AUTOCULTIVO Y

SALUD PBLICA
PG. 5/21
Y salud pu blica

ITER CRIMINIS
EN EL HURTO
PG.10/34

JULIO DICIEMBRE 2015

DESCUBRIMIENTO
INEVITABLE Y REGLA
DE EXCLUSIN
PG. 15/39

BOLETN DE
FALLOS
RELEVANTES
Comentarios y fallos relevantes
del semestre

FUNDAMENTACIN
DE LA SENTENCIA
PENAL
PG 46

Unidad de Estudios
Regional
DEFENSORA PENAL
PUBLICA
Regin De Coquimbo

Contenido
Presentacin .................................................................................................................... 4
Comentarios ..................................................................................................................... 5
I.- Autocultivo y salud pblica .................................................................................... 5
Planteamiento del problema ...................................................................................... 5
Posicin de la Defensa .............................................................................................. 6
Otros aspectos a considerar ...................................................................................... 8
II.- Iter criminins en el hurto ...................................................................................... 10
Planteamiento del Problema.................................................................................... 10
Posicin favorable al Ministerio Pblico ................................................................... 12
Otros aspectos a considerar .................................................................................... 13
III. - Descubrimiento inevitable y regla de exclusin .............................................. 15
Definicin ................................................................................................................ 15
Crticas a la excepcin ............................................................................................ 15
Anexo de sentencias ..................................................................................................... 21
I.- Autocultivo y Salud Pblica.................................................................................. 21
1. - No se configura el delito del artculo 8 de la ley 20.000 si no se establecen
hechos que den cuenta de la posibilidad de un riesgo real para la salud pblica. (CS
11.11.2015 Rit 15.920-15) ....................................................................................... 21
2. - TOP de Ovalle absuelve a imputado por microtrfico: no se acredit si la
sustancia incautada es idnea para provocar o no graves daos a la salud pblica
(TOP de Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015) ............................................................. 28
3.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay delito si no se
acredit la pureza de la droga (CS 21.12.2015, rol 24.793-15) ................................ 31
II.- Iter Criminis en el hurto ..................................................................................... 344
1. - Corte acoge recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico,
revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 18.11.2015 rol 572-2015)............................ 344
2. - Corte acoge recurso de apelacin interpuesto por el ministerio pblico,
revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 19.11.2015 rol 573-2015)............................ 366
III. - Descubrimiento inevitable y regla de exclusin ............................................ 399
1. - La prueba derivada no es ilcita pues pudo haber sido obtenida por medios licitos
e independientes de la confesin ilegal de imputado adolescente (cs, 03.11.2015, rol
14781-15) .............................................................................................................. 399
IV.- Fundamentacin de la sentencia penal ........................................................... 466
1. - Corte acoge el recurso de nulidad de la defensa por haber incurrido el tribunal a
quo en infraccin al principio de no contradiccin (ca la serena 11.01.2016 rol 6312015) ..................................................................................................................... 466

2. - Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa: tribunal a-quo no se

hizo cargo de toda la prueba rendida en juicio (CA La Serena 11.01.2016 rol 6322015) ....................................................................................................................... 50

Presentacin
Estimados:
Ponemos a su disposicin el presente boletn de fallos relevantes del segundo
semestre del 2015, que, como ya es costumbre, se han agrupado en torno a temas
determinados, plantendose las posturas favorables al persecutor penal y aquellas
proclives a la defensa e indicndose los fallos que van en una u otra lnea.
Como toda eleccin implica una renuncia, se han dejado fuera de manera
deliberada una serie de otros fallos cuya inclusin habra determinado abultar demasiado
la extensin de este trabajo.
El primero de los temas tratados se vincula a la verificacin de la afectacin del
bien jurdico salud pblica para la configuracin de los delitos de la Ley 20.000. Si ya antes
la Excma. CS haba tocado el tema a propsito de la ausencia del informe de pureza de la
droga y, en consecuencia, la falta de acreditacin del potencial daino de la sustancia
misma, ahora nos indica que en determinadas conductas aparece descartado desde un
comienzo la posibilidad de difusin incontrolable de la sustancia ilcita.
La posibilidad de concebir la frustracin en el delito de hurto as como en las
restantes figuras penales de apropiacin por medios materiales es desarrollada en el
anlisis del segundo grupo de fallos. Frente al hecho de reconocer que en nuestro pas la
Jurisprudencia se distancia de la Doctrina en este punto, se insinan otras alternativas para
enfrentar la defensa en causas de ese tipo.
El tercer tema desarrollado, a propsito de una decisin de la Excma Corte
Suprema negativa para la defensa, se vincula al tema del hallazgo casual. La recepcin en
nuestro pas de excepciones a la regla de exclusin de prueba desarrollada por la
Jurisprudencia norteamericana, puede resultar un tanto forzada cuando se omite plantear
un respaldo normativo o cuando se desconocen los fundamentos ltimos en las que se
asienta. Restringir tal institucin a sus justos trminos constituye un desafo para la defensa.
Adicionalmente, aparecen dos fallos dictados a comienzos del ao que recin se
inicia vinculados a la fundamentacin de la sentencia. En ambos se acogi la causal del
artculo 374 letra e) del CPP en relacin al 342 letra c) del CPP pero por razones diversas:
mientras en un caso lo fue por infraccin al principio de contradiccin1, en el segundo de
ellos por no hacerse cargo de toda la prueba rendida en el juicio2.
Atte.,
El Editor

CA La Serena 11.01.2015, Rol 631-2015, al considerar cierto el reconocimiento del imputado que efecta la
vctima, nico antecedente inculpatorio, en tanto que se afirma, a la vez que el ofendido no tiene claridad acerca
de la altura del hechor, su tez, sus vestimentas.
2 CA La Serena 11.01.2015, Rol 632-2015, pues no indic el tribunal que fue lo expresado por dos de los testigos
de cargo en relacin a la controversia, esto es, a los hechos del requerimiento y a aquellos planteados por la
defensa para desvirtuarlos, ni procedi a apreciar tales declaraciones.

Comentarios
I.- AUTOCULTIVO Y SALUD PBLICA
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La discusin acerca de la relevancia de determinar la afectacin concreta del bien
jurdico protegido resulta particularmente significativa en aquellas figuras penales en que la
conducta tpica no es reveladora por si misma de la lesin o puesta en peligro del objeto
jurdico del delito.
Tal situacin ocurre en diversas hiptesis delictivas contempladas en la Ley 20.000
en que la conducta descrita se encuentra muy alejada de una real afectacin a la salud
pblica, particularmente, en el caso del cultivo o plantacin de cannabis o especies
productoras de sustancias estupefacientes. Ya no se sanciona slo la puesta a disposicin
de drogas ilcitas a la poblacin, ni la sola tenencia de stas, sino conductas vinculadas a
la fructificacin de especies productoras de tales sustancias.
Si, tradicionalmente, se ha tratado de caracterizar tales figuras como delitos de
peligro abstracto3, la reciente Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de nuestro pas
ha planteado la necesidad de verificar la afectacin del bien jurdico protegido, para la
configuracin de los ilcitos, ya sea reinterpretndolas como delitos de peligro concreto, o
bien incluso, privando de importancia la diferenciacin entre delitos de peligro concreto y
abstracto a la luz del principio de lesividad.
Posicin del Ministerio Pblico
La posicin ms favorable para el Ministerio Pblico se sustenta en la mera
literalidad que emplea el legislador al describir las figuras en la Ley 20.000, las que no
exigiran, necesariamente, la disposicin en manos de consumidores finales de las
sustancias estupefacientes o sicotrpicas. Se trata de conductas vinculadas a la posesin
de tales sustancias, como las indicadas en el inciso 2 del artculo 3 de la Ley 20.000, o
que permiten hacerse de estas, como el trfico de precursores del artculo 2 de la misma
Conforme esta perspectiva, estaramos frente a delitos de peligro abstracto, es
decir, aquellos que estn concebidos como la prohibicin pura y simple de una conducta
que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificacin
(en sede procesal) del peligro que se pretende evitar 4 , cuestin que, evidentemente,
facilitara la actividad probatoria del persecutor penal.
En tal sentido, la Ilma. CA de Concepcin en causa Rol de Corte 438-2011 ha
indicado refirindose al delito del artculo 3 de la Ley 20.000 Que el delito en comento, y
en ello prcticamente no hay dos voces, se trata de uno de peligro abstracto -tambin
llamado de peligro presunto-, es decir, de un tipo donde el legislador supone que ciertas
conductas, de acuerdo a la experiencia general, entraan siempre y en todo caso una
peligrosidad general para algn bien jurdico tutelado, lo cual basta para su punibilidad; se
reprime la accin tpicamente peligrosa sin exigir que en el supuesto concreto se cree una
real o efectiva situacin de riesgo al inters protegido, como resultado de la accin. El
peligro no pertenece al tipo y es bastante para su penalizacin la probabilidad de la
produccin de las consecuencias dainas (Dogmtica y Criminologa. Homenaje de los
grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda; Jos Enrique Valencia M. citando a HansHeinrich Jeschech en traduccin de los profesores Mir Puig y Muoz Conde, pgina 594;
primera edicin; 2005; Legis Editores S.A.) (Considerando 6).
Si tal caracterstica resulta predicable respecto de figuras ms cercanas al trfico
propiamente tal, con mayor razn habra de tener lugar respecto de una figura que implica
un adelantamiento mayor de las barreras de punicin. As la sola accin de sembrar, plantar,
cultivar o cosechar especies vegetales del gnero cannabis u otras productoras de
3

En este sentido, TOP Antofagasta 14.01.2004, RUC 0300082478-9, Considerando 8; TOP Calama
20.03.2004, RUC 0300108123-2, Considerando 18; TOP Temuco 13.05.2004 RUC 0200139420-K,
Considerando 9; TOP Talca 06.04.2004, RUC 0200116075-6, Considerando 5; TOP Copiap 14.06.2004,
RUC 0300086391-1, Considerando 5
4 POLITOFF, SERGIO, MATUS, JUAN PIERRE, RAMREZ, MARA CECILIA, 2004, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, p. 213

sustancias estupefacientes o sicotrpicas podra determinar, sin la presencia de

autorizacin competente, la configuracin del ilcito del artculo 8 de la Ley 20.000 ante la
falta de prueba idnea de la defensa en orden a acreditar que estaban destinadas para el
consumo en los trminos que la disposicin legal indica.
En este sentido el TOP de San Bernardo en causa RUC 11011126105, RIT 116
2012 en que condena por el delito del artculo 8 de la Ley 20.000, Con todo, si se
concibe este delito como lo hace la doctrina nacional mayoritaria como de peligro abstracto,
entonces la conducta prohibida en este caso se explica por s misma, esto es, la sola
contravencin a la norma jurdica genera la tipicidad y consiguiente imputacin de quien
realiz dicha conducta. El acusado M.F., en este caso, puso en peligro dicho bien jurdico
salud pblica, cuya es la exigencia nica de tipicidad de la conducta que le ha sido
reprochada. Luego, si consideramos que la norma legal vulnerada protege el bien jurdico
salud pblica, cuya naturaleza es de valor jurdico colectivo, es por tanto intangible e
indisponible para los particulares. (Considerando 7).
Este fallo extrema las argumentaciones presentado a la salud pblica como un
bien jurdico formalizado y autnomo completamente ajeno a la esfera de proteccin
individual por los que los afectados careceran respecto de l de toda injerencia.
POSICIN DE LA DEFENSA
El respeto al principio de lesividad o de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,
implica que slo las conductas que lesionan o pongan en peligro efectivamente un bien
jurdico pueden ser sancionadas5.
En el caso de los delitos de la ley 20.000, el bien jurdico protegido es la salud
pblica, que la doctrina ha sido considerado en Chile una forma metafrica de referirse a la
suma de las saludes individuales6, y que ha sido descrita como la salud fsica y mental de
aquel sector de la colectividad que pueda verse afectada por el efecto nocivo de las
sustancias prohibidas y la eventual prdida de libertad de los individuos afectados frente a
la eventual dependencia fsica o squica 7 ; la medida de peligro se encuentra en la
posibilidad de la difusin incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo
tales sustancias son puestas ilcitamente a disposicin de los consumidores finales8.
La consideracin estricta del principio de lesividad en materia de delitos de la ley
20.000 ya haba dado sus frutos y los ha seguido dando9 - en aquella Jurisprudencia
sostenida por la Excma Corte Suprema como por varias Cortes de Apelaciones del pas
que han exigido el anlisis sobre la pureza o concentracin de la droga, a fin de determinar
si la sustancia tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos txicos o
daos considerables en la salud pblica y, por consiguiente, los hechos puedan ser
castigados como trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas10.
En fallos como stos, el Excelentsimo Tribunal se acostumbr a afirmar que Que
tratndose de la infraccin penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto
que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pblica -objeto
material de la accin- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composicin
y grado de pureza. (Considerando 8) y Que en estas condiciones, y que mientras no se
haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos

A pesar de no existir una formulacin expresa se ha entendido que es posible deducirlo del principio de
legalidad, pues solo puede conocerse el contenido preciso y alcance efectivo del tipo penal a partir del bien
jurdico protegido como asimismo de las normas internacionales de derechos humanos conforme la cual la
limitacin de los ltimos, debe ser necesaria en una sociedad democrtica. MERA, Jorge, 1998, Derechos
Humanos en el Derecho penal Chileno, 1998, p. 148 a 151
6 As ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurdica de Chile, p. 283, HERNNDEZ,
HCTOR, Sobre el sentido y alcance del inciso primero del artculo 317 del Cdigo Penal, Informe en Derecho,
LABATUT, GUSTAVO, 2000, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, p. 115
7 POLITOFF, SERGIO, MATUS, JUAN PIERRE, RAMREZ, 1998, Objeto Jurdico y objeto material en los delitos de
trfico ilcito de estupefacientes, en Tratamiento penal del Trfico ilcito de estupefacientes, Editorial Jurdica de
Chile, p. 14
8 POLITOFF, SERGIO, MATUS, JUAN PIERRE, RAMREZ, MARA CECILIA, 2004, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Editorial Jurdica de Chile, p. 552
9 Como aparece en fallos TOP Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015 y CS 21.12.2015, ROL 24.793-15 incluidos en
esta edicin del boletn.
10 Unidad de Estudios Regional, Defensora Penal Pblica IV Regin, 2015, Sin pureza no hay delito, en
Boletn de Fallos relevantes, Enero-Junio de 2015, p. 5 a 8

socialmente daosos, debe quedar liberada de amenaza penal (W. Hassemer, cit., p. 39),
no cabe entender cometida la infraccin que consagra el artculo 4 de la citada ley.
(Considerando 10) 11
La configuracin de las figuras penales como delitos de peligro concreto implica
que stas requieren una efectiva sensibilizacin o conmocin del, bien jurdico, que se
juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi un
curso probable que conduca al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el
que no era seguro contar)12. Tal resultado exigido constituye as un elemento del tipo13.
Y si en otros mbitos aparece indudable la exigencia del peligro corrido en la
configuracin del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de los artculos 318
o la falta del artculo 496 N22 del Cdigo Penal, no aparece, a primera vista, tan clara en
el caso de los delitos de la Ley 20.000.
En el fallo que contenemos en esta edicin del Boletn, la Excma. Corte Suprema
se aparta de la discusin en torno a la configuracin como delitos de peligro abstracto o de
peligro concreto, para entender que la exigencia de la comprobacin de la lesividad
corresponde al juez penal en todo caso.
Se trata del fallo de la Excma. CS Rol N 15.920-15 de fecha 11 de noviembre de
2015, en que conoce de un recurso de nulidad en contra de fallo del TOP de La Serena que
condena a la imputada por su responsabilidad como autora del delito de cultivo de especies
vegetales del gnero cannabis, previsto y sancionado en el artculo 8 de la Ley N 20.000,
en razn de mantener, sin autorizacin competente, en da y hora que seala al interior de
su domicilio en la localidad de Alcohuaz, Paihuano, a un costado del inmueble, 40 plantas
vivas del genero cannabis sativa, con sumidades floridas, distribuidas en tres tambores de
lata de 200 litros cortados por la mitad, plantas que medan entre 20 y 90 cms. de altura,
con un peso de 1068,50 gramos netos.
La defensora Gerelin Leita fundo su recurso de nulidad, en forma principal en la
causal de letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, en subsidio en el motivo
absoluto del artculo 374 letra e), en relacin al artculo 342 letra c), del Cdigo Procesal

11

CS 2015.06.02, rol 5223-2015

POLITOFF, SERGIO, MATUS, JUAN PIERRE, RAMREZ, MARA CECILIA, 2004, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, p. 212
13 GARRIDO, MARIO, 1997, Derecho penal, T. IV, Editorial Jurdica de Chile, p. 253; ROXIN, CLAUS, 2007,
Derecho penal parte general, T. I., Traduccin de la 2 edicin alemana, Civitas, p. 336; MIR PUIG, SANTIAGO,
2002, Derecho Penal, Parte General, 6 edicin, Reppertor, p. 50
12

Penal y, en tercer lugar en la causal del artculo 373 letra b) del CPP, la que es en definitiva
acogida por el Excmo. Tribunal.
La defensora sostuvo que en razn que la imputada mantena las plantas para su
consumo por lo que el cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada, representa una
etapa anterior o imperfecta al consumo final, es decir, se trata de un acto preparatorio
realizado en forma privada en su domicilio y, en consecuencia, atpica. En otros trminos,
la defensora sostuvo - como se ha hecho en los casos de porte pblico de drogas para
consumo privado - que nos encontraramos frente a un caso de consuncin inversa, es decir
donde la atipicidad del consumo personal de estas sustancias que por regla general no
afecta la salud pblica absorbe la aparente tipicidad del acto preparatorio14.
La Excma CS afirma al acoger el recurso de nulidad que si bien se ha querido
catalogar el trfico ilcito de drogas como un delito de peligro abstracto no por ello puede
dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de
significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurdico tutelado pues prescindir de la
pregunta acerca de la realidad del peligro pugna con la prohibicin establecida en el
artculo 19 N 3 inciso 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de presumir de derecho
la responsabilidad penal (considerando octavo).
A continuacin, en el fallo citado, se indica que a fin de determinar la posibilidad
que de la conducta pudiera seguirse la difusin incontrolable o incontrolada de sustancias
que pongan en peligro la salud y libertad de los dems debe considerarse si segn sean
las circunstancias y el contexto de los hechos podr decidirse si se trata de un acto aislado
vinculado al uso personal exclusivo y prximo en el tiempo" de un individuo o si ese acto
debe incluirse en las hiptesis de incitar, promover o facilitar la difusin de drogas nocivas
susceptibles de producir dependencia. Tal peligro est directamente vinculado al trayecto
de la droga en el circuito criminal y su acceso a los ms vulnerables, en particular a los
jvenes (Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).
Resulta significativa la reformulacin dogmtica que el Excmo Tribunal efecta
respecto de los delitos de peligro abstracto en los ltimos prrafos del considerando octavo.
De considerar al delito en anlisis un delito de peligro abstracto, an no
reclamndose la produccin de un peligro efectivo, s requiere una accin apta para
producir un peligro para el bien jurdico como elemento material integrante del tipo del delito
y prosigue sealando que se exige adems de la peligrosidad de la accin, la posibilidad
de produccin del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juez ha de verificar si en la
situacin concreta ha sido posible un contacto entre la accin y el bien jurdico, en cuya
virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para ste.
Estas aseveraciones pueden vincularse a un fallo anterior de la CS en el que se
emplea un criterio similar.
Se trata de un fallo de recurso de nulidad de fecha 4 de junio de 2005, Rol de Corte
4949-2015, recada en una causa muy similar a la que comentamos: habindosela
condenado a la defendida como autora del delito de cultivo de especies vegetales del
gnero cannabis en razn de establecerse que mantena sembrada en su domicilio de la
comuna de Paine, 7 plantas de cannabis sativa con alturas oscilante entre 1,50 metros a 2,
10 y 45 gramos de marihuana seca a granel, sin contar con la autorizacin para ello.
Los fundamentos por los cuales la Excma Corte acoge la causal del 373 letra b)
del CPP son muy similares a los del fallo analizado, pero introduciendo un argumento que
aqu slo insina: la caracterizacin de las figuras penales de la Ley 20.000 como delitos
de peligro hipottico, variante conforme la cual se puede decir que no se dar la tipicidad
del delito de trfico de drogas en aquellos casos en los que el peligro que caracteriza la
accin de este delito quede totalmente excluido porque falta la posibilidad del resultado de
peligro (Muoz-Soto. El uso teraputico del cannabis y la creacin de establecimientos
para su adquisicin y consumo. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2a poca, N 7,
2001, p. 61). (Considerando 5).
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR
El artculo que cita el Excmo. Tribunal resulta interesante pues los autores siguen
la formulacin dogmtica de delitos de peligro hiptetico - proporcionada por Angel Torio
14

Fallo de la ICA Copiap, de fecha 17 de mayo de 2007, Rol de Corte 54-2007. La atipicidad de hechos
anteriores o concomitantes con un comportamiento impune es tratada por Jakobs. JAKOBS, GNTHER, 1997,
Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin traducida al espaol, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., p. 1064

Lpez15 - para considerar impunes todos aquellos casos en los cuales en la tenencia o
incluso la entrega de droga se excluye de antemano la posibilidad de difusin de la droga
entre terceras personas16.
Las consecuencias de esta doctrina no slo son aplicables a los casos de auto
cultivo sino que resulta extrapolable a las situaciones de consumo compartido 17 , los
casos de donacin de drogas por personas allegadas a personas adictas con fines de
deshabituacin o para evitar los riesgos que la crisis de abstinencia origina y asimismo e,
incluso, la entrega de una sustancia estupefaciente a una persona determinada con un fin
curativo.

EAC

TORIO LPEZ, Angel, 1981, Los delitos de peligro hipottico. Contribucin al estudio de los delitos de peligro
abstracto, en ADPCP, pg. 825-847
16 El trabajo de los autores Juan Muoz Snchez y Susana Soto Navarro se encuentra disponible en
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2001-75020&dsID=Documento.pdf (revisado al 02-02-2016)
17 Se tratara de casos de aportacin de varios adictos con el fin de formar un fondo comn para adquirir la
sustancia que han de consumir en comn, sino tambin la entrega o invitacin gratuita de droga a adictos para
su consumo inmediato. Ibdem
15

II.- ITER CRIMINIS EN EL HURTO

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La discusin en torno al iter criminis en los delitos de apropiacin por medios
materiales, ha sido materia de la Jurisprudencia de la Ilma. CA de La Serena durante el
segundo semestre del 2015 como consecuencia del conocimiento de sendos recursos de
apelacin por sobreseimientos definitivos fundados en la impunidad del hurto falta tentado
en nuestra legislacin.
Se sostiene, en los fallos materia de impugnacin, la caracterizacin del hurto
como un delito de mera actividad lo que impedira la frustracin en tales delitos, en otras
palabras, slo admitiran dos grados de desarrollo: tentativa y consumacin. Por el contrario,
el Ilmo., Tribunal de La Serena ha revocado tales resoluciones sosteniendo que la conducta
se aviene a la definicin legal de delito frustrado, por lo que corresponde sancionar por
hurto falta en dicho grado de desarrollo, conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
496 bis CP.
La circunstancia de seguir una u otra opcin trasciende la punibilidad de los hurtos
falta no consumados para tener relevancia tambin en la determinacin del quantum de la
pena de los delitos de apropiacin por medios materiales y, por supuesto, en cuanto a las
decisiones estratgicas que asuma la defensa en estas causas.
Posicin de la defensa.
La posicin que considera que en el hurto y otros delitos de apropiacin material
no cabe la frustracin por tratarse de delitos de mera actividad ha sido planteada en Chile
por diversos autores.
El profesor Cury manifest en su momento proclive a esta posicin18 y coherente
con ello la manifest al redactar un voto de minora en un fallo de la CS19, en que se discuta
el momento consumativo en un delito de robo en bien nacional de uso pblico. La
fundamentacin de la prevencin desarrolla la idea claramente en tres pasos:
1.- El delito frustrado slo es concebible en delitos de resultado, pues slo en ellos
es posible que el autor haya realizado todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume -es decir, que haya ejecutado toda la accin tpica - y que, sin embargo, esto
no se verifique por causas independientes de su voluntad.
2.- El delito es de resultado cuando para su consumacin es necesario que la
accin ocasione un cambio en el mundo exterior a consecuencias de un curso causal
desencadenado por ella pero cuyo desarrollo ulterior escapa al control del autor, lo cual
explica que, no obstante haber realizado ste toda la conducta tpica, esa modificacin del
mundo circundante no se verifique por una causa independiente de su voluntad; como en
el caso del homicidio, en el cual la cuestin de si la vctima deja o no de existir como
consecuencia de la accin matadora, escapa al control de quien la realiz.
3.- En el delito de robo en bien nacional de uso pblico, y tambin el hurto, no se
exige realmente un resultado: se consuman cuando la cosa objeto material de los mismos
sale de la esfera de resguardo y custodia del legtimo tenedor y para que esto suceda, es
preciso que el autor traslade la referida cosa fuera de ese mbito, es decir, que acte
constantemente sobre esa cosa hasta situarla en un lugar en el que pueda disponer de ella,
ejercitando un control permanente sobre el curso causal correspondiente, sin que reste
espacio alguno para una intervencin del acaso que, concluida va la conducta, obstaculice
su intento. Por eso, contra con lo que a veces se sostiene, los delitos de esta clase son, en
verdad, una mera accin y, en consecuencia, respecto de ellos es inimaginable un delito
frustrado en el sentido del artculo 7 del Cdigo Penal. Siempre que en un robo el autor
fracasa en su intento, es porque su actividad de traslado de la cosa se ha visto interrumpida,
pero eso configura una tentativa propiamente tal y no un delito frustrado.

18

CURY URZA, ENRIQUE, 1993, Contribucin a la distincin entre delitos de resultado y de simple actividad,
en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, N 1, p. 69 - 75
19 Fallo de la Excma CS de fecha 10 de julio de 2000, Rol de Corte 1929 - 2000. Voto de minora de los ministros
Cury y Chaigneau. El voto de mayora, sin embargo, consider que el delito de robo se encontraba en grado de
frustrado, por cuanto luego que el hechor habra sacado cosas del automvil que se encontraba frente al
domicilio del ofendido, y en los minutos que intentaba fugarse, fue reducido por aqul y entregado a Carabineros,
lo que impidi su consumacin, y de esta forma debe aplicarse la sancin conforme al artculo 51 del Cdigo
Penal

En el mismo sentido el profesor Hctor Hernndez advierte que si bien el hurto,

desde el punto de vista de la afectacin al bien jurdico protegido es un delito de lesin,
pues la apropiacin de la cosa ajena lesiona efectivamente el vnculo entre sta y su titular,
no por ello debe considerarse un delito de resultado, para lo cual lo nico decisivo es si,
adems de la conducta de apropiacin, el tipo requiere que esa conducta produzca algo
distinto de ella, distinguible y separable de la conducta misma20.
Politoff, Matus y Ramrez, comparten tales argumentaciones concluyendo que los
delitos de apropiacin por medios materiales son todos ellos de mera actividad21. Yez
Arriagada, es ms cauto en este sentido, reservando tal caracterstica slo respecto del
hurto y determinados robos con fuerza en las cosas en los que claramente no se exija un
resultado distinto de la apropiacin de la cosa22.
Una sala del Juzgado de Garanta de la Serena ha seguido la posicin comentada,
sosteniendo la consecuente impunidad del hurto falta frustrado y el consecuente
sobreseimiento definitivo de conformidad al 250 letra a) del CPP, a pesar del
contraargumento de texto que pudiese derivarse del inciso 2 del artculo 494 bis CP.
As en fallo de fecha 27 de octubre de 2015 se seala que si bien la imputada dio
inicio a la accin delictiva por medios directos como lo es el haber tomado materialmente el
especie objeto del delito con el claro propsito de apropiarse de ella con fines de lucro y sin
la voluntad de su dueo, falt un elemento en su conducta para consumar el hecho ilcito el
cual no es otro que la apropiacin, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograr
sustraer la especie objeto del ilcito fuera de la esfera de proteccin construida por su dueo
para evitar la apropiacin ilegtima por parte de terceros, circunstancia que impide sealar
que estaramos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que ste
grado de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado23.

20

HERNNDEZ BASUALTO, HCTOR, 2007, La nueva regulacin del hurto falta no consumado, en La Semana
Jurdica, semana del 11 al 17 de Junio de 2007, p. 6-7
21 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia, 2004, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Editorial Jurdica de Chile, p. 295
22 YEZ ARRIAGADA, RODRIGO, 2009, Una revisin crtica de los habituales conceptos sobre el ter criminis
en los delitos de robo y hurto, en Revista de Polpitica Criminal, vol.4, N7, Santiago, p. 97 y 98
23 Resolucin dictada en causa Rit 4977 2015, revocada por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 572-2015
con fecha 18 de noviembre de 2015. En sentido similar, resolucin dictada en causa Rit 4919 2015, revocada
por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 573-2015 con fecha 19 de noviembre de 2015

POSICIN FAVORABLE AL MINISTERIO PBLICO

La tesis favorable al Ministerio Pblico conforme la cual puede configurarse,
respecto del hurto y robo los tres grados de desarrollo del delito: tentado, frustrado y
consumado cuenta con una infinidad de fallos que la apoyan24.
Pero, si bien es cierto que desde varios aos ya la Excma. CS se ha inclinado por
la llamada teora de la disponibilidad25, que podra ya arrojarnos luces, al menos respecto
del momento consumativo, no habido absoluta claridad acerca del momento en el que el
delito se encuentra tentado, en grado de frustracin o bien, ya consumado, tratndose de
hurtos en el mbito del retail26.
Debe reconocerse que las caractersticas de las ventas en establecimientos
comerciales modernos dificultan esta tarea pues a la fecha de promulgacin de nuestro
Cdigo Penal, no se conocan aquellas actividades de ventas annimas, en las que el
consumidor tiene un contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sin
intermediarios27 y en las que existen condiciones especiales de venta de ciertos artculos
-como custodia en escaparates bajo llave o la utilizacin de mecanismos de seguridad
(alarmas) y, asimismo, forma particulares de venta, tales como lneas de caja a la salida o
bien, pago dentro del establecimiento en cajas especialmente establecidas28.
Ante tal escenario, los fallos de la Ilma. CA de La Serena comentados, tienen la
virtud de establecer el momento en que podemos hablar propiamente de frustracin,
distinguindolo as, por una lado, de la tentativa y, por el otro de la consumacin del delito.
As en fallo de fecha 18 de noviembre de dos mil quince que revocando la
resolucin del juez de garanta de decretar el sobreseimiento definitivo indica Atendido el
mrito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en esta sede, teniendo en
consideracin que la imputada puso de su parte todo lo necesario para la consumacin del
ilcito, sin embargo, ste no se verific por causas independientes a su voluntad, ya que fue
retenida cuando slo le restaba salir del local comercial, despus de haber superado la
lnea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre sus ropajes, de modo
tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artculo 7 inciso segundo del Cdigo
Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de desarrollo frustrado.
Si bien el razonamiento de la Ilma. Corte es vertido en tan slo unas cuantas lneas
es indicativo de dos aspectos:
Por una parte, la superacin de la lnea de cajas y las paletas de seguridad por
parte del sujeto activo con la especie oculta entre sus ropajes marca, en este caso, el lmite
inicial de la frustracin, de manera tal que todos los actos previos, tales como la aprehensin
de la cosa y su remocin o desplazamiento dentro del establecimiento - siempre claro que
haya manifestacin de una intencin inequvoca de apoderarse de la cosa (como la
destruccin de los dispositivos de alarma) - y asimismo, el intento de traspasar la lnea de
cajas sin pago del producto, quedaran dentro del mbito de la tentativa.
En otro extremo, la salida del local, como mbito mximo de la esfera de custodia
por parte del propietario, al menos desde un punto de vista fsico, tras el cual el hechor
podr ya apropiarse de la especie, entendiendo tal como la posibilidad de disponer
fcticamente de la cosa marca, para este caso, el lmite entre frustracin y consumacin.
De acuerdo a lo anterior, el fallo se enmarcara dentro de la lnea jurisprudencial
que rescata la profesora Mara Cecilia Ramrez, quien indica que el criterio relevante que
ha tenido la Jurisprudencia para caracterizar la frustracin sera la proximidad del sujeto
activo en lograr la consumacin de la conducta, esto es, cuando el hechor se encontraba
ejecutando el ltimo acto necesario para la consumacin. Si por el contrario, hubiese
24

FERNNDEZ DAZ, LVARO, 2006, Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente, en Sentencias
destacadas 2005, Libertad y Desarrollo, p. 89 y siguientes
25 Siguiendo, de esta manera la doctrina sustentada por el profesor Garrido Montt. As, la sentencia de la Corte
Suprema de 20 de diciembre de 2005 seala: El hurto es la apropiacin de una cosa arrogndose las
condiciones inherentes al dominio y en especial, de la de disposicin. Por ello el delito solo podr estimarse
consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando logra estar
en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un instante (Garrido Montt, Derecho Penal, parte
especial, Tomo IV, pgina 166) Causa rol N 5125-2005.
26 FERNNDEZ DAZ, LVARO, op. cit., p. 97 y 98
27 CARNEVALI RODRGUEZ, Ral, 2006, Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurto a
establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico criminales relativas a la pequea delincuencia
patrimonial, Polt. Crim. N1, 2006, p. 3, siguiendo en esto al profesor Mera, MERA FIGUEROA, Jorge. Hurto y
Robo. Santiago: Conosur, 1995, p. 66
28 YEZ ARRIAGADA, op. cit., p. 118

acabado aqul, ste se habra consumado sin necesidad de agregar un acto ulterior, con
una probabilidad rayana en la certeza29.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR
Considerando la posicin de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena resulta
interesante sacar a colacin fallo de ese mismo tribunal de fecha 06 de junio de 2008, rol
126-2008, que se pronunci acerca de recurso de nulidad en contra de sentencia dictada
por el Sr. Juez de La Serena que absolvi en un simplificado con admisin de
responsabilidad a imputada requerida por hurto falta que el Ministerio Pblico haba
calificado de frustrado y que el sentenciador estim tentado y, en consecuencia, impune.
El fallo de la Ilma. Corte comienza sus razonamientos advirtiendo que el juez a quo
aade a los hechos del requerimiento en virtud de sus indelegables facultades
jurisdiccionales, un elemento no precisado en el requerimiento: que la accin de la mujer
de tomar las especies y ocultarlas en su bolso, fue observada por el sistema de seguridad,
lo que fue informado al guardia M.G. y, reconociendo la discusin acerca de la mera
actividad del hurto, rechaza el recurso indicando que en el mbito de una materia de tanta
controversia doctrinaria, hace muy difcil concluir con plena certeza racional, que el juez,
en el presente caso, ha efectuado una errnea interpretacin del derecho, y de tan
tremenda entidad, que deba ser anulado todo un procedimiento y la decisin misma, ya
comunicada, de absolucin30.
Que an frente a lo anterior, la Ilma. Corte se atreve a afirmar que comparte el
criterio del sentenciador que el ilcito resulta en grado de tentado puesto que, conforme ya
se ha sealado, se dio principio a la ejecucin del ilcito por hechos directos, pero falt el
hecho de la apropiacin para su complemento, puesto que en atencin al sistema de
vigilancia de la tienda comercial, la accin de la hechora fue advertida desde el primer
momento, de manera que jams tuvo la posibilidad de apropiarse de las minucias ya
sealadas, considerando las caractersticas especiales de estos establecimientos31.

29

RAMREZ, MARA CECILIA, 2005, La frustracin en delitos de mera actividad a la luz de determinadas
sentencias, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI, Valparaso, Chile
2005, Semestre I, pp. 133 - 141
30 Considerando 6
31 No puede ser desconocido que en el mbito de las grandes tiendas, existen diversas esferas de resguardo
y de proteccin de las especies, como los complejos circuitos de televisin, la observacin visual de guardias e
inspectores de civil, las cajas mismas, y las denominadas paletas con sistema de sonidos. Si se ha
determinado que desde la primera accin del imputado, su inequvoco propsito fue observado por uno de los
sistemas de seguridad, tenindose entonces la oportunidad de hacer abortar o interrumpir tal accin, razonable
resulta concluir que en ningn momento y bajo ninguna circunstancia, la hechora tuvo la posibilidad de superar
el primer umbral de proteccin de la cosa, quedando excluida, entonces, toda posibilidad de apropiacin de la
misma Considerando 7 del fallo aludido

Al parecer, el Ilmo. Tribunal estima que nos encontramos frente a un caso de

inidoneidad relativa del medio32 que solo permite calificar la accin de la imputada como
una tentativa y no a un delito frustrado de hurto (falta)33.
Sin perjuicio de los aportes desde el punto de vista de la argumentacin de fondo,
pueden efectuarse un par de reflexiones desde el punto de vista estratgico la comparar el
fallo comentado y el que se saca ahora a colacin.
En primer lugar, no deja de ser relevante el medio impugnativo utilizado por el
persecutor penal en uno y otro asunto: en un caso, la apelacin de un sobreseimiento
definitivo, provee al persecutor de una causal amplia como es el agravio; en el segundo, la
discusin gira en torno a una causal especfica, como la del artculo 373 letra b) del CPP,
que caracteriza a los recursos extraordinarios como el de nulidad y que constrie, por tanto,
las posibilidades de argumentacin del recurrente. Conforme lo anterior, la oportunidad en
la que se efectan las alegaciones dentro del procedimiento, implica considerar los medios
impugnativos del adversario en cada caso.
En segundo lugar, que a diferencia del fallo del semestre anterior, en el fallo del
ao 2008 contamos con informacin relevante acerca del proceder de los guardias de
seguridad y que resulta decisiva en la argumentacin del juzgador: el momento en que los
dispositivos de seguridad de la tienda avistan la gnesis de la actividad delictiva, teniendo
la posibilidad de interrumpirla.

EAC

32

Frente a la total inadecuacin del medio para lograr la consumacin del delito o la inexistencia del bien objeto
de ataque, casos en los cuales estamos en presencia de un delito imposible, impune; la utilizacin de medios
intrnsecamente aptos para alcanzar la consumacin del delito, inhbiles por las circunstancias concretas
concurrentes o la falta circunstancial del objeto de ataque, si resulta punible. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho
penal, Parte General, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile; POLITOFF, MATUS, RAMREZ, op. cit. P. 373 y 374.
En contra, CURY, ENRIQUE, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, 7
Edicin ampliada, p. 578, para quien tambin resultan punibles casos de tentativa absolutamente inidnea.
33 Desde la perspectiva de la teora objetiva de la tentativa y el delito frustrado mayoritaria en la doctrina
chilena mientras la tentativa es punible cuando se han empleado medios relativamente idneos o se actu
contra un objeto relativamente inexistente, en el delito frustrado se requiere ya la existencia absoluta del objeto
y la absoluta idoneidad de los medios. CURY, ENRIQUE, op. cit., p. 578 citando la posicin de Carrara

III. - DESCUBRIMIENTO INEVITABLE Y

REGLA DE EXCLUSIN34
DEFINICIN
El descubrimiento inevitable es un criterio propuesto por la jurisprudencia
norteamericana para sostener frmulas excepcionales a la ilegitimidad de las pruebas
derivadas de una prueba ilcita.
Su finalidad es operar como una suerte de excepcin a la regla del fruto del rbol
envenado, parmetro procesal que permite invalidar la prueba deducida causalmente de
una obtenida al margen del derecho.
La forma de justificar el descubrimiento inevitable supone afirmar que la evidencia
sujeta a cuestionamiento, se hubiera conseguido igualmente de manera lcita, aun en caso
de que la ilicitud inicial no se hubiese producido.
El caso paradigmtico es aquel que seala que el hallazgo del cadver hubiera
acaecido igualmente, aun sin la declaracin del presunto autor bajo coaccin en la que
indica el lugar, ya que se dispona de un despliegue de bsqueda policial que contemplaba,
asimismo, el lugar confesado por el autor.
CRTICAS A LA EXCEPCIN
1.
No hay fundamento legal que permita admitir las denominadas excepciones
a la prueba ilcita segn la doctrina estadounidense, dentro de las cuales se encuentra el
descubrimiento inevitable. El texto del inciso 3 del artculo 276 del Cdigo Procesal Penal
es muy claro al respecto, instando de manera imperativa al juez a excluir dichas pruebas
una vez que se verifiquen las infracciones a garantas constitucionales. Los criterios
jurisprudenciales elaborados por los tribunales estadounidenses no pueden ser invocados
tan fcilmente como se pretende realizar en este caso puesto que nuestro sistema legalista
establece una manifiesta sujecin a la ley para razonar en torno al fallo no pudiendo
establecerse reglas excepcionales que por lo dems deberan interpretarse muy
estrictamente que no se consagren expresamente en la ley.
Lo anterior reviste ms sentido an si se tienen en consideracin las reglas
generales de interpretacin de la ley en nuestro derecho. Si bien estas se encuentran
insertas en la regulacin civil, especficamente los artculos 19 a 24 del Cdigo del ramo,
no cabe duda que dichas disposiciones se erigen como principios aplicables para todo el
derecho nacional sin distincin. As, por ejemplo, el artculo 19 CC seala que cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu. En sentido similar se refiere el artculo 23 del mismo cuerpo legal al indicar que:
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir
su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino
sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Al respecto, el inciso 3 del artculo 276 del Cdigo Procesal Penal prev una dentro
de varias hiptesis en virtud de las cuales el juez se halla en posicin de excluir la prueba.
La intencin del legislador es ostensible y clara en reservar esos casos para proceder a la
exclusin. De modo que, bajo esta ptica, no sera correcto hacer caso omiso al sentido de
la disposicin aadiendo criterios inexistentes en la ley, e intentando extender o ampliar la
interpretacin de una normativa sin razn legal para efectuarlo. De esta manera, no existe
fundamento plausible para afirmar una distincin donde la ley no lo ha realizado. Se
incurrira, por tanto, en un argumento generale sensu: donde la ley no distingue no es lcito
al intrprete distinguir. Sobre todo cuando se tratan de normas que tienen por finalidad
especificar y regular el derecho penal sustantivo en un determinado proceso. Estas normas,
as como las penales, debiesen ser interpretadas de manera ntegramente restrictiva
tornando improcedente cualquier incorporacin excepcional (las que por cierto son de
derecho estricto) que el legislador se ha encargado deliberadamente de no incluir. Esta
El presente comentario fue extraido de Unidad de Corte, Defensora Nacional, 2015, Consideraciones crticas
sobre el descubrimiento inevitable como frmula excepcional de la exclusin de la prueba derivada de la ilicitud
inicial. Breve comentario de su admisin en el caso 14.781-2015 resuelto por la Corte Suprema, Documento
de Trabajo /noviembre/ 2015
34

exigencia no slo se encuentra establecida en el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin

Poltica de la Repblica, sino que tambin a nivel legal en el inciso 2 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Penal toda vez que las disposiciones consagradas en el mencionado
cuerpo legal debern ser interpretadas restrictivamente, por lo que una interpretacin
extensiva de la norma sera contrario al ordenamiento jurdico vulnerndose diferentes
garantas constitucionales reconocidas para el imputado.
2.
El problema del hallazgo inevitable se entrelaza con ms de una cuestin
esencial con relacin a los principios fundamentales que informan el proceso penal. En
primer lugar puede identificarse la finalidad institucional del proceso penal, entendida
actualmente como la consecucin y averiguacin de la verdad35. En un segundo lugar, el
respeto irrestricto a las garantas constitucionales reconocidas para los distintos
intervinientes, lo que incluye por cierto, el conjunto de derechos que protegen los intereses
del imputado.
De modo que si es tarea del juez determinar los hechos para su posterior
juzgamiento, esta labor debe realizarse al alero del respeto por ambas cuestiones
mencionadas: La averiguacin de la verdad no puede hacerse a cualquier precio36. De esta
manera, el apoyo epistemolgico que brindan las pruebas que se ofrecen en juicio debe ser
siempre analizado a la luz de diferentes presupuestos contra-epistmicos constituyentes de
las reglas que propenden a salvaguardar los derechos del imputado. De ah que la
afirmacin de Roxin goce de tal importancia. Si la lgica del descubrimiento inevitable
supone justificar la ofensa a una garanta reconocida al imputado, como puede ser la
libertad personal, la inviolabilidad del hogar, la privacidad e intimidad, etc., entonces ste
debe ser sujeto a un debido escrutinio que permita ponderar la colisin de intereses que
supone la admisin de una excepcin a las reglas legales que regulan la exclusin de la
prueba ilcita. En efecto, se pretende vulnerar los derechos del imputado lo que parece
tensionar los criterios poltico-criminales que establece el legislador para que el juez adopte
una decisin final.
35

FERRER, JORDI. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007. p. 29.
Razonamiento acogido por la Corte Suprema en fallo SCS 1741 2010 en considerando dcimo sptimo.
As tambin, por ejemplo, ROXIN al tratar los principios generales que informan el StPO, esgrimiendo que
siempre es necesario respetar las garantas consagradas por el ordenamiento jurdico para proteger los
derechos de los intervinientes. ROXIN, CLAUS. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000. p. 191. Tambin en: ZAPATA, Mara Francisca. La Prueba Ilcita, Lexis Nexis, Santiago, 2004. p. 18.
36

El verdadero problema, por tanto, es uno de carcter tico-poltico. El ejercicio del

juez no es el mismo que el quehacer cientfico. Bas van Fraassen sostena que el objeto y
funciones de una institucin dependen de sus condiciones de xito 37 . As, puede
distinguirse claramente el caso de una investigacin cientfica de aquella llevada a cabo
con ocasin de un proceso judicial. En el primer caso, como regla generalsima no se
entrecruzan reglas de contenido contra-epistmico que mediaticen la finalidad principal
consistente en la averiguacin misma de la verdad. En cambio, en el proceso penal esto no
ocurre. No existe ordenamiento jurdico procesal en materia penal alguno que no consagre
debidamente (en mayor o menor medida) diferentes reglas que tienden a garantizar que el
Estado, en su afn por conseguir la verdad a cualquier precio, no abuse de su pretensin
por conseguir la averiguacin de la verdad sin importar la manera en la que se realice.
Tolerar una intromisin de esta naturaleza, importara la idea de que estas citadas normas
contra-epistmicas como la presuncin de inocencia, la exclusin de prueba ilcita, etc.son simplemente una mera declaracin de principios y que no cumplidas por el propio
Estado. En efecto, en el proceso penal la averiguacin de la verdad debe necesariamente
ir acompaada de un respeto irrestricto por las garantas que el propio legislador consagra.
En caso contrario, lejos se estara de asegurar las condiciones de xito de la institucin
procesal, siguiendo las palabras de van Fraassen.
3.
Este problema se ve agravado si se tiene en consideracin que la base del
calificativo inevitable es meramente especulativa. Si el objeto de la prueba es la fijacin de
los hechos del caso, entonces, desde el punto de vista del derecho penal sustantivo el
problema se encuentra referido al mbito de la causalidad. Como bien seala Hernndez,
en el caso del descubrimiento inevitable el nexo causal entre la ilegalidad y el hallazgo de
determinada evidencia es innegable () 38 . Lo que el criterio jurisprudencial pretende
legitimar lo hace por intermedio de una consideracin hipottica, en virtud de la cual se le
intenta restar relevancia a la infraccin constitucional.
Es una exigencia legal de todo ordenamiento jurdico procesal penal establecer
requisitos de fundamentacin de las sentencias. Al respecto, la fijacin de la ocurrencia de
hechos pasados en los trminos del establecimiento de un nexo causal que medie entre la
conducta del agente y el resultado lesivo que se le atribuye a este ltimo, la que es tarea
del juez desde el punto de vista del conocimiento judicial39, debe realizarse sobre la base
de una debida fundamentacin que se base en la corroboracin de las hiptesis manejadas
y por medios legales. El descubrimiento inevitable supone un ejercicio que se aleja
ingentemente de esta exigencia constitucional ya que se trata en realidad de una
justificacin ex post ad hoc, sobre un hecho que ni siquiera ha acaecido en la realidad y es
de naturaleza meramente especulativa. Las decisiones adoptadas por las autoridades
competentes en esta materia deben obedecer a criterios racionales atendiendo a los
elementos en juicio disponibles. En efecto, a la institucin del proceso penal le es ajena una
posible capacidad predictiva para la ocurrencia de hechos. No cuenta con las mismas
herramientas que la ciencia para elaborar modelos ni hiptesis de trabajo sobre las cuales
explicar el acaecimiento de distintos fenmenos. Muy diferente a lo anterior, la finalidad
institucional del proceso penal se remite al caso en concreto que incumbe analizar en un
momento determinado, no poseyendo los insumos necesarios para deducir una conclusin
causal especfica a partir de un hecho que ni siquiera tuvo lugar (la justificacin hipottica)40.
Si se tiene en consideracin el tratamiento que han recibido los juicios hipotticos
desde el derecho penal sustantivo, el establecimiento de relaciones causales a partir de
esta lgica en el mbito procesal penal tambin merece ser reprochado. En el caso de la
causalidad penal, ya Engisch explicaba que lo decisivo no es lo que habra ocurrido, sino lo
que efectivamente ha sucedido. Se trata de un problema vinculado a los cursos causales
hipotticos41. En los juicios hipotticos, lo que importa no es el curso causal concreto que

37

VAN FRAASSEN, Bas. 1980. The scientific image. Oxford, Oxford University Press, p. 24.
HERNNDEZ, Hctor. LA exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno. Coleccin de
Investigaciones Jurdicas. Universidad Alberto Hurtado. Santiago, 2002. p. 25.
39 Vase al respecto: FERRER, Jordi. op. cit. p. 32.
40 En el caso de la jurisprudencia alemana este problema ha sido llamado el de los cursos hipotticos de
investigacin. Si bien las opiniones al respecto se encuentran divididas, se tiende a concluir que no debe
tratarse de nunca de una infraccin procesal grave o consciente. Al respecto: ROXIN, Claus. op. cit. p. 193.
Tambin en: HERNNDEZ, Hctor. 2002. op. cit. p. 40.
41 ENGISCH, K. 1931. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde. Tbingen, Mohr Siebeck.
pp. 18 y siguientes.
38

es necesario acreditar, sino que uno hipottico que nunca existi realmente, y respecto del
cual, como es natural, todo juicio es de base especulativo, intuitivo y no emprico42.
La misma opinin presenta Puppe para quien este supone un ejercicio meramente
hipottico. En su opinin, esta operacin exigira realizar afirmaciones segn leyes
naturales sobre un suceso que en realidad no ha tenido lugar. Pero al hacerlo no debo
aadir mentalmente nada que no haya sucedido en la realidad43, cuestin que a simple
vista pareciera envolver una contradiccin.
Otra crtica que comnmente se realiza a esta nocin es que supone tener
probado lo que precisamente se necesita probar (declarar que el balazo ha sido la causa
de la muerte porque de no haber mediado aqul no se hubiese verificado sta supone haber
acreditado que el balazo efectivamente caus la muerte)44. Existe bastante consenso en
la doctrina penal en que los cursos causales hipotticos son, en definitiva, irrelevantes para
el curso causal concreto de los acontecimientos45.
Haciendo la salvedad de que las crticas anteriores se han formulado desde el
mbito dogmtico del derecho penal, sus conclusiones son igualmente trasladables al plano
procesal penal, ya que operan bajo la misma lgica hipottica.
4.
Por ltimo, se realiza aqu un smil con la crtica esgrimida por Hernndez
respecto de la admisin de la prueba derivada de la ilcita46. Sobre este tema, se critica la
admisin de criterios de excepcin (de naturaleza no legal) a una regla de ndole general
consistente en la exclusin de la prueba ilcita.
Si se quiere acoger este principio en serio, entonces la regla slo tiene un sentido
prctico y es fiel a su fundamento y funciones si contempla todos los elementos probatorios
derivados de la ilegal original. Esta es la nica forma que permite asegurar que el
pronunciamiento de una sentencia eventualmente condenatoria no se funde de manera
alguna en la infraccin de garantas constitucionales, independientemente del tipo de
prueba que se trate. As Hernndez: Cualquier otra posicin slo permite eludir, con mayor
o menor dificultad, la regla de exclusin y traicionar su fundamento () Mantener este
cuadro como sistema es una burla al sentido comn47.
De esta manera, si se emplea la ptica de naturaleza disuasiva del sistema
norteamericano, esta nocin es fatal para la vigencia efectiva de las garantas
fundamentales porque incentiva abiertamente la violacin de las mismas con la promesa
siempre renovada de posible prueba indirecta que s podr fundar condena48.
Pero hay que detenerse nuevamente en el mbito de la causalidad en este caso.
Este es un gran problema para justificar los denominados cursos hipotticos legtimos de
la investigacin. Como ya se mencion, esta nomenclatura se refiere a aquello que pudo
haber ocurrido en la investigacin en caso de que no hubiesen tenido lugar los actos ilcitos
y, concretamente, intenta responder con qu probabilidad se hubiera podido obtener el
material probatorio por intermedio de actuaciones lcitas. En primer lugar es necesario tener
siempre presente que la prueba se obtuvo, para todos los casos, de manera ilcita. Por tanto,
el nexo causal entre la ilicitud cometida y el hallazgo probatorio efectivo es completamente
real y no una suposicin o hiptesis. Lo nico que es hipottico y, por tanto un ejercicio de
especulacin, es la afirmacin de que tal resultado se hubiera llegado igualmente en un
momento posterior, cuestin que no ocurri realmente y que nunca podra volver a ocurrir.
El juicio hipottico segn el cual la prueba se hubiese obtenido de todas formas mediante
medios legtimos ha jugado persistentemente un papel morigerador de la exclusin de
prueba49.
Estas consideraciones son invocables para esgrimir una posicin que controvierta
la adopcin del criterio del descubrimiento inevitable y su falta de fundamentacin en los
tribunales chilenos. Al respecto, en el fallo resuelto por la Corte Suprema en rol 14.7812015, el mximo tribunal desestim la pretensin deducida va recurso de nulidad por la
H. 2006. El problema de la causalidad general en el derecho penal chileno (con ocasin del
art. 232 del Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal. En: Polt. Crim. N 1. Talca, Universidad de Talca. p. 15.
43 PUPPE, I. 1992. Causalidad. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T.XLV, Fasc. II. Madrid,
Ministerio de Justicia. p. 686.
44 HERNNDEZ, H. 2006. op. cit. p. 15.
45 Entre muchos: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons, Madrid. 1997. pp. 232-233.
46 Muy extensamente: HERNNDEZ, Hctor. 2002. op. cit. pp. 76 y siguientes.
47 Ibd. p. 76.
48 Ibd. p. 77.
49 Ibd. p. 81. En las pginas siguientes profundiza mayormente en las crticas hacia el criterio del
descubrimiento inevitable.
42 HERNNDEZ,

Defensora Penal Pblica a favor de Diego Alejandro Contreras Castillo condenado por el
delito de homicidio. Los hechos del caso pueden sintetizarse de la siguiente manera:
Que el da 25 de junio de 2014, en hora no precisada, pasadas las 18.00 horas,
en un sitio eriazo, aledao al puente del Ro Chalinga, comuna de Salamanca, el imputado
Diego Alejandro Contreras Castillo, utilizando un elemento contuso, agredi a la vctima
Mauricio Antonio Alegre Campos, golpendolo en la pierna derecha, en el maxilar y en la
cabeza, falleciendo la vctima en el lugar producto de un traumatismo crneo enceflico
complicado
El establecimiento de los hechos fue logrado gracias a la declaracin emitida por
el imputado en un contexto de ilegalidad. Respecto de la ilicitud de la discusin, la Corte
Suprema no cuestiona este carcter reconociendo que dicha evidencia se obtuvo fruto de
una prueba ilcita por infraccin de garantas fundamentales.
Como ya se anticipaba, la Corte Suprema decidi rechazar el recurso de nulidad
interpuesto a favor del condenado. A continuacin se transcriben los considerandos ms
relevantes que concentran el razonamiento propuesto por la Corte relativos a la admisin
del criterio excepcional del descubrimiento inevitable:
Sexto: () Por su parte, las pericias, fotografas y barra emanan de hallazgos del
sitio donde se encontraba el cadver de la vctima y la prctica de pruebas cientficas a su
respecto, sitio al cual el propio imputado habra llevado a los agentes policiales, tras su
declaracin cuya ilicitud no es discutida.
Sptimo: Que, admitiendo la ilegalidad de la declaracin prestada ante la
polica por el adolescente condenado, que incluy la indicacin del sitio donde se
hall el cadver de la vctima, la solicitud de nulidad se fundamentara en el hecho de que
la obtencin y valoracin de las pruebas all encontradas sera ilegal y afectara la garanta
del debido proceso, pues se encontrara contaminada desde su origen por la declaracin
ilegalmente obtenida, de conformidad con la llamada doctrina del fruto del rbol
envenenado, desarrollada primeramente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos y recogida por esta Corte, con ocasin de la introduccin del sistema
procesal penal de carcter adversarial o acusatorio que establece el Cdigo Procesal Penal,
doctrina cuyo fundamento legal se encuentra de manera indirecta en su artculo 165, que
al regular los efectos de la nulidad procesal establece que la declaracin de nulidad del acto
conlleva la de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren.
Octavo: Que, en consecuencia, el fondo de la cuestin debatida en este recurso
radica en determinar de qu manera las pruebas discutidas pueden considerarse
consecutivas o dependientes del acto cuya ilicitud no es discutida.
Dcimo: Que en cuanto a las pruebas derivadas del hallazgo del cadver en el
lugar indicado por el imputado a la polica en su declaracin ilcitamente obtenida (pericias
bioqumicas y fotografas del sitio del suceso, y una barra metlica), tambin cabe
plantearse si ellas pueden o no considerarse consecutivas o dependientes de dicha
declaracin.
Al respecto cabe sealar que, precisamente, en un caso de hallazgo de un cadver
tras una declaracin ilegtimamente obtenida por no estar presente el abogado defensor del
acusado, mientras una patrulla de bsqueda de voluntarios se encontraba a dos y media
millas del lugar indicado por ste, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar en Nix.
V. Williams (467 U.S. 431, 104 S. Ct. 2501 (1984)) que era suficiente para establecer la
licitud del hallazgo y la admisin de las pruebas que de l se derivan la existencia de
elementos probatorios que permitiesen demostrar que la evidencia cuya licitud se discute
pudiese haber sido descubierta por medios lcitos.
En consecuencia, conforme a esta doctrina, puede afirmarse que existiendo
medios probatorios que indiquen que la prueba cuya ilicitud se discute tambin
pudiese haber sido descubierta por medios lcitos, se puede tambin sostener la
prdida del vnculo causal entre la ilicitud original (en este caso y en el norteamericano,
una declaracin ilegalmente obtenida) y el hallazgo posterior, que deviene, por tanto en
inevitable y lcito. En trminos de nuestro ordenamiento procesal, ello significa que
existiendo prueba de que la evidencia incriminatoria pudiese haber sido descubierta
por medios lcitos, anteriores o independientes del medio ilcito que llev a su
descubrimiento material, tal descubrimiento o hallazgo no puede considerarse
consecutivo o dependiente de ste.
Undcimo: Que, por tanto, para rechazar o no la nulidad invocada en razn de la
incorporacin y valoracin de las pruebas derivadas del hallazgo del cadver de la vctima
en el lugar indicado por el condenado en la declaracin ilegalmente obtenida, debe

analizarse si las probanzas del juicio permiten o no al tribunal de instancia establecer si

dicho cuerpo hubiese o no podido ser descubierto a travs de medios lcitos, anteriores o
independientes de la declaracin del imputado que indic dicho lugar.
Al respecto, el tribunal del juicio oral recibi la declaracin del testigo Antonio
Flores Aguilera, rescatista de bomberos, quien refiri que la ribera del Ro Chalinga, en el
punto donde se encontr el cadver, se encontraba comprendida en la planificacin
del rastreo destinado a la tarea de ubicar el cuerpo de la persona cuya presunta
desgracia se haba denunciado. En su declaracin, dicho rescatista aade que formaba
parte de la cuadrilla que llevaba a cabo la bsqueda del cuerpo conforme con dicha
planificacin, que comenz sus tareas previamente a la declaracin del adolescente, y que
se encontraba, como manifestara en estrados la representante del Ministerio Pblico, en la
ribera opuesta pero a una altura similar, en el Ro Chalinga, en los momentos que la polica
de investigaciones apareci junto con el condenado en el preciso lugar donde se encontr
el cadver.
Sobre la base de dicha declaracin, concluy el tribunal cuya sentencia se recurre
que el lugar de hallazgo del cadver sera inspeccionado segn la planificacin, por lo cual
el descubrimiento era inminente y no dependa de la versin entregada por el
adolescente.
Duodcimo: Que, en consecuencia, existiendo prueba rendida ante el tribunal de
la instancia que, a su juicio, demuestra que el cadver de Jos Alegra hubiese podido ser
hallado por medios lcitos, independientes de la declaracin del entonces imputado
ilegtimamente obtenida, no cabe sino declarar que la incorporacin y valoracin de las
pruebas derivadas de dicho hallazgo en la sentencia recurrida no infringe sustancialmente
la garanta constitucional del debido proceso.50
De la lectura de los prrafos citados pueden identificarse los argumentos acogidos
por la Corte Suprema que intentan homologar las razones sostenidas en el caso de la
jurisprudencia norteamericana Nix vs. Williams.
Como se hizo alusin en un comienzo, la admisin general de parmetros
jurisprudenciales que intentan limitar la regla de exclusin de la prueba derivada de la ilicitud
inicial tienden a dejar sin efecto la disposicin legal que establece dicho principio como uno
de carcter general. En efecto, se trata de restar aplicacin a una norma cuya fuente es
legal, por intermedio de criterios forneos al derecho nacional. Es la misma Corte Suprema
quien reconoce en el fallo en comento que la tesis del fruto del rbol envenenado ha sido
recepcionada en el Cdigo Procesal Penal chileno en su artculo 165. Sin embargo, no
existe fuente legal alguna que permita aducir como criterio legtimo ninguna de las reglas
excepcionales de la aludida teora, incluyendo la del descubrimiento inevitable. As las
cosas, la Corte Suprema no encuentra razn legal defendible para poder sostener
coherentemente su argumento. Al contrario, debido a la sujecin a la ley a la que debe
ceirse en su razonamiento judicial, debera erigir el contenido del artculo 165 CPP como
una norma de ndole general. El problema que conlleva la invocacin de estos criterios no
legales es, justamente, la erosin de los principios protectores de las garantas
constitucionales de los intervinientes como lo es la regla de exclusin contenida en el
artculo 276 CPP, afectando, en definitiva los propios derechos
Por ltimo, son igualmente atendibles los argumentos respecto de la existencia de
un nexo causal cuyo antecedente se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico. La
causalidad a este respecto operara como un criterio limitador de la supuesta validez o el
saneamiento (unilateral) de las pruebas derivadas. De este modo, la crtica al juicio
hipottico tambin halla asidero por las mismas razones antes expuestas: si el conocimiento
judicial se trata de la fijacin de hechos pasados a partir de elementos en juicio suficientes,
este ejercicio no puede basarse en prcticas meramente especulativas que no tuvieron
lugar en momento alguno. Y sobre todo cuando aquella operacin encuentra como
fundamento sortear la ilicitud de la conducta llevada a cabo por el Estado. Explicaciones ad
hoc afirmadas de manera ex post podrn siempre elaborarse introduciendo en un
determinado relato un sinfn de clusulas que contienen resultados y actividades hipotticas.
Tal como el derecho penal sustantivo, al ser la norma procesal la posibilidad de
materializacin de la penal, tampoco debe tenerse como relevante un curso causal
hipottico, no verificado.

50

Todos los destacados en negrita han sido aadidos.

Anexo de sentencias
I.- AUTOCULTIVO Y SALUD PBLICA
1. - No se configura el delito del artculo 8 de la ley 20.000 si no se establecen
hechos que den cuenta de la posibilidad de un riesgo real para la salud pblica. (CS
11.11.2015 Rit 15.920-15)
NORMAS ASOCIADAS: Art. 8 Ley N 20.000, Art. 50 y ss. Ley N 20.000 Art. 4,
inc. 1 Ley 20.000, 297 CPP
TEMAS: Ley de trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, Principios y
Garantas del Sistema Procesal Penal, Prueba
DESCRIPTORES: Cultivo de estupefacientes, Infraccin sustancial de derechos y
Garantas, Peligro concreto, Valoracin de la prueba
SINTESIS: CS acoge recurso de nulidad de DPP por la causal del artculo 373 b)
del CPP en contra de fallo del TOP de La Serena que haba condenado por el delito del
artculo 8 de la Ley 20.000: (1) La consideracin del principio de lesividad lleva a verificar
si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad,
un riesgo para el objeto jurdico , es decir, si segn sean las circunstancias y el contexto de
los hechos se trata de un acto aislado vinculado al uso personal exclusivo y prximo en el
tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en las hiptesis de incitar, promover o
facilitar la difusin de drogas nocivas susceptibles de producir dependencia. (2) Que, en
este caso, debe acogerse la teora de la defensa conforme a la cual la conducta de la
recurrente slo es susceptible de configurar un acto preparatorio realizado en forma privada
(3) al no fijar el fallo impugnado los hechos constitutivos de las conductas lesivas para la
salud pblica, ni las condiciones en que la plantacin se mantena fuera posible obtener
una cantidad trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de un
conjunto de personas y por un perodo de tiempo relevante (Considerandos 8, 13 y 15)
TEXTO COMPLETO:
Santiago, a once de noviembre de dos mil quince.
Vistos: En esta causa RUC N 1401238957-5, RIT N 266-2015, se dict sentencia
por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena el veintinueve de agosto del ao
en curso, por la que se conden a J.K.A.E. por su responsabilidad como autora del delito
de cultivo de especies vegetales del gnero cannabis, previsto y sancionado en el artculo
8 de la Ley N 20.000, por los hechos descubiertos con fecha 19 de diciembre de 2014 en
la localidad de Alcohuaz, comuna de Paihuano, Cuarta Regin, a la pena de sesenta y un
das de presidio menor en su grado mnimo, accesoria legal de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de dos unidades tributarias
mensuales. Dicho fallo sustituye el cumplimiento de la pena privativa de libertad por la de
remisin condicional, por el plazo de un ao.
Contra este pronunciamiento la defensa de la acusada51 dedujo recurso de nulidad
cuya copia rola a fojas 16, el que fue admitido a tramitacin por resolucin de fojas 57,
fijndose a fojas 58 la audiencia que se llev a cabo para su conocimiento. A fojas 69 se
incorpor el acta que da cuenta de su realizacin.
Considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad deducido se funda, de manera principal, en la
causal de la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, en relacin a los artculos
1, 5 y 19 Nros. 3, 4, 5 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica; 18 N 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 2, 12 y 13 Nros. 1 y 2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos; 1, 12, 18, 19 y 30 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, 17 Nros. 1 y 2 y artculo 18 N 1 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
51

Que correspondi a la defensora Gerelin Leita Santibez

Explica que el debido proceso supone un estndar que va ms all de las formas
procesales, pues apunta a la idea de decisiones materialmente justas. La persecucin y la
sancin penal no pueden realizarse sobre la base de anular derechos fundamentales, tales
como la libertad de expresin, la inviolabilidad del hogar y la libertad de creencia, como
aconteci en la especie.
En relacin al artculo 1 de la Constitucin Poltica, que se estima transgredido,
sostiene el recurso que los valores de la dignidad y la libertad configuran el principio de la
autonoma personal, que en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
implica que el ser humano tiene la capacidad de conducir su vida y resolver sobre la mejor
forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizados
con autonoma. Ese postulado encuentra concrecin en el derecho a la mxima realizacin
espiritual, contemplada en el inciso cuarto del precepto constitucional citado, norma que es
propia de la orientacin liberal garantizadora que debe imperar en un Estado de derecho
democrtico para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos.
Asimismo se vulner el derecho a la intimidad, pues la vida privada constituye un
espacio o esfera personal libre de intromisiones e injerencias externas, y la libertad de
pensamiento, derecho que identifica al ser humano, pues los hombres razonan, analizan,
descubren ideas y son capaces de elaborar a partir de ellas conceptos, teoras y filosofas.
Todo este proceso interno de un ser pensante es ajeno al ordenamiento jurdico, pues el
Estado no puede inmiscuirse en el fuero interno de cada individuo. Por ende, las creencias
no pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o restriccin, en tanto permanezcan
en ese espacio de intimidad.
De otra parte, el fallo se enfrenta contra la libertad de opinin, que conforma una
proyeccin de la autonoma de la persona que implica el derecho a expresar libremente y
sin autorizacin previa, opiniones polticas, religiosas, filosficas y cientficas. Junto a la
libertad de pensamiento, es un derecho esencial, un presupuesto que posibilita el ejercicio
de la casi totalidad de los dems derechos y el disfrute de las libertades fundamentales.
En este caso se produjo una vulneracin sustancial de los derechos humanos
citados, pues en definitiva la sentencia consider que la norma del artculo 8 de la Ley N
20.000, en lo que se refiere a la autorizacin administrativa del Servicio Agrcola y Ganadero,
resulta superior que los derechos fundamentales amagados, obviando la existencia del
principio de autodeterminacin de la persona humana.
En la situacin fctica demostrada, nunca estuvo en riesgo la salud pblica, el
orden pblico o el bien comn. Solo existe una injerencia estatal arbitraria para suprimir
derechos de la imputada garantizados por la Constitucin Poltica y los tratados
internacionales sealados, pues el cultivo que se reprime estaba destinado a un consumo
personal, exclusivo y prximo en el tiempo.
Al finalizar el desarrollo de esta causal, se pide invalidar la sentencia impugnada y
el juicio que le precede, y disponer la realizacin de un nuevo juicio oral que no incurra en
las infracciones de derechos y garantas reseadas.
Segundo: Que, en subsidio, el recurso se funda en el motivo absoluto de nulidad
del artculo 374 letra e), en relacin al artculo 342 letra c), ambos del Cdigo Procesal
Penal, pues la imputada, renunciando a su derecho a guardar silencio en la secuela del
juicio, explic el uso que daba a la planta decomisada, lo que se lee en el fundamento quinto,
prrafo 2 del fallo. Reconoci uso de marihuana hace 15 aos y explic los motivos de ese
consumo. El fallo, sin embargo, silenci partes esenciales de la declaracin del perito
psiclogo aportado por su parte, Rodrigo Fras Baras, acerca de esta circunstancia, por lo
que su relato no fue ponderado en conjunto, razonando los jueces que no se alcanz
conviccin sobre la teora de la defensa por falta de prueba tcnica, lo cual no es efectivo,
ni se extiende la sentencia acerca de la proximidad del consumo.
Por ello la sentencia presenta deficiencias en su extensin, al no ponderar la
prueba relativa al consumo, de conformidad con lo que ordena el artculo 297 el Cdigo
Procesal Penal. Al no establecerse la situacin de consumidora de la imputada, se desech
sin ms la alegacin de que las plantas estuviesen destinadas a su consumo personal,
exclusivo y prximo en el tiempo. Dicha tergiversacin omisiva pugna con el principio de la
razn suficiente y las mximas de la experiencia, en especial aquella que indica que quien
trafica, sabe de pesos y medidas, cantidades y dosis, cuyo no es el caso de la imputada.
Solicita por este motivo se invalide la sentencia y el juicio y se ordene la remisin
de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para que se proceda a la
realizacin de un nuevo juicio oral.

Tercero: Que, por ltimo, siempre en subsidio, el recurso invoca la causal de

invalidacin de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, por errnea aplicacin
del artculo 8 de la Ley N 20.000.
El cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada, representa una etapa anterior
o imperfecta al consumo final, es decir, se trata de un acto preparatorio realizado en forma
privada en su domicilio. Tal conducta, de auto proveerse de cannabis sativa, lo que
constituy la teora de la defensa, es atpica.
Al efecto explica que la proteccin del bien jurdico de la salud pblica pretende
evitar la difusin incontrolada de este tipo de sustancias al pblico, pero ese peligro
potencial nunca existi, pues el bien jurdico nunca fue puesto en riesgo. La penalizacin
del acto preparatorio de cultivo es para combatir eficazmente las actividades vinculadas al
comercio ilcito de drogas, pero en este caso, el contexto particular de la imputada indica
que la sustancia estaba destinada solo a un consumo personal, de ella misma, por lo cual
no hay afectacin de aquello que la norma busca proteger.
La equivocada aplicacin del precepto al caso concreto influy de manera
determinante en la decisin condenatoria, pues de haberse aplicado la ley en forma
acertada, deba absolverse a su representada.
Finaliza solicitando que se anule el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazo
que absuelva a la imputada de la acusacin formulada.
Cuarto: Que en relacin a la causal principal, una atenta lectura de su motivacin
evidencia que las garantas fundamentales se denuncian infringidas porque el fallo no las
considera a los efectos de calificar los hechos, pues su aplicacin habra llevado a estimar
que la conducta atribuida a la acusada no es antijurdica, por la ausencia de uno de los
elementos del delito contemplado en el artculo 8 de la Ley N 20.000 para la punicin de
la conducta.
Lo anterior importa que las normas que contienen las garantas y derechos se
invocan como elementos de interpretacin que habran de incidir y determinar los alcances
de la justificacin de la conducta y, en definitiva, de la prohibicin que contempla el citado
artculo 8 de la Ley N 20.000; pero a su respecto no se llega a sostener una vulneracin
directamente relacionada con la decisin, alegacin que por su razonamiento se acomoda
en la causal de la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, de manera que la
fundamentacin de esta causal principal es coincidente con la que sirve para sostener la
subsidiaria afincada en la mencionada letra b), por lo que con ocasin del estudio de ella,
si fuere necesario, esta Corte se abocar a examinar si la sentencia recurrida descuid la
debida consideracin de las garantas y derechos que se plantean en esta causal principal.
Quinto: Que, en lo que concierne a la primera causal subsidiaria, la ley exige
respecto del examen de fundamentacin de las sentencias que los tribunales asienten
ciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas determinaciones fcticas.
Efectivamente, la motivacin de la sentencia legitima la funcin jurisdiccional y permite
conocer, no slo al acusado sino a todos los intervinientes en el proceso criminal, la justicia
de la decisin judicial y dar cabida a la interposicin de los recursos legales para activar
los mecanismos de control en la aplicacin del derecho al caso concreto. Todo esto supone
exponer razones, hacer interpretaciones y tomas de posicin sobre las posturas que
sustentan las partes en el juicio, plasmando en la decisin el convencimiento alcanzado y
la explicacin de la conviccin adoptada.
En cuanto al control de la motivacin en la determinacin de los hechos, se ha
sostenido que: si bien es cierto que en el sistema de la sana crtica racional, el juzgador no
est sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas
en su eficacia, la legitimidad de esa apreciacin depender de que su juicio sea razonable.
Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las
reglas fundamentales de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn que deben
siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia (Julio Maier, El Control Judicial de la
Motivacin de la Sentencia Penal en La Motivacin de la Sentencia Penal y Otros Estudios.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pgina 118).
Por lo expuesto y a fin de que esta Corte, en cuanto tribunal de nulidad, se
encuentre en condiciones de efectuar un control sobre las reglas de la valoracin de la
prueba en la fundamentacin de la sentencia penal, resulta indispensable, acorde con lo
dispuesto en el artculo 360 del Cdigo Procesal Penal y con el carcter extraordinario de
este recurso, que la parte recurrente precise al momento de formalizar su arbitrio las reglas
fundamentales de la lgica, de la ciencia y de la experiencia que habran sido incumplidas
por los jueces de la instancia, lmites de ponderacin que tradicionalmente se han entendido

referidos a las leyes fundamentales de coherencia y derivacin y a los principios lgicos de

identidad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente, exigencia que no se ha
cumplido en la especie.
Esto es as por cuanto por esta va de impugnacin no se trata de que el tribunal
valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le est
prohibida, sino que el imputado demuestre, no slo argumentalmente a travs del recurso,
que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar
la condena, no se corresponde con el sentido de la informacin, esto es, existe una falsa
percepcin del conocimiento que incorpora. Esa circunstancia constitutiva de la infraccin
ha debido ser demostrada por quien la alega, lo que haca necesaria la rendicin de prueba,
en la forma que prev el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal.
Sexto: Que, en consecuencia, amn de que el impugnante no precisa en su
recurso cules seran los errores lgico formales en el pensamiento de los jueces, tampoco
es posible dar por ciertos los defectos que postula en cuanto a la valoracin de la prueba,
pues de la lectura de la sentencia atacada aparece que cumple con todas las exigencias
formales antes referidas. Como se anticipara, la circunstancia de consignar el fallo
secciones parciales de los relatos y aseveraciones que difieren de modo sustancial con lo
declarado por los deponentes, ha debido ser demostrado por la va procesal
correspondiente, lo que en la especie no ha sucedido.
Sptimo: Que de acuerdo a lo ya razonado, es dable concluir que las pretendidas
omisiones o ausencias en la valoracin de la prueba no son tales, todo lo cual impide que
el vicio denunciado, como constitutivo de la invalidacin absoluta que contempla el artculo
374 e) del cdigo del ramo pueda prosperar, lo que conlleva el rechazo de la segunda
causal del recurso.
Octavo: Que, por ltimo, para la adecuada resolucin de la restante causal
subsidiaria invocada en el arbitrio, asilada en la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal
Penal, por la que se propone que la subsuncin de los hechos demostrados en la conducta
que reprime el artculo 8 de la Ley N 20.000 es equivocada, cabe realizar las siguientes
indispensables reflexiones.
Respecto del delito de trfico de drogas hoy parece existir consenso en que el bien
jurdico que se busca proteger es la salud pblica, el que es de carcter colectivo y carente
de individualizacin, pues se refiere a la generalidad, y que ha sido entendido como la salud
fsica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto
nocivo de las sustancias prohibidas (Politoff y Matus, Objeto jurdico y objeto material en
los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, en Tratamiento Penal del Trfico Ilcito de
Estupefacientes,1998, p. 14).
Si bien se ha querido catalogar el trfico ilcito de drogas como un delito de peligro
abstracto -lo que ha sido denegado en fallos anteriores de esta Sala-, en el que la
peligrosidad tpica de una accin es motivo para su penalizacin, sin que en el caso
concreto se haga depender la punibilidad de la produccin real de un peligro pues la
evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo del legislador y no un requisito
del tipo (Roxin, C. Derecho Penal, Parte General, T. I, Trad. 2a ed. alemana, 1997, pp. 336
y 407), no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al
menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurdico tutelado,
puesto que el bien jurdico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal
en la libertad de las personas cuya funcin de garanta limita el poder punitivo del Estado,
de modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente
aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes jurdicos. (Cobo del Rosal-Vives Antn.
Derecho Penal, Parte General, 5 ed., 1999, pp. 319 y 324).
En efecto, una visin liberal del Derecho Penal no puede atribuir a ste otra tarea
que la de amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurdicos,
esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para la convivencia
social. Luego, ha de ser el dao social el fundamento y medida de la pena prevista por la
ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento
de las personas frente a dicha organizacin estatal, propias de los regmenes totalitarios
del siglo pasado (Politoff, Matus, y Ramrez. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, 2004, p. 65).
El principio de lesividad -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto
primordial de la conducta tpica, de necesaria lesin al bien jurdico- se alza as como uno
de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -tambin en el mbito del
enjuiciamiento- a establecer la real daosidad social de la conducta incriminada, sobre todo

cuando este factor ha sido especficamente considerado para la tipificacin y penalizacin

de determinados hechos ilcitos, como lo hace el artculo 8 de la Ley N 20.000.
Prescindir de la pregunta acerca de la realidad del peligro significara que en base
a una praesumptio juris et de jure de la peligrosidad del comportamiento, se presumira la
base misma sobre la que se construye el injusto, esto es, su antijuridicidad material
(Politoff/Matus, cit., p. 18), cuestin que pugna con la prohibicin establecida en el artculo
19 N 3 inciso 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de presumir de derecho la
responsabilidad penal. As se ha sostenido que si el principio de lesividad constituye una
exigencia derivada del principio de proteccin de bienes jurdicos, necesariamente habrn
de carecer de legitimacin conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligro
abstracto, pues establecen una presuncin de derecho de que la actividad descrita significa
una puesta en peligro (Bustos y Hormazbal, Nuevo Sistema de Derecho Penal, 2004, p.
90).
Es la citada proscripcin constitucional la que demanda que para la sancin de un
delito de peligro se requiera la posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusin
incontrolable o incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los
dems; lo que conduce a descartar la aplicacin de los preceptos que reprimen el trfico
ilcito si la accin de que se trata aparece exclusivamente dirigida al concreto consumo de
ellos por una persona individualizada. De esa manera, segn sean las circunstancias y el
contexto de los hechos, podr decidirse si se trata de un acto aislado vinculado al "uso
personal exclusivo y prximo en el tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en
las hiptesis de incitar, promover o facilitar la difusin de drogas nocivas susceptibles de
producir dependencia. Tal peligro est directamente vinculado al trayecto de la droga en el
circuito criminal y su acceso a los ms vulnerables, en particular a los jvenes
(Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).
Entonces, aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto -en el evento que
se lo estimare aplicable al artculo 8 de la Ley N 20.000- no reclama, a diferencia de lo
que sucede en los delitos de peligro concreto, la produccin de un peligro efectivo, s
requiere una accin apta para producir un peligro para el bien jurdico como elemento
material integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, adems de la peligrosidad de la
accin, la posibilidad de produccin del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juez
ha de verificar si en la situacin concreta ha sido posible un contacto entre la accin y el
bien jurdico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para ste.
Noveno: Que este examen sobre la posibilidad de produccin del resultado de
peligro resulta an ms imperioso respecto de aquellas conductas como las tipificadas en
el artculo 8 de la Ley N 20.000, precepto mediante el cual no se castiga el trfico ilcito
de estupefacientes ya sea en su sentido estricto o amplio, sino que se est previniendo el
peligro de que, a travs de la plantacin de especies vegetales del gnero cannabis, alguien
pueda en el futuro poner en peligro la salud pblica elaborando con el producto de dicha
planta sustancias estupefacientes que puedan facilitarse a terceros para su uso o consumo.
Mediante esta tcnica legislativa se anticipa la barrera de la proteccin penal a una
etapa muy primaria del llamado ciclo econmico de la produccin y trfico de la droga, esto
es, de todos los actos destinados a poner indebidamente a disposicin del consumidor final
sustancias sicotrpicas o estupefacientes y es tal consideracin la que impide afirmar
inequvocamente que el mero hecho de sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies
vegetales del gnero cannabis sin la autorizacin debida, supone que de stas se obtendr
droga y que a sta se le dar un destino que puede afectar el bien jurdico salud pblica.
De ah precisamente que el legislador excluya de la sancin prevista en el citado artculo 8
los casos en que se justifique que la droga se destinar al uso o consumo personal exclusivo
y prximo en el tiempo del autor.
Dcimo: Que lo ltimo sealado obedece a que el principio de ofensividad que
limita la potestad punitiva del Estado, excluyndola, sobre aquellos supuestos en los que
es la propia persona la que voluntariamente realiza comportamientos que representan un
riesgo para su propia vida o salud, se vera quebrantado al entrometerse (punitivamente) el
Estado en la esfera personal de quien voluntariamente ha decidido consumir determinadas
sustancias (Escobar-Larrauri, Legislacin y Poltica Criminal en Espaa en materia de
drogas desde el nuevo Cdigo Penal de 1995, en Gran Criminalidad Organizada y Trfico
de Estupefacientes, 2000, p. 99).
En ese entendido, dado que el dao social que el legislador tena en vista al crear
los tipos legales de trfico ilcito de estupefacientes no consiste en la autolesin, expresin
de la autonoma de la voluntad de individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su

libertad a riesgos, sino en la posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse
la difusin incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los
dems, nuestra ley sobre estupefacientes reconoce, siquiera parcialmente, el principio de
la autodeterminacin sobre los riesgos a la propia salud al consagrar la impunidad, con
algunas excepciones, de las acciones de trfico de las sustancias de que se trata para el
"uso personal exclusivo y prximo en el tiempo", de lo que debe inferirse que, de no mediar
tales excepciones relativas a los sitios en que el consumo est prohibido y sancionado como
falta, los actos de posesin, transporte, guarda o porte de sustancias estupefacientes o
sicotrpicas (artculo 4, inciso 1, en relacin al artculo 50 de la Ley N 20.000), o de
siembra, plantacin, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de la misma
(artculo 8, inciso 1, en relacin al artculo 50 de la Ley N 20.000), donde el destino de la
sustancia sea el consumo personal exclusivo y prximo de la o las mismas personas que
realizan las conductas antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar,
sino, a lo ms, pueden poner en peligro la salud del consumidor de esos productos, esto
es, crear un peligro individual que la propia ley entiende no relevante a efectos penales.
Undcimo: Que entrando ahora al caso particular de autos, la sentencia
impugnada dio por establecidos los siguientes hechos:
El da 19 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 15:20 horas, personal de
Carabineros de Chile, especficamente de Seccin OS7 de Coquimbo, sorprendi a la
acusada J.K.A.E., manteniendo sin la debida autorizacin al interior de su domicilio ubicado
en El Pabelln s/n, Localidad de Alcohuaz, Comuna de Paihuano, a un costado del inmueble,
40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades floridas, distribuidas en tres
tambores de lata de 200 litros cortados por la mitad, plantas que medan entre 20 y 90 cms.
de altura, con un peso de 1068,50 gramos netos, siendo detenida la imputada en el lugar.
(Cons. 7).
Duodcimo: Que sigue entonces revisar si en la especie concurren los
presupuestos del artculo 8 de la Ley 20.000, esto es, si se establecieron hechos en la
sentencia que impongan someter la conducta de siembra y cultivo de plantas de cannabis
sativa objeto de la acusacin, a las disposiciones de los artculos 50 y siguientes de la Ley
N 20.000. Huelga sealar que este examen debe emprenderse respetando los hechos
fijados por los sentenciadores, sin que quepa por tanto el estudio o valoracin de la prueba
rendida en el juicio que llev a su establecimiento.
En ese empeo y como primera cuestin, debe determinarse si la siembra y cultivo
de las plantas de cannabis sativa que el dictamen da por cierto, debe calificarse como una
conducta individual y exclusiva de la acusada realizada con el objeto de facilitar la sustancia
obtenida a terceros, o como una actividad de siembra y cultivo de tales plantas destinada a
su autoconsumo.
Al respecto, en su considerando 7 la sentencia examinada slo establece que la
acusada mantiene en el domicilio ubicado en El Pabelln s/n, Localidad de Alcohuaz,
Comuna de Paihuano 40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades
floridas, distribuidas en tres tambores de lata de 200 litros cortados por la mitad, plantas
que medan entre 20 y 90 cms. de altura sin contar con la autorizacin para ello, pero sin
establecer la finalidad de dicha conducta.
De esa forma, aun cuando la sentencia slo atribuye a la acusada mantener
plantas vivas, lo relevante es que los hechos y circunstancias que fijan los propios recurridos
no permiten calificar esa actividad como heternoma respecto de terceros que
posteriormente usaran la sustancia, salvo que se admita una presuncin de trfico que el
tribunal ni siquiera enuncia explcitamente, lo que no resulta admisible, en atencin a que
es el contenido de la acusacin aquello que ha de ser probado y tal extremo no ha sido
consagrado en ella, por lo que slo cabe concluir que lo reprochado es una actividad
individual, sin un destinatario diverso de la persona de la acusada.
Dcimo tercero: Que, en tales condiciones, cobra relevancia la teora expuesta
por la defensa en su libelo, conforme a la cual la conducta de la recurrente slo es
susceptible de configurar un acto preparatorio realizado en forma privada, aserto que se ve
reforzado por la circunstancia que la sentencia nada dice sobre las condiciones en que se
encontraban las plantas incautadas, salvo que medan entre 20 a 90 centmetros, de lo que
se colige que nada se prob al respecto por quien tena la carga de hacerlo. Ante esto,
entonces, resulta relevante tener en cuenta que la prohibicin del artculo 8 de la Ley
20.000 encuentra su justificacin en su carcter de herramienta de que se dota la ley a la
que pertenece para la proteccin del bien jurdico que ella tutela, la salud pblica, de manera

que la determinacin de su sentido, en cuanto norma que prescribe conductas, ha de ser

fijado teniendo en consideracin la referida finalidad.
Dcimo cuarto: Que en lo que concierne al extremo consistente en que el uso o
consumo que se hara de la droga obtenida de las plantas sea prximo en el tiempo, la
sentencia en estudio no se aboca a este asunto al haber desestimado de antemano la
posibilidad de la aplicacin del artculo 50, sin embargo los hechos que fija el mismo
dictamen, esto es, la tenencia de 40 plantas vivas que medan entre 20 a 90 centmetros,
permiten calificar el consumo que se realizara de la droga obtenida de esas plantas como
uno prximo en el tiempo.
Dcimo quinto: Que, por ltimo, analizado este asunto desde la ptica del riesgo
que para el bien jurdico tutelado importan las acciones atribuidas a la acusada, cabe
resaltar que el fallo no fija, ni siquiera aproximadamente, los hechos constitutivos de las
conductas lesivas para la salud pblica susceptibles de ser reprochados, ni si las
condiciones en que la plantacin se mantena fuera posible obtener una cantidad
trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de un conjunto de personas
y por un perodo de tiempo relevante, con el objeto de dotar de contenido a la presuncin
de trfico que subyace en la sentencia, pero que no ha sido argumentativamente
demostrada.
Por ende, al no dar los jueces del grado por ciertas estas circunstancias u otras
anlogas, no es posible afirmar que la conducta de la acusada AE haya tenido siquiera la
posibilidad de constituir un riesgo para la salud pblica, que es lo que se protege en el
artculo 8 de la Ley N 20.000.
Dcimo sexto: En razn de lo anterior, no obstante que la acusada mantena
plantas de cannabis sativa sin contar con la autorizacin del Servicio Agrcola y Ganadero
a que alude la ley N 20.000, al concurrir en la especie los presupuestos establecidos en la
parte final del inciso 1 del artculo 8 de la Ley N 20.000, como esta misma disposicin
prescribe, slo se aplicarn las sanciones de los artculos 50 y siguientes; sin embargo,
no acreditndose que se haya concretado por la acusada el propsito para el cual se
mantenan las plantas, esto es, el consumo de las drogas en un lugar o recinto privado que por lo dems, no fue objeto de la acusacin-, tampoco resulta aplicable al caso sub
judice el referido artculo 50.
Dcimo sptimo: Que por lo razonado se acoger la causal subsidiaria del artculo
373 letra b) del Cdigo Procesal Penal invocada en el recurso de nulidad por la errnea
aplicacin del artculo 8 de la Ley N 20.000 con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo impugnado, defecto relativo slo a la sentencia impugnada, mas no el juicio, toda vez
que la causal esgrimida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplic una pena cuando no
proceda aplicar pena alguna, asumindose a continuacin la obligacin de dictar sentencia
de reemplazo.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 376, 384 y 385 del
Cdigo Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por la
defensa de la acusada JKAE y, en consecuencia, se anula la sentencia de veintinueve de
agosto de dos mil quince, escrita a fs. 2 y ss. de estos antecedentes, en la causa
1401238957-5, RIT N 266-2015, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, por
lo que se proceder a dictar a continuacin, sin nueva vista pero separadamente, la
correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Cisternas, quien estuvo por
rechazar el recurso, incluso por la causal del artculo 373 b) del Cdigo Procesal Penal,
invocada en forma subsidiaria y que la mayora ha acogido, porque el estudio de los
antecedentes de que se trata hecho en la perspectiva propia de la nulidad de fondo- no le
permite adquirir conviccin que est acreditada suficientemente la concurrencia, en el caso
de autos, de elementos de hecho que pudieran autorizar la excepcional eximicin punitiva
de las sanciones contempladas en la Ley N 20.000 para el cultivo o plantacin de especies
del tipo cannabis.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Cisternas.
Rol N 15.920-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. y el abogado integrante Sr.
Jean Pierre Matus A. No firman el Ministro Sr. Cisternas y el abogado integrante Sr., Matus,
no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado
legal y ausente, respectivamente.

2. - TOP de Ovalle absuelve a imputado por microtrfico: no se acredit si la

sustancia incautada es idnea para provocar o no graves daos a la salud pblica
(TOP de Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015)
NORMAS ASOCIADAS: L 20000 ART. 1, L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43
TEMAS: Antijuridicidad, Prueba
DESCRIPTORES: Trfico de pequeas cantidades; antijuricidad; pureza de la
droga
SINTESIS: TOP de Ovalle absuelve a imputado acusado como autor del delito de
trfico ilcito de estupefacientes en pequeas cantidades: la determinacin de si la
nfima cantidad de la sustancia incautada es idnea para provocar o no graves daos a la
salud pblica y poder as constituir el delito por el cual se acus no resulta factible en razn
que al no establecerse la concentracin no es posible saber, a ciencia cierta, si la sustancia
incautada cumple con la exigencia estatuida en el artculo 1 de la Ley 20.000.
(Considerando 10)
TEXTO EXTRACTADO:
Ovalle, nueve de diciembre de dos mil quince.
Segundo: Acusacin. Que conforme al auto de apertura la acusacin fiscal es por
los siguientes hechos: El da 07 de mayo de 2015, alrededor de las 21:20 horas, desde el
domicilio ubicado en calle El Sauzal N 230, de la Villa El Palqui, comuna de Monte Patria,
el acusado vendi en la suma de mil pesos a un agente revelador del OS/7 de carabineros
una dosis de pasta base de cocana contenida en un envoltorio de papel blanco
cuadriculado de un peso de 0.07 gramos. En base a lo anterior, personal del OS/7 de
Carabineros sorprendi al acusado siendo las 21:30 horas del mismo da 07 de mayo de
2015, manteniendo para fines de trfico al interior del domicilio de El Sauzal N 230, de la
Villa El Palqui, comuna de Monte Patria, especficamente en el dormitorio de este, una bolsa
de nylon contenedora de 6 envoltorios de papel blanco cuadriculado contenedores de pasta
base de cocana que arrojaron un peso de 0.39 gramos, incautndosele adems un cuchillo
de madera y un colador metlico, ambos con restos de pasta base de cocana, una pesa
digital de color blanco y un monedero color negro con la suma de setenta y un mil pesos,
en el que se contena el billete de mil pesos utilizados por el agente revelador al momento
que el acusado le vendi la citada droga.
A juicio de fiscala, los hechos descritos precedentemente son constitutivos del
delito de trfico ilcito de estupefacientes en pequeas cantidades, descrito y
sancionado en el artculo 4 de la Ley N 20.000, en grado de consumado,
correspondindole al acusado participacin en calidad de autor segn lo dispuesto en el
artculo 15 N 1 del Cdigo Penal.
La acusacin refiere que para el Ministerio Pblico no concurren circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal.
En consecuencia, el Ministerio Pblico solicita se imponga al acusado J.L.V.C., la
pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo; multa de 40
unidades tributarias mensuales; las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante
el tiempo de la condena; y el comiso de la evidencia material incautada, por su participacin
penal en calidad de autor en el delito de trfico ilcito de drogas en pequeas cantidades,
con costas.
Cuarto: Alegatos de la Defensa. Que la defensa del acusado 52 sostuvo en su
alegato de apertura que pide la absolucin del acusado ya que la sustancia incautada no
reviste las caractersticas de pureza mnimas exigidas por la ley para que sea considerada
una sustancia lesiva y que pueda constituir un delito de trfico. No estamos seguros si la
sustancia incautada es lesiva o no para la salud pblica.
En su clausura la defensa seal que sostiene la absolucin, ya que no existe
siquiera una cantidad de droga suficiente para valorar. Es un delito de peligro concreto y en
52

Correspondi a la defensora Mara Fernanda Rojas Pinto

este caso no se pudo establecer si se puso en peligro la salud pblica que es bien jurdico
protegido, ya que se debe tener certeza a la pureza de la droga. Invoca una sentencia de
la Excma. Corte Suprema Rit 8.810-2015 en que se anul una sentencia del TOP de La
Serena. Invoca la sentencia Rol 356-2013 y 789-2014 de la I. Corte de Apelaciones de
Valparaso. Tambin la Rol 613-2013 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. El informe
de pureza de la droga est exigido por la ley en forma expresa. Al salir la prueba de campo
positiva indica la presencia de la droga pero no la pureza. De otra forma no nos
encontramos frente a la certeza exigida por el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal
relativo a la lesividad.
La defensora no replic.
Dcimo: Ausencia de acreditacin de la pureza de la droga e inexistencia del delito.
Que, sin embargo, la prueba rendida no determina la pureza de aquella sustancia
encontrada al interior de la casa habitacin del justiciable atendida la cantidad insuficiente
para dicha valoracin, conforme indica la pericia cientfica introducida sobre el punto, por lo
que al desconocerse el grado de pureza de la supuesta droga incautada se ignora,
consecuencialmente, su idoneidad para generar aquellos efectos txicos y daos a la salud
pblica a que se refieren los artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000, con infraccin al principio
de lesividad, y, por lo tanto, ello determina la inexistencia del delito y conlleva la absolucin
de los cargos formulados en contra del acusado don J.L.V.C.53.
No obsta a lo razonado y concluido los argumentos del persecutor en orden a que
el potencial daoso de la cocana base se encuentra establecido por el informe sobre
efectos y peligrosidad para la salud pblica emitido por el Ministerio de Salud, ya que no se
encuentra discutido los daos a la salud pblica que la cocana base genera sino si aquella
sustancia encontrada en poder del encartado y vendida por este posea o no las cualidades
para afectar la salud pblica, lo que nicamente resulta posible de determinar en la medida
que se sepa, fuera de toda posible duda, su naturaleza, cantidad o peso, contendido,
composicin y grado de pureza, lo que no ocurre en la especie en que la prueba de cargo
slo fue bastante para establecer la presencia del estupefaciente54, lo que redunda en la
imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artculo 340 del Cdigo Procesal
Penal respecto de la lesividad o daosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado.
De suerte que lo nico acreditado fue que el acusado mantena dosis de algo en
lo que haba pasta base de cocana, pero en una proporcin y con un potencial de
daosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocino que
repugna los principios bsicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
As, la determinacin de si la nfima cantidad de la sustancia incautada es idnea
para provocar o no graves daos a la salud pblica y poder as constituir el delito por el cual
se acus no resulta factible en razn que al no establecerse la concentracin no es posible
saber, a ciencia cierta, si la sustancia incautada cumple con la exigencia estatuida en el
artculo 1 de la Ley 20.000, ya que es sabido que en muchas ocasiones se ingresan otros
elementos a la sustancia que hace que su cantidad sea insignificante, existiendo entonces
razonable duda en orden a si aquello incautado tiene el poder de generar aquel dao que
el bien jurdico exige y que justifica la punicin en razn de tratarse de un delito de peligro
concreto.
Lo aseverado respecto a la antijuridicidad material de la conducta se encuentra
recogido en el texto del profesor Enrique Cury Urza Derecho Penal, Parte General55,
mediante la cita de destacados juristas extranjeros que tratan el elemento antijuridicidad
material desde distintos puntos de vista y con diferentes enfoques. No cabe duda alguna
que el citado elemento del delito se vincula directamente con el principio de lesividad en
cuanto lmite al ius puniendi estatal, segn el cual la sancin penal debe limitarse a aquellos
casos en que la afectacin al bien jurdico protegido por el legislador es de una entidad tal
que legitime su intervencin, consolidando de esta forma el principio de mnima intervencin
del Derecho Penal.
SE DECLARA:
I.- Que se ABSUELVE al acusado J.L.V.C. de los cargos formulados en su contra
en orden a ser autor de un delito de trfico ilcito de estupefacientes en pequeas
53

En este sentido Excma. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de noviembre de 2.014 dictada en la
causa Rol E. Corte 25.488-14.
54 En este sentido Excma. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de agosto de 2.015 dictada en la causa
Rol E. Corte 8.810-15.
55 Derecho Penal, Parte General, Enrique Cury Urza, pginas 354 y siguientes.

cantidades, descrito y sancionado en el artculo 4 de la Ley N 20.000, en grado de

consumado, presuntamente perpetrado en la comuna de Monte Patria el 07 de mayo de
2.015.
II.- Que se exime al Ministerio Pblico del deber de solventar el pago de las costas
de la causa generadas en esta sede.
Una vez ejecutoriada esta sentencia, devulvase la prueba incorporada a los
intervinientes.
Redaccin del fallo por el juez titular don Cristin Arturo Alfonso Durruty.
Regstrese, comunquese en su oportunidad al Juzgado de Garanta de Ovalle que
remite para su cumplimiento, hecho, archvese.
R.U.C.: 1.500.442.016-8
R.I.T.: 187-2015.
Dictada por sala nica del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle
integrada por los Jueces Titulares doa Eugenia Victoria Gallardo Labraa, quien
presidi, don Claudio Andrs Weishaupt Milner y don Cristin Arturo Alfonso Durruty.
No firma el magistrado Weishaupt Milner, no obstante haber concurrido al acuerdo,
por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

3. - Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay delito si

no se acredit la pureza de la droga (CS 21.12.2015, rol 24.793-15)
Normas Asociadas: CPP ART. 373 letra b); CPP ART. 376; CPP ART. 385; L
20000 ART. 4; L 20000 ART. 43
Tema: Recursos; antijuridicidad
Descriptores: Recurso de nulidad; unificacin de jurisprudencia; trfico de
pequeas cantidades; antijuricidad; pureza de la droga
SNTESIS: Tratndose de la infraccin penal que interesa, su lesividad consiste
en el peligro concreto que para la salud pblica debe revestir la sustancia estupefaciente
respectiva -objeto material de la accin calificada de trfico ilegal- derivado de su naturaleza,
peso o cantidad, contenido, composicin y grado de pureza. De esa manera, si el informe
regulado en el artculo 43 de la Ley N 20.000 no estableci la pureza o concentracin de
la droga, sino nicamente la presencia de una precisa sustancia, resulta imposible
determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir efectos txicos o daos
en la salud pblica y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser
castigados como trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas conforme al artculo
4 de la ley citada, lo que redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por
el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal respecto de la lesividad o daosidad social de la
conducta atribuida al enjuiciado (Considerandos 7 y 8)
TEXTO EXTRACTADO:
Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil quince.
Vistos:
En esta causa Ruc N 1300490043-4 y Rit N 352-2015, el Tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de La Serena, por sentencia de veintiocho de octubre del ao en curso,
conden a G.C.L.F. a sufrir la pena de sesenta y un das de presidio menor en su grado
mnimo, accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena
y al pago de una multa de dos Unidades Tributarias Mensuales por su responsabilidad como
autora del delito de trfico ilcito de drogas en pequeas cantidades, previsto en el artculo
4 de la Ley N 20.000, cometido en la ciudad de Coquimbo el da 16 de mayo de 2013. La
misma sentencia decret el comiso de la droga y el dinero incautado, concedi a la
sentenciada la medida sustitutiva de remisin condicional de la pena por el trmino de un
ao, eximindola del pago de las costas de la causa.
La defensa de la sentenciada56 interpuso recurso de nulidad, que fue admitido a
tramitacin por resolucin de veintisiete de noviembre del ao en curso, fijndose la
audiencia del 1 de diciembre de dos mil quince para su conocimiento, conforme aparece
del acta de ese da que da cuenta de su realizacin.
Considerando:
Primero: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artculo
373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, por la infraccin de los artculos 1, 4 y 43 de la Ley
N 20.000, los artculos 1 y 2 del Cdigo Penal, e incisos noveno y dcimo del numeral 3
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica al estimar como delito una
conducta carente de la necesaria antijuridicidad material para sancionarla penalmente.
Tercero: Que los hechos establecidos por el considerando Quinto de la sentencia
recurrida son los siguientes:
Que las pruebas reseadas en el considerando precedente, unidas a la
declaracin de la encartada en el mismo sentido, acreditan que el 16 de mayo de 2013,
alrededor de las 21:50 horas, en la va pblica, en el sector de la interseccin de calle
Camilo Henrquez con calle Lord Cochrane, Coquimbo, la acusada G.C.L.F. posea y
guardaba, con el fin de traficar, en el interior de una bolsa que portaba, la cantidad de 10
bolsas de polietileno transparente, todas contenedoras de pasta base de cocana que
arrojaron un peso neto total de 8,76 gramos, adems, de mantener en su poder la cantidad
de 10.000 pesos, que era producto de su actuar ilcito. Asimismo, la acusada mantena en

56

Correspondi a la defensora Mara Vernica Castro Ramrez

el interior de su domicilio de calle OHiggins, Coquimbo, un rollo de bolsas de polietileno

transparentes, destinadas a la dosificacin de la droga.
Sexto: Que con esta modificacin el legislador del ao 2005 insisti en la
identificacin de la salud pblica como bien jurdico tutelado por el delito descrito en la ley
del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud
colectiva de la sustancia especfica requisada, mediante el informe tcnico que, entre otros
elementos, debe expresar la composicin y grado de pureza del producto examinado. De
modo que la ausencia de ese dictamen o la falta en ste de todas las verificaciones
requeridas por la ley, obsta a esa acreditacin y acarrear consecuencias relevantes en el
Derecho Penal material, como lo ha sostenido esta Corte en las sentencias Rol N 42152012 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de uno de septiembre de 2014, 25.488-2014 de
20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril, 3707-2015 de 28 de abril, 7222-2015
de veinte de julio, 8253-2015, de diez de agosto, todas de 2015, entre otras.
Sptimo: Que, como seala Muoz Conde, en la ciencia del Derecho Penal reina
desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la proteccin de
bienes jurdicos (Prlogo al texto de Hernn Hormazbal, Bien Jurdico y Estado Social y
Democrtico de Derecho, Editorial Conosur, 1992). En consecuencia, la norma penal
cumple una funcin protectora de bienes jurdicos, los que han de identificarse por el papel
que desempean, son lo que fundamenta en primer trmino el castigo. Parece, pues, ms
acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la funcin
procedimental que cumplen en el discurso jurdico. El bien jurdico es, desde esa
perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la
libertad. (Cobo del Rosal Vives Antn, Derecho Penal, Parte General, 5 edicin, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 319).
Para cumplir su funcin protectora, la ley eleva a la categora de delitos, mediante
su tipificacin, aquellos comportamientos que ms gravemente lesionan o ponen en peligro
los bienes jurdicos protegidos. El bien jurdico es, por tanto, la clave que permite descubrir
la naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento (Muoz Conde, Teora general del
delito, Temis, 1974, p. 49).
Dentro de la pluralidad de funciones del bien jurdico, cabe destacar por su especial
trascendencia, la de garanta, de manera que consistiendo el delito esencialmente en la
lesin o puesta en peligro de los intereses jurdicamente protegidos, el poder punitivo del
Estado queda sometido a determinados lmites, conforme los cuales el legislador no puede
castigar cualquier conducta sino solamente aqulla que lesiona o pone en peligro bienes
jurdicos (Cobo del Rosal - Vives Antn. cit., p. 324). Por ello, en la interpretacin de la
norma penal los bienes jurdicos, en cuanto objetos de proteccin, cumplen una funcin
bsica, ya que constituyen el punto de partida del proceso de asignacin de sentido de la
prescripcin de conducta. De este modo, para establecer si el comportamiento concreto
ocurrido en el mundo social tiene significacin jurdico-penal es necesario valorarlo desde
el bien jurdico amparado por la norma de que se trata (Bustos Ramrez, Obras Completas,
T I, Derecho Penal, Parte General, p. 542).
Para llevar a cabo el proceso de atribucin (determinacin de que una conducta
realiza el tipo penal invocado) debe partirse necesariamente del bien jurdico protegido en
el caso concreto y resolver si ste ha sido efectivamente lesionado o puesto en peligro por
la accin realizada, de manera que ha de ser el dao social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A.,
Mara Cecilia Ramrez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p.
65). En la interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin bsica.
El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurdico
protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida
en el mundo social tiene significacin jurdico penal es necesario valorarla desde el bien
jurdico protegido por la norma de que se trate (Bustos-Hormazbal, Lecciones de Derecho
Penal, Editorial Trotta, 2006., pag 75).
El principio de lesividad -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto
primordial de la conducta tpica, de necesaria lesin al bien jurdico cuya proteccin busca
el legislador- se alza as como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga tambin en el mbito del enjuiciamiento- a establecer la real daosidad social de la conducta
incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido especficamente considerado para la
tipificacin y penalizacin de determinados hechos ilcitos. En sntesis, la accin humana
slo puede ser apreciada como injusto punible si lesiona un bien jurdico (Hassemer,
Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37)

Octavo: Que, tratndose de la infraccin penal en examen, su lesividad consiste

en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud
pblica -objeto jurdico de proteccin- derivado de su naturaleza, peso o cantidad,
contenido, composicin y grado de pureza.
Esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artculo 43 de la Ley
N 20.000 no estableci la pureza o concentracin de la droga, sino nicamente la
presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o
aptitud como para producir graves efectos txicos o daos considerables en la salud pblica
y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como
trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas (SCS N 4215-12, de 25 de julio de
2012). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su
composicin redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artculo
340 del Cdigo Procesal Penal respecto de la lesividad o daosidad social de la conducta
atribuida al enjuiciado.
Noveno: Que, en el caso que se revisa, la sustancia total incautada correspondi
a 8,76 gramos brutos de un compuesto que se dice ser cocana base. Sin embargo, al no
constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteracin con algn ingrediente de
corte, ello impeda determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente daino
para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurdico protegido por el
legislador. De suerte que lo nico acreditado fue que la acusada mantena dosis de algo
en lo que haba cocana, pero en una proporcin y con un potencial de daosidad que en
el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios
bsicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
Dcimo: Que en estas condiciones, y mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente daosos, debe
quedar liberada de amenaza penal (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe entender cometida
la infraccin que consagra el artculo 4 de la citada ley.
Undcimo: Que en mrito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de nulidad
deducido por la causal del artculo 373, letra b), del Cdigo Procesal Penal, esto es, por la
errnea aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo de la decisin,
cuestin que afect slo la sentencia impugnada, mas no el juicio, desde que la motivacin
promovida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se
hubieren dado por probados, sino que se aplic una pena cuando no proceda aplicar
ninguna, asumindose a continuacin la obligacin de dictar sentencia de reemplazo.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 372, 373 letra b), 376 y 385 del
Cdigo Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por la
defensa de la acusada G.C.L.F., y por lo tanto se anula la sentencia de veintiocho de
octubre de dos mil quince, agregada a estos antecedentes, en la causa RUC N
1300490043-4, RIT N 352-2015 del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, y
se proceder a dictar a continuacin, sin nueva vista pero separadamente, la
correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada la decisin de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra
de los Ministros seores Brito y Dahm, quienes estuvieron por desestimarlo teniendo
para ello en consideracin los siguientes fundamentos:
Regstrese.
Redaccin del fallo a cargo del Ministro seor Brito.
Rol N 24.793-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C. y Jorge Dahm O. No firman los
Ministros Sres. Dolmestch y Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo
del fallo, por estar con permiso y en comisin de servicios, respectivamente.

II.- ITER CRIMINIS EN EL HURTO

1. - Corte acoge recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico,
revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 18.11.2015 rol 572-2015)
Norma asociada: CP ART.7; CP ART.9; CP ART.494 bis; CPP ART.250.
Tema: Iter Criminis; Delitos contra la propiedad; Faltas.
Descriptores: Delito frustrado; Hurto falta; Recurso de apelacin; Sobreseimiento
definitivo.
SNTESIS: CA de La Serena revoca resolucin de JG de la Serena que ordena el
sobreseimiento definitivo por considerar que el hurto falta slo puede estar en grado de
tentativa y por tanto impune por tratarse de una figura delictiva de mera actividad. Para la
CA si la imputada fue retenida cuando slo le restaba salir del local comercial, despus de
haber superado la lnea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre sus
ropajes, el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artculo 7 inciso segundo del
Cdigo Penal, debiendo considerarse que la falta se encuentra en grado de desarrollo
frustrado, expresamente regulada en el artculo 494 bis inciso segundo del CP.
(Considerando nico)
TEXTO COMPLETO:
La Serena, dieciocho de noviembre de dos mil quince.
Siendo las 10:50 horas ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro seor Jaime Franco Ugarte, e integrada por el Ministro seor
Vicente Hormazbal Abarza y el abogado integrante don Ciro Sabadini Foretich, se lleva
a efecto audiencia para la vista del recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico,
en contra de la resolucin dictada con fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, por
el Juez de Garanta de La Serena, don Carlos Jorquera Pealoza, que sobresey
definitivamente la causa respecto de la imputada de autos por un delito de hurto falta.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada ntegramente en
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Pblico
doa Patricia Gonzlez, quien se anuncia y alega por 6 minutos, revocando y del abogado
defensor don Erick Astudillo, quien se anuncia y alega por 6 minutos, solicitando la
confirmacin de la sentencia recurrida.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolucin.
VISTOS:
Atendido el mrito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en
esta sede, teniendo en consideracin que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumacin del ilcito, sin embargo, ste no se verific por causas independientes
a su voluntad, ya que fue retenida cuando slo le restaba salir del local comercial, despus
de haber superado la lnea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre
sus ropajes, de modo tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artculo 7
inciso segundo del Cdigo Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de
desarrollo frustrado y, por lo tanto, encontrndose expresamente regulado el tipo penal
correspondiente en el artculo 494 bis inciso segundo del mismo cuerpo legal, resultaba
improcedente declarar en esta etapa el sobreseimiento definitivo de la causa fundado en la
letra a) del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal, y visto, adems, lo dispuesto en los
artculos 253, 358 y 360 del Cdigo Procesal Penal, SE REVOCA la resolucin dictada por
el Juzgado de Garanta de La Serena, con fecha veintinueve de octubre de dos mil quince,
mediante la cual se decret el sobreseimiento total y definitivo de la causa, debiendo el juez
a quo continuar con el procedimiento correspondiente.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator don Carlos Manque Tapia quien acta como ministro de fe.
Agrguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y mantngase el original en el
correspondiente registro llevado al efecto por el seor Secretario de esta Corte.

Regstrese y devulvase va interconexin.

Rol N 572-2011.- Reforma Procesal Penal.
Transcripcin de resolucin dictada en audiencia de fecha 27 de
octubre de 2015.
Cabe sealar que toda la doctrina est conteste en sealar que en los delitos de
mera actividad no se da el grado desarrollo de frustracin, si bien es cierto hay disparidad
de criterio en cuanto a la naturaleza jurdica del delito de hurto lo cierto es que, al contrario
de lo que sostiene la seora fiscal, la doctrina ms actualizada seala que no solamente el
delito de hurto sino que todos aqullos delitos de apropiacin por medios materiales son
delitos de mera actividad; a diferencia de los delitos de resultado para que se consume un
delito de mera actividad el delincuente debe completar en su conducta todos los elementos
del tipo que permiten configurar el ilcito en cuestin, aqu la imputada dio inicio a la accin
delictiva por medios directos como lo es el haber tomado materialmente el especie objeto
del delito con el claro propsito de apropiarse de ella con fines de lucro y sin la voluntad de
su dueo, falt un elemento en su conducta para consumar el hecho ilcito el cual no es otro
que la apropiacin, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograr sustraer la
especie objeto del ilcito fuera de la esfera de proteccin construida por su dueo para evitar
la apropiacin ilegtima por parte de terceros, circunstancia que impide sealar que
estaramos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que ste grado
de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado, donde el delincuente debe poner
todo de su parte para la consumacin del delito y ste no consuma por causas ajenas a su
voluntad, aqu al faltar un elemento de la conducta del imputado, que es la apropiacin, no
podemos decir que l haya puesto todo de su parte para la consumacin del delito, el
ejemplo ms clsico del delito de resultado que da la doctrina es el homicidio, donde para
que se d el grado de frustracin el delincuente tiene que ejecutar completamente la accin
que es capaz de producir el resultado de dar muerte a una persona y este resultado no se
produce por una causa ajena a su voluntad. Establecido lo anterior solo es posible
encuadrar la conducta atribuida en el inciso 3 del artculo 7 del Cdigo Penal y teniendo
presente lo dispuesto en el artculo 9 y 494 Bis del Cdigo Penal aparece que esta conducta,
un hurto falta en grado de desarrollo de tentativa, no es punible en nuestro ordenamiento
jurdico, razn por la cual y de conformidad a lo dispuesto en el artculo 250 letra a) del
Cdigo Procesal Penal, se acoge la solicitud de la defensa57 y se decreta el sobreseimiento
definitivo y total de la presente causa.

RUC N:
RIT N:

1501033485-0
4977 - 2015

Resolvi don CARLOS LORENZO JORQUERA PENALOZA, Juez de titular de

Garanta de La Serena.

57

Correspondi a la defensora Rosa Alvarez Flores

2. - Corte acoge recurso de apelacin interpuesto por el ministerio pblico,

revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 19.11.2015 rol 573-2015)
Norma asociada: CP ART.7; CP ART.9; CP ART.494 bis; CPP ART.250.
Tema: Iter Criminis; Delitos contra la propiedad; Faltas.
Descriptores: Delito frustrado; Hurto falta; Recurso de apelacin; Sobreseimiento
definitivo.
SNTESIS: CA de La Serena revoca resolucin de JG de la Serena que ordena el
sobreseimiento definitivo por considerar que el hurto falta slo puede estar en grado de
tentativa y por tanto impune por tratarse de una figura delictiva de mera actividad. Para la
CA si la imputada fue sorprendida por una trabajadora del local en los momentos en que
sala del mismo sin pagar el precio de las especies que llevaba ocultas entre sus
vestimentas, el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artculo 7 inciso segundo del
Cdigo Penal, debiendo considerarse que la falta se encuentra en grado de desarrollo
frustrado, expresamente regulada en el artculo 494 bis inciso segundo del CP.
(Considerando nico)
TEXTO COMPLETO:
La Serena, diecinueve de noviembre de dos mil quince.
Siendo las 10:40 horas ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro seor Juan Pedro Shertzer Daz, e integrada por la Ministro seora
Marta Maldonado Navarro y la abogada integrante seora Susana Gmez Martnez, se lleva
a efecto audiencia para la vista del recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico,
en contra de la resolucin dictada con fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, por el
Juez de Garanta de La Serena, don Carlos Jorquera Pealoza, que sobresey
definitivamente la causa respecto de la imputada de autos por un delito de hurto falta.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada ntegramente en
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Pblico
doa Patricia Gonzlez, quien se anuncia y alega por 6 minutos, revocando y del abogado
defensor don Erick Astudillo, quien se anuncia y alega por 6 minutos, solicitando la
confirmacin de la sentencia recurrida.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolucin.
VISTOS:
Atendido el mrito de los antecedentes y lo expuesto por los intervinientes
en estrados, teniendo en consideracin que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumacin del ilcito, sin embargo, ste no se verific por causas independientes
a su voluntad, ya que fue sorprendida por una trabajadora del local en los momentos en
que sala del mismo sin pagar el precio de las especies que llevaba ocultas entre sus
vestimentas, de modo tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artculo 7
inciso segundo del Cdigo Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de
desarrollo frustrado y, por lo tanto, encontrndose expresamente regulado el tipo penal
correspondiente en el artculo 494 bis inciso segundo del mismo cuerpo legal, resultaba
improcedente declarar en esta etapa el sobreseimiento definitivo de la causa fundado en la
letra a) del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal, y visto, adems, lo dispuesto en los
artculos 253, 358 y 360 del Cdigo Procesal Penal, SE REVOCA la resolucin dictada por

el Juzgado de Garanta de La Serena, con fecha veintiocho de octubre de dos mil quince,
mediante la cual se decret el sobreseimiento total y definitivo de la causa, debiendo el juez
a quo continuar con el procedimiento correspondiente.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator don Felipe Pizarro valos quien acta como ministro de fe.
Agrguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y mantngase el original en el
correspondiente registro llevado al efecto por el seor Secretario de esta Corte.
Regstrese y devulvase va interconexin.
Rol N 573-2015.- Reforma Procesal Penal.
Transcripcin de resolucin dictada en audiencia de fecha 28 de octubre de
2015.
Como suele ocurrir en la oposicin por parte del Ministerio Pblico, se limita solo
a sealar que estamos en presencia de un delito de resultado pero sin ahondar o
fundamentar dicha oposicin. Este juez estima que en los delitos de apropiacin por medios
materiales como lo son el robo y el hurto son delitos de mera actividad y no de resultado,
entendiendo por delito de resultado aqullos en que las consecuencias de la accin que
debe realizar el delincuente forman parte de la descripcin del tipo penal, los ejemplos ms
claros de la doctrina al respecto es el homicidio, aqu para que estemos en presencia del
delito de homicidio se requiere por parte del delincuente de la realizacin de una conducta
capaz de producir la muerte en otra persona, y que este resultado muerte efectivamente se
produzca y este tipo de delitos admite los tres grados de desarrollo que contempla nuestra
legislacin por tanto estaramos en presencia de un delito de resultado en grado de
frustrado cuando el delincuente pone todo de parte, es decir realiza la conducta que es
capaz de causar la muerte de otra persona pero ese resultado muerte no se produce por
causas ajenas a su voluntad, en cambio en los delito de mera actividad las consecuencias
de la conducta realizada por el delincuente no forma parte del tipo penal; en los delitos de
apropiacin las consecuencias de la conducta es el cambio de patrimonio en relacin a un
bien mueble determinado, desde su legtimo dueo a un tercero que lo adquiere de manera
ilegtima, ese cambio patrimonial no est descrito en la conducta punible y es por ello que
aqu estamos en presencia de un delito de mera actividad, es decir para que se consume
el delito el delincuente tienen que completar con su accin todos los elementos del tipo
penal, En este caso, tratndose de delito de hurto falta, si bien aparece que la imputada
dio inicio a la accin delictiva por medios directos consistente en la aprehensin material de
la especie mueble ajena con el propsito de apropiarse de ella, falt justamente este
elemento de la apropiacin entendiendo por tal circunstancia como el hecho de lograr
sustraer la especie objeto del delito fuera de la esfera de proteccin construida por su dueo
para evitar la apropiacin de la especie, en este caso tambin se requiere que el delito no
se consume por una causa ajena a la voluntad de la imputada, como lo fue la oportuna
intervencin de quien trabajaba en el local donde produjeron los hechos, de all entonces
que solo es posible encuadrar la conducta atribuida en el inciso 3 del artculo 7 del Cdigo
Penal y teniendo presente el valor de la especie objeto del delito que es menor a un medio
de una Unidad Tributaria Mensual, estamos en presencia de un delito de hurto falta y
teniendo presente adems lo dispuesto en el artculo 9 y 494 Bis del Cdigo Penal aparece
que esta conducta, un hurto falta en grado de tentativa, no es un hecho punible en nuestra
legislacin por falta de castigo, por lo que se acoge la solicitud de la defensa 58 y de

58

Correspondi al defensor Rodrigo Barrera Rojas

conformidad a lo dispuesto en el artculo 250 letra a) del Cdigo Procesal Penal, se decreta
el sobreseimiento definitivo y total de la presente causa.
RUC N:
RIT N:

1501028704-6
4919 - 2015

Resolvi don Carlos Lorenzo Jorquera Pealoza, Juez de titular de Garanta de La

Serena.

III. - DESCUBRIMIENTO INEVITABLE Y

REGLA DE EXCLUSIN
1. - La prueba derivada no es ilcita pues pudo haber sido obtenida por
medios licitos e independientes de la confesin ilegal de imputado adolescente (cs,
03.11.2015, rol 14781-15)
NORMAS ASOCIADAS: CPR ART. 19 N 3, LEY N 20.084 ART. 31, CPP ART.
373 LETRA A, CPP ART. 340 INC. FINAL, CPP ART. 309, CPP ART. 374 LETRA E, CPP
ART. 342 LETRA C
TEMAS: Principios y Garantas del Sistema procesal en el CPP, Prueba,
Responsabilidad Penal del Adolecente
DESCRITORES: Admisin de prueba, Infraccin sustancial de derechos y
garantas, Presencia defensor diligencias adolecentes, Prueba ilcita, Sitio del suceso o
escena del crimen
SINTESIS: La Defensa recurre de nulidad por la causal del artculo 373 letra a) del
CPP, al haberse condenado al adolescente por un homicidio simple con prueba ilcita,
derivada de la confesin del imputado RPA sin la presencia del Fiscal ni de su Defensor
que indic el lugar en que se encontraba el cadver. La CS reconociendo la ilicitud de la
declaracin del imputado descarta la infraccin, por una parte, (1) de las pruebas que se
originaron en hechos anteriores e independientes de la prctica de la diligencia ilegal y, en
segundo lugar, respecto de las provenientes del hallazgo del cadver (2) siguiendo la
Jurisprudencia Norteamericana del hallazgo inevitable (3) por existir prueba rendida ante el
TOP que demuestra que el (4) cadver hubiese podido ser hallado por medios lcitos,
independientes de la declaracin del entonces imputado ilegtimamente obtenida. Se
descarta, adems, la causal del artculo 374 letra e) del CPP (5) porque ha existido una
adecuada valoracin de la prueba por el TOP y no corresponde al tribunal ad quem realizar
una nueva ponderacin de los elementos de prueba vertidos en el juicio oral.
(Considerandos 9, 10, 11, 12, 14)
TEXTO COMPLETO:
Santiago, tres de noviembre de dos mil quince.
Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle conden en procedimiento ordinario,
por sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil quince, al imputado DACC como autor
del delito consumado de homicidio simple en la persona de JMAC, cometido en la comuna
de Salamanca, a sufrir la pena de cuatro aos de internacin en rgimen semi cerrado con
programa de reinsercin social, eximiendo al imputado del pago de las costas.

La defensa del acusado59 dedujo recurso de nulidad a fojas 16, el que fue admitido
a tramitacin por resolucin de fs. 48, fijndose a fs. 49 la audiencia que se llev a cabo
para su conocimiento.
A fs. 55 se incorpor el acta que da cuenta de su realizacin.
Considerando:
Primero: Que el recurso invoca en primer trmino la causal del artculo 373 letra
a) del Cdigo Procesal Penal, esto es, aquella que previene la infraccin sustancial de
garantas constitucionales durante la tramitacin del proceso, citando al efecto los artculos
5 inciso 2 y 19 N 3 inciso 2 y 6, todos de la Constitucin Poltica de la Repblica;
artculo 3.1 y 40 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; artculo 1, 8
y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 2 y 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculos 1, 7, 8, 83, 93, 180, 181, 276 y 372
del Cdigo Procesal Penal y artculos 1 y 31 de la Ley sobre Responsabilidad Penal
Adolescente.
Seala que la investigacin comenz por una denuncia por presunta desgracia de
30 de junio de 2014, en cuya virtud el fiscal entreg a la PDI una instruccin particular el 07
de julio de 2014, en la cual se convers con el imputado y su madre, quienes manifestaron
en entrevista policial el da 09 de julio siguiente que conocan a AC, quien acosaba al joven,
por lo que se present una denuncia en Carabineros de Salamanca el 06 de enero de 2014.
Con posterioridad, algunos testigos de odas indicaron que el adolescente haba dado
muerte a AC, por lo que el da 30 de julio, a las 07:00 horas, personal de la BICRIM llev a
uno de ellos, ER, al lugar donde se rastreaba el cuerpo, sin resultados positivos. Ante ello,
alrededor de las 10:30 horas, tres funcionarios decidieron visitar al acusado, dicindole que
les haban contado todo y que cooperara, momento en que se quiebra, llora y admite que
mat al sujeto en las cercanas del puente nuevo de Chalinga, le peg con un fierro y lo
enterr, conducindolos a ese lugar y explicando los pormenores. Slo despus de todas
estas diligencias se dio cuenta al fiscal, quien orden se citara a declarar al imputado en
compaa de su madre y en presencia de un defensor, oportunidad en que hizo uso de su
derecho a guardar silencio.
Sostiene que en el procedimiento descrito los funcionarios policiales actuaron de
manera autnoma, sin instruccin precisa de diligencias por parte del Ministerio Pblico,
vulnerando las garantas procesales y constitucionales del adolescente, excediendo sus
facultades legales e infringiendo el artculo 31 de la Ley 20.084, en relacin con los artculos
7 y 19 N3 de la Carta Fundamental, los artculos 40.2 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2 y 19
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 11.1 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.
Adicionalmente, reclama la transgresin del derecho a guardar silencio, previsto
en el artculo 31 de la Ley N 20.084, por cuanto en el momento en que se produjo la
confesin, se deba advertir de tal derecho, y poner esa circunstancia en conocimiento del
fiscal.
Refiere que reclam de este vicio en la audiencia de formalizacin, en la que el
juez de garanta de Illapel estableci que la evidencia fue obtenida con infraccin de
garantas constitucionales, resolucin confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena,
y en la audiencia de preparacin de juicio oral obtuvo la exclusin de 19 testigos (8 civiles
y el resto funcionarios policiales), de la prueba pericial y los otros medios de prueba,
decisin que fue confirmada parcialmente por el tribunal de alzada, que mantuvo
nicamente la exclusin de los funcionarios policiales, por lo que pidi en la audiencia de
juicio la valoracin negativa de los elementos de conviccin aceptados.
59

Correspondi a la defensora Patricia Flores Parra.

En subsidio, invoca el motivo de nulidad del artculo 374 letra e), en relacin con
los artculos 342 letra c) y 297, todos del Cdigo Procesal Penal. Seala que, por una parte,
se tuvo por acreditado el hecho punible con declaraciones de testigos, una pericia y
fotografas incorporadas al juicio, pero stas no fueron aportadas en su totalidad; la fecha
en que se perpetr se bas en dos testigos que no pudieron comunicarse al telfono del
occiso despus del 26 de junio ms la data de muerte segn la declaracin de la mdico
legista entre 35 a 45 das antes del hallazgo del cadver de 30 de julio, pero no se seala
de dnde proviene esta ltima informacin; el lugar se tuvo por establecido con la
declaracin del perito planimtrico de la PDI a pesar que expuso sin apoyo de material, ni
sealar la fecha en que concurri, limitndose a indicar distancias desde donde se habra
encontrado un cadver y un fierro, evidencias que no fueron levantadas por l, y sin
reconocer fotografas, mientras que las de la prueba material fierro- fueron tomadas en
dependencias policiales, elemento que a pesar de presentar manchas pardo rojizas no fue
objeto de levantamiento ni anlisis por el fotgrafo. Adicionalmente, cuestiona la
identificacin del occiso ya que no declar el profesional que la efectu, sino que la experta
del Servicio Mdico Legal que amput las falanges para proceder a la diligencia, pero no la
llev a cabo; y en relacin con la causa de muerte se estuvo a lo declarado por la mdico
legista sin referirse el fallo a los cuestionamientos de la defensa sobre la ampliacin de la
autopsia que se llev a efecto alrededor de 6 meses despus de los hechos.
Aade que el tribunal rechaz las alegaciones de ilicitud en la obtencin de la
prueba entendiendo que el asunto haba sido zanjado jurisdiccionalmente, y porque del
testimonio de un rescatista de bomberos desprendi que el lugar de hallazgo del cadver
sera inspeccionado segn la planificacin, por lo cual el descubrimiento era inminente y no
dependa de la versin entregada por el adolescente; sin embargo, no se hizo cargo de los
planteamientos de la defensa en cuanto a la imposibilidad del tal hallazgo atendido el estado
de putrefaccin del cuerpo.
Indica, en cuanto a la participacin, que se estableci vulnerando la regla del
artculo 340 inciso final del Cdigo Procesal Penal que impide determinarla basndose en
la propia declaracin del acusado, ya que sta es un medio de defensa, no de prueba. Y en
efecto, ste opt por guardar silencio, por lo que su confesin se incorpor mediante la
declaracin de testigos de odas, quebrantando la norma citada.
Afirma que no se vislumbra en el fallo el ejercicio racional que realizaron los jueces
para arribar a la conviccin condenatoria, por cuanto se valor y se tuvo por incorporada
prueba no rendida y no se explic cmo se uni la testimonial de odas con la pericial, ya
que los expertos que declararon no levantaron evidencia ni realizaron diligencias en el sitio
de hallazgo del cadver. Este ltimo medio de conviccin slo demuestra la muerte de una
persona, inconexa con la participacin de cualquier sujeto en particular, ms an si la madre
de la vctima, que seal haber recibido en su casa al imputado prcticamente todos los
das, no fue capaz de reconocerlo en audiencia, y que los dos testigos de odas no dan
razn circunstanciada de sus dichos, al punto que se admite que su relato es escueto,
incumpliendo los parmetros del inciso segundo del artculo 309 del Cdigo Procesal Penal.
De lo anterior deduce la infraccin del artculo 297 del cuerpo normativo citado y
la ausencia de la fundamentacin que exige el literal c) del artculo 342, al obrar
conclusiones contrarias a la lgica y una valoracin incompleta de las probanzas,
cuestiones que impiden que se pueda efectuar una reproduccin del razonamiento utilizado
por el tribunal para justificar la participacin y arribar a la decisin condenatoria.
Finaliza solicitando que se anule el juicio oral y la sentencia, excluyendo del auto
de apertura los dichos de los testigos DRT, ERR y MPP, toda la prueba pericial y material,
y se determine el estado en que el procedimiento debe quedar, ordenando la realizacin de
un nuevo juicio oral ante un tribunal no inhabilitado.

Segundo: Que en la audiencia llevada a cabo para el conocimiento del recurso no

se produjo prueba de ninguna especie.
Tercero: Que en lo concerniente al primer motivo de nulidad invocado, como se
dijo, ste se fundamenta en una supuesta infraccin al debido proceso, al haberse valorado
en el juicio oral ciertos medios probatorios (declaraciones de testigos, pericias, una barra
metlica y fotografas vinculadas con el hallazgo del cadver de la vctima) que el recurrente
estima deben considerarse ilcitas o, en todo caso, no susceptibles de ser valoradas como
prueba incriminatoria, pues en su concepto dichas evidencias derivaran de la informacin
obtenida por la polica acerca del paradero del cadver del occiso durante la prctica de
una diligencia de investigacin, la declaracin del menor condenado, realizada ante la
polica sin la presencia del fiscal de la causa ni de su abogado defensor, infringiendo as lo
dispuesto en el artculo 31 de la Ley N 20.084, hecho indubitado cuya ilegalidad ha sido
establecida por los tribunales de la instancia y fue reconocida por el Ministerio Pblico en
sus alegatos ante esta Corte.
Cuarto: Que cabe indicar que la garanta de un debido proceso se encuentra
asegurada por la Constitucin Poltica de la Repblica y consiste en que toda decisin de
un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado,
y al efecto el artculo 19 N 3 inciso sexto le confiere al legislador la misin de definir las
garantas de un procedimiento racional y justo. Sobre los presupuestos bsicos que tal
garanta supone, se ha dicho que el debido proceso lo constituyen a lo menos un conjunto
de garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales
ratificados por Chile en vigor y las leyes les entregan a las partes de la relacin procesal,
por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los
tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no estn conformes, que
se respeten los procedimientos fijados en la ley, y que las sentencias sean debidamente
motivadas y fundadas, entre otros (SCS Rol N 6902-2012, de 06 de noviembre de 2012,
Rol N 6250-2014, de 07 de mayo de 2014).
Quinto: Que, en consecuencia, la cuestin planteada remite a decidir si existi
infraccin sustancial a dicha garanta en la decisin del tribunal oral que, haciendo suyo lo
resuelto por la Corte de Apelaciones respectiva en la apelacin del auto de apertura, y sin
desconocer la ilicitud de la declaracin del adolescente obtenida por la polica con infraccin
a lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley N 20.084, estim que los medios probatorios
ahora impugnados careceran de la ilicitud que se reclama, admitindolos en el juicio y
valorndolos en su sentencia.
Sexto: Que para determinar la existencia o no de dicha infraccin se requiere dejar
en claro que la prueba rendida en el juicio oral consisti en los testimonios de familiares del
occiso, don JA, de dos testigos de odas amigo y ex polola del acusado- y un rescatista de
bomberos; la deposicin de tres peritos y la agregacin de un informe de alcoholemia y una
pericia bioqumica; ms set de fotografas y una barra metlica. Tal como se expone por la
defensa en su recurso, los testimonios fueron recabados durante el diligenciamiento de la
instruccin particular dada por el fiscal a efectos de indagar el paradero de la vctima cuando
fue denunciada su presunta desgracia, o bien se refieren a la prctica de las actuaciones
de rigor rescatista de bomberos-. Por su parte, las pericias, fotografas y barra emanan de
hallazgos del sitio donde se encontraba el cadver de la vctima y la prctica de pruebas
cientficas a su respecto, sitio al cual el propio imputado habra llevado a los agentes
policiales, tras su declaracin cuya ilicitud no es discutida.
Sptimo: Que, admitiendo la ilegalidad de la declaracin prestada ante la polica
por el adolescente condenado, que incluy la indicacin del sitio donde se hall el cadver
de la vctima, la solicitud de nulidad se fundamentara en el hecho de que la obtencin y
valoracin de las pruebas all encontradas sera ilegal y afectara la garanta del debido
proceso, pues se encontrara contaminada desde su origen por la declaracin ilegalmente

obtenida, de conformidad con la llamada doctrina del fruto del rbol envenenado,
desarrollada primeramente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
y recogida por esta Corte, con ocasin de la introduccin del sistema procesal penal de
carcter adversarial o acusatorio que establece el Cdigo Procesal Penal, doctrina cuyo
fundamento legal se encuentra de manera indirecta en su artculo 165, que al regular los
efectos de la nulidad procesal establece que la declaracin de nulidad del acto conlleva la
de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren.
Octavo: Que, en consecuencia, el fondo de la cuestin debatida en este recurso
radica en determinar de qu manera las pruebas discutidas pueden considerarse
consecutivas o dependientes del acto cuya ilicitud no es discutida.
Noveno: Que a este respecto, lo primero que debe descartarse es la supuesta
ilicitud de pruebas que se originan en hechos lcitos anteriores e independientes de la
prctica de la diligencia que se ha declarado ilegal, esto es, que no son consecuencia ni
dependen de la misma, como lo son la incorporacin y valoracin de las declaraciones de
los testimonios de un rescatista de bomberos, familiares del occiso y de dos testigos de
odas amigo y ex polola del acusado-, cuyos testimonios en la investigacin de autos
fueron recabados durante el diligenciamiento de la instruccin particular dada por el fiscal
a efectos de indagar el paradero de la vctima cuando fue denunciada su presunta
desgracia, con anterioridad a la declaracin del adolescente condenado, sin que pueda
vislumbrarse actividad policial ilcita alguna en su obtencin.
Dcimo: Que en cuanto a las pruebas derivadas del hallazgo del cadver en el
lugar indicado por el imputado a la polica en su declaracin ilcitamente obtenida (pericias
bioqumicas y fotografas del sitio del suceso, y una barra metlica), tambin cabe
plantearse si ellas pueden o no considerarse consecutivas o dependientes de dicha
declaracin.
Al respecto cabe sealar que, precisamente, en un caso de hallazgo de un cadver
tras una declaracin ilegtimamente obtenida por no estar presente el abogado defensor del
acusado, mientras una patrulla de bsqueda de voluntarios se encontraba a dos y media
millas del lugar indicado por ste, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar en Nix.
V. Williams (467 U.S. 431, 104 S. Ct. 2501 (1984)) que era suficiente para establecer la
licitud del hallazgo y la admisin de las pruebas que de l se derivan la existencia de
elementos probatorios que permitiesen demostrar que la evidencia cuya licitud se discute
pudiese haber sido descubierta por medios lcitos.
En consecuencia, conforme a esta doctrina, puede afirmarse que existiendo
medios probatorios que indiquen que la prueba cuya ilicitud se discute tambin pudiese
haber sido descubierta por medios lcitos, se puede tambin sostener la prdida del vnculo
causal entre la ilicitud original (en este caso y en el norteamericano, una declaracin
ilegalmente obtenida) y el hallazgo posterior, que deviene, por tanto en inevitable y lcito.
En trminos de nuestro ordenamiento procesal, ello significa que existiendo prueba de que
la evidencia incriminatoria pudiese haber sido descubierta por medios lcitos, anteriores o
independientes del medio ilcito que llev a su descubrimiento material, tal descubrimiento
o hallazgo no puede considerarse consecutivo o dependiente de ste.
Undcimo: Que, por tanto, para rechazar o no la nulidad invocada en razn de la
incorporacin y valoracin de las pruebas derivadas del hallazgo del cadver de la vctima
en el lugar indicado por el condenado en la declaracin ilegalmente obtenida, debe
analizarse si las probanzas del juicio permiten o no al tribunal de instancia establecer si
dicho cuerpo hubiese o no podido ser descubierto a travs de medios lcitos, anteriores o
independientes de la declaracin del imputado que indic dicho lugar.
Al respecto, el tribunal del juicio oral recibi la declaracin del testigo Antonio
Flores Aguilera, rescatista de bomberos, quien refiri que la ribera del Ro Chalinga, en el
punto donde se encontr el cadver, se encontraba comprendida en la planificacin del

rastreo destinado a la tarea de ubicar el cuerpo de la persona cuya presunta desgracia se

haba denunciado. En su declaracin, dicho rescatista aade que formaba parte de la
cuadrilla que llevaba a cabo la bsqueda del cuerpo conforme con dicha planificacin, que
comenz sus tareas previamente a la declaracin del adolescente, y que se encontraba,
como manifestara en estrados la representante del Ministerio Pblico, en la ribera opuesta
pero a una altura similar, en el Ro Chalinga, en los momentos que la polica de
investigaciones apareci junto con el condenado en el preciso lugar donde se encontr el
cadver.
Sobre la base de dicha declaracin, concluy el tribunal cuya sentencia se recurre
que el lugar de hallazgo del cadver sera inspeccionado segn la planificacin, por lo cual
el descubrimiento era inminente y no dependa de la versin entregada por el adolescente.
Duodcimo: Que, en consecuencia, existiendo prueba rendida ante el tribunal de
la instancia que, a su juicio, demuestra que el cadver de JA hubiese podido ser hallado
por medios lcitos, independientes de la declaracin del entonces imputado ilegtimamente
obtenida, no cabe sino declarar que la incorporacin y valoracin de las pruebas derivadas
de dicho hallazgo en la sentencia recurrida no infringe sustancialmente la garanta
constitucional del debido proceso.
Dcimo tercero: Que, en este estado de cosas, resulta claro que las pruebas
rendidas en juicio y valoradas en la sentencia condenatoria no son consecutivas ni
dependientes de la indiscutida vulneracin de garantas constitucionales que signific la
confesin provocada del adolescente, desde que, o bien fueron obtenidas de manera
absolutamente lcita e independiente o provienen de un hallazgo que puede considerarse
inevitable. De este modo, la eventual contaminacin que la defensa alega respecto de tales
elementos probatorios no aparece acreditada ni fluye del contexto investigativo de los
hechos, sin que pueda deducirse tampoco del contenido de dichos medios de conviccin,
motivo por el cual la causal principal del recurso ser necesariamente desechada.
Dcimo cuarto: Que, en lo que atae a la causal del artculo 374 letra e), en
relacin con el artculo 342 letra c) del Cdigo Procesal Penal, importa sealar que la ley
exige respecto del examen de fundamentacin de las decisiones jurisdiccionales que los
tribunales asienten ciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas
determinaciones fcticas, ya que la motivacin de la sentencia legitima la funcin
jurisdiccional y permite conocerla no slo al acusado sino a todos los intervinientes en el
proceso criminal. Este procedimiento, entonces, supone exponer razones, formular
interpretaciones y adoptar posicin sobre las tesis que sustentan las partes en el juicio,
plasmando en la decisin el convencimiento alcanzado y el razonamiento que respalda la
conviccin adoptada.
Hecha esta aclaracin, aparece que tal ejercicio fue debidamente efectuado por
los sentenciadores, desde que luego de establecer el hecho punible, ponen de manifiesto
en sus basamentos octavo y undcimo la valoracin de cada uno de los medios de prueba
rendidos, que ponderados en forma conjunta, llevaron a adquirir la conviccin sobre las
circunstancias en que se produjo el deceso de JA, abordando en forma separada cada una
de las condiciones acreditadas, como la fecha del hecho, lugar de ocurrencia, identidad del
occiso, causa de muerte y autor del ilcito. De este modo, la sentencia contiene un
razonamiento que lleva lgicamente a la conclusin alcanzada por los juzgadores,
cumpliendo los parmetros del artculo 342 letra c) del Cdigo Procesal Penal.
Sin perjuicio de ello, importa sealar que en un recurso como el de la especie, no
ha sido dada a esta Corte la facultad de realizar una nueva ponderacin de los elementos
de prueba vertidos en el juicio oral, puesto que ello atenta contra el principio de inmediacin
y supera los lmites de la nulidad. A pesar de ello, la argumentacin del recurso se dirige
ms bien en ese sentido, por cuanto redunda en cuestionar la precisin de las evidencias
utilizadas por los sentenciadores para adquirir conviccin de condena, aisladamente

consideradas, sin atacar como pretende la causal de nulidad en examen- el razonamiento

del fallo que plasma el anlisis global de la prueba rendida, en cuanto ste debe ajustarse
a las reglas de la sana crtica, respetando las mximas de la experiencia, los principios de
la lgica y los conocimientos cientficamente afianzados.
Conforme con lo anteriormente sealado, no queda sino rechazar el captulo
subsidiario del recurso en examen.
Por estas consideraciones y de acuerdo, adems, a lo dispuesto en los artculos
373, 374 y 384 del Cdigo Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en
lo principal de fs. 16 por la defensa del acusado DACC, contra la sentencia de treinta y uno
de agosto de dos mil quince, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes y contra el juicio
oral que le antecedi en el proceso RUC 1400731538-5, RIT 152-2015, seguido ante el
Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle los que en consecuencia, no son nulos.
Regstrese y devulvase.
Redaccin a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N 14.781-15
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jean Pierre Matus A.
y Carlos Pizarro W. No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la
causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia mdica.

IV.FUNDAMENTACIN
SENTENCIA PENAL

DE

LA

1. - Corte acoge el recurso de nulidad de la defensa por haber incurrido el

tribunal a quo en infraccin al principio de no contradiccin (ca la serena 11.01.2016
rol 631-2015)
Normas asociadas: CPP ART. 297; CPP ART. 342 c); CPP ART. 374
Tema: Principios y Garantas del Sistema Procesal en el CPP; Prueba
Descriptores: Declaracin de la vctima; Garantas; Prueba testimonial; Veracidad
del relato/testimonio
SNTESIS: Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la DPP fundado en la
causal del artculo 374 letra e), en relacin con el artculo 342 letra c) del CPP. Tribunal a
quo incumple principio de no contradiccin, pues la vctima seal distintas caractersticas
fsicas del victimario a un mes del hecho, y en la audiencia de juicio oral; dichos a los que
el Tribunal concedi valor probatorio (Considerando 4).
TEXTO COMPLETO:
La Serena, once de enero de dos mil diecisis.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en estos antecedentes - RIT 373-2015, RUC 14010562334 doa Pa Paulina Bustos Fuentes, abogado, defensor penal pblico, en representacin
del sentenciado C.I.R.R., deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
dictada con fecha trece de noviembre del ao en curso, en virtud de la cual se conden a
C.I.R.R. como autor del delito de robo con intimidacin, en grado consumado, a la pena
de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, ms las accesorias legales,
amparada en la causal nica prevista en el letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal, esto es cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere omitido alguno
de los requisitos previstos en el artculo 342, letra c), vale decir la exposicin clara, lgica
y completa de cada uno de los hechos y las circunstancias que se dieren por probados
fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, de la valoracin de los medios de
prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
297 del Cdigo Procesal Penal.
Explica, la reflexin efectuada sobre la prueba rendida en el juicio para dar por
establecida la participacin de C.I.R.R. no cumple con la metodologa del artculo 297 del
Cdigo Procesal Penal ni con el estndar del artculo 340 del mismo cuerpo legal, lo
que se traduce en que el fallo recurrido no cumple a cabalidad con los requisitos que
le impone la letra c) del artculo 342 del indicado cuerpo legal: que la valoracin de los
medios de prueba supone explicar el contenido de cada medio del modo que lo exige la
ley, y luego, comparar los hechos que ha aportado cada medio de prueba, con los
hechos alegados por las partes. Dicha comparacin permitir determinar cules son los
hechos probados. La letra c) del artculo 342 contiene una exigencia de motivacin en

relacin a dos aspectos: exposicin clara, lgica y completa de valoracin de los medios
de prueba y de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, lo que no hace
en este caso- el tribunal. En efecto, en el considerando 5 se tuvo por acreditado el
siguiente hecho: "Que con la prueba rendida en la audiencia ha resultado acreditado que,
con fecha 28 de Octubre de 2014, a las 9:00 horas aproximadamente, el acusado
C.I.R.R., actuando en conjunto a otro sujeto, interceptaron a la vctima C.A.M.W., en
calle El Molle, La Serena, amenazndole con un arma tipo escopeta, que aparentaba ser
de fuego, manifestndole con garabatos que entregara el dinero, sustrayndole una
mochila con aproximadamente $4.000.000 en dinero en efectivo y $500.000 en
documentos bancarios, de propiedad del Servicentro Copec, del cual la vctima es
empleado, huyendo el imputado y su acompaante del lugar, con el dinero y especies en
su poder", tal razonamiento constituye una violacin al principio de inocencia, y a los
estndares necesarios para arribar a una sentencia condenatoria; que el da de
ocurrencia del delito la vctima haba entregado a Carabineros y funcionarios de la SIP
determinadas caractersticas que une a los sujetos que los haban asaltado; a saber, que
el sujeto era de tez blanca, delgado y de 1,70 metros de altura. Todas esas caractersticas
fsicas no se condecan con las caractersticas fsicas de C.I.R.R., quien es alto -mide 1,82
mts. es moreno y delgado razn por la cual, el probable reconocimiento de la vctima en la
audiencia de juicio se vera mermado por los datos que ella misma habla entregado a
funcionarios policiales.
Agrega, que el fallo se aparta de los principios de no contradiccin y de la
razn suficiente, ambos integradores del principio de las reglas de la lgica al que alude el
artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, los pensamientos de la lgica formal son
permanentes e invariables y deben ser considerados por los jueces al resolver el asunto
que se somete a su conocimiento. El principio de la no contradiccin, integrador de la lgica
formal, supone que una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias
entre s. As, todos los argumentos sobre los que se sustenta una sentencia, deben ser
compatibles entre s. De esta forma, si se afirma algo de una cosa o un sujeto, no puede
negarse al mismo tiempo, lo que se advierte en el prrafo 4 del considerando 5 del fallo, la
resolucin condenatoria del tribunal, se otorga valor probatorio al reconocimiento del
condenado por parte de un testigo del Ministerio Publico, la vctima, reconocimiento que
se hizo por primera vez, a casi un mes de cometido el delito y, una segunda vez, en la
audiencia de juicio los sentenciadores al otorgar valor probatorio a estas circunstancias,
vulnera el principio de no contradiccin, ya que claramente las caractersticas fsicas
referidas por la vctima a los funcionarios policiales no eran las mismas entregadas por
sta en el juicio y, menos aun, coincidan con las caractersticas fsicas que el mis mo
Tribunal pudo apreciar en la audiencia de juicio, ya que C.I.R.R. es un hombre de alta
estatura, delgado, moreno y con visibles cicatrices en su rostro.
Expone, que el fallo tambin contradice los principios de la lgica,
especficamente en lo que dice relacin al principio de la razn suficiente. formulado en
los siguientes trminos "Ninguna enunciacin puede ser verdadera sin que haya una
razn suficiente para que sea as y no de otro modo, lo que se relaciona con el raciocinio
que busca fundamentar el conocimiento o con un criterio formal de fundamentacin, en
cuya virtud el juez deber emitir un razonamiento fundado en conclusiones
adecuadamente deducidas de la prueba sometida a su conocimiento y valoracin, por lo
que toda decisin del rgano jurisdiccional debe contener argumentos que la justifiquen,
para ser entendida y aceptada por los intervinientes permitiendo de esta forma la
reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que arribe, lo
que no ocurri en la especie, pues como se divisa del motivo 5, se desestim la alegacin
absolutoria fundando el rechazo de las alegaciones de la defensa en la existencia de un
supuesto mal entendido por parte de un funcionario policial, mal entendido que no se hizo

presente en el juicio y que el sentenciador supone de manera arbitraria, sin expresar de

forma alguna a cmo llega a aquella conclusin,
SEGUNDO: Que, como se desprende tanto de Cdigo Procesal Penal cuanto de
la doctrina el rgimen probatorio adoptado en el nuevo sistema y que comprende por una
parte la libertad de prueba y por la otra, la libre valoracin de la misma dos aspectos
indispensables para su adecuada funcionalidad no puede sino tener otros lmites que los
expresamente dados por el legislador, cuales son, la lgica, las mximas de la experiencia
y los conocimientos cientficamente afianzados, todo lo cual ha de materializarse en la
fundamentacin de las decisiones judiciales, de tal forma que estas guarden la
correspondiente armona en trminos de satisfacer los fines del proceso, manera en que se
legitiman las resoluciones judiciales, particularmente aquellas contenidas en una sentencia
definitiva;
TERCERO: Que, con lo expuesto y del tenor del fallo que ha precedido a la
decisin de los sentenciadores, es a partir de la motivacin 5, donde se da inicio al anlisis
de la prueba que han percibido por sus sentidos y que en dicho contexto les corresponde
exclusivamente ponderar arriban a la conclusin de la participacin culpable del imputado
en relacin con la acusacin fiscal relativa al delito de robo con intimidacin;
CUARTO: Que, sin embargo, las consideraciones de los sentenciadores no se
ajustan al raciocinio propio del marco legal a la hora de arribar a la decisin condenatoria,
ya que est afectado el mecanismo de la lgica, especialmente del principio de no
contradiccin, con que se ha debido obrar en relacin a los tpicos que se han planteado
en el recurso por esta causal. En efecto y como lo advierte el recurso existen discrepancias
en torno a la identificacin plena y absoluta de acusado con la del hechor en cuanto sean
la misma persona, el motivo 5 adopta una decisin absoluta de ser el acusado el
responsable del delito en tanto segn sostienen los jueces- la vctima no tuvo dudas en
la persona del imputado ( motivo 5) la vctima fue certera en la audiencia de juicio, en
estaba bajo juramento y no inculp a otra persona, como se ha dicho, sealando con toda
claridad que el acusado, que reconoci en juicio, fue quien le arrebat la mochila, de lo que
no le asiste ninguna duda. Sin embargo, en los prrafos precedentes de este considerando
5, la vctima considera a un sujeto de regular contextura, tez blanca, 1.70 mts. de estatura,
no recordaba vestimentas y el otro era de contextura normal, tez blanca, ojos verdes y que
el carabinero Gonzlez Ortiz seal que conforme a las caractersticas que entreg la
vctima uno de los sujetos que le rob era de ojos verdes, contextura delgada y el otro de
contextura delgada y tez blanca. Por otra parte, los jueces afirman En concepto de estos
sentenciadores el relato prestado en estrados por la vctima es el que aparece como creble,
en cuanto seal que el 28 de octubre llam a carabineros y les dijo que uno de los sujetos
era de contextura delgada alto, moreno, de aproximadamente un metro con setenta
centmetros y, a la pregunta de la defensa, dijo no recordar haber dicho que era de ts
blanca. Claramente el acusado es alto, ms de lo que la vctima estim, aunque advirti tal
circunstancia, porque mide un metro y ochenta y dos centmetros, pero esos doce
centmetros de diferencia en su clculo estimativo en nada inciden, porque no tuvo dudas
en reconocer en juicio al acusado, que s es alto, como habra dicho En definitiva, no hay
claridad sobre la altura del hechor, su tez, sus vestimentas, existen contradicciones
razonables, que afectan el principio de no contradiccin antes aludido, no hay certeza que
el imputado sin anotaciones prontuariales- sea la persona del hechor, mxime que en
este caso slo existen los dichos de la vctima como antecedente inculpatorio.
En definitiva, conforme lo dicho, el presente recurso ser acogido.
Por estas consideraciones y teniendo adems- presente, lo dispuesto en los
artculos 384 y 386 del Cdigo Procesal Penal, SE HACE LUGAR, al recurso de nulidad
deducido por doa Pa Paulina Bustos Fuentes, abogado, defensor penal pblico, en
representacin del sentenciado C.I.R.R., en contra de la sentencia definitiva dictada con

fecha trece de noviembre del ao dos mil quince, librada por la Tercera Sala del Tribunal
Oral en lo Penal de La Serena, y, por consiguiente, SE INVALIDA la sealada sentencia y
el juicio oral que le precede, retrotrayndose la causa al estado de convocarse a la
realizacin de un nuevo juicio oral por el tribunal no inhabilitado que corresponda.
Regstrese y comunquese.
Redaccin del ministro titular Sr. Humberto Mondaca Daz.
Rol N 631-2015.Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros Titulares seor Humberto Mondaca Daz, seor Vicente Hormazbal Abarza y el
abogado integrante seor Ciro Sabadini Foretich.

2. - Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa: tribunal a-quo

no se hizo cargo de toda la prueba rendida en juicio (CA La Serena 11.01.2016 rol 6322015)
Normas asociadas: CPP ART. 297; CPP ART. 342 c); CPP ART. 374.
Tema: Principios y Garantas del Sistema Procesal en el CPP; Prueba
Descriptores: Garantas; Prueba testimonial; Recurso de nulidad; Valoracin de
prueba.
SNTESIS: Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la DPP fundado en la
causal del artculo 374 letra e), en relacin con el artculo 342 letra c) del CPP. Tribunal a
quo no se hace cargo en la sentencia de toda la prueba rendida en juicio, pues no se
mencionan las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, por lo tanto
tampoco se valora su contenido (Considerando 4).
TEXTO COMPLETO:
La Serena, once de enero de dos mil diecisis.
VISTOS:
En los antecedentes RUC 1400193457-1, RIT 4791-2014, el seor Juez Titular del
Juzgado de Garanta de La Serena, don Carlos Lorenzo Jorquera Pealoza, por sentencia
de fecha 16 de noviembre de 2015, conden a M.J.A.B.F. a la pena de sesenta y un das
de reclusin menor en su grado mnimo, ms la accesoria de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo de la condena y adems a la suspensin del carn, permiso o
autorizacin que la habilite para conducir vehculos por el trmino de seis meses, por su
responsabilidad como autora de un cuasidelito de homicidio, ocurrido en la Ruta D-110,
entre las localidades de Punta de Choros y Los Choros, Comuna de La Higuera, el da 23
de febrero de 2014, en la persona de Mara Grafira Fredes Vicencio.
En contra de la sentencia antes mencionada el abogado Christian Rodrguez
Villalobos, defensor penal licitado, en representacin de la sentenciada, interpuso recurso
de nulidad, solicitando la invalidacin de la misma y del juicio en que ella recay, el que
fund en la causal del artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, esto es: Cuando, en
la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artculo 342, letras
c), d) o e), diciendo la omisin relacin especficamente con lo sealado en el artculo 342
letra c), el cual dispone que la sentencia definitiva contendr: La exposicin clara, lgica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren
ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba
que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297.
Declarado admisible el recurso, se llev a efecto la audiencia fijada para su
conocimiento, determinndose para la lectura del fallo el da 12 de enero de 2016, a las
12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el motivo de nulidad en que se basa el recurso es el contemplado
en el artculo 374 letra e) del Cdigo Procesal Penal, por haberse omitido en la sentencia
cumplir con el requisito indicado en el artculo 342 letra c) del mismo Cdigo, al no haberse
valorado la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artculo 297 del mismo cuerpo legal.
Para fundarlo seal el recurrente lo siguiente: Primeramente expres que en la sentencia
impugnada se incurri en la causal de nulidad en referencia en atencin a haberse omitido
la valoracin de la prueba. As se advierte que la sentencia en el considerando 4 indica

que se procedi a la prctica de la prueba propuesta y admitida, segn consta del registro
de audio y que consisti en prueba testifical, pericial, documental. La requerida renunci a
su derecho a guardar silencio y prest declaracin en el juicio como medio de defensa.
En los considerandos siguientes da por establecida la conduccin del
vehculo por la acusada y el volcamiento del mismo y las caractersticas del pavimento en
el lugar del mismo, adems de las condiciones climticas existentes, el trazado de la ruta y
la hora aproximada en que tiene lugar.
En el considerando sptimo se indica que conforme a la prueba rendida
corresponde determinar si existi por parte de la requerida una conducta culposa y una
infraccin reglamentaria, para agregar que tratndose de la ley de trnsito hay culpa por el
solo hecho de que el agente hay ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado
por la ley o el reglamento, pues ello significa la omisin de las medidas de prudencia o
precaucin estimadas como necesarias para evitar la produccin de un dao
Finalmente, en el considerando noveno se expone y analiza la declaracin
de la acusada, la declaracin del perito de carabineros Karl Berngeher; en el undcimo se
menciona la prueba documental consistente en el certificado de defuncin de la fallecida y
el Informe de autopsia elaborado por la Dra. Katia Cabrera.
La descrita es toda la prueba rendida e incorporada al juicio por el Ministerio
Pblico, pero no es toda la prueba rendida en juicio, toda vez que la defensa present a
dos testigos quienes depusieron en el juicio: doa Daniela Cifuentes y don Cristin Pastn,
la primera tambin era testigo de cargo y pasajera del vehculo conducido por la acusada y
el segundo, un bombero que lleg al sitio del accidente a prestar ayuda, razn por la que
fueron presentados en esa calidad para sostener la versin de los hechos de la defensa,
sin embargo en la sentencia no se menciona su declaracin ni el tenor de la misma en parte
alguna del fallo, ni se alude a la individualizacin de los mismos, lo que estimamos una clara
infraccin al artculo 342 letra c) del Cdigo Procesal Penal, que dispone que la sentencia
definitiva debe contener una exposicin de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados y la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297 de dicha compilacin legal.
En efecto, la valoracin de la prueba debe ser completa, pues el juez debe
hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo, pues la valoracin no es otra caso que la confrontacin de las pruebas rendidas en
juicio en un proceso dialctico en que se pondera el mrito de cada medio de prueba en
forma individual y en el conjunto del plexus probatorio de modo de concluir si las
proposiciones asertivas de las partes han resultado probadas.
Expone que en la especie, se ha omitido completamente la prueba de la
defensa, lo que priva a la sentencia de un contenido racional que permita a ese interviniente
el conocer la razn de la desestimacin y la recepcin de la hiptesis acusatoria;
naturalmente, la mencin del considerando cuarto en orden a que se procedi a la prctica
de la prueba propuesta, segn consta en el registro de audio y que consisti en prueba
testifical, pericial, documental no cumple las exigencias del artculo 297 del CPP.
En un segundo trmino, seal que se incurri en la sentencia impugnada
en la causal de en referencia, en atencin a haberse efectuado en ella una errnea
valoracin de la prueba rendida.
La prueba que sirvi para la decisin condenatoria fue valorada con
infraccin al artculo 297 del Cdigo Procesal Penal. Desde luego dicha prueba es solo la
de cargo. En el considerando duodcimo se afirma que los hechos en los que particip
como autora la sentenciada se enmarcan dentro de la figura del cuasidelito de homicidio,
dado que su actuar result imprudente, al perder el control del vehculo en que se
desplazaba, al no estar atenta a las condiciones del trnsito del momento y desplazarse a

una velocidad no razonable y prudente y con infraccin de reglamento, en particular los

artculos 108 inc. 1 y 2 y artculo 144 de la Ley N 18.290, infracciones que se encuentran
en relacin de causa a efecto con la muerte de la vctima, resultado que era previsible y
evitable si la requerida hubiese sido cuidadosa en su actuar y respetuosa de la
reglamentacin del trnsito.
Explica que dicha valoracin no se ajusta a los cnones de racionalidad
desde que se infringen los principios de la lgica formal de la razn suficiente y de
corroboracin, por cuanto no se acredit en el juicio la infraccin a las normas
reglamentarias de los artculos 108 y 144 de la Ley N 18.290, desde que el perito Karl
Berngeher fue claro y preciso al indicar que no se pudo determinar la velocidad a la que
conduca la encausada, pero agrega que lo haca a una velocidad no razonable ni prudente,
conclusin a la que llega por el accidente, afirmacin y argumentacin del perito y del
sentenciador respectivamente, que no corresponde a una causa necesaria que explique el
resultado, que por lo dems no es confirmado por otra prueba independiente, pues la
decisin a la que se llega slo se funda en la prueba pericial y no participa su elaboracin
en la prueba de la defensa, pues fue preterida, prueba que en lo que respecta a la
declaracin de la testigo presencial, Daniela Cifuentes, ratific la versin de la acusada en
relacin a la conduccin.
Lo que corresponda determinar al contrario de la afirmado en el
considerando sptimo era si efectivamente se produjo la infraccin reglamentaria por parte
de la imputada y si sta conforme al contexto de la prueba rendida en juicio no estaba
realmente atenta a las condiciones del trnsito y despleg una conducta como disvalor de
accin que se concretiz en el disvalor de resultado, en otras palabras si existi una
infraccin a la norma de cuidado en el actuar de la requerida que la hiciera merecedora de
reproche penal y no meramente infraccional, por cuanto la mera infraccin reglamentaria
no puede bastarse en s misma para configurar la infraccin a la norma del debido cuidado
como reproche penal que establece todo delito imprudente, porque no se puede presumir
la responsabilidad penal, ni mucho menos de pleno derecho.
Los motivos en que se hace consistir la causal invocada son trascendentes pues
afectan a lo dispositivo del fallo, por lo que acarrean la nulidad de la sentencia y del juicio
oral.
SEGUNDO: Que al proceder a escuchar el registro de audio del juicio, se advierte
que la defensa de la encartada rindi prueba testimonial consistente en las declaraciones
de los testigos Cristian Pastn y Daniela Cifuentes Veloso, quienes expusieron lo que
estaba en su conocimiento respecto de los hechos materia del requerimiento y en cuanto a
la participacin que habra correspondido en los mismos a la encartada, testigos que fueron
interrogados dentro de la audiencia por la defensa, por el seor fiscal del Ministerio Pblico
y por el tribunal, sin embargo de la lectura de la sentencia, como nica referencia a esta
prueba aparece lo expresado en el motivo 4, en que se seala, Que se procedi a la
prctica de la prueba propuesta y admitida, segn consta del registro de audio y que
consisti en prueba testifical, pericial, documental.
TERCERO: Que el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, al referirse a la
valoracin por el tribunal de la prueba rendida en el juicio seala que ha de procederse de
la siguiente manera: a) Se le permite efectuar la apreciacin con libertad, pero en el uso de
tal libertad no podrn ser contradichos los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados; b) Debe hacerse cargo de toda
la prueba producida, incluso de aquella que haya de ser desestimada, debiendo darse las
razones para esto ltimo; y c) Se ha de sealar el o los medios de prueba con que se van
dando por probados los hechos y circunstancias que interesan a la controversia, pero
debiendo efectuarse un razonamiento mediante el cual se explique porqu se ha concluido
de tal manera.

CUARTO: Que de la lectura del fallo impugnado se advierte que no se dio

cumplimiento por el sentenciador a lo sealado en la letra b) del motivo anterior, ya que no
se hizo cargo de toda la prueba rendida en el juicio, atendido que no refiri lo expresado
por los testigos Pastn y Cifuentes en relacin a la controversia, esto es, a los hechos del
requerimiento y a aquellos planteados por la defensa para desvirtuar los mismos. Adems
de haber relatado lo dicho por tales testigos, acto seguido y como secuencia lgica, debi
el sentenciador haber procedido a apreciar tales declaraciones, lo que por cierto tampoco
ocurri. En esta situacin y no habindose procedido a la valoracin de la prueba rendida
en el juicio de la manera establecida en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, resulta
forzoso concluir teniendo por probada la causal de nulidad deducida por la defensa de la
encartada, en atencin a haberse omitido el cumplimiento de lo sealado en la letra c) del
artculo 342 del mencionado Cdigo, en lo que dice relacin a la regla que obliga a valorar
toda la prueba, contenida en el inciso 2 del artculo 297 del citado estatuto legal.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 352, 372, 374 letra e) y 384 del Cdigo
Procesal Penal, se acoge el recurso interpuesto por el abogado Christian Rodrguez
Villalobos en representacin de la sentenciada M.J.A.B.F. y se declara la nulidad de la
sentencia de fecha diecisis de noviembre de dos mil quince y del juicio simplificado en que
ella recay, debiendo procederse por el juez no inhabilitado que corresponda a la
realizacin de un nuevo juicio oral simplificado.
Regstrese y devulvase va interconexin.
Redactada por el Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.
Rol N 632-2015 (Reforma Procesal Penal).

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros Titulares seor Jaime Franco Ugarte, seor Humberto Mondaca Daz y seor
Vicente Hormazbal Abarza.