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DIN0520-54 DIPri: Aspectos Pessoais Prof. Gustavo Monaco (2013.1) USE POR SUA CONTA E RISCO

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DIN0520-54

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO:

ASPECTOS PESSOAIS

Prof. Gustavo Ferraz de Campos Monaco

Compilação de Anotações de Aula Jorge, Thalis, Juliana e Carol

2013.1

PARCIALMENTE REVISADO

USE POR SUA CONTA E RISCO

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Consulte doutrina.

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Sumário

04/03 Apresentação do curso

3

11/03 Lei aplicável à personalidade, à capacidade e ao

4

18/03 Lei aplicável às relações familiares: a possibilidade de múltiplas

nacionalidades e/ou múltiplos domicílios

9

25/03 Não houve aula

12

01/04 Lei aplicável à forma da celebração do matrimônio. Lei aplicável

13

08/04 Divórcio e separação: problemas pessoais no direito internacional

às relações pessoais entre cônjuges e

 

16

15/04 Prova P1

19

22/04 Lei aplicável às relações de parentesco e filiação. O problema da investigação da paternidade. Lei aplicável aos alimentos entre cônjuges e

 

19

29/04

24

06/05 Lei aplicável à guarda internacional de crianças

24

13/05 Adoção Internacional e Lei aplicável à tutela e

27

20/05 Seminário

33

27/05 Condição jurídica do estrangeiro

33

03/06 Lei aplicável à sucessão legítima. O problema da competência internacional em matéria de partilha de bens. Lei aplicável à sucessão

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04/03 Apresentação do curso.

Anotações: Thalis.

Trataremos de capacidade, personalidade, direitos de família, nome e alguns aspectos dos direitos das sucessões. É uma disciplina pensada para ser de 5º ano.

Prova marcada pela assistência acadêmica a partir de 10 de junho.

Teremos seminários (10). Em cada um dos 10 seminários que se iniciam no dia 1º de abril. Seminários serão ministrados pelo viés prático. Sempre com referência à aula anterior.

Terceira nota exame escrito surpresa (nascimento da filha do professor). A prova será sobre texto já disponibilizado no CTC.

Professor separou trechos, artigos de periódicos. Pessoal do diurno já tirou cópias.

Bibliografia dessa disciplina tem muitos textos do professor.

A prova marcada pela assistência terá 5 questões mais diretas, com espaço predefinido para resposta e poderá ser destacada uma das perguntas.

E-mail do professor: gfcmonaco@usp.br

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11/03 Lei aplicável à personalidade, à capacidade e ao nome.

Anotações: Jorge.

Sobre a disciplina [ ]

Distinção sobre o início da personalidade jurídica tem inúmeras consequências no DIPri. Prof. cita legislações como a francesa, que tem critérios mais específicos para determinar o início da personalidade:

nascimento com vida e viabilidade. Algumas legislações exigiam inclusive a forma humana. Legislação brasileira dá margem a várias interpretações:

nidação, fecundação, nascimento com vida etc.

Casal de franceses, residente na França, que perece no Brasil. Mulher grávida. Feto que nasce, permanece vivo por algumas horas. Direito da sucessão brasileira consideraria os pais como premortos e a criança como sua sucessora. Com a morte da criança, seus parentes passam à linha sucessória, podendo afastar o irmão do pai [faltou uma parte da

sendo seus sucessores os avós. Mas, se a legislação

considerasse que a criança não adquiriu personalidade jurídica, teremos

outras linhas sucessórias.

história

],

LINDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Lei brasileira elege critério segundo o qual deve ser adotada a lei do domicílio da parte (art. 7º, LICC). A criança é domiciliada onde? França, sendo ela incapaz, assume o domicílio de seus responsáveis legais. No direito francês, exige-se que ela viva por um determinado número de horas para ser considerada uma vida viável. Se tiver vivido por tempo inferior, a criança não sucederá aos pais, sendo sucessor o irmão.

Se a criança nasceu de cesariana, horas depois da morte cerebral de seus pais. E que seus avós residam no Brasil. Criança nasce, sobrevive algumas horas e falece. Os pais já estavam premortos antes de seu nascimento; não

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poderiam como lhe passar a condição de domiciliada na França. No direito brasileiro, a inspiração de ar é suficiente para considerá-la nascida viva. Então qual seria o seu domicílio? O domicílio dos avós?

O exemplo serve para dar uma ideia de como é possível complicar uma

situação em análise.

No nosso ordenamento, admite-se que a personalidade da pessoa

permanece mesmo após sua morte: sua memória é preservada, qualquer um de nós pode ofender sua memória, gerando aos herdeiros o direito à indenização por dano. É a concepção civilista que se estendeu ao sistema jurídico. A pessoa que falece não tem capacidade para adquirir, exercer direitos, mas sua personalidade permanece.

] [

CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO.

Capacidade de direito começa com nascimento com vida e termina com o falecimento. Não adquirimos a capacidade de fato automaticamente com o nascimento; há o reconhecimento jurídico de que a criança não pode exercer certos direitos por si só; quando passa da condição de incapacidade absoluta à condição de relativamente incapaz. Hoje, aos 18 anos, todo brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil adquire plena capacidade de fato (equipara-se a capacidade de direito à capacidade de fato). Poderá exercer todos os seus direitos.

Pessoa adulta em coma, num hospital, terá sua incapacidade decretada, passando a ter um curador (fosse menor, teria um tutor).

A situação de incapacidade de fato, que persiste durante um tempo e pode

continuar na maioridade, pode também se manifestar no fim de sua vida. Situação de incapacitação para o exercício de seus direitos. Pode haver a necessidade de uma terceira pessoa para atuar como seu curador, na medida de sua incapacidade.

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Em todas essas hipóteses, ainda estamos analisando-as somente por uma perspectiva, a do direito brasileiro. Se a pessoa a ser interditada for, por exemplo, portuguesa, podemos ter um juiz brasileiro competente, mas aplicando a legislação portuguesa [confirmar áudio].

Lembrar que o Brasil não adota mais o elemento de conexão

nacionalidade.

O elemento de conexão é o domicílio.

LINDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

A CF37 foi a única a não garantir direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito. Getúlio retirou do nível da constituição. Criou a LICC, para corrigir o problema de direito intertemporal que decorria dessa “falha”. Ministros do STF que redigiram a LICC aproveitaram para alterar o paradigma do elemento de conexão nacionalidade. No Império, todos os estrangeiros que não se manifestassem contrariamente foram compulsoriamente naturalizados. Brasil os enxergava como nacionais brasileiros; os estados estrangeiros os viam como seus nacionais. Mesmo as levas que chegaram durante o império e no começo da República, foram naturalizadas por um novo decreto de Deodoro.

Só na década de 30 e início da década de 40 vimos um movimento importante de imigrantes, muitos deles fugidos do nazismo (poloneses, eslavos), de regimes de exceção (italianos e alemães), sírios e libaneses (guerra com a Turquia), japoneses. Nas diversas relações jurídicas que essas pessoas iam realizando, quando o juiz fosse instado a se manifestar, este precisavam analisar primeiro se elas tinham capacidade de fato. Pelo critério da nacionalidade, tinham que buscar o direito japonês, sírio, alemão, polonês, libanês.

Em 1942, com a LICC, aproveitou-se para alinhar o direito brasileiro ao de outros ordenamentos, adotando-se o elemento de conexão “domicílio”.

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A partir daí, quem ia determinar quem teria capacidade para celebrar atos jurídicos etc., passou a ser a lei brasileira. Toda uma gama de relações jurídicas passou a se submeter à lei brasileira.

Do ponto de vista das relações familiares, os casais tinham que se comportar não mais de acordo com a cultura dos países de origem, mas de acordo com o direito brasileiro. Então, para tais famílias, era necessário passar a se preocupar com o comportamento das famílias brasileiras, na qual se espelhava a legislação brasileira.

Nos estudos de sociologia, fica bastante nítido que talvez esta seja uma das causas da miscigenação e, principalmente, da integração, no Brasil, de povos que, em seus países de origem, são intolerantes.

No passado, quase tudo relacionado ao direito de família era considerado matéria de ordem pública. Cita como exemplo a questão do divórcio.

LEI APLICÁVEL AO NOME.

Os países têm diversas tradições na forma de composição do nome. Cita exemplos da Espanha, que difere de Portugal. Para portugueses, “quanto maior o número de nomes, melhor” – ser fidalgo (filho de algo). Na Espanha, primeiro o nome da linhagem paterna, depois na linhagem materna. Por isso nossa dificuldade na citação dos autores espanhóis em nossas monografias.

Franceses e alemães normalmente adotam apenas o nome de família da linhagem paterna.

Portugal tem uma lista oficial de nome. Qualquer nome [prenome] que não conste na lista oficial não poderá ser registrado. Do segundo em diante não há maiores restrições, é o nome de desejo dos pais. Por exemplo, a família quer muito um homem e nasce uma menina, então chama a criança como Maria João. Mas por tradição, eles se apresentam pelo segundo nome, que é o nome de desejo da família.

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Artigo 7º da LICC determina que o nome seguirá a lei do local de domicílio.

LINDB, art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Segundo a lei de registro público, nome, nome de família materno e

depois nome de família paterno, sendo que o nome de família materno não

é obrigatório. Se houver coincidência, no caso de supressão do nome

materno, a lei prevê a inclusão de um agnome (filho, júnior, neto, sobrinho).

A rigor, nome é uma questão que se resolve pela lei de domicílio.

Um casal francês, lá domiciliado, que tem um filho no Brasil durante uma viagem, a rigor, terá o nome de seu filho regido pela lei francesa. Se for o filho de um casal português, lá domiciliado, então o filho será regido pela lei portuguesa e, portanto, não poder ter um nome que não figure na lista oficial prevista na lei portuguesa.

Art. 7º, §7º da LICC é a única das disposições de DIPri da legislação

domicílio do CHEFE a

família se estende aos demais

Esta parte é claramente inconstitucional.

brasileira que é INCONSTITUCIONAL. “

”.

A norma não pode produzir uma desigualdade.

“ ”. A norma não pode produzir uma desigualdade. LINDB, art. 7º, § 7o Salvo o

LINDB, art. 7º, § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe

da família

estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados,

e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

Resultado: inúmeras situações em que não sabemos qual domicílio aplicar.

É um problema que sempre existiu.

Retomaremos na próxima aula.

[Fim da aula]

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18/03 Lei aplicável às relações familiares: a possibilidade de múltiplas nacionalidades e/ou múltiplos domicílios.

Anotações: Jorge.

RELAÇÕES FAMILIARES

A partir de hoje, começaremos a nos perguntar acerca de relações pessoais quando uma pessoa está numa relação jurídica, convivendo com outra de forma ou perpétua (até que um dele faleça) ou, pelo menos, com tendência duradoura: relações familiares.

Num contrato, também temos duas pessoas; a relação é exaurível eventualmente, se protrai no tempo (vende a coisa fica com o outro).

As relações que decorrem da vontade das partes tem um caráter relativo de permanência há a intenção de constituir uma família, como no caso da legislação brasileira. Há situações fraudulentas, que são exceções, como quem se casa com um estrangeiro para conseguir visto permanente.

Um casamento tem a pretensão de ser permanente, ainda que seja possível, é verdade, que se separem imediatamente.

Mesmo uma família polidomiciliada precisa de uma lei que vá reger suas relações.

No caput do artigo 7º da LINDB diz que também os direitos de família são regidos pela lei do domicílio das partes. O legislador entendeu que o principal vínculo é o domiciliar.

LINDB, art. 7 o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a

.

capacidade e os direitos de família

Numa família domiciliada no Brasil cujo pai seja português, mãe espanhola e filho argentino, pela lei brasileira, a lei de regência será a

brasileira. Se mudar de domicílio, muda a lei de regência.

Doutrina chama

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de conflito móvel, mudando o conflito no tempo e de localização
de
conflito
móvel,
mudando
o
conflito
no
tempo
e
de
localização

geográfica

.

Há uma presunção de que todos os membros de uma família tenha o mesmo domicílio. Na época da lei, era a regra (década de 1940). O chefe da família decidia tudo; se ele se mudasse, a família haveria se mudado. Mesmo que de fato isso não acontecesse, era a situação de direito. Esta presunção está na parte inicial do § 7º. Inconstitucional desde a CF88. Marido e mulher desempenham conjuntamente o papel de condutor da família.

LINDB, art. 7º, § 7 o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

Dá até para salvar a primeira parte se entendermos como chefe de família

tanto o pai quanto o filho

. A segunda parte foi recepcionada.

A presunção decorrente do dever de coabitação, segundo o qual todos tenham o mesmo domicílio não corresponde mais à realidade do mundo moderno.

Casais que moram casas separadas.

Domicílios diversos, mas em geral a mesma cidade, numa distância que permita um convívio mínimo. Mas essas cidades podem ficar na fronteira uma cidade em cada país. E mais: passam a ter domicílios diferentes, que levam a uma dúvida a família que teria um domicílio e uma lei de regência, passa a ter dois domicílio; qual a lei de regência? Antes de 88, regra do chefe de família. E hoje, qual a solução?

Quase impossível aplicar as duas leis. DIPri serve exatamente para isso, para determinar a lei aplicável. Qualquer solução que se faça levando em consideração “marido” ou “mulher” seria uma solução sexista, infringindo a igualdade.

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É preciso que se tome a decisão com base em algum vínculo efetivo.

Civilistas, no direito de família, têm desenvolvido bem a tese de que o casal conjugal pode terminar, mas o casal parental nunca termina. Por isso, a presença de filhos não seria um bom fator determinante.

A legislação não diz. Jurisprudência é de pobreza franciscana. Não tem decisões suficientes para afirmarmos que há um direcionamento.

Doutrina nacional tem poucos que escrevem a este respeito. Doutrina não serve para preencher a lacuna criada pelo legislador, esse papel seria, se não do próprio legislador, pelo menos da jurisprudência.

Não houve evolução do DIPri brasileiro. LINDB é quase medieval.

Europeus resolviam de forma relativamente tranquila até 1940 ou 1960, dependendo do país. Pelo casamento, a mulher perdia a nacionalidade originária e os filhos da prole seriam todos da nacionalidade do marido. Porém, com a igualdade entre marido e mulher e a revogação da norma que revogava a nacionalidade desta, criou-se uma situação de plúrima nacionalidade.

Na França, aplicam as duas leis, tentando adaptá-las. Mas se os sistemas forem muito díspares, pode ser muito difícil.

Mesmo entre 1942 e 1988, o problema de diferentes domicílios se apresentava entre nós. Idoso estrangeiro aposentado no Brasil que

passasse necessidades e tivesse um filho abastado na Argentina; pede que

o filho arque com as necessidades do genitor. O caput do artigo 7º com o §7º não davam solução, pois ambos são maiores plenamente capazes. Não há parâmetro fixado para esta situação. As pesquisas do professor demonstram que ninguém se apercebeu do problema ou não se manifestou porque também não encontrou solução.

Civilistas também têm se esforçado em construir o conceito de família unipessoal. Pessoa que decidiu que jamais constituiria família. Esta não

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tinha proteção do instituto de bem de família; o bem de família foi originalmente pensado para garantir a subsistência da família mesmo diante da incapacidade de saldar suas dívidas. Para este caso, pelo menos, a solução para definir a legislação de vigência é mais simples.

Daqui em diante, sempre que não fizer ressalva, quando falar em família, aplica-se também à união estável e união de pessoas do mesmo sexo.

[Fim da aula]

25/03 Não houve aula

Feriado: Semana Santa.

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01/04 Lei aplicável à forma da celebração do matrimônio. Lei aplicável às relações pessoais entre cônjuges e companheiros.

Anotações: Thalis

Quando estivermos diante de situações familiares, podemos nos deparar com pessoas que têm domicílio, religião, etc., diferentes. Naqueles casos em que não temos como nos valer de uma lei, buscamos algumas possibilidades de resolução desse problema. A partir da aula de hoje, cuidaremos do direito de uma família.

CELEBRAÇÃO DO MATRIMÔNIO

Hoje, a aula cuidará das formalidades de celebração do matrimônio. Aquilo que for discutido hoje vale tanto para o casamento hétero quanto homo. Hoje, não há necessidade de autorização prévia aqui em SP (pelo menos).

Quando duas pessoas decidem se casar, a legislação brasileira, que é minuciosa, exige que as pessoas dirijam-se a cartórios munidos de vários documentos. Além disso, a lei exige participação de duas pessoas, parentes ou não, para testemunhar. Esses documentos e formulários preenchidos dão início a um processo administrativo (pode se tornar de jurisdição, se o cartorário levar aos juízes de cartórios).

Saber se alguém pode fazer algo ou não é verificar se a pessoa tem uma capacidade (matrimonial). Capacidade não é uma condição recíproca. É bem verdade que há um impedimento matrimonial que decorre de situação de parentesco entre os que pretendem contrair matrimônio. Os colaterais podem se casar a partir do 4º grau. Parentes de 3ºgrau podem se casar, desde que apresentem atestados médicos de baixa probabilidade de produzirem descendentes com deficiências. Esta circunstância, que é recíproca, não impede a análise prévia de situações individualizadas. Para a capacidade, por exemplo, aplica-se a lei do domicílio das pessoas.

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Ex.: se homem muçulmano, domiciliado em país muçulmano, resolve se casar com mulher muçulmana domiciliada no Brasil. A Sharia diz que cada homem pode tomar para si até 3 esposas, podendo chegar a 6, 7, desde que demonstre condições de mantê-las. Imaginando que o homem fosse já casado, tentaria valer-se da lei de seu domicílio para casar. No caso, o Brasil poderia alegar afronta norma de ordem pública para não habilitá-lo para o casamento. Dessa forma, não interessaria a condição da mulher que deseja se casar, já que a habilitação para o casamento é recíproca [confirmar].

[Perdi uma parte.]

Em matéria de adoção, há uma exigência da lei brasileira de diferença de idade entre adotante e adotado. A legislação brasileira exige diferença de pelo menos 16 anos entre adotante e adotado. Maria Helena Diniz entende que o requisito está preenchido se um dos adotantes o satisfizer. Se uma

lei estabelece um grau de parentesco, e outra lei, outro, adota-se o mais

rigoroso.

Habilitados os noivos, a lei brasileira exige a publicação de proclamas. O cartório comunica à sociedade que os noivos têm a intenção de contrair matrimônio e constituir família. Nas cidades do interior onde não há jornal

de circulação diária, os proclamas costumam ser afixados na porta do

cartório. Publicidade deve ser garantida ao matrimônio celebrado no Brasil. Não só o nome, mas o local, a data e o horário também devem ser publicados.

A lei brasileira regula até que a porta esteja aberta. Até isso está

estabelecido no CC. Igualmente, a fórmula que deve ser dita pelo juiz de paz está estabelecida no CC.

O parágrafo 1º do art. 7º da LINDB prevê que as formalidades para a

celebração do casamento serão reguladas pelo direito brasileiro. É a única

norma unilateral de DIPRI no Brasil [confirmar]. No entanto, a lei é

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facilmente bilateralizada lex loci celebracionis. Professor alerta que um eventual pedido de anulação (ou anulabilidade) do casamento por descumprimento das formalidades deverá ser apreciado segundo as leis do local de celebração.

Realizando-se o casamento no Brasil, será

aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Um casamento celebrado em qualquer lugar do mundo é reconhecível ab initio. É o único ato jurídico que não precisa de homologação. O divórcio precisa. Um eventual segundo casamento, onde não se admite a bigamia, só pode se dar com a morte do cônjuge ou nulidade (ou divórcio), devendo ser prévia a homologação.

Qualquer casamento celebrado no exterior é reconhecido. Se eles decidirem fixar domicílio conjugal no Brasil, a lei brasileira faculta a possibilidade de se levar a certidão de casamento a registro público. Não se trata de homologação de casamento. Há prazo de 180 dias, mas não tem nenhum efeito para o casal. Somente com relação a terceiros. A lei faculta para facilitar a situação do casal que se casou no exterior (tradução da certidão por tradutor juramentado). A partir do momento do registro passa a haver efeitos perante terceiros.

LINDB, art. 7º, §

1

o

[Fim da aula]

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08/04 Divórcio e separação: problemas pessoais no direito internacional privado.

Anotações: Jorge.

Começo da aula: seminário.

O que falarmos a partir de hoje vale também para a união estável. O assunto da semana anterior não era aplicável, porque se falava de

do casamento. Formalidades exigidas do casamento não são

aplicáveis à união estável.

formalidades

Dos direitos e deveres recíprocos entre marido e mulher.

Um deles não é direito recíproco, mas é um dever de ambos em relação aos filhos: sustento da prole.

Os outros direitos e deveres recíprocos têm caráter pessoal. Constituem um fenômeno denominado conflito móvel. Na medida em que os membros do casal modificam o município, muda a lei de regência desses deveres e direitos recíprocos.

Retoma assunto abordado na segunda aula. Na década de 40, legislador mudou elemento de conexão sobre deveres e direitos recíprocos: deixou a lei da nacionalidade e passou a ser a lei do domicílio atual, porque a realidade à época era de que havia muitos grupos de estrangeiros fechados em si. A sociedade começou a se “sentir incomodada” com aqueles grupos que seguiam as leis de cada nacionalidade.

Hoje, não aceitaríamos a lei do primeiro domicílio conjugal de uma família, como na França. Atualmente, o entendimento da lei é a de que a família que estabelecer domicílio no Brasil deve se comportar de acordo com as leis brasileiras. Deve-se verificar o momento do fato; naquele momento é que se determina a lei de regência, através do domicílio. Assim será decidida uma causa proposta perante o judiciário brasileiro. Se

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a vontade das partes for obter diferente entendimento, estas deverão propor a ação em outro país.

Regime de bens.

Quanto ao regime de bens, recomenda-se que seja estabelecido da forma mais estável possível. O elemento de conexão escolhido no §4º do artigo 7º da LINDB é o domicílio comum dos nubentes.

LINDB, art. 7º, § 4 o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

São aqueles que ainda não são casados, são os noivos. Os nubentes procuram um cartório. O cartorário pergunta se as pessoas querem fazer um pacto nupcial. Se responderem não, aceitam o regime de bens determinado pela lei (e qual é?). Se responderem sim, podem escolher qualquer dos regimes de bens, desde que observadas as limitações legais (regimes obrigatórios). Podem também criar um regime novo, as partes têm plena liberdade.

[ ]

Os noivos podem inclusive decidir se submeter a um regime de bens de outro ordenamento, basta traduzir aquele regime para o português (tem que ser por tradutor juramentado?) e incluí-los no pacto antenupcial, desde que não ofenda valores do sistema brasileiro.

Pacto de Haia previa que poderiam escolher a lei da nacionalidade, do domicílio, do local de celebração ou do primeiro domicílio do casal. Convenção da União Europeia é mais restritivo.

Dois brasileiros que decidem se casar quando estão na Itália e vêm ao Brasil para se casar; o regime jurídico de bens aplicável é o da lei italiana.

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E se os noivos têm domicílio diverso? Noivo brasileiro e noiva italiana. Elemento de conexão escolhido pelo Brasil é o primeiro domicílio do casal.

Mas e se não estabelecerem um primeiro domicílio conjugal? Domicílio é corpus mais animus, de acordo com a lei brasileira. Podem estar corporeamente num país, com ânimo de voltar ao Brasil. Neste caso, qual é a solução? Jurisprudência tratava bens adquiridos na constância da união estável como sendo uma sociedade de fato. Condomínio com bens ainda não especificados.

Legislador não faz o trabalho de definir qual é a legislação aplicável; neste caso, deve a jurisprudência definir mas a nossa jurisprudência é pobre.

regra do §5º do artigo 7º da LINDB continua vigente, mas não é muito aplicada, por causa do NCC.

LINDB, art. 7º, § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)

[

]

[Fim da aula]

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15/04 Prova P1

22/04 Lei aplicável às relações de parentesco e filiação. O problema da investigação da paternidade. Lei aplicável aos alimentos entre cônjuges e parentes.

SEMINÁRIO:

Divórcio e separação, com hand out.

Comentários do professor.

Chama a atenção para não pegar acórdãos em que se discutem questões puramente processuais ou homologando sentença estrangeira, porque nestes casos, o STF ou STJ não precisam debater o caso à luz do DIPri brasileiro. Não são obrigados a estudar os elementos de conexão.

No divórcio, duas são as leis aplicáveis. Questões pessoais (lei do domicílio) x questões patrimoniais (lei do primeiro domicílio conjugal ou do domicílio comum dos nubentes).

No caso 5 trazido pelo grupo, pondera que, embora seja mais um caso de homologação, discorda da decisão do STF, porque não haveria razão para não homologar a decisão estrangeira e também deve ser definida a guarda da criança. ( )

Vamos discutir guarda na semana que vem.

No dia 29, teremos três seminários. Dois grupos para relações de parentesco e filiação. E um grupo sobre alimentos.

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RELAÇÕES DE PARENTESCO

Paternidade é presumida, na grande maioria das vezes e na tradição jurídica, em favor do marido daquela que dá à luz a uma criança. Pai é quem demonstra as justas núpcias. Pai é o marido da mãe.

No passado, cabia ação contra esta presunção (negatória de paternidade), com prazo exíguo (10 dias).

CC02 muda esta situação, em razão dos avanços científicos. Negatória de paternidade não tem mais prazo (art. 1601 do CC), mesmo que o pai, sabendo não ser pai da criança e tendo exercido durante todo o longo da vida, a função de pai.

a

paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação

CC02,

art.

1.601.

Cabe

ao

marido

o

direito

de

contestar

imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

CC02, art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Mãe é aquela que dá à luz? Tradição jurídica sempre pregou que é aquela da qual a criança deixou as entranhas: mater semper certa est. No mundo moderno, como possibilidade de barriga de aluguel, sabemos hoje que uma criança gerada num ventre diferente do ventre da mãe passa a ter material genético de três pessoas. O RNA mitocondrial passa pela placenta, são herdados da mãe hospedeira via cordão umbilical. Portanto um exame de RNA (não de DNA) pode comprovar uma vinculação biológica entre a criança e a barriga de aluguel.

Hoje é possível ter cinco pessoas presentes numa relação: pai estéril, mãe estéril, doador de sêmen, doadora de óvulo e mais a barriga de aluguel. Já há até a possibilidade de envolver mais uma pessoa, que poderia doar um

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trecho de DNA para substituir parte de DNA que contenha doença genética.

Muito comum, principalmente entre famílias indianas radicadas no exterior, a busca de barriga de aluguel na Índia, de pessoa da mesma casta. Pelo Direito indiano, pais são aqueles que cederam o material biológico.

No DIPri, por vezes, teremos situações que envolvem pessoas de nacionalidades ou domicílios diversos que tiveram filho gerado de forma “incidental”.

Um pai pode querer desconstituir a paternidade anterior, caso descubra ser pai de uma criança registrada e criada por outro. Ação de investigação de paternidade. Não é tão simples assim. Cita recente decisão da justiça em Tatuí. Criança órfão de mãe. Criado pelo pai e avós maternos. Já adolescente, o órfão pediu à madrasta que o adotasse, mas não queria perder o vínculo com os avós. Professor sempre defendeu que os avós se manifestassem no caso. Avós não se opunham, mas gostariam de continuar com vínculo. Juíza concedeu a adoção à madrasta, mas não desconstituiu o vínculo materno. Determinou que fosse registrado com um pai e duas mães. Agora tem 4 avós maternos e 2 avós paternos.

As histórias tendem a se tornar cada vez mais complicados. O DIPri vai ser chamado e os Estados deverão ser chamados a eleger os elementos de conexão. Prof. entende que os elementos de conexão devem ser os que mais favoreçam o vínculo. Se um Estado não admitir a paternidade em situação extramatrimonial e o outro Estado admitir, esta deveria a ser a regra aplicável. Não há regra a respeito.

O legislador não tem coragem política para editar uma lei de DIPri mais adequada à realidade atual; e os juízes acabam dando muito poder à doutrina por incompetência própria professor diz que não cabe à doutrina decidir essas questões. A doutrina pode se manifestar quando

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chamada, mas não pode ser a única fonte para fundamentar decisões. Quem deve tomar as decisões políticas é o legislador.

Estamos resolvendo questões atinentes à vida de uma pessoa. Se não for aplicar a lei mais favorável ao vínculo, que ao menos seja a lei do domicílio da criança, que acaba sendo a lei do domicílio do adulto que tem a guarda da criança.

Paternidade socioafetiva. Professor gosta, mas diz que não pode ser levado às últimas consequências. Se o pai biológico não quiser também ser pai socioafetivo (sabe que tem um filho e optou por não se pai) neste caso, professor entende prevalecer a paternidade socioafetiva.

Sobre investigação de paternidade e de relação de parentesco, há mais dúvidas do que certezas.

ALIMENTOS NO DIPRI

Temos uma série de tratados internacionais que procuraram regulamentar a questão dos alimentos.

Seja pelo viés da competência, seja pela lei aplicada, pelo reconhecimento da lei estrangeira que fixa uma pensão, seja pelo viés da execução (principalmente) da obrigação alimentícia.

Variação ao longo do tempo. Prof. sempre entendeu (faz agora um mea culpa) que o legislador tivesse escolhido a lei mais favorável ao alimentado. O juiz compararia a lei do domicílio do alimentando ou do alimentado e utilizasse a lei que fosse a mais favorável a quem precisa do alimento. Curva-se à posição que manda aplicar a lei do domicílio do alimentante, utilizada pelos tratados mais recentes.

Não entendia a opção do legislador internacional e criticava. Hoje, entende a razão: é maior garantia de que a decisão estrangeira seja executada, quando esta decisão é baseada na própria lei do local de execução. É maior a probabilidade de que a decisão seja aceita pelo

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ordenamento e seja homologada, sem poder se invocar ofensa à ordem pública local, por exemplo.

Muitas sociedades entendem que a igualdade entre homem e mulher implica que o necessitado possa precisar de alimentos por alguns meses para se reorganizar e, depois, ele que se vire e procure se reenquadrar no mercado de trabalho. Por exemplo, decisão brasileira aplicando lei do país estrangeiro não poderia ofender a ordem pública daquele país. Questão pragmática que leva o legislador internacional a escolher a lei do domicílio do devedor.

Outro problema: normalmente, as taxas para remeter os valores ao exterior são muito maiores que as taxas para receber valores do exterior. Pagar pensão alimentícia transfronteiriça é muito complicado. O que se faz, normalmente, é a remessa concentrada de valores. Paga-se adiantado um valor que compense a remessa, para evitar que os valores acumulados sirvam apenas para poupança do devedor.

A convenção atualmente em vigor no Brasil: ONU (NY), 1962 c.c. com outra de 1975 [perdi]. Estão em processo de substituição da Convenção da Haia de 2007 e seu protocolo adicional, atualmente em tramitação no Congresso.

[Fim da aula]

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29/04 Seminários.

Só seminários. Sem anotações.

06/05 Lei aplicável à guarda internacional de crianças

Anotações: Juliana e Carol. Revisão parcial: Jorge.

Guarda internacional de crianças

A questão começa no momento do divórcio/separação ou da dissolução da

união estável; é preciso decidir quem irá incumbir da educação da criança.

O direito não retira facilmente dos pais o poder familiar. O poder familiar

sempre persistiu em favor de ambos.

Antigamente, teria os filhos a mãe durante a amamentação. A partir da década de 30, o critério para a guarda era o “cônjuge inocente” da separação.

Na hipótese de culpa concorrente ou quando a separação deixou de ser pautada na culpa, a preferência pela mãe, antes subsidiário, passa a ser utilizado.

CC02 modifica o critério para aquele que tem melhores condições para o exercício da guarda 1 . Como se prova isso? Do ponto de vista prático, imputando defeitos ao outro o critério mudou, mas nem tanto.

Não é dinheiro, pois isso se resolveria pela fixação da pensão.

Portugal: figuras primárias de referência ver quem a criança busca em certas situações. Pode ser outra pessoa que não os pais ou a guarda compartilhada, se o a criança recorrer aos dois.

1 Estava previsto no artigo 1.584 do CC02 e passou a figurar no §2º do artigo 1.583 por modificações introduzidas pela Lei nº 11.698/2008.

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A guarda compartilhada, em que pese ser possível, é difícil de ser

operacionalizada, pois a transposição de fronteiras implica longas distâncias.

A guarda compartilhada não alterna a residência, mas sim, define um

guardião físico: quem terá a criança, cotidianamente, em sua companhia. O outro é guardião jurídico: toma as decisões junto com o guardião físico. No fundo, a guarda compartilhada é o reconhecimento de guarda unilateral, pois a tomada de decisões decorre do atributo do poder familiar. Há diferença entre o guardião jurídico e o detentor do poder familiar?

No entanto, no âmbito das relações transfronteiriças, decidir a guarda de uma criança traz em si uma série de consequências relativamente sérias.

Se a guarda é dada à mãe estrangeira, ela poder querer voltar ao seu país.

Ainda que o pai não autorize, havendo justificativa plausível, o judiciário pode autorizar. O deslocamento da criança implica necessidade de revisão não da guarda, mas do direito de visitação. Não é concebível que o guardião leve a criança ao exterior e encaminhe a criança semana ou quinzenalmente ao domicílio do outro genitor.

Aplica-se a lei do foro em benefício da competência do juízo do local da residência habitual da criança.

Ilícito civil: sequestro internacional de crianças ou subtração internacional

de crianças. Subtrair a criança do local da residência habitual.

Convenção sobre Sequestro de 1980. Autoridade central. Hoje: Secretaria Nacional de Direitos Humanos encaminha a um juiz federal.

Se o guardião devolver a criança, o juiz não poderá levar em consideração

a subtração na fixação da guarda.

Guarda provisória: situações de necessidade. Pode ser e competência do juiz do foro. A definitiva, contudo, é da residência habitual.

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Pai socioafetivo não existe se alguém quer ocupar este papel. Denunciação do tratado: ato discricionário do Presidente da República. Brasil descumpriu no caso Goldman.

A Convenção é importante! Brasil e Honduras sempre descumprem esta Convenção.

A decisão brasileira produz efeitos exclusivamente no Brasil.

Direito de visitas exercido de modo concentrado.

Sequestro na modalidade “retenção”: retém a criança quando a criança deveria visitar o outro genitor.

Convenção de 1996: Brasil ainda não ratificou. Professor faz campanha no sentido de levar a Convenção para a ratificação pelo Congresso Nacional.

[Fim da aula]

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13/05 Adoção Internacional e Lei aplicável à tutela e curatela.

Anotações: Juliana.

ADOÇÃO INTERNACIONAL

Premissa: fato de que pais querem crianças de até um ano de idade, de preferência do sexo masculino, e da etnia dos pais.

Hoje a tendência é aceitar crianças com até cinco anos de idade. A média de preferência brasileira será de cinco anos.

Mais de cinco anos: pais permanecem na fila. Isso porque faz parte do imaginário popular a possibilidade de “montar” a criança.

Percepção de que se os pais preferissem crianças mais novas ficariam sem. Adoção internacional é subsidiária: só tem espaço quando não for mais possível manter a criança em território nacional. Assim, enquanto houver famílias locais interessadas não haverá a remessa de crianças ao exterior.

O adotante estrangeiro flexibiliza os desejos para receber crianças em idade mais elevada.

Como iniciar um processo de adoção internacional? A pessoa procura um despachante.

Despachantes que intermedeiam processos de adoção internacional.

Anos 70: ONGs que realizavam a ponte entre a família que queria a criança e a criança sem perspectiva de inserção em famílias locais.

Ainda hoje, existem algumas dessas ONGs.

Cooperação judiciária internacional. Autoridades centrais.

Havia ONGs menos sérias, que faziam da adoção internacional um comércio. Pagavam a mãe para entregar o filho.

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Antigamente

realizava-se

apenas

em

cartório,

sem

interferência

do

Judiciário.

Problemas: criança levada ao exterior não para ocupar a posição de filho, mas para realizar serviços domésticos. Também havia o problema da prostituição infantil, pedofilia, tráfico de órgãos humanos.

Tudo isso fez com que à época da Constituinte fosse apresentada uma proposta que criasse um sistema mais rigoroso às adoções internacionais. Preocupação: evitar que crianças saíssem do Brasil na companhia de pessoas que pretendiam finalidades ilícitas.

Arts. 51 a 54 do ECA.

Organizações intermediárias se mantiveram.

As

Reinterpretações:

estrangeiro.

regras

da

CF

e

do

ECA

falam

em

adoção

por

sistemática: o elemento de conexão é o domicílio. Tecnicamente é uma interpretação é absurda, pois a CF estaria sendo interpretada por lei ordinária.

teleológica: a razão é evitar que a criança deixe o país. Modelo readequado, com exceção da CF.

Antigamente, o casal se habilitava e entrava na fila. Assim, adotavam-se crianças mais velhas.

Tratados sobre adoção internacional.

Junho de 1999: ratificação pelo Governo Brasileiro. Decreto n. 3406/99.

A partir dessa data, passamos a ter um sistema dúplice de adooção internacional.

Famílias não domiciliadas em estado da Convenção: ECA.

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Famílias domiciliadas em estados que fazem parte da convenção:

Convenção de Haia de 1993 sobre cooperação judiciária e proteção da criança em matéria de adoção internacional procedimento novo.

Habilitação no local da residência habitual. Avaliação psicossocial da família, da residência, das condições e dos desejos lavra-se um relatório, que é transferido ao formulário-padrão estabelecido pela própria Convenção.

Transmitido para um órgão (autoridade central). A todos os Estados partes.

Brasil: Secretaria Nacional dos Direitos Humanos.

Cada estado da federação indica uma autoridade estadual. São Paulo:

CEJAI. Formada por três desembargadores, um juiz da vara da infância e juventude e um promotor de justiça. Analisam os dados e acompanham o procedimento.

É colegiado administrativo sem função jurisdicional.

Cadastros com critérios de preferência para a busca de informações.

Secretaria estabelece parâmetros.

Estágio de convivência: trinta dias.

Ver como a pessoa vivenciou o estágio de convivência. O estágio de convivência é supervisionado.

Em geral, na primeira semana o estágio de convivência ocorre no abrigo. Depois, na segunda semana, a criança já pode sair, mas volta para dormir. Na terceira semana, a criança pode sair, mas os assistentes sociais e psicólogos seguem. Na última semana, adotantes acham que não estão sendo seguidos.

No final, os assistentes sociais e os psicólogos elaborarão um relatório.

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Quando transitar em julgado a decisão a família é avisada e as crianças viajam ou os adotantes buscam a criança.

Dualidade de sistemas: 99-09 (ECA e Convenção).

No ECA, quando os pretensos adotantes eram residentes habitualmente em estados que não faziam parte da Convenção, houve um movimento jurisprudência: habilitavam-se, mas no mérito negavam a adoção com base no princípio do melhor interesse da criança. Preferiam casais que residissem habitualmente em Estado-parte da convenção. Há necessidade de homologar a decisão.

Woody Allen não homologou a decisão de adoção da vietnamita.

Quase ninguém homologava (caro e trabalhoso; já era “filho do coração”). Problemas na adolescência: adotantes expulsavam os adotados. Houve deportação para o Brasil. E não se podia conceder status de refugiado porque a criança era brasileira.

Verificação do processo de adoção.

Diante disso, os juízes negavam a adoção tendo em vista o melhor interesse da criança.

Houve pressão nos governos para que aderissem à Convenção.

Recomendação da União Europeia para que os Estados ratificassem a Convenção. Quase todos ratificaram em datas próximas.

Jurisprudência brasileira produzindo efeitos para fora do país.

Efeitos típicos de cooperação judiciária internacional: não precisa homologar a sentença. A sentença é reconhecida ex officio em todos os Estados-partes; o Estado de acolhida da criança obrigatoriamente deverá conceder a nacionalidade local mas não perde a originária pelo menos até os dezoito anos de idade.

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Assim, o Estado brasileiro ainda terá o interesse em proteger a criança internacionalmente. Assim, o Estado de acolhida deve acompanhar a criança com relatórios periódicos.

O sistema parece funcionar bem.

Problemas relativos ao nome.

Com o Código Civil de 2002: art. 1629. Adoção por estrangeiro observará o disposto em lei.

CC02, art. 1.629 (REVOGADO). A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

Mas: projeto 6960. Tentaram introduzir as regras do ECA. Arts. 51 a 54:

parágrafos do art. 1629.

Art. 1629: aberração. A aprovação do projeto teria, segundo o STF, o condão de revogar o decreto de 99.

Com a nova lei de adoção, o projeto de lei fez o inverso do PL 6960. Procedimento previsto: de cooperação judiciária internacional.

Mas como habilitar o casal nos EUA (que não é parte na Convenção) se não há canal de cooperação judiciária? Inviabilizou pedidos de adoção internacional fora do âmbito da Convenção. Ninguém mais consegue adotar crianças brasileiras.

Tutela e curatela

Tutela e curatela: dizem respeito à incapacidade. Daí porque se aplica a lei do domicílio do incapaz.

Tutela e curatela segundo a lei local do domicílio do incapaz.

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Convenção: Brasil não é parte. Proteção internacional de adultos de 2000. Tem papel importante e não demorará muito para ratificarmos, pois a população está envelhecendo.

[Fim da aula]

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20/05 Seminário.

Sem anotações.

27/05 Condição jurídica do estrangeiro.

Anotações: Juliana.

CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

Escola alemã: conflito de leis.

Escola anglo-saxônica: conflito de jurisdições.

Escola francesa: condição jurídica do estrangeiro.

Ministro do STF: natos. Congresso: pode ser naturalizado se não for o presidente.

Havia uma EC para permitir brasileiro naturalizado.

Além dessas hipóteses de diferenciação, há uma série de outras hipóteses em que o constituinte fez distinção entre brasileiro e estrangeiro, impedido este de exercer alguns direitos e limitando o exercício de alguns direitos que poderiam ser exercidos temporariamente ou com certos limites.

Veda controle acionário de empresa de telecomunicações por estrangeiro. Solução: demais herdeiros ficam com ações e herdeiro estrangeiro fica com outros bens. Se o estrangeiro for o único herdeiro: venda das ações até que fique aquém do mínimo para ter controle acionário.

Hipóteses de diferenciação são constitucionalmente estabelecidas. Não pode o legislador ordinário diferenciar ou deixar de diferenciar o que está na CF. Assim, materialmente falando, as limitações são constitucionais.

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Papel do Estatuto do Estrangeiro: estabelece uma série de regras. Mas não há qualquer norma material a respeito da possibilidade ou não de exercício de direitos. É matéria procedimental.

Doutrina divide a temática em três capítulos: entrada, permanência e saída do estrangeiro.

- entrada: a regra é exigir autorização do Poder Público. Autorização da autoridade consular. Solicitação de visto, de autorização de entrada. Esta autorização é dispensada mediante reciprocidade (só exigiremos vistos de estrangeiros quando o Estado estrangeiro exigir de brasileiros o mesmo tipo de visto e para as mesmas circunstâncias).

Três hipóteses de visto: visto turístico (lazer sem conotação econômica, educacional ou outra que demande período de permanência mínima); temporário (há a intenção de permanência para o desempenho de uma atividade que pode ter diversas finalidades e essa atividade que se pretende desempenhar é temporária. Exemplos: palestras, aulas, etc. não tem caráter permanente ou de indefinição quanto ao termo final. A pessoa vem sabendo o dia que chega e que vai embora) e definitivo ou permanente (sem fixação do termo final da atividade; não se sabe o termo final da permanência. Em geral são concedidos por um ano e dependem de renovação controle da permanência do estrangeiro).

Há hipóteses em que o visto definitivo é concedido sem prazo de validade:

hipóteses que preveem situações em que há presunção de interesse da pessoa por permanecer indefinidamente em território nacional (casamento no Brasil; filho brasileiro). Apresenta um vínculo de tal envergadura que o legislador previu presumivelmente interesse de permanecer para sempre.

Visto de permanência definitiva.

Estatuto: qualquer estrangeiro admitido para permanecer por mais de seis meses, é obrigado a comparecer perante a Polícia Federal e requisitar RNE (registro nacional de estrangeiro). Documento de identidade.

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Estrangeiro chega com passaporte (meio de prova da identidade). Passaporte tem validade.

RNE: decorre de uma segurança do Estado, por um lado, e, também, segurança à própria pessoa. Quem perde passaporte tem dificuldade em obter segunda via. Burocracia gigantesca. Assim, o Brasil oferece, por cortesia, a possibilidade de obter RNE para fazer prova da identidade.

Bilhete de identidade (Portugal): renovável a cada cinco anos.

RNE: tem prazo de validade. Problema: demora para ser entregue.

Naturalização: tacitamente, é renúncia à nacionalidade originária. Exceção: condição para exercer alguns direitos.

Dupla nacionalidade: nacionalidades originárias. Transmissão sanguínea da nacionalidade. O que demora é a prova.

Passaporte: documento reconhecido mundialmente. RNE: cortesia.

Governo: autorizado a implementar programas de liberação dirigida (dirigida a uma categoria profissional). Exemplo: facilitação de vistos para médicos.

O que é comum é limitar a área geográfica de acolhida do imigrante.

A entrada depende, muitas vezes, de reciprocidade.

Visto não é direito adquirido. Gera mera expectativa de direito de entrar no território.

- permanência: na CF.

e

- saída:

extradição.

Deportação: ato meramente administrativo. Cabe em muitas hipóteses. Caso mais comum: sem visto ou visto vencido. Pode voltar ao país.

três

formas

de

saída

compulsória:

deportação;

expulsão

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Expulsão (objeto de direito penal internacional): estrangeiro comete um delito em território nacional e o Estado local, não querendo a sua permanência entre nós, expulsa com a devolução da pessoa ao Estado de onde veio. Mas nem sempre volta para lá (exemplo: devolução a países onde pode ocorrer coisas sérias com a personagem guerra civil, por

exemplo). Ato do Executivo. Deveria ser da Presidência, mas foi delegado

a vários agentes. Depende de processo administrativo que leve à

conclusão de que a pessoa não deve permanecer. Não pode voltar ao país por um tempo.

Extradição (objeto de direito penal internacional): só ocorre mediante requerimento, depende de tratado bilateral entre o Brasil e o Estado requerente, é preciso que o requerente se comprometa a não condenar ou não aplicar a pena inaceitável no Brasil (exemplo: pena perpétua). Princípio de que, se não vai extraditar, julga. O requerido pode não extraditar quem quer que seja que tenha cometido ato ilícito, não tenha sido expulso, mas, a hora de cumprir a pena, o requerente quer que puna lá.

Costume regional que vigora nas Américas, que é o do asilo diplomático. Reminiscência dos asilos medievais.

A

extradição é a possibilidade de evolução para o local da nacionalidade

ou

do delito para que lá cumpra a pena ou responda a julgamento.

Princípio: faz cumprir a pena ou leva a julgamento.

[Fim da aula]

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03/06 Lei aplicável à sucessão legítima. O problema da competência internacional em matéria de partilha de bens. Lei aplicável à sucessão testamentária.

Anotações: Jorge.

SUCESSÕES COM ELEMENTOS ESTRANGEIROS

Abordaremos

também

a

parte

patrimonial,

embora

não

seja

desta

disciplina.

Vamos, por enquanto, abstrair dos elementos estrangeiros. Numa situação eminentemente interna, com de cujus, herdeiros, testamento, legatários, bens, todos brasileiros e em território nacional.

Primeira preocupação: a pessoa deixou testamento? Se deixou, saberemos que pelo menos parte da sucessão será regida por seu último desejo. Não havendo testamento, a sucessão será a legítima, sucessão definida por lei.

No Brasil, testamento é raro. Civilistas apontam duas causas principais. Uma, cultural: brasileiro odeia falar de morte. A outra, de ordem jurídica, é que as regras da sucessão legítima são muito boas, satisfazendo o brasileiro médio. Dificilmente alguém dispõe de forma diversa do que a lei dispõe.

Outra pergunta: existem ou não herdeiros necessários? Cônjuge, descendentes e ascendentes. Se houve quaisquer dessas classes de herdeiros, deveremos interpretar a cédula testamentária à luz da legítima, o legislador não permite que o testador disponha de mais da metade de seu patrimônio nesta situação.

O testamento se protrai no tempo. Faço testamento hoje, e espero que não morra amanhã. Entre confecção e a produção de efeitos, duas coisas acontecem: deslocação temporal e, eventualmente, uma deslocação espacial.

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Pode acontecer que, no momento da confecção do testamento, eu tenha herdeiros necessários e, por alguma desgraça, os herdeiros não sobreviverem a mim. Cláusula como “deixo 50% de meu patrimônio para tal pessoa” considerando que a outra metade ficaria aos meus herdeiros necessários, precisa ser reinterpretado no caso de não haver mais herdeiros necessários. O patrimônio disponível passa a ser 100%, então isso deve ir, integralmente, para essa pessoa.

Professor discorre sobre outras situações fáticas, que podem levar à redução das disposições orçamentárias. Três bens que reproduziriam 50% do total do patrimônio, no momento da morte, passam a representar 100% do patrimônio. Se houver herdeiros necessários, essa partilha terá que ser repensada.

Testamento elaborado no estrangeiro que tenha efeitos no Brasil.

Brasileiro que temeu por sua vida, achando que ia morrer, e elabora testamento quando estava em viagem no exterior. Mas não morre logo, volta ao Brasil, morre 15 anos depois. Que lei aplico para saber se o testamento é válido? Validade tem viés formal e viés material.

Testamento é um ato que tende a produzir efeitos após a morte de que o fez. Único efeito que um testamento produz desde logo é que um novo testamento revoga o anterior.

Que lei aplicar para analisar se um testamento feito na França é formalmente válido? Locus regit actum: o local rege o ato. A lei francesa é quem vai determinar capacidade para testar, além da forma e quantidade de testemunhas exigidas.

Digamos que a lei de um determinado país não reconheça testamento particular, somente público. Um testamento particular ali realizado é nulo e não será aceito.

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Formalidade de celebração é no tempo e no local em que é realizado. Não basta buscar a lei do local, mas a lei vigente ao tempo da celebração.

E a lei aplicável para averiguar a capacidade para testar? No Brasil, a

regra de DIPri é a lei do domicílio do testador. Na França, é a

nacionalidade.

Se o testador é argentino, domiciliado no Brasil, tinha 14 anos no momento do testamento e o elabora na França; aplica-se o DIPri brasileiro ou o DIPri do momento e do local em que celebrado o testamento?

A capacidade para testar, pela lei brasileira (domicílio) só se atinge aos 16

anos. Na Argentina, 14 anos. Pelo DIPri francês, deve-se aplicar a lei da nacionalidade, então ele teria capacidade. Mas, se aplicarmos o DIPri brasileiro, então ele não tinha capacidade para testar.

Digamos que o juiz competente para julgar é o do Brasil, e imaginemos que todos os bens do patrimônio da pessoa que faleceu são imóveis e situados aqui. Qual é a regra de DIPRi a ser observada pelo juiz nessa sucessão aberta no Brasil?

Devemos aplicar a nossa regra de DIPRi, que diz que a lei aplicável é a do domicílio. Mas qual domicílio? A do momento em que a pessoa faleceu ou a do momento em que a pessoa fez o testamento?

Digamos que eu faça um testamento hoje, em pleno gozo de minhas faculdades mentais. Depois de 10 anos, fico doente, sofro de uma demência precoce e, logo em seguida, faleço. O juiz deve verificar se eu tinha plenas capacidade mentais para fazer o testamento no momento em que morro ou no momento em que o faço?

Se for a lei do momento em que faz o testamento, então, se faço um testamento sob o Código Civil de 1916, é ele quem me dirá se tenho capacidade. Se faço em 2013, é o Código de 2002 que vai determinar se tenho ou não capacidade.

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Para saber qual a lei aplicável para capacidade quando há deslocamento

espacial, utilize o raciocínio aplicável ao deslocamento no tempo. A regra é parecida com a do direito intertemporal. A resposta, invariavelmente, vai

ser a mesma.

Devo averiguar a capacidade de acordo com a circunstância vivida “lá atrás”. Ou seja, se mudei de domicílio entre a data em que fiz o testamento

e depois, a legislação vai ser alterada, mas devo buscar o domicílio do momento em que fiz o testamento.

O problema que propus é um pouco diferente. Estou mudando de

elemento de conexão. Ao invés de mandar aplicar nacionalidade, o elemento de conexão francês, estou dizendo que devemos aplicar domicílio.

No momento em que se altera o elemento de conexão, não posso submeter

o nosso ordenamento a uma regra vigente no ordenamento estrangeiro.

“EU” vou averiguar se a pessoa tinha capacidade ou não de acordo com o

que determina o “MEU” DIPri.

Se, quinze anos depois, tenho que decidir pela lei do domicílio, posso perguntar qual é era o domicílio do falecido, quinze anos atrás. Mas não

posso dizer que o testamento é válido porque foi observada, naquele ato, a

lei da nacionalidade do testador. A nacionalidade não é o elemento de

conexão do DIPri brasileiro.

Se o “MEU” elemento de conexão está envolvido num conflito móvel, ou seja, ao longo do tempo a pessoa mudou de domicílio, óbvio, vou procurar saber qual era o domicílio do momento em que fez o testamento; o que não vou admitir é que a pessoa tenha feito o testamento com uma perspectiva e importar essa perspectiva contrariamente a àquilo que a minha norma de DIPri determina, porque essa é uma norma de direito público.

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Não há a possibilidade de eu dizer: quando ele fez o testamento, era válido.

Exemplo. Na Alemanha e na Suíça, existe o testamento conjuntivo. Uma só cédula testamentária para dispor reciprocamente sobre o patrimônio um do outro. A vontade se cristaliza no momento do testamento.

No Brasil, é proibido este tipo de testamento, que é considerado um pacto sucessório 2 . Sob o CC1916, era possível atingir o mesmo objetivo através do seguinte expediente: dois testamentos, simultâneos. Um torna o outro sucessor universal, com fideicomisso.

CC02, art. 1.862. São testamentos ordinários:

I - o público;

II - o cerrado;

III - o particular.

CC02, art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

Validade material.

Qual a lei aplicável para definir se é materialmente válido? Art. 10 da LINDB. Sucessão é regida pelo domicílio, em vida, do defunto.

LINDB, art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei

do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer

que seja a natureza e a situação dos bens.

2 Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, diz que “o Código quis proibir esses testamento por serem modalidades de pactos sucessórios e por contravirem um dos caracteres elementares do ato de última vontade, que é a sua revogabilidade”. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 7. direito das sucessões, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 157.

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Mas, §1º diz que, quando houver filhos ou cônjuges brasileiros, o juiz pode aplicar a lei brasileira se for a mais benéfica.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995)

E se não houver testamento? Pode ser que a lei brasileira eleja uma classe

de herdeiros mas a lei do último domicílio eleja outra classe.

A LINDB foi criada sob o CC16, em que não havia concorrência entre

filhos e cônjuges (por isso LINDB usa cônjuge OU filhos). Mas hoje eles são concorrentes, pelo CC02. E tal disposição também está na CF, como cláusula pétrea. Não dá para interpretar. Norma confusa.

A sucessão é um capítulo extremamente complicado no DIPri.

[Fim da aula]

Para a prova: matéria cumulativa, cinco perguntas, escolher quatro para responder.

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Prova P2 da manhã

1. O que seria subsidiariedade na adoção internacional de crianças?

2. Quais as vantagens de propor ação de alimentos no domicílio do de devedor?

3. Algo relacionado a casamento LICC art.7º.

4. Qual lei é aplicável à curatela?

5. Algo sobre pluralidade sucessória.