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FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
Autor:
NATALIA ISABEL SALGADO LEIVA
Profesor gua:
Rene Marlene Rivero Hurtado
INDICE
INTRODUCCION ............................................................................................................... 1
CAPITULO I: LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO... 3
1.
Evolucin Histrica de la condicin jurdica de nio previa a la Convencin de los
Derechos del Nio .................................................................................................... 3
2.
3.
A.
B.
C.
a.
b.
c.
a.
La Declaracin de Ginebra.......................................................................15
b.
La Declaracin de los Derechos del Nio................................................ 16
Convencin de Derechos del Nio: Recepcin del Inters Superior del Nio ......... 19
A.
a.
B.
El Inters Superior del Nio en la Convencin sobre los Derechos del Nio.. 24
C.
Observaciones del Comit a propsito del Inters Superior del Nio. ..................... 29
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
II
4.
H.
I.
J.
K.
B.
CAPITULO II: LA RECEPCIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO POR LA LEY N
19.968. .............................................................................................................................55
1.
Jerarqua de la Convencin de los derechos del Nio en Chile ...............................56
2.
3.
4.
A.
B.
C.
B.
C.
B.
B.
III
2.
A.
B.
C.
D.
En relacin a la utilizacin del Inters Superior del Nio como fundamento para la
decisin por parte del Juez de la procedencia de medidas de proteccin ante la
vulneracin de derechos de un menor. ................................................................... 95
A.
3.
4.
El Inters superior del nio y su funcin en la relacin de los menores con sus
padres .................................................................................................................... 97
A.
B.
C.
Determinacin del titular de la obligacion de cautelar el Inters Superior del nio 101
A.
B.
CONCLUSIONES ...........................................................................................................104
BIBLIOGRAFIA ...............................................................................................................111
IV
INTRODUCCIN
La Ley n 19.968 que crea los Tribunales de Familia, asume como uno de sus
Principios del Procedimiento el Inters Superior del Nio y seala, adems, que el
Juez debe tenerlo siempre como una consideracin principal en la resolucin de los
asuntos sometidos a su consideracin. Este concepto al ser analizado, hace surgir tres
interrogantes:
Qu debemos entender por Inters Superior del Nio. El Inters Superior del
Nio es un concepto jurdico complejo que pese a ser permanentemente
reiterado, an carece de claridad su definicin, contenido y objetivo.
es un tema menor pues ella consagra todos los derechos de los que son titulares los
nios como sujetos de proteccin especial. Por lo tanto si eso no es as, estaramos
ante una gran vulneracin de derechos humanos adems de formalmente estar
violando un tratado vigente.
La realidad de esta problemtica es la que intentaremos dilucidar en este
trabajo, el cual no tiene ms inters que el de dar cuenta de la existencia o no de una
situacin, para poder tener una posicin y tomar cursos de accin ante cualquiera de
los escenarios posibles.
Para ello lo primero que se har ser, en un Primer Captulo, analizar la
Evolucin del concepto de Inters Superior del Nio a travs de cuatro puntos:
Las Opiniones y Observaciones del Comit sobre el Inters Superior del Nio.
En un Segundo Captulo analizaremos la Recepcin del Inters Superior del
El Inters Superior del Nio como concepto logra positivizacin recin en 1959
a travs de la Declaracin de derechos del Nio despus de la cual ya podemos decir
con conviccin y gran consenso que el nio es un sujeto con derechos igualitarios a los
dems seres humanos y an es ms, con derechos especiales que buscan procurar su
llegada a una adultez evitando la mayor cantidad de dificultades posibles. Pero para
llegar a ese punto, fue necesario todo un desarrollo de la figura del nio partiendo de
una total intrascendencia de l mismo como de sus capacidades y derechos a la
sombra de un jefe de familia, pasando por periodos de explotacin desmedida de su
ser, ms all de su calidad de ser humano.
A.
En este sentido, consultar a ALEJANDRO GUZMAN BRITO. Derecho Privado Romano Tomo
I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago 1997, p. 21 27.
2
El individualismo fue representado en su forma ms perfecta durante el siglo XIX en el trabajo
de dos de sus grandes historiadores y filsofos polticos: Alexis de Tocqueville y Lord Acton. En
Podemos observar que las intervenciones tienen fuerte relacin con el proceso
educativo que ser la transmisin de valores trans-generacionales, pero an es inters
por el nio sin hablarse todava de un Inters Superior del Nio. El aporte de esta
etapa esta en ver al nio en particular entregndole un trato especial.
B.
surge por primera vez en la lucha burguesa. Toda persona en pos de su libertad elige
adquirir obligaciones ya no es el contrato social lo que lo obliga, si no su propia
voluntad libre.
El inicio del desarrollo de los Derechos Humanos tiene como punto histrico la
Segunda Guerra Mundial, hasta ella el derecho internacional, salvo respecto de
situaciones muy especificas, como el combate a la esclavitud o su preocupacin por
otorgar a los extranjeros un estndar mnimo de justicia en el Estado en el que se
encontraban, o de promover, desde la fundacin de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) en 1919, los derechos sociales, no se preocup de la proteccin de los
derechos humanos. Estos, en general, eran considerados un asunto de la jurisdiccin
interna del Estado en que se encontraban3.
En un anlisis histrico segn nos indica Edmundo Vargas Carreo4, la primera
individualizacin en un texto internacional de los derechos humanos fue en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y en la Declaracin
Derechos
de
Primera
Generacin
Derechos
Civiles
Polticos:
C.
A fines del siglo XIX y principios del XX, comienzan a surgir discusiones sobre
proteccin y derechos de los nios. En este sentido, Jorge Rojas nos muestra dos
ejemplos importantes en relacin a la aparicin de este fenmeno10, segn seala,
parecen iniciales textos que tratan sobre derechos para los nios, como es el caso de
Jules Valls11 y su obra El nio (1879), ella forma parte de una serie de novelas
autobiogrficas, y es una de las primeras obras que formulan la defensa de los
Sobre derechos humanos de cuarta generacin consultar autores como Antonio Prez Luo,
Augusto Mario Morello, David Vallespn Prez y Javier Bustamante Donas.
9
BUSTAMANTE DONAS, JAVIER, Profesor de tica y Sociologa. Universidad Complutense de
Madrid, La Sociedad de la Informacin, http://www.oei.es/revistactsi/numero1/bustamante.htm
10
ROJAS FLORES, JORGE. Los derechos del Nio en Chile: Una aproximacin Histrica,
1910-1930. Instituto de Historia, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Historia N 40, Vol. I,
Enero Junio 2007; 129 164. ISSN 0073 2435. p. 131 citando a Kate Wigging, sin
referencias bibliogrficas.
11
VALLS, JULES (1832-1885) Escritor francs considerado uno de los principales
representantes del realismo francs, contrario a Napolen III y siempre presente en la lucha por
la emancipacin de los oprimidos. Citado por Rojas F., Jorge en Los derechos del nio en
Chile: una aproximacin histrica, 1910-1930, Instituto de Historia, Pontificia Universidad
Catlica de Chile. Historia N 40, Vol. I, Enero Junio 2007; 129 164. ISSN 0073 2435 p.
130 sin referencias bibliogrficas.
Regulaciones Estatales.
Las incipientes leyes de proteccin del nio se enfocaron al abuso y constituyen
12
niez. Gran parte de esta etapa de incipiente proteccin se debe a las consecuencias
de los procesos de industrializacin.
En este contexto, segn seala Rafael Sajn, surge una nueva corriente
doctrinaria protectora de esta minora que saca a los nios del Cdigo Penal y crea
una rama del derecho autnoma para resguardar a los menores13. La legislacin tuitiva
dirigida a la minoridad dispersa en diferentes textos legales comienza un paulatino
proceso de codificacin. Significando para algunos pases el tratamiento de los nios a
nivel constitucional o dictando cdigos del nio o de menores y en otros, como el
nuestro, la dictacin de leyes especiales para resolver particularmente las situaciones
de menores en condiciones morales y fsicas desfavorables y aquellos que presenten
conductas relacionadas con la comisin de infracciones de carcter penal.
13
10
b.
Regulacin Internacional.
Paralelamente, la proteccin de los nios supuso preocupacin de la
16
En este sentido consultar a DAVILA B. PAULI y NAYA G., LUIS, La evolucin de los
derechos de la infancia: Una visin Internacional, Encounters on Education, Volume 7, Fall
2006. p. 71-77.
11
12
proteccin de los nios en forma cada vez ms explcita. Las Naciones Unidas ser un
rgano de gran importancia para la proteccin de los menores17. As, la Declaracin de
los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Sociedad de Naciones en 1924, fue el
17
El nombre de las Naciones Unidas, acuado por el Presidente de los Estados Unidos
Franklin D. Roosevelt, se utiliz por primera vez el 1 de enero de 1942, en plena segunda
Guerra Mundial, cuando representantes de 26 naciones aprobaron la Declaracin de las
Naciones Unidas, en virtud de la cual sus respectivos gobiernos se comprometan a seguir
luchando juntos contra las potencias del eje.
La Asamblea General, establecida en 1945 en virtud de la Carta de las Naciones
Unidas, ocupa un lugar central como principal rgano deliberativo, de formulacin de polticas y
representativo de las Naciones Unidas. La Asamblea est integrada por los 192 Estados
Miembros de las Naciones Unidas y proporciona un foro para el debate multilateral de toda la
gama de cuestiones internacionales que abarca la Carta. Tambin desempea un papel
importante en el proceso de establecimiento de normas y en la codificacin del derecho
internacional.
13
18
14
a.
La Declaracin de Ginebra.
La Declaracin de Ginebra de 192419, es la primera declaracin sobre los
derechos de los nios y nias y fue aprobada por unanimidad en la Sociedad de las
Naciones y pese a ser muy breve en ella se observan una serie de derechos de
carcter protector, sin utilizar aun la terminologa Inters Superior del Nio.
19
La Declaracin de los Derechos del Nio fue bosquejada por Eglantyne Jebb y adoptado por
la International Save the Children Union, Ginebra, el 23 de febrero en 1923 y respaldado por la
Asamblea General de la Sociedad de Naciones el 26 de noviembre de 1924.
20
Transcribimos el texto publicado en antecedentes, actas y trabajos de Cuarto Congreso
Panamericano del nio, celebrado en Santiago de Chile en el Palacio de Congreso Nacional, los
das 12 a 19 de 1924, Santiago , Imprenta Cervantes, 1925, t. I, 148-149, citado por JORGE
15
b.
ROJAS FLORES en Los derechos del nio en Chile: Una aproximacin histrica, 1910-1930 p.
22.
21
La Declaracin de los Derechos del nio fue proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin n 1386 (XIV) de fecha 20 de Noviembre de 1959.
22
Declaracin sobre los derechos del nio de 1959:
Principio 1: El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta Declaracin. Estos
derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin o
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de otra
16
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del
propio nio o de su familia.
Principio 2: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de
libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se
atender ser el inters superior del nio.
Principio 3: El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
Principio 4: El nio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr derecho a crecer
y desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su
madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a
disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados.
Principio 5: El nio fsica o mentalmente impedido o que sufra algn impedimento social debe
recibir el tratamiento, la educacin y el cuidado especiales que requiere su caso particular.
Principio 6: El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de
sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre. La
sociedad y las autoridades pblicas tendrn la obligacin de cuidar especialmente a los nios
sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los
hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra ndole.
Principio 7: El nio tiene derecho a recibir educacin, que ser gratuita y obligatoria por lo
menos en las etapas elementales. Se le dar una educacin que favorezca su cultura general y
le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio
individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro til de la
sociedad.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de
su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres.
El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados
hacia los fines perseguidos por la educacin; la sociedad y las autoridades pblicas se
esforzarn por promover el goce de este derecho.
Principio 8: El nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban
proteccin y socorro.
Principio 9: El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin.
No ser objeto de ningn tipo de trata.
No deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada; en ningn caso se le
dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar
su salud o su educacin o impedir su desarrollo fsico, mental o moral.
Principio 10: El nio debe ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la
discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Debe ser educado en un espritu de
comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena
conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes.
17
18
2.
A.
Las
Convencin
de
los
derechos
del
Nio
tiene
como
principales
27
caractersticas :
26
ODONELL, DANIEL, La Convencin sobre los Derechos del Nio: Estructura y Contenido.
En Infancia Boletn Instituto Interamericano del Nio. OEA. N 230. Tomo 63, Julio de 1990 p. 1.
Traduccin disponible en el banco de datos jurdicos del IIN (www.iin.oea.org/badaj/docs)
27
CROXATO, ALEJANDRA; OCAMPO, LUIS FELIPE, Manual de Derecho de Menores, Visin
crtica y practica, Memoria (licenciado en ciencias jurdicas y sociales) Universidad Central de
Chile, 1994. p. 29-30.
19
Reconoce la dignidad del nio como persona con respecto a los derechos de
todo ser humano, como tambin a los derechos especiales que se le reconocen
en la Convencin.
a.
fundamentos que motivan la creacin de este cuerpo normativo ahora con intenciones
de obligatoriedad para los Estado y tambin para los particulares. Esta parte de la
Convencin es de gran importancia pues nos entrega una herramienta interpretativa de
considerable utilidad al momento de llevar la norma a la prctica. En l se reconoce el
valor de la persona humana, la libertad y la igualdad ya enunciados en diferentes
instrumentos internacionales y hace merecedor en especial de todos estos derechos a
los nios a travs de cuidados especiales. Se demuestra la voluntad de obligarse a
20
travs de este texto a un reconocimiento y proteccin integral de las garantas que les
corresponden a todos los menores.
Principio de No Discriminacin
21
Los artculos 6 y siguientes desarrollan los derechos de los que son titulares
los nios distinguiendo al menor que vive en un ambiente familiar del que se encuentra
con mayor desproteccin y le corresponde una proteccin especial.
Se busca una cautela especial para los menores refugiados o aquellos que
soliciten dicha situacin y tambin para aquellos nios impedidos en pos de que se le
entreguen herramientas para su mejor integracin social.
22
La Convencin considera necesario tambin, que cada Estado debe contar con
Tribunales Especiales para menores que conformen un sistema de cualidades
especificas para las necesidades de los menores incluyendo procedimientos e
instituciones exclusivos para los menores de edad.
23
B.
Para otros autores, como Zermatten, forma parte de los principios generales
que informan a la Convencin sobre los Derecho del Nio, siendo en la Convencin,
los cinco primeros artculos considerados fundamentales, los cuales se convierten en
los principios ineludibles y primordiales que rigen la aplicacin de toda la Convencin,
por lo cual les llaman artculos umbrella.28
28
ZEMARTTEN, JEAN, El Inters Superior del Nio: del anlisis literal al alcance filosfico,
Informe de Trabajo 3-2003, Institut International Droits Lenfant. p. 4 y 5.
24
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.
29
25
30
26
nunca debe faltar entre los intereses a considerar, constituyendo tal hecho una
obligacin.
C.
El artculo 932. El derecho del nio de vivir con sus padres: La Convencin
considera que este derecho puede ser no respetado en el caso de que dicha
situacin sea opuesta al Inters Superior del Nio. Lo mismo ocurre en el
derecho del menor de comunicarse con sus padres ante una separacin de
ellos, en este caso tambin puede excepcionarse este derecho si ello es
opuesto al Inters Superior del Nio.
31
33
27
El artculo 2034: Derecho del nio privado de su medio familiar a una proteccin
especial: En el caso de los menores en esta situacin se concibe la posibilidad
de privarlos de su ambiente familiar cuando lo exija el Inters Superior del Nio
y, si es el caso, concederles una proteccin especial. En este articulado, pese a
que no usa el trmino Inters Superior del Nio, se persigue el mismo objetivo
ya que habla del superior inters por lo que lo consideramos dentro de las
referencias del la Convencin al Inters Superior del Nio.
desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental
ser el inters superior del nio.
34
28
3.
37
29
se trata de una u otra manera el Inters Superior del Nio, por ello analizaremos a
continuacin de qu forma se ha considerado este concepto en relacin a cada tema
que se ha desarrollado.
A.
La primera referencia que se hace al Inters Superior del Nio es al tratar las
funciones de la educacin que debe entregar cada Estado, ya que ella deber estar
encaminada a entregar una amplia gama de valores y adems conciliarlos a travs del
dialogo y el respeto a las diferencias. Se hace hincapi en la naturaleza interconexa de
la Convencin, por lo que cada disposicin se basa en otras, las refuerza, las integra y
30
las complementa, y no puede entenderse cumplida sin ello, por lo que dentro de los
valores y el respeto a los derechos que debe entregar la educacin no puede olvidarse
los principios generales de la Convencin y dentro de ellos explicita al Inters Superior
del Nio. No se debe olvidar la necesidad de entender los derechos dentro de un
marco tico, moral, espiritual, cultural y social ms amplio, y de que los derechos del
nio, son parte intrnseca de los valores de las comunidades locales39.
B.
adoptada con el fin de alentar a los Estados a crear una institucin independiente para
la promocin y vigilancia de la aplicaron de la Convencin y apoyarlos as en esa tarea
explicando los elementos esenciales
deberan realizar.
39
40
31
concernientes a los nios el Inters Superior del Nio, y adems velar porque los
efectos de las leyes y polticas en los nios se tengan rigurosamente en cuenta desde
su elaboracin, aplicacin y ms all41.
C.
41
42
32
Superior del Nio, por lo que slo podrn aplicarse medidas adecuadas para
combatirlo si se respetan cabalmente los derechos del nio y del adolescente43.
La segunda referencia al Inters Superior del Nio es como principio afectado,
ya que generalmente las polticas y programas referentes al VIH/SIDA se hacen
pensando en los adultos y no se ha dado la atencin que merece este principio que es
un aspecto primordial ya que el mismo principio dispone que debe considerarse en
todas las medidas concernientes a los nios, cosa que no se ha realizado y el nio
debe ser uno de los principales beneficiarios de las medidas de lucha contra esta
pandemia44.
Luego se hace una tercera referencia, al tratar
VIH/SIDA y nios hurfanos por causa de este mal, as es como en estos casos lo que
se propone es mantener al nio con su familia, pero en los casos en que no se pueda y
no haya otra opcin recurrir a instituciones que los acojan, pero considerando los
efectos perjudiciales que dicha actuacin puede tener sobre el desarrollo de los nios,
por lo tanto, si no hay otra solucin de conformidad al Inters Superior del Nio, a la
debida proteccin especial a los nios que carecen de familia y a las normas de la
Convencin para los nios internados, se deber tomar medidas estrictas para que
dichas instituciones observen normas concretas para su atencin y respeto a las
garantas de proteccin jurdica de los menores45.
D.
los adolescentes dado el abandono que sufre este grupo etario que sigue siendo nio y
al cual se le presentan los mayores desafos. La Convencin sobre los Derechos del
43
33
Nio, en su artculo 1, define al nio como "todo ser humano menor de 18 aos de
edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad". En consecuencia, los adolescentes de hasta 18 aos de edad son
titulares de todos los derechos consagrados en la Convencin; tienen derecho a
medidas especiales de proteccin y, en consonancia con la evolucin de sus
facultades, pueden ejercer progresivamente sus derechos, segn dispone el artculo 5
de la misma Convencin.
La primera referencia se hace respecto al entorno sano y propicio que debe
rodear al adolescente ya que su salud y desarrollo estn fuertemente influenciados por
el este. Por ello, se destaca la importancia de la promocin y aplicacin de los
derechos de la Convencin, especialmente de los principios de ella, dentro de los
cuales est el Inters Superior del Nio, para garantizar el derecho de los adolescentes
a la salud y al desarrollo46.
La segunda referencia es en relacin a que los Estados estn obligados por la
Convencin, en atencin a respetar al Inters Superior del Nio, a eliminar todo lo que
amenace el derecho a la vida de los adolescentes47.
La tercera referencia es en relacin a la informacin, desarrollo de aptitudes,
asesoramiento y servicios de salud, ya que los adolescentes tienen derecho a ello, y en
virtud a la Convencin, con referencia expresa al artculo 3 referente al Inters Superior
del Nio, los Estados deben facilitar a los adolescentes acceso a informacin sexual y
reproductiva detallada48.
La cuarta referencia es tambin sobre el tema de acceso a la informacin, y
tambin respecto a expresar su opinin, ya que en el caso de tener que tomar una
decisin en estos temas, antes de que los padres den su consentimiento, es necesario
que los adolescentes tengan oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que
esas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta. Sin embargo, si el adolescente
46
34
introductoria, para describir la obligacin de los Estados Partes de adoptar lo que han
denominado "medidas generales de aplicacin".
concepto son complejos, y el Comit subraya que, para desarrollar esta descripcin,
probablemente formular ms adelante observaciones generales ms detalladas sobre
esos diferentes elementos.
La primera referencia que se hace al Inters Superior del Nio es como parte de
las muchas obligaciones generales que prescribe la Convencin para los Estados en
materia de aplicacin en su segundo prrafo relativo a la obligacin de asegurar al nio
la proteccin y el cuidado que le sean necesarios51.
La segunda referencia es en relacin a una aclaracin que se hace, respecto a
la calidad de derechos civiles y polticos de ciertos articulados de la Convencin dentro
de los cuales se encuentra el artculo 3 que contiene el Inters Superior del Nio52.
La tercera referencia se hace en relacin a la necesidad de tener como
consideracin esencial los principios de la Convencin para hacer una aplicacin
49
35
36
57
37
La quinta referencia es al tratar las medidas que se deben adoptar para atender
las necesidades de proteccin de los menores, la forma de adoptar el proceder se har
en consideracin del Inters Superior del Nio, siendo una de las primeras medias, una
evaluacin de menor, la cual, tambin debe ser realizada en atencin a dicho
principio61.
La sexta referencia es en relacin al nombramiento de tutor, asesor y
representante legal, ya que los Estados deben crear una regulacin jurdica adecuada
y adoptar las medidas necesarias para que el Inters Superior del Nio este siempre
debidamente representado62.
La sptima referencia se hace en relacin a las medias de atencin y
alojamiento de los menores, en ellas slo se permitir el cambio de residencia del
menor cuando con el cambio se preserve el Inters Superior del Nio y, en el caso del
menor que este acompaado de un adulto o los tenga en el pas de asilo se permitir
permanecer con l, salvo si ello fuese contrario al Inters Superior del Nio63.
La octava referencia es en relacin a la prevencin de la trata y de la
explotacin sexual, as es como los menores que corren peligro de recaer en ella, no
deben ser devueltos a su pas de origen salvo que lo aconseje su Inters Superior del
Nio64.
La novena referencia se hace en relacin a la privacin de libertad, ya que no
deber recurrirse a ella en aplicacin de Inters Superior del Nio para este tipo de
menores, ya que no es justificacin suficiente que no est acompaado para tomar
esta medida65.
La dcima referencia, se hace en el tema de la reunin familiar, este es el
objetivo de regular la situacin de los menores en estas condiciones o al menos,
61
38
identificar una solucin duradera que resuelva todas sus necesidades de proteccin,
as es como la bsqueda y reunin con su familia es un elemento esencial para
resolver su problemtica, salvo que dicho hecho represente una vulneracin mayor que
vaya en contra de su Inters Superior del Nio, por lo que dicho principio debe
mantenerse siempre presente66.
La dcimo primera referencia al Inters Superior del Nio es en relacin a la
integracin del menor en el pas de acogida, esto se producir cuando se haga
imposible el retorno o tambin cuando lo desaconseje el Inters Superior del Nio. Del
mismo modo la colocacin del nio en un establecimiento por largo tiempo debe ser
porque lo indica el Inters Superior del Nio ya que esta solucin es slo de ltima
instancia67.
La dcima segunda referencia se hace en relacin a la adopcin internacional,
ya que toda adopcin exige la previa determinacin de que responde al Inters
Superior del Nio y debe ajustarse a la regulacin pertinente. Si existe esperanza
razonable de localizar a la familia y la reunin con esta responde al Inters Superior del
Nio, no debe considerarse una adopcin68.
Por ltimo, la dcimo tercera referencia se hace en relacin al reasentamiento
en un tercer pas, para considerar dicha situacin debe ser una consideracin
primordial el Inters Superior del Nio69.
G.
66
39
70
40
tutores est vinculada al requisito de que acten en el Inters Superior del Nio y ello
tambin se aplica a los ms pequeos73.
La quinta referencia es tambin en relacin a las responsabilidades de los
padres y asistencia de los Estados, pero en relacin a la evolucin de sus facultades
como principio habilitador, o sea, la capacidad del nio para la toma de decisiones
autnomas y la comprensin de lo que constituye su inters superior74.
La sptima referencia, se hace por cuanto los Estados Partes deben prestar
asistencia adecuada a los padres, representantes legales y familias ampliadas en el
desempeo de sus responsabilidades de criar a los hijos.
Segn
considera
el
Comit,
la
primera
infancia
es
el
periodo
de
La octava referencia tiene que ver con las polticas y programas globales de la
primera infancia, especialmente para nios vulnerables, ya que el Comit insta a los
Estados a desarrollar estrategias, coordinadas y multisectoriales, a fin de que el Inters
73
41
H.
42
los castigos corporales, ya que est reido con la dignidad humana y el derecho a la
integridad fsica80.
La segunda referencia es en relacin a la aplicacin de la prohibicin de los
castigos corporales y otras formas de castigos crueles, especficamente en la situacin
de dependencia de los nios y la intimidad caracterstica de las relaciones familiares
exigen que las decisiones de enjuiciar a los padres, o de intervenir de otra manera
oficialmente en la familia, deban tomarse con extremo cuidado. En la mayora de los
casos, no es probable que el enjuiciamiento de los padres redunde en el inters
superior de los hijos. El Comit opina que el enjuiciamiento y otras intervenciones
oficiales (por ejemplo, separar al nio o al autor) deberan tener lugar slo cuando se
considere necesario para proteger al nio contra algn dao importante y cuando vaya
en el inters superior del nio afectado. Debern tenerse debidamente en cuenta las
opiniones del nio afectado, en funcin de su edad y madurez81.
I.
por objeto ofrecer orientacin y asistencia a los Estados Partes en sus esfuerzos por
hacer efectivos los derechos de los nios con discapacidad, de una forma general que
abarque todas las disposiciones de la Convencin.
80
43
La primera referencia se hace al Inters Superior del Nio como uno de los
principios ya que, en todas las medidas concernientes a los nios, una consideracin
primordial a que se debe atender ser el Inters Superior del Nio. El carcter amplio
de este artculo tiene por objeto abarcar todos los aspectos de la atencin y de la
proteccin de los nios en todos los entornos. Se dirige a los legisladores que estn
encargados de establecer el marco jurdico para la proteccin de los derechos de los
nios con discapacidad, as como a los procesos de adopcin de decisiones relativas a
los nios con discapacidad. El artculo 3 debe ser la base para elaborar los programas
y las polticas y debe tenerse debidamente en cuenta en todo servicio prestado a los
nios con discapacidad y cualquier medida que los afecte.
Adems se refiere al Inters Superior del Nio por tener particular importancia
en las instituciones y otros centros que ofrecen servicios para los nios con
discapacidad, ya que se espera que se ajusten a las normas y a los reglamentos y
deben tener como consideracin primordial la seguridad, la proteccin y la atencin a
los nios, y esta consideracin debe pesar ms que cualquier otra en todas las
circunstancias, por ejemplo, en el momento de asignar fondos83.
La segunda referencia se hace en relacin a la colocacin de los nios en
instituciones y lo poco favorable que es dicha situacin para el pleno desarrollo de
todas sus capacidades, por lo que el Comit insta a los Estados a que utilicen esta
herramienta nicamente como ltimo recurso, cuando sea absolutamente necesario y
responda al Inters Superior del Nio84.
J.
83
84
44
Esas
85
86
45
46
conveniente para los Estados sino para el menor. Adems, se aclara que esta norma
no significa que un nio internado en un centro para menores deba ser trasladado a
una institucin para adultos inmediatamente despus de cumplir los 18 aos, sino que
debera poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con su inters
superior y no atenta contra el inters superior de los nios de menor edad internados
en dicho centro91.
K.
Se hace una primera referencia expresa al Inters Superior del Nio en los
objetivos de la Observacin ya que los principios de la Convencin, a saber, la no
discriminacin, el inters superior del nio, el derecho a la vida, a la supervivencia, al
desarrollo y a ser odo, deben conjugarse con su artculo 30 referente al disfrute de la
cultura, la religin y el idioma, los cuales son elementos clave a considerar en este
documento93.
47
48
4.
Inters Superior del Nio es un concepto que no nace en la Convencin. Sin embargo,
la importancia de su inclusin en dicho tratado es entregarle una fuerza internacional
prioritaria, toda vez que la Convencin de Derechos del Nio ha sido ampliamente
ratificada, con la sola excepcin de Estados Unidos y Somalia.
98
49
hacer referencia
a las
A.
50
100
51
11. cualquier antecedente que muestre violencia realizada por uno de los padres hacia
el nio,
12. la exclusin de preferencia liada al sexo de uno de los padres,
13. la voluntad demostrada de cada padre para tomar parte a las sesiones educativas,
14. cualquier otro factor que pueda influenciar la toma de decisin.
Este listado de consideraciones, al parecer no exhaustiva ni jerarquizada, da
cierto orden a lo que debera ser considerado al intentar determinar el contenido del
Inters Superior del nio en el caso concreto pero sin llegar a ser una limitante, ya que
incluso expresamente se considera en el ltimo punto cualquier otro factor que pudiera
ser importante tomar en cuenta.
Otros pases, menos radicales, pero que de igual manera buscan entregar ms
certeza en relacin a su contenido han determinado consideraciones que deben
incluirse al momento de la definicin casustica del Inters Superior del Nio. Este es el
caso de Children Act, creado en Inglaterra101, que consiste en una serie de
consideraciones o criterios que el derecho ingles a determinado para que el Juez las
considere en la determinacin de la mejor proteccin de los derechos de los nios.
Estos seran los intereses de cualquier nio como una suerte de parmetro que debe
procurar el Juez pero tambin a su vez los progenitores o personas responsables de
los menores. Estos criterios son:
101
RIVERO HERNANDEZ F., El Inters del menor, Edit. Dykinson, Madrid, 2000, p.64 a 67.
52
B.
102
53
Respecto al contenido mismo del Inters Superior del Nio, nos inclinamos por
la tendencia de no determinar su contenido en pos de una mejor y ms completa
proteccin de los menores a travs de las dos formas que toma este Inters del Nio.
Slo podramos de cierta forma caracterizar a este concepto sin nimo de limitarlo slo
a ello si no de poder hacernos una nocin de este.
54
CAPITULO II: LA RECEPCIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO POR LA LEY
N 19.968.
La Convencin de Derechos del Nio fue ratificada por Chile103, y por tanto
nuestro Estado, adquiri obligaciones, siendo una de las ms importantes, la de ir
adoptando medidas para adaptar el sistema legal nacional al cuerpo de la Convencin,
todo esto para poder hacer efectivas y poner en prctica la totalidad de los derechos y
103
La Convencin de Derechos del Nio fue aceptacin por Chile el 13 de agosto de 1990. Fue
promulgada por el decreto N 830 de 14 de agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial el
27 de septiembre de 1990.
55
1.
valor que se les conceda a los tratados internacionales de derechos humanos en dicho
pas. En nuestro caso han aparecido variadas teoras.
A.
104
VELOSO V., PAULINA, La Justicia frente a los Derechos Humanos de las Mujeres. Ed.
Jurdica Conosur Ltda. Santiago de Chile, 2000. p. 109 y 110.
56
supra o Infra Constitucional de los tratados, por lo que es la Carta Magna la que marca
la lnea divisoria.
105
57
107
58
B.
Efectos
de
la
Teora
de
rango
Constitucional
de
los
Tratados
su
existencia,
contenido
ubicacin,
correspondindole
C.
108
59
Por otro lado, observamos que la misma Convencin en el artculo 44, dispone
un sistema de control de cumplimiento de todos los derechos de la Convencin109. Tal
sistema corresponde a la obligacin de los Estados de generar informes del estado de
adecuacin y cumplimiento de la Convencin dentro de su jurisdiccin ante el Comit
de Derechos del Nio. Este rgano, a la luz de los antecedentes presentados por el
Estado, genera las respectivas respuestas. Por su parte, el artculo 45 permite la
generacin de dicho informe ante el Comit por organismos no gubernamentales.
60
110
61
2.
A.
112
TURNER SAELZER, SUSAN. Los tribunales de Familia. Ius et Praxis, Talca, v. 8, n. 2, 2002.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200013&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 10 Feb. 2009. p. 2 y 3.
113
114
Esta ley se inici con el Mensaje N 81-336 de S.E, el Presidente de la Repblica de un proyecto de
Ley n 19.968 que crea los Tribunales de Familia, de fecha 03 de noviembre, 1997 a la Cmara de
Diputados. Posteriormente la ley fue promulgada con fecha 25 de Agosto de 2004 por S.E. el Presidente
de la Republica y publicada el 30 de mismo mes en el Diario Oficial.
62
115
Mensaje del Presidente de la Repblica al Proyecto de Ley n 19.968 que crea los tribunales de
Familia, de fecha 03 de Noviembre de 1997, Boletn n 2118-18. p. 1 y 2.
63
especficos del proyecto de Ley n 19.968 que crea los Tribunales de Familia, detalla
los siguientes119:
118
Mensaje del Presidente de la Repblica al Proyecto de Ley n 19.968 que crea los tribunales de
Familia, de fecha 03 de Noviembre de 1997, Boletn n 2118-18. p 3 y 4.
119
64
Respecto a lo que nos concierne, esto es el Inters Superior del Nio, debemos
observar que, hasta el momento, en la primera parte del Mensaje Presidencial no hay
referencia a l, ni al nio como sujeto especial que requiere proteccin especializada
de sus derechos. Esta situacin se mantiene constante en el resto del texto, el cual se
caracteriza por anhelar una modernizacin del sistema desde, mayormente, el mbito
procesal. Sin embargo, se podran rescatar referencias a la proteccin de los derechos
de los menores en forma especial en los siguientes artculos del proyecto:
o
Familia que en su mayora son concernientes, directa o indirectamente, a los nios (art.
17120).
120
65
contenidas en los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Chile
y vigentes (art. 24121).
o
Dentro de las reglas generales se determina que, en todos los asuntos en que
14) Conocer de las cuestiones que deben ser resueltas o acordadas previamente, de acuerdo a
los artculos 26 bis y 35 bis de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda.
15) Conocer de los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley N 19.325, de 1994, que
establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia
intrafamiliar;
16) Conocer de las causas relativas al maltrato de menores de edad;
17) Conocer de los asuntos relativos a faltas, crmenes y simples delitos en que haya menores
sin discernimiento inculpados y expedir la declaracin previa sobre si el mayor de 16 y menor
de 18 aos ha obrado o no con discernimiento;
18) Conocer de la adopcin de medidas de proteccin de los derechos de los menores de edad,
y
19) Conocer de los dems asuntos que leyes generales o especiales les encarguen.
121
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 24:
Sern directamente aplicables al procedimiento de familia las normas contenidas en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes.
122
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 26:
En todos los asuntos de competencia de los tribunales de familia en que aparezcan
involucrados intereses de menores de edad o de incapaces, el juez deber velar porque stos
se encuentren debidamente representados.
66
proteccin de un derecho, siempre que exista peligro fundado de lesin o amenaza del
mismo (art. 34123).
o
hijos que viven separados a mantener una relacin directa y personal, debern
someterse a un procedimiento de mediacin previo. (art. 59125).
o
cometidos por menores de edad, maltrato de menores e incapaces, adopcin, (). (art.
61126).
123
67
de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de la autoridad pblica,
de los profesores o del Director del establecimiento educacional al que asista, de los
mdicos o servicios de salud en que se atienda, o de cualquier persona que tenga
legtimo inters en ello. (art. 104128).
El juez deber designar a una persona que represente sus intereses cuando el
68
El juez podr adoptar las medidas cautelares que sean necesarias para
El juez deber velar por el respeto a la intimidad del menor y de su familia. (art.
131
107
).
forma en que afecta al menor, y sobre las personas que se encuentren involucradas en
ella, escuchando a las partes presentes, en especial al o a los menores involucrados.
(art. 108132).
130
69
estos y a sus padres o personas responsables, en esa audiencia el juez, oir a las
partes, en especial al menor, e indagar a cerca de la evolucin de la situacin que
motiv el inicio del proceso. (art. 109133).
Slo cuando ello sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos
del menor y siempre que no exista otra medida ms adecuada, se podr adoptar una
que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan
bajo su cuidado. (art. 110134).
para dentro de los cinco das siguientes a dicho inicio. A esta audiencia se citar al menor de
12 o e 14 aos,
segn su madurez; al mayor de dicha edad, y a los padres o personas responsables de ellos.
Se citar tambin a toda otra persona que pueda aportar datos para esclarecer el asunto de que
se trata.
En esta audiencia el juez informar a las partes acerca de sus derechos y de las etapas del
proceso, respondiendo toda duda o inquietud que les surja. Los menores de edad sern
informados en un lenguaje claro, de acuerdo a su edad y madurez.
El juez indagar sobre la situacin que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta
al menor, y sobre las personas que se encuentren involucradas en ella, escuchando a las partes
presentes, en especial
al o a los menores involucrados.
Odas las partes, el juez dictar una resolucin en la que sealar la materia del juicio, la forma
en que sta afecta los derechos del menor de edad, e individualizar a las partes involucradas,
dejndolas citadas a una audiencia principal que tendr lugar dentro de los quince das
siguientes a la fecha de la dictacin de la referida resolucin. En la misma resolucin, indicar
las pruebas que debern rendirse, ofrecidas por las partes o que l disponga practicar.
Sin perjuicio de lo anterior, el juez podr derivar a las partes a algn programa de apoyo u
orientacin familiar determinado. Cuando as lo haga, se deber notificar por carta certificada a
dicho programa individualizando a las partes, describiendo someramente el asunto de que se
trata e indicndole su deber de informar al tribunal acerca de la asistencia de las partes a dicho
programa. En este caso, la audiencia complementaria podr suspenderse hasta por treinta
das.
133
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 109:
A la audiencia principal se citar al menor, al representante de los intereses de stos y a sus
padres o personas que lo tuvieren bajo su cuidado, los que podrn concurrir con sus abogados,
si los tuvieren. Se citar tambin al responsable del menor si ste se encontrare en un hogar
substituto o en un establecimiento de proteccin.
En esta audiencia, el juez oir a las partes presentes, en especial al menor, e indagar acerca
de la evolucin de la situacin que motiv el inicio del proceso. Recibir tambin las pruebas
que se hubiere dispuesto rendir e interrogar a los testigos y peritos.
En caso de ser necesaria la adopcin de una medida de proteccin, solicitar a quien haya
efectuado el diagnstico que recomiende fundadamente la ms indicada para salvaguardar los
derechos del menor de edad.
134
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 110:
70
proteccin judicial, tendrn derecho a que el juez los reciba personalmente cuando lo
soliciten por s mismos o a travs de sus padres, personas que lo tengan bajo su
cuidado o del director del establecimiento o programa en el que cumple la medida. (art.
117135 y 118136).
B.
Slo cuando ello sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del menor y
siempre que no exista otra medida ms adecuada, se podr adoptar una que implique separarlo
de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el
juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una
relacin de confianza y slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de
proteccin.
135
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 117:
Los menores respecto de los cuales se encuentre vigente una medida de proteccin judicial,
tendrn derecho a que el juez los reciba personalmente cuando lo soliciten por s mismos o a
travs de las personas sealadas en el artculo siguiente.
136
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, artculo 118:
En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podr suspender,
modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del menor, de uno o ambos
padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o
programa en que se cumple la medida.
137
Ley n 19.968 de Tribunales de Familia promulgada el 25 de Agosto de 2004 y publicada el
25 de Agosto de 2004.
71
72
C.
principios143:
143
73
salvo las
144
Publicidad.
Todas
las
actuaciones
jurisdiccionales
procedimientos
144
Ley
2010.
145
Ley
2010.
146
Ley
2010.
147
Ley
2010.
148
Ley
2010.
74
Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se
encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no
ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que
cumpla los dieciocho aos de edad150.
3.
A.
La inclusin del Inters Superior del Nio como principio del procedimiento en el
artculo 16, se hizo a propsito del principio de publicidad contenido en el artculo 15. El
principio de publicidad en un comienzo dispona en el Mensaje de S.E. El Presidente
de la Repblica lo siguiente:
149
75
artculo 22.- El procedimiento ser pblico. Sin embargo, el juez podr disponer
que todas o algunas actuaciones se efecten reservadamente, con el fin de
asegurar durante toda la tramitacin de ste, el respeto a la intimidad de las
partes y dems personas involucradas.151
Historia de la Ley 19.968, Primer trmite Constitucional, Cmara de Diputados, Mensaje del
Ejecutivo Biblioteca Congreso Nacional. P. 20.
152
Historia de la Ley 19.968, Primer trmite Constitucional, Cmara de Diputados, Informe de
Comisiones unidas de Constitucin y Familia, Biblioteca Congreso Nacional. P. 330.
76
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no
ha cumplido los catorce aos, y adolescente desde los catorce aos hasta los
dieciocho aos de edad cumplidos.153
Posteriormente, an en el Segundo Tramite Constitucional, en el Segundo
informe de la Comisin de Constitucin, cambia de numeracin el artculo relativo al
principio de Publicidad. Por su parte, le entrega un numeral propio al Inters Superior
del Nio y modifica su ltimo inciso para precisar la redaccin, quedando de la
siguiente manera:
Artculo 15.- Proteccin de la intimidad. El juez deber velar durante todo el
proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente
de los nios, nias y adolescentes. Con ese objetivo podr prohibir la difusin
de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante
resolucin fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento
se realicen en forma reservada..
153
77
Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo.
Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes
que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo
de sus derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no
ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que
cumpla los dieciocho aos de edad.154.
Los seores representantes del Ejecutivo explicaron que la indicacin tena por
objetivo plasmar la garanta del goce pleno de los derechos de los nios, nias y
adolescentes, velando por su inters superior, de acuerdo a los tratados
internacionales.
La disposicin relativa al Inters Superior del Nio, queda desde ese minuto, sin
modificaciones hasta la fecha, con dicho contenido, en el Titulo III Del Procedimiento
Prrafo primero De los Principios del Procedimiento.
B.
154
78
El Inters Superior del Nio como hemos revisado, fue comprendido dentro de
los principios del procedimiento de la Ley n 19.968 de Tribunales de Familia, pero este
hecho de ninguna forma significa una disminucin en su jerarqua como principio pilar
de la Convencin de Derechos del nio y por tanto mantiene su estatus de ser
consideracin primordial para todo rgano pblico o privado de bienestar social,
tribunal, autoridad administrativa u rgano legislativo, en todo asunto concerniente a
los nios.
79
155
80
Artculo
15.-
Publicidad.
Todas
las
actuaciones
jurisdiccionales
Como se puede observar el Inters Superior del Nio, queda plasmado en esta
legislacin, como uno de sus principios del procedimiento y como tal, aplicable tanto al
procedimiento general como a los llamados procedimientos especiales156 de dicha ley.
Dentro de los procedimientos especiales que esta ley contiene, este trabajo se
abocar en forma exclusiva al procedimiento de Aplicacin Judicial de medidas de
Proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
156
Los procedimientos Especiales que incluye la Ley n 19.968 de Tribunales de Familia son:
- De la aplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias y
adolescentes, contenido entre los artculos 68 y 80 bis.
- Del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar, contenido entre los
artculos 81 y 101.
- De los actos judiciales no contenciosos, contenido en el artculo 102.
- Procedimiento contravencional ante los Tribuales de Familia, contenido entre los
artculos 102 A y 102 N.
81
4.
Este
procedimiento,
como
todo
procedimiento
especial
se
le
aplica
A.
157
82
El Juez podr decretar las medias que sean necesarias para proteger a los
menores gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos. En particular,
el juez podr158:
1.- disponer la concurrencia, del menor sus padres o personas que lo tengan a
su cargo, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin para
superar la situacin que motiva la vulneracin o amenaza.
158
83
B.
84
todas las medidas cautelares que sean necesarias para proteger los derechos de los
menores amenazados o vulnerados, debiendo ser dicha resolucin fundamentada y
ampararse en antecedentes suficientes.
85
servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o
salud,
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la
peticin de proteccin.
La posibilidad de contar con la asesora del consejo tcnico para una mejor
decisin por parte del Juez.
86
El deber del Juez de procurar que las partes acuerden la forma ms conducente
a la resolucin de la situacin que afecta al menor.
87
1.
A.
88
cuestin, por lo tanto el contenido del principio son sus propios derechos que
como tal ella posee, como derecho a desarrollarse en un medio que propenda a
su mximo bienestar emocional, afectivo y psicolgico.
Luego de verificar a travs de los distintos medios probatorios, que los
demandantes no presentan inhabilidades y cuentan con las
condiciones
necesarias para que la nia se desarrolle normalmente siendo stos sus figuras
adultas significativas encontrndose sta compenetrada con la dinmica familiar
de stos siendo una hija ms de ellos.
Por ltimo, toma en consideracin que cuando se demanda el cuidado
personal de un nio lo que en definitiva se est solicitando es ser responsable
de la crianza, educacin, desarrollo y orientacin
89
administrada en este
caso, queda
90
El Inters Superior del Nio en cuestin es, a juicio del tribunal, una causa
calificada y suficiente para acceder al cuidado personal solicitado por el
actor, sin perjuicio de que el tribunal regular la posibilidad de que la
referida madre pueda disponer de un rgimen comunicacional para
mantener contacto habitual con el nio, considerando en dicho sentido el
mismo inters superior.
Para la determinacin del contenido del Inters Superior del Nio, por parte de
la Judicatura, en nuestra opinin, son esenciales las consideraciones que hagan los
especialistas. Sus conclusiones ayudan a los Jueces a responder de mejor manera a
este principio. Este aporte se puede observar en sus informes en sentencias como:
C.
91
El informe lo primero que analiza es la situacin personal del menor, para luego
relatar el ambiente fsico en el que vive de la siguiente forma:
Y,
concluye
sugiriendo
la
permanencia
del
menor
bajo
la
92
93
D.
En el informe del especialista, se deja constancia de que los nios viven con su
hermana mayor y su madre, de su situacin de escolaridad y de salud, la forma en que
econmicamente la madre mantiene el hogar, la persona a la cual quedan los nios a
cargo en caso de ausencia de la madre por razones laborales, la relacin que
mantienen ambos padres con los nios, la dinmica familiar, entre otros.
Se menciona tambin que los nios residen en un sector caracterizado por ser
de nivel medio, es un sector tranquilo en la cual se visualiza una plaza cercana y que,
no se visualizan redes comunitarias cercanas a la casa, como lo son sedes vecinales,
organizaciones comunitarias, entre otras. Por otro lado, se informa las caractersticas
de la casa y las condiciones en la que esta se encuentra.
94
sealaron que tena pnico de concurrir al tribunal debido a que en una ocasin, los
derivaron a hogar de proteccin y frente a esa situacin, los nios no desean pasar lo
mismo. Por otro lado, el otro menor no quiso conversar y prefiri continuar jugando
con otros nios. Se seala, que los nios se presentaron al tribunal de manera limpia y
se perciben con buenos modales.
2.
Se considera por los jueces que debe constar la vulneracin ms all del hecho causa
de ella. Esto refleja en:
A.
95
Que adems los informes son claros en cuanto a que existe dao para
ambas nias, ya que se presentan sntomas ansiosos y angustiosos que
se han visto aumentados por la situacin familiar vivida, la ambivalencia
de la madre ante el proceso y la presencia del padre no obstante la
existencia de medida cautelar vigente, ante lo cual estima el Tribunal se
ha acreditado la vulneracin de los derechos de las nias a su integridad
psquica y a vivir en un ambiente familiar libre que le brinde cuidado y
proteccin.
96
3.
A.
97
B.
98
99
estrechar
sus
lazos
afectivos,
lo
que
redundar
100
4.
A.
101
As los hechos y las consideraciones del Magistrado Luis Rodrigo Vergara, pese
a que s considera procedente el hecho de una extensin de los sujetos de
proteccin a la hermana de la nia mayor, irguindose as el Juez de Familia
como titular de la obligacin de cautelar los inters de los menores, no
considera, para este caso puntual, procedente alguna medida de proteccin
para la otra menor, pero si procedente para la menor vulnerada.
B.
1.- Efectividad de existir inhabilidad fsica o moral de los padres en los trminos
del artculo 226 del Cdigo Civil.
3.- Ventajas y beneficios que le reporta a la nia que los demandantes ejerza
su cuidado personal.
102
103
CONCLUSIONES
I
Lo primero que debemos considerar son los inicios de los intereses de los
nios, que en un primer momento no eran tomados en cuenta por los adultos, es ms,
la misma persona del menor no era considerado sujeto de derechos y lo nico que
cabe a su respecto son algunas medidas en su beneficio por el nio. Aqu no cabe la
idea de que pudiera existir un Inters Superior del Nio.
de
la
Convencin
aplicarse
resguardarse
su
aplicacin,
104
II
Para la determinacin del contenido del Inters Superior del Nio es muy
importante la labor reguladora que ejerce el Comit a travs de las Opiniones
Generales, de ellas podemos obtener algunas consideraciones:
Es parte de la aplicacin del Inters Superior del Nio que el menor sea informado
y puedo, en la medida de sus capacidades tomar las decisiones que comprometan
sus intereses o al menos ser considerados en ellas.
Se confirma en una de ellas, que el Inters Superior del Nio es un derecho civil y
poltico y para hacer una aplicacin efectiva de la Convencin debe ser una
consideracin esencial en todos los temas, estudiando sistemticamente como los
derechos e intereses del nio se ven o vern afectados por las decisiones y
medidas que se adopten.
105
III
106
IV
Ante esta situacin de abandono, parecera lgico concluir que si nadie posee
tal calidad debiera, en defecto, ser el Juez de Familia el encargado de dicha funcin,
pese a que no existe norma expresa que lo contenga ya que, como lo expresamos
hace un instante, la ley slo le da la posibilidad de actuar de oficio y no la obligacin.
Esta opinin, a nuestro juicio, no puede ser rebatida por el principio de la
107
Independencia y de slo actuar cuando las partes lo soliciten ya que esta funcin lo
asumira en atencin al Inters Superior del Nio en su faceta general, que mira al
colectivo nio, lo cual debe ser promovido por el Estado a travs de polticas y leyes,
como es del caso, ya que el Inters Superior del Nio es ms que un concepto
aplicable al caso concreto, es tambin una herramienta que puede y debe ser utilizada,
dando respuesta a un principio Superior que debe ser una consideracin primordial.
cuando
estos
se
encontraren amenazados o vulnerados, no puede no hacer algo ante una situacin tal.
108
A.
prime
ya
que
eso
ser
relativo.
109
B.
110
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de
Madrid,
La
Sociedad
de
la
Informacin,
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111
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113