas fticas constantes
do acrdo impugnado, sendo impossvel o revolvimento da
prova.
IMUNIDADE VEREADOR ALCANCE DO ARTIGO 29, INCISO VIII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. A imunidade dos vereadores pressupe
elo entre o que veiculado e o exerccio do mandato, devendo
ser examinada de forma estrita. Evoluo da jurisprudncia do
Tribunal, abandonado o carter absoluto.
Na interposio deste extraordinrio, observaram-se os pressupostos de
recorribilidade. A pea, subscrita por profissional da advocacia regularmente
constitudo (folha 34), foi protocolada no prazo legal. folha 155, consta a guia de
recolhimento do preparo. Conheo.
A premissa bsica adotada pelo Tribunal de Justia foi no sentido de
excluir do mbito de incidncia da inviolabilidade dos Vereadores manifestaes
ofensivas honra quando dissociadas da atividade parlamentar. Confiram folha
145.
O cerne da controvrsia est em definir a natureza, se absoluta ou relativa,
da inviolabilidade, conferida, pelo inciso VIII do artigo 29 da Carta da Repblica, aos
parlamentares municipais no caso de atos praticados no interior da Casa Legislativa.
Transcrevo o dispositivo constitucional para registro:
Artigo 29, VIII inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies,
palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do
Municpio.

308 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

As imunidades, como se sabe, so prerrogativas outorgadas aos


parlamentares com o objetivo de assegurar ampla independncia e liberdade
de ao para o exerccio do mandato representativo. No constituem espcie de
benefcio pessoal conferido a senadores, deputados e vereadores para a satisfao
de interesses privados, mas prerrogativas decorrentes do interesse pblico no bom
desempenho do ofcio parlamentar. Esta garantia funcional, de carter irrenuncivel,
protege os membros do Legislativo contra eventuais abusos e impede fiquem
vulnerveis presso dos demais poderes. Trata-se, portanto, de um instituto muito
caro num Estado Democrtico de Direito, por viabilizar a atuao espontnea,
equidistante dos detentores de mandatos polticos.
A inviolabilidade espcie de imunidade, a de carter material, que exclui a
responsabilidade dos parlamentares pelas opinies, palavras e votos proferidos no
exerccio do mandato ou em razo deste. De maneira inovadora, a Constituio de
1988 tambm a assegurou, muito embora de forma mitigada, aos Vereadores. Digo
mitigada porque relativa a opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na
circunscrio do Municpio.
Tenho o alcance desta como a afastar no apenas a responsabilidade penal,
mas tambm a cvel. Consoante afirmado anteriormente, na maioria das vezes,
principalmente em se tratando de crimes contra a honra, a parte mais sensvel o
bolso e, se no se concluir dessa forma, pela abrangncia da inviolabilidade, a ponto
de apanhar no s a matria criminal como tambm a cvel, teremos, com a abertura
dessa via, a inibio do parlamentar quanto atividade desenvolvida, deixando, assim,
de preservar a espontaneidade que se aguarda quando do exerccio do mandato.
Cumpre saber se, em caso de manifestaes ocorridas dentro da Casa
Legislativa, a inviolabilidade mostra-se absoluta. O tema no novo, tendo sido
enfrentado em diferentes oportunidades neste Tribunal.
No primeiro momento, o Pleno conferiu ao dispositivo garantidor da
inviolabilidade dos Vereadores a mesma interpretao dada ao artigo 53, ou seja,
fixou o entendimento de que as manifestaes orais ou escritas produzidas dentro
do recinto legislativo gozavam de imunidade material absoluta. Na ocasio, fiquei
vencido. A ementa do acrdo formalizado no Recurso Extraordinrio n. 140.867/
MS, julgado em 3 de junho de 1996, sob a relatoria do ministro Maurcio Corra, foi
assim confeccionada:
RECURSO EXTRAORDINRIO. VEREADOR. INVIOLABILIDADE
POR SUAS MANIFESTAES NO EXERCCIO DO MANDATO E
NA CIRCUNSCRIO DO MUNICPIO. IMUNIDADE MATERIAL
ABSOLUTA. INTERPRETAO DO INCISO VI DO ARTIGO 29 DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. Parlamentar. Inviolabilidade por suas
opinies, palavras e votos. Imunidade de ordem material. Garantia
constitucional que obsta sua submisso a processo penal por atos

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 309

Supremo Tribunal Federal

que se caracterizam como delitos contra a honra, em decorrncia


de manifestaes havidas no exerccio das funes inerentes ao
mandato e nos limites da circunscrio do Municpio que representa.
2. Excessos cometidos pelo vereador em suas opinies, palavras e
votos, no mbito do municpio e no exerccio do mandato. Questo
a ser submetida Casa Legislativa, nos termos das disposies
regimentais. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
Posteriormente, verificou-se a evoluo da jurisprudncia deste Tribunal, que
passou a exigir o nexo de implicao recproca entre as manifestaes e a atividade
parlamentar, de modo que a imunidade material dos Vereadores ficou delimitada s
palavras e opinies relacionadas ao exerccio do cargo e no interesse do Municpio.
Nesse sentido, a orientao adotada por ambas as Turmas:
Recurso extraordinrio. Imunidade material de vereador. Artigo
29, VIII, da Constituio. Esta Corte j firmou o entendimento de
que a imunidade concedida aos vereadores pelo artigo 29, VIII,
da Constituio por suas opinies, palavras e votos diz respeito
a pronunciamentos que estejam diretamente relacionados com
o exerccio de seu mandato, ainda que ocorram, dentro ou fora
do recinto da Cmara dos Vereadores, inclusive em entrevistas
imprensa, desde que na circunscrio do Municpio (assim, HC
74201 e HC 81730). No caso, h o nexo direto entre a manifestao
imprensa e o exerccio do mandato de vereador a impor o
reconhecimento da imunidade constitucional em causa. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (Recurso Extraordinrio n
354.987/SP, relator ministro Moreira Alves, julgamento em 25 de
maro de 2003, Primeira Turma.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. DANOS
MORAIS. VEREADOR. IMUNIDADE MATERIAL. ARTIGO 29, INCISO
VIII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LIMITES NA PERTINNCIA COM
O MANDATO E INTERESSE MUNICIPAL. SMULA N. 279 DO STF.
PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento
de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas
opinies, palavras e votos no absoluta, e limitada ao exerccio
do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinncia com
o cargo e o interesse municipal. 2. Reexame de fatos e provas.
Inviabilidade do recurso extraordinrio. Smula 279 do Supremo
Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 583.559, relator
ministro Eros Grau, julgamento em 10 de junho de 2008, Segunda
Turma.)

310 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.


CONSTITUCIONAL. VEREADOR. IMUNIDADE MATERIAL. AUSNCIA
DE PERTINNCIA ENTRE O PRONUNCIAMENTO E O EXERCCIO
DA VEREANA. DANOS MORAIS COMPROVADOS. INDENIZAO.
REEXAME DE PROVAS SMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 526.441,
relatora ministra Crmen Lcia, julgamento em 19 de maro de
2013, Segunda Turma.)
Para a tutela jurdico-constitucional, h de perquirir-se, portanto, a correlao
entre as manifestaes e o desempenho do mandato, independentemente do local
que venham a ocorrer. Estabelecida em prol da instituio parlamentar, a garantia
no pode ser interpretada em sentido que a converta em odioso privilgio pessoal.
A inviolabilidade, como j destacado, visa garantir a independncia dos
membros do parlamento para permitir o bom exerccio da funo e proteger a
integridade do processo legislativo. Se, por um lado, esta prerrogativa deve ser
assegurada para possibilitar a ampla liberdade de expresso do parlamentar, por
outro, no pode transformar-se em anteparo para prticas abusivas, excessos ou
ofensas contra a honra alheia. A subordinao ao exerccio do mandato impe o
acatamento ao carter teleolgico da inviolabilidade, o qual deve estar sempre
presente no esprito do intrprete ou do aplicador das imunidades aos casos
concretos. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 5. ed., Belo Horizonte:
Del Rey, p. 564). Como j tive a oportunidade de consignar, a clusula no confere
aos legisladores um bill de indenidade. Em cada situao, devem ser sopesadas
as circunstncias fticas, tendo-se sempre presente o elo entre o mandato e o ato
praticado pelo parlamentar. A surge a pertinncia temtica.
Correta, portanto, a orientao adotada pelo Tribunal de Justia.
Verifico que a deciso ora contestada tem contornos fticos prprios e que
no podem ser substitudos merc de alegao do recorrente de que a atuao
da tribuna se fez em defesa dos interesses do Municpio. Impossvel julgar o
recurso extraordinrio com base em fatos jurgenos estranhos ao pronunciamento
atacado. Ante as premissas fticas constantes do acrdo impugnado, no se tem
o caso como passvel de enquadramento na regra atinente inviolabilidade dos
vereadores, porque limitada a opinies, palavras e votos que sejam proferidos no
exerccio do mandato. De acordo com a verdade formal elucidada na origem, as
crticas no se circunscrevem atividade parlamentar.
Por considerar que a inviolabilidade dos Vereadores exige a correlao
entre as manifestaes e o desempenho do mandato, tenho como no configurada
violncia ao artigo 29, inciso VIII, da Lei Bsica Federal, razo por que desprovejo
este recurso extraordinrio. como voto.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 311

Supremo Tribunal Federal

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhora Presidente,
eu vou pedir todas as vnias ao eminente Ministro Marco Aurlio para votar em
sentido divergente. Eu verifico que as referidas ofensas e, aqui, gostaria de fazer
uma observao desde logo: eu acho lamentvel o tipo de debate pblico no qual,
em lugar de focar no argumento, o interlocutor procura desqualificar moralmente
o adversrio; portanto, a crtica moral, por assim dizer, eu certamente faria mas
verifico, Presidente, que as ofensas foram proferidas durante a sesso da Cmara
dos Vereadores aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento Prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara.
De modo que eu considero imprpria, como tenha sido a reao no tom e
no vocabulrio, que foi tipicamente no exerccio do mandato, no sentido de que foi
uma reao a uma atitude jurdico poltica de representao ao Ministrio Pblico
contra o Prefeito.
O artigo n 29, inciso VIII, da Constituio, tem a seguinte dico, de que
se asseguram a inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras e
votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Foi certamente
na circunscrio do Municpio, porque foi dentro da Cmara. E acho que foi no
exerccio do mandato, porque motivado por uma questo poltica municipal
de representao contra o prefeito formulada junto ao Ministrio Pblico. De
modo que, sem endossar o contedo, e lamentando que o debate pblico,
muitas vezes, descambe para essa desqualificao pessoal, sou convencido, no
entanto, de que se aplica aqui a imunidade material que a Constituio assegura
aos vereadores. Assim, com todas as vnias, divirjo do Relator e dou provimento
ao extraordinrio.
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
1. Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal
de Justia de So Paulo (TJ/SP) que condenou o ora recorrente ao pagamento de R$
45.000,00, a ttulo de danos morais por ofensas manifestadas enquanto vereador de
Trememb a ex-vereador do mesmo Municpio.
2. As referidas ofensas foram proferidas durante sesso da Cmara dos
Vereadores, aps o ora recorrente ter tomado cincia de que o recorrido havia
apresentado representao no Ministrio Pblico contra o ento prefeito de
Trememb e solicitado que tal representao fosse lida na Cmara. Na ocasio, o
recorrente afirmou que o ex-vereador no teria dignidade nem moral para falar
alguma coisa dessa Administrao, uma vez que seria ligado ao ex-prefeito, cassado,
e teria apoiado a ladroeira, a sem-vergonhice e a corrupo.

312 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015

Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

3. O TJ/SP entendeu que as crticas proferidas pelo recorrente ultrapassam


o limite do bom senso, no se circunscrevendo atividade parlamentar, apresentado
deplorvel abusividade.
4. V-se, assim, que a controvrsia colocada nos autos diz respeito ao art.
29, VIII, da Constituio, que estabelece a inviolabilidade dos Vereadores por suas
opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio.
5. Esclareo, j de incio, que no vislumbro diferena qualitativa entre
a inviolabilidade civil conferida aos vereadores pelo citado art. 29, VIII, da CF, e a
imunidade material, tambm civil, outorgada a deputados estaduais e federais
e a senadores pelos arts. 27, 1, e 53 da Carta[1]. A distino havida entre essas
garantias de outra natureza, decorre dos diferentes mbitos de atuao poltica
em que inseridos os parlamentares das trs esferas federativas.
6. No h, em outras palavras, diferena quanto intensidade de proteo,
mas to somente quanto ao alcance geogrfico[2] e temtico, por assim dizer,
aplicvel em cada caso. Portanto, quando se afirma, como esta Corte j fez[3], que a
imunidade dos vereadores no absoluta, em oposio dos congressistas federais,
quer-se somente enfatizar que, em virtude do mbito diferenciado dos mandatos,
a primeira tem alcance (horizontal) menor do que a segunda, que, nesse sentido,
a mais ampla possvel. No se extrai da que a inviolabilidade dos vereadores seja
menos profunda (alcance vertical) do que a dos parlamentares estaduais e federais.
Tanto que, tambm na jurisprudncia desta Corte, encontramos referncia tutela
das opinies, palavras e votos dos vereadores como absoluta[4], equiparvel de
deputados e senadores[5].
7. Desse modo, at para evitarmos confuses terminolgicas, talvez o ideal
seja no tratar qualquer das garantias em apreo como absoluta, uma vez que a
todas se aplicam os limites implcita ou explicitamente previstos na Constituio
em nome do princpio republicano. Com efeito, nem mesmo um parlamentar
federal possui guarida constitucional para, por exemplo, em briga de trnsito, sem
qualquer conexo com seu mandato, ofender algum e restar, ainda assim, imune
responsabilizao judicial, civil ou criminal[6].
8. Feito esse esclarecimento, passo a analisar se, no caso em exame, as
inquestionveis ofensas que o recorrente manifestou esto ou no protegidas pela
inviolabilidade prevista no art. 29, VIII, da CF. Verifico, para tanto, se tais ofensas se
deram no exerccio do mandato e na circunscrio municipal.
9. Conforme relatado, a manifestao do recorrente foi proferida da tribuna
da Cmara dos Vereadores, durante sesso legislativa. Isso, por si s, evidencia o
cumprimento do limite geogrfico acima mencionado e faz presumir a observncia
do requisito de correlao com o exerccio do mandato. Tal presuno cuja
natureza no se faz preciso avaliar no caso[7] confirmada pela anlise da matria
debatida na ocasio. Como visto, o recorrente ofendeu ex-vereador aps este ter
solicitado a leitura, durante a sesso, de representao criminal apresentada ao
Ministrio Pblico contra o ento Prefeito de Trememb.

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 313

Supremo Tribunal Federal

10. No h dvidas de que o pedido de leitura de tal representao criminal,


ainda mais tendo sido formulado por ex-vereador, d ensejo a um debate poltico
sobre as supostas irregularidades praticadas pelo Prefeito. O recorrente, ao se opor
medida, estava participando, portanto, de uma discusso de cunho eminentemente
poltico, relacionada probidade do chefe do Executivo do Municpio que
representa.
11. Vale lembrar que as funes parlamentares abrangem, alm da elaborao
de leis, a fiscalizao dos outros Poderes e, de modo ainda mais amplo, o debate de
ideias, fundamental para o desenvolvimento da democracia.
12. Naturalmente, o ideal seria que tais funes fossem exercidas sem
ofensas pessoais, centrando-se nos fatos e argumentos expostos, e no em seus
interlocutores. Contudo, mesmo quando tal no ocorre, quis a Constituio
proteger os parlamentares da reprimenda judicial[8]. Isso para evitar que a ameaa
de persecuo cvel e penal gerasse um efeito resfriador de seus discursos (chilling
effect)[9] e, consequentemente, prejudicasse a livre exposio de pensamentos na
esfera legislativa, vocacionada que ao debate pblico. O que se tutelou, convm
frisar, foi a prpria democracia.
13. fundamental, portanto, perceber que a imunidade material dos
parlamentares confere s suas manifestaes relacionadas ao exerccio do
respectivo mandato proteo adicional liberdade de expresso. Considerar essas
manifestaes passveis de responsabilizao judicial quando acarretam ofensa a
algum como feito pelo tribunal de origem esvaziar por completo o acrscimo
de proteo que constitui a essncia da imunidade constitucional. Afinal, para as
manifestaes no ofensivas dos parlamentares, a rigor, o direito fundamental
liberdade de expresso basta.
14. Ressalto, para finalizar, que reconhecer imunidade parlamentar o
sentido e o alcance acima expostos no exime, por completo, as opinies, palavras e
votos dos parlamentares proferidos no exerccio do mandato. Isso porque a prpria
Constituio, que os imunizou da responsabilizao judicial, previu, expressamente,
a possibilidade de sua responsabilizao poltica.
15. O art. 55 da CF/1988, aplicvel, com as devidas adaptaes, s demais
esferas do Legislativo, estabelece a perda do mandato do deputado ou senador
que no observar o decoro parlamentar. E o 1 do referido preceito caracteriza,
expressamente, o abuso das prerrogativas parlamentares como quebra do decoro,
evidenciando a abertura, sempre existente, para a responsabilizao poltica.
16. Esta Corte, por mais de uma vez, destacou esse ponto, valendo transcrever,
em concluso, os seguintes precedentes:
RECURSO EXTRAORDINRIO. VEREADOR. INVIOLABILIDADE
POR SUAS MANIFESTAES NO EXERCCIO DO MANDATO E
NA CIRCUNSCRIO DO MUNICPIO. IMUNIDADE MATERIAL

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Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

ABSOLUTA. INTERPRETAO DO INCISO VI DO ARTIGO 29 DA


CONSTITUIO FEDERAL.
1. Parlamentar. Inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos.
Imunidade de ordem material. Garantia constitucional que obsta
sua submisso a processo penal por atos que se caracterizam
como delitos contra a honra, em decorrncia de manifestaes
havidas no exerccio das funes inerentes ao mandato e nos
limites da circunscrio do Municpio que representa.
2. Excessos cometidos pelo vereador em suas opinies, palavras
e votos, no mbito do municpio e no exerccio do mandato.
Questo a ser submetida Casa Legislativa, nos termos das
disposies regimentais.
Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 140.867, Plenrio,
Rel. para acrdo o Ministro Maurcio Corra, DJ 04.05.2011)
VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO
MATERIAL: INVIOLABILIDADE (CF, art. 29, VIII). DISCURSO
PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA CMARA
MUNICIPAL QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER
LEGISLATIVO DO MUNICPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA
DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR.
PRTICA IN OFFICIO E PRTICA PROPTER OFFICIUM. RECURSO
IMPROVIDO.
[...] Se o membro do Poder Legislativo, no obstante amparado
pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa
prerrogativa constitucional, expor-se- jurisdio censria
da prpria Casa legislativa a que pertence (CF, art. 55, 1). (AI
631.276, deciso monocrtica, Rel. Min. Celso de Mello)
17. Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinrio, fixando,
como tese em repercusso geral, que, nos limites da circunscrio do Municpio
e havendo pertinncia com o exerccio do mandato, os vereadores so imunes
judicialmente por suas palavras, opinies e votos.
[1] Nem sempre foi assim na histria brasileira. At a Constituio de 1988,
como se sabe, os Municpios no integravam, expressamente, a federao, embora
j possussem, desde a Constituio de 1946, uma srie de predicados capazes,
ao menos em tese, de lhes conferir certo grau de autonomia. Em vista disso, havia
grande controvrsia jurdica quanto aplicabilidade da imunidade parlamentar aos
vereadores. O STF chegou a decidir contrariamente a essa extenso algumas vezes.
Confira-se, como exemplo nesse sentido, o HC 35041, Plenrio, Rel. Min. Ribeiro
Costa, DJ 14.11.1957.

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[2] de se notar que a limitao geogrfica nada mais do que uma forma de
expresso da limitao atinente ao mandato exercido em cada caso. Pressupe-se que
o mandato de vereador se exerce no Municpio; o de deputados estaduais, no Estado;
e o de deputados federais e senadores, em todo o territrio nacional. Poderamos
questionar se essa uma presuno absoluta ou relativa: um vereador que v a Braslia
para pleitear, junto ao governo federal, algo em nome de seu Municpio, no teria as
palavras e opinies que expressar a ocasio protegidas pela imunidade? Essa , todavia,
uma discusso que no se pe no presente caso e que, portanto, no aprofundarei
neste voto. Comento-a apenas para ressaltar que a restrio geogrfica, indicada
expressamente no art. 29, VIII, da Carta, deve ser vista como uma manifestao da
limitao central que se impe quanto imunidade de todo e qualquer membro do
Legislativo de todas as esferas da federao , atinente ao exerccio do mandato.
[3] Cf. AI 698.921-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
14.08.2009; RE 583.559-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.06.2008.
[4] Cf. RE 140867, Plenrio, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04.05.2001.
[5] Cf. RE 405386, Plenrio, Rel. para acrdo Min. Teori Zavascki, DJ 26.03.2013.
[6] Cf. Inq. 3438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 10.02.2015; Inq.
3672, Primeira Turma. Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.11.2014; Inq. 3777 AgR, Primeira
Turma, sob minha relatoria, DJ 10.06.2014; Inq. 3677, Plenrio, Rel. para acrdo Min.
Teori Zavascki, DJ 30.10.2014; Inq. 2915, Plenrio, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2013;
Inq. 2332-AgR, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.03.2001; entre outros.
[7] H diversos precedentes da Corte que consideram tal presuno absoluta,
de modo que as manifestaes proferidas no interior da Casa Legislativa seriam,
sempre, consideradas pertinentes ao mandato, no cabendo ao Judicirio avaliar
seu objeto. Veja-se: Inq. 3814, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJ 21.10.2014;
RE 576.074-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.05.2011; AI 350.280-AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 31.03.2011.
[8] Cabe notar que a inviolabilidade ou imunidade material de parlamentares
no uma peculiaridade da Constituio brasileira de 1988, sendo, ao contrrio,
uma garantia tradicional de regimes democrticos, adotada, dentre outros, nas
atuais Constituies norte-americana (art. 1, seo 6), francesa (art. 26), alem (art.
46), chilena (art. 61), colombiana (art. 185) e sul-africana (art. 58).
[9] FARBER, Daniel A. The First Amendment. 2nd. ed. New York: The Foundation
Press, 2003.
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Apenas um
esclarecimento antes de colher o voto do Ministro Teori. Parece-me haver convergncia
dos votos no sentido de que na circunscrio do Municpio. A diferena que o Ministro
Marco Aurlio enfatizou, em seu voto, que necessitaria de pertinncia temtica, ou de
pertinncia entre o dito e o exerccio da funo, e considerou isso inocorrente na espcie.

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Jurisprudncia Cvel Recurso Extraordinrio n 600.063 SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) No tocante aos


vereadores, o preceito constitucional mais explcito do que o alusivo aos deputados
e senadores. Vincula a imunidade expressamente ao exerccio do mandato.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Pois . E o Ministro
Barroso considera que esta crtica, ainda que mais rigorosa ou cida, teria pertinncia.
No se nega a pertinncia, apenas aqui o Ministro Marco Aurlio considera que a
pertinncia significa aquilo que diga respeito expressamente ao exerccio do mandato.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Estamos de acordo,
Ministro Marco Aurlio; e eu, quanto s premissas tericas.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Quanto a isso,
por causa da tese. Porque, como aqui h repercusso geral, essa tese vai ser
importante.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO . S entendo que uma
crtica veemente feita por um vereador a outro em razo de uma representao feita
contra o prefeito foi uma atitude praticada no exerccio do mandato.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) Do mandato.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) E certamente no eram
correligionrios!
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Senhora Presidente, tambm peo
todas as vnias ao Ministro Marco Aurlio, porque a leitura que fao desse episdio
exatamente a mesma agora colocada pelo Ministro Barroso.
Trata-se de um pronunciamento de um vereador, no ambiente
parlamentar, na Cmara de Vereadores; portanto, no exerccio do mandato e
da funo parlamentar. Saber se essa fala especfica tem relao ou no com a
atividade poltico-parlamentar, alm de difcil definio, se mostra irrelevante
nas circunstncias. Alis, a presuno deve favorecer a relao de pertinncia.
Se no for assim, ser muito difcil preservar a imunidade constitucional. Se, para
cada pronunciamento de um parlamentar ou de um vereador, tiver que ser feito
esse juzo de relao necessria de pertinncia como condio para assegurar a
imunidade, teremos uma inverso do princpio constitucional, que determina seja
preservada a imunidade.
De modo que peo todas as vnias para tambm dar provimento.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhora Presidente, um tema
interessante, porque estamos em sede de recurso extraordinrio, recurso de
fundamentao vinculada, e o quadro ftico revelado pelo acrdo do Tribunal de

Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 56, abr./jun. 2015 | 317

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Justia do Estado de So Paulo termina, de alguma forma, por retratar um juzo de


valor quanto ao abuso que teria ocorrido em sua fala o ento vereador.
Veja o que diz o acrdo:
(...) O apelado, na qualidade de vereador, tenta se exonerar de
sua responsabilidade socorrendo-se do privilgio da imunidade
parlamentar, inscrito no art. 29, VIII, da Constituio Federal.
Entretanto, no caso em exame, suas crticas ultrapassaram
os limites do bom senso, no se circunscrevendo atividade
parlamentar, apresentando deplorvel abusividade. Se
pretendia demonstrar sua indignao com a protocolizao
de representao criminal perante o Ministrio Pblico local,
atingindo o partido do recorrente, deveria t-lo expressado em
termos elevados, condizentes com o alto poder de que estava
investido.
Na minha tica e pedindo todas as vnias ao eminente Relator, entendo que,
tal como est posto no acrdo recorrido, a conduta imputada se subsume, sim, na
imunidade absoluta prevista na Constituio, sob pena de a cada manifestao do
parlamentar se impor uma valorao especfica que iria, no mnimo, retirar a fora
da garantia constitucional, da prerrogativa constitucional.
Portanto, pedindo vnia ao eminente Relator, acompanho a divergncia
aberta pelo Ministro Lus Roberto.

ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente, ilustre representante
do Ministrio Pblico, senhores ministros e advogados presentes. Senhora
Presidente, eu me dediquei a esse tema, porque tinha um processo conexo. Eu
pude colher num voto bastante minucioso do Ministro Seplveda Pertence, que foi
chancelado pela Corte, o alcance dessa inviolabilidade material, no s no sentido
da excluso da responsabilidade civil ser arrastada tambm por essa inviolabilidade,
como tambm pelo fato de que essa inviolabilidade se aplica toda vez que essa fala
exteriorizada no exerccio do mandato. E aqui ficou bem inequvoco que foi um
pronunciamento na Cmara Municipal.
Registraria como algo subjacente eu vou at fazer a juntada do voto ,
porque o Ministro Seplveda Pertence enfrentou um leading case, que depois
no surgiu outro, e ele aqui traa um panorama de todo o alcance material dessa
inviolabilidade, citando as Consti