Você está na página 1de 17

A RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA NA ANLISE DAS MINUTAS DE

1
EDITAIS E CONTRATOS
Ronny Charles Lopes de Torres
Advogado da Unio Mestrando em Direito Econmico Ps-graduando em Direito
Tributrio Ps-Graduado em Cincias Jurdicas Ex-Coordenador-Geral de Direito
Administrativo da Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia - Professor universitrio.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Contexto Ftico; 3


Elementos
de
Questionamento;
3.1
Da
competncia dos Tribunais de Contas e a natureza
da atividade jurdica do parecerista; 3.2 Parecer
jurdico como manifestao do rgo; 3.3
Compreenso do direito como processo de
investigao de uma cincia inexata; 3.4 da
inviolabilidade do advogado; 3.5 Do carter
opinativo do parecer jurdico; 3.6 Da crtica ao
argumento de irrazoabilidade da manifestao
jurdica; 4 A Posio Atual do STF; 5 Concluso.

1 INTRODUO
O tema proposto abrangente, permitindo vrios enfoques, para os quais
poderamos chegar a concluses diferentes.
Se perguntssemos: o advogado parecerista pode ser responsabilizado pelos
atos que pratica? A resposta, acredito, seria positiva.
Se acrescentssemos um elemento frase e questionssemos: o advogado
parecerista pode ser responsabilizado pelos atos que pratica, no exerccio da
advocacia? A resposta, embora positiva, permitiria algumas ressalvas e
ponderaes.
Mas se indagssemos: o advogado parecerista pode ser responsabilizado
pelos atos que pratica, no exerccio da advocacia, pelo TCU? Nesse caso, acredito, e
essa convico que aqui procuro defender, a resposta deve ser negativa.
Se parece correto que qualquer agente pblico que permita ou silencie acerca
de ilegalidades no procedimento e falte com o dever de apontar os vcios de
legalidade existentes seja responsabilizado por atos ilcitos que pratique, no se
pode olvidar que nosso ordenamento prev regras de competncias e atribuies
que exigem respeito e obedincia, mesmo pelos rgos de controle. Em nossa
opinio, o disciplinamento apontado pelo nosso ordenamento no autoriza a
responsabilizao do parecerista, pelo TCU, em razo da manifestao tcnicojurdica que realiza ao analisar minutas de editais, contratos ou convnios.
1

Texto da palestra ministrada no Seminrio Regional sobre Advocacia Pblica Federal na 5 Regio, realizado entre os dias 23 a 25
de abril de 2008.

2 CONTEXTO FTICO
Para entendermos os motivos que levaram o Tribunal de Contas da Unio a
estabelecer a responsabilizao dos advogados, importante delinear o contexto
ftico enfrentado pelo Tribunal, na anlise das contas de gestores pblicos.
cedio que muitos gestores, quando da apresentao de suas defesas, em
processos que investigam eventuais atos ilegais de gesto praticados, usam como
preliminar a escusa de que agiram em razo da orientao dada pela assessoria
jurdica. Nesse enfoque, o gestor argumenta que no tem, nem teria obrigao de
ter, o conhecimento jurdico adequado, indicando a orientao dada pelo
parecerista como um plio, um escudo que impediria a caracterizao do dolo, da
vontade de praticar o ato investigado pelo rgo de controle.
Essa situao ftica, por certo, levou construo do raciocnio que aponta a
necessria responsabilizao do parecerista, pelo TCU, quando da apreciao das
contas de gestores, nas situaes em que a manifestao jurdica orienta prtica
do ato ilcito ou conduz crena de que realmente o gestor no poderia ser
2
responsabilizado quando seguisse as orientaes do rgo jurdico.
Na prtica, essas compreenses permitiram a construo de um ambiente
previamente criado para a fuga de responsabilidades, em que gestores, cientes da
ressalva que podero usar em eventuais problemas junto aos rgos de controle,
montam, atravs do preenchimento de cargos em comisso, uma assessoria
jurdica subserviente e totalmente despida de autonomia, muitas vezes formada por
profissionais sem qualquer vnculo efetivo com a Administrao, cuja principal
finalidade no assessorar, mas justificar as ilegalidades j dantes intencionadas.
Em outras palavras, em rgos assim formados, o parecer no
confeccionado para orientar, mas para justificar a ao previamente intentada pelo
gestor.
Noutro diapaso, essa compreenso despreza a importncia do controle
preventivo feito pela advocacia pblica, enfraquecendo-a e desestimulando a
atuao de alguns de seus melhores quadros, notadamente na atividade de anlise
prvia de minutas de editais, contratos e convnios, atuao que impede,
diariamente, sem alardes ou sirenes, a realizao de atos administrativos ilcitos ou
prejudiciais ao errio e o desvio de milhes dos cofres pblicos, de forma muito
mais barata e eficiente do que o controle repressivo e posterior, que goza de
espaos cada vez mais freqentes nos noticirios, mas peca por atingir apenas um
pequeno percentual das ocorrncias reais e por no conseguir a efetiva recuperao
dos valores desviados ou reverso dos efeitos jurdicos causados pela ilegalidade.
Sinceramente, acreditamos que o contexto ftico com o qual se deparou o
Egrgio Tribunal de Contas da Unio, no julgamento dos gestores sob sua
fiscalizao, no justifica a responsabilizao fomentada. Primeiro, porque, como j
vimos, criou uma espcie de justificativa para a prtica de atos ilegais, camuflada
pela gesto de cargos em comisso e montagem de equipes jurdicas de confiana
do gestor; em segundo, pelo enfraquecimento que essa atitude tem proporcionado
a um importante setor, responsvel pelo controle preventivo da legalidade, criando
constrangimentos que em nada auxiliam o aprimoramento da gesto
3
administrativa, ao revs, afastam bons quadros do exerccio de tal mister,
priorizando, de forma mope, um pensamento que se preocupa com a
responsabilizao do parecerista, mas esquece de resguardar a autonomia

CAMMAROSANO, Mrcio. Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte
pareceres jurdicos, e dos autores destes. ILC n. 37, mar. 1997, p. 229.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Responsabilizao de advogado ou procurador por pareceres em contratao direta de
empresa. RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 21-32, jul./dez. 2006

necessria ao real controle preventivo da legalidade, fazendo com que esse


instrumento torne-se meramente um procedimento burocrtico.
Alm disso, apresentamos algumas ponderaes que, acreditamos,
demonstram a incorreo da responsabilizao imposta, pelo TCU, ao advogado
parecerista.

3 ELEMENTOS DE QUESTIONAMENTO
Alm das ponderaes prticas e de gesto que, acreditamos, fundamentam o
erro da opo de responsabilizao do parecerista, existem vrios elementos que
parecem justificar a incorreo do pensamento que autoriza tal responsabilizao,
pelo TCU, quando do exerccio do assessoramento advocatcio. Dentre os principais,
nos concentraremos nos seguintes elementos:

3.1 Da competncia dos Tribunais de Contas e a Natureza da Atividade


Jurdica do Parecerista.
Inicialmente, entendemos que h um elemento que claramente impede a
imputao de responsabilidades ao parecerista, pelo TCU, que a prpria limitao
constitucional de suas competncias.
A Constituio Federal, notadamente em seu artigo 71, indica as
competncias do Tribunal de Contas da Unio. Naquele dispositivo, verifica-se a
competncia para julgar contas (inciso II) e aplicar aos responsveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei,
que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao
errio (inciso VIII).
Nos dispositivos mencionados, fica claro que o objeto de tal competncia
restringe-se s contas analisadas e seus responsveis.
Em sntese, seja em relao aos administradores, demais responsveis ou
queles que deram causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
prejuzo ao errio pblico, vincula-se a competncia do TCU ao julgamento da
prestao de contas.
Responsvel pelas Contas, conforme j deixava claro o Decreto-Lei n
200/67, o ordenador de despesa, sendo esta a autoridade que apresenta suas
contas para avaliao pelo rgo auxiliar do controle externo.
O advogado parecerista de forma alguma se apresenta como responsvel por
contas, no ordenador de despesas e em sua atividade no pratica ato de
gesto, mas sim uma aferio tcnico-jurdica que se restringe a uma anlise dos
aspectos de legalidade que envolve as minutas previstas no pargrafo nico do
artigo 38 da Lei n 8.666/93, aferio que, inclusive, no abrange o contedo de
escolhas gerenciais especficas ou mesmo elementos que fundamentaram a deciso
contratual do administrador, em seu mbito discricionrio.
No sendo gestor, nem responsvel por contas, est o parecerista distante do
alcance da competncia do Egrgio TCU para o julgamento de contas e aplicao de
sanes previstas na legislao, conforme estabelecido na Constituio Federal.
Mas seria justificvel compreender que, em funo de uma alegada proteo
do que pblico, poder-se-ia entender que pode o Tribunal de Contas atuar em
campo no autorizado pelo Constituinte, aferindo a legalidade e aplicando sanes
em relao a outros atos da Administrao que no aqueles relacionados aos
gestores e suas contas?

Pensar dessa forma permite um raciocnio que coloca como responsvel pelas
contas, perante o TCU, qualquer um que, por ao ou omisso, der causa a perda,
extravio ou outra irregularidade que resulte prejuzo ao errio pblico.
Tal interpretao poderia implicar em absurdos. Provoquemos: Um juiz
singular que proferisse sentena, posteriormente reformada por Tribunal Superior,
mas que houvesse causado prejuzo ao errio pblico, pela liberao de uma verba
posteriormente tida como indevida e ilegal, poderia ser responsabilizado pelo TCU,
j que falhou ao no verificar tal ilegalidade, permitindo ou at ordenando um
pagamento posteriormente tido como ilegal, numa apreciao de contas? Um
Procurador da Repblica que, por conta de uma improcedncia de ao civil pblica
ajuizada, levasse a Unio ao pagamento de altas custas sucumbenciais, poderia ser
responsabilizado pelo TCU, j que pela sua incorreta compreenso jurdica sobre o
xito da demanda, deu azo a prejuzos ao errio? Os prprios membros do TCU, ao
aprovar contas de gestores, nas quais posteriormente fossem identificadas
irregularidades por investigaes de membros do Parquet ou da Polcia Federal,
poderiam ser responsabilizados pelo prprio TCU, j que tambm falharam ao no
detectar ilegalidades quando da aprovao das respectivas contas, permitindo
prejuzo aos cofres pblicos? Poderia tambm ocorrer responsabilizao dos
membros de uma Cmara do Tribunal de Contas, quando estes apresentassem
entendimento posteriormente tido como equivocado pelo Plenrio? Da mesma
forma, seria tal imputao justificvel, quando aquele Tribunal mudasse suas
concepes sobre determinadas contrataes, exigindo rigores antes no
estabelecidos, situao comum em qualquer Corte?
Tais elucubraes parecem esdrxulas, mas utilizam o mesmo raciocnio de
extenso de responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a
responsabilizao do advogado parecerista, pelo Tribunal de Contas da Unio, em
funo do argumento sofismtico de defesa da coisa pblica.
O respeito ordem jurdica no alcanado atravs de mera retrica,
necessrio investigar os limites permitidos pelo ordenamento, como plano para o
equilbrio do sistema constitucional. Estabelecer a imputao de dbitos a outras
pessoas, que no aquelas estipuladas pela Constituio, ou criar competncias para
os Tribunais de Contas que exorbitam de suas prerrogativas constitucionais deturpa
a ordem estabelecida. Nesse ponto, vale a lembrana das palavras cristalizadas por
Norberto Bobbio, ao asseverar que reivindicar a ordem significa exigir que a
aplicao do direito respeite as regras fundamentais estabelecidas em nosso
4
ordenamento.
Tanto advogados pblicos, procuradores, juzes e promotores podem e devem
ser responsabilizados nas situaes em que praticarem ilcitos administrativos,
contudo, isso apenas poder ocorrer nos limites de competncia e de
responsabilidade dispostos pela Constituio, que, acreditamos, no permite a
responsabilizao do parecerista pela sua manifestao jurdica.
No caso da advocacia, o rgo responsvel pela apurao administrativa de
eventuais irregularidades no exerccio dessa atividade ser a Corregedoria prpria
(Ex: Corregedoria da Advocacia Geral da Unio) ou a Ordem dos Advogados do
Brasil, quando inexistir o respectivo rgo de correio.
Alm da punio administrativa, revela-se possvel a aplicao da
responsabilizao civil, penal e por atos de improbidade, havendo expressa
previso da Lei n 8.429/92, para situaes envolvendo processos licitatrios,
contrataes e utilizao de verbas pblicas. Mas em todos esses casos, falece
competncia aos Tribunais de Contas para realizar tal julgamento.
Apurando o TCU a existncia de aparente ato de improbidade por advogado
parecerista ou dano causado ao errio ou a terceiros, deve representar o fato aos
4

Bobbio, Norberto. O positivismo jurdico Lies de filosofia do direito (trad.). 2006. cone. p. 230.

rgos competentes, para que sejam tomadas as medidas cabveis para apurao e
determinao das responsabilidades pertinentes, perante o Poder Judicirio e
rgos de correio.
3.2 Parecer Jurdico como Manifestao do rgo
Outro elemento relacionado atividade do parecerista envolve a anlise das
caractersticas de sua manifestao. Quem pratica o ato, o advogado ou o rgo?
O prprio pargrafo nico do artigo 38 da Lei n 8.666/93 parece dar a
resposta, fazendo remisso ao exame e aprovao das minutas como atribuio da
assessoria jurdica (rgo) e no do assessor jurdico (indivduo).
5

A redao anterior, inclusive, fazia expressa referncia ao rgo de


assessoria jurdica, criando, contudo, uma vinculao unidade responsvel pela
licitao, realidade desfeita, em nvel federal, aps a criao da Advocacia-Geral da
Unio, j que, nos termos do artigo 131 da Constituio Federal, essa instituio
que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser
sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo.
No obstante, com a nova redao, parece ainda evidente que a atribuio de
exame prvio indica a atuao de um rgo, obviamente representado por seus
membros ou agentes, algo natural, diante da realidade de nosso Direito
Administrativo. Noutro prisma, merece reflexo que a alterao, desvinculando a
assessoria jurdica da unidade responsvel pela licitao, visa fortalecer um
controle preventivo feito por rgo diferente do responsvel pela gesto, alterao
singela, mas que permite a autonomia necessria ao controle preventivo da
legalidade.
No ambiente federal, pelo prprio texto constitucional, resta evidente que
cabe AGU, enquanto rgo, a atividade de consultoria e assessoramento do Poder
Executivo, motivo pelo qual apenas seus membros devem exercer tal atribuio.
6

Conforme explica MELLO, rgos so unidades abstratas que sintetizam os


vrios crculos de atribuies do Estado, que necessitam da atuao de seus
agentes para manifestar suas vontades. Vejamos o que ensina o autor:
[...] Ento, para que tais atribuies se concretizem e ingressem no
mundo natural necessrio o concurso de seres fsicos, prepostos
condio de agentes. O querer e o agir destes sujeitos que so,
pelo Direito, diretamente imputados ao Estado... de tal sorte que ,
enquanto atuam nesta qualidade de agentes, seu querer e seu agir
so recebidos como o querer e o agir dos rgos componentes do
Estado; logo, do prprio Estado.
7

Adiante, ao citar as relaes entre rgos, o autor, fazendo aluso aos


8
ensinos de Oswaldo Aranha, traz assertiva que merece nossa reflexo:
Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre os
rgos, so, na verdade, relaes entre os agentes, enquanto
titulares das respectivas competncias, os quais, de resto diga-se
de passagem -, tm direito subjetivo ao exerccio delas e dever
jurdico de expressarem-nas e faz-las valer, inclusive contra
intromisses indevidas de outros rgos.
5

Modificada posteriormente pela Lei Federal n 8.883, de 08 de junho de 1994.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 19. ed. So Paulo. Malheiros, 2005.p. 128.

ibidem.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, ns.
14.3, p. 89, e 17.7, p. 115.

CUNHA JNIOR lembra que decorre do princpio da impessoalidade tambm a


concluso de que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao
agente que os pratica, mas ao rgo ou entidade da Administrao Pblica, em
9
nome dos quais o agente atua.
De tais assertivas doutrinrias, comungadas com o texto da Constituio,
parece-nos que a atividade de assessoramento jurdico do Poder Executivo Federal
competncia constitucional da Advocacia-Geral da Unio, prerrogativa que deve
ser defendida, quando conspurcada pela intromisso indevida de outros rgos.
Nesse sentido, o Advogado-Geral da Unio agiu corretamente ao entremeter
10
petio de esclarecimento nos autos de representao formulada por equipe de
auditoria da Secretaria de Fiscalizao de Tecnologia da Informao do Tribunal de
Contas da Unio, que apontava suposta irregularidade na autorizao para
repactuao do Contrato n 19/2005, por parte de Advogados da Unio lotados em
rgo da AGU, chamando-os responsabilidade.
O acerto deriva no apenas do fato de que, no mrito, os argumentos da
auditoria eram equivocados e de forma alguma justificariam a responsabilizao
suscitada, como pelo fato de que, por uma questo de competncia constitucional,
falecia legitimidade aos pareceristas para responder a tais acusaes, j que, ao
atuarem, o fizeram em nome do rgo de assessoramento jurdico, a AGU.
Fugindo seara institucional, eventuais ilcitos ou irregularidades praticados
individualmente pelos membros da advocacia pblica, devem ser apurados perante
o rgo competente, seja na esfera cvel, penal ou administrativa, conforme j
explanado anteriormente.

3.3 Compreenso do Direito como Processo de Investigao de uma


Cincia Inexata
Aspecto importante que caracteriza a atividade do jurista o fato de que ele
atua numa cincia inexata, que permite compreenses contraditrias sobre o
mesmo fato jurdico ou sobre o verdadeiro alcance e sentido da norma correlata,
sem que a aceitao de uma das compreenses resulte na invalidade das demais.
Quando atua na anlise de minutas de editais e contratos, o parecerista se v
diante de registros formais de atos dos quais ele no participou, realizando uma
espcie de auditoria jurdica, com prazos efmeros, sobre os elementos
apresentados no modelo provisrio do edital do certame, da relao negocial ou de
ambos. Tais minutas envolvem mais de uma centena de pginas e um nmero
ainda maior de clusulas e sub-clusulas que precisam ser lidas e interpretadas
juridicamente pelo advogado, de acordo com nosso ordenamento, j que tal funo
no permite sua insero em anlise tcnica ou de gesto, restrita que est tal
competncia avaliao jurdica sobre o documento.
Consagra-se que o cerne dessa atividade se circunscreve ao exame de
compatibilidade entre a opo adotada pelo gestor e a interpretao da norma
jurdica vislumbrada pelo parecerista. Pensando assim, ele atua no campo da
dogmtica jurdica e da interpretao, avaliando o contedo e a aplicao da norma
11
ao caso concreto, atividade que implica imaginao e criatividade.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 6. Ed.. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 39.

10

TCU Processo de n 027.946/2007-5,

11

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed.. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 324-325.

Esse trabalho de compreenso do Direito, atravs da hermenutica ou da


12
interpretao, utilizadas para revelar o sentido e o alcance das normas aplicveis,
13
ou atravs dos mtodos de resoluo das aparentes antinomias do ordenamento,
14
uma atividade de pesquisa (e no apenas a
exige, como explica Bobbio,
conservadora aplicao das normas dadas), criadora de regras e entendimentos
que podem transformar o sistema dado.
No parece admissvel limitar o parecerista a um repetidor das decises
catalogadas pelos rgos de controle, por vezes at contrrias s prolatadas por
rgos do Poder Judicirio ou defendidas pela doutrina. Ao revs, ele deve primar
pela pesquisa, buscando, nos limites da legalidade estabelecida, criativamente
assessorar o gestor, analisando a compatibilidade da opo administrativa ao
ordenamento e coibindo atos administrativos ilcitos ou prejudiciais ao interesse
pblico.
Deve-se atentar que esse trabalho jurdico envolve a convico do parecerista
sobre aquilo que entende como lcito, sua compreenso ou interpretao do
ordenamento.
15

do Supremo Tribunal Federal, no papel de


O Ministro Eros Grau,
doutrinador, ilustra bem a complexidade da atuao do intrprete:
D-se na interpretao de textos normativos algo anlogo ao que se
passa na interpretao musical.
No h uma nica interpretao correta (exata) da Sexta Sinfonia
de Beethoven: a Pastoral regida por Toscano, com a Sinfnica de
Milo, diferente da Pastoral regida por Von Karajan, com a
Filarmnica de Berlim. No obstante uma seja mais romntica, mais
derramada, a outra mais longilnea, as duas so autnticas e
corretas.
Nego peremptoriamente a existncia de uma nica resposta correta
(verdadeira, portanto) para o caso jurdico ainda que o intrprete
esteja, atravs dos princpios, vinculado pelo sistema jurdico. Nem
mesmo o Juiz Hrcules [Dworkin] estar em condies de encontrar
para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a
nica resposta correta simplesmente no existe.
O fato que, sendo a interpretao convencional, no possui
realidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado
(o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretao
objetivamente verdadeira [Zagrebelsky].

Esse raciocnio mostra que o trabalho do jurista no pode ser equiparado ao


de um mero tcnico, limitado utilizao das peas e ferramentas indicadas. A
Cincia do Direito permite a criao de novos parmetros e a construo de
paradigmas capazes de demonstrar uma nova concepo do ordenamento sobre a
relao jurdica em questo.
Avaliar a interpretao dada pelo advogado a uma norma ou a sua
compreenso acerca da legalidade de uma proposio disposta na minuta do edital
ou do contrato significa, em ltima anlise, questionar sua convico jurdica e
tolher sua liberdade intelectual, algo incompatvel com a atividade a que se dispe.

12

NDER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.

13

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora UNB, 1999 (reimpresso 2006). p. 34.

14

Idem, Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri,SP: Manole,
2007.

15

GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.36.

3.4

Da Inviolabilidade do Advogado

Sobre outro enfoque, o tolhimento da liberdade intelectual do advogado


flagrantemente inconstitucional, pois conspurca uma justa e merecida garantia
dada advocacia, reconhecida pelo constituinte como funo essencial Justia,
que se consagrou como um instrumento de resguardo e defesa de direitos e
garantias fundamentais.

O artigo 133 da Constituio Federal estabelece que o advogado


indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
J o 3, do artigo 2 da Lei n 8.906/94, conhecida como
Estatuto da OAB, estipula que, no exerccio da profisso, o advogado
inviolvel por seus atos e manifestaes.
Inequivocamente, quando atua na confeco do parecer jurdico,
o advogado age no exerccio da profisso, uma vez que, nos termos
do inciso II do artigo 1, tambm da Lei n 8.906/94, as atividades
de consultoria, assessoria e direo jurdica so privativas da
advocacia.
O prprio estatuto da OAB assevera que, mesmo no caso do
advogado empregado, sua subordinao empregatcia no lhe retira a
iseno tcnica nem reduz sua independncia profissional, em relao
advocacia.
Parece evidente que existe uma garantia constitucional que
resguarda a inviolabilidade do exerccio da atividade jurdica pelo
advogado.
Essa garantia no permite uma inviolabilidade genericamente
permissiva de ilcitos ou a liberalidade na prtica de atos danosos a
terceiros. O que ela resguarda a autonomia jurdica do advogado,
sua capacidade de compreender o direito e defender esse
entendimento, sem submisso ou subordinao de suas convices
jurdicas a outro rgo, que no aquele responsvel pela aferio de
seus atos de indisciplina.
Suprimir essa capacidade de compreender o direito, essa
faculdade de poder inovar na sua inteleco do verdadeiro sentido e
alcance da norma jurdica, na tarefa de identificar qual a norma do
ordenamento aplicvel ao caso concreto, conspurca o ncleo dessa
inviolabilidade garantida pela Constituio ao advogado, positivada
em razo da essencialidade da advocacia para a consecuo da
Justia, mesmo quando percebe o Direito de forma diversa daquela
imposta por algum rgo do aparelho estatal.
Cometendo ilcito ou causando dano a outrem, o advogado
poder ser responsabilizado, como qualquer cidado, pelo rgo
constitucionalmente competente, que o Poder Judicirio. Mas, no
exerccio de sua atividade, dentro de sua autonomia para
compreender o direito, mesmo que de forma diferente da pretendida
pelos rgos de controle, encontra-se inviolvel, nuance que depe

contra a tentativa de responsabilizao pela opinio dada, j que, em


ltima anlise, ela encerrar um julgamento sobre a convico
jurdica do advogado, conspurcando a inviolabilidade garantida pelo
constituinte.
3.5 Do Carter Opinativo do Parecer Jurdico
Um argumento muito usado por aqueles que defendem a responsabilizao do
parecerista o de que seu parecer vinculante, j que a redao do pargrafo
nico do artigo 38 da Lei n 8.666/93 estabelece a atribuio de exame e
aprovao das minutas.
Esse foi o entendimento exarado no MS 24.584/DF, pelo relator, Ministro
Marco Aurlio, em seu voto:
No h o envolvimento de simples pea opinativa, mas de
aprovao, pelo setor tcnico da autarquia, de convnio e aditivos,
bem como de ratificaes. Portanto, a hiptese sugere a
responsabilidade solidria, considerado no s o crivo tcnico
implementado, como tambm o ato mediante o qual o
administrador sufragou o exame e o endosso procedidos.

O ilustre Ministro parece assimilar a compreenso de que o exame e a


aprovao previstos no pargrafo nico do artigo 38 do estatuto licitatrio so
vinculantes. Assim, uma vez ofertado o parecer, vincular-se-ia o gestor a sua
obedincia irrestrita.
Tal pensamento parece-nos se fundamentar em premissa equivocada. O
parecer emitido pelo rgo de assessoramento jurdico, definitivamente, no
vinculante.
Em primeiro lugar, vale lembrar que prprio TCU admite que o gestor pode se
16
contrapor ao parecer jurdico, necessitando apenas motivar sua discordncia.
Recentemente, inclusive, aquele importante Tribunal determinou Companhia
Energtica de Alagoas que fizesse constar manifestao formal e fundamentada,
nos casos de eventual discordncia da autoridade administrativa ao parecer da rea
17
do que denota-se a possibilidade, admitida pelo prprio TCU, de que o
jurdica,
gestor desatenda a orientao jurdica, desde que fundamente sua manifestao.
Frisamos tambm que o parecer, conforme o 1 do artigo 50 da Lei n 9.784/99,
pode ser usado como motivao, a critrio da deciso da autoridade competente
para a prtica do ato administrativo, que, por uma interpretao lgica, pode
entender por bem no utiliz-lo como tal, caso dele discorde.
Em segundo lugar, necessrio constatar, como defendido pela melhor
doutrina, que a ausncia do parecer jurdico no acarreta anulao do
procedimento, podendo apenas ensejar a apurao de responsabilidade pelo
18
gestor.
Essa assertiva confirmada pela prtica administrativa, j que ocorrem
contrataes ou publicaes de editais que desrespeitam a remessa prvia dos
19
para emisso de
autos ao rgo competente pelo assessoramento jurdico,
16

Acrdo 462/2003 Plenrio do TCU e Acrdo 147/2006 Plenrio do TCU.

17

Acrdo n 2.446/2007 - 1 Cmara do TCU.

18

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos: estruturas da contratao, concesses e permisses,
responsabilidade fiscal, prego parcerias pblico/privadas. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Pg. 327.

19

Cite-se, como exemplo, vrias contrataes de rgos federais que no submetem a anlise de suas minutas de editais e contratos

parecer, sem que isso cause necessariamente a anulao ou invalidao dos atos
administrativos, pelos rgos de controle.
Sob esse prisma, o parecer se caracteriza como obrigatrio, mas no
vinculante, conforme denota a leitura do artigo 42 da Lei n 9.784/99, seno
vejamos:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo
consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de quinze
dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior
prazo.
1o Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no
prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva
apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
2o Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser
emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e
ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de
quem se omitiu no atendimento.

Se admitssemos o parecer jurdico como vinculante, seria inequvoca a


constatao de que todas as licitaes, contrataes, aditamentos e alteraes
contratuais que prescindiram de tal manifestao, seriam invlidas. Mais ainda,
significaria, a teor do 1 acima transcrito, que todos esses procedimentos apenas
poderiam ter continuidade aps a emisso do parecer jurdico, imposio
abundantemente desmentida pela realidade ftica, sendo, infelizmente, comum a
realizao de aditamentos contratuais sem a prvia oitiva ao rgo de
assessoramento jurdico.
Com muita razo, citando o professor Adilson Abreu Dallari, MOTTA lembra a
incongruncia de tentar dar a caracterstica de vinculante a um parecer, pelo
20
raciocnio lgico de que parecer vinculante no parecer, deciso.
O autor lembra ainda que o parecer jurdico no se constitui como ato
administrativo, representando apenas uma manifestao opinativa, que pode ser
agregada como elemento de fundamentao do ulterior ato administrativo, nos
21
termos permitidos pelo 1 do artigo 50 da Lei n 9.784/99.
Essa correta compreenso foi adotada pelo STF no Mandado de Segurana
24.073-3/DF, de relatoria do Ministro Carlos Mrio Velloso, mas esquecida pela
maioria votante, no julgamento do MS-24584/DF, em 2007.
Quando na atuao estabelecida pelo pargrafo nico do artigo 38, a
atividade do corpo jurdico a de verificar, dentro das limitaes de sua
competncia e na pressa exigida pela necessidade administrativa, a legalidade das
previses do edital, contrato e suas minutas, clusula a clusula. Nessa atuao,
fogem ao mbito de anlise do parecerista os aspectos de gesto propriamente
dita, a escolha discricionria do administrador e os elementos tcnicos no
jurdicos, como os aspectos de engenharia de uma obra ou a compatibilidade e a
eficincia de determinado software ou produto de interesse da Administrao, essas
lacunas per si j indicam a falta de identidade entre a manifestao da assessoria
jurdica e o eventual ato administrativo praticado.
Estabelecer carter vinculativo manifestao prevista no pargrafo nico do
artigo 38 representa ignorar a realidade das contrataes pblicas de nosso pas e
transferir ao parecerista uma competncia gerencial estranha a suas atribuies.
aos rgos consultivos da AGU, sem que seja declarada a nulidade de tais contrataes, rotineiramente observadas pelos rgos
de controle.
20

Ibid., p. 330.

21

Ibid., p. 332.

3.6 Da Crtica ao Argumento de Irrazoabilidade da Manifestao Jurdica


Ainda em 2003, aps a anterior deciso do STF, no MS 24.073-3/DF, o TCU j
havia cristalizado em suas manifestaes o argumento de que era cabvel sim a
responsabilizao do parecerista, embora esta devesse ocorrer apenas em
22
situaes de confeco de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso.
O raciocnio apresentado pelo ilustre Ministro Walton Alencar Rodrigues,
relator do Acrdo n 462/2003, do Plenrio do TCU, fortalecido pelo aparente
senso comum de que eventual manifestao jurdica irrazovel no poderia restar
impune, merecendo pronta reprimenda.
Entendemos tal raciocnio. Embora ponderemos que o TCU no o rgo
competente para tal responsabilizao, pela leitura do artigo 32 da Lei n 8.906/94,
ao estatuir que o advogado responsvel pelos atos que, no exerccio profissional,
praticar com dolo ou culpa, parece-nos evidente que eventual erro grosseiro pode
caracterizar o ato doloso ou culposo gerador de responsabilidades, motivo pelo qual
possvel sim a responsabilizao, contudo, esta deve sempre ser realizada
perante o respectivo rgo competente.
Mas, diante da natureza especfica da atividade do parecerista, qual o limite
para a aferio da irrazoabilidade da manifestao jurdica?
inequvoco que tal aferio envolve uma sobreposio de compreenso
jurdica. Em ltima anlise, no mbito da Administrao Pblica, analisar a
razoabilidade de uma manifestao jurdica impe a preponderncia da opinio de
um rgo sobre outro. Mas quando isso poderia ocorrer sem que fosse frontalmente
ferida a inviolabilidade do advogado? Quais os parmetros para tal aferio? Qual
rgo tem competncia superior para dizer o direito, de maneira que sua opinio
seja superior de outro rgo da Administrao, com incumbncia de
assessoramento jurdico?
Alm da questo da falta de competncia do TCU para a aplicao de tal
punio, em detrimento do parecerista e o enfrentamento aprofundado sobre qual
ncleo intelectual protegido pela inviolabilidade da atividade advocatcia, parece
necessrio provocar indagaes acerca da falta de critrios para a caracterizao da
irrazoabilidade na manifestao jurdica.
O que seria irrazovel? Uma manifestao que contrarie opinio tida pelo
TCU? Um parecer curto ou que deixe de apontar fundamentos doutrinrios?
Parece fcil abraar a tese de que irrazovel seria aquele parecer desprovido
de fundamentao adequada ou que contrariasse claramente o ordenamento
estabelecido, contudo, a prtica demonstra que, sob o pretexto de irrazoabilidade,
pode-se oprimir manifestaes intelectuais divergentes daquelas preconizadas pelo
rgo fiscalizador.
Parece ilustrativa a situao ocorrida no Processo no 027.946/2007-5, que
tramita perante o Tribunal de Contas da Unio, relacionada representao
formulada pela equipe de auditoria da Secretaria de Fiscalizao de Tecnologia da
Informao do TCU, em que foi apontada suposta irregularidade na autorizao
para repactuao do Contrato n 19/2005, por parte de Advogados da Unio
lotados na Consultoria Jurdica do Ministrio dos Transportes.
De acordo com o petitrio de esclarecimentos apresentados pela Advocacia
Geral da Unio ao ilustre Ministro Relator do Tribunal de Contas da Unio, Dr.
Benjamin Zymler, a equipe de auditoria ofertou a respectiva representao em

22

TCU Acrdo 462/2003.

virtude de autorizao supostamente irregular de despesa retroativa relacionada a


uma repactuao contratual.
Como cedio para aqueles que atuam com a matria licitatria, o tema
repactuao objeto de vrias divergncias doutrinrias, j tendo motivado
opinies divergentes at no Colendo TCU. No caso representado, os pareceristas
opinaram pela inexistncia de bices ao pagamento retroativo pleiteado por uma
empresa que, em fevereiro de 2007, havia requerido o pagamento das diferenas
relacionadas repactuao que deveria ter ocorrido ainda em maio de 2005, devido
ao reajuste salarial da data-base da categoria envolvida.
De acordo com o petitrio, para os analistas do TCU, embora o direito da
empresa repactuao do Contrato datasse de 01/05/2005, seus efeitos
financeiros somente poderiam iniciar a partir da data de 06/02/2007, dia em que
foi solicitado o ajuste contratual pela empresa ao Ministrio dos Transportes.
Ou seja, em sntese, embora nascido o direito subjetivo repactuao, em
2005, a Administrao apenas poderia reconhec-lo quando da realizao do pedido
formal pela empresa, em 2007, limitando o reconhecimento financeiro a partir da
data desta petio. Exemplificando, caso o direito repactuao nascesse no dia 01
de maio de 2008, mas a empresa apenas confeccionasse a devida planilha e
apresentasse o pedido de repactuao no dia 01 de julho de 2008, ela no teria
reconhecido seu direito s diferenas da repactuao em relao aos pagamentos
dos meses de maio e junho, pois o termo inicial estaria atrelado apresentao do
pedido formal!
Tal posio da auditoria envolve, acreditamos, pelo menos trs equvocos:
Primeiramente, ignora o poder de autotutela administrativa e os princpios de
probidade e moralidade, nsitos Administrao Pblica; em segundo, gera um
locupletamento ilcito por parte do rgo, o que afronta a indisponibilidade do
interesse pblico, j que a Administrao reconhece o direito subjetivo, mas negase ao cumprimento do dever jurdico, no perodo anterior ao pedido, atentando
contra o princpio da intangibilidade da equao econmico-financeira; por fim, na
prtica, tal inteno, de condicionar o reconhecimento e seu perodo ao pedido
formal apresentado, cria uma espcie de prescrio/precluso de incidncia e
fulminao imediata, j que cada dia de atraso na apresentao do pedido
significar a perda dos respectivos crditos dirios, algo no previsto em nosso
ordenamento.
Essa compreenso obtusa e, perdoem-me a ironia, irrazovel, no tendo
amparo em qualquer dispositivo e muito menos nos princpios que regem a
Administrao Pblica, j que o direito subjetivo ao pagamento das diferenas
pecunirias surge com a incidncia de aumento dos custos abrangidos pelo instituto
da repactuao e no com a formalizao do pedido administrativo.
23

Falando sobre situao semelhante, explica GASPARINI:

[...] o desbalanceamento da equao econmico-financeira ocorreu


na vigncia do contrato. E o que me d direito a receber a
indenizao ou o reajustamento no o meu pedido; o meu pedido
meramente um ato formal, um ato que desencadeia um
processo; quem me assegura o direito a Constituio. Por outro
lado eu poderia tambm dizer que se o Poder Pblico celebrou um
contrato comigo, e ocorreu desequilbrio na equao econmicofinanceira em meu prejuzo, a Administrao Pblica obteve um
locupletamento sem causa, e isto est proibido pelo ordenamento
jurdico. Por essa razo tambm teria que pagar. Por esta razo me
parece que deve prevalecer a tese segundo a qual deve ser pago,

23

GASPARINI, Digenes. Repactuao, Reajuste, Reviso e Reequilbrio Econmico-Financeiro nos Contratos


Administrativos. Boletim de Direito Municipal, Painel e Debates nas Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo, So
Paulo, p. 97-102, 2007.

ainda que no requerido o reajustamento no momento oportuno. Eu


ressalvaria aqui a hiptese de prescrio. Vamos supor que depois
de dez anos seja pedido o reajustamento. Ai espera, seno ns
teramos uma dificuldade medonha para manter a segurana das
relaes jurdicas. Ento dentro do prazo prescricional eu poderia
pedir sem maiores preocupaes

Conforme defendido no petitrio de esclarecimentos, subscrito pelo


Advogado-Geral da Unio, Ministro Jos Antonio Dias Toffoli, e pelos Advogados da
Unio Rafaelo Abritta e Juliana Helena Takaoka Bernardino, o pedido de
reajustamento um ato meramente formal, que desencadeia o processo, no se
confundindo com o direito material do contratante.
Sem aprofundar-nos no mrito da questo, o fato que parece claro que a
manifestao jurdica, entendida como irrazovel, possua sua razo de ser e seus
fundamentos, no obstante tenha, para a auditoria do TCU, justificado a aplicao
de penalidades aos advogados pareceristas. Tal situao preocupa e ressalta o
perigo da sobreposio de entendimentos jurdicos e da censura ao trabalho
intelectual do advogado.
Parece-nos que o elemento irrazovel subjetivo demais para fundamentar a
responsabilizao do parecerista jurdico, embora repitamos, essa poder ocorrer,
em virtude da prtica de ato ilcito ou quando, no exerccio profissional, o
parecerista praticar atos com dolo ou culpa (que envolve elementos especficos),
causadores de leso ao errio, conforme preconiza o j citado artigo 32 da Lei n
8.906/94, sempre, em qualquer dessas situaes, diante do rgo competente para
tal aferio.

4 A POSIO ATUAL DO STF


Em meados de 2007, o Supremo Tribunal Federal emitiu deciso que causou
certa agitao no meio jurdico.
No julgamento do MS-24584/DF, a maioria do Tribunal seguiu o voto do
relator, Ministro Marco Aurlio, que denegou mandado de segurana impetrado
contra ato do Tribunal de Contas da Unio, que determinara a audincia de
procuradores federais, para apresentarem, como responsveis, as respectivas
razes de justificativa sobre ocorrncias apuradas na fiscalizao de convnio
firmado pelo INSS, em virtude da emisso de pareceres tcnico-jurdicos no
exerccio profissional.
Entendeu-se que a aprovao ou ratificao de termo de convnio e
aditivos, a teor do que dispe o artigo 38 da Lei n 8.666/93, e diferentemente do
que ocorre com a simples emisso de parecer opinativo, possibilita a
responsabilizao solidria, j que o administrador decide apoiado na manifestao
do setor tcnico competente. Como fundamento de tal diferenciao, o relator
suscitou o termo aprovao e uma eventual repercusso que essa palavra teria na
atividade do parecerista.
Na ocasio, foram vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Crmen
Lcia, que deferiam a ordem, mesma opinio apresentada pelo parecer do
Ministrio Pblico.
importante observar, contanto, que a deciso no confirmou a correo da
responsabilizao dos pareceristas, mas sim considerou a impossibilidade do
afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de
segurana, impedindo sua oitiva pelo TCU, ficando ressalvado, contudo, o direito de
acionar o Poder Judicirio, na hiptese de declarao de responsabilidade dos

pareceristas, quando do encerramento do processo administrativo em curso no


Tribunal de Contas da Unio.
Em suma, o que o STF declarou que no cabe Mandado de Segurana para
impedir que o parecerista fosse notificado pelo TCU para justificar sua atividade
advocatcia.
Ocorre que, como corretamente ponderou o Ministro Gilmar Mendes, em seu
voto-vista, ao notificar os vrios procuradores que apresentaram manifestao nos
autos administrativos do convnio analisado, o TCU fundamentou tal convocao
nos termos do art. 43, II, da Lei n 8.443/92 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas
da Unio), para que aqueles apresentassem justificativas, no prazo de 15 (quinze)
dias, como responsveis, em relao a atos considerados irregulares pelo Tribunal
de Contas da Unio. Ou seja, embora no conclusivamente, o TCU j indicava uma
eventual possibilidade de responsabilizao dos procuradores pareceristas.
Outrossim, no voto do relator restam apontados elementos que
aparentemente indicam a posio favorvel do Ministro Marco Aurlio em relao
responsabilizao, em tese, do advogado parecerista. Seno, vejamos trecho de
sua manifestao:
No h o envolvimento de simples pea opinativa, mas de
aprovao, pelo setor tcnico da autarquia, de convnio e aditivos,
bem como de ratificaes. Portanto, a hiptese sugere a
responsabilidade solidria, considerado no s o crivo tcnico
implementado, como tambm o ato mediante o qual o
administrador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre
frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na
ponta da atividade relativa Administrao Pblica no possui
condies para sopesar o contedo tcnico-jurdico da pea a ser
subscrita, razo pela qual lana mo do setor competente. A partir
do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, no a emisso
de um parecer, mas a aposio de visto, a implicar a aprovao do
teor do convnio ou do aditivo, ou a ratificao realizada, constatase, nos limites tcnicos, a assuno de responsabilidade.

O curioso que, conforme lembra no incio de seu voto, o Ministro Marco


Aurlio j havia apresentado posicionamento pela impossibilidade de
responsabilizao do advogado parecerista, nos autos do MS-24.073-3, somando
seu voto ao do relator da ocasio, o Ministro Carlos Velloso. Vejamos a ementa
daquela deciso:
EMENTA:CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
TRIBUNAL
DE
CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR:
PARECER. CF., art. 70, parg. nico, art. 71, II, art. 133. Lei n
8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I. Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece
parecer sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante
interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas
da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o
administrador que decidiu pela contratao direta: impossibilidade,
dado que o parecer no ato administrativo, sendo, quando muito,
ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos
de administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Curso de
Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O
advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro
grave, inescusvel, ou de ato ou omisso praticado com culpa, em
sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. Mandado de Segurana deferido. (STF - MS 24073 / DF - DISTRITO
FEDERAL - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento:
06/11/2002 - rgo Julgador: Tribunal Pleno - Publicao: DJ 3110-2003)

Ou seja, em resumo, pela anlise das duas manifestaes, caberia


responsabilizao quando fossem suscitadas incorrees na anlise jurdica da
minuta do edital licitatrio, contrato ou convnio, contudo, no seria possvel tal
imputao quando o advogado parecerista opinasse peremptoriamente pela
desnecessidade de licitao, permitindo ou sugerindo a contratao direta!
Na recente deciso do STF, o eminente Relator, Ministro Marco Aurlio,
justificou a mudana em virtude de que, na nova ocasio, os pareceristas teriam
aprovado minuta de convnio, nos moldes previstos no pargrafo nico do artigo
38 da Lei n 8.666/93, o que daria novos contornos ao parecer, pela natureza de
aprovao estabelecida no dispositivo.
Em primeiro lugar, vale lembrar que no caso concreto que originou o MS
24.073/DF, o STF julgava uma situao em que o parecerista admitiu uma
contratao direta, sem licitao. Se entendssemos como correta a justificativa
apresentada pelo Relator, teramos uma situao em que erros cometidos na
apreciao do edital seriam mais relevantes que a permissiva ilcita para que a
contratao se d sem licitao. Ou seja, diante de um edital de licitao, seria
mais conveniente ao parecerista opinar pela desnecessidade do certame e do
respectivo edital, idia da qual no resultaria qualquer responsabilizao, do que
analis-lo e eventualmente se submeter a uma responsabilizao solidria.
Essa ponderao vem sendo feita recentemente pelo TCU que, aps o MS
24.584/DF,
tem
concretizado
seu
entendimento
de
possibilidade
de
responsabilizao do parecerista, mesmo em situao de contratao direta, ao
arrepio da deciso unnime, outrora consagrada pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, no Acrdo 343/2008, do Plenrio do TCU, o ilustre Relator
Valmir Campelo, citando o voto do Ministro Marco Aurlio, destacou em seu
relatrio que:
[...] se, ao examinar os atos da licitao, a assessoria jurdica
assume responsabilidade pessoal solidria pelo que foi praticado,
seria escusvel a excluso da responsabilidade dessa mesma
assessoria nos casos de ausncia de licitao, ou seja, na
contratao informal? Decerto que no.

Noutro prumo, no se encontra, no texto constitucional, qualquer paralelo que


admita a interpretao de que a expresso aprovar encerra a substituio de
responsabilidades. Quando a Constituio Federal usa tal termo, em vrios
dispositivos, jamais sobrepe, compartilha ou transfere responsabilidades, utiliza o
vocbulo para indicar uma necessria anlise do ato, por rgo diferente do
responsvel pela medida, conforme se verifica nos incisos IV, XIV e XVII, do artigo
49, e III, IV, e XI, do artigo 52.
Entender que a aprovao impe transmisso ou compartilhamento de
responsabilidades significa que, havendo, por exemplo, cometimento de crime de
responsabilidade, por um prefeito, pelo atraso no repasse ao Poder Legislativo (Inc.
II, 2, art. 29, da CF), tal imputao seria transmitida a todos os Conselheiros do
Tribunal de Contas que eventualmente aprovassem suas contas?
Acreditamos que no. Menores ainda os motivos para que ocorra essa
transmisso de responsabilidades ao advogado parecerista, que analisa a fria letra
da minuta editalcia, muito antes de eventuais irregularidades na execuo do
convnio ou contrato.
Noutro diapaso, convm reiterar que a deciso do STF, conforme j
defendido, partiu de uma premissa falsa, de que h vinculao entre a opinio do
parecerista e a deciso do ordenador de despesas, responsvel pelo contrato e

respectivas contas. O prprio TCU admite que o gestor pode se contrapor ao


parecer jurdico, como se firmou no Acrdo n 2.446/2007, da 1 Cmara daquele
Tribunal.
Ademais, voltando s duas manifestaes do Supremo, usadas aqui como
paradigmas controversos e incompatveis, devemos reiterar e ressaltar que a
situao anterior, discutida nos autos do MS 24.073/DF, em que o STF decidiu pela
impossibilidade de responsabilizao do advogado parecerista, relacionou-se a uma
autorizao de contratao direta, sem licitao. Imaginar que num eventual
prejuzo legalidade, erros cometidos na apreciao do edital sejam mais
relevantes que a permissiva para que a contratao se d sem licitao, parece
algo desproporcional.
Na verdade, seja opinando sobre uma consulta jurdica ou emitindo parecer
acerca de minuta de contrato ou convnio apresentada para sua anlise, em ambos
os casos, o advogado parecerista apresenta um parecer opinativo, em que avalia
contornos jurdicos da situao ou do instrumento posto sua anlise.
Com correo, o Ministro Gilmar Mendes, mesmo vencido no julgamento do
Acrdo MS-24584/DF, ponderou em seu voto-vista:
[...] pretendo deixar claro que, em nenhum momento, asseverei a
ausncia absoluta de responsabilidade de agentes pblicos no
exerccio de suas funes institucionais. Pelo contrrio, apenas
busquei afirmar que, como regra geral, no mbito da Administrao
Pblica, as manifestaes tcnico-jurdicas de carter opinativo no
demandam, por si s, a necessria responsabilizao de procurador
ou advogado pblico que, instado a se manifestar, exare parecer
jurdico-opinativo para orientar a atuao administrativa do Estado.

Sendo um ato opinativo, a manifestao jurdica no se constitui como ato


administrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentao
de um ato administrativo posteriormente praticado.
Essa compreenso foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade de votos, no Mandado de Segurana 24.631-6, conforme trecho de
sua ementa:
III. lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista
luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o
ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo
demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a
responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu
parecer de natureza meramente opinativa.
Mandado de segurana deferido. (STF - MS 24.631-6 - DISTRITO
FEDERAL - Relator(a): Min. Joaquim Barbosa - Julgamento:
09/08/2007 - rgo Julgador: Tribunal Pleno - Publicao: DJ 0102-2008)

O relator, Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto, apresentou o entendimento


de que a responsabilizao do parecerista jurdico apenas pode ocorrer quando a
lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso...,
assertiva que gerou questionamentos e ponderaes por parte de alguns dos
Ministros, no obstante todos tenham comungado com o deferimento da segurana.
Tal manifestao, contempornea ao entendimento apresentado pelo excelso
Tribunal, quando da prolao do MS-24584/DF, demonstra que ainda h uma zona
cinzenta em relao ao tema responsabilidade do parecerista, que merecer nova
anlise pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

5 CONCLUSO
Acreditamos que a avaliao do tema merece maior reflexo por nossas
autoridades. Temos convico de que a atividade do parecerista, notadamente na
anlise de minutas de editais e contratos, representa um controle eficiente e
preventivo da legalidade que, embora no gere notcias televisivas, a um custo
baixo impede irregularidades e desvios de recursos pblicos, com a retirada de
clusulas que restringem a competitividade do certame ou que criam situaes
prejudiciais disputa e, em ltima anlise, ao prprio Poder Pblico.
Essa tarefa do parecerista deve ser protegida, como instrumento contra a
corrupo e como elemento de inovao nas burocrticas aes administrativas,
sempre visando defesa do interesse pblico. Seu enfraquecimento apenas
privilegia a transformao de seu controle jurdico num procedimento meramente
burocrtico, com a perda de bons quadros, em detrimento da formao de rgos
de assessoramento formado por agentes sem experincia e, muitas vezes, sem
qualquer independncia e vinculao efetiva com os quadros da Administrao.
comum, por incrvel que isso possa parecer, que tal atividade seja realizada
por ocupantes de cargos em comisso ou mesmo advogados terceirizados, despidos
de vnculo efetivo com a Administrao, sem qualquer repdio por parte de alguns
rgos de controle. Por melhores e mais qualificados que sejam aqueles que
exercem tal mister, atravs de cargos em comisso ou contratos precrios, e temos
convico que muitos buscam se portar de maneira proba e retilnea, falta-lhes a
autonomia necessria para contrariar os interesses daquele que os nomeiam,
normalmente o interessado na aprovao jurdica do ato administrativo ou negcio
jurdico analisado.
Mais importante do que o anseio pela responsabilizao deve ser o
fortalecimento da autonomia desses rgos de assessoramento, de forma que o
parecer jurdico prvio seja efetivamente um instrumento de controle preventivo da
legalidade e no um justificador de atitudes ilegais perante os Tribunais de Contas.
Quanto responsabilizao do parecerista, sendo sua anlise estritamente
jurdica, permitir a imputao de multa, pelo TCU, em razo da atividade
advocatcia de assessoramento jurdico, alm de extrapolar a competncia daquele
nobre rgo de controle externo, permite-lhe uma opinio superior e vinculante
sobre qual o direito aplicvel, j que, em ltima anlise, essa eventual
responsabilizao ocorreria porque o Tribunal de Contas definiu que a compreenso
jurdica do parecerista est errada ou irrazovel.
Tal situao intelectualmente escravizadora, tolhe qualquer inviolabilidade
da atividade advocatcia, prejudicando a garantia constitucional prestada ao
advogado de ter como inviolvel sua compreenso sobre o direito e a capacidade
de defender seu entendimento, alm de conspurcar, no caso da advocacia pblica,
suas atribuies constitucionais.
Eventual irregularidade, apurada pelo TCU, no exerccio da atividade
advocatcia pelo parecerista, como a prtica de erro grosseiro ou indcios de conluio
com outros agentes para prtica de atos de corrupo, deve ser informada s
autoridades competentes para apurao de prticas funcionais irregulares, ilcitos
ou atos de improbidade, que so os rgos de corregedoria, o Ministrio Pblico e o
prprio rgo da Advocacia Pblica interessada.