ELSILENCIOADMINISTRATIVO

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de
1864, por primera vez se estableci la figura jurdica del silencio
administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de
los
ministros
respecto
de
sus
autoridades
subordinadas.
Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900
(artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio administrativo a
una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia
de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo
razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular
haba sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas
procesales en demanda de que sta fuese satisfecha.
DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO
En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades
pblicas, la no manifestacin oportuna de voluntad de la entidad
(silencio) es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un
tratamiento de declaracin ficta.
El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley
concede consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la
situacin de desproteccin o indefensin en que puede hallarse un
administrado cuando el rgano administrativo no resuelve
expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del
trmino establecido.
Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un
privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo
ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien
incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio
incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del
25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER
-

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por

primera vez con el Decreto Supremo N 006-67-SC, Reglamento de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 11 de
noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de
1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce
a 30 das).

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS,

Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos del 28 de enero de 1994, que,
reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el
administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30)
das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial
sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar
el pronunciamiento expreso de la administracin pblica.

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

(LPAG) regul de manera ntegra la figura del silencio administrativo,
estableciendo en los artculos 33 y 34 los supuestos en los que es
posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos
de evaluacin previa.
En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica
cumpla un papel eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas,
brinde una mejor atencin en los procedimientos a su cargo y
garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidi en el
mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley
N 29060.
En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y
preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como
regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como
excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley
derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos
que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento
corresponde a todas las instituciones pblicas a que se refiere el
artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de
Ministros (PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su
cumplimiento:

Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban

lineamientos para Elaboracin y Aprobacin de TUPAs y establece
disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio
Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que
los TUPAs cumplan con su propsito de ser documentos compiladores,
informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos
que tramitan los administrados ante las distintas entidades
administrativas del Estado.
Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin
Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte

del Estado. Mediante este Decreto se establecen las normas y

lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin posterior en los
procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a
aprobacin previa, y se dispone la creacin de una
Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin
del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su
protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto
Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se
modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.
Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley
que regula el Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado
mediante DS N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.
CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:
El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.
I.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no
resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley
establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor
del administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de
carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido
confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada
jurisprudencia, ha sealado:
el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo
solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo
procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de
enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los
procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la
peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la
entidad competente la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio
cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como
una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de
pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se
efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades
administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de

la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente

aquella emitida por la propia entidad.
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO
La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el
incumplimiento de la administracin pblica de resolver la solicitud
del administrado dentro del plazo establecido en la norma especial o
el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan los cinco (5) das
que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto
administrativo.
Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del
numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y
consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolucin
administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el
administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento
sobre su contenido, situacin que se configura con el acto de
notificacin.
Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese
a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez
cumplido el plazo, ste opera a favor del administrado.
Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la
administracin recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la
solicitud se presenta ante una autoridad que no es competente para
conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea
recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo
del plazo.
Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere
que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP est
previsto en el ordenamiento. As lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se
requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud
pertinente, acompaando la documentacin sustentatoria y
requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho
mecanismo procesal.
B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO
(RESOLUCIN FICTA)
Con el silencio administrativo positivo se genera un acto
administrativo de carcter presunto que pone fin al procedimiento a

favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a

diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo s
da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un
verdadero acto administrativo.
C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL
TIEMPO
Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la
administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el
SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la administracin ya no
puede resolver en forma expresa en sentido contrario a la
autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla,
podr declarar la nulidad de dicha autorizacin, siguiendo el
procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas,
segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.
La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de
la LPAG, segn el cual slo puede ser declarada en cualquiera de los
supuestos enumerados en el artculo 10 de la mencionada ley,
siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta facultad le
corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o
si fue emitido por una autoridad no sometida a subordinacin
jerrquica, al mismo funcionario, y prescribe al ao, contado a partir
de la fecha en que el acto administrativo qued firme.
Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta
acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que
al declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y
Complementaria de la Ley N 26960, seal:
mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen
restricciones temporales respecto de la promocin de la accin
contenciosoadministrativa, segn el inciso 3) del artculo 541 del
Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma
accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de
imprescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad
jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001).
Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin,
antes de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que
pueda efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho
de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente,
tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva
razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo
y de los artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna
autoridad administrativa podr dictar una anulacin de oficio, sin
otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda

presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le

reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin
anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados
concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de controlar su
legalidad.
LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIN PREVIA SUJETOS AL
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la
LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de
evaluacin previa sujetos al SAP.
1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que
requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley.
Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del
derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito,
etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin
embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar
significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la
limitacin que impone la Primera DTCF.
2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud
o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contemplados en la Primera DTCF.
En este caso se consideran todos los recursos administrativos que
puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP
en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la
administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la
LPAG).
Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente,
pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los
intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar
procedimientos administrativos de oficio, tales como el de
fiscalizacin y sancin.
As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un
procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido
el Tribunal Constitucional al sealar:

 [el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y

188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos
procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos
por las entidades en sus textos nicos de procedimientos
administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos
administrativos disciplinarios en los que la administracin ejerce una
facultad de fiscalizacin y sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC,
Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.)
3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final
no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus
intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto
en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado
en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo, y
su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo
33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa
estn sujetos a silencio positivo () cuando se trata del
procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado
opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en
interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal
[LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos
de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final
pueda repercutir directamente en administrados distintos a l,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del
2005).
LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO
Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y
cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera
inmediata (resolucin estimatoria ficta), habilitando al administrado
para ejercer sus derechos ante la entidad pblica donde efectu su
solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin
pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP,
exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobacin
del trmite iniciado al cual se aplic el silencio positivo,
menoscabndose de esta manera los derechos del administrado.
Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio
Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP,
dispuso que una vez vencido el plazo para la expedicin de la
resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado

puede presentar una declaracin jurada ante la administracin

pblica que configur dicha aprobacin ficta, constituyndose el
cargo de recepcin de dicho documento en prueba suficiente de la
resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso de
negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el
administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que surtir
los mismos efectos.
En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin
jurada o el acto certificatorio slo tiene efectos declarativos y como
tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento
constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva redaccin del artculo
188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029, establece
que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley
del Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante
la misma entidad.
Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la
utilizacin de la declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de
aprobacin ficta contemplada por la LPAG en el caso de los
procedimientos administrativos de aprobacin automtica.
II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin,
pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la
finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior.
De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la
inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del
ciudadano a una tutela judicial efectiva.
El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley,
pero no se aplica de manera automtica pues depender de la
voluntad del administrado recurrir al proceso contencioso
administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir
esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el
recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de
acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por
el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial,
ha puntualizado que:
el administrado () transcurrido el plazo para que la
Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la
potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va
jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la
Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de

la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso

de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
En otra ms reciente seala:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin
se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el
silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo
al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones
judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de
noviembre del 2007).
a) OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que
permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de
interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa
correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El
SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es
decir, no lo obliga.
As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin
se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el
silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo
al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra
habilitado para interponer los recursos administrativos y las
acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08
de enero del 2007).
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular
puede esperar a que la administracin se pronuncie o decidir
impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el
Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva,
busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a
la justicia.
b) EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al
administrado a acudir a la instancia siguiente o a la va judicial, segn
sea el caso y, por otro, garantiza que no se d inicio al cmputo de
plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido

desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo
de prescripcin para interponer una demanda de amparo. En ese
marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional ha
sealado:
En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio
administrativo negativo () el plazo prescriptorio empieza a
transcurrir una vez que ste decide acudir al rgano jurisdiccional,
momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la
demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del
2007).
En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los
plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administracin no
dicte resolucin expresa.101 Sera un contrasentido establecer un
plazo lmite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber
de resolver terminara beneficindose de su propio incumplimiento.
Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la
administracin de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo
para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administracin
mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que el
asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o
el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos
c)

LOS
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVO NEGATIVO

SUJETOS

AL

SILENCIO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF

de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se
aplica a:
Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en:
salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana,
sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional
y patrimonio histrico cultural de la nacin.
Los procedimientos trilaterales.
Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del
Estado.
Los procedimientos de inscripcin registral.

 Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas

tragamonedas.
Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la
administracin pblica.
La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral
1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectacin
significativa al inters pblico.
No significa, por tanto, que a todos los procedimientos
administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable
el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado
en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s expongan
significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters
pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los intereses de
los particulares destinatarios del act
PRESUPUESTOS
PARA
ADMINISTRATIVO:

LA

APLICACIN

DEL

SILENCIO

Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:

a) La peticin sea admitida vlidamente a trmite.
b) El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.
c) El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.
d)

Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la

decisin administrativa (dato objetivo).

e) La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de
dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede
considerar necesariamente como una aceptacin tcita o
denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato
expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal
Constitucional, en reiterada jurisprudencia:
el silencio administrativo no constituye una franquicia del
administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)
(SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC,
2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del
11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del
2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores
pblicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al
artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles
y penales cuando:
Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento
(transgresin de plazos u omisin de tramite)
Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite,
requisito u otra informacin, documentacin o pago no contenidos en
el TUPA de su entidad.
Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho
conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor.
Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta
derivada de la declaracin jurada, dentro de un procedimiento.
Al respecto se debe tener presente que, como principio general,
ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaracin jurada, an
en el caso de la no utilizacin del formato aprobado por la PCM
mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una negativa slo
ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente
antes de vencer el plazo.
Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el
TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recado
en la STC N 3741-2004-AA/TC, el artculo 14 del Decreto Supremo
N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa alguna en un
procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la
impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser
contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de
peticin y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que
aprueba dicho cobro.
MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR
PBLICO
Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las
irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de
queja y las denuncias, el primero ante el superior jerrquico y el
segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de la entidad

respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente,

es decir, la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la
administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la
interposicin de cualquiera de dichas medidas no constituye un
impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que
hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la
Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja
como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unnime
al sealar que la queja no procede contra un acto definitivo, sino
contra un acto en trmite, ante la conducta activa u omisiva del
funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del
expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del
administrado.109
De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en
cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra
los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan
paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente,
incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que
deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en
la instancia respectiva.
De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se
debe entender como una queja administrativa que busca proteger a
las personas frente a la conducta del funcionario pblico que no
cumple con la aplicacin del silencio administrativo y resolver con
celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin
por defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se
dirige contra un acto administrativo concreto.
La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la
autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo
indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige.
La autoridad superior deber resolver la queja dentro de los tres (3)
das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda
presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la
autoridad administrativa superior dictar las medidas correctivas
pertinentes respecto del trmite que sigue el procedimiento.
Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la
finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin
de la queja frente a los defectos de tramitacin tambin se ha
regulado en el mbito disciplinario. As, por ejemplo, el nuevo
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de
la
Magistratura
(OCMA),
aprobado
mediante
Resolucin
Administrativa N 129-2009-CEJ, en el artculo 106 establece: Queja
por defecto de tramitacin. Ante defecto de tramitacin ser de
aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.

En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya

reconoca el derecho de los administrados y administradas a formular
denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran
contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario en este caso,
sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo
lesionado.
Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de
Atencin de Denuncias, aprobada mediante Resolucin de
Contralora General N 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del
2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG,
establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les
asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto
de formular denuncias relacionadas con las funciones de la
administracin pblica y que estas sean atendidas conforme a su
mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la
citada directiva.
En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al
OCI la relacin de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar
que permitan su constatacin, la indicacin de los presuntos autores y
partcipes, el aporte de la evidencia o su descripcin para que el OCI
proceda a su evaluacin.
Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las
diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la
denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus resultados. En
el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deber comunicar
oportunamente al denunciante Es importante sealar que el
denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el
resultado de las investigaciones relacionadas con la interposicin de
la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar
negativo del funcionario o servidor pblico y la determinacin
administrativa de la falta.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS
Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el
recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de
revisin.
Al respecto, el artculo 218 establece que:
Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del
cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano
jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado
opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la

resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con

dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o b) El acto
expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica
Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:
En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos,
destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos
al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya
optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de
aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes
instancias resolutivas.
De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la
administracin dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin
o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por una
autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado
puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al
proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de
amparo, al darse por agotada la va administrativa.
En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va
administrativa podr acudir a la instancia superior en aplicacin del
SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso.
Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una
desidia de la entidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene
establecido que:
si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente
superior ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que
ha optado por interponer el recurso de reconsideracin y ste no ha
sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo
negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va
administrativa.( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo
del 2004).
Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el
Tribunal Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN
ante la falta de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto
contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario,
sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente,

dejar sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo
cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin
administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas
en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la
Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del
2009).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo,
trata al silencio administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como
una actuacin impugnable. De este modo, contempla la posibilidad,
como sucede en otros pases, de utilizar el contenciosoadministrativo
contra las omisiones de la administracin pblica.
En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso
contenciosoadministrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el
artculo 1885 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida
ley dispona que no exista plazo, contempl el plazo de seis (6)
meses para demandar el silencio administrativo, computados desde
la fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.
Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era
declarada inadmisible por extempornea, generndose, con ello,
indefensin en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el
acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e ineficiencia
por parte de la administracin.
Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el
artculo 19 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del
SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5 del la LPAG y
que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.
De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un
plazo para recurrir al contenciosoadministrativo, pues, como se sabe
la citada tcnica constituye una garanta del particular frente a la
inactividad formal de la administracin que opera siempre en
beneficio del particular, y no al contrario.
Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el
particular no cabe el cmputo del plazo para acudir al contencioso
administrativo porque se le estara otorgando a la administracin
pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los particulares.