Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
4 Turma
GDCCAS/MMM/iap
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE

REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
TERCEIRIZAO LCITA. SMULA 331 DO
TST. No demonstrada nenhuma das
hipteses do art. 896 da CLT e no
infirmados os fundamentos da deciso
denegatria, no h como acolher a
pretenso da Agravante. Agravo de
instrumento de que se conhece e a que se
nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de
Instrumento
em
Recurso
de
Revista
n
TST-AIRR-84800-07.2009.5.15.0097, em que Agravante NET SERVIOS DE
COMUNICAO S.A. e Agravados DIOGO DA SILVA TEIXEIRA e SETT - INSTALAES
TELEFNICAS LTDA.
O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da
Dcima Quinta Regio denegou seguimento ao recurso de revista interposto
pela segunda Reclamada, o que ensejou a interposio do presente agravo
de instrumento.
O Reclamante apresentou contraminuta ao agravo de
instrumento e contrarrazes ao recurso de revista.
Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do
Trabalho.
o relatrio.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade
do agravo de instrumento, dele conheo.
Firmado por assinatura digital em 13/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 100124EB7291FAB12E.
PROCESSO N TST-AIRR-84800-07.2009.5.15.0097
fls.2
2. MRITO
A deciso denegatria est assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (deciso publicada em 22/03/2013; recurso
apresentado em 01/04/2013).
Regular a representao processual (fls. 134-135, 138 e 378).
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA/ SUBSIDIRIA.
DURAO DO TRABALHO/ INTERVALO INTERJORNADAS.
No que se refere responsabilidade subsidiria e ao intervalo
interjornadas, o v. acrdo decidiu em consonncia com a Smula 331, IV, e
com a Orientao Jurisprudencial 355 da SDI-1, ambas do C. TST, o que
inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, 4, da CLT, c/c a Smula
333 do C. TST.
DURAO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.
REMUNERAO, VERBAS INDENIZATRIAS E BENEFCIOS /
SALRIO/DIFERENA SALARIAL / SALRIO PRODUO.
REMUNERAO, VERBAS INDENIZATRIAS E BENEFCIOS /
ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
A v. deciso referente aos temas em destaque resultado das provas, as
quais foram apreciadas de acordo com o livre convencimento preconizado no
art. 131 do CPC. Nessa hiptese, por no se lastrear o julgado em tese de
direito, invivel o recurso pelo teor da Smula 126 do C. TST.
RESCISO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS
RESCISRIAS.
No tocante s verbas rescisrias, invivel o apelo, pois no restou
configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alnea
"c" do art. 896 da CLT, a alegada ofensa aos dispositivos legais invocados.
CONCLUSO
DENEGO seguimento ao recurso de revista (fls. 815/816 do
documento sequencial eletrnico).
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A deciso denegatria est correta, no merecendo
nenhum reparo.
Em relao responsabilidade subsidiria, a segunda
Reclamada alega que possui como atividade fim a prestao de servios
de TV a Cabo, a explorao de servios de telecomunicaes, com recepo,
gerao, processamento e distribuio de sons, imagens e dados.
Contratou, portanto, a empresa SETT INSTALAES TELEFNICAS LTDA.,
primeira reclamada, para a realizao de servios de instalao de pontos
de TV por assinatura, cabendo contratada selecionar entre seus
empregados aqueles a serem designados para a execuo destes servios.
Afirma que o Agravado no demonstrou a existncia de
qualquer irregularidade formal ou material no contrato de prestao de
servios firmado entre a primeira reclamada e a ora Agravante, no h
qualquer fundamento jurdico ou legal que possa amparar a pretenso do
agravado na responsabilizao subsidiria da agravante pelas obrigaes
trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho havido entre o obreiro
e 1 reclamada, muito menos vnculo empregatcio com a
vez que jamais existiram os requisitos ensejadores
emprego.
Insiste na violao do art. 5,
contrariedade Smula 331 do C. TST.
Sobre o tema, o Tribunal Regional
seguinte:
Agravante, uma
do vnculo de
II,
da
CF
fundamentou o
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
VERBAS RESCISRIAS
A recorrente no nega o labor do autor em seu benefcio e foi
efetivamente firmado um contrato de prestao de servios com a primeira
reclamada.
Mesmo lcita a terceirizao, em caso de inadimplemento da primeira
reclamada, a tomadora de servios responde de forma subsidiria, conforme
Smula n. 331 do C. TST.
Como a responsabilidade em tela se transmite por inteiro para a
tomadora, deve assumir tambm o pagamento de todas as parcelas deferidas.
Tambm deve ser considerado o salrio por produo para clculo das
rescisrias, pois integrava o ganho do obreiro.
fls.3
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Praticou a primeira reclamada omisso de obrigao legal (entrega de
guias do seguro desemprego). Logo, deve haver indenizao equivalente nos
exatos termos do artigo 159 do Cdigo Civil Brasileiro.
Como a responsabilidade subsidiria refere-se integralidade do
contrato de trabalho do reclamante, abrangendo todas as obrigaes de
pagar, assim como as obrigaes personalssimas que forem convertidas em
indenizao, como foi o caso do seguro desemprego, nada a reformar no
julgado (fls. 776/777).
A
Corte
Regional
explicitou
seu
entendimento,
fundamentando que ficou caracterizada a terceirizao lcita dos

servios da Reclamada a atrair a sua responsabilizao subsidiria na
forma da Smula 331, IV/TST, do contrrio, se ilcita a terceirizao,
formaria vnculo direto com a tomadora de servios.
Portanto, conforme consta do acrdo regional, acima
transcrito, a deciso recorrida est em harmonia com o entendimento
consagrado na Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
No h violao direta do art. 5, II, da Constituio
Federal, porque a responsabilidade solidria foi reconhecida mediante
anlise da legislao infraconstitucional, arts. 2, 3 e 9 da CLT.
Ademais, a Corte Regional decidiu com base na jurisprudncia uniforme
desta Corte (Smula 331, I), fonte do Direito do Trabalho listada no
artigo 8 da CLT. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
No tocante s horas extras, a segunda Reclamada alega
que restou incontroverso nos autos que o Agravado se ativava em jornada
externa, incompatvel com fixao de horrio, nos termos do artigo 62,
inciso I, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Insiste na violao dos arts. 62, I, e 818 da CLT e
333 do CPC/73.
O Tribunal Regional fundamentou o seguinte:
HORAS EXTRAS / LABOR EXTERNO / REFLEXOS SOBRE
DSRs
A recorrente limitou-se a impugnar as horas extras, alegando tratar-se
de servios externos, sem controle de horrio. Mas nada restou provado
fls.4
fls.5
nesse sentido e sendo subsidiariamente responsvel pelas verbas, assumir
esse encargo em caso de inadimplemento da prestadora.
A primeira reclamada foi revel, razo pela qual resta incontroverso o
labor extraordinrio, inclusive em domingos.
Deve haver reflexos de sobretempo nos DSRs, pois estes no incluem o
labor em sobrejornada, mas apenas as horas laboradas dentro da jornada
normal.
A sentena deferiu pagamento de adicional de 100 % pelo trabalho em
domingos e no compensados, no estando dissonante da citada Smula n.
146 do TST.
Correta a sentena.
No h violao do art. 62, I, da CLT, uma vez que o
Tribunal Regional fundamentou que nada restou provado nesse sentido.
Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73 disciplinam a
distribuio do encargo probatrio entre as partes no processo.
Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz
decidir mediante atribuio equivocada desse nus probatrio, o que no
ocorreu no caso dos autos.
No ofende a literalidade dos dispositivos legais em
referncia a assertiva que se extrai do acrdo regional de que cabia
Reclamada ministrar a prova de fato extintivo, impeditivo ou
modificativo do direito vindicado pelo Reclamante, qual seja: horas
extras. Ao contrrio do que sustenta a segunda Reclamada, tal
entendimento est em perfeita conformidade com a letra das mencionadas
normas legais.
Quanto ao salrio-produo, a Reclamada alega que
diante da negativa do pagamento do salrio por produo pela Agravante,
caberia ao Agravado o nus de provar o quanto alegado, nus este do qual
no se desvinculou.
Afirma que o Reclamante no apresentou qualquer prova
robusta quanto ao recebimento do salrio por produo.
Insiste na violao dos arts. 818 da CLT e 320, I, e
333 do CPC/73 e divergncia jurisprudencial.
O Tribunal Regional fundamentou que:
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fls.6
Nenhuma prova foi produzida para afastar as alegaes do obreiro
nesse sentido, da fica mantido o valor de R$ 1.440,00 mensais a ttulo de
produo. Embora o autor no tenha comprovado as metas, a ausncia da
primeira reclamada audincia faz supor ser verdadeira a alegao da
inicial.
A alegao de violao do art. 320, I, do CPC/73 est
desacompanhada das razes pelas quais a Agravante pretende demonstrar
o desacerto do despacho denegatrio. A simples indicao do dispositivo
legal que entende violado no suficiente para o provimento do agravo
de instrumento.
No ofende a literalidade dos arts. 818 da CLT e 333
do CPC/73 a assertiva do acrdo regional de que embora o autor no tenha
comprovado as metas, a ausncia da primeira reclamada audincia faz
supor ser verdadeira a alegao da inicial, isso porque diante da revelia
e confisso, e a inexistncia de provas capazes de elidir a presuno
da veracidade dos fatos alegados na inicial, foi correta a distribuio
do nus probatrio.
Portanto, ao contrrio do que sustenta a segunda
Reclamada, tal entendimento est em perfeita conformidade com a letra
das mencionadas normas legais.
No
prospera
a
alegao
de
divergncia
jurisprudencial, pois o modelo colacionado inespecfico, porque no
parte da premissa ftica delineada no acrdo recorrido, qual seja: de
presuno relativa das alegaes da inicial em virtude da ausncia da
primeira Reclamada audincia. Incidncia da Smula 296, I, do TST.
Em relao s verbas rescisrias, a segunda Reclamada
alega que diante da negativa do pagamento do FGTS acrescido da multa
de 40%, bem como do recebimento das verbas rescisrias pela 1 reclamada,
caberia ele o nus de provar o quanto alegado, nus este do qual no
se desvinculou.
Insiste na violao dos arts. 818 da CLT e 333 do
CPC/73.
A questo no merece analise por falta de
prequestionamento. Extrai-se do acrdo regional que no caso em exame,
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o Tribunal Regional no analisou a matria pelo prisma do nus da prova,
apenas deferiu as verbas rescisrias sem se manifestar sobre a existncia
de prova quanto aos depsitos do FGTS. Ausente o prequestionamento,
incide no caso a Smula n 297 do Tribunal Superior do Trabalho.
Quanto ao intervalo interjornadas, a Reclamada aduz
que no h nos autos nenhuma prova da jornada deferida pelo E. Tribunal
Regional do Trabalho, competindo ao Agravado o nus de comprovar suas
alegaes.
Insiste na divergncia jurisprudencial, violao dos
arts. 333, I, do CPC/73 e 66 e 818 da CLT.
O Tribunal Regional fundamentou que:
INTERVALO ENTRE DUAS JORNADAS
O desrespeito ao intervalo mnimo entre duas jornadas implica em
pagamento dessas horas suprimidas, acrescidas do adicional e a recorrente
deve assumir tal pagamento em caso de inadimplemento da prestadora de
servios.
No h bis in idem, porque o intervalo suprimido que ser quitado,
no se confundindo com as horas extras decorrentes do labor alm da hora
normal.
Extrai-se do acrdo regional que no caso em exame,
o Tribunal Regional no analisou a matria pelo prisma do nus da prova,
apenas deferiu o intervalo interjornadas. Ausente o prequestionamento,
incide no caso a Smula n 297 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, no h que se falar em violao do art. 66
da CLT, porque neste sentido, esta Corte Superior consolidou entendimento
de que a concesso irregular do intervalo mnimo entre o trmino de uma
jornada de trabalho e o incio da seguinte d direito ao pagamento do
perodo suprimido, com acrscimo de pelo menos 50%, nos termos da OJ n
355 da SBDI-1 do TST:
"INTERVALO
INTERJORNADAS.
INOBSERVNCIA.
HORAS EXTRAS. PERODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66

DA CLT. APLICAO ANALGICA DO 4 DO ART. 71 DA CLT
O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66
da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71
fls.7
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da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das
horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional".
Uniformizada a jurisprudncia pelo Tribunal Superior
do Trabalho no h mais razo para o recebimento de novos recursos de
revista sobre a matria, quer por divergncia jurisprudencial, quer por
violao de lei federal ou da Constituio da Repblica.
Quanto ao adicional de periculosidade, a Reclamada
alega que desenvolve atividade diversa da desenvolvida pelas
concessionrias de energia eltrica, eis que atua no ramo de instalao
e prestao de servios de TV a cabo, razo pela qual no h que se falar
em aplicao da referida norma ao caso em tela.
Insiste divergncia jurisprudencial.
Sobre o tema, o Tribunal Regional fundamentou o
seguinte:
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE
HONORRIOS
PERICIAIS
O laudo pericial concluiu que o autor laborava em condies de
periculosidade e no h provas capazes de infirmar o apurado.
Ademais, como j salientado pela sentena, a Lei n. 7369/85 menciona
labor em condies de risco acentuado, o decreto que a regulamenta trata de
condies de periculosidade e as atividades desempenhadas pelo reclamante
atendem ao disposto no pargrafo 2 do artigo 2 do Decreto n. 93412/86,
definindo equipamentos ou instalaes eltricas em situao de risco quando
o contato fsico ou exposio aos efeitos da eletricidade possam causar
incapacitao, invalidez permanente ou morte.
No h que se cogitar de exposio eventual ou pagamento
proporcional, pois o laudo pericial verificou que as atividades do reclamante
eram realizadas principalmente a cu aberto, ao longo das vias pblicas, nos
postes da prpria reclamada, na instalaes de consumidores ou nas
estruturas que sustentam o sistema eltrico de potncia da concessionria de
energia eltrica (fl. 315) e de forma habitual e permanente (fl. 316).
Os honorrios periciais, em vista da sucumbncia, ficam a cargo da
primeira reclamada e se esta no assumir o pagamento a recorrente como
responsvel subsidiria quem ir quitar o valor.
fls.8
fls.9
No
prospera
a
alegao
de
divergncia
jurisprudencial, pois os modelos colacionados so inespecficos, porque
no partem da premissa ftica delineada no acrdo recorrido, qual seja:
de exposio no eventual. Incidncia da Smula 296, I, do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, unanimidade, conhecer do agravo de instrumento
e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 13 de Abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

fundamentando que ficou caracterizada a terceirizao lcita dos

HORAS EXTRAS. PERODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

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