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REVISTA

DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 22
Mai./Out.2015

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da

Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio.


N. 1 (ago. 1999)

Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2014 - volume 22, n. 1

(mai./out.2015)
Semestral

Disponvel em: <http://seer.trf2.jus.br:81/emarf/ojs/index.

php/emarf>

ISSN 1518-918X

1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional

Federal.
CDD: 340.05

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aposentado, Brasil
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Desembargador Federal, Brasil
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Amrico Bed Freire Jr., Justia Federal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
Ana Paula Vieira de Carvalho, Justia Federal da 2 Regio, Juza Federal, Brasil
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Artur de Brito Gueiros de Souza, Procuradoria Regional da Repblica 2 Regio, Brasil
Caio Mrcio Gutterres Taranto, Justia Federal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
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Celso de Albuquerque Silva, Procuradoria Regional da Repblica 2 Regio, Brasil
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Desembargador Federal, Brasil
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Federal, Brasil
Gustavo Sampaio Telles Ferreira, Universidade Federal Fluminense, Professor, Brasil
Helena Elias Pinto, Justia Federal da 2 Regio, Juza Federal, Brasil
Jane Reis Gonalves Pereira, Justia Federal da 2 Regio, Juza Federal, Brasil
Leonardo Greco, Advogado, Brasil
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, Justia Federal da 2 Regio, Juza Federal, Brasil
Firly Nascimento Filho, Justia Federal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
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Flvio de Oliveira Lucas, Justia Fedeal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil


Lus Greco, Advogado, Universidade da Alemanha, Alemanha
Luiz Antonio Soares, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador Federal, Brasil
Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador
Federal, Brasil
Marcus Abraham, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador Federal, Brasil
Marcus Lvio Gomes, Justia Federal 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
Nadia de Arajo, Procuradoria de Justia - MPRJ, Assessoria de Recursos
Constitucionais, Brasil
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Procurador de Justia aposentado, Advogado, Brasil
Paulo Freitas Ribeiro, Advogado, Brasil
Poul Erik Dyrlund, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador Federal, Brasil
Reis Friede, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador Federal, Brasil
Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Tribunal Regional Federal 2 Regio,
Desembargador Federal, Brasil
Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, Justia Federal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
Rodolfo Kronemberg Hartmann, Justia Federal da 2 Regio, Juiz Federal, Brasil
Rodrigo de Souza Costa, Advogado, Brasil
Rogrio Dultra dos Santos, Universidade Federal Fluminense - UFF, Brasil
Salete Maria Polita Maccalz, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargadora
Federal, Brasil
Srgio DAndrea Ferreira, Tribunal Regional Federal 2 Regio, Desembargador
Federal aposentado, Brasil
Silvana Batini Csar Ges, Procuradoria Regional da Repblica 2 Regio, Brasil
Theophilo Antonio Miguel Filho, Justia Federal 2 Regio, Juiz Federal, Brasil

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Tribunal Regional Federal da 2 Regio


Presidente:
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Vice-Presidente:
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Corregedor-Geral:
Desembargadora Federal GUILHERME COUTO
Membros:
Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI
Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER
Desembargador Federal ANDR FONTES
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LANA REGUEIRA
Desembargadora Federal SALETE MACCALZ
Desembargador Federal GUILHERME CALMON
Desembargador Federal JOS ANTONIO NEIVA
Desembargador Federal JOS FERREIRA NEVES NETO
Desembargadora Federal NIZETE LOBATO RODRIGUES CARMO
Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO FILHO
Desembargador Federal Aluisio Gonalves de Castro Mendes
Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
Desembargadora Federal CLAUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA
Desembargadora Federal Letcia DE SANTIS Mello
Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO

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Sumrio
Noo e bases de formulao dos conhecimentos
tradicionais................................................................................. 11
Andr R.C. Fontes

DESVENDANDO A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS PESSOAS


JURDICAS PELAS PENAS PREVISTAS NA LEI ANTICORRUPO ....... 17
Andr Amaral de Aguiar

Imparcialidade e Independncia: Deveres essenciais para a


consecuo da Justia no procedimento arbitral............. 63
Bernardo Guitton Brauer

COMUNICANDO SOBRE O DIREITO A PARTIR DA COMUNICAO.85


Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

liberalismo e democratismo na revoluo francesa: as declaraes


dos direitos do homem e do cidado de 1789 e 1793.....................93
Fernando Quintana e Gabriela Fortes

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso...... 133


Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo
e Marina de Almeida Gussem

A GENERIFICAO DA MARCA: BREVES COMENTRIOS SOBRE A PERDA


OU ENFRAQUECIMENTO DA PROPRIEDADE MARCRIA................ 159
Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha

A PROLETARIZAO DAS RELAES DE TRABALHO AUTNOMAS.171


Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: ENTRE A DOGMTICA PENAL E O DIREITO


INTERCIONAL PENAL: EM ESPECIAL NO ESTATUTO DE ROMA....... 191
Maria Joo Carvalho Vaz

O ESTADO TEM DIREITOS FUNDAMENTAIS?(!)............................... 213


Paulo Fernando de Mello Franco
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Governana de bancos centrais na globalizao: para alm


das metas de inflao.............................................................. 243
Rafael Bianchini Abreu Paiva

Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)............................. 265


Reis Friede

BREVES CONSIDERAES SOBRE A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE....303


Renata Marques Osborne da Costa

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Noo e bases de formulao dos


conhecimentos tradicionais
Andr R.C. Fontes1

Toda compreenso do mundo circundante carece de um afastamento


das formas fragmentrias das mais distintas ideias e o estabelecimento
de bases que apresentem um sistema que revista algum carter cientfico.
No se trata somente de uma suma de ideias, mas de uma concepo que
esteja assentada em dados da cincia contempornea, que se valha de
mtodos cientficos de pensamento e que no haja lugar para opinies
no cientficas, msticas ou religiosas. dessa forma que as noes de
natureza, de sociedade e de homem so estabelecidas, por exemplo.
A diferenciao e a especializao exigem que nas distines entre
cincias especiais se encontre sempre, no quadro das cincias em geral,
todo o objeto do conhecimento. Sempre que se respalda em um conjunto
de dados cientficos, os problemas das relaes entre a cincia e o objeto
de estudo devem ser estabelecidos. Essa delimitao cientfica provoca
no estudioso o que parecer ser sua primeira grande indagao a respeito
do objeto de que se trata e de seu enquadramento cientfico. Uma
compreenso do significado do termo conhecimentos tradicionais muito
mais do que se deter mais circunstancialmente problemtica conceitual
e s definies, uma delimitao do seu prprio objeto e, igualmente,
a primeira manifestao do ato de compreend-lo.
A longa atividade de pesquisa e estudos desenvolvida pelos tericos
Desembargador no Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo) e Doutor em
Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

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Noo e bases de formulao dos conhecimentos tradicionais

conduz primeira indagao primordial nos embates acerca dos


conhecimentos tradicionais: uma definio.
Por mais diversas que sejam as orientaes seguidas acerca dos
componentes de uma definio, os problemas culturais de cada povo
poderiam alterar profundamente um esquema terico-conceitual a respeito,
e, mais do que isso, desvirtuar suas caractersticas, limites e finalidade.
Ao prprio tempo, vrias propostas surgiram, todas elas agregadas
a partir de elementos comuns, marcados pela experincia assimilada e
verdadeiramente sistematizada que se elabora, se acumula e se transmite de
uma gerao a outra, dos quais geram ou incorporam novos conhecimentos.
Todas as multiformes correntes e tendncias aderem a essas questes
objetivas mencionadas forma oral da transmisso do conhecimento e
ausncia de uma educao formal, se considerada certa margem da qual
partem os estudos em cada sociedade. Paralelamente aos aspectos sociais
e culturais dos povos que lidam com esses conjuntos de saberes prticos,
uma relao muito ntima considerada entre pessoa e natureza.
Uma definio que contemple os elementos componentes e bem
caracterizados dos conhecimentos tradicionais, assim como sua transmisso
e carter coletivo, pode ser encontrada, sem grandes desafios, no Convnio
sobre Diversidade biolgica em seu artigo 8 como sendo: o termo
conhecimentos tradicionais se emprega no sentido de conhecimentos,
inovaes e prticas das comunidades indgenas e locais que se valem de
estilos tradicionais de vida que interessam para a conservao e utilizao
sustentvel da diversidade biolgica.
O Instituto Alexander von Humboldt assinala que compreendem os
conhecimentos tradicionais as ideias, juzos e raciocnios, os processos
metodolgicos, os sistemas explicativos e os procedimentos tecnolgicos
desenvolvidos por grupos tnicos e comunidades locais, em sua relao
com os recursos biolgicos do meio no qual vivem. E continua com a
observao de que esses conhecimentos so tidos por tais grupos e
comunidades como um legado, oral ou escrito, de carter coletivo.
Sem tergiversar, a mais ampla considerao leva a que os conhecimentos
tradicionais sejam compreendidos como todos aqueles conhecimentos,

costumes e crenas (materiais e espirituais) que so transmitidos verbalmente,


de gerao em gerao, no seio de um povo ou de uma comunidade.
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Andr R. C. Fontes

A experincia dos povos que empreenderam os conhecimentos


tradicionais no est assentada em palavras e em objetos de compreenso,
pois a vida pe a descoberto novos objetos de pesquisa, especialmente
diante de problemas desconhecidos e das descobertas mantidas em
primeiro plano por certas comunidades em seu contato com o meio
ambiente. No presente momento, entretanto, uma concepo integral do
mundo somente pode ser formulada com dados presentes e imediatamente
conhecidos. Ao seu prprio tempo, o progresso se encarregar das
mudanas e de cada novo descobrimento na constituio de uma ideia
sobre os conhecimentos tradicionais.
Estabelecer algo como objeto de estudos, seja ele de que natureza for,
uma tarefa rdua, intensa, repleta de percalos e marcada por ritmos
alucinantes de velocidade e variedade que muitas vezes beira contradio.
Nesse variado e complexo entrelaamento, se de um lado o carter
imaterial dos conhecimentos tradicionais faz com que seja simples e fcil de
manipular, por outro lado produz mltiplos impactos materiais resultantes
de sua aplicao prtica. Se o conhecimento tradicional, por sua vez,
heterogneo, por se apresentar em distintos e variados formatos e esferas
da vida, por outro lado, ele pode ser (sub)sistematizado. A par disso,
sua fluidez espacial de conhecimentos lhe d uma ampla abrangncia
geogrfica, que se perfaz em movimentos que se canalizam em meio
a tradies culturais especficas, projetado em forma difusa devido aos
variados processos histricos de conflitos e interpenetraes culturais.
Na etapa atual das questes que envolvem os conhecimentos
tradicionais brotam dificuldades que beiram s etapas mais elementares
do conhecimento em geral. A prpria noo, conceito e definio de
conhecimentos tradicionais algo ainda no superado.
Se os socilogos e antroplogos dominam o quadro de iniciativas e
aes destinadas apreenso do significado da locuo conhecimento
tradicional, a verdade que ele se situa em um campo absolutamente
vago e pior, marcado por disputas e mal-entendidos que retiram boa parte
do nimo e da capacidade de compreender esse misterioso fenmeno.
Ao contrrio da sapincia vulgar, h registros de que muitas das tradies
documentadas foram simplesmente construdas pela imaginao dos grupos,
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Noo e bases de formulao dos conhecimentos tradicionais

como parte de um processo de colheita da memria coletiva, mas, que de


fato, no tinham nenhuma relao com o passado ou com a realidade.
medida que, no Brasil, uma ideia se fez do que seria o conhecimento
tradicional, dois novos usos surgiram, de origens distintas: um do
movimento ambientalista e outro dos direitos tnicos.
necessrio reconhecer a contribuio dada pelos estudos de cada um
dos grupos de pesquisadores. Mas seja qual for a opinio mais aceitvel, o
mais correto seria definir um conhecimento a partir do prprio conhecimento
e no da comunidade que o forma e o utiliza. Isso poderia significar uma
ampliao demasiada do objeto dos estudos, mas, uma coisa certa, o
enfoque sociognico de cada uso, por meio dos estudos do grupo e de
seu contexto histrico, tnico e geogrfico, a despeito de permitir melhor
compreender as fontes etnogrficas com que se lida, est longe de contribuir
para dar um carter objetivo ao estudo do prprio conhecimento.
Se se limitassem os estudos dos conhecimentos tradicionais ao aspecto
humano e social que representam, com um estudo do indivduo que forma
o grupo que o utiliza, haveria de ser feito um estudo de todas as reas que
haveriam de ser protegidas, com um limite correspondente ao tamanho do
territrio do Pas. Se se limitasse Amaznia, sua rea pode induzir a uma
falsa ideia de unidade monoltica da regio. A pluralidade e a complexidade
das populaes humanas na regio amaznica por si ss afastariam um exame
possvel e detalhado dos conhecimentos em uma perspectiva subjetiva.
No despontar da conscincia humana, desencadeada pelo movimento
ambientalista, a noo de conhecimento tradicional o associou s
populaes tradicionais. Por outro lado, a sociognese do conhecimento
no estranha ao grupo dos direitos tnicos.
medida que os defensores dos direitos tnicos e ambientalistas se
associavam aos grupos que produziam os conhecimentos, temas conexos
importantes para as comunidades foram ressalvados, dentre os quais os
que desejavam a preservao das terras, a conservao da natureza e do
modo de vida dessas comunidades.
Ao contrrio dessa sapincia mais ampla que envolve terras, ambiente
e costumes, um estudo que se encontra disposto a tratar da questo nica
do conhecimento ficaria de fora do contexto, por parecer uma injustia
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Andr R. C. Fontes

ou amesquinhamento do problema. A indagao do que seria um estudo


sobre conhecimento tradicional, com a determinao dos aspectos da
realidade e os respectivos que lhe do forma, ao contrrio das cincias
sociais particulares, afastam os conhecimentos tradicionais do mundo
objetivo, da natureza, da sociedade e do pensamento humano.
O objeto de qualquer cincia tem que ser definido objetivamente, por
meio de um sistema ordenado de ideias. Ampliar demasiadamente o objeto
da cincia, tornando-o uma concentrao de todas as outras cincias,
afastar o mpeto que um dia formou a Fsica, a Qumica e a Biologia.
No despontar da conscincia humana, quando a cincia se encontrava
ainda no seu estado embrionrio, a ideia de que deveria englobar todo
o conhecimento humano de alguma coisa, de fato, no foi a soluo.
medida que se desenvolvia o conhecimento humano, nas cincias naturais,
e mesmo nas cincias humanas e sociais, o horizonte do objeto sempre
sofre cortes. Se o ser humano dotado do poder de amar a cincia, isso
no significa ampli-la, ignorar limites e a capacidade real de encontrar
um sistema ordenado e, logicamente, coerente.
Sintetizar as mais recentes concluses sobre o que teriam os
conhecimentos tradicionais para serem assim caracterizados constitui um
dos problemas cardinais para sua delimitao e natureza. Revestem-se de
imensa importncia, no somente para a caracterizao, mas, tambm, para
o avano dos estudos e do regime protetivo a respeito. Demonstrao clara
e indiscutvel da incompreenso dos longos desafios no desenvolvimento
dos conhecimentos tradicionais, servem as caractersticas de melhor maneira
para se estabelecer uma sntese da experincia e prtica dos povos que os
utilizam e uma forma de contrastar com as interpretaes que tomam os
povos e no os conhecimentos a fonte para as mais amplas generalizaes
tericas, e para o enriquecimento e a elevao do nvel de tutela de que se
valem as sociedades organizadas, e mesmo os Estados modernos.
As variadas interpretaes possveis associam-se ao esprito criador,
associado e enriquecido pelo dinamismo das comunicaes modernas, que
sofre inevitavelmente os influxos do desenvolvimento cientfico, que altera o
conhecimento arraigado. No se negam alguns povos a verdade objetiva que
encerram a experincia de outros povos e seu testemunho de um processo
cognitivo sem complexidade e contraditrio, no impede o carter relativo
da transmisso desses conhecimentos. Um bom exemplo a forma como
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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o milho cultivado e utilizado em todo o mundo: inegvel que algum


conhecimento envolveu cada povo que dele se valeu, no somente para
fins alimentares, mas, tambm, para um conjunto de utilidades conexas.
O af de sistematizar os conhecimentos tradicionais tem levado os estudiosos
a formar uma ideia que muito poderia significar uma confuso entre requisitos
e caractersticas. O aporte criador legislativo de cada pas o principal fator de
estmulo a esse verdadeiro problema para os conhecimentos tradicionais. que
o tratamento como requisito faz com que se adquira um especial significado nas
condies contemporneas de pesquisa e tambm de delimitao do assunto.
As mais angustiantes injustias nas questes dos conhecimentos tradicionais
passam pelo entrelaamento (ou coliso!) de ideias que refiram requisitos de
caractersticas. Os que foram resolvidos em torno da elaborao de caractersticas
operam melhor com problemas velhos e tradicionais que esses conhecimentos
sofrem, sem necessidade de que novos problemas venham a ser erigidos,
especialmente os relacionados propriedade intelectual.
Os resultados do desenvolvimento dos estudos a respeito dos
conhecimentos tradicionais, na eternidade da sua existncia, no tempo,
no espao e no seu autodesenvolvimento interminvel, algumas etapas
de surgimento que poderiam ser listadas da seguinte forma, como
caractersticas dos conhecimentos tradicionais
a) so conhecimentos enriquecidos a cada gerao;
b) foram adquiridos e provados na prtica;
c) relacionam-se principalmente com o territrio, o uso dos recursos
naturais e o ambiente (da a relao dos conhecimentos tradicionais
com os recursos genticos);
d) expressam-se na forma de trabalhar a terra ou a agricultura, a
organizao, a cosmoviso, a prtica espiritual, a medicina tradicional
e as relaes entre as espcies animal e vegetal;
e) refletem a cultura, religio, educao, a sade e o estado do meio
ambiente.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

DESVENDANDO A RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DAS PESSOAS JURDICAS
PELAS PENAS PREVISTAS NA LEI
ANTICORRUPO
Andr Amaral de Aguiar - Procurador Federal, Mestrando em
Direito e Polticas Publicas pela Universidade Federal do Estado
do Rio de Janeiro-UNIRIO

Resumo: A Lei 12846/2013 visa combater a corrupo atravs do estabelecimento


de uma responsabilidade objetiva civil e administrativa de pessoas jurdicas pelas
condutas nela tipificadas. Tendo em vista a inexistncia de diferena ontolgica
entre sanes administrativas e penais, os princpios de direito penal so aplicveis
ao direito administrativo. Dentre estes princpios sobressai a importncia do princpio
da culpabilidade para interpretao da responsabilidade objetiva criada pela lei. A
teoria do defeito de organizao criada por Tiedemann desenvolve uma noo de
culpabilidade prpria da pessoa jurdica, havendo possibilidade de compatibilizar
a responsabilidade administrativa objetiva criada pela lei com este princpio. Esta
responsabilidade desvinculada dos elementos psicolgicos dolo e culpa, o que
gera uma responsabilidade objetiva da pessoa jurdica, vez que desassociada destes
elementos psicolgicos inerentes a conduta humana. A anlise de mecanismos
de compliance fundamental para averiguar a culpabilidade da pessoa jurdica e,
portanto, sua responsabilidade pelas penas cominadas na lei anticorrupo.

INTRODUO
Em diversas pesquisas de opinio, a populao brasileira aponta
a corrupo como um dos maiores males do Brasil. A percepo a
respeito do alto grau de corrupo em nosso pas tambm percebida
internacionalmente, a ponto do ento presidente do Bird ter afirmado
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

em entrevista ao jornal Folha de So Paulo, em edio publicada em


16 de setembro de 2006, que a corrupo um grande tema no Brasil,
encontrando-se profundamente enraizada e atingindo nveis endmicos.
A corrupo drena recursos de polticas pblicas essenciais, dificultando
a implementao de novas iniciativas e a reviso das polticas j existentes.
Entretanto, ela no s acarreta o dispndio indevido de dinheiro pblico,
atinge tambm o ambiente de negcios privados realizados no pas,
afetando a livre concorrncia entre agentes econmicos, desequilibrando
o mercado. Este desequilbrio acaba por interferir no preo e qualidade
dos servios pblicos oferecidos no Brasil.
Em um mundo globalizado, o grau de corrupo do pas acaba afetando
a sua capacidade de atrair capital e gerar empregos, pois o mercado
deseja obter previsibilidade de retorno de seus investimentos, a qual
extremamente abalada pela corrupo, pois o aumento da participao de
mercado de cada agente econmico deixa de ser definido por mecanismos
de mercado, como preo, eficincia e qualidade, e passa a ser influenciado
pelo pagamento de propina.
Alm disto, a corrupo realizada pelas lideranas corporativas da
empresa visando angariar parcela do mercado pode acabar afetando a
conduta de seus prprios empregados, que se veem tentados a utilizar as
tcnicas de corrupo em benefcio prprio, o que acarreta um incremento
dos custos realizados na manuteno do negcio e, consequentemente, sua
perda de competitividade. Isto gera um circulo vicioso em que, em razo da
falta de competitividade, a empresa oferece propina para angariar negcios,
realizando pagamentos ilcitos, que, por sua vez, geram uma cultura de
prticas ilcitas que se voltam contra a prpria empresa, aumentando seus
custos e, como consequncia, sua falta de competitividade.
V-se, portanto, que a adoo de polticas pblicas eficientes de
combate corrupo uma condio necessria insero do Brasil no
atual mundo globalizado e ao desenvolvimento do pas, no s por evitar
a drenagem de recursos pblicos pelo ralo da corrupo, mas tambm
por criar um ambiente concorrencial que estimula investimentos privados,
atraindo capital produtivo internacional.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Andr Amaral de Aguiar

Historicamente, as polticas pblicas anticorrupo adotadas no pas


focavam-se no desenvolvimento de mecanismos de controle e punio de
condutas de agentes pblicos que recebessem propina. O particular somente
era penalizado quando tomasse a iniciativa da negociao, oferecendo ou
prometendo vantagem a funcionrio pblico visando prtica, omisso ou
retardamento de um ato de ofcio, pois o tipo do artigo 337 do Cdigo Penal
no pune a conduta de dar vantagem a funcionrio pblico.
Assim, quando o agente de uma pessoa jurdica realizava o pagamento
da quantia pleiteada por algum funcionrio pblico, o mesmo no poderia
ser punido por corrupo, pois esta conduta no penalmente tpica.
Alm disto, tendo em vista o princpio da personalidade da pena,
somente a pessoa natural que praticasse a conduta criminosa poderia
ser punida, eventual pessoa jurdica a ela vinculada, muitas vezes afetiva
beneficiria do ato de corrupo, no poderia ser penalizada pela conduta
praticada em seu interesse.
Esta situao vem gerando situaes curiosas, como a existncia de uma
indstria de corruptores especializados em fraudar licitaes pblicas, em
que diversas empresas combinam entre si quais sero os vencedores de
cada licitao e j formulam suas propostas previamente acertadas com
as demais para ganhar ou perder a licitao, de acordo com a combinao
previamente estipulada, como denunciado pelo programa fantstico
exibido em 18 de maro de 2012.
Visando subverter esta ordem, foi publicada em 2 de agosto de 2013 a
Lei 12846/2013. Esta lei tem como objetivo implementar a responsabilizao
civil e administrativa de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a
administrao pblica nacional e estrangeira.
A lei 12846/2013 visa combater a corrupo atravs do estabelecimento de
uma responsabilidade objetiva civil e administrativa de pessoas jurdicas pela
prtica por seus agentes de atos contra a Administrao Pblica. Neste intuito,
so tipificadas determinadas condutas como ilcito administrativo, cujas penas
variam de 0,1%(um dcimo por cento) a 20%(vinte por cento) do faturamento
bruto da pessoa jurdica, alm da publicao extraordinria da deciso
condenatria, que pode representar uma punio ainda maior do que as penas
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

pecunirias previstas, na medida em que afeta a imagem da pessoa jurdica


perante o mercado consumidor, afetando sua capacidade de atrair clientela.
A criao desta responsabilidade objetiva e a imposio de expressivas
penas s pessoas jurdicas podem ser consideradas um dos pilares da
nova legislao. O outro e, talvez mais relevante, o incentivo a criao de
mecanismos de compliance pelas empresas atuantes no mercado brasileiro.
O presente trabalho pretende analisar aludida responsabilidade
administrativa objetiva, fazendo uma intepretao sistemtica da lei e da
dogmtica aplicvel ao Direito Sancionador.

1 - APLICAO DE PRINCPIOS DE DIREITO PENAL AO DIREITO


SANCIONADOR
A Lei 12846/2013 prev a imposio de pesadas penas s pessoas jurdica
em decorrncia da prtica das infraes nela tipificadas, a quais ensejam
a responsabilidade administrativa da pessoa jurdica.
A responsabilidade administrativa, assim como a responsabilidade
penal, integra o ius puniendi do Estado, que uno, ainda que se manifeste
de formas distintas. Em consequncia desta constatao, Miguel Bajo
Fernandez e Silvinia Bacigalupo Saggese(2008) afirmam que na atualidade
opinio doutrinria comum que os princpios de Direito Penal so
aplicveis ao Direito Administrativo Sancionador.
De fato, como ressalta GABARDO (2012), quando o art. 5, inciso XLVI,
da Constituio prescreve que a lei regular a individualizao da pena e
adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio de liberdade,
b) perda de bens, c) multa, d) prestao social alternativa, e) suspenso
ou interdio de direitos, no faz distino entre a responsabilidade penal
e administrativa, podendo-se depreender da Constituio a existncia de
um ncleo comum de toda atividade punitiva estatal.
Conforme defende Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO e GARCIA (2011),
ainda que no se afirme uma identidade absoluta entre o Direito Penal e
o Direito Administrativo Sancionador, deve ser reconhecida a existncia
de um ncleo principiolgico orientador do poder estatal que toca ao
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exerccio do seu poder punitivo, o qual estaria albergado na Constituio.


Segundo MUNHOZ DE MELLO (2007) as garantias constitucionais
decorrentes da adoo do princpio do Estado Democrtico de Direito
por nossa Constituio impem em qualquer mbito punitivo estatal a
adoo dos princpios da legalidade, da tipicidade, da irretroatividade,
da culpabilidade, da vedao do bis in idem e do devido processo legal.
A jurisprudncia ptria tambm admite a aplicao dos princpios do
direito penal ao direito administrativo sancionador, como se observa nas
seguintes ementas:
MS 12.927 - DF (2007/0148856-8)
EMENTA
M A N DA D O D E S E G U R A N A . P RO C E S S O D I S C I P L I N A R .
DISCRICIONARIEDADE. INOCORRNCIA. PROVA PR-CONSTITUDA
AUSENTE. INADEQUAO DA VIA ELEITA.
ORDEM DENEGADA.
I - Tendo em vista o regime jurdico disciplinar, especialmente
os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade
e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio (juzo de
convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe
sano disciplinar.
(...)
RECURSO ESPECIAL N 1.251.697 - PR (2011/0096983-6)
EMENTA AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA APLICADA
ADMINISTRATIVAMENTE EM RAZO DE INFRAO AMBIENTAL.
EXECUO FISCAL AJUIZADA EM FACE DO ADQUIRENTE DA
PROPRIEDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MULTA COMO PENALIDADE
ADMINISTRATIVA, DIFERENTE DA OBRIGAO CIVIL DE REPARAR O
DANO.
(...)
5. Esta Corte Superior possui entendimento pacfico no sentido de
que a responsabilidade civil pela reparao dos danos ambientais
adere propriedade, como obrigao propter rem, sendo possvel
cobrar tambm do atual proprietrio condutas derivadas de danos
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo
provocados pelos proprietrios antigos. Foi essa a jurisprudncia
invocada pela origem para manter a deciso agravada.
6. O ponto controverso nestes autos, contudo, outro. Discute-se,
aqui, a possibilidade de que terceiro responda por sano aplicada
por infrao ambiental.
7. A questo, portanto, no se cinge ao plano da responsabilidade
civil, mas da responsabilidade administrativa por dano ambiental.
8. Pelo princpio da intranscendncia das penas (art. 5, inc. XLV,
CR88), aplicvel no s ao mbito penal, mas tambm a todo o
Direito Sancionador, no possvel ajuizar execuo fiscal em
face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas
imputveis a seu pai.
9. Isso porque a aplicao de penalidades administrativas no
obedece lgica da responsabilidade objetiva da esfera cvel (para
reparao dos danos causados), mas deve obedecer sistemtica da
teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo
alegado transgressor, com demonstrao de seu elemento subjetivo,
e com demonstrao do nexo causal entre a conduta e o dano.
10. A diferena entre os dois mbitos de punio e suas consequncias
fica bem estampada da leitura do art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81,
segundo o qual [s]em obstar a aplicao das penalidades previstas
neste artigo [entre elas, frise-se, a multa], o poluidor obrigado,
independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por
sua atividade.
11. O art. 14, caput, tambm claro: [s]em prejuzo das penalidades
definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no
cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo
dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade
ambiental sujeitar os transgressores: [...].
12. Em resumo: a aplicao e a execuo das penas limitam-se aos
transgressores ; a reparao ambiental, de cunho civil, a seu turno,
pode abranger todos os poluidores , a quem a prpria legislao
define como a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou
privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade
causadora de degradao ambiental (art. 3, inc. V, do mesmo
diploma normativo).
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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13. Note-se que nem seria necessria toda a construo doutrinria e
jurisprudencial no sentido de que a obrigao civil de reparar o
dano ambiental do tipo propter rem, porque, na verdade, a prpria
lei j define como poluidor todo aquele que seja responsvel pela
degradao ambiental - e aquele que, adquirindo a propriedade, no
reverte o dano ambiental, ainda que no causado por ele, j seria
um responsvel indireto por degradao ambiental (poluidor, pois).
14. Mas fato que o uso do vocbulo transgressores no caput
do art. 14, comparado utilizao da palavra poluidor no 1
do mesmo dispositivo, deixa a entender aquilo que j se podia
inferir da vigncia do princpio da intranscendncia das penas: a
responsabilidade civil por dano ambiental subjetivamente mais
abrangente do que as responsabilidades administrativa e penal, no
admitindo estas ltimas que terceiros respondam a ttulo objetivo
por ofensa ambientais praticadas por outrem.
15. Recurso especial provido.

Dentre os princpios de direito penal aplicveis ao Direito Administrativo


sancionador, o princpio da culpabilidade possui especial relevncia para
a interpretao da Lei 12846/2013.
MUNHOZ DE MELLO (2007) afirma que a aplicao do princpio da
culpabilidade no direito administrativo sancionador decorreria do princpio
da proporcionalidade, que por sua vez seria inerente ao princpio do
Estado democrtico de Direito, previsto no artigo 1 da Constituio, mais
precisamente do subprincpio da adequao, pois no seria adequado
aplicar uma sano a algum que no agiu ao menos culposamente, uma
vez que a funo preventiva da sano administrativa no estaria presente
nesta hiptese. Assim, se a sano no cumpre sua finalidade preventiva,
ela no um meio adequado para evitar a conduta tipificada. Referido
autor aduz que do princpio da culpabilidade decorreria a exigncia de
dolo ou culpa para a imposio da sano e a vedao de sua transmisso
a terceiros que no participaram da conduta tpica.
Segundo ZAFFARONI (2004), o princpio da culpabilidade representa a
exigncia de que a conduta seja ao menos culposa e reprovvel ao autor.
A primeira exigncia afastaria a responsabilidade objetiva. ROXIN (2006)
afirma que o princpio em questo indispensvel por constituir o critrio
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

central de toda imputao, atuando j no plano do injusto a fim de excluir


causaes decorrente de mero acaso, sendo a espinha dorsal tanto da
imputao objetiva como da imputao subjetiva, pois aps determinar
que a causao no fruto do acaso, decorrendo de modo objetivamente
imputvel, dever ser verificado se a constituio interior do agente permite
uma imputao subjetiva. Segundo ele, cursos causais somente sero
imputados na medida em que representem realizao de um risco no
permitido criado pelo autor.
Como visto, o princpio em questo veda a responsabilidade objetiva
impedindo que causaes frutos do acaso sejam sancionadas. Contudo, a
Lei 12846/2013 afirma que a pessoa jurdica responde objetivamente pela
prtica das infraes nela cominadas aos estabelecer que:
Art. 2o As pessoas jurdicas sero responsabilizadas objetivamente,
nos mbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta
Lei praticados em seu interesse ou benefcio, exclusivo ou no.

Observa-se, portanto, que segundo o dispositivo transcrito, dois so


a princpio os pressupostos para responsabilizao da pessoa jurdica,
a prtica dos atos lesivos nela tipificados e a existncia de interesse ou
benefcio da pessoa jurdica.
Mencionada responsabilidade administrativa objetiva pode ser
interpretada de diversas formas, consoante se passa a demonstrar:

2 - IMPUTAO DA SANO INDEPENDENTE DE CULPA OU DOLO


DA PESSOA NATURAL QUE ATUA NO INTERESSE OU BENEFCIO DA
PESSOA JURDICA
A pessoa jurdica age materialmente por meio de pessoas naturais a
ela vinculadas. Assim, a primeira interpretao que se poderia atribuir ao
dispositivo transcrito, seria imputar pessoa jurdica a responsabilidade
pelas condutas praticadas pela pessoa natural a ela vinculada
independentemente da existncia de culpa ou dolo desta pessoa natural.
Segundo ZAFFARONI (2004), quando se estabelece uma responsabilidade
penal objetiva adota-se o principio do versari in re illicita, conceituando-se autor
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da infrao aquele que tenha praticado a conduta prevista no tipo e causado o


resultado, ainda que por puro acidente. Note-se, contudo, que afronta prpria
razo ontolgica de existncia da pena punir a pessoa jurdica simplesmente
em razo de uma pessoa a ela ligada ter praticado a conduta prevista na norma,
quando no caso concreto no tinha condies de saber que se encontrava diante
da situao ftica nela prevista e eleger entre a sua prtica ou no.
Com efeito, quando o Estado veda ou impe uma conduta e estabelece
uma pena para o descumprimento de seu comando, o que ele visa
adequar o comportamento do corpo social ao comando normativo. A
aplicao da pena justifica-se em razo de seu efeito dissuasivo, pois
aquele que foi penalizado tende a no violar novamente a determinao
legal, e os demais membros do corpo social, ao tomarem cincia da punio
do infrator, acabam refletindo antes de praticar a conduta vedada, sendo
intimidados pela pena a se portarem de acordo com a prescrio legal.
Alm disto, a pena refora na conscincia nos integrantes da sociedade
e do infrator a necessidade de respeitarem os bens jurdicos protegidos
pela norma que cria a infrao. Assim, a pena teria uma funo preventiva,
alm de representar uma retribuio ao infrator de um mal proporcional
ao por ele causado com o descumprimento do preceito legal.
Ora, a pena deixa de possuir qualquer funo quando aplicada a
quem no caso concreto no tinha condies de saber que se encontrava
diante da situao ftica que dava ensejo a sua aplicao e possibilidade
de eleger entre a prtica da conduta vedada e outra permitida. Nesta
hiptese, seu efeito dissuasivo perde a funo de ser, uma vez que o
agente no tem condies de eleger livremente entre praticar a conduta
ou no, passando a punio a depender do acaso. Se a punio depende
do acaso, sua incidncia no reflete na conduta futura do apenado e dos
demais integrantes do corpo social, pois a eles no aberta a opo de
elegerem entre a prtica da conduta vedada e, consequentemente, eventual
recebimento da pena, e a prtica da conduta permitida, ficando a merc
de eventual punio simplesmente em razo de atuarem no setor objeto
da regulamentao legal. Tambm o efeito retributivo se esvai neste caso,
pois no h sentido em retribuir a algum um mau que no poderia evitar.
Poder-se-ia alegar que esta linha de argumentao seria contraditria
com a admisso da responsabilidade civil objetiva, pois, neste caso se
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

impe a obrigao de reparar o dano quele atuou sem culpa ou dolo.


Observa-se, no entanto, que a responsabilidade civil objetiva se fundamenta
na necessidade maior de se reparar a vtima e nos riscos assumidos pelo
autor do dano, o que justifica a obrigao que lhe imposta. Contudo, um
Estado que considere primordial aplicar uma pena, mesma que desprovida
de seus fundamentos e objetivos, no poder ser considerado um Estado
Democrtico de Direito, pois estar sobrepondo-se sociedade ao invs
de servir como instrumento de seu desenvolvimento.
Assim, como a Repblica Federativa do Brasil se constitui como
Estado Democrtico de Direito, segundo a dico do artigo primeiro da
Constituio, entendo ser vedado constitucionalmente o estabelecimento de
responsabilidade administrativa objetiva pessoa jurdica, impondo-lhe uma
pena independentemente da existncia de conduta dolosa ou culposa da
pessoa natural por meio da qual ela atua e sem que seja demonstrado que
ela poderia ter criado mecanismos que evitariam a prtica da conduta vedada.
Com efeito, como afirmado acima, a constatao de que o ius
puniendi estatal uno, sendo exercido por meio do Direito Administrativo
Sancionador e Direito Penal, impe a extenso quele ramo do direito dos
princpios do direito penal, dentre os quais o princpio da culpabilidade,
que proscreve a responsabilidade objetiva, como defende BACIGALUPO
(2012) com apoio na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional da Espanha.

3 IMPUTAO PESSOA JURDICA DA CONDUTA DOLOSA OU


CULPOSA DA PESSOA NATURAL QUE ATUA EM BENEFCIO OU
INTERESSE, INDEPENDENTEMENTE DE SE PERQUIRIR A RESPEITO
DA EXISTNCIA DE CULPA OU DOLO DA PRPRIA PESSOA JURDICA
A segunda interpretao que se poderia atribuir aludida responsabilidade
objetiva administrativa penal prevista no artigo 2 da Lei 12846/2013 seria
no sentido de que a mesma imputa ao ente coletivo a conduta dolosa ou
culposa da pessoa natural por meio da qual ela atua, independentemente
de se perquirir a respeito da existncia de culpa ou dolo da prpria pessoa
jurdica. Este o modelo clssico de responsabilizao da pessoa jurdica
no mbito administrativo, em que as condutas das pessoas naturais
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que agem em seu nome e interesse lhe so imputadas diretamente,


pois, so reputadas condutas do prprio ente coletivo. Tendo em vista a
necessidade de primeiramente se demonstrar a conduta dolosa ou culposa
da pessoa natural e posteriormente imput-la pessoa jurdica, este tipo de
responsabilidade tambm denominada de responsabilidade indireta, por
reflexo ou ricochete, como esclarece Filipa Vasconcelos Assuno (2010).
Para deixar claro o afirmado, transcrevo a seguinte passagem da obra
de Rafael MUNHOZ DE MELLO (2005. Pg. 209):
Sendo assim, para que seja observado o princpio da culpabilidade,
h que se investigar se a atuao das pessoas fsicas que integram
a pessoa jurdica dolosa ou culposa. Dito de outro modo: para
que se configure a infrao administrativa, a pessoa fsica que age
em nome da pessoa jurdica deve praticar a conduta ilcita com
dolo ou culpa strictu sensu. Se assim age, descumprindo um dever
imposta pessoa jurdica, imputa-se a esta a m conduta praticada,
devendo-se-lhe impor a correspondente sano administrativa. Da
afirmar Blanca Louzano que a exigncia de culpabilidade, no caso
das pessoas jurdicas, deve se referir a los titulares de sus rganos,
a travs de los cuales actua. Ou seja: la culpa de la entidade ser
asi la culpa de sus administradores.

Esta segunda interpretao da responsabilidade objetiva pelo


cometimento das infraes previstas na lei anticorrupo manteria
inalterado o clssico modelo de responsabilidade administrativa direta da
pessoa jurdica adotado no Brasil, que se fundamenta na teoria do rgo.
A teoria do rgo amplamente aplicvel no direito administrativo para
explicar a maneira pela qual se manifesta o querer e o agir do Estado, tendo
em vista que na condio de pessoa jurdica ele no possui vontade e ao
no sentido de manifestao anmica prpria, como ressalta MELLO (1975).
Segundo CAETANO (1951), como somente as pessoas naturais manifestam
seu querer, necessrio que qualquer pessoa coletiva indique atravs de
quais rgos toma conscincia e exprime sua vontade. Para o consagrado
jurista portugus, o rgo exprime a vontade imputvel pessoa jurdica.
DI PIETRO (2000) esclarece que como o Estado pessoa jurdica atua
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

atravs de seus agentes, pessoas fsicas, existindo trs teorias para explicar
a relao entre ambos. A teoria do mandato, segundo a qual os agentes
seriam mandatrios do Estado. Esta teoria no se sustentaria em razo
de no explicar como o Estado, que privado de vontade prpria, pode
outorgar mandato. A teoria da representao, que alude que os agentes
seriam representantes do Estado por fora da Lei, equiparando-se o agente
ao tutor ou curador e o Estado ao incapaz. Esta teoria pode ser criticada, pois
equipara o Estado ao incapaz, e levaria ao inconveniente de exonera-lo de
responsabilidade quando o agente excedesse os poderes de representao.
J a teoria do rgo, estabelece que a pessoa jurdica se manifesta por
meios dos rgos, que quando atuam no exerccio de suas funes no ente
coletivo levam imputao da vontade e da ao ao prprio ente coletivo.
Apesar de bastante difundida no Direito Pblico, a teoria do rgo
explica a forma pela qual pessoas jurdicas em geral manifestam vontades
e atuam no universo jurdico, adquirindo direitos e obrigaes, sendo
aplicvel, portanto, a pessoas jurdicas de direito privado.
Com efeito, RUGGIERO (1971), na obra Instituies de Direito Civil, aduz
que a pessoa jurdica atua e cria relaes jurdicas por meio de seus rgos,
devendo-se considerar qualquer ato por este praticado como referido ao
prprio ente coletivo. Caio Mario da Silva PEREIRA (2002), por sua vez, afirma
que as pessoas fsicas no so representantes ou intermedirios da vontade
da entidade, o que pressuporia duas vontades, havendo, na verdade, uma
s vontade prpria da pessoa jurdica emitida pela pessoa fsica, que
o elemento vivo de contado da pessoa jurdica com o mundo jurdico,
constituindo-se assim no aparelhamento tcnico ou rgo da pessoa jurdica,
atravs dos quais ela manifesta sua vontade ou exerce sua atividade, no
importando a natureza pblica ou privada, civil ou mercantil da entidade.
Na verdade, um estudo a respeito da teoria do direito de Otto Gierke,
apontado por DI PIETRO (2000) como o elaborador da teoria do rgo,
deixa evidente a aplicabilidade desta ltima s pessoas jurdicas de direito
privado tambm.
Segundo VICEN (1979), Gierke integrante da escola histrica do direito,
o qual para ele por essncia um fenmeno social, um produto da vida
de agrupamentos humanos, sendo manifestao da vida de comunidades
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humanas, constituindo-se em um sistema normativo no qual o contedo


que recebe da vida histrica de uma coletividade elemento essencial
de seu conceito. Gierke se ope a idia de Estado como centro de poder
absoluto distinto e independente da soma de seus sditos, afirmando a
sua natureza como uma associao a mais no mundo de formas supra
individuais nas quais se expressa a vida humana, possuindo a mesma
estrutura das demais associaes nas quais o homem se integra, as quais
possuem existncia prpria distinta de seus membros, constituindo uma
unidade real corpreo-espiritual.
V-se, portanto, que seria incompatvel com a teoria do direito do
prprio fundador da teoria do rgo limitar sua aplicao pessoas jurdicas
de direito pblico, pois, para Gierke, o Estado possui a mesma estrutura
das demais associaes humanas.
Apesar de ser aplicvel tanto a pessoas jurdicas de direito pblico
como a pessoas jurdicas de direito privado, a teoria do rgo se difundiu
de maneira mais ampla no direito administrativo, sendo quase que
obrigatoriamente mencionada nos manuais desta matria, ao passo que
no direito privado ela geralmente utilizada para explicar a forma como
pessoas jurdicas manifestam sua vontade, mas sem sequer ser denominada
de teoria do rgo. Acredito que esta diferenciao tenha decorrido da
existncia de regras de direito positivo que limitavam a ampla aplicao da
teoria no direito privado ao tratar da responsabilidade por fato alheio.
Para se esclarecer este problema preciso se ter em mente a advertncia de
OLIVARES (2006) de que a teoria do rgo se apresenta atualmente no direito
administrativo de maneira bicfala. Ela explica a maneira como a Administrao
pratica atos jurdicos, manifestando sua vontade atravs de seus agentes, e
tambm a responsabilidade da Administrao pelos atos praticados por aqueles
no exerccio da funo que desempenham no ente coletivo.
Ainda segundo OLIVARES (2006), na sua origem conceitual a teoria do
rgo se limitava a explicar a forma como o Estado na condio de pessoa
jurdica praticava atos jurdicos, manifestando sua vontade. Neste contexto,
ela somente atribua a condio de rgos a autoridades governamentais
ou administrativas dotadas de poder de deciso, no se estendendo
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

aos demais agentes do Estado. Contudo, Duguit (apud.OLIVARES 2006)


observou que a concepo de rgo se prestava tambm a justificar a
responsabilidade das pessoas corporativas em geral, e do Estado em
particular, por atos ilcitos, pois o ato voluntrio do agente seria reputado
ato voluntrio da pessoa jurdica, e, assim, o que apareceria exteriormente
como culpa do agente seria realmente culpa da corporao ou do Estado.
Com esta idia concorda BIELSA (1966), que afirma que a Administrao
tem uma vontade e exerce uma atividade prpria atravs de seus
funcionrio e empregados, e, assim, de maneira recproca, a culpa a que
tenha incorrido o funcionrio se traduz em culpa da administrao.
No mbito do direito privado, Clovis BEVILAQUA (1946) relacionava a idia
de rgo com responsabilidade ao afirmar que a responsabilidade civil da
pessoa jurdica decorreria da existncia de um dano provocado por um rgo
seu no exerccio de suas funes. Caio Mario da Silva PEREIRA (1996) tambm
relaciona os ensinamentos da teoria do rgo com a responsabilidade civil
da pessoa jurdica, ao afirmar que quando um rgo da pessoa jurdica
pratica um ato culposo a prpria pessoa jurdica que desta forma atuou.
Segundo OLIVARES (2006), Hauriou em matria de responsabilidade
estendia a noo de rgo a todos os agentes da Administrao, o que
acabou se difundindo no Direito Administrativo, pois o Estado pratica
diversas atividades materiais por meio de agentes que no so dotados de
poder de deciso, as quais, quando geram danos a terceiros, fazem surgir
sua responsabilidade. No direito Brasileiro, a doutrina vincula a noo de
rgo ao exerccio da funo pblica sem distinguir entre agentes dotados
de poder de direo ou no, como se observa nas obras de MELLO (1975),
DI PIETRO (2000) e SANTOS (2004), que no fazem esta distino.
Esta construo, contudo, no repercutiu no direito privado de imediato,
pois o direito positivo de diversos pases continha regra expressa regulando
a responsabilidade civil do empregador por atos praticados por seus
empregados, a qual somente restaria configurada na hiptese do evento
danoso ter sido causado em decorrncia de culpa do empregado, somada
culpa in vigilando ou in eligendo do empregador, como previsto no artigo
1521, III c/c 1522 do cdigo civil de 1916.

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Em razo destas regras, prevalecia o entendimento de que a pessoa


jurdica de direito privado somente responderia diretamente na hiptese
de danos causados por seus rgos dirigentes. Quanto aos danos causados
por empregados sem poder de direo, sua responsabilidade seria indireta,
ficando condicionada demonstrao de culpa do empregado somada
culpa in vigilando ou in eligendo do empregador, que em geral era
presumida. Esta soluo tambm era adotada no Direito Alemo, como
se infere da obra de ENNECCERUS, KIPP e WOLFF(1947).
Tendo em vista esta dicotomia no que pertine responsabilidade da
pessoa jurdica, a noo de rgo no mbito do direito privado permaneceu
limitada aos agentes dotados de algum poder de direo, no sendo
estendida s demais pessoas fsicas que atuassem no exerccio da sua
funo no ente coletivo.
Caio Mario da Silva PEREIRA (1996) observou, contudo, que se na
responsabilidade contratual a vtima tem condies e o dever de averiguar
os poderes do agente com quem trava relaes jurdicas em nome da
pessoa coletiva, na hiptese de responsabilidade decorrente de ilcito
extracontratual isso no ocorreria, no sendo dado vitima a oportunidade
de averiguar a condio do rgo no momento da ecloso do dano.
Esta observao sugere a extenso da noo de rgo no mbito da
responsabilidade extracontratual.
Soma-se a isto, o fato do Cdigo Civil de 2002 ter previsto a
responsabilidade objetiva do empregador pelos atos praticados pelo
empregado no exerccio do trabalho ou em razo dele, ou seja, em razo
da funo que lhe fora acometida na pessoa coletiva, como ocorre com
o Estado com relao a seus agentes.
Diante da observao de Caio Mario e da responsabilidade objetiva do
empregador pelos atos praticados por seus empregados no exerccio ou em
razo da funo que exercem na pessoa coletiva, no h mais obstculo
extenso da noo de rgo queles que praticam atos ilcitos no exerccio
ou em razo da atividade desenvolvida no seio da pessoa jurdica, ainda
que no exeram cargos de direo no ente coletivo, pois a pessoa jurdica
pratica no mundo real atos materiais atravs de empregados sem poder de
direo, devendo responder pelos ilcitos praticados de maneira dolosa ou
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previstas na Lei Anticorrupo

culposa por aqueles, independentemente de outras consideraes, assim


como ocorre com o Estado com relao s condutas de seus agentes.
Note-se que na prtica em matria de responsabilidade administrativa ou
penal da pessoa jurdica a jurisprudncia do STJ j vem adotando a teria
do rgo, analisando a culpabilidade da pessoa natural que no exerccio
de sua funo no ente coletivo pratica materialmente a conduta vedada, a
fim de transportar sua culpabilidade pessoa jurdica, embora no afirme
expressamente adotar esta teoria, como se observa no julgamento do
Mandado de Segurana 35221, relatado pelo Ministro Francisco Falco,
que restou assim ementado:
EMENTA
FRAUDE EM LICITAO. DECLARAO DE INIDONEIDADE PARA
LICITAR. ILCITOS PRATICADOS POR SCIO. RESPONSABILIZAO
ADMINISTRATIVA DA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
I - Comprovada pela administrao, em regular processo
administrativo, onde se possibilitou o exerccio da ampla defesa,
a prtica das condutas ilcitas constantes de lei estadual, de rigor
a penalidade prevista, in casu, a declarao de inidoneidade para
licitar.
II - O fato de a empresa no ser denunciada juntamente com o seu
scio pelos crimes previstos no artigos 90 e 95 da Lei 8.66693 no
probe a investigao administrativa desta, mxime, ao se verificar
que a referida lei no prev sanes penais para as pessoas jurdicas.
III - Atuando o scio de forma a fraudar licitaes procurando
obter vantagem ilcita para a sua empresa, tem-se viabilizada a
responsabilizao desta na via administrativa.
IV - Recurso ordinrio improvido.

O voto do relator deixa evidente a aplicao da teoria do rgo nos


termos aqui aventados, como se observa da seguinte passagem:
O fato de a empresa no ser denunciada juntamente com o seu
scio pelos crimes previstos no artiso 90 e 95 da Lei 8.666/93 no
implica que no podem ser investigados administrativamente,
mxime, ao se verificar que a referida lei no prev sanes penais
para as pessoas jurdicas.
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Assim, apurada, no mbito administrativo, com a observncia
do devido processo legal, a ocorrncia de ilcitos pelo scio da
recorrente, visando beneficiar, em ltima ratio, a prpria recorrente
com a obteno de valores indevidos, deve ser mantida a sano
administrativa imposta pela Lei Estadual 9.433/2005.
Sobre o assunto, destaco excerto do parecer do MPF, verbis:
Como sabido, a empresa movimentada pelos seus
representantes devidamente constitudos. A pessoa jurdica no
possui vida e vontade para agir por conta prpria, necessitando
de pessoas fsicas para praticar atos em seu nome. Na esteira,
claro que, se um dos scios pratica um ilcito administrativo,
est cometendo-o em nome da prpria empresa, sendo essa
responsabilizada pelos atos de seus representantes.
Tais as razes expendidas, nego provimento ao recurso.

Com efeito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia parece


se utilizar da teoria do rgo mesmo sustentando a responsabilidade
penal da pessoa jurdica pelas condutas descritas na Lei 9605/98, como
se observa nas seguintes passagens do voto condutor do Ministro Gilson
Dipp no julgamento do Recurso Especial N 564.960 Resp, em que o
mesmo afirmou:
Na sua concepo clssica, no h como se atribuir culpabilidade
pessoa jurdica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada
mais do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa
jurdica, neste contexto, limita-se vontade do seu administrador
ao agir em seu nome e proveito.
(...)
certo que no se pode compreender a responsabilizao do
ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que age
com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa). Germano da Silva
continua: Em princpio, sempre que houver a responsabilidade
criminal da sociedade estar presente tambm a culpa do
administrador que emitiu o comando para a conduta. Do mesmo
modo o preposto que obedece ordem ilegal, como de resto
o empregado que colabora para o resultado.
(...)
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo
Os critrios para a responsabilizao da pessoa jurdica so
classificados na doutrina como explcitos: 1) que a violao decorra
de deliberao do ente coletivo; 2) que autor material da infrao
seja vinculado pessoa jurdica; e 3) que a infrao praticada
se d no interesse ou benefcio da pessoa jurdica; e implcitos no
dispositivo: 1) que seja pessoa jurdica de direito privado; 2) que o
autor tenha agido no amparo da pessoa jurdica; e 3) que a atuao
ocorra na esfera de atividades da pessoa jurdica.
A esse respeito tambm merece ser transcrita a seguinte ementa:
EMENTA RECURSO ESPECIAL N 610.114 - RN (20030210087-0)
CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURDICA.
RESPONSABILIZAO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE.
PREVISO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL.
OPO POLTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENO DE DANOS
AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AO. EXISTNCIA JURDICA.
ATUAO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA
JURDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CORESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS NATUREZA JURDICA
DO ENTE COLETIVO. ACUSAO ISOLADA DO ENTE COLETIVO.
IMPOSSIBILIDADE. ATUAO DOS ADMINISTRADORES EM NOME
E PROVEITO DA PESSOA JURDICA. DEMONSTRAO NECESSRIA.
DENNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO.
I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a
prever, de forma inequvoca, a possibilidade de penalizao criminal
das pessoas jurdicas por danos ao meio-ambiente.
III. A responsabilizao penal da pessoa jurdica pela prtica de delitos
ambientais advm de uma escolha poltica, como forma no apenas
de punio das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma
mesmo de preveno geral e especial.
IV. A imputao penal s pessoas jurdicas encontra barreiras na
suposta incapacidade de praticarem uma ao de relevncia penal,
de serem culpveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento
jurdico e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus
administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto,
ser passvel de responsabilizao penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Andr Amaral de Aguiar


social, e a culpabilidade da pessoa jurdica, neste contexto, limita-se
vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver
interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em benefcio
do ente moral.
VIII. De qualquer modo, a pessoa jurdica deve ser beneficiria
direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso do seu
representante legal ou contratual ou de seu rgo colegiado..
IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurdicas penas autnomas
de multas, de prestao de servios comunidade, restritivas de
direitos, liquidao forada e desconsiderao da pessoa jurdica,
todas adaptadas sua natureza jurdica.
X. No h ofensa ao princpio constitucional de que nenhuma
pena passar da pessoa do condenado..., pois incontroversa a
existncia de duas pessoas distintas: uma fsica - que de qualquer
forma contribui para a prtica do delito - e uma jurdica, cada qual
recebendo a punio de forma individualizada, decorrente de sua
atividade lesiva.
XI. H legitimidade da pessoa jurdica para figurar no plo passivo
da relao processual-penal.
XII. Hiptese em que pessoa jurdica de direito privado foi
denunciada isoladamente por crime ambiental porque,
em decorrncia de lanamento de elementos residuais nos
mananciais dos Rios do Carmo e Mossor, foram constatadas,
em extenso aproximada de 5 quilmetros, a salinizao de suas
guas, bem como a degradao das respectivas faunas e floras
aquticas e silvestres.
XIII. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando
houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e
em benefcio do ente moral.
XIV. A atuao do colegiado em nome e proveito da pessoa
jurdica a prpria vontade da empresa.
XV. A ausncia de identificao das pessoa fsicas que, atuando
em nome e proveito da pessoa jurdica, participaram do evento
delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatria.
XVI. Recurso desprovido.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

V-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justia transporta a conduta


da pessoa natural que atua em nome da pessoa jurdica a fim de justificar
sua culpabilidade e punio, o que nada mais do que aplicar a teoria do
rgo. Note-se que os acrdos acima apontados se referem a condutas
de dirigentes da pessoa jurdica, mas o que relevante para o STJ a
presena de uma pessoa natural vinculada pessoa jurdica a quem se
possa imputar materialmente a conduta. Certamente o STJ no absolveria
a pessoa jurdica caso se comprovasse que um empregado sem poder
de direo praticou um fato tipificado na Lei de Crimes Ambientais em
benefcio do ente coletivo.
Ocorre, contudo, que quando lei determina a aplicao de sano
administrativa cumulativamente pessoa fsica que materialmente pratica
a conduta e a pessoa jurdica, ocorre uma incompatibilidade com a teoria
do rgo, como se passa a demonstrar.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2004), a teoria do rgo possui
como caracterstica fundamental o princpio da imputao volitiva, ou seja, a
vontade do rgo imputada pessoa jurdica a cuja estrutura pertence. H,
assim, uma relao jurdica externa, entre a pessoa jurdica e a coletividade,
e uma relao jurdica interna, que vincularia o rgo pessoa jurdica a
que pertence. Pontes de Miranda (1970), com base nesta teoria afirma que
quando o rgo pratica o ato ele entra no mundo jurdico como ato da
pessoa jurdica, no havendo representao e sim presentao, o ato no
do rgo ou das pessoas que o compe, mas sim da pessoa jurdica.
Segundo OLIVARES (2006), Hauriou tambm exclua a cumulao de
responsabilidades, defendendo que a pessoa jurdica deveria responder
pelos atos do agente no exerccio de sua funo na corporao, o qual
seria responsvel quando no estivesse em seu desempenho. O Supremo
Tribunal Federal tambm parece ser partidrio desse entendimento, como
se observa na ementa abaixo:
Consoante dispe o 6 do art. 37 da Carta Federal, respondem
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir
pela legitimao passiva concorrente do agente, inconfundvel e
incompatvel com a previso constitucional de ressarcimento direito
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Andr Amaral de Aguiar


de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (RE
344.133, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 9-9-2008, Primeira
Turma, DJE de 14-11-2008.)

A Seguinte passagem do voto condutor do acrdo acima deixa clara


a posio adotada:
Em sntese, o recorrido no tinha ao a formalizar contra o
recorrente, em razo da qualidade de agente deste ltimo. Os
atos praticados o foram personificando a pessoa jurdica de
direito pblico e esta a parte legtima para responder a ao
indenizatria.

V-se, portanto, que segundo a teoria do rgo, o ato da pessoa fsica que
atua no exerccio de sua funo como rgo da pessoa jurdica imputado
ao ente coletivo e no pessoa fsica que o pratica materialmente, tendo
em vista o princpio da imputao volitiva, pois, como defende MUNHOZ
DE MELLO (2007), para a administrao pblica foi a pessoa jurdica que
praticou a infrao, s podendo a ela ser imposta a sano.
Quando a lei cumula a responsabilidade administrativa da pessoa jurdica
e da pessoa natural, como ocorre com o artigo 3 da Lei Anticorrupo,
dando azo ao surgimento de duas sanes cumulativas, a teoria do rgo
no pode ser aplicada para justificar a punio da pessoa jurdica, pois
este cmulo de sanes incompatvel com o principio da imputao
volitiva desenvolvido pela teoria do rgo, que, como acima exposto, d
vida a uma relao jurdica externa, entre a pessoa jurdica e a sociedade,
e uma relao jurdica interna, que vincula o rgo pessoa jurdica a que
pertence, pois, a atividade do agente passaria a ser imputada ele e no
pessoa jurdica, o que torna necessrio o desenvolvimento de outros
critrio para imputao da conduta vedada pessoa jurdica e, assim, ao
surgimento de sua responsabilidade.
Note-se que este problema no existe quando se est diante da
combinao de responsabilidade penal para a pessoa natural e de
responsabilidade administrativa para a pessoa jurdica, uma vez que a
responsabilidade penal desenvolvida tendo em vista a conduta humana
e no se utiliza da teoria do rgo. Contudo, quando estamos diante de
responsabilidade administrativa para a pessoa jurdica e para a pessoa
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

natural, que ainda responder na seara penal, no seria coerente deixar


de aplicar a teoria do rgo, imputando a conduta da pessoa natural
praticada no exerccio de sua funo no ente coletivo a ela prpria, a
fim de gerar sua responsabilidade administrativa pelo ato praticado e,
concomitantemente, voltar atrs e utiliz-la para imputar a mesma conduta
pessoa jurdica, fazendo nascer cumulativamente sua responsabilidade.
Deve ser observado que neste caso h o surgimento concomitante duas
penas distintas e no o surgimento de simples responsabilidade solidria
ou subsidiria, pois o cumprimento da pena estipulada para a pessoa
natural no extinguir o dbito da pessoa jurdica e o cumprimento por
essa no extinguir a pena daquela.
H aqui uma pena cujo cumprimento incumbe pessoa jurdica e
outra cujo cumprimento se impe pessoa natural atravs da utilizao
da mesma ao material para fundamentar a conduta da pessoa jurdica,
atravs da aplicao da teoria do rgo, e da pessoa fsica, atravs da
negao do princpio da imputao volitiva inerente a aludida teoria, o
que no se pode admitir em decorrncia da evidente contradio.
Assim, quando a Lei cumula a responsabilidade administrativa da
pessoa jurdica e da pessoa natural, como ocorre com o artigo 3 da Lei
Anticorrupo, necessrio se criar outros critrios para imputao da
responsabilidade pessoa jurdica, pois a conduta de seu rgo ser a ele
prprio imputada, gerando sua responsabilidade administrativa, tornandose inaplicvel a teoria do rgo.
Alm disso, fazer eclodir duas penas diferentes em decorrncia da
prtica de uma nica conduta que vulnera um nico bem jurdico coloca
em cheque o princpio da vedao do bis in idem.
Segundo TIGRE MAIA (2005), a regra da vedao do bis in idem decorre dos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, intangibilidade da
coisa julgada, legalidade e proporcionalidade, estando associada proibio
de que um Estado imponha a algum dupla sano ou duplo processo em
razo da prtica de um mesmo crime. Esta vedao visa garantir de maneira
conjunta a liberdade do indivduo e a segurana jurdica, ao impedir a
renovao indefinida do direito de punir do Estado, encontrando como uma
de suas origens histricas a regra da proibio do double jeopardy do direito
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americano, com base na qual a Suprema Corte daquele pas cunhou o teste
do Blockburguer, que exclui a ofensa a este princpio quando cada proviso
exige a prova de um fato que a outra no requisite.
Como demonstra CANO CAMPOS (2001), aludido princpio probe que
algum seja castigado duas vezes pelos mesmos fatos sobre o mesmo
fundamento, no havendo proibio de que haja castigo pelo mesmo fato
com fundamento diverso. Para ele, o que o princpio veda a imposio
de duas sanes em decorrncia de uma s violao do ordenamento
jurdico, devendo-se sempre ter em mira o bem jurdico violado para que
se averiguar eventual aplicao do princpio.
Assim, se uma conduta viola diversos bens jurdicos protegidos por
dispositivos penais diversos e com sanes autnomas, como ocorre no
caso do concurso de crimes, no h violao ao princpio em questo.
Contudo, se uma nica conduta viola uma nica vez um nico bem jurdico,
a mesma no pode receber mais do que uma sano pelo ordenamento.
Ainda segundo CANO CAMPOS(2001), a doutrina considera configurada
ofensa ao princpio quando configurada a trplice identidade de sujeito,
fato e fundamento, havendo bis in idem quando um nico fato apenado
mais de uma vez apesar de s ter vulnerado um nico bem jurdico.
Caso se adote a mesma conduta da pessoa natural que atua no exerccio
de sua funo no ente coletivo para aplicar sanes diversas e cumulativas
pessoa jurdica e a pessoa natural, estar-se- apenando duplamente uma
mesma conduta que vulnera um nico bem jurdico, embora as penas
estejam sendo aplicadas a sujeitos diversos.
Como observa TIGRE MAIA (2005), a identidade de fundamento
que se revela decisiva para o reconhecimento do princpio em questo.
Assim, como no caso h uma nica vulnerao de bem jurdico, somente
uma pena poderia ser imposta, sob pena de ofensa a esta garantia. Com
efeito, adotando o acima mencionado teste de Blockburguer, cunhado
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, observe-se que no seria
necessrio provar qualquer fato adicional para punir simultaneamente
e cumulativamente a pessoa jurdica e a pessoa natural que pratica a
conduta na condio de rgo, o que deixa patente a ofensa ao princpio
da vedao do bis in idem que esta segunda intepretao levaria.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

Note-se que no caso do concurso de agentes para a pratica de uma


nica infrao no h ofensa ao princpio em questo, pois necessrio
demonstrar a contribuio de cada agente para o cometimento da infrao,
razo pela qual todos respondem pela pena. Assim, a punio simultnea
de todos aqueles que concorrem para a infrao passa facilmente pelo
teste de Blockburguer, pois necessrio demonstrar a contribuio de
cada um para o plano criminoso, o que no ocorre na hiptese vertente.
Desta forma, suponho ter demonstrado que quando a lei cumula a
responsabilidade administrativa da pessoa jurdica e da pessoa natural,
como ocorre com o artigo 3 da Lei Anticorrupo, necessrio se criar
outros critrios para imputao da responsabilidade pessoa jurdica,
pois a conduta de seu rgo ser a ele prprio imputada, gerando sua
responsabilidade administrativa, tornando-se inaplicvel a teoria do rgo,
o que corroborado pelo princpio da vedao do bis in idem, uma vez
que a considerao simultnea da mesma conduta, que afeta um nico
bem jurdico, para aplicar penas diversas pessoa jurdica e a pessoa
natural afronta esta garantia.
Embora tratando de responsabilidade penal, importante mencionar
que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio
548181 refutou o entendimento do STJ no sentido de que a responsabilidade
penal da pessoa jurdica depende da responsabilizao da pessoa natural, o
que corrobora com o entendimento de que preciso encontrar um critrio
para imputao de penas diretamente pessoa jurdica.
Note-se, ademais, que as penas previstas na lei possuem claramente
uma funo preventiva, a qual se esvai com a interpretao de que a
responsabilizao da pessoa jurdica segue o critrio da teoria do rgo,
imputando-se diretamente a conduta da pessoa natural ao ente moral.
Isto se d porque em razo da vinculao da responsabilidade da pessoa
jurdica, que melhores condies possui para identificar e trazer ao
conhecimento das autoridades infraes lei, conduta da pessoa natural,
aquela tender a encobrir a conduta desta a fim de evitar punies.
Alm disto, o artigo 2 da Lei anticorrupo se afasta do modelo da teoria do
rgo ao estabelecer que a pessoa jurdica responde pela infrao que tenha
sido praticada no seu benefcio ou interesse, no exigindo que esta infrao
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tenha sido praticada por uma pessoa a ela vinculada na condio de rgo ou
agente. Desta forma, a pessoa jurdica poderia em tese ser responsabilizada
at por atos de terceiros, desde que praticados em seu benefcio ou interesse,
ainda que no exclusivo. Esta possibilidade poderia gerar uma extenso da
responsabilidade da pessoa jurdica tambm incompatvel com os princpios
da culpabilidade e da individualizao da pena, uma vez que ela poderia ser
penalizada por condutas aleias que lhe trouxessem algum benefcio, ainda
que em nada tivessem para elas contribudo.
V-se, portanto, que necessrio se estabelecer critrios de imputao
das infraes previstas na lei desvinculados da pessoa natural materialmente
responsvel pela conduta, pois o artigo 2 e 3 da Lei se afastam deste critrio,
mas que estabeleam uma relao entre a pessoa jurdica responsabilizada
e o cometimento da infrao, a fim de se evitar afronta ao princpio da
culpabilidade, de observncia obrigatria em todo direito punitivo.
Por fim, importante ressaltar que, apesar de prever que a punio da
pessoa jurdica no afastava a punio da pessoa natural prevendo um
sistema cumulativo de responsabilidade incompatvel com a teoria do rgo,
a Lei Anticorrupo no seu artigo 5 deixou de tipificar condutas de pessoas
naturais, referindo-se exclusivamente pessoas jurdicas. Assim, a punio de
dirigentes e outras pessoas naturais dever ser buscada em outros diplomas
legais, como o Direito Penal e a Lei de Improbidade Administrativa.

4 ADOO DE CRITRIOS NORMATIVOS DESVINCULADOS DA


CULPA E DOLO, FORJANDO-SE UMA CULPABILIDADE PRPRIA DA
PESSOA JURDICA
Como visto, uma interpretao sistemtica da lei anticorrupo
acarreta a negao das duas primeiras possibilidades interpretativas
acima apontadas e o acolhimento de uma terceira, que vincula aludida
responsabilidade objetiva ao afastamento dos elementos subjetivos dolo
e culpa e a adoo de critrios normativos de imputao, capazes de
fundamentar o desenvolvimento de uma noo de culpabilidade prpria da
pessoa jurdica, independente da culpabilidade das pessoas naturais que
agem em seu nome e interesse, pois, como reconhecido pela sentena STC
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previstas na Lei Anticorrupo

246/1991 da Suprema Corte da Espanha, o princpio da culpabilidade com


relao pessoa jurdica h de se aplicar de maneira distinta da maneira
como aplicado com relao pessoa natural.
Note-se que a criao da responsabilidade objetiva e a imposio de
expressivas penas s pessoas jurdicas podem ser considerados um dos
pilares da nova legislao. O outro e, talvez mais relevante, o incentivo
a criao de mecanismos de compliance.
A avaliao dos sistemas conformidade que dentre outras coisas se
destinam a prevenir e impedir a prtica das condutas tipificadas na lei, e seu
efetivo emprego, poderia servir de instrumento para forjar uma noo de
culpabilidade prpria da pessoa jurdica, de forma a diferenciar sua conduta
da conduta das pessoas naturais por meio das quais atua, bem como
exercer um juzo de culpabilidade a seu respeito. A anlise da conduta e
culpabilidade da pessoa jurdica pelas prticas previstas na lei poder ser
desenvolvida luz da teoria do defeito de organizao defendida por Klaus
Tiedemann (1996), segundo a qual os entes coletivos tm o dever de se
organizar corretamente, podendo ser especificamente responsabilizados
quando deixem de empregar meios de controle e precauo capazes de
garantir que sua atividade seja desenvolvida de maneira lcita.
Segundo SNCHEZ e VARELA(2013), j citados acima, a psicologia social
demonstra que o ser humano quando se encontra agrupado nem sempre
se comporta de acordo com sua disposio interna e tende a alterar sua
conduta normal sem sequer perceber, influenciado pela organizao do
grupo que gera dficits e vieses cognitivos especficos. Os programas
de conformidade devem visar justamente eliminar estes dficits de
conhecimento ocasionados pelos vieses cognitivos que surgem no seio
de agrupamentos, dos quais a pessoa jurdica constitui espcie.
Assim, se o agrupamento de pessoas atravs da constituio de uma
pessoa jurdica diminui a capacidade cognitiva das pessoas naturais,
facilitando condutas desviadas, sua organizao interna deve buscar
compensar esta debilidade cognitiva como contrapartida a esta liberdade
de organizao. Como destaca PLANAS (2013), o empresrio tem o dever
de evitar leses a bem jurdicos decorrentes da organizao empresarial,
evitando a consumao de riscos dela decorrentes, como contrapartida
liberdade exercida mediante a constituio da pessoa jurdica.
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Desta forma, a avaliao a respeito do efetivo emprego destes meios


de controle e precauo e o estabelecimento de padres variveis de
acordo com o ramo de atividade, tamanho, cadeia de comando e outras
caractersticas especificas de cada pessoa jurdica poderiam servir de
critrios normativos capazes de possibilitar o efetivo estabelecimento de
uma culpabilidade prpria do ente coletivo, dissociados dos elementos
subjetivos dolo e culpa, que so relacionados psique humana. Neste
sentido, tendo em vista o afastamento destes elementos relacionados
psique humana, se poderia afirmar que a responsabilidade da pessoa
jurdica teria cunho objetivo, como assinalado pela Lei Anticorrupo, mas
no haveria ofensa ao princpio constitucional da culpabilidade, tendo
em vista a construo de um critrio de imputao capaz de relacionar
a ofensa ao dispositivo legal pessoa jurdica sujeita a pena, a qual
no decorreria do mero acaso, permitindo que o ente legal se organize
de forma a evitar a imputao, estabelecendo e colocando em efetivo
funcionamento um programa de conformidade idneo a assegurar que a
condutas daqueles que agem em benefcio e interesse da pessoa jurdica
seguiro os parmetros legais e ticos, alm de identificar e punir condutas
desviadas, levando-as ao conhecimento das autoridades.
Como assinala Tiedemann(1996), os ordenamentos jurdicos do Estados
Unidos, Japo, Noruega etc., seguem esta linha. Ele afirma, ainda, que as
resistncias ao reconhecimento de uma responsabilidade penal da pessoa
jurdica est relacionada ao fato deste tipo de responsabilidade ser ligada a
uma reprovao moral, a qual para alguns somente poderia estar relacionada
a uma conduta humana. Contudo, como ele esclarece, a pessoa jurdica
pode ser destinatria de normas jurdicas revestidas de contedo tico e
viol-las, o que atrairia a reprovao moral de sua conduta e tambm sua
responsabilidade para responder pelas penas previstas no ordenamento.
Cumpre ressaltar, que nos Estados Unidos e Inglaterra se comeou a
admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos delitos omissivos e
culposos, pois neles a imputao do resultado est relacionada violao
de medidas e expectativas normativas. No caso vertente, justamente isto
que se defende, imputar-se pessoa jurdica as condutas tipificadas na
lei anticorrupo praticadas em seu benefcio e interesse quando ela se
organize abaixo do padro normativo exigido, deixando de empregar os
mecanismos de conformidade que lhe seriam exigidos no caso concreto.
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

Conforme salientado por Saad Diniz (2013), o Supremo Tribunal


Federal no julgamento da Ao Penal 470 (mensalo) levou em conta
a atitude conforme ou no conforme das instituies financeiras com
os regulamentos que determinam a adoo de medidas preventivas
lavagem de dinheiro para embasar a condenao e absolvio de seus
diretores por este crime, o que demonstra a tendncia de se ter em mira
os mecanismos de compliance no combate criminalidade econmica.
Heine(1996) tambm relaciona a culpabilidade da pessoa jurdica
critrios normativos relacionados deficincia de organizao. Segundo
ele, como condio do surgimento da responsabilidade penal da
pessoa jurdica seria necessria uma deficiente administrao dos riscos
relacionados atividade empresarial e a materializao destes riscos no
resultado, havendo a responsabilizao do ente coletivo quando ele no
se organizasse corretamente, deixando de empregar os meios eficazes
para impedir a materializao dos riscos inerentes sua atividade e o
resultado danoso eclodisse.
Note-se que no Direito Administrativo a aplicao da teoria do defeito
de organizao poder dar ensejo restrio da responsabilidade da pessoa
jurdica por infraes cometidas por aqueles que atuam em seu nome,
pois j indiscutivelmente aceito neste campo do direito a aplicao de
sanes a pessoas jurdicas.
Com efeito, caso a pessoa jurdica no adote ou empregue de maneira
ineficiente mecanismos de controle que lhe seriam exigveis diante
de seu porte, rea de atuao e dos riscos inerentes a sua atividade, e
pessoas naturais que atuem no seu benefcio ou interesse pratiquem as
condutas vedadas pela lei, ela dever responder pelas penas previstas na
Lei Anticorrupo, nos termos do artigo 2 da Lei 12846/2013.
Contudo, na hiptese de os mecanismos de controle serem adequados
e efetivamente empregados e, no obstante isto, algum funcionrio ou
terceiro venha a praticar uma conduta tpica em benefcio ou interesse
da empresa, mesma no dever ser imposta as penas previstas, pois
no ter atuado de forma culpvel, respondendo somente civilmente pela
recomposio dos danos causados na medida do proveito obtido. Uma
conduta ser mais facilmente enquadrada nesta hiptese quando a prpria
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pessoa jurdica descubra o fato atravs de seus mecanismos de controle


e o leve ao conhecimento das autoridades.
Alguns poderiam argumentar que esta interpretao daria ensejo a
fraudes, propiciando que pessoas jurdicas se autodenunciassem sempre
que se vissem na iminncia de ser alvo de investigaes por assuntos
correlatos lei. Contudo, no seria sempre que a autodenuncia acarretaria
a ausncia de punio, pois o que vai se analisar a existncia e efetivo
funcionamento dos mecanismos de controle no momento da perpetrao
da conduta vedada e a atitude da pessoa jurdica diante da constatao de
eventual infrao. Alm disto, esta interpretao melhor se coadunaria com
a verdadeira inteno da lei, que evitar a prtica das condutas prevenindo
a corrupo. Certamente uma pessoa natural que atua em nome da pessoa
jurdica pensaria melhor antes de praticar qualquer conduta tpica diante da
possibilidade daquela eximir-se de punio, ou reduzi-la consideravelmente,
revelando os fatos s autoridades, hiptese em que a responsabilidade cvel,
criminal e administrativa da pessoa natural subsistiria.
Para esclarecer o acima afirmado me socorro de um exemplo. Imagine
que um gerente de uma pessoa jurdica seja encarregado pela direo
da empresa de formular proposta para a obteno de um contrato com a
Administrao que pode render lucros relevantes para a sociedade e para
ele atravs de bnus decorrentes da obteno do contrato. Mencionado
gerente sabe, inclusive, que poder at vir a ser promovido com a obteno
do contrato. Diante disto, ele cogita corromper o funcionrio responsvel
pela contratao e avalia os riscos de ser descoberto. A possibilidade de a
trama ser desvendada pela Administrao relativamente pequena, pois
o servidor no dar recibo da propina e nem declarar seu recebimento
no imposto de renda. Contudo, existe na empresa mecanismos que
exigem a justificao de seus gastos, sendo difcil que o mesmo explique
o pagamento da propina.
Diante deste quadro, o gerente pondera que mesmo que a empresa
descubra o pagamento da propina, dificilmente revelar os fatos, pois o
ato por ele praticado ser imputado prpria pessoa jurdica, que poder
ser veemente punida por sua prtica, pois a legislao anticorrupo do
pas adota a teoria da responsabilizao indireta, ou por ricochete da
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

pessoa jurdica, imputando-a de forma objetiva as sanes decorrentes


de condutas praticadas por aqueles que atuam em seu nome.
Agora imagine que no pas em questo se adote a teoria da
responsabilidade direta da pessoa jurdica, averiguando-se separadamente
sua conduta e a da pessoa natural que age em seu nome. Mencionado
gerente sabe que difcil esconder o pagamento da propina dos rgos de
controle da pessoa jurdica. Sabe ainda, que ela somente ser punida caso
estes rgos de controle deixem de atuar, encobrindo o ato por ele praticado,
pois caso atuem estaro demonstrando a adequao e eficincia de sua
organizao e, por consequncia, a provvel inexistncia de culpabilidade em
sentido normativo da pessoa jurdica, que objetiva em razo da ausncia
de conexo com os elementos culpa e dolo em sentido psicolgico.
Parece-me que na segunda hiptese mais provvel que o gerente em
questo contenha-se, deixando de oferecer propina ao servidor responsvel
pela escolha do contratado, pois a possibilidade de sua estratgia vir
tona relativamente elevada.
V, portanto, que os programas de compliance criados no interior
das pessoas jurdicas sujeitas nova lei anticorrupo desempenharo um
importante papel para anlise da culpabilidade prpria da pessoa jurdica.
Estes mecanismos destinam-se a garantir que a empresa cumpra e
faa cumprir regulamentos internos e externos impostos s atividades da
instituio, assegurando a adoo de padres ticos e idneos, por seus
funcionrios e por seus parceiros. Eles vo alm do simples cumprimento de
imposies legais, incorporando princpio de integridade e conduta tica.
Um dos pontos fundamentais de qualquer programa de conformidade
dotar a pessoa jurdica de instrumentos necessrios ao controle das
prticas adotadas por seus funcionrios e colaboradores. Uma empresa que
possui um bom sistema de compliance deve conhecer seus parceiros
comerciais e adotar cautelas no momento de sua escolha, a fim de evitar
que eventuais condutas e prticas desconformes s imposies legais e
regulamentares por estes adotadas acabem por repercutir na sua imagem.
Note-se que a falta de responsabilidade por condutas de parceiros tem
favorecido o surgimento de empresas que nada mais fazem do que servir
de instrumento para pagamento de propinas a servidores pblicos. Estas
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Andr Amaral de Aguiar

empresas geralmente so contratadas para prestar servios, muitas vezes


atravs de contratos que no especificam seus objetos, por empresas
que desejam obter contratos com a Administrao e acabam sagrandose vencedoras em licitaes pblicas aps firmarem aludidos contratos.
Quando o pagamento de propina pela empresa prestadora de servio
descoberto, a defesa da contratante limita-se a afirmar que ela no pode ser
responsabilizada por conduta de terceiros, como se observa nas seguintes
passagens de entrevista concedido por um CEO de uma empresa suspeita
de subornar servidores da Petrobras atravs da subcontratao de terceira
empresa, que operacionalizava o pagamento, a qual foi publicada na verso
digital do jornal O Globo de 11/04/2014:
Qual foi o papel da consultoria?
Ajuda nessa conexo para sermos EPCista. Era uma consultoria
de intermediao de negcio. Precisava? Se eu estivesse l, eu
digo que no. Voc no precisava ter ningum intermediando algo.
Mas em terra de cego, quem tem um olho rei. Venderam isso
internamente, como uma consultoria tornaria mais fcil o projeto
de ganhar uma refinaria.
Foi para intermediar o contrato ou houve um corpo de
funcionrios da consultoria prestando servios?
No era uma consultoria de engenharia, foi uma consultoria
comercial. Uma pessoa ajudou na finalizao da proposta. A
validar os nmeros da proposta para dizer: essa proposta vai ser
a ganhadora. Mas foi ganhadora num preo extremamente ruim.
Quem foi o consultor?
Eu no sei.
A PF afirma que eles so uma consultoria de fachada e vocs
contrataram essa empresa...
No sou obrigado a saber quem o dono da empresa. Voc pode
comprar um bar, e voc pode estar dentro de um bar, e ele pertence
a um doleiro. E voc comeu l. A empresa est ativa no seu CNPJ?
Sua constituio foi anterior ao nosso projeto? Foi. Isso a gente tem
l como provar. No sou agente fiscalizador, no tenho prerrogativa
de polcia ou Receita Federal para saber se estou comprando de um
bandido ou no. Isso o agente fiscalizador que tem que saber.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo
O Sr. poderia descrever da forma mais detalhada possvel como
foi prestada a consultoria?
Foi de intermediao de negcio, e nesse negcio eles tinham a nica
prerrogativa de validar um preo final para nossa proposta. Ponto.
Isso pode ter sido um dia, dois dias. No estava l, no posso falar.
Era uma exigncia formal para participar da concorrncia?
No, fomos ns que contratamos.
Contrataram mais de uma empresa para isso?
Apenas essa.
A PF diz que no havia servio a ser prestado, voc no teve
curiosidade de saber quem foi?
Eu no estava l.
No teve curiosidade de saber disso?
Agora? A imprensa est dizendo.
A imprensa fala sobre pagamento de propina para agentes
polticos, uma hiptese possvel?
Se voc est dizendo que existe essa prerrogativa, no posso falar,
no conheo os autos.
Mas isso pode ter acontecido?
Pode acontecer tudo. Voc pode ter que pagar o guarda para livrar
os pontos da carteira de motorista, esse o Brasil de hoje. Posso
responder pelos meus atos; pelos atos dos outros, no posso.
(...)
Com sua experincia de mercado, voc j tinha ouvido falar
dessa consultoria alguma vez?
Dessa consultoria, no. De outras, sim. Existem pessoas que se
aposentaram da Petrobras e so totalmente hbeis a abrir sua
consultoria pelo conhecimento que tm.

Causa perplexidade imaginar que uma empresa com larga experincia


no campo de prospeco de petrleo tenha, sem desconfiar que estivesse
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na verdade pagando propina, contratado uma empresa desconhecida


para prestar uma consultoria visando apresentao de uma proposta
de preo para a Petrobrs, atravs de um contrato que no especifica
quem ser a pessoa responsvel pela prestao direta dos servios de
consultoria, quem so os scios da empresa contratada, que servios ela
prestou anteriormente e qual a sua experincia no mercado. Tamanha
irresponsabilidade no pode ser admitida. Qualquer empresa que est
disposta a se organizar de forma a impedir que haja pagamento de propina
por seus colaboradores adotaria procedimentos a fim de evitar contrataes
como a relatada na entrevista acima reproduzida.
A correta interpretao da nova lei anticorrupo pode acabar com
a irresponsabilidade retratada. Para tal, fundamental que se utilize os
mecanismos de conformidade como standarts de organizao exigveis, sob
pena de deflagrao da responsabilidade administrativa objetiva prevista na Lei.
Note-se que a Lei no obrigou a adoo de mecanismos de compliance
e nem criou um modelo de compliance, deixando para o aplicador avaliar
diante do caso concreto se a pessoa jurdica investigada deveria adotar
estes mecanismos e que modelo seria adequado, tendo em vista seu
porte, sua rea de atuao, o comportamento de suas congneres em
casos semelhantes e outros fatores inerentes a cada sociedade empresarial.
Portanto, entender o que compliance, e quais so seus instrumentos
fundamental para compreenso da lei, pois, alm de servir de
instrumento para definio da culpabilidade da pessoa jurdica, os mesmos
so utilizados como parmetros para fixao das pesadas penas impostas
pela lei, uma vez que para sua individualizao o aplicador dever levar em
considerao a cooperao da pessoa jurdica para a apurao das infraes
e a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva
de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica, consoante
determina o artigo 7, VII e VIII da Lei. Alm disto, ela cria o instituto do
acordo de lenincia, que pode acarretar a diminuio das penas impostas
em at 2/3, em caso de efetiva colaborao com a investigao de prticas
vedadas, o que tambm estimula a criao de instrumentos de controle
pelos destinatrios da norma, pois caso eventual conduta irregular seja
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

constatada pela pessoa jurdica, ela poder se comprometer a adequ-la


e ser beneficiada com substancial reduo de pena.
O estmulo criao de mecanismos de compliance talvez seja o
ponto mais importante da nova lei, pois a experincia vem demonstrando
que a simples criao e incremento de punies no so suficientes para
impedir a prtica de condutas delituosas. Paralelamente a isto, preciso
criar uma cultura coletiva de combate corrupo, alterando as relaes e
comportamentos daqueles agentes que atuam como parceiros do Estado
na formulao e implementao de polticas pblicas.
Alguns poderiam objetar o entendimento exposto, no sentido de que o
emprego efetivo dos mecanismos de compliance adequados poderiam
at mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica pelas condutas
tipificadas na Lei Anticorrupo, sob o argumento de que esta lei somente
prev a considerao destes mecanismos para efeito de reduo e no
de excluso da responsabilidade da pessoa jurdica, ao contrrio do que
prev o art. 6 da Lei 231 da Itlia e o art. 3 da Lei 20393 do Chile, que
expressamente excluem a responsabilidade da pessoa jurdica quando
hajam cumprido as exigncias do modelo de preveno impostos.
Contudo, como ressalta BACIGALUPO(2012) a luz do direito espanhol cuja lei a
semelhana da nossa somente faz remisso aos mecanismos de conformidade
para fins de atenuao da pena, se se parte da culpabilidade por defeito de
organizao como um pressuposto legitimador da responsabilidade da pessoa
jurdica, a falta de culpabilidade por ausncia de defeito de organizao dever
ser considerada como circunstancia excludente da responsabilidade. Note-se
que h na Lei da Espanha como na do Brasil pontos de apoio para sustentar
que o legislador no desconhece a ideia de culpabilidade por defeito de
organizao, o que justifica o entendimento acima.
Com relao Lei brasileira, a aluso feita pelos artigos 7, VII e VIII a
instrumentos inerentes a mecanismos de controle e preveno de ilcitos para
a graduao da penalidade aplicada demonstra a tentativa clara de vincular a
culpabilidade da pessoa jurdica ao emprego destes mecanismos, como feito
pela teoria da culpabilidade por defeito de organizao, pois, na aplicao
da pena que a anlise da culpabilidade assume primordial importncia.
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Assim, tendo em vista que o Direito Penal e o Direito Administrativo


Sancionador so expresses do ius puniendi estatal, os princpios
cunhados pelo Direito Penal, como o princpio da culpabilidade, tambm
so aplicveis na seara do Direito Administrativo Sancionador, podendose fazer algumas adaptaes em razo do segundo no aplicar penas
privativas de liberdade.
Diante disto, a responsabilidade objetiva administrativa prevista no
artigo 2 da Lei 12846/2013 deve ser interpretada de forma compatvel
com o princpio da culpabilidade. A intepretao sistemtica da Lei
anticorrupo permite interpretar esta responsabilidade objetiva a luz
da teoria da culpabilidade por defeito de organizao, cunhando uma
culpabilidade prpria da pessoa jurdica desvinculada dos elementos
dolo e culpa, gerando uma responsabilidade objetiva da pessoa
jurdica, vez que desassociada destes elementos psicolgicos, a qual
compatvel com o princpio da culpabilidade e se vincula a elementos
normativos consistentes na implantao e efetivo emprego de sistemas
de conformidade adequados a cada pessoa jurdica. Ou seja, a existncia
de uma organizao defeituosa constitui o ncleo da responsabilidade,
ou culpabilidade da pessoa jurdica e os programas de conformidade se
constituem como o conjunto de medidas que a empresa deveria adotar
para contar com uma organizao virtuosa e no ser responsabilizada,
consoante aduz MARTIN (2013).
Ao se fazer referncia culpabilidade da pessoa jurdica, sempre
preciso se ter em mente que toda a dogmtica do direito penal foi
construda tendo em vista a conduta humana, o mesmo ocorre com relao
ao denominado princpio da culpabilidade, impondo-se a devida adaptao
quando o mesmo transposto para a anlise da responsabilidade da pessoa
jurdica, caso se pretenda desvincular esta responsabilidade da conduta
do agente que diretamente adotou o comportamento previsto na norma
que impe a sano, que a finalidade do presente trabalho.
Segundo ZAFFARONI(2004), em sua formulao mais simples o princpio
da culpabilidade revelava a necessidade de que o delito fosse causado ao
menos em decorrncia de culpa e que o injusto fosse reprovvel ao autor.
Disto se pode extrair que este princpio engloba elementos pessoais do
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

cometimento do delito que acarretam a reprovabilidade da conduta e a


legitimao da imposio da pena.
Assim, quando se alude a organizao defeituosa como culpabilidade
da pessoa jurdica, o que se busca estabelecer um vnculo entre a
conduta prevista na norma e a pessoa jurdica, que deveria se organizar
para impedir que ela fosse praticada em seu benefcio ou interesse,
estabelecendo programas de conformidade com os mandamentos legais,
advindo a reprovabilidade de sua conduta e a legitimidade da imposio
da pena, quando ela deixe de adotar instrumentos para impedir a infrao
norma, sendo-lhe exigvel na situao que os adotasse.
Para legitimao do jus puniendi do Estado se exige que a conduta seja
tpica, ilcita e culpvel, quer se trate de verdadeira responsabilidade penal
que se trate responsabilidade administrativa, como defende BACIGALUPO
(2012). Quando se adota a teoria do rgo e se transporta a conduta da
pessoa fsica que atua na condio de rgo para a pessoa jurdica nenhum
problema decorre da adoo deste modelo, pois na verdade o objeto de
anlise uma conduta humana que transposta para a pessoa jurdica.
Contudo, quando se pretende adotar um modelo de imputao prprio
do ente coletivo baseado no defeito de organizao e na adoo de
programas que conformidade que seriam exigveis no caso concreto,
preciso verificar se esta sistemtica tripartite de anlise deve ser mantida,
e, ainda, em qual destes elementos seria apropriado analisar a correta ou
defeituosa organizao empresarial.
O artigo 2 da Lei 12846/2013 dispe:
Art. 2o , As pessoas jurdicas sero responsabilizadas objetivamente,
nos mbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta
Lei praticados em seu interesse ou benefcio, exclusivo ou no.

V-se, portanto, que o surgimento da responsabilidade administrativa


da pessoa jurdica est condicionada prtica de umas das condutas
tipificadas no artigo 5 da Lei em interesse ou benefcio da pessoa jurdica.
Adotando-se o modelo de culpabilidade por defeito de organizao
defendido no presente trabalho, para que surja a responsabilidade do
ente coletivo necessrio que uma pessoa fsica pratique as condutas
previstas no artigo 5 da Lei em interesse ou benefcio de uma pessoa
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jurdica e esta tenha se furtado a adotar e efetivamente empregar sistemas


de conformidade idneos a evitar est-la.
No direito espanhol, que possui norma semelhante, TOMILLO (2011)
defende que o injusto tpico restaria configurado pela prtica da conduta
descrita em um dos tipos por uma pessoa natural em benefcio da pessoa
jurdica, o que ele denomina fato de conexo, ainda que se conceba esta
conduta de forma plural, fragmentada ou atomizada, ou seja, sem que
seja necessrio identificar e individualizar o autor do fato de conexo.
Afirma, ainda, que o defeito de organizao deveria ser analisado na
culpabilidade, a qual restaria afastada quando a pessoa jurdica possusse
uma organizao idnea a impedir o cometimento de delitos, o que
restaria configurado quando as medidas de conformidade adotadas fossem
suficientes para que um espectador objetivo exclusse racionalmente a
possibilidade de cometimento de delitos na empresa.
SILVA SANCHES (2013), por sua vez, adverte que no se pode construir
um autntico equivalente funcional da culpabilidade pessoal para a pessoa
jurdica e que os modelos de imputao direta de responsabilidade aos
entes coletivos decorrentes de defeitos de organizao, consistentes em
ausncia ou deficiente funcionamento de sistemas de conformidade,
representam uma forma de imputao extraordinria e que exigem
adaptaes nas construes dogmticas tradicionais.
No obstante esta observao, prope um sistema de imputao dos
fatos de conexo s pessoas jurdicas paralelo imputao objetiva dos
crimes comissivos por omisso, de forma que o fato de conexo possa ser
imputado omisso do devido controle pela pessoa jurdica. Assim, aduz que
a dinmica de grupo interna pessoa jurdica pode conformar uma realidade
que favorea a pratica de delitos, decorrente de uma autorregulao
defeituosa que caracteriza um estado de coisas antijurdico, que deveria
ser analisado no momento de imputar o fato de conexo pessoa jurdica
em trs momentos, quais sejam: um Juzo de passado que demonstre que
a organizao defeituosa facilitou a prtica do fato de conexo, gerando um
risco desaprovado que se materializou neste fato, um Juzo de presente,
que averigue se o defeito permanece, e um Juzo de futuro, que demonstre
que este defeito favorece a pratica de delitos no futuro. Um juzo negativo
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

com relao ao passado excluiria a imputao do fato pessoa jurdica, com


relao ao presente e ao futuro permitiria a reduo da pena.
Apesar de ressaltar as necessrias adaptaes, observa-se que SILVA
SANCHES (2013) mantm uma construo paralela dogmtica tradicional,
o que lhe permite realizar uma interpretao teleolgica restritiva do teor
literal da lei, como por ele prprio ressaltado.
Diferentemente, MARTN (2013) prope uma abordagem da culpabilidade
por defeito de organizao dissociada da construo dogmtica
desenvolvida com base no comportamento humano caracterizado pelo fato
tpico, antijurdico, culpvel e punvel, que na sua viso traria complicaes
desnecessrias para a anlise da responsabilidade de pessoas jurdicas e
se revelaria inadequado. Ele chama ateno que a globalizao fragilizou
a capacidade reguladora dos Estados e que os sistemas de conformidade
se desenvolvem como um instrumento de governana global, podendo ser
definidos como um meio de controle social com a finalidade de impedir
condutas desviadas dentro de uma organizao, sendo necessria a
construo de uma dogmtica compartida internacionalmente, revelandose inadequado seguir a estrutura do delito desenvolvida na tradio
germnica, pois ela no seria compartida por diversos pases.
Assim, prope o desenvolvimento de uma dogmtica de anlise da
responsabilidade da pessoa jurdica focada na construo do direito penal
internacional distinguindo basicamente duas categorias, a ofense, que
descreveria o comportamento proibido, e as defenses, que reuniriam todos
os motivos materiais e processuais que levariam excluso da responsabilidade.
No que pertine relao de imputao entre o fato de conexo e o
defeito no programa de cumprimento, MARTIN (2013) sustenta que o
que relevante para tal a gravidade do defeito de organizao, sendo
a teoria da imputao objetiva inadequada para definir as relaes entre
o fato de conexo e o defeito de organizao, pois seria empiricamente
indemonstrvel que o risco desaprovado gerado pelo defeito de organizao
se materializou naquele fato.
Assim, assinalando que a responsabilidade por defeito de organizao se
constri em uma estrutura temporal diversa da responsabilidade individual,
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abarcando momentos anteriores e posteriores ao fato de conexo, prope


que se analisem os sistemas de conformidade abstratamente em sua
forma geral e em concreto, verificando qual sua eficcia para prevenir fatos
semelhantes ao fato de conexo perpetrado e qual foi a falha ocorrida
no caso concreto. O sistema de conformidade resultaria eficaz quando
para a prtica do fato de conexo tenha sido necessrio iludir alguns dos
sistemas de controle estabelecidos pelos sistemas de conformidade. O
defeito de organizao seria grave quando o sistema de conformidade
no passasse pelo teste em abstrato, configurando-se mais leve quando
tenha sido inadequado somente no caso concreto.
O enfoque desenvolvido por MARTIN (2013) interessante pelo esforo
de simplificao da dogmtica envolvida na responsabilizao da pessoa
jurdica e pela tentativa de usar categorias do direito penal internacional que
seriam comuns comunidade internacional. Contudo, como demonstra
CLEMENTINO (2010), apesar de o direito penal internacional ser estruturado
de maneira diversa, seguindo a tradio dos pases de common law, os
elementos da teoria do delito desenvolvida no direito continental europeu,
principalmente a culpabilidade, podem ser nele localizados, no havendo
uma diferena inconcilivel entre ambas construes que imponha o
abandono de nossa cultura jurdica no estudo da responsabilidade penal
da pessoa jurdica com o propsito de simplificar a atuao destes agentes
no mercado global. Ademais, o sistema por ele proposto para anlise dos
sistemas de conformidade no permite ao interprete verificar no caso
concreto qual seria a organizao exigvel do ente coletivo, levando a
uma padronizao que em alguns casos pode levar ineficcia da lei e
em outros ao estabelecimentos de exigncias excessivas, impossveis de
serem cumpridas por pequenas empresas.
Por fim, como ressaltado por SILVA SANCHES (2013), manter uma construo
paralela dogmtica adotada tradicionalmente para anlise deste novo modelo
de responsabilidade, ainda que com adaptaes necessrias, nos permitir
realizar correes teleolgicas do teor literal da lei, quando necessrio.
Assim, me parece que o mais adequando para a anlise da
responsabilidade da pessoa jurdica de acordo com a culpabilidade
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Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

por defeito de organizao , em um primeiro momento, se verificar


a materializao do defeito de organizao no fato de conexo, que
deve estar tipificado no artigo 5 da Lei. Havendo esta materializao
seria possvel imputar o fato de conexo ao ente coletivo e presumir a
antijuridicidade da organizao empresarial.
Caso o ente coletivo no demonstre a existncia de alguma justificante
legal para o defeito de organizao materializado no fato de conexo, se
passa a analisar se seria exigvel que aquele ente se organizasse de forma
diversa, e se o modelo de organizao exigvel eliminaria o defeito de
organizao materializado no fato de conexo, o que poderia excluir sua
culpabilidade. A prova da inexigibilidade de outro modelo de organizao
incumbe pessoa jurdica e, quando mais elevado o cargo ocupado pelo
autor do fato de conexo na pessoa jurdica, mais dificuldades haver para
afastar sua culpabilidade, tendo em vista o grande cuidado que se deve ter
com a seleo de pessoal responsvel por ditar os rumos do ente coletivo.
Aps, a sano ser imposta de acordo com o gravidade do defeito de
organizao existente, devendo-se comparar para tal qual seria o modelo
de organizao exigvel e qual foi o efetivamente adotado, alm dos demais
parmetros fixados pelo artigo 7 da Lei 12846/2013.
preciso salientar que ainda que no seja necessrio apontar qual foi o
autor do fato de conexo e processa-lo conjuntamente pessoa jurdica,
indispensvel a demonstrao da prtica deste fato, pois, sem ele o defeito
de organizao no pode ser sancionado pela lei anticorrupo, tendo em
vista que este fato de conexo elemento do tipo da infrao praticada
pela pessoa jurdica. Haveria aqui uma espcie de acessoriedade limitada,
como defende TOMILLO (2011).
Uma objeo que se poderia fazer a interpretao aqui defendida, no
sentido de que o critrio de imputao das condutas tipificadas na Lei
anticorrupo seria o da culpabilidade por defeito de organizao baseada
na implantao de sistemas de conformidade adequados, seria que a
mesma no individualiza totalmente a conduta da pessoa jurdica da qual
decorreria sua responsabilidade, deixando de especificar quais medidas
de compliance seriam necessrias para evitar a responsabilidade penal
da pessoa jurdica, afrontando o princpio da legalidade.
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Tal crtica, contudo, no procede, pois o direito penal admite plenamente


a construes de tipos penais abertos, cujo contedo especfico da conduta
vedada somente pode ser obtido atravs de interpretaes e do socorro
a valoraes, clusulas gerais e conceitos indeterminados, embora se
reconhea que em razo do princpio da legalidade, do qual decorrem
os princpios da taxatividade e da determinao, o tipo deva descrever a
conduta vedada da forma mais especfica possvel.
Tendo em vista que a liberdade de organizao empresarial decorre
do princpio da livre iniciativa previsto no artigo 1, IV da Constituio, o
Estado no teria como estabelecer de maneira pormenorizada um nico
modelo de organizao da empresa com vistas a impedir a prtica dos
delitos tipificados na Lei Anticorrupo. Por outo lado, no se pode admitir
que a liberdade de iniciativa seja utilizada de forma a fomentar a prtica
de delitos no seio da empresa e dificultar a identificao de seus autores.
Assim, a fim de compatibilizar o princpio da liberdade de iniciativa com a
preservao de bens jurdicos protegidos pela lei, o ideal a utilizao da
tcnica da autorregulao regulada descrita no segundo captulo, mantendo
a liberdade de auto-organizao da pessoa jurdica, mas impondo-lhe como
limite a preservao destes bens jurdicos, cuja ofensa em seu benefcio
ou interesse poder gerar sua responsabilidade, sendo indispensvel o
socorro a tipos abertos na hiptese. Desta forma se pode compatibilizar a
preservao de bens jurdicos importantes para o convcio social, o princpio
constitucional da livre iniciativa e o princpio da legalidade.
Alm disto, cumpre ressaltar, como destacado por FERNNDEZ (2013),
que as normas que regulam um sistema de conformidade so detentoras
de carter tcnico, sendo desaconselhvel sua previso detalhada em um
diploma legislativo.
Observe-se, contudo, que a fim de atribuir maior previsibilidade possvel
ao modelo de organizao exigvel muito importante que os organismos
com atribuio para aplicar a lei estabeleam um dilogo franco e aberto
com a sociedade, divulgando ao pblico casos hipotticos e reais em que
entenda haver defeitos de organizao, a exemplo do FCPA ressource
guide, produzido pelo Departamento de Justia e pela Comisso de Valores
Mobilirios dos Estados Unidos.
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previstas na Lei Anticorrupo

Alm disso, seria interessante que estes rgos credenciassem


entidades destinadas a realizar certificao de sistemas de conformidade,
os quais no exerccio desta funo poderiam, inclusive, efetivar sugestes
de alteraes visando melhor-los. Para evitar fraudes, seria interessante
que fosse designado um rgo para credenciar e arquivar resultados de
certificaes concomitantes a sua realizao.
Com relao quelas empresas que possuem contratos com a
Administrao, poder-se-ia incluir nos prprios instrumentos contratuais
clusulas facultando aos rgo incumbidos da aplicao da lei, anteriormente
deteco de qualquer ilcito, identificarem e analisarem os sistemas de
conformidade das pessoas jurdicas, sugerindo eventuais alteraes a fim
de evitar infraes Lei. Tendo em vista que a Administrao celebra muitos
contratos, a efetiva averiguao destes sistemas ocorreria naqueles casos
em que fossem identificados maiores riscos de infrao lei.
Por fim, cumpre ressaltar que, segundo ROXIN (1997), o princpio da
determinao do tipo penal tem a funo de impor limites a uma extenso
arbitrria interpretao, o que justamente o objetivo da adoo
do defeito de organizao como critrio de imputao das condutas
prevista na Lei Anticorrupo pessoas jurdicas, pois a alternativa a
seu acolhimento impor-lhes responsabilidade por todas as condutas
praticadas em seu benefcio ou interesse, consoante estabelece o artigo
2 da Lei, o que estenderia as hipteses de punio legal.
Talvez tambm visando impedir aplicaes arbitrrias da lei, o artigo 6
2 condicionou a aplicao das sanes ali previstas a manifestao jurdica
da Advocacia Pblica, o que visa resguardar o administrado, assegurando
que a imposio das sanes ocorrer conforme o direito. Contudo, para
que esta misso seja cumprida a contento, preciso dotar a Advocacia
Pblica de instrumentos indispensveis ao cumprimento deste mister.
Como ressalta Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (1999), a Advocacia
Pblica atividade fim do Estado, pois se volta ao estabelecimento,
manuteno e ao aperfeioamento da ordem jurdica. Contudo, sua atual
estrutura, principalmente em mbito federal, cujos membros da AdvocaciaGeral da Unio recebem uma das remuneraes mais baixas das carreiras
jurdicas nacionais, vem impossibilitando o exerccio desta relevante funo,
fazendo com que alguns de seus membros se curvem a caprichos de
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Administradores simplesmente em razo de medo de virem a ser penalizados


com a perda de cargos em comisso na administrao federal, os quais se
tornaram a tbua de salvao financeira dos membros da AGU.
Para que a Advocacia Pblica possa exercer o controle de juridicidade
dos procedimentos instaurados para imposio das sanes previstas na
Lei Anticorrupo, indispensvel que seus membros possuam autonomia
funcional e sejam bem remunerados, caso contrrio suas manifestaes
sero sempre voltadas punio da pessoa jurdica, muitas vezes
descabida, por simples medo de serem responsabilizados.
Por isso, o Projeto de Emenda Constitucional nmero 82, que confere
autonomia Advocacia Pblica, e o Projeto de Emenda Constitucional nmero
443, que retira do Poder Executivo a possibilidade de asfixiar financeiramente
os Membros da Advocacia Pblica, so os mais relevante projetos de combate
corrupo que entraram na agenda do Congresso Nacional nos ltimos anos,
como ressaltado pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Por fim, cabe esclarecer que algumas consideraes foram tecidas no
segundo captulo a respeito da configurao dos sistemas de conformidade,
no sendo o escopo do presente trabalho descrev-los de forma pormenorizada,
at porque isso variar de pessoa jurdica para pessoa jurdica.

CONCLUSO
Como espero ter deixado claro no presente estudo, o Direito Penal e o Direito
Administrativo Sancionador so expresses do ius puniendi estatal. Assim,
princpios cunhados pelo Direito Penal, como o princpio da culpabilidade,
tambm so aplicveis na seara do Direito Administrativo Sancionador.
Diante disto, a responsabilidade objetiva administrativa prevista no
artigo 2 da Lei 12846/2013 deve ser interpretada de forma compatvel
com o princpio da culpabilidade. A intepretao sistemtica da Lei
Anticorrupo permite interpretar esta responsabilidade objetiva a luz
da teoria da culpabilidade por defeito de organizao, cunhando uma
culpabilidade prpria da pessoa jurdica, desvinculada dos elementos dolo
e culpa, gerando uma responsabilidade objetiva, vez que desassociada
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

59

Desvendando a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas pelas penas


previstas na Lei Anticorrupo

destes elementos psicolgicos, a qual compatvel com o princpio


da culpabilidade e se vincula a elementos normativos consistentes
na implantao e efetivo emprego de mecanismos de compliance
adequados a cada pessoa jurdica.
Unveiling legal entity liability by penalties provided on brazilian
anti-bribery law.
Abstract: The brazilian law number 12846/2013 looks to combat bribery through
the establishment of a civil and administrative liability of legal entity. In view of
the absence of difference between administrative and criminal penalties, the
principles of criminal law is applicable to administrative liability. Among these
principles excels the importance of the principle of culpability for interpretation
the liability created by the law. The theory of defect in the organization founded
by tiedemann develop a sense of culpability specific for the legal entity that is
very important to understand the administrative liability created by this law. This
liability is not related with psychological elements inherent of human conduct. A
review of compliance mechanisms is mandatory to find out the entity culpability,
so its liability for the anti-bribery penalties.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BACIGALUPO, Enrique. Compliance y derecho penal. 1 edio., Buenos Aires,
Hamurabi,2012.
BAJO FERNNDEZ, Miguel. BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Las Medidas Administrativas Y
Penales De Prevencin Del Blanqueo De Capitales Em El Ambito Urbanistico: Limites
Entre Las Infracciones Administrativas Y Delito. Anuario De La Faculdad De Derecho De
La Universidad Autonoma de Madrid 12 (2008). Pag. 15-39.
BEVILAQUA Clovis. Theoria Geral do Direito Civil atualizada por Achilles Bevilaqua. 3 Edio.
Ed. Livraria Francisco Alves.1946.
BIELSA, Rafael. Princpios de Derecho Admnistrativo. 3 edio. Ed Depalma. Buenos Aires 1966.
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 3 Edio. Coimbra. Ed. Coimbra
Editora. 1951
CANO CAMPOS, Toms. Non bis in idem, prevalencia de la via penal y teoria de los concursos
em el derecho administrativo sancionador. In Revista de Administracin Pblica, Madrid:
Centros de Estudios Polticos y Constitucionales, n 156, p. 191-211, set/dez. 2001.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 11 Edio. Ed LUMEN
JURIS. 2004.
CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. A Culpabilidade no Direito Internacional Penal. Revista
CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 51-65, out./dez. 2010.

60

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Andr Amaral de Aguiar


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 12 edio. So Paulo. Ed. Atlas. 2000.
ENNECCERUS, Ludwig. NIPEERDEY, Hans Carl. WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Primer
Tomo. Parte General. Traduccin. Blas Prez Gonzales y Jos Alguer. Ed. Bosh. Barcelona. 1947
FERNNDEZ. Montaner Raquel. La Estandarizacon Alemana de los Sistemas de Gestion
de Cumplimento. In Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevencin e Reacciones
Corporativas. Jesus-Maria Silva Sanchez e Raquel Montaner Fernandez. Ed. Atellier
Libros Juridicos. 2013
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Ensaio Sobre a Teoria do rgo. Editora da
Universidade Federal do Paran. 1981.
GABARDO, Emerson. A aplicao dos princpios de direito penal no direito administrativo:
breve estudo jurisprudencial a partir do princpio da insignificncia. Frum Administrativo
FA, Belo Horizonte, ano 12, n. 134, p. 917, abr. 2012. Frum Administrativo FA Belo
Horizonte, ano 12, n. 134, abr. 2012.
GIMENO, Inigo Ortiz de Urbina. Sanciones penales contra empresas em Espanha (Hispnica
societas delinquere potest). In Compliance y Teoria del Derecho Penal. KUHLEN, Lothar.
MONTIEL, Juan Pablo. GIMENO, Inigo Ortiz de Urbina (EDS.). Ed. Marcial Pons. 2013.

MARTIN, Nieto Adn. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo em el Derecho


penal. In Compliance y Teoria Del Derecho Penal. Lothar kuhlen. Juan Pablo Montiel e
Iigo Ortiz de Urbina Gimeno. Eds. Marcial Pons. 2013.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre agentes e rgo pblicos. Regime
jurdico do funcionrios pblicos. So Paulo. Ed. Revista do Tribunais.1975
MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Ed Malheiros. 23 Edio. 2007.
MOREIRA NETO, Diego de Figueiredo. Advocacia Pblica e o Princpio da Eficincia. Revista
Interesse Pblico, So Paulo, ano 1, n. 4, p 9-22, out./dez. 1999
------ Novo referencial no Direito Administrativo: do controle da vontade ao do resultado: a
juridicizao dos resultados na Administrao Pblica. Frum Administrativo Direito
Pblico FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 67, set. 2006. Disponvel em: <http://www.
bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=37401>. Acesso em: 21 jan. 2015.
------ A regulao sob a perspectiva da nova hermenutica. Revista Brasileira de Direito Pblico
RBDP, Belo Horizonte, ano 4, n. 13, p 147/166, abr/jun 2006. Disponvel em: :<http://
www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=36079>. Acesso em: 21 jan. 2015.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. GARCIA, Flavio Amaral. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n.
28, novembro/dezembro/janeiro, 2011/2012. Disponvel na Internet: < http://www.
direitodoestado.com/revista/REDAE-28-NOVEMBRO-2011-DIOGO-FIGUEIREDO-FLAVIOGARCIA.pdf>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2015
MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador.
As sanes administrativas luz da Constituio de 1988. Ed. Malheiros. 2007.
OLIVARES, Jos Miguel Valdivia. TEORA DEL RGANO Y RESPONSABILIDAD PBLICA EN LA
LEY DE BASES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO. Revista de Derecho Vol. XIX n 2
. Pag. 133-159-Diciembre 2006.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

61

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Forense 1996.


------Instituies de Direito Civil. Volume I. Editora Forense. 2002.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral Tomo
III Negcio Jurdico. Representao. Contedo forma. Prova. 3 Edio. Ed. Borsoi. 1970.
REALE. Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 edio. Saraiva 2002.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I . Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito. Traduccion y notas. Diego Manuel Luzn Pea. Miguel Diaz Y Garcia
Conlledo. Javier de Vicente Remessal. Ed. Civitas 1997
------ Estudos de Direito Penal. Traduo Luiz Greco. Ed Renovar 2006.
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, Volume I, Introduo e Parte Geral
Direito das Pessoas. Traduo da 6 Edio italiana, Dr. Ary dos Santos. Ed. Saraiva. 1971.
SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido normativo dos programas de compliance na APn, 470/MG.
Revista dos Tribunais. RT 933. Julho de 2013.
SANCHEZ. Jesus-Maria Silva. La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal
em las Sociedades Postindustriales. Segunda Edio. Ed. Civitas. 2001.
------ La responsabilidad penal de las personas jurdicas em Derecho espanhol. In Criminalidad
de Empresa y Compliance. Prevencin y Reacciones Corporativas. Jesus-Maria Silva Snchez
(director). Raquel Montaner Fernndez (Coordinadora). Ed. Atelier Libros Jurdicos. 2013.
SNCHEZ, Jesus-Maria Silva. VARELA, Lorena. Responsabilidades Individuais en estructuras
de empresa. In Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevencin e Reacciones
Corporativas. Jesus-Maria Silva Sanchez e Raquel Montaner Fernandez. Ed. Atellier
Libros Juridicos. 2013.
SANTOS, Hermilio. Perspectivas contemporneas para a constituio de redes de polticas
pblicas. Civitas n 5. Pg. 59-68. 2005.
TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad Penal De Las Personas Juridicas. Disponvel em: http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_07.pdf
TOMILLO, Manuel Gmez. Imputacin objetiva y culpabilidade en el derecho penal de las personas
jurdicas. El sistema espaol. Revista Jurdica de Castilla y Leon n 25. Septiembre 2011
TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. O princpio do ne bis in idem e a Constituio Brasileira
de 1988. Boletim Cientfico ESMU, ano 4 nmero 16, pag 11/75 julho/setembro de 2005.
VICEN, Felipe Gonzalez. La Teoria del Derecho y el Problema del Metodo Juridico en Otto
Von Gierke. In Estudios de filosofia del derecho. Pag 259/334. Coordenador Felipe
Gonzlez Vicen. Ed. Universidad de La Laguna. 1979.
VIVES. Beatriz Goena. La atenuante de la colaboracin. in Criminalidad de Empresa y
Compliance. Prevencin e Reacciones Corporativas. Jesus-Maria Silva Sanchez e Raquel
Montaner Fernandez. Ed. Atellier Libros Juridicos. 2013.
ZAFARONNI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.
Ed. Renovar. 5 Edio 2004.

62

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Imparcialidade e Independncia:
Deveres essenciais para a
consecuo da Justia no
procedimento arbitral
Bernardo Guitton Brauer Mestrando em Direito Processual na
USP, LLM em Direito da Propriedade Intelectual pela Queen Mary
University of London, Bacharel em Direito pela UFRJ. Associado
do escritrio Denis Borges Barbosa Advogados.

Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar a importncia em se observar


os deveres de imparcialidade, independncia e revelao pelos rbitros, com o
intento de desenvolver o, em crescente prestigio, instituto arbitral, bem como
contribuir com a pacificao social por meio da justia.
Palavras-chave: Arbitragem rbitros Imparcialidade e Independncia Revelao.

1- Introduo
A trajetria por qual perpassa a soluo das contendas no seio das
sociedades aponta para diferentes meios de composio1 de conflitos. A
O vocbulo composio, que aparece nos compostos autocomposio e heterecomposio, recebeu de
conceituadssima doutrina o significado de regramento, ou estabelecimento da norma que disciplina o
conflito de interesses. Compor a lide significaria criar a norma que resolve (Francesco Carnelutti). Mas o
juiz no compe a lide nesse sentido, ou seja, ele no cria a norma do litigio: reconhece sua existncia e
revela os direito e obrigaes eventualmente emergentes dela no caso concreto. A composio que ele realiza
(heterocomposio) ou a que realizam os prprios litigantes (autocomposio), no consiste em estabelecer
normas mas em produzir resultados prticos socialmente teis, representados pela concreta atribuio de

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

63

Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

arbitragem desponta como alternativa menos ortodoxa na consecuo da


justia na medida em que permite que as partes optem pelo procedimento
arbitral se interessadas em resolver alguma questo da qual possam dispor,
portanto, de contedo patrimonial
A arbitragem como meio alternativo de soluo de controvrsias por
meio da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes

de uma conveno privada, decidindo com base nela, sem interveno


estatal2 evidencia contornos bastante atrativos, sobremaneira, pela cada
vez maior especificidade e complexidade das questes envolvidas.
O crescimento exponencial3 do mecanismo arbitral para soluo de
controvrsias, sobremaneira, nos ltimos anos, tem inegavelmente como
causa, inmeros aspectos justificativos. Destacam-se dentre eles, a opo
por um vis evolutivo de regulao pacfica das contendas e a premente
necessidade de maior segurana e previsibilidade consubstanciada na
oferta de certo controle na resoluo de eventuais conflitos.4
No se olvida, entretanto, que a arbitragem como meio paraestatal
de soluo de conflitos, inserido nas conquistas alcanadas pela terceira
onda renovatria do Direito Processual5, tem na atuao do rbitro
sujeito mais importante no procedimento arbitral a razo determinante
do conquistado prestgio.
Nesse sentido, reconhece-se o papel central dos princpios da
bens ou definio de condutas permitidas ou vedadas ou seja, a eliminao no cria normas para dirimir o
conflito em que se encontram: simplesmente dirimem o conflito, pem-lhe fim, sem qualquer preocupao
com norma alguma in DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil I. So
Paulo: Malheiros, 2013, p.125
2
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei n 9307/96. So Paulo: Atlas,
2009, p. 31.
3
No cenrio do comrcio internacional, o Brasil foi considerado uma ilha de ostracismo no que se refere
arbitragem, fato agravado pela falta de ratificao de vrios tratados internacionais ligados a este instituto.
Porm, na dcada de 90 e no incio do terceiro milnio, este atraso tem sido compensado por uma mudana
importante e transformadora no sentido de fortalecer e modificar a defasagem diante dos pases mais
desenvolvidos, ao ser editada a Lei Marco Maciel, ou lei de Arbitragem Brasileira, e haver a ratificao de
tratados e convenes importantes como foi o caso da Conveno de New York, promulgada em 23 de julho
de 2003. In COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas,
2010, p.12-13 Ainda para maior compreenso de como foi todo o tratamento-procedimento de elaborao
da Lei de Arbitragem brasileira ver CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio
Lei n 9.307/96. So Paulo: Atlas, 2009.
4
COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 11.
5
CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei n 9.307/96. 4 ed., Rio de Janeiro: Lmen Iuris. 2005, p.9.

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Bernardo Guitton Brauer

imparcialidade e independncia, como caractersticas do paradigma pspositivista, hoje vigente no direito, repercutindo no procedimento arbitral na
medida em que operam a ligao entre o universo jurdico e o plano moral.6
Destarte, o presente artigo, que tem como escopo precpuo evidenciar
o necessrio relevo com relao observncia da iseno no exerccio
cognitivo confiado aos rbitros, perfunctoriamente salienta alguns aspectos
histricos, conceituais e prticos da instituio arbitral.
Em seguida, ainda com o propsito de demonstrar a pertinncia
dos aludidos princpios perante o procedimento arbitral, apresenta-se
um sucinto cotejo analtico entre os procedimentos arbitral e estatal de
jurisdio, demarcando algumas intersees aptas a afirmarem a primazia
da imparcialidade e independncia em ambos os procedimentos.
Nessa toada, o artigo, ento, apresenta os princpios da imparcialidade
e da independncia de maneira a sacramentar sua proeminncia no
procedimento arbitral.
Segue-se, com o esquadrinhamento do dever de revelao dos rbitros
com as hipteses objetivas de revelao para, finalmente, apontar nas
notas conclusivas o papel de destaque da figura do rbitro e a premente
observncia dos abordados princpios como forma de valorizao do
instituto arbitral e, sobretudo, como meio de se alcanar a justia.

2- Algumas notas inaugurais sobre o instituto da Arbitragem


Para demarcao terica desse artigo imperioso que se faa uma breve
digresso conceitual e histrica para que melhor se compreenda a criao
dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos. Como a mais antiga
forma de composio de litgios, a autotutela pode ser explicada como
uma maneira primitiva de soluo de controvrsias, sendo caracterizada
pela ao direta de uma das partes envolvida, pela imposio coercitiva
de sua vontade, em detrimento do interesse do outro.7
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010, p.122
Tratava-se da autotutela, naturalmente precria e aleatria, que no garantia a justia, mas a vitria do
mais forte, astuto ou ousado in GRINOVER, Ada Pellegrini. A inafastabilidade do controle jurisdicional
e uma nova modalidade de autotutela. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 10 jul/dez 2007.

6
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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

Com o surgimento das sociedades, sobremaneira, complexas na qual


a ausncia de ordem seria determinante para um estado permanente e
generalizado de conflitos8 os mtodos alternativos de soluo assumem
particular relevo.
As medidas autocompositivas, nas figuras da renncia, submisso e
transao, obtidas como resultado prtico da negociao, mediao e, ainda,
por meio da conciliao, surgem em um contexto no qual a fora fsica
substituda pela razo.9
A arbitragem como mtodo heterocompositivo por sua vez, surge
pela impossibilidade de cunho prtico de se obter a resoluo dos entraves
por meios das referidas formas autocompositivas de soluo. Nas palavras
de Carlos Alberto Carmona10, a arbitragem [] meio alternativo de

soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou mais pessoas


que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com
base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a assumir
a mesma eficcia da sentena judicial.
Detendo-se de forma mais especfica arbitragem, de acordo com Pedro
A. Batista Martins, a sua prtica perpassa pelos povos mais antigos, desde

a mais remota antiguidade quando a desconfiana reciproca e as diferenas


de raa e religio tornavam precrias as relaes entre os povos 11
A maior ou menor importncia da arbitragem no decorrer do tempo
pode ser explicada por questes polticas de poder como verificado na
Frana anteriormente Revoluo Francesa. Como naquela poca no havia
grande confiana na figura do Estado pela sua forte ligao/confuso com
o Ancien Rgime.12 - a arbitragem conquistou particular relevo, recebendo
ainda maior impulso no perodo entre guerras.13
YOSHIKAWA, Eduardo H. de Oliveira. Execuo extrajudicial e devido processo legal. (Coord.) Carlos
Alberto Carmona. So Paulo: Atlas, 2010, p.7
9
Id. Ibid., p.14.
10
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentrio Lei n 9.307/96. 3 ed. So Paulo:
Atlas, 2009, p.31.
11
DELGADO, Jos Augusto. Arbitragem no Brasil Evoluo Histrica e Conceitual in Arbitragem no
Brasil, Aspectos Jurdicos Relevantes. Coordenadores Eduardo Jobim e Rafael Bicca Machado. So Paulo:
Quartier Latin, 2008, p.224.
12
RICCI, Edoardo F. Desnecessria Conexo entre Disponibilidade do Objeto da Lide e Admissibilidade
de Arbitragem: Reflexes Evolutivas In Arbitragem: Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da
Silva Soares, in memoriam. Coordenadores Selma Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Batista
Martins. So Paulo: Atlas, 2007, p.407.
13
O perodo entre guerras a que se refere, diz respeito as duas grandes guerras mundiais (1 e 2 Guerra Mundial)
8

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Bernardo Guitton Brauer

Ainda que hoje se saiba que a prestao jurisdicional funo do


Estado viso reconhecida por tericos liberais da monta de Adam Smith
e Friedrich Hayek a arbitragem como forma adequada de resoluo
de conflitos precede a formao do Estado moderno14, apresentando-se
sempre como importante alternativa para a administrao da justia.15
A histria brasileira no que concerne figura do instrumento da
arbitragem, ainda que analiticamente possa parecer recente, remonta ao
tempo em que o pas encontrava-se submetido imposta colonizao
pela metrpole portuguesa.16
No Brasil, entretanto, antes do advento da, ento vigente por mais de
18 (dezoito) anos, Lei de Arbitragem Lei 9307/96 a arbitragem como
mecanismo de soluo de conflitos jamais alcanou o sucesso obtido
como em pases europeus e nos Estados Unidos.17 Outrossim, partindo
do pressuposto de que os homens andam, quase sempre, por caminhos
j trilhados por outros e agem por imitao18, o desenvolvimento e a
utilizao da arbitragem do Brasil, sobremaneira, aps o advento da lei
no poderia apresentar resultados.
A hermenutica, enquanto mtodo interpretativo das normas jurdicas,
evidencia a definio do conceito de arbitralidade consoante o artigo 1
da referida Lei de arbitragem, segundo o qual As pessoas capazes de

contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a


direitos patrimoniais disponveis.
Logo, a patrimonialidade ou no patrimonialidade do ncleo de interesse
que determinar se a situao jurdica patrimonial ou no patrimonial.19
Alis, a disponibilidade caracteriza-se pela livre possibilidade de exercer
algum direito pelo detentor de sua titularidade sem que haja norma
PUGLIESE, Antonio C. F. e SALAMA, Bruno M. A Economia da Arbitragem: Escolha Racional e Gerao
de Valor in Arbitragem no Brasil, Aspectos Jurdicos Relevantes. Coordenadores Eduardo Jobim e Rafael
Bicca Machado. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p.74.
15
WATANABE, Kazuo. Cognio no Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.28.
16
DELGADO, Jos Augusto. Arbitragem no Brasil Evoluo Histrica e Conceitual in Arbitragem no
Brasil, Aspectos Jurdicos Relevantes. Cit., p.229.
17
TIBURCIO, Carmen. Arbitragem no Brasil: Panorama dos ltimos 15 anos in Arbitragens. Temas
contemporneos. Coordenadores Selma Ferreira Lemes e Inez Balbino. So Paulo: Quartier Latin, 2012 p. 76.
18
MACHIAVELLI, Nicolai. O Prncipe. Editora Centauro; So Paulo, 2001, p.41.
19
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.23.
14

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou


anulabilidade do ato praticado com sua infringncia.20 Mais precisamente,
a disponibilidade est diretamente correlacionada ao direito de transigir
livremente o bojo do interesse juridicamente protegido.
Portanto, esse dispositivo alm de limitar a prtica da arbitragem s
matrias patrimoniais, tambm limita quelas situaes em que as partes
podem por meio da vontade, livremente acordar.21
Enquanto os preceitos coordenam a procedimentalidade da jurisdio
estatal, so as prprias partes, que estabelecem as regras a serem
observadas pela arbitragem, atravs da autonomia22 privada visto ser o
poder de auto-regulamentao de seus interesses.23
Confere-se ainda, s prprias partes, o direito de escolha e nomeao
dos rbitros, ou seja, diferentemente do que ocorre na jurisdio estatal,
essa possibilidade a priori prerrogativa das partes.
O que se afigura como uma preocupao em algumas circunstancias,
sobretudo, naquelas em que as partes confundem a prerrogativa de
escolha com a suposio de eventual favorecimento por decorrncia da
confiabilidade que os aduna em face do procedimento arbitral.
Assim, percebe-se que, embora o procedimento arbitral conte com a
possibilidade de escolha dos rbitros, enquanto julgadores, em nada se
diferenciam dos magistrados togados, visto que exercem mnus pblico24
e tem por misso, a mesma busca pela boa e proba justia
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentrio Lei n 9.307/96 cit., p. 38.
A fixao de tal disciplina da mesma forma compreendida em diversos ordenamentos, como no artigo
806 do CPC italiano e no artigo 2059 do Code Civil francs.
22
a competncia da vontade humana em dar-se a si mesma sua prpria lei in BARBOZA, Helosa Helena.
Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopia contemporneas.
TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes e FACHIN, Luiz Edson. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.408.
23
ALVES, Rafael Francisco. O devido processo legal na arbitragem in Arbitragem no Brasil, Aspectos
Jurdicos Relevantes. Coordenadores Eduardo Jobim e Rafael Bicca Machado. So Paulo: Quartier Latin,
2008, p. 387-388.
24
Pessoas em quem as partes depositam a sua confiana, o rbitro exerce mnus pblico, sendo o responsvel
por fazer justia no caso concreto que lhe submetido. In CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei
n 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.41
20
21

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Bernardo Guitton Brauer

3- Do rbitro: escolha, relevncia e parecenas com o


julgador estatal
Para que se possa dispor dos elementos necessrios para uma avaliao
da importncia dos requisitos imparcialidade e independncia, de
fundamental relevncia que se conhea com maior minudncia o que
dispe a lei sobre a figura do rbitro, bem como a sua escolha e algumas
das existentes intersees com a figura do julgador estatal.

A definio semntica de rbitro encontra abrigo no latim, onde arbitru


aquele que chamado para, como juiz, dirimir dvidas, opinar em
debates, julgar algum assunto, decidir sobre alguma coisa. Compartilha
da mesma origem da palavra rbitro, ou seja, da ideia de resoluo, de
deciso que depende s da vontade dos envolvidos.25
A Lei brasileira de arbitragem Lei 9.307/96 - em seu captulo III, traz
especificamente em seu artigo 13, uma srie de caractersticas atinentes
no s a figura do rbitro, como tambm, relativas as vicissitudes presentes
no momento da escolha do rbitro pelas partes.
A esse respeito, inicialmente, mostra-se imprescindvel que as partes,
quando da escolha do rbitro, o faam levando em considerao importante
condio: a confiana. Embora no seja medida sine qua non, a confiana
aparece como uma vantagem nsita do instituto arbitral que no encontra
convergncia na jurisdio estatal.
A nomeao do rbitro por mtuo acordo das partes no faculdade
recente, tendo sido adotado pelo Imprio Romano desde a Lei das XII
Tbuas, com a figura do iudex, o arbiter e o arbiter ex compromisso, como
juzes eleitos para dirimir questes privadas no seio daquela sociedade.26
Tal escolha, entretanto, vinha, acompanhada da obrigao do arbitro
de prestar um juramento no momento em que era escolhido de maneira
que, assim, afirmava-se ainda mais a nomeao, bem como o vindouro
exerccio de julgar.27
COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p.17.
LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: o padro de conduta ideal.in Arbitragem: lei brasileira e praxe
internacional. So Paulo: LTr, 1999, p. 235
27
Idem, p. 236
25

26

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

Como bem elucidou Selma Lemes28, o juramento que se fazia pelo


rbitro desde aquela poca tinha um proposito edificante no que diz
respeito a forma como deveria se exercer a condio de rbitro.
Para Justiniano o juiz jurava atuar com base na veritas e nas leges.
A referncia a veritas era de certa forma imprecisa. De qualquer
modo, acentua o preclaro Prof, J. Parcio, o oposto de verum
falsum, e neste sentido significava atuar sem falsidade. Ademais, se
considerarmos que um dos sentidos mais frequentes do termo veritas
nas fontes latinas o de sinceritas, pode ser a isso que se refere
Justiniano: que o juiz deveria atuar com sinceridade de conscincia.

O que se depreende facilmente, que o exerccio da funo de rbitro


desde sempre pautou-se pelos ditames da tica, onde destacava-se a valorao
conscienciosa, o exame com profundidade dos elementos da demanda,
sempre de forma isenta para se evitar qualquer eventual vcio procedimental.
O mecanismo de escolha do rbitro normalmente determinado
pelas regras procedimentais de uma Cmara de Arbitragem, quando
a arbitragem institucional. Nas arbitragens ad hoc, as partes podem
prever como ser feita a escolha do rbitro.29

J com relao especificamente ao desempenho de sua funo, o


mesmo artigo 13 da Lei de Arbitragem, acima referida, em seu 6,
estabelece a forma como dever proceder o rbitro: com imparcialidade,
independncia, competncia, diligncia e discrio.30
Portanto, a atividade exercida pelos rbitros no se diferencia
substancialmente daquela exercida pelos juzes togados, pelo contrrio,
muitas so as confluncias que as aproximam uma da outra. Parte-se do
mesmo escopo que a conduo de um procedimento amparado no
respeito aos princpios fundamentais no intento de solucionar conflitos.
O que difere consideravelmente a origem do poder jurisdicional31 de
Idem, p. 236.
WEBER, Ana Carolina. Imparcialidade dos rbitros: um exame luz de precedentes judiciais. Revista
eletrnica de Direito Processual. Ano 2, Vol II. Janeiro a Dezembro. Rio de Janeiro, p. 62
30
Ressaltam-se ainda, outros deveres atinentes aos rbitros: no deve exceder injustificadamente os prazos
para sentenciar; deve tratar com urbanidade os participantes do processo arbitral; inclusive, vedado ao
rbitro manifestar opinio sobre processo pendente de julgamento, e, ainda mais, o rbitro deve guardar sigilo
aps ter proferido a sentena. In PUCCI, Adriana Noemi. Juiz & rbitro. In Aspectos atuais da arbitragem:
coletnea de artigos sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11.
31
Poderosa tendncia doutrinaria atribui arbitragem natureza jurisdicional: a nica diferena entre a
28
29

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Bernardo Guitton Brauer

ambos. Enquanto o juiz um funcionrio do Estado, com poderes pblicos,


o rbitro recebe diretamente dos litigantes o poder de decidir seus conflitos.32
Em que pese os entraves impostos ao rbitro no que diz com a
possibilidade de conferir efetividade imperium - aos seus prprios
decisums, tal limitao no seria suficiente para subtrair da arbitragem,
seu carter jurisdicional.33
Desta forma, enquanto o poder conferido pelo Estado aos magistrados
perdurvel e predisposto por regras de organizao judiciria estatal,
o poder jurisdicional do rbitro, por sua vez, derivado e limitado pela
conveno de arbitragem e pelo contrato entre o rbitro e as partes, ou
seja, restrito s questes oriundas do contrato na qual ele se insere.34
Isso quer dizer que o uso da arbitragem, incapaz de conferir efetividade
s suas decises, tem muito de sua legitimidade decorrendo no somente
da sua celeridade, mas, principalmente, da fidcia depositada pelas partes
no procedimento arbitral.
Referida fidcia assegurada por caractersticas que devem ser nsitas
a todos os rbitros, sobremaneira, a imparcialidade e a independncia,
caractersticas ainda mais importantes no procedimento arbitral que
no judicial, j que a legitimidade do prprio procedimento arbitral
inerentemente ligada respeitabilidade e confiana que as partes
depositam nas decises proferidas pelos rbitros.
jurisdio arbitral e a jurisdio estatal consistiria na circunstancia de que o juzo arbitral atribudo a um
privado, investido de jurisdio pela vontade das partes, enquanto a jurisdio estatal desempenhada pelo
Estado, por intermdio de seus juzes e tribunais. In CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2013,
p.39. No obstante, faz-se aqui importante ressalva quanto natureza jurdica da arbitragem que apresentase mais comumente fracionada em trs principais possveis correntes: A natureza jurdica da arbitragem
tema controvertido. A doutrina desenvolveu trs corretes possveis: a contratual. A jurisdicional e a hibrida.
Contratual, no sentido de que nasce de uma conveno firmada pelas partes e os poderes dos rbitros
derivam dessa autorizao. Para os que defendem a caracterstica jurisdicional, enaltecem o resultado, que
o julgamento por um terceiro imparcial que define a controvrsia. E a natureza hibrida, que (...) ressalta
ser ela contratual na fonte, mas jurisdicional no objeto. In LEMES, Selma. Arbitragem na administrao
pblica Fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 60.
32
LIMA, Leandro Rigueira Renn. As sanes aplicveis ao rbitro pelo descumprimento das obrigaes
de revelao e de independncia. In Arbitragem 15 anos da Lei N. 9.307/96. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2012, p.132.
33
CATRAMBY, Alexandre Espnola. Das relaes entre o Tribunal Arbitral e o Poder Judicirio para a
Adoo de Medidas Cautelares. Rio de Jeneiro: Lumen Juris, 2012, p. 18
34
COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 32

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

4- Da imparcialidade e independncia35 como condio


necessria para o alcance da justia
A Lei de Arbitragem brasileira tratou de dispor no 6 do artigo 13, a forma
de atuao dos rbitros, dando nfase imparcialidade, independncia,
competncia, diligncia e discrio. Nesse artigo dar-se-, no entanto,
particular relevo as duas primeiras caractersticas que so importantes para
o alcance do fim pretendido quando se promove a arbitragem.
Em que pese j se tenha, ainda que perfunctoriamente, aludido sobre
algumas semelhanas e diferenas entre a jurisdio estatal e a arbitral,
parece inquestionvel que ambos, o juiz investido pelo Estado e o arbitro
investido pelas partes, devem preocupar-se em observar talvez dois
dos mais importantes aspectos-deveres procedimentais, quais sejam, a
imparcialidade e a independncia.
Cumpre ressaltar que juntamente com esses dois deveres, importa
tambm atentar-se ao aspecto da neutralidade, ainda que essa feio
possa apresentar-se muitas vezes de difcil observncia.
Com o intento de melhor compreender de que maneira comportam-se
tais aspectos na consecuo da atividade arbitral, Selma Lemes36 contribui
com interessante conceituao etimolgica da tica e da moral.
A palavra tica deriva do grego etos, que significa costume. A
etimologia da palavra tem significado idntico ao radical latino mos
do qual deriva a palavra moral. Ambos significam costume ou hbito.
Tanto a Moral como a tica se referem Teoria dos Costumes, s
regras de conduta. A moral estabelece normas de conduta, normas
ticas, destinadas a regular os atos humanos tendentes consecuo
dos fins que ao homem so prprios.

A apreenso dessas significncias auxilia a captar o alcance da medida


Embora muitos doutrinadores elenquem a neutralidade como outra caracterstica nsita ao exerccio da
arbitragem pelos rbitros, esse trabalho fez a opo de no discutir tal aspecto por entender que seu controle
diferenciado uma vez que ocorre de dentro para fora, ou seja, cabe somente ao prprio rbitro a tarefa de
se afastar de suas crenas, valores sociopolticos e convices ntimas, para exercer sua funo de maneira
neutra. Ainda, a neutralidade est relacionada objetividade, ao mximo distanciamento do rbitro e
suas crenas e de suas convices intimas. certo que o arbitro est sujeito influncia destas variantes e
tambm de valores sociopolticos, mas ele deve se abstrair ao mximo dessa interferncia no julgamento
in COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 36
36
LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: o padro de conduta ideal.in Arbitragem: lei brasileira e praxe
internacional. So Paulo: LTr, 1999, p. 238.
35

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Bernardo Guitton Brauer

em que a imparcialidade e a independncia devem ser observadas pelo


rbitro para que o procedimento arbitral no apresente mculas que
podero, eventualmente, conduzir a sua nulidade.37
No obstante, tais deveres apresentam-se ainda como um direito
universal visto que previsto inclusive na Declarao Universal de Direitos
Humanos das Naes Unidas, de 1948, que estabelece em seu artigo 10
que, Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e

pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial,


para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer
acusao criminal contra ele.38
No obstante, ao que se percebe, a Lei brasileira de Arbitragem tratou da
imparcialidade dos rbitros apenas em seu artigo 21, 2, quando ressalta
os princpios que devem ser respeitados, deixando, ainda assim, pouco
claro os contornos relativos aos parmetros de sua aferio.
Enquanto a imparcialidade apresenta-se como princpio preambular
do procedimento arbitral que se comunica ao rbitro servindo de diretriz
comportamental, a independncia pode ser entendida como atributo do
rbitro escolhido, referindo-se aos impedimentos quanto ao exerccio da
jurisdio arbitral.39
Logo, o dever de imparcialidade pode ser traduzido como a expresso
da atitude do rbitro em face de influncias provenientes das partes.
Visto sob a abrangncia do princpio da impessoalidade, a imparcialidade
traduz-se na absoluta privao de predisposio a favor ou mesmo contra
qualquer das partes.40
Tambm vinculada ao princpio da igualdade das partes, a imparcialidade
direito-dever assegurado pela maioria dos textos constitucionais41,
determinante quanto ao respeito e as oportunidades conferidas s partes
ao longo do procedimento arbitral.
37
Esta ressalva se faz com base na dico do inciso VIII do artigo 32 da Lei de Arbitragem que determina que a
sentena arbitral ser nula se desrespeitados os princpios tratados no 2, do artigo 21, no caso a imparcialidade
38
Declarao Universal de Direito Humanos das Naes Unidas de 1948, disponvel em: http://www.onu.
org.br/img/2014/09/DUDH.pdf. ltimo acesso em 30.10.2014
39
DOLINGER, Jacob. O rbitro da parte Consideraes ticas e Prticas. Revista Brasileira de Arbitragem,
N 6 Abr-Jun, 2005, p. 32
40
GRAU, Eros Roberto. Direito Penal Sob a Prestao Jurisdicional. Ed. Malheiros; Curitiba.2010, p.85
41
COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 35

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

A imparcialidade apresenta-se, portanto, como caracterstica marcante


e de enorme relevncia de todo julgador, esteja ele vinculado a jurisdio
estatal ou a arbitral.
Na arbitragem adquire particular relevo porque h hipteses em que as partes
apontam diretamente os seus rbitros que comporo o tribunal arbitral, podendo
criar-se suposies de que os julgadores, uma vez escolhidos e nomeados,
funcionariam como advogados das partes na defesa de seus interesses.42
A Lei de Arbitragem nos termos de seu artigo 14, tratou, ento, de
estabelecer que esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas

que tenham, com as partes ou com o litigio que lhes for submetido,
algumas das relaes que caracterizam os casos de impedimento ou
suspeio de juzes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmo deveres
e responsabilidades, conforme previsto no Cdigo de Processo civil.
Depreende-se, portanto, que a Lei utilizou-se subsidiariamente dos
comandos normativos constantes do Cdigo de ritos para submeter os rbitros
ao regime de impedimento e suspeio ao qual conforma-se os magistrados.
Desta forma, esto impedidos de atuar como rbitros aqueles que, de
alguma maneira, incidirem em um dos incisos constantes do artigo 134 do CPC:
Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo
contencioso ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito,
funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento
como testemunha;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu
cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha
reta; ou na linha colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das
partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa
jurdica, parte na causa.
42
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei n 9307/96. So Paulo: Atlas,
2009, p. 239

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No que toca suspeio, por sua vez, a dico do artigo 135 do CPC,
estabelece quando se configurar a suspeio:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz,
quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu
cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o
terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das
partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo;
aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo

Desta forma, caso reste configurada alguma das hipteses de suspeio


ou impedimento, o rbitro estar, em tese, com sua imparcialidade
comprometida, criando-se para ele, por conseguinte, uma impossibilidade
de atuar no procedimento arbitral.43
No que se refere a independncia, tambm no se apresenta como
um princpio novo, encontrando previso desde o perodo dos Cdigos
de Hamurabi e de Justiniano.44
Quanto independncia45, instituto irmo da imparcialidade, mas que
com ela no se confunde46, apresenta-se como outro importante dever do
43
Importante ressalva se faz com relao aos vcios de suspeio que se no arguidos, desaparecem, eis
que sanveis. O mesmo no se d com o impedimento segundo Alexandre Freitas Cmara in Arbitragem
Lei n 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.52
44 LIMA, Leandro Rigueira Renn. As sanes aplicveis ao rbitro pelo descumprimento das obrigaes
de revelao e de independncia. In Arbitragem 15 anos da Lei N. 9.307/96. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2012, p.135.
45
No que se refere independncia, est a lei dispondo sobre o princpio da persuaso racional, ou
livre convencimento motivado, aplicvel arbitragem. Por este princpio, o arbitro livre para formar
seu convencimento, estando porm sujeito a fundamentar sua deciso com base nas provas carreadas ao
processo arbitral, in CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei n 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p.44
46
MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2008. p. 188.

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

rbitro que pode ser sopesado segundo duas diferentes circunstancias:


inicialmente, perante o Estado47 e, o que aqui nos importa, perante as partes.
Carlos Alberto Carmona48 elucida de que maneira a independncia
se configura enquanto observada com relao s partes, deixando claro
sua preocupao quanto ao que se espera do rbitro na conduo do
procedimento arbitral.
o rbitro no pode manter relaes de ordem econmica, afetiva,
moral ou social que o liguem a alguma das partes. Espera-se que
o julgador seja autnomo e livre, no tenha laos de subordinao
espiritual, financeira ou poltica com qualquer um dos litigantes.

Ressalta-se ainda que a independncia deve ser apurada antes de


instituda a arbitragem, consoante se infere do artigo 14 e da Lei de
Arbitragem. Destaca-se que o cumprimento do princpio da independncia

apurado com base em cautelas e no em comportamentos, (...) [no


sendo] independente o rbitro que seja parente ou amigo de estreitos
vnculos com uma das partes, ou inimigo, ou aquele que, com alguma
delas, mantenha ou tenha mantido recentes laos continuados de
negcio.49
Embora a doutrina apresente-se muitas vezes confusa quanto
diferenciao entre esses dois deveres, parte dela opera sempre a

distino (...) afirmando que a independncia visa situaes objetivas e


que a imparcialidade um conceito subjetivo.50
Portanto, a diferena se definiria pelo grau de objetividade e
subjetividade dessas obrigaes do rbitro. A imparcialidade nesse contexto
uma noo subjetiva pautada na ausncia de interesse pessoal do rbitro
47
Com relao ao Estado, uma vez que ele representa o interesse de nenhuma nacionalidade, no tem
foro, o rbitro no est vinculado ou comprometido com nenhum Estado. Esta independncia territorial
distingue-se do juiz estatal que est ligado competncia territorial de seu Estado e fora dela no pode agir.
O rbitro no conhece limites territoriais, o que implica dizer que seu julgamento deve ser independente
dos interesses sociopolticos e econmicos de seu Estado origem. In COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e
Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 35
48 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei n 9307/96. So Paulo:
Atlas, 2009, p. 242.
49
DE VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Problemas da arbitragem por equidade. Revista Brasileira de
Arbitragem, N 9 Jan-Mar, 2006, p. 50.
50
LIMA, Leandro Rigueira Renn. As sanes aplicveis ao rbitro pelo descumprimento das obrigaes
de revelao e de independncia. In Arbitragem 15 anos da Lei N. 9.307/96. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2012, p. 137

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com o objeto da ao, bem como a ausncia de conhecimentos anteriores


ou preconcepes acerca do objeto litigioso.51
A independncia por sua vez, seria um critrio objetivo na medida em
que analisada com relao aos participantes do procedimento arbitral seria
proibitiva quanto a possibilidade de relaes entre eles.
Portanto, os rbitros desde que atuem em consonncia com seus
direitos e obrigaes, respeitando princpios como independncia e
imparcialidade, revelando sempre que necessrio fato ou circunstncia
que possa comprometer o procedimento arbitral, so sempre livres para
exercer sua cognio52

5- Dever de revelao como precauo de um procedimento


arbitral probo
Como se demonstrou, os princpios da imparcialidade e independncia,
muito caros arbitragem, permitem que o procedimento arbitral inicie-se
e se desenvolva sem inquinaes que comprometam o alcance da justia
pretendida e perquirida.
No obstante, o respeito a tais princpios deve ser considerado em
vrios momentos do procedimento arbitral. A aceitao da nomeao
pelas partes cria automaticamente uma srie de deveres que devem ser
cumpridos quanto ao procedimento e, sobremaneira, quanto s partes.
Dentre os deveres nsitos aos rbitros, o dever de revelao destaca-se
como de precpua importncia, mxime porque deve ser observado antes
mesmo da aceitao da funo.53
51
LEE, Joo Bosco; PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. A obrigao de revelao do rbitro Est
influenciada por aspectos culturais ou existe um verdadeiro standard universal? Revista Brasileira de
Arbitragem, N 14 Abr-Jun, 2007, p. 11
52
A cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as
alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas
no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do
processo. in WATANABE, Kazuo. Cognio no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2012, p.67
53
A melhor forma de garantir a independncia e a imparcialidade dos rbitros prevenir, o mais cedo
possvel, um conflito de interesses, isto , de revelar um conflito que exista ou possa vir a existir. in LEE,
Joo Bosco; PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. A obrigao de revelao do rbitro Est influenciada
por aspectos culturais ou existe um verdadeiro standard universal? Revista Brasileira de Arbitragem, N
14 Abr-Jun, 2007, p. 10

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Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral
[O] dever de revelao est consentneo com as obrigaes
contemporneas de informao prvia e de transparncia, pois a
natureza da relao jurdica do arbitro com a parte de contrato de
investidura (contratual na fonte e jurisdicional no objeto

Assim, inspirado na confiana depositada quando da escolha daquele


que exercer a funo de rbitro no procedimento arbitral, as partes
esperam que o rbitro revele, ento, toda e qualquer informao que
possa, de alguma maneira, comprometer s sua conduta.
Os regulamentos arbitrais estabelecem que os rbitros previamente
aceitao da escolha feita pelas partes deve revelar qualquer fato que
possa acarretar dvida justificada quanto sua imparcialidade e sua
independncia, ou seja, devem demonstrar tudo aquilo que puder, de
certa forma, comprometer sua iseno.54
No intuito de se permitir que o rbitro possa revelar eventuais ligaes

diretas ou indiretas que ele possa ter com os litigantes ou o conflito,


mais frequentemente nas arbitragens institucionais, mas tambm nas
arbitragens ad hoc, ele convidado a preencher uma declarao de
independncia55 onde poder declarar eventual ligao antecedente ao
procedimento que se iniciar.
No obstante, essa no uma tarefa simplria visto que seus
limites permanecem vagos e no claramente definidos. Nesse sentido,
jurisprudncia e doutrina tm buscado definir critrios quanto necessidade
ou no, dos rbitros revelarem eventuais ligaes, quais sejam: a notoriedade
da ligao e a incidncia desta ligao na deciso do rbitro.56
Como soluo pode-se revelar tudo o que for de natureza a criar uma
dvida razovel no espirito das partes: deve o rbitro, colocar-se na posio
das partes no intuito de melhor analisar todas as eventuais ligaes que
possam criar alguma dvida razovel relativa a sua independncia.57
DOLINGER, Jacob. O rbitro da parte Consideraes ticas e Prticas. Revista Brasileira de Arbitragem,
N 6 Abr-Jun, 2005, p. 41
55
LIMA, Leandro Rigueira Renn. As sanes aplicveis ao rbitro pelo descumprimento das obrigaes
de revelao e de independncia. In Arbitragem 15 anos da Lei N. 9.307/96. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2012, p. 139
56
Idem, p. 140
57
Idem, p. 142
54

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Bernardo Guitton Brauer

Com o objetivo de se perquirir e conhecer os liames dos deveres ticos


quanto necessidade de revelao dos rbitros, preciso ir alm da Lei
de Arbitragem que pouco diz a esse respeito. Fontes secundrias como
os regulamentos das instituies de arbitragem, portanto, apresentam-se
particularmente relevantes porque estabelecem critrios uniformes, na
medida do possvel, quanto atuao dos rbitros.58
A referida uniformidade de diretrizes no que diz respeito s regras
de condutas dos rbitros, tem como escopo conferir maior harmonia59
pratica da revelao do que for passvel de dvida quanto ao eventual
comprometimento de algumas relaes entre rbitros e partes.
Nesse contexto, so inmeras as associaes e instituies
internacionais que tm publicado regras e diretrizes relacionadas s
condutas dos rbitros. Embora haja algumas aplicveis to somente ao
mbito interno, a International Bar Association elaborou no ano de 2004
um guia de conduta aplicvel no mbito internacional o IBA Guidelines
on Conflicts on Interests in International Arbitration - no intento de auxiliar
a criao de um tratamento mais padronizado, sobremaneira, s aplicaes
prticas referentes imparcialidade, independncia e a revelao na
arbitragem internacional.
Com esse intento, foram criadas diretrizes, agrupadas em situaes
identificadas que possibilitassem a organizao de listas de aplicao
de modo a proporcionar orientaes mais especficas no apenas para
os rbitros, como tambm para partes, instituies e tribunais quanto s
situaes que requerem divulgao por decorrncia de algum aparente
conflito de interesses.
As referidas listas de aplicao foram, ento, divididas em Lista Vermelha
(Red List); Lista Laranja (Orange List) e Lista Verde (Green List) de modo a
segregar de maneira mais eficiente as gradaes quanto a necessidade
de se revelar algum conflito de interesses.60
GREBLER, Eduardo. tica dos rbitros. Revista Brasileira de Arbitragem, N 40 Out-dez, 2013, p. 73
LEE, Joo Bosco; PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. A obrigao de revelao do rbitro Est
influenciada por aspectos culturais ou existe um verdadeiro standard universal? Revista Brasileira de
Arbitragem, N 14 Abr-Jun, 2007, p. 16.
60
Informaes tiradas do prprio Guidelines on Conflict on Interests in International Arbitration, disponvel
em http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx. ltimo acesso em
30.10.2014. Para mais informaes a respeito da elaborao das Diretrizes, fontes de inspirao e seu contedo
58
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no procedimento arbitral
I - Red List contm situaes especficas que, poderiam suscitar
dvidas justificveis a respeito da imparcialidade e independncia
do rbitro nessas circunstncias, um conflito de interesses
objetivo existe sob o ponto de vista razovel de um terceiro com
conhecimento acerca dos fatos relevantes.
II - Orange List - apresenta situaes que poderiam aos olhos das
partes, suscitar dvidas justificveis quanto imparcialidade ou
independncia do rbitro, impondo assim ao rbitro o dever de
divulgar a existncia de tais situaes. Em todas essas hipteses,
ficar implcita a aceitao do rbitro pelas partes se, aps tal
divulgao, no for apresentada objeo em tempo hbil.
III -
Green List apresenta situaes especficas em que
inexiste conflito de interesses aparente ou efetivo sob uma tica
objetiva relevante, desobrigando o rbitro de revelar situaes que
se enquadrem nessa lista.

Ainda que tais listas possam prever uma srie de hiptese objetivas
quanto necessidade ou no de revelao de certas circunstncias, o fato
de no serem completas, cria uma insegurana no s aos rbitros, como
tambm para as partes que restam a merc de situaes de contedo
varivel de acordo com a percepo subjetiva do interprete.61
No obstante, o que se percebe que se cria, assim, ainda que no
de forma plena, uma maior segurana para os rbitros quando em dvida
quanto ao que efetivamente merece revelao; para as partes na medida
em que a confiana depositada no rbitro torna-se mais expressiva e para
a prpria instituio da arbitragem que adquire parmetros mais efetivos
de controle de eventuais conflitos de interesses que possam levar a
controvrsia para a jurisdio estatal.

6- Consideraes conclusivas
Conforme restou evidenciado, a arbitragem como alternativa apta a
consecuo da justia, j vem sendo praticada h tempos como meio
menos ortodoxo para a soluo de conflitos.
ver PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. As Diretrizes do International Bar Association sobre Conflitos
de Interesses na Arbitragem Internacional. Revista Brasileira de Arbitragem, N 16 Out-Dez, 2007, p. 7-40.
61
GREBLER, Eduardo. tica dos rbitros. Revista Brasileira de Arbitragem, N 40 Out-dez, 2013, p. 74.

80

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Bernardo Guitton Brauer

Ainda que possua contornos que a diferenciam da jurisdio estatal,


muitas so as semelhanas que as unem, o que efetivamente possibilita
que a arbitragem possa angariar mais prestigio, sobremaneira para a
soluo de questes mais especificas e complexas que urgem por um
procedimento menos burocrtico.
Sem dvidas, o reconhecimento que esse meio de soluo conquistou
ao longo dos anos se deu por uma postura mais participativa do Brasil
com relao a ratificao de tratados internacionais afeitos arbitragem,
bem como com a edio da Lei de Arbitragem Lei 9.307/96, o que,
evidentemente, colaborou a conquistar posio de destaque inclusive em
mbito internacional.
No obstante a interrelao de todos esses aspectos, no se pode olvidar
a relevncia que possui a figura do rbitro62 como condutor da propalada
recognio do instituto.
Certamente a figura central no mbito da arbitragem, sob o rbitro
que se voltam todos os olhares. E isto se d porque [] na figura do

rbitro, diz-se, que descansa a confiabilidade e eficcia da arbitragem


como mtodo de resoluo de conflitos63
Confiana essa, que se constri com o pleno respeito aos princpios da
imparcialidade e independncia do rbitro antes e durante o procedimento
arbitral, sem esquecer mencionar o no menos importante, dever de
revelao, caracterizado por apontar, antes de mais nada, qualquer fato
ou circunstancia que crie justificvel dvida que possa ter como reflexo,
eventual conflito de interesses.
Ainda que o rbitro seja, antes de tudo, um ser humano sujeito a
todas as imperfeies de uma pessoa, no momento em que escolhido
pelas partes, a esse ser humano outorgada a funo de julgar,64 que
se conduzida com a iseno que lhe peculiar, certamente alcanar
62
importante observar que no existe um arqutipo do juiz e outro do arbitro, mas apenas um arqutipo
do julgador. In PRADO, Ldia Reis de Almeida. O arqutipo do rbitro. In Novos rumos da arbitragem no
Brasil. Luiz Fernando do Vale (coord.) So Paulo: Fiuza Editores, 2004, p. 247.
63
DE MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. Porto Alegre: Livraria
do advogado, 1999, p.207
64
LEE, Joo Bosco; PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. A obrigao de revelao do rbitro Est
influenciada por aspectos culturais ou existe um verdadeiro standard universal? Revista Brasileira de
Arbitragem, N 14 Abr-Jun, 2007, p. 9.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

81

Imparcialidade e Independncia: deveres essenciais para a consecuo da Justia


no procedimento arbitral

ao menos dois significativos fins: primeiramente, contribuir para o


desenvolvimento desse instituto, que vem se consolidado como meio
alternativo de bastante prestigio no somente de causas complexas, mas,
sobremaneira, de causas que urgem por um procedimento mais clere,
menos burocrtico e tcnico. Finalmente, tambm, colaborar com o
precpuo intento de qualquer mecanismo de soluo de conflito, que a
pacificao social por meio da justia.
Abstract: The scope of this article is to analyze how relevant is the duties of
impartiality, independence and disclosure by arbitrators, in order to develop
the in ascending prestige arbitration institute, as well as contributing to social
pacification by means of justice
Keywords: Arbitration Arbitrators Impartiality and Independence - Disclsure

Referncias Bibliogrficas
ALVES, Rafael Francisco. O devido processo legal na arbitragem in Arbitragem no Brasil,
Aspectos Jurdicos Relevantes. Coordenadores Eduardo Jobim e Rafael Bicca Machado.
So Paulo: Quartier Latin, 2008.
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo:
embates jurdicos e utopia contemporneas. TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes e FACHIN,
Luiz Edson. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei n 9.307/96. 4 ed., Rio de Janeiro: Lmen
Iuris. 2005.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei n 9307/96. So
Paulo: Atlas, 2009.
CATRAMBY, Alexandre Espnola. Das relaes entre o Tribunal Arbitral e o Poder Judicirio
para a Adoo de Medidas Cautelares. Rio de Jeneiro: Lumen Juris, 2012.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2013.
COUTO, Jeanlise Velloso. rbitro e Estado. Interesses divergentes? So Paulo: Editora Atlas, 2010.
DE MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 1999.
DE VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Problemas da arbitragem por equidade. Revista Brasileira
de Arbitragem, N 9 Jan-Mar, 2006.

82

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Bernardo Guitton Brauer


DELGADO, Jos Augusto. Arbitragem no Brasil Evoluo Histrica e Conceitual in
Arbitragem no Brasil, Aspectos Jurdicos Relevantes. Coordenadores Eduardo Jobim e
Rafael Bicca Machado. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil I. So Paulo: Malheiros, 2013.
DOLINGER, Jacob. O rbitro da parte Consideraes ticas e Prticas. Revista Brasileira
de Arbitragem, N 6 Abr-Jun, 2005.
GRAU, Eros Roberto. Direito Penal Sob a Prestao Jurisdicional. Ed. Malheiros; Curitiba.2010.
GREBLER, Eduardo. tica dos rbitros. Revista Brasileira de Arbitragem, N 40 Out-dez, 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A inafastabilidade do controle jurisdicional e uma nova modalidade
de autotutela. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 10 jul/dez 2007.
PUGLIESE, Antonio C. F. e SALAMA, Bruno M. A Economia da Arbitragem: Escolha Racional e
Gerao de Valor in Arbitragem no Brasil, Aspectos Jurdicos Relevantes. Coordenadores
Eduardo Jobim e Rafael Bicca Machado. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
LEE, Joo Bosco; PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. A obrigao de revelao do rbitro
Est influenciada por aspectos culturais ou existe um verdadeiro standard universal?
Revista Brasileira de Arbitragem, N 14 Abr-Jun, 2007.
LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: o padro de conduta ideal.in Arbitragem: lei brasileira
e praxe internacional. So Paulo: LTr, 1999.
LIMA, Leandro Rigueira Renn. As sanes aplicveis ao rbitro pelo descumprimento das
obrigaes de revelao e de independncia. In Arbitragem 15 anos da Lei N. 9.307/96.
Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2012.
MACHIAVELLI, Nicolai. O Prncipe. Editora Centauro; So Paulo, 2001.
MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro:
Forense. 2008.
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009.
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O arqutipo do rbitro. In Novos rumos da arbitragem no
Brasil. Luiz Fernando do Vale (coord.) So Paulo: Fiuza Editores, 2004.
PROCOPIAK, Maria Claudia de Assis. As Diretrizes do International Bar Association sobre
Conflitos de Interesses na Arbitragem Internacional. Revista Brasileira de Arbitragem,
N 16 Out-Dez, 2007.
PUCCI, Adriana Noemi. Juiz & rbitro. In Aspectos atuais da arbitragem: coletnea de artigos
sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

83

RICCI, Edoardo F. Desnecessria Conexo entre Disponibilidade do Objeto da Lide e


Admissibilidade de Arbitragem: Reflexes Evolutivas In Arbitragem: Estudos em
homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. Coordenadores
Selma Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Batista Martins. So Paulo:
Atlas, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010.
TIBURCIO, Carmen. Arbitragem no Brasil: Panorama dos ltimos 15 anos in Arbitragens.
Temas contemporneos. Coordenadores Selma Ferreira Lemes e Inez Balbino. So
Paulo: Quartier Latin, 2012.
WATANABE, Kazuo. Cognio no Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
WEBER, Ana Carolina. Imparcialidade dos rbitros: um exame luz de precedentes judiciais.
Revista eletrnica de Direito Processual. Ano 2, Vol II. Janeiro a Dezembro. Rio de Janeiro.
YOSHIKAWA, Eduardo H. de Oliveira. Execuo extrajudicial e devido processo legal. (Coord.)
Carlos Alberto Carmona. So Paulo: Atlas, 2010.

84

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

COMUNICANDO SOBRE O DIREITO A


PARTIR DA COMUNICAO
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo1.

Resumo: O presente texto pretende apresentar, de forma introdutria e didtica,


o direito a partir de uma perspectiva comunicacional. Isto porque, a partir da
comunicao, possvel conceber o direito como uma grande tecnologia apta a
lidar com os desafios impostos por uma sociedade hipercomplexa.
Palavras-chave: 1. Comunicao; 2. Direito; 3. Tecnologia.

1. COMPORTAMENTO, COMUNICAO E NORMA


O que o comportamento? Uma comunicao! Todo comportamento
transmite uma mensagem! Uma mensagem que pode ser veiculada por
diferentes mdias. O silncio, a fala, a escrita, o gesto, a expresso facial,
dentre outras. Todos eles comportamentos. Comportamentos que sempre
comunicam algo. E no h como ser diferente. Afinal, mesmo quando no se
quer comunicar algo a algum, comunica-se, pelo menos, que no se quer
comunicar. Ou seja, no h comportamento que no seja uma comunicao.
Por conseguinte, e por este ngulo de observao, a comunicao
um dogma. Porm, no um dogma em razo da f de quem nele acredita.
Mas, sim, um dogma em razo da sua capacidade de resistir as refutaes
em sentido contrrio. E, como dogma, ela, a comunicao, viabiliza a
convivncia social, pois s h convivncia onde h comunicao. Contudo,
Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia (UFBA).

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Comunicando sobre o Direito a partir da comunicao

onde h comunicao, pode haver rudo. E isto que o conflito, um rudo


de comunicao. Logo, a mesma comunicao que viabiliza o convvio
social, a mesma que o expe ao constante risco de conflito. O que j
revela um outro aspecto da comunicao, a sua ambivalncia. Pois, quanto
maior for o volume de comunicao, maior ser o risco de que acontea
um rudo. Esta, alis, uma das lies de Edgar Morin.
Mas, o que , em si, a comunicao? Ela o elemento mais bsico
do sistema social. Ela um fenmeno complexo, contingente e seletivo.
Complexo, porque sempre admite, em tese, um maior nmero de
possibilidades de realizao do que aquela que foi concretizada. dizer,
ela sempre poderia ser diferente do que acabou sendo. Seletiva, porque ela
sempre implica na concretizao de uma de suas diferentes possibilidades
de manifestao. E contingente, porque h sempre a possibilidade de
que o sentido que foi selecionado no coincida com aquele que se quis
transmitir, como ensina Niklas Luhmann.
Em outras palavras, quem diz algo, diz uma das mil coisas que poderia
dizer. E, ao dizer, seleciona uma das possibilidades de sentido que poderia
dizer. Porm, ao selecionar uma das possibilidades de sentido, h sempre
o risco de ser mal compreendido. Isto , de quem o escuta entenda
algo diferente do que o emissor pretendia dizer. O que j revela que a
comunicao , em si, improvvel e, por isso, tambm, ambivalente.
O certo que a comunicao aquilo sem o qual no h sociedade.
E, quando se fala aqui em sociedade, no se deve reduzir a observao
e imagin-la, apenas, como um grande conglomerado de indivduos e
instituies. Ela muito mais do que isso. Ela, a sociedade, uma grande
rede de comunicao. Uma rede onde todos e tudo se encontram includos,
e no apenas os homens. Uma rede de comunicao entre programas,
partculas, vrus, bactrias e outros microrganismos. Enfim, esta grande
rede chamada vida, sobre a discorre Fritjof Capra.
Neste sentido, a vida em sociedade, na realidade, no , em si, apenas a
interao entre seres humanos. possvel dizer, a partir desta perspectiva,
que o sistema social, a vida no seu todo, , na verdade, um grande
sistema dentro do qual se encontram diferentes e intercomunicantes
subsistemas. Subsistemas que, apesar de serem autorreferentes, no
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Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

deixam de se relacionar com o ambiente externo a eles, isto , com os


outros subsistemas. Em outras palavras, se recorrssemos biologia,
isto significaria dizer que o sistema da vida um grande sistema que
engloba diferentes dimenses que esto todas entrelaadas entre si sem
que nenhuma delas se encontre hierarquicamente acima da outra. Ou
seja, o sistema das abelhas autorreferente, mas, ao mesmo tempo,
se intercomunica com o sistema das formigas, o qual, por sua vez, se
intercomunica com o sistema dos seres humanos, e assim sucessivamente.
Ora, quando se percebe que a vida uma grande rede de comunicao
e que a convivncia social entre os seres humanos no uma ilha isolada
destes demais subsistemas (do subsistemas das bactrias, do subsistema dos
insetos, do subsistema dos vrus e etc.), logo, se conclui que, qualquer que
seja a deciso tomada pelo homem e o comportamento que da resulte, ela
poder ter repercusso sobre os demais subsistemas. E esta conscincia, que
o homem do sculo XIX no possua, poder dar cincia e, em especial,
ao direito uma pequena medida dos desafios que ele, em pleno sculo XXI,
se ver obrigado a enfrentar, como j havia advertido Heidegger.
E um destes desafios ser o de estabilizar a comunicao, minimizando
as possibilidades de rudo. No porque o rudo seja, em si, algo nefasto
comunicao. No, no o . O rudo apenas uma comunicao que no foi
equalizada. O que no impede que, futuramente, venha a s-lo. Logo, o rudo
no resulta apenas de um mal-entendido durante a comunicao. Ele, tambm,
poder decorrer, como conflito que , de uma desobedincia. Ou seja, da
vontade deliberada de querer desobedecer. No porque a comunicao no foi
bem compreendida, ou porque no se reconhece, naquele que prescreve uma
ordem, a devida autoridade para faz-lo, mas, sim, porque se deseja testar os
limites de sua autoridade e, com isso, a margem de sintonia da comunicao.
E, por isso, a norma lana mo de diferentes tcnicas de estabilizao da
comunicao, como, por exemplo, a ameaa de que uma sano venha a
ser aplicada ou, ainda, a promessa de uma premiao.
No entanto, uma coisa certa, o rudo, sem dvida, desperta o jurista
para uma necessidade: preciso desenvolver uma tecnologia capaz de
estabilizar a comunicao. E uma das ferramentas mais importantes desta
tecnologia comunicacional a norma. Por conseguinte, a norma pressupe
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Comunicando sobre o Direito a partir da comunicao

o conflito, e no a sintonia. Afinal, no h sintonia sem norma, nem conflito


sem convivncia, nem convivncia sem comunicao.
Convm, ento, perguntar: o que , ento, a norma? Uma proposta? No.
Porque ela no apenas a mensagem que se transmite. Uma prescrio? No.
Porque ela no s a relao que h entre os interlocutores. O que, ento,
ela seria? Uma tecnologia da comunicao. E, por qu? Porque a comunicao
engloba, a um s tempo, tanto uma proposio quanto uma prescrio. Uma
proposio, que a mensagem que se quer comunicar. E uma prescrio,
que o tipo de relao que h entre aqueles que se comunicam.
Ora, se o comportamento uma comunicao, e a norma pretende
estabiliz-la, no difcil concluir que a norma, enquanto tecnologia da
comunicao, uma tecnologia que pretende controlar os comportamentos.
Sucede, porm, que ela, a norma, no a tecnologia comunicacional em
si. A tecnologia comunicacional no se reduz a ela. Ela apenas um dos
programas, desta grande tecnologia da comunicao chamada Direito.
Mas, se isto certo, ento, no basta concluir que a norma um
programa da tecnologia comunicacional do Direito, preciso destacar,
ainda, que ela, enquanto resultado de uma deciso do legislador, do
juiz, ou de qualquer outra autoridade , poder apresentar repercusses
sobre outros subsistemas sociais. Repercusses previsveis ou imprevisveis,
mas que, de qualquer modo, importaro em alguma consequncia
para o prprio subsistema do direito. O que colocar para o jurista um
novo desafio, qual seja, no basta decidir o conflito, preciso faz-lo
com a menor perturbao social possvel. Ou seja, no basta controlar
os comportamentos e decidir os conflitos jurdicos, preciso, tambm,
controlar as eventuais repercusses geradas pela deciso que foi tomada.
Porm, apesar de tal esforo, tudo indica que o conflito jurdico
decidido pelo Direito, quase sempre, por fora do prprio Direito, se
torna um conflito ainda mais complexo. Como, alis, parece sugerir Joo
Maurcio Adeodato. Em outras palavras, o mesmo Direito que se presta a
decidir os conflitos jurdicos, o mesmo que potencializa a complexidade
do conflito jurdico que j foi decidido. E conflito jurdico complexo,
conflito com um nmero ainda maior de possibilidades de concretizao.
conflito que envolve um maior nmero de variveis. Um bom exemplo
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Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

a sentena penal condenatria. Por meio dela se decide um tipo de


conflito jurdico, o delito. Mas, ao faz-lo, sobretudo por meio da pena
privativa de liberdade, assume-se o risco de que o condenado venha a
reincidir e que a penitenciria se converta em engrenagem de fomento
e proliferao das organizaes criminosas. Ainda que no compartilhe,
na ntegra, da ideia aqui esboada, convm analisar, a respeito, a lio de
Juarez Cirino dos Santos.

2. O DIREITO COMO UMA TECNOLOGIA COMUNICACIONAL


Deste modo, o Direito, esta grande tecnologia da comunicao, cumpre
uma das funes mais relevantes ao sistema social: a de viabilizar a
convivncia. E viabilizar a convivncia, sem pressupor a inexistncia de conflito,
no funo das mais fceis. Antes o contrrio, imaginar o Direito como
uma tecnologia comunicacional bastante sofisticada. Uma tecnologia capaz
de estabilizar a comunicao a partir da sua capacidade de processamento do
rudo. Dito de outro modo, uma tecnologia capaz de reduzir a complexidade
da comunicao com vistas a decidir os conflitos jurdicos.
E uma tecnologia com este grau de sofisticao no foi construda de
uma hora para outra. Nem obra acabada que tenha sido imaginada de
uma s vez. Muito pelo contrrio. tecnologia em constante processo de
atualizao. Uma tecnologia que resultado de um longo processo de
evoluo. E que, como toda evoluo, est sujeita a avanos e retrocessos
em sua programao. Pois, quando se aprende a diferena entre evoluo
e progresso, logo se descobre que a evoluo, quando evoluo, no
obra de um s programador.
Pois bem. Esta tecnologia comunicacional desenvolveu, ao longo
do tempo, por fora da diferenciao social e, por consequncia, do
surgimento de novos subsistemas sociais (poltica, economia, religio etc.)
e da interao entre eles, trs diferentes modelos operacionais que, apesar
de suas especificidades, se encontram acoplados entre si. Estes modelos
operacionais, em conjunto, viabilizam o funcionamento do subsistema
jurdico e, com isso, a decidibilidade dos conflitos jurdicos. Estes modelos,
como anota Tercio Sampaio Ferraz Jr. so: o modelo analtico, o modelo
hermenutico e o modelo emprico.
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Comunicando sobre o Direito a partir da comunicao

Cada modelo desempenha uma funo especfica a qual implica, por


sua vez, no funcionamento, do outro. E os trs, em conjunto, conseguem
cumprir, a contento, a tarefa de decidir os conflitos jurdicos. Sendo assim,
o modelo analtico, por meio das teorias da norma e do ordenamento
jurdico, simplifica o conflito social, transformando-o em conflito jurdico.
O que faz, dentre outras formas, por meio de uma operao de seleo
e descarte. Mas no apenas por meio dela. Por sua vez, o modelo
hermenutico se encarrega da tarefa de traduzir a lngua do legislador
para lngua do magistrado, o que faz graas a uma terceira lngua, a lngua
hermenutica. Uma lngua susceptvel a um projeto hegemnico de poder.
E, por fim, o modelo emprico, encarregado de construir a deciso jurdica
e imuniz-la contra possveis crticas. Afinal, mais importante que a deciso,
que ela tenha a capacidade de provocar a aceitao por parte de quem
ir ser submetido a ela.

3. CONCLUSO
A partir do que foi dito at aqui, o que possvel concluir? Primeiro,
que o direito no soluciona conflitos jurdicos, antes os decide. Decidir
no o mesmo que solucionar. Solucionar uma ideia muito simplria
e ingnua. Prpria dos iluminados do sculo XVIII. At porque solucionar,
pressupe a capacidade de eliminar, de dissolver o conflito. Como se o
sistema jurdico fosse uma alquimia capaz das maiores proezas, que nem
Nicolas Flamel poderia imaginar. E como, de h muito j se sabe, nada se
cria, nada se perde, tudo se transforma. E com o Direito, em tempos de
sociedade hipercomplexa, no parece ser diferente.
Ento, o que vem a ser decidir? Decidir pr o conflito sob controle,
segundo o cdigo do subsistema jurdico. Logo, decidir no tem qualquer
relao com solucionar, vez que a deciso pressupe que os conflitos
sociais so complexos e, como tais, requerem tecnologias igualmente
complexas. Tecnologias que tenham a capacidade de lidar com a
diferenciao social, reconhecendo-a, ao invs de neg-la. Tecnologias
que tenham a capacidade de reduzir a complexidade dos conflitos sociais.
E isto que faz o sistema. Reduz a complexidade do conflito social,
transformando-o em conflito jurdico. E ele, o conflito jurdico, tem a sua
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Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

prpria operacionalidade, os seus prprios programas, papis e agentes. Eis


o que o direito: uma grande tecnologia de comunicao. Uma tecnologia
que deve saber se valer do senso comum para potencializar a performance
de seu funcionamento.
Abstract: This paper intends to present introductory and didactic way, right from a
communication perspective. This is because, from the communication, it is possible
to conceive of the law as a great technology able to deal with the challenges
posed by a hypercomplex society.
Key-words: 1. Communication; 2. Right; 3. Technology.

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91

liberalismo e democratismo
na revoluo francesa: as
declaraes dos direitos do
homem e do cidado de 1789 e 1793.
Fernando Quintana Professor da Escola de Cincia Poltica da
UNIRIO
Gabriela Fortes Bolsista de Iniciao Cientfica da Escola de
Cincias Jurdicas da UNIRIO

Resumo: Discorre sobre os fatos histricos da Revoluo Francesa, destacando


os principais momentos, passando do seu estopim, fase moderada e radical.
Analisa as ideologias inerentes a cada momento da revoluo, adentrando nas
noes de liberalismo que acentua as liberdades individuais ; e democratismo
que acentua a participao poltica; no primeiro a sobreposio do valor liberdade
sobre igualdade; no segundo da igualdade sobre a liberdade.
Palavras-chave: revoluo francesa, declaraes de direitos do homem e do
cidado, ideologia liberal e democratista.

1. Revoluo Francesa: fatos histricos


O tema aqui proposto a narrao dos principais acontecimentos da
Revoluo Francesa consiste na extrao da abordagem exclusivamente
histrica de outro estudo mais aprofundado a respeito da revoluo, aonde
se aborda as questes polticas da poca, com destaque para os Princpios
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

93

Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

Imortais de 1789 (o liberalismo) e dos Princpios Incendirios de 1793 (o


democratismo). Aqui nos contentamos em trazer luz o cenrio dos fatos,
da histria, enquanto os ideais polticos por trs destes sero abordados
nos prximos tpicos deste artigo.
Cabe minuciar, em um primeiro momento, como era a estrutura da
sociedade francesa no sc. XVIII pr-revoluo. A Frana encontrava-se
dividida em trs classes (um resqucio feudal), que juntas formavam uma
ordem poltica e social de pirmide: o clero, seguido da nobreza (no
topo) e o Terceiro estado (na base). O primeiro estado, ou classe, era
formado pelo alto clero, bispos, arcebispos, que partilhavam do modo de
vida da nobreza, da qual provinham. Ao contrrio, o baixo clero, procos,
plebeus de nascimento, viam com ressentimento a vida luxuosa do alto
clero e simpatizavam com as ideias do terceiro estado. O segundo estado
(a nobreza), junto ao alto clero, pertencia a uma ordem privilegiada,
ocupavam os mais altos postos da Igreja, do exrcito e do governo. Donos
da maioria das terras, eram isentos da maior parte dos impostos, alm de
recolherem tributos dos camponeses.
Havia distino dentro tambm da prpria nobreza, em que a alta
aristocracia advinha de uma origem mais antiga e a nobreza de toga fora
criada pelos reis com a venda de ttulos a membros ricos da burguesia cujo
intuito era conseguir dinheiro e contar com melhores quadros no governo. O
terceiro estado era formado por pessoas da mais diversa origem: alta, mdia
e pequena burguesia, profisses liberais, juzes, baixo clero, corregedores,
grandes e pequenos comerciantes, operrios urbanos, artesos, etc. Dentre
outros membros do Terceiro, estava o campesinato, classe que compreendia
80% da populao na poca, a quem cabia o dever de pagar tributos feudais
reais, dzimo Igreja, alm de nus feudais aos senhores.
Assentada em privilgios e desigualdades, essa estrutura encontra-se
na base de tenses que precipitam a revoluo. Sem desconsiderarmos,
no entanto, outros fatores relevantes: a ineficincia poltica fiscal e
administrativa da coroa; a vida extravagante da corte, responsvel por
arruinar os cofres; a enorme dvida provocada pelas guerras, em particular
a guerra de independncia norte-americana, tida por alguns especialistas
como uma das principais causas da derrubada do Antigo Regime: aquela
que partiu a espinha dorsal da monarquia (Hobsbawm, 2002: 17).
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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

Com o pas beira da falncia, ministros do monarca exigem que a


nobreza e o clero abram mo de algumas das prerrogativas fiscais, mas
eles se opem levando ao enfraquecimento do poder real. Essa primeira
revolta da nobreza contra a coroa, o prefcio da Revoluo1, tendo
consequncias inesperadas, uma vez que abre o caminho para o Terceiro
acabar com a aristocracia e seus privilgios. A esse respeito assinala
Franois Chateaubriand: os patrcios comearam a revoluo, mas foram
os plebeus que a terminaram. Ou seja, o que teve incio como uma luta
entre a coroa e a aristocracia transforma-se em algo mais significativo: um
conflito entre duas ordens privilegiadas, de um lado, e o Terceiro, de outro.
Em relao a esse novo conflito, Sieys, um dos membros mais
importantes do Terceiro, declarava em tal oportunidade que as altas
posies do pas, contrariamente ao que defendia a aristocracia, deviam
ser a recompensa pelo talento e no a prerrogativa da descendncia. O
abade tambm sublinhava que sem o Terceiro no haveria progresso e
que tudo correria melhor sem a nobreza.
Diante da crise financeira e visando sair dela, convoca-se, com relutncia
da nobreza, os tats genraux du Royaume (estados gerais do reino),
que nada mais eram do que uma Assembleia representativa medieval
formada pelas trs ordens sociais (nobreza, clero e Terceiro), tendo cada
uma delas direito a um nico voto. Este regime de votao por classe
perpetuava a ineficcia do voto do Terceiro, cuja vontade, apesar de
majoritria em termos absolutos, era sempre abafada.
Em maio de 1789, os estados se abrem em Versalhes pela primeira
vez desde 1614, mas paralisam-se por questes de procedimento: os
delegados do Terceiro desta vez exigiam modificaes nas regras do jogo,
exigiam que os votos passassem a ser contados por cabea. Havia cerca
de 610 delegados do Terceiro, enquanto nobreza e clero juntos tinham
um nmero equivalente. Considerando que o Terceiro podia contar com o
apoio de setores do baixo clero e nobres liberais, teria maioria se as ordens
se juntassem e os votos fossem contados individualmente; contrariando
A reao da ordem privilegiada, a revolta nobiliria (Albert Mathiez) ou revoluo nobiliria (George
Lefebvre), estende-se desde a reunio da Assembleia de notveis (1787) deciso do parlamento de Paris
de convocar os estados gerais (1788), sendo marcada, principalmente, pela resistncia dessa Assembleia s
propostas de reforma dos ministros de Lus XVI, a aristocracia conseguindo - ao menos transitoriamente impor sua vontade ao poder real.

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

diretamente os interesses da nobreza, que insiste em manter a tradio:


a votao por ordens.
A diviso do clero e a firmeza do Terceiro fazem com que no ms
seguinte se d um passo decisivo, revolucionrio, com a formao de um
novo rgo: como denominar o conjunto dos deputados que permanecem
em suas funes, os quais j no podem intitular-se corretamente
representantes dos estados gerais do reino? Resposta: o novo rgo
chama-se Assembleia nacional2.
Posteriormente, o rei, influenciado pela corte, ameaa os deputados
do Terceiro de proibir suas deliberaes e fechar a sala onde deliberavam.
Diante desta conjuntura, decidem reunir-se na sala do Jeu de Paume e,
sobre proposta do deputado Mounier, prestaram juramento solene de
jamais se separar e de permanecer juntos em todas as circunstncias at a
elaborao de uma constituio. O juramento do Jeu de Paume confirma,
em 20 de junho, a vontade reformadora do mesmo ao desejar do ponto
de vista poltico uma monarquia constitucional. Vale ressaltar que tal
esprito reformador, moderado, da Assembleia estende-se aos privilgios
feudais e senhoriais, o que, segundo o historiador francs Michel Vovelle,
permite perceber at onde vo os limites dessa generosidade, ou seja,
s desaparecem os direitos feudais que recaem sobre a pessoa, mas no
os que incidem sobre a terra, que so mantidos (os dzimos, etc.). J na
opinio de outros estudiosos, a atitude (moderada) do novo rgo, em
termos polticos, devia-se ao fato de que vrios constituintes defendiam a
ideia inglesa de constituio:
[...] seu uso mais freqente est ligado Constituio inglesa, cujo
modelo, alis, mais ou menos bem compreendido, alimenta em
1789 as esperanas dos mais moderados entre os revolucionrios,
os monarquistas [que so tambm os amigos e correspondentes
de Burke na Frana]. Sua ambio fechar o mais cedo possvel a
revoluo que se abriu em maio-junho de 1789, por um compromisso
entre as duas soberanias rivais, a do rei e da Assembleia: o exemplo
da constituio inglesa, tal como a Glorious Revolution de 1688
Diante da negativa da maioria dos membros da aristocracia e da minoria do clero (que tinha aderido a
reclamaes do Terceiro) o rei ordena que se juntem Assembleia nacional, contribuindo, com isso,
afirmao da unidade e/ou soberania nacional. A Assembleia, criada em junho de 1789, dura apenas dois
meses, quando se proclama constituinte, que dura at setembro de 1791; depois legislativa, que dura at
setembro de 1792 - quando substituda pela chamada Conveno.

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definiu seu carter, utilizado para esse fim. O que equivale a dizer
que essa referncia prpria da anglomania liberal no sobreviveu
muito tempo no curso acelerado dos acontecimentos: ela desaparece
desde o vero de 1789, com a derrota esmagadora dos monarquistas
pelos patriotas no debate constitucional (grifo do autor) (Furet,
2001:71-72).

Em julho de 1789 a tenso se agrava diante da esperana de reformas


(traduzidas nos cadernos de dolncias) que no so atendidas pelos Estados
Gerais. Somado a isso, o compl aristocrtico contra os poderes da nova
Assembleia paira como ameaa; sem contar, ainda, o aumento assustador do
preo do po (que chega a representar at 80% da renda de um trabalhador).
Temerosos dos soldados reais que sitiam a capital, parisienses se armam e,
em nmero de 800 a 900, em 14 de julho, renem-se em frente Bastilha.
A prise de la Bastille, o desmoronamento de um dos maiores smbolos
visveis do Antigo Regime, por ser uma priso poltica, leva nobres cortesos
a abandonarem o pas3 e o monarca a retirar as tropas que cercam a capital.
As consequncias mais notveis desse importante evento residem em ter
salvado a Assembleia nacional e com ela a prpria revoluo: quando os
deputados esto sob a ameaa do golpe de fora real, a entrada em cena
do povo parisiense tornou-se o acontecimento mais importante da revoluo
que se inicia com a marca da violncia (Vovelle, 2007: 32).
Entrementes, a insurreio expande-se pelas provncias e em poucas
semanas as municipalidades desaparecem; o pas fecha-se numa rede de
comits que passam a vigiar suspeitos, prontos a desmanchar qualquer
conluio aristocrtico. Estimulados pelas insurreies, camponeses ateiam
fogo em casas senhoriais, destruindo cartrios e ttulos de propriedade
das terras. Esses levantes eram atiados por rumores de que os aristocratas
estavam organizando bandos de salteadores para atac-los; e, tambm,
pelo perigo de uma interveno estrangeira o que contribuiu para
espalhar o medo. A ameaa do exrcito dos salteadores no se concretizou,
Depois da tomada da Bastilha e no transcurso dos primeiros anos da Revoluo dezenas de milhares de
franceses abandonam seus lares e por ondas sucessivas cruzam as fronteiras. O ritmo do xodo ditado pela
lgica mesmo do fenmeno revolucionrio: na medida em que progredia a vontade geral na sua vocao
unnime e que expulsava todos aqueles que procuravam fre-la (absolutistas, monarquistas, liberais,
girondinos), uns atrs de outros conheceram a emigrao. No caso da primeira onda de emigrao, ela foi
essencialmente aristocrtica: os nobres saram voluntariamente para manifestar sua hostilidade revoluo.
O fato de se juntarem fora das fronteiras do pas implicava um compromisso militar contra-revolucionrio
do lado dos estrangeiros (Boffa, 1988: 346 e 348).

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do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

porm a Grande Peur, como ficou conhecido o episdio, ajudou a abalar


o feudalismo:
As revolues camponesas so movimentos vastos, disformes,
annimos mas irresistveis; o que transformou uma epidemia
de inquietao camponesa em uma convulso irreversvel foi a
combinao dos levantes das cidades provincianas como uma onda
de pnico de massa, que se espalhou de forma escura mas rpida por
grandes regies do pas: o chamado Grande Medo, de fins de julho
e princpios de agosto de 1789. Trs semanas aps o 14 de julho, a
estrutura social do feudalismo rural francs e a mquina estatal da
Frana Real ruam em pedaos (Hobsbawm, 2002: 25).

Os levantes em curso do aos membros da Assembleia a oportunidade


de atacar definitivamente os privilgios dos nobres, no sem antes uma
outra insurreio, as Journes de Octobre, que obrigam o rei a concordar
com as mudanas e oficializar a vitria dos reformadores4. Em relao a
esse levante, pode-se afirmar que ele constituiu uma amarga decepo
para a massa dos pequenos camponeses; para os setores mais abastados
da populao e para os dirigentes mais moderados da revoluo, ao
contrrio, significou a restaurao da propriedade5.
Na medida em que se punha fim feudalidade, a Assembleia determina
que a constituio a ser redigida deve ser precedida de uma declarao
de direitos6. A declarao aprovada em 26 de Agosto de 1789, cerca de
Em 5 de outubro de 1789, homens e mulheres de Paris descontentes pela crise econmica (desemprego,
aumento do custo da vida, etc.) caminham quase 20 quilmetros at Versalhes para protestar pela falta de
po. Pouco depois, 20 mil guardas parisienses, simpatizantes da Revoluo, marcham sobre Versalhes em
apoio ao protesto. O rei no teve alternativa, seno prometer po e voltar com os manifestantes capital.
Ciente de que no tinha o controle da populao parisiense e temendo mais violncia, Lus XVI aprova os
decretos contra os privilgios feudais.
5
Em agosto de 1789, os aristocratas renunciam a seus privilgios especiais: direito de primogenitura, de caa
exclusivos, isenes de impostos, monoplio dos altos cargos, cortes senhoriais, direito de exigir prestaes
de servios aos camponeses, etc. Entretanto, cabe registrar que entre os deputados do Terceiro, a maior parte
composta de juristas moderados, os direitos senhoriais eram tidos como uma propriedade individual legtima
que no podia ser suprimida sem pr em risco a prpria ordem (burguesa). O compromisso com a abolio
dos privilgios veio da nobreza liberal que entendia que era necessria uma justa indenizao, visto que os
direitos feudais eram uma propriedade, e toda propriedade era para ela sagrada. A abolio da feudalidade
pela Assembleia constituinte foi, ento, mais aparente que real (ela foi definitivamente abolida em julho de
1793 quando a abolio se estende aos direitos - feudais - que existiam ainda sobre a terra).
6
Dentre outras medidas da Assembleia constituinte importa registrar aquelas que foram contra os privilgios
da Igreja Catlica e que acabam por golpe-la - duramente - ao decretar o fim dos dzimos e confiscar suas
terras, colocando-as venda. Ademais, em 1790, a Assembleia aprova a constituio civil do clero que
modifica os limites das dioceses - reduzindo o nmero de bispos e padres - e transforma os membros do
clero, em funcionrios de governo - eleitos pelo povo e pagos pelo Estado. Essa medida divide o clero: os
4

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um ms aps a tomada da bastilha foi tomada de um vis liberal e revela


que, em termos polticos, o problema no a criao de um novo poder,
mas, sobretudo, como fazer para limit-lo mediante uma nova constituio
evidencia-se ainda aqui o carter moderado desta fase da revoluo
(1789-1792), ao passo que adota a monarquia constitucional como forma
de governo, alm de um sistema representativo, um dos motivos para a
posterior insurreio dos jacobinos e sans-cullotes.
Sieys, grande representante do Terceiro, era adepto da viso na qual a
funo do estado era to somente garantir aos cidados o exerccio de suas
liberdades individuais e, portanto, defendia que no devia haver a diminuio
da liberdade com a declarao. A maioria dos legisladores de 89 encontra-se
de acordo com o pensamento do abade e, deste modo, a meta principal
da associao poltica e do governo entendida como a conservao dos
direitos naturais do homem. A funo constituinte da Assembleia Nacional,
na matria, devendo limitar-se consagrao desses direitos.
Apesar da universalizao pregada na declarao de 1789, decorrente
da perspectiva naturalista que, por sua essncia, coloca os homens em
um plano de igualdade, os direitos nela consagrados denotam de maneira
evidente a tica de quem estava agora no poder, a classe mais abastada,
selecionando, conforme conveniente ao interesse dela, os direitos a serem
protegidos. Pregavam a igualdade, contudo, uma igualdade meramente
jurdica: todos so iguais perante a lei, mas diferentes nos outros aspectos.
Antes o nascimento, o responsvel pela diferenciao dos homens,
agora, na opinio de crticos, a propriedade e o dinheiro tornaram-se os
garantidores do prestgio social. Tal perspectiva fez perdurar uma situao
de desigualdade econmica, uma vez que ocorreu uma transferncia da
rbita do poder da aristocracia para a alta burguesia, permanecendo
margem da sociedade, tanto econmica, quanto politicamente, a parcela
menos abastada do Terceiro.
Em relao constituio de 1791 (a revoluo dos liberais), o eleitorado
desta estava restrito aos esclarecidos7 chamado por Sieys de classes
padres constitucionalistas ou juramentados que do seu compromisso cvico de fidelidade nao,
lei e ao rei; e o clero refratrio contrrio revoluo. Tal ruptura estende-se populao como mostra
a Guerra Civil da Vende quando os refratrios apiam o campesinato catlico dessa regio - hostil
revoluo (voltaremos a esse ponto).
7
Sieys os chama de classes disponveis do Terceiro estado, um estrato social especifico do povo francs.

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do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

disponveis do Terceiro , que, dessa forma, controlavam toda a fora


e poder do Estado, sendo naquele momento, no entendimento deles,
os nicos qualificados para control-los porque apenas eles tinham a
inteligncia necessria para o controle do governo, em decorrncia de
constiturem uma elite selecionada por sua capacidade, demonstrada por
meio da independncia econmica e da educao. Essa elite, fundada no
no nascimento, mas no talento, era inevitvel e majoritariamente composta
dos estratos mdios da sociedade.
A carta de 1791 no foi bem contemplada pelos partidrios da
repblica democrtica (as classes mais populares) por a enxergarem como
demasiadamente moderada, um modelo que se limitava aos interesses
da maioria dos liberais burgueses, dando motivo instaurao de um
regime mais radical, uma repblica mais igualitria. O burgus liberal
clssico, aponta Hobsbawm, no um democrata, mas um devoto do
constitucionalismo; um Estado secular com liberdades civis e garantias
para a empresa privada; e, de um governo de contribuintes e proprietrios.
Satisfeita em suas realizaes igualdade perante a lei; limitao do
poder do monarca; governo representativo, etc. , a burguesia no desejava
que a revoluo fosse mais longe. No entanto, em pouco tempo ela marcha
numa direo no prevista e indesejada pelos moderados. O vis radical
adotado deveu-se em grande parte existncia de uma contrarrevoluo
liderada por nobres irreconciliveis, religiosos alienados, que, apoiados por
camponeses catlicos, ameaam as conquistas obtidas: a Guerra Civil da
Vendeia. Somado a isso, h tambm a ameaa proveniente de potncias
estrangeiras em reao poltica de propaganda e anexao que a Frana
podia praticar em nome dos princpios revolucionrios e a insatisfao dos
sans-cullotes, que exigiam reformas que permitissem um governo mais
democrtico, fundado na igualdade econmica, no qual o homem comum
tivesse participao.
Diante da inteno da Frana em disseminar os princpios revolucionrios
e de outros pases em arruin-los, a Assembleia Legislativa declara, em abril
de 1792, guerra ustria. O rei e os contrarrevolucionrios defendem a
guerra, na inteno de que o pas seja facilmente conquistado. J no clube
dos jacobinos, Brissot prega a guerra para desmascarar a traio do rei e
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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

assegurar a expanso francesa na Europa. Lus XVI encaminha a declarao


de guerra ao imperador, que receber o apoio do rei da Prssia (e da Rssia).
Em reao a isso, um exrcito formado de prussianos e austracos invade
o pas e seu chefe (o duque de Brunswick) lana um manifesto dizendo
que se a famlia real fosse molestada uma vingana terrvel recairia sobre
a capital8. Em 10 de agosto, os parisienses e milcias de outras cidades
atacam o palcio real e matam centenas de guardas. No mesmo dia criada
a comuna insurrecional de Paris. Ela, formada de comissrios designados
por cidados passivos, substitui a Comuna regular/legal de Paris. Os
girondinos so neste momento, ento, afastados de seus cargos e a Comuna,
dominada agora por revolucionrios radicais, passa a dirigir o movimento
dos sans-culottes, alm de torna-se um dos principais rgos do governo9.
Estudiosos contemporneos entendem que o esprito do 10-Agosto
influenciado pelos radicais jacobinos10 foi uma mistura de desprezo pelas
leis e de idealismo republicano, uma mescla de suspeio generalizada
e de utopia igualitria prpria da pedagogia robespierrista. A relevncia
da insurreio de agosto deveu-se tambm ao fato de que ela trouxe
mudanas significativas no tocante extenso dos direitos polticos (que
acaba por se refletir na constituio jacobina de 1793):
Em setembro de 1792, em meio a rumores de que membros do clero e
aristocratas presos esto planejando fugir para apoiar o chefe das foras
austro-prussianas, a populao da capital entra em pnico. Levada pelo
patriotismo e movida por impulsos violentos, ataca as prises e massacra
O duque de Burnswick nunca entrou em Paris; porm, a guerra se estende at setembro de 1792, quando
as foras estrangeiras so vencidas pelo exrcito dos sans culotes.
9
A Comuna insurrecional estende seu poder aos departamentos onde o temor de uma ditadura parisiense
suscita a reao (em favor de um governo federal). Ela participa, ademais, nos massacres de setembro de
1792 e, nas jornadas de maio-junho de 1793, que culminam com a proscrio dos girondinos na Conveno.
Tambm, nas jornadas de setembro do mesmo ano, quando a Conveno, dominada pela Montanha, pe em
prtica o Terror. No final de 1793, a comuna foi substituda pelo comit de Salut public. Ela tenta em vo se
insurgir para salvar Robespierre (1794), mas acaba sendo suprimida pela constituio termidoriana (1795).
10
O clube dos jacobinos (nome do convento em que se reuniam) era formado por polticos de opinies
diferentes. De tendncia moderada, no incio da Revoluo, ele se divide, como vimos, depois da fuga do
rei a Varennes e do episdio do Champ-de-Mars; os mais radicais como Brissot, Robespierre, etc, favorveis
deposio do monarca passam a dominar o clube e a fazer parte da ala esquerda da assembleia legislativa.
Os massacres de setembro de 1792 fazem com que muitos girondinos deixem o clube. Depois de junho de
1793 (eliminados os girondinos da conveno), os jacobinos passam a dirigir a nova assembleia. O clube,
sob nova denominao Socit des amis de la libert et de lgalit, visando ganhar o apoio dos sans-culottes,
orienta-se em favor de teses cada vez mais radicais.
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do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

mais de 1.200 presos a maioria prisioneiros comuns11. Travou-se uma


batalha a batalha de Valmy , aonde as foras francesas se impuseram
invaso das foras estrangeiras, que, vencidas, retiraram-se para a fronteira.
Em relao a esse importante evento pode-se dizer que no constituiu
uma vitria estratgica, mas uma vitria moral. As tropas, formadas de
sans culottes, haviam detido o exrcito nmero um da Europa. A revoluo
revelava sua fora: ao exrcito de linha, habituado disciplina passiva,
opunha-se vitoriosamente o exrcito nacional ou popular (Clausewitz). Tal
situao fazendo, na opinio de outros estudiosos, com que, pelo sufrgio
universal e pelo armamento dos cidados passivos, a segunda revoluo
integre o povo nao, marcando o advento da democracia. A entrada
em cena da sans-culloterie reforando a anunciada repblica-democrtica
e popular confirma, ademais, a assertiva de Sieys segundo a qual a
identificao feita entre nao e povo podia ser uma arma de dois gumes.
Em 20 de setembro, data em que as foras francesas se impem
invaso estrangeira (batalha de Valmy) a Assembleia legislativa
substituda pela Conveno Nacional, cuja tarefa era dotar o pas de uma
nova constituio eleita pelo sufrgio universal, sem mais divises entre
eleitores passivos e ativos. O novo rgo passa a deter todos os poderes:
o chamado regime de Assembleia.
Insuflada pelo movimento dos sans-culottes, a Conveno (dominada ainda
pela Gironda) abole a monarquia e instaura a Repblica12. Em dezembro de
1792, Lus XVI submetido a julgamento. Em tal oportunidade, Robespierre,
contrrio posio defendida pelos mais moderados (os girondinos:
favorveis ao indulto ou a uma prvia consulta popular sobre a procedncia
do julgamento do rei), afirma diante da nova Assembleia o seguinte:
Cidados! [...] Um rei destronado, na Repblica, s serve para duas
coisas: perturbar a tranquilidade do estado e abalar a liberdade,
Nesse contexto, cabe destacar a figura de Jean-Paul Marat, tido como um dos responsveis pelos massacres
de setembro. Em 1789 tinha fundado o jornal revolucionrio Lami du peuple, clebre pela violncia de suas
posies. Membro do clube dos Cordeliers, quando da fuga do rei a Varennes e do episdio do Champ-deMars manifesta-se a favor da destituio do monarca. Depois de agosto de 1792 exige medidas extremas
contra os inimigos do povo. Escolhido Conveno, faz parte da Montanha e torna-se o porta-voz dos
sans-culottes, contribuindo, ademais, ao fortalecimento da Comuna e s insurreies dos sans-culottes - que
acarretaram a queda dos girondinos na Conveno.
12
A Conveno aprova mediante proposta de deputados montanheses a frmula: a Republique une et indivisible.
Com a - nova - frmula repeliam-se os projetos de federalismo pretendidos tambm pelos girondinos.
11

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes


ou fortalecer uma e outra. Ora, sustento que o carter que vossa
deliberao tomou at aqui vai diretamente contra este ltimo
objetivo [...] Quando uma nao foi forada a recorrer ao direito
de insurreio, volta ao estado natural com relao ao tirano.
Como poderia este invocar o pacto social? Ele aniquilou-o. A nao
pode conserv-lo ainda, se julgar conveniente, no que concerne
s relaes dos cidados entre eles: mas o efeito da tirania e da
insurreio romp-lo inteiramente no que se refere ao tirano;
e coloc-los reciprocamente em estado de guerra [...] uma
contradio grosseira supor que a Constituio pode presidir essa
nova ordem de coisas, seria supor que ela sobrevive a si mesma.
Quais so as leis que a substituem? As da natureza, aquela que a
base da prpria sociedade: a salvao do povo. O direito de punir o
tirano e o de destron-lo so a mesma coisa [...] o processo contra
o tirano a insurreio; seu julgamento a queda de seu poder;
sua pena, a exigida pela liberdade do povo (Robespierre, 1999: 55
e 57-58).

Por sua vez, o deputado montanhs Sain-Just declara:


Os mesmos homens que vo julgar Lus tm uma repblica a fundar:
os que no atribuem qualquer importncia ao justo castigo de um
rei no fundaro jamais uma repblica [...] No que me toca, no vejo
meio-termo: esse homem deve reinar ou morrer [...] No se pode
reinar inocentemente: a loucura monrquica por demais evidente
[...] Todo rei um rebelde e um usurpador (Soboul, 1974: 143).

Os eventos em curso a insurreio de agosto, os massacres de


setembro, o julgamento do rei, a criao da Conveno (que passar a
ser dominada pelos jacobinos em junho de 1793), bem como a vitria do
exrcito revolucionrio contra as foras austro-prussianas so mostras
do rumo radical que a revoluo tomaria.
Quanto ao novo rgo a Conveno Nacional , ele estava composto,
seguindo designaes polticas modernas, direita pelos girondinos;
esquerda pelos montanheses; ao centro pela plancie ou pntano13. Os
13
A conveno pode ser dividida em trs perodos: a Gironda (at junho de 1793), a Montanha (at julho
de 1794) e a Termidoriana (atAbstract: Discourses on the historical events of the French Revolution,
highlighting key moments. Analyzes the ideologies inherent in each moment of the revolution, entering the
notions of liberalism - which emphasizes individual liberties -; and democracy - which emphasizes political
participation; at first, the value of liberty being above equality; at second, the value of equality above liberty.
Key Words: french revolution, declaration of the rights of man and citizen, liberalism and democracy.
outubro de 1795).

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do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

primeiros, antipartidrios de medidas radicais, querem apenas consolidar as


conquistas obtidas em 89-91. Os segundos, representantes da burguesia mdia
e das classes populares, ao contrrio, exigem solues drsticas para o cenrio
crtico do pas, como, por exemplo, recorrer limitao de certos direitos,
em particular, propriedade. Na necessidade de aprofundar a revoluo, os
montanheses se unem aos sans-cullotes, uma vez que, sem o apoio popular,
as medidas drsticas que propunham jamais alcanariam eficcia. Por ltimo,
a plancie, no possuidora de posio poltica definida, no incio, pende para
a Gironda, no entanto, posteriormente, aproxima-se da Montanha.
A conteno das foras estrangeiras pelo exrcito revolucionrio leva a
Conveno a anunciar aos povos da Europa que empreenderia, em nome da
Repblica, uma cruzada popular contra os privilgios e a tirania. A partir da,
o conflito se d entre a Frana revolucionria e a aristocracia e monarquia
europeias. Diante dessa ameaa, agravada pela execuo do monarca em
janeiro de 1793, os governos da Europa formam uma coalizo anti-francesa
comandada pela Inglaterra. Em resposta, a Frana declara guerra ao Estado
ingls, assim como Holanda, no ms de fevereiro do mesmo ano. Em 7
de maro, a Conveno aclama guerra contra a Espanha e, neste mesmo
ms, a coalizo anti-francesa chegou s fronteiras do pas, colocando a
revoluo em risco. O cenrio era que, exceo da Sua e dos pases
escandinavos, a Frana encontrava-se em guerra com a Europa inteira. A
isso se acresce o fato de a Revoluo enfrentar uma das ameaas mais
perigosas da resistncia: a insurreio contrarrevolucionria da Vende.
O levante armado das massas camponesas, sustentado e dirigido
por nobres e padres refratrios, obedeceu em grande parte ao
descontentamento provocado pelo alistamento obrigatrio de milhares de
homens para enfrentar as foras da coalizo e os encargos de conscrio e
tributao da guerra em 10 de maro de 1793 aos gritos de a paz! a paz!
abaixo o recrutamento! os camponeses se sublevam. A insurreio dos
camponeses da Vendia, no entanto, obedece tambm a outros motivos,
em particular, de carter religioso, uma vez que se trata de uma regio
tradicionalista, catequizada desde o sculo XVII, contrria, portanto, aos
ideais e princpios revolucionrios. A guerra civil da Vendia pode ser tida
como uma sublevao de populaes fanatizadas em favor da religio. Tal
fanatismo, na opinio de alguns estudiosos, toma a dimenso espantosa de
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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

uma guerra que ameaa a prpria existncia da Repblica. J para outros


se trata de uma insurreio que coloca frente a frente um povo catlico
e um republicano, expressando a profundeza do conflito que se abre na
histria da Frana entre a tradio religiosa e a fundao revolucionria
da democracia, etc.
Diante do levante da Vendia, a Conveno coloca na chefia dos
exrcitos gerais sans-culottes, terroristas/descristianizadores, que, no
sem experimentar uma forte resistncia dos camponeses, prolongada
at outubro de 1793, pem fim sublevao. A partir da, o exrcito
revolucionrio ganha terreno e consegue, em 1794, liquidar a primeira
coalizo anti-francesa; no sem antes conhecer frustradas ofensivas
militares com pases beligerantes (Holanda, Blgica). Tais derrotas, por sua
vez, estando na origem de uma autntica febre patritica e das primeiras
medidas de salvao pblica.
O acirramento entre os principais partidos da Conveno torna-se
iminente. No plano poltico, os montanheses procuram fundar uma
nova legitimidade, revolucionria, atravs da identificao do povo com
a soberania; para os girondinos, pelo contrrio, a preocupao maior
era manter a substituio da soberania pela representao. No plano
econmico, os montanheses defendem controles governamentais para
enfrentar as necessidades da guerra, enquanto os girondinos eram
contrrios a qualquer interferncia do governo na economia. Ademais, os
primeiros defendem um governo central forte tendo Paris como sede do
poder - em contraste com os girondinos e os federalistas14.
As posies defendidas pelos jacobinos na Conveno fazem com que
o apoio dos sans-culottes se intensifique ainda mais. Assim, reunidos em
armas, em nmero aproximado aos 80 mil, cercam a Assembleia e exigem
a priso dos girondinos. E isso diante do apelo de Robespierre convocando
o povo insurreio:
Quando o povo oprimido, quando nada mais lhe resta a no ser
ele prprio, seria covarde quem lhe dissesse para no se rebelar.
O grupo dos federalistas preferia um governo no qual os departamentos exerceriam controle sobre seus
assuntos. Seu contedo, mais social que poltico, radica no fato de que o particularismo regional por eles
defendido atendia melhor aos interesses econmicos do grupo. Composto tambm por partidrios dos Feulliants
e girondinos, o grupo era favorvel ao sistema censitrio, propriedade privada e liberdade de lucro.
14

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.
quando todas as leis so violadas, quando o despotismo chegou ao
cmulo, quando se esmaga a boa f e o pudor, que o povo deve
insurgir-se. O momento chegou (Soboul, 1974: 268).

Tanto a expulso dos girondinos da Conveno, em junho de 1793, como


a insurreio do 10 de Agosto do ano anterior podem ser consideradas
como exemplos jacobinos que celebram a interveno do povo contra
sua representao; centelhas da democracia direta e da inalienabilidade
da vontade popular.
A derrubada da Gironda, na Conveno, d mostra de que a repblica
jacobina, a revoluo da igualdade, tinha chegado. O jacobinismo
robesperrista, no que tange igualdade social, d a um passo decisivo
com a aprovao da Lei do Mximo em 1793, que fixa os preos do po
e de outros artigos essenciais e aumenta os salrios. Ademais, em julho
do mesmo ano, d-se a abolio definitiva e sem indenizao de todos
os direitos feudais mesmo aqueles fundados em ttulos antigos (sendo
queimados os que se encontram arquivados em cartrios municipais) ;
em outubro aprovado o decreto que impede os proprietrios de exigir dos
arrendatrios e meeiros qualquer prestao de substituio. Essas medidas,
acompanhadas de outras, aceleram a transferncia da propriedade como
o sequestro e a colocao venda dos bens da nobreza emigrada, que
so divididos e oferecidos em lotes menores, a baixo preo, pagveis em
dez anos, a fim de que camponeses pobres possam adquiri-los ; sem
contar, ainda, outra medida que autoriza a partilha dos bens comunais a
ser feita em partes iguais por habitante domiciliado. O ponto culminante
dessa poltica, igualitarista, tendente criao de um pas de pequenos
proprietrios, ilustrado pelos decretos de incio de 1794, que despojam
os suspeitos de seus bens transferidos a patriotas indigentes.
No plano poltico d-se igualmente um passo decisivo com a aprovao
do decreto, em agosto de 1792, que amplia o sufrgio. Tal medida,
confirmada pela chamada constituio jacobina (24 de junho de 1793),
estende o voto a todo cidado maior de vinte e um anos. Quanto a este
ltimo documento, apesar de nunca ter entrado em vigor (devido s
ameaas de invaso estrangeira e s revoltas internas), considerado at os
dias de hoje como o smbolo da democracia poltica: um dos documentos
mais democrticos da histria15.
A constituio jacobina de 1793, que proclama que a Repblica francesa una e indivisvel, prev (

15

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

A instaurao da repblica jacobina, ou da repblica popular ou


democrtica para usar a terminologia da poca, implica uma virulenta
crtica representao, como mostra o discurso de Robespierre (lembrando
Rousseau)16, em junho de 1793, diante da Conveno. A desconfiana do
Incorruptvel em relao aos representantes diversas vezes evidenciada,
como o fato dele determinar que estes possam ser demitidos sem
outro motivo que no seja o direito imprescritvel do povo de faz-lo. A
experincia jacobina no pode, entretanto, ser resumida aos princpios
democrticos e igualitrios de 1793, visto que conhece uma guinada
tirnica: o regime da Terreur.
Danton foi uma importante figura da revoluo francesa, em especial,
da segunda revoluo. Deputado montanhs foi acusado em 1792 com
Robespierre e Marat pelos girondinos de concusso. Em abril de 1793, sob
o impulso deste17, criado pela Conveno o Comit de Salut Publique18
do qual se torna presidente , encarregado de fiscalizar e acelerar a
ao da administrao e de tomar, em circunstncias urgentes, medidas
relativas defesa geral. Ademais, criado o Comit de Segurana Geral
com a finalidade de garantir a ordem interna; e o Tribunal Revolucionrio
de Paris com o objetivo de julgar os agentes do inimigo; acompanhado
diferena do projeto de constituio dos girondinos) a escolha imediata do povo para os membros da
Assembleia - o que assegura a supremacia do legislativo sobre o executivo. A Assembleia era eleita pelo
sufrgio universal direto, em escrutnio uninominal, por maioria absoluta, durante um ano. O conselho
executivo, formado de 24 membros, era escolhido pela Assembleia entre candidatos designados pelos
departamentos, por sufrgio universal. Ademais, o exerccio da soberania foi ampliado pela instituio do
referendo. O decreto de setembro de 1792, que estipula que no pode haver constituio que no seja aceita
pelo povo, foi submetido ratificao popular, assim como o texto constitucional de 1793, que foi aprovado
por mais de 1.800.000 sim contra cerca de 17.000 no.
16
Seguindo Rousseau, Robespierre entende que a representao radicalmente incompatvel com o exerccio
da soberania popular e com a expresso autntica da vontade geral. Sendo assim, ele endossaria a boutade
rousseaniana, que diz assim: o povo da Inglaterra pensa ser livre, mas se engana redondamente; ele s livre
durante a eleio dos membros do parlamento, imediatamente depois ele se torna servil, ele fica reduzido a
nada; nos breves momentos de sua liberdade, o uso que dela faz bem merece que a perca.
17
Danton funda, em 1790, a Sociedade de amigos dos direitos do homem ou do cidado ou clube dos Cordeliers
(nome do convento usado nas reunies). Ele participa da Conveno como deputado da Montanha e, em
1792, acusado com Robespierre e Marat pelos girondinos de concusso. Em maro de 1793 tenta organizar
a defesa nacional participando da criao do Tribunal Revolucionrio e do primeiro Comit de Salvao
Pblica, do qual se torna presidente. Muitas de suas decises foram reprovadas e tornou-se suspeito aos olhos
de deputados montanheses, em especial Robespierre. Em julho do mesmo ano afastado do comit, que no
tinha conseguido ainda tomar medidas eficazes contra a invaso e as investidas dos contra-revolucionrios.
Em fins de 1793, Danton assume posio contra os ultra-revolucionrios hebertistas (que tinham tomado conta
do clube) pela poltica de descristianizao por eles preconizada. Apesar de ter sido um dos instigadores do
Terror, exige, junto com seus seguidores Camille Desmoulins, etc, o fim do regime do Terror - da o nome
de indulgentes dado aos dantonianos. Condenado pelo Tribunal, executado em abril de 1794.
18
Formado de doze membros (Saint-Just, Couthon, Carnot, etc) que se torna responsvel pelos exrcitos

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

por comits de vigilncia que estendem seu poder s provncias visando


perseguir todo suspeito de ligao com os contra-revolucionrios19. O
chamado governo revolucionrio do Terror converte-se num governo de
guerra: um regime de exceo.
Em julho do mesmo ano, Robespierre adere ao Comit de Salvao
Pblica e, com o apoio dos jacobinos, Comuna de Paris e Guarda
Nacional, elege-se presidente do rgo mximo da nao: a Conveno
Nacional o chefe do governo. Em tal circunstncia aprovada a Lei
dos Suspeitos, atravs da qual qualquer acusado pode ser sumariamente
guilhotinado o que acontece com os indulgentes, grupo que tinha apoiado
os jacobinos, e com membros de faces de ultra-esquerda (furiosos e
hebertistas), cuja execuo (dos hebertistas) leva ao descontentamento
dos sans-culottes e dos Cordeliers. Essas medidas impopulares, agravadas
por outras diante das necessidades da guerra contribuindo para romper
o contato entre o governo revolucionrio e os sans-culottes.
Somada a isso, colocada em prtica uma poltica de descristianizao
a qual leva ao fechamento das igrejas20 e a um novo calendrio republicano
que rompe com a influncia religiosa21. Entrementes, o Comit de Salvao
Pblica reconstitudo passa a ter atribuies mais amplas e importantes
que fazem dele um poder ditatorial, em nome da virtude republicana.
A atuao do Comit de Salvao Pblica pode ser justificada com
base nas circunstncias adversas que experimenta a Revoluo, dentre
as quais, vale lembrar, a agravao da guerra externa (diante das foras
19
O Tribunal era composto de doze jurados e de um acusador pblico que devia julgar todos aqueles que
ameacem a liberdade, a igualdade, a unidade e a indivisibilidade da repblica. Responsvel pela segurana
interna e externa do Estado, seus pareceres eram executados em 24 horas sem recurso nem cassao. Em
outubro de 1793 comeam os grandes processos polticos: os girondinos so enviados barra do tribunal e
executados; Maria Antonieta, depois de julgada, guilhotinada, etc.
20
E isso, apesar de Robespierre criticar o culto da razo e afirmar a existncia de Deus e a imortalidade da alma.
O plano que apresenta para o que chama de religio cvica no descartava o culto ao Ser Supremo (expresso
que aparece nas declaraes de direitos). Em sua profisso de f, o Incorruptvel denuncia o materialismo
de alguns filsofos (Helvtius), sem portanto deixar de apoiar, de forma oportunista, a deportao de padres
refratrios e o movimento de descristianizao - defendido pelos sans-culottes. A religiosidade jacobina se
apia no culto ptria, personalizada em torno dos mrtires da liberdade. Sob a aparncia do culto da razo e
do Ser Supremo desvela-se em ltima instncia um objetivo patritico (Vovelle, 1989:11). Ou, como afirmam
outros historiadores, a nova religio de Robespierre, cheia de cerimnias, tentava contrapor-se aos ateus e
levar a termo os preceitos do divino Jean-Jacques Rousseau (Hobsbawm, 2002: 45).
21
O novo calendrio tinha caractersticas nitidamente anticlericais: cada ms do calendrio recebe uma
denominao baseada na natureza. O primeiro dia da nova era corresponde data da proclamao da
Repblica (22 de setembro de 1792).

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da coalizo) e interna (a Vendia). Isso sem desconsiderar outros fatos


como a presso do movimento dos sans-culottes; a luta da Montanha em
se afirmar diante da Gironda na conveno; a inteno da aristocracia em
pr fim ao regime de assembleia, etc. A atuao do comit neste momento
consiste, na verdade, na efetivao de um governo revolucionrio, isto ,
um regime de exceo em que a fora substitui o direito.
Vale destacar que o Terror atinge seu auge no vero de 1794. Pela
lei 22 prairial, o regime passa a eliminar sistematicamente todos os
inimigos do povo. Em pouco mais de um ms (11 de junho-27 de julho) o
Tribunal Revolucionrio expede 1.376 condenaes s em Paris. Ou seja,
Robespierre, ao colocar um fim sublime a ser atingido a criao de uma
republica de cidados virtuosos, tpico a ser abordado mais adiante ,
mostra-se incapaz de realiz-lo a no ser atravs da eliminao de todo
aquele se ope ao projeto. Um regime, no dizer de Arendt, que em vez
de contar cabeas corta cabeas22.
Em 9-10 de termidor (27-28 de julho de 1794), cai Robespierre. o incio
da reao dirigida contra as foras radicais da revoluo: Robespierre,
Saint-Just e outros, que so aclitos, so guilhotinados sem julgamento.
A data 9 de termidor comemorada pelos partidrios de Oitenta e Nove
como de heureuse rvolution. A nova liderana, thermidorienne, retoma
os interesses da burguesia proprietria de anos anteriores.
A reao de Termidor constitui, de fato, uma contra-revoluo, na medida
em que o governo, alm de purgar os radicais revolucionrios, abole a
Lei do Mximo e declara invlida a constituio anterior. Em reforo dessa
tese, a nova Constituio de 1795 restabelece as exigncias de propriedade
para votar, ignora a soberania popular, fortalece a separao e controle
dos poderes. Tais medidas, mais montesquianas que rousseaunianas, so
precedidas pela declarao de direitos que toma um vis mais liberal
prximo de Oitenta e Nove.
O objetivo da experincia thermidoriana no outro seno evitar a volta
ao poder de radicais revolucionrios, em particular, os sans-culottes, isto
, pr um freio s classes perigosas, reunio tumultuosa de cidados.
22
Quantos mortos? Na guilhotina, sem dvida por volta de dezesseis mil, mas as execues coletivas [...]
130 mil s na Vendia, embora se diga que foi muito mais (Vovelle, 2007: 75).

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

Em outros termos, instaurar um regime poltico, moderado, que d


continuidade a uma revoluo, que, apesar do vis desptico, violento, deve
reencontrar sua origem verdadeira: assentar, pacfica e tranquilamente,
a ordem burguesa com base, principalmente, no respeito e/ou resguardo
dos direitos e liberdades individuais. A Declarao de direitos do homem
e do cidado de 1795 sendo uma evidente volta aos princpios imortais de
Oitenta e Nove, em relao aos princpios incendirios de Noventa e Trs.

2.1. Princpios moderados de 1789

Em relao ao documento de Oitenta e Nove, ele adota um estilo


abstrato, uma vez que seus autores se viam como escolhidos para anunciar
a todos os povos e para todos os tempos certos princpios imortais.
Seguindo tal entendimento, o deputado do Terceiro, Dmunier, declara
que esses direitos so de todos os tempos e todas as naes e, na mesma
linha, o maire de Paris, Jerme Ption, anuncia: no se trata de fazer uma
declarao de direitos unicamente para a Frana, mas para o homem em
geral. Por sua vez, outro membro do Terceiro, Duquesnoy, acrescenta: as
leis so anlogas aos costumes, sofrem o influxo do carter nacional, os
direitos, pelo contrrio, so sempre os mesmos (Gauchet, 1989: 139).
Na declarao de 1789 triunfam as propostas do comit dos cinco, cujo
vis liberal das leva a afirmar ser necessrio, sobretudo, limitar o poder poltico
com uma nova constituio. Para o deputado de La Fayette as vantagens
do documento (do comit) deve-se ao fato de lembrar os sentimentos que
a natureza gravou no corao de cada indivduo; de ele exprimir verdades
eternas: os direitos naturais do homem do qual provm todas as instituies.
Quanto viso de Sieys, a declarao de 1789 no devia diminuir
a liberdade individual, mas, pelo contrrio, garantir que o estado social
assegure seu exerccio. Essa atitude do abade, em favor da liberdade
individual, fazendo com que o voluntarismo liberal por ele defendido se
confunda, na verdade, com o naturalismo23. Sieys afirma que o homem ao
23
Seguindo Habermas, os bill norte-americanos obtiveram o marco do naturalismo, uma vez que os
legisladores queriam legitimar sua independncia da me-ptria, limitando-se a recapitular, com base em
premissas ius-naturalistas, direitos j possudos pelos ingleses (Habermas, 1990:92). No caso francs, ao
contrrio, as declaraes de direitos humanos foram marcadas pelo voluntarismo, tido que a inteno era
realizar uma subverso do Ancien Rgime, atravs da formao de uma opinion publique, ou seja, para os

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

entrar em sociedade no renuncia a sua liberdade, mas entra com o fim de


regular o exerccio e o uso da mesma atravs de leis moderadas, justas e
convenientes, sendo assim, o que perde da liberdade natural, a sociedade
obriga-se a lhe restituir em proteo. Com base nesse argumento pode-se
afirmar que para Sieys o sistema poltico no tinha outra finalidade a no
ser o resguardo e/ou proteo dos direitos individuais:
Os direitos do homem que Sieys define, na mesma linha de Locke,
como uso da propriedade pessoal [liberdade da pessoa, liberdade
de ir e vir] e direitos reais [liberdade de dispor do fruto de seu
trabalho, garantia da propriedade dos objetos reais transformados
pelo trabalho] devem ser garantidos e protegidos no estado social.
Trata-se de direitos superiores e anteriores formao do sistema
poltico e que este deve limitar-se a garantir (Clavreul, 1987: 48).

Sob essa perspectiva naturalista pode-se deduzir que a inteno da


maioria dos legisladores de 89 traduzia a ideia otimista, de extrao liberal,
segundo a qual o homem ao entrar em sociedade no o faz para diminuir os
direitos naturais, mas para goz-los de forma mais segura. O problema, em
tal oportunidade, era o de saber at que ponto o governo pode interferir na
conduta dos homens? Resposta: na menor quantidade possvel, s naqueles
casos que permitam o exerccio e o resguardo da liberdade individual.
Nesse sentido, a sociedade no considerada como antagnica ao
estado natural nem aos direitos inatos do homem, mas um complemento
dos mesmos. O naturalismo que parece dominar o documento, como
destacam alguns estudiosos, cumprindo uma funo ideolgica no sentido
de encobrimento da realidade: com a afirmao dos direitos naturais
assistimos ao princpio mesmo do mito que transforma a Histria em
Natureza. O ius-naturalismo do documento de 1789 participa da ideologia
burguesa, uma vez que finge confundir a ordem poltica e a ordem natural,
sob a roupagem de uma nica natureza humana em que essa classe social
no pode ser denominada seno atravs do nome neutro e despolitizado
de nao. A desero do nome burgus a prpria ideologia burguesa, o
movimento pelo qual ela transforma a realidade do mundo em imagem
do mundo (Barthes, 2006: 230-233).
legisladores franceses, no se trata de recapitular naturalmente direitos humanos preexistentes (o idlico estado
natural lockeano), mas de criar voluntria e racionalmente condies favorveis difuso e implantao dos
mesmos recorrendo, para isso, aos philosophes, encarregados de difundir a verdade. A teoria, convertida
em poder poltico, dita as leis e faz do direito natural um direito positivo (Habermas, 1990:100).

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

Um assunto j tratado durante a narrao histrica, mas importante


de ser resgatado o fato de na declarao de 1789, apesar do alcance
universal dela, os direitos consagrados relacionarem-se s circunstncias
especficas da sociedade francesa. Assim, o Artigo 6, consagra a igualdade
jurdica, civil ou formal, mas no social ou econmica. Sendo a nova ordem
social estabelecida assentada em valores burgueses, dinheiro, talento e
propriedade passam a ser os critrios promotores da desigualdade entre
as pessoas. Essa leitura sendo compartilhada por vrios estudiosos que,
em linguagem marxista, afirmam:
A declarao de 1789 no era apenas incompleta do ponto de vista
dos direitos civis e polticos [mas] rapidamente aparece que os
princpios jurdicos e abstratos da liberdade e da igualdade do lugar
desigualdade social e chegam a fundar a liberdade de uma classe
sobre a alienao do grande nmero (Soulier, 1981: 47)24.

Quanto ao Artigo 17, a propriedade, direito sagrado e inviolvel do


homem, apesar do dispositivo prever limites ao seu exerccio (a utilidade
pblica), ele pode ser entendido na acepo burguesa do termo, ou seja,
que todo homem livre de usar e abusar da propriedade. De fato, mesmo
que o enunciado implique um srio questionamento propriedade feudal,
a concepo predominante em relao a esse direito se ope a uma viso
comunitria ou coletiva dos bens comunais.
Quanto ao Artigo 4, o direito liberdade, embora no faa meno
liberdade econmica, ele aparece atrelado ideia de laisser faire tal como
entendida pelos fisiocratas25. A dimenso econmica da liberdade sendo
confirmada pela adoo de uma srie de medidas em curso: a liberdade
de cultura que consagra o triunfo do individualismo agrrio ; a liberdade
de produo que suprime os monoplios e corporaes ; a liberdade
de comrcio interno que abole as aduanas e pedgios ; a liberdade de
trabalho e empreendimento que interdita a greve, etc. Vale frisar tambm
que o projeto de declarao (dos cinco) contemplava o direito liberdade de
24
Importa notar que a declarao de 89 limita-se exclusivamente aos direitos e liberdades individuais e
ignora as liberdades coletivas. O mesmo pode ser verificado na constituio de 1791 que (alm de restringir
o direito ao voto) acrescenta apenas a liberdade de se reunir pacificamente e sem armas. Das liberdades
coletivas, to relevantes quanto a liberdade de reunio e associao, elas sero reconhecidas mais tarde.
25
diferena dos economistas ingleses, aqui o voluntarismo permeia o pensamento dos fisiocratas, que
esto convencidos de que as leis naturais da sociedade se impem atravs de uma ordre positive, defendem
uma poltica ativa de interveno, o laisser-faire assumindo uma significao relativa (ver nota de rodap 1).

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comrcio e indstria, que, apesar de no ter sido acolhido26, cumpre papel


importante na concepo que eles tinham da liberdade:
Um certo nmero de constantes parece se impor: a defesa da ou
das liberdades vem naturalmente em primeiro lugar [...] quais so
os limites destas liberdades, sobretudo na rea econmica e na
rea dos produtos de subsistncia? O grupo dirigente, at o outono
de 1791 e mesmo depois disso, era alimentado por uma ideologia
liberal, ou ao menos prxima das ideias fisiocratas e, por isso,
defendia a liberdade de circulao dos gros, bem como a liberdade
de preo dos bens de subsistncia (Vovelle, 2000:91).

Em relao liberdade, cabe reiterar ento a dimenso econmica da


mesma, ou seja, livre de toda restrio o indivduo livre para produzir,
buscar o lucro e us-lo sua vontade. Trata-se de uma liberdade nessa rea
que, quando absoluta, pode tornar-se um elemento de desigualdade e de
opresso dos mais pobres; da as duas vises sobre a mesma.
O vis liberal da declarao de 1789 resulta, tambm, da relao que
guarda a liberdade com a igualdade ambas legitimando o rebaixamento
da aristocracia e a abolio dos privilgios ; porm, trata-se de uma
igualdade formal ou jurdica, no econmica. Assim, a liberdade parece
associar-se em termos contraditrios igualdade no sentido de que se
tem a liberdade de ser rico ou de ser pobre, defende-se a igualdade
de direitos entre os cidados, ao passo que a desigualdade de riqueza
um acontecimento inevitvel. por isso, argumenta o mesmo autor,
que o direito de propriedade figura logo depois do direito liberdade
e igualdade no documento. O ideal a ser alcanado o do produtor
independente segundo suas posses.
No plano poltico, o documento consagra limites ao poder poltico.
Assim, o Artigo 16, ao estipular que toda sociedade na qual a garantia
dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada
no tem constituio. Visando excluir tanto a monarquia pura como a
democracia pura, o princpio da separao dos poderes traz baila a ideia
26
O projeto estabelecia que todo cidado livre de empregar sua indstria e seus capitais da maneira que
ele julgue bom e til. Nenhum tipo de trabalho lhe proibido. Ele pode fabricar e produzir o que quiser e
como quiser; pode guardar ou transportar como quiser toda espcie de mercancia, e vend-las [...] Em suas
diversas ocupaes, nenhum particular, nenhuma associao tem o direito de incomod-lo, ainda menos
impedi-lo. Vale destacar que em maro de 1791 so abolidas as corporaes, e a liberdade total de empreender
consagrada, nenhuma autorizao era mais necessria para abrir um negcio, uma indstria, etc.

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

de que os novos representantes da nao so, na ordem legislativa,


o corpo de deputados; e, na ordem executiva, o rei27. A subtrao do
legislativo ao executivo28 obedecia desconfiana dos constituintes em
relao a este ltimo: a qualquer tentativa do poder real tomar a dianteira
sobre as atribuies da nao (representada na Assembleia). A separao
dos poderes erige-se em anteparo do governo arbitrrio e garantia dos
direitos individuais: sem dvidas, declara Montmorency, importante no
deixar nas mesmas mos o poder executivo e o poder legislativo, pois
nesse caso teremos o despotismo. Ou seja, o governo dos homens que
passa por cima dos direitos individuais.
A separao dos poderes como garantia dos direitos individuais encontra
eco em escritos de Montesquieu quando coloca tal princpio como condio
da liberdade poltica. Este se confunde, cabe notar, com a segurana
legal, que pode ser traduzida na tranquilidade proveniente da confiana
de cada um na sua segurana; o direito de fazer o que a lei permite. Em
paralelo, a liberdade poltica diz respeito ao direito de se dizer o que pensa
e de se escrever tudo o que a lei no probe (lembrando Voltaire) sendo
necessrio para isso a diviso do poder. Quando legislativo e executivo
se renem na mesma pessoa, afirma Montesquieu, no h liberdade.
Essa dimenso da liberdade, individual/liberal, contemplada, quase na
ntegra, na declarao em questo, Artigo 11, que estabelece, ademais, a
liberdade de pensamento, opinio, falar e escrever, tendo apenas como
limite o que a lei determina como abuso desse direito.
Em relao ao Artigo 6 (o mais rousseauniano de todos) - a lei a
expresso da vontade geral - , cabe dizer que a inteno do comit dos
cinco no era reconhecer uma soberania indefinidamente legislativa,
mas limitar o poder do legislador, cuja tarefa principal, como vimos,
reconhecer os direitos naturais, preexistentes, do homem. Esse dispositivo
relaciona-se com o sistema representativo defendido por Sieys: num
grande povo, escreve o abade, a vontade geral deve ser a obra de um
corpo de representantes escolhidos. Deste modo, contra o mito da vontade
geral - que no se representa (Rousseau) -, a ideia predominante a de
transferir a vontade geral para a representao - baseada, por sua vez, na
Artigos 3 e 4 da Constituio de 1791.
O ttulo III, captulo III, Artigo 1 do texto de 1791 estipula que a Constituio delega exclusivamente ao
corpo legislativo (a assembleia nacional) o poder de propor leis.
27
28

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distino e diferente influncia entre cidados ativos e passivos (tal como


praticada e defendida na poca)29.
Importa sublinhar que para o abade o termo repblica sinnimo de
democracia direta; a soluo, portanto, encontra-se no governo representativo
atravs do qual investida a soberania. Ademais, diferentemente de
Rousseau, Sieys no partidrio do mandato imperativo, mas da
independncia dos deputados, que representam cada um a nao na sua
totalidade, e no seus mandantes. Sem contar, ainda, a viso otimista e at
elitista que tem da representao ao acreditar, lembrando Montesquieu,
que os representantes nomeados so muito mais capacitados do que os
eleitores para conhecer o interesse geral e interpretar sua prpria vontade;
eles faziam do governo uma profisso particular.
Os argumentos em favor do governo representativo permitem mostrar
como paira no esprito de muitos constituintes franceses de Oitenta e
Nove a ameaa ou temor pelo despotismo da vontade geral (Rousseau).
A interveno do deputado Barnave parece confirmar o temor pela
soberania popular e, deste modo, a necessidade de se afirmar o princpio
da representao: o povo o soberano, porm os representantes so
seus tutores; seguindo a mesma linha de fundamentao de Sieys. J
Clermont-Tonerre ia mais longe em defesa da representao ao afirmar:
talvez a mais engenhosa inveno poltica a de declarar soberana uma
nao proibindo o uso de sua soberania; nisso radica o efeito da adoo
de um sistema representativo (Rosanvallon, 2000: 14).
Como foi assinalado, o compromisso burguesia-aristocracia, que marca
o incio da revoluo, parece acomodar-se no modelo seguido pela
revoluo inglesa. Assim, o chamado grupo dos monarchiens acredita que
com a formao da Assembleia Nacional a revoluo tinha acabado e que
era necessrio ento moderar as paixes, concili-las com a monarquia,
Pela lei do 22 de dezembro de 1789 os direitos polticos para a escolha dos representantes do novo rgo
de governo, a Assembleia Legislativa, foram reservados a uma minoria de proprietrios, dividida em trs
categorias, hierarquizadas, segundo a contribuio: os cidados actifs agrupados nas assembleias primrias;
os lecteurs, que formavam as assembleias eleitorais-departamentais, e os lus assembleia legislativa. Em
contrapartida, os cidados passifs ficaram excludos do direito de sufrgio por no atingirem o censo exigido
(o que representava cerca de 30% de todos os homens com mais de 25 anos). A constituio de 1791, segundo
avaliaes de especialistas (que podem ser deduzidas da limitao consagrada no artigo 2) deu o direito de
sufrgio a quase 4 milhes e meio de pessoas para uma populao estimada de 26 milhes de habitantes.
Tal situao, porm, supera amplamente a de outros pases na poca (Inglaterra).
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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

fixando-as numa constituio que garantiria o justo equilbrio entre


monarquia e direitos individuais. Na opinio dos anglomanos, tratava-se,
portanto, de realizar uma reforma razovel das instituies e dos homens
que, sob o comando de um monarca esclarecido, sejam responsveis pela
regenerao nacional.
Assim, o deputado Mounier ao defender que cabe ao monarca a
plenitude do poder executivo - com direito de veto absoluto sobre as leis
votadas pelo legislativo -, defende, ademais, uma separao rgida dos
poderes - em favor do executivo -, assim como um sistema bicameral
composto de uma cmara de representantes, escolhidos indiferentemente
em todas as ordens, e de uma cmara alta, fortaleza da aristocracia,
composta de membros de direito, escolhidos no seio do clero e da
nobreza. Tal proposta repelida pela Assemblia Nacional, que deseja
livrar-se da nobreza. No sem resistncia do marqus de La Fayette, que
procura conciliar no marco de uma monarquia constitucional a aristocracia
fundiria e a burguesia de negcios.
Contudo, a posio que prevalece em relao ao modelo poltico a ser
posto em prtica a do grupo dos Feuilliants30, cuja atitude moderada
pode ser ilustrada no famoso discurso, em julho de 1791, do deputado
Barnave ao questionar - contra da pouse dmocratique e o desejo darrter
la rvolution - o seguinte: h que terminar a revoluo ou recome-la?
Aqueles que querem ir mais longe crescenatia pelo ynte, aaodade:no ser
que querem acabar com a propriedade? Um passo adiante ser ruim. Um
passo mais na linha da liberdade ser a destruio da realeza. Na linha da
igualdade, a destruio da propriedade (Soboul, 2003:49).
A Constituio promulgada em setembro de 1791 limitou o poder do
monarca: o novo regime, a monarquia constitucional, expressa no apenas
os interesses dos mais abastados, mas tambm o da nao. A partir da,
o rei no mais Lus, pela Graa de Deus e do direito constitucional do
Estado, o rei dos franceses, agora, a fonte de todo o poder a nao.
30
O clube dos Feulliants (nome do convento em que se reuniam) composto por Thouret, Sieys, Barnave,
Duport, etc, nasce da separao com o clube dos jacobins, quando do affaire du Champ-de-Mars (julho, 1791).
A fuga do rei, Lus XVI (em junho do mesmo ano), a Varennes - onde foi logo, ali, detido e reconduzido
com sua famlia a Paris - fez com que grupos mais radicais (jacobins e cordelieres) exigissem, na ocasio, a
deposio do monarca e mediante uma outra petio - depositada na esplanada Champ-de-Mars - o julgamento
do rei. Membros do clube dos Feulliants defendem o monarca e, sob o comando do marqus de La Fayette
(outro membro do grupo), as guardas nacionais se levantam e atiram contra os manifestantes.

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

A soberania, como entende Sieys, sendo compreendida como direta e


imediatamente inerente nao, nela residindo a totalidade do poder:
ridculo, declara o abade, supor a nao submetida a formalidades, ela
est na origem de toda legalidade.
Nesta linha de raciocnio, cabe a seguinte indagao: como a soberania
pode ser compatvel com a representao? A esse respeito, Sieys acredita
que a vontade da nao s pode dar-se atravs de uma assembleia
representativa31. Tal principio levando a uma concepo negativa da
soberania, no sentido de que o poder no pertence a ningum em particular.
Ou, no entendimento de outros estudiosos, a adoo do princpio da
representao implica o afastamento de qualquer ideal democrtico, visto
que ele procura separar a sociedade do Estado (Pertu, 1989: 331).
A inteno de Sieys enquadrar a soberania nacional no sistema
representativo. O regime, por ele proposto, uma assembleia legislativa eleita
e um monarca hereditrio - enquanto chefe do executivo e co-legislador com
direito de veto sobre as leis do legislativo32, procura, na verdade, combinar o
poder da nao com o do rei, isto , uma representao morcele que traduz
a ideia de um governo equilibrado. Tal proposta dando a ela, na viso de
alguns, uma entonao demasiadamente moderada (burguesa), dando motivo
instaurao de um regime mais radical (uma repblica mais igualitria).
Em relao ao carter moderado da constituio de 1791, importa
conhecer com mais detalhes a posio do abade (um dos principais redatores
do texto), e isso com o intuito de mostrar que o famoso libelo do autor, O
que o terceiro estado, no , como se acredita comumente, um modelo
de radicalismo poltico33; mas, pelo contrrio, nele se delineia um liberalismo
dos direitos individuais, cuja finalidade mais importante a de colocar
limites ao poder poltico.
31
O ttulo II, captulo III, Artigo 2, da constituio de 1791 estipula que A Nao, de quem unicamente emanam
todos os Poderes, no pode exerc-los seno por delegao. - A Constituio francesa representativa: os
representantes so o corpo legislativo e o rei.
32
Apesar de Sieys ser contrrio ao veto real absoluto quanto suspensivo, a constituio de 1791 adota
este ltimo. O motivo pelo qual o abade opunha-se ao veto correspondia, principalmente, ao fato de que a
totalidade da vontade geral e sua identificao completa estavam dadas sua expresso representativa (na
nao). Nesse contexto, o da formao da lei, o rei era tido como um indivduo entre outros. Para o abade
no podia haver nenhum tipo de exterioridade nao em relao representao.
33
Tal radicalismo pode ser resumido, como vimos, na frmula lapidar que figura em Quest-ce que le
Tiers Etat?: Todo o poder nao, que, na opinio de Arendt, faz com que ela se encontre em estado de
natureza permanente.

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

Para Sieys, a liberdade tem inimigos, sendo o mais perigoso aquele que
provm dos funcionrios que exercem alguma parte do poder soberano: que
espetculo!, escreve, quando um mandatrio (o rei) volta-se contra seus cocidados em armas, quando o poder que recebe para defend-los o transforma
em instrumento de opresso. Diante disso prope uma boa constituio dos
poderes pblicos, nica maneira, segundo o abade, de preservar os cidados
desse perigo. Tal soluo exige, por sua vez, uma limitao do poder legislativo:
Acho [escreve o abade] que o que deve chamar-se constituio no
uma maneira de ser da nao, ela pertence apenas ao governo.
o governo que constitudo e no a nao. Acho que o pouvoir
constitu e o pouvoir constituant no podem ser confundidos. E,
que o corpo dos representantes ordinrios do povo, ou seja, aqueles
que esto encarregados da legislao ordinria, no podem sem
contradio e sem sensatez toucher la constituition (grifo do autor)
(Pasquino, 1993:72).

A fase moderada da revoluo, inspirada nos princpios imortais, apesar de


no abolir a realeza, lhe retirou o carter sagrado ao fazer do executivo um
funcionrio submetido lei. Como reza o dispositivo votado pela Assembleia
em 1789, ratificado pela constituio de 1791: no h autoridade superior

lei, o rei governa segundo os ditames da lei, e s em virtude da lei pode


exigir obedincia. A submisso de toda autoridade lei, defendida pelo
grupo dos Feulliants (Sieys, etc.), implica uma separao menos rgida
dos poderes, porm suficiente para impedir o governo de assembleia (que
ser adotado pela conveno jacobina)34. Vale lembrar que a maioria dos
burgueses liberais no democrata, mas devotos do constitucionalismo.
Devido ento ao cenrio de guerra externa, tenso proveniente do
levante dos camponeses da Vendia, reiterada insatisfao dos sanscullotes, somado a sua vitria moral na batalha de Valmy (a revoluo de
1792) marcos histricos anteriormente detalhados , a revoluo francesa
tomou um rumo radical no previsto pela Gironda, sob a liderana dos
jacobinos, apoiada pelos sans-cullotes.
34
o que se depreende do importante discurso, diante da tribuna da assembleia, em agosto de 1791, de um
membro do grupo, o deputado Thouret: quando a revoluo acabou, quando do que se trata de estabelecer
uma Constituio da qual deve resultar um verdadeiro governo que d um movimento eficaz e verdadeiro
organizao poltica [...] entendemos ser um erro profundo tratar ainda o poder executivo como inimigo
da coisa pblica e da liberdade nacional. O poder executivo no tambm o poder da nao emanando dela
como o poder legislativo?

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

Vale destacar que a chamada revoluo de 1792, seguindo Franois


Furet, foi uma radicalizao da primeira (1789), mais fiel ao objetivo
emancipador daquela que a precedeu. Segundo tambm o entendimento
de Hobsbawm e Soboul, a ecloso do conflito contra a ustria e a Prssia,
junto com a insurreio popular de agosto de 1792 (ligada a esse evento),
deu lugar a uma segunda revoluo.
A segunda fase da revoluo marcada pelos ideais inerentes ao
jacobinismo robesperrista, dito maximalista35, em que pode-se destacar a
ambio inovadora que propunha em termos normativos ou, como entende
o deputado montanhs Barre de Vieuzac em relao ao documento de
Noventa e Trs, a nova declarao deve consagrar as novas descobertas
feitas no domnio dos direitos do homem.
Convm mostrar, a seguir, algumas medidas adotadas pelos jacobinos
em nvel poltico e social. No entanto, tem-se em mente que a preocupao
de Robespierre d-se sobretudo, neste segundo nvel, em torno do
problema da igualdade e no consiste em encontrar a melhor forma de
governo: Repblica? Monarquia? Escreve o dirigente jacobino, no conheo
outra coisa seno a questo social. Assim, a principal tarefa do dirigente
revolucionrio parece ser a da efetivizao da assertiva no Contrato social,
segundo a qual s pode ser democrtica a sociedade onde no h ningum
to pobre que tenha necessidade de se vender e ningum to rico que
possa comprar algum.
Segundo o montanhs Robespierre, nas Lettres ses commettants
em 30 de setembro de 1792, os falsos patriotas girondinos, nos
seguintes termos: desejam construir a repblica apenas para si mesmos,
s pretendem governar no interesse dos mais ricos; contrariamente
aos verdadeiros patriotas que procuram fundar uma repblica sobre os
princpios da igualdade e do interesse geral.
Como vimos, o maximalismo jacobino adotou diversas e importantes
medidas a fim de promover a igualdade econmica e tambm a ampla
participao poltica, como, por exemplo, no plano econmico, a aprovao
da Lei do Mximo, e, no plano poltico, a ampliao do voto a todo cidado
35
O chamado jacobinismo maximalista corresponde ao perodo 1792-93 ( diferena do moderado do incio
da Revoluo, e do tirnico: o governo de salvao pblica ou Terror).

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

maior de vinte e um anos mudana tambm em absoluto contraste


com os ideais pregados na primeira fase da revoluo, uma vez que
nela acreditava-se que a participao poltica devia ser restrita aos mais
esclarecidos, os quais representariam a vontade do povo.
2.2. Princpios radicais de 1793

O democratismo robesperrista se estende declarao de direitos de


Noventa e Trs, a chamada declarao jacobina - na qual o dirigente teve
destacada atuao. Assim, em relao ao Artigo 4 (o mais rousseauniano
de todos)- a lei a expresso livre e solene da vontade geral - importa dizer
que assume um vis marcadamente voluntarista, poltico, que d margem
a uma ampla interveno do poder do legislador. Ademais, o dispositivo
em questo no procura limitar o poder poltico atravs da representao
(Sieys) -, mas, pelo contrrio, exalt-lo, em toda sua plenitude, ao
acreditar que a lei revestida de uma majestade particular. Na opinio
do antroplogo Pierre Legendre, trata-se do culto lei: a vontade geral
sendo capaz de estabelecer uma nica verdade incumbindo ao legislador
descobrir e realizar o interesse geral. A propsito, cabe lembrar mais uma
vez a opinio de Robespierre, quando em maio de 1793 ressalta o aspecto
popular da vontade geral nos seguintes termos: quando ela tem por
princpio o interesse pblico, tem o apoio do prprio povo, e sua fora
a fora de todos os cidados dos quais obra e propriedade.
A declarao de 1793 (em relao a sua homloga de 1789) d
soberania uma interpretao diferente, mais radical ou popular. Assim, o
Artigo 25, a soberania reside no povo, resulta de que o povo o centro e
a origem de todos os poderes; de acordo com o Artigo 26, o povo quem
expressa a vontade - soberana; e, segundo o Artigo 28, o povo que faz a
constituio36. Quanto ao poder dos representantes, ele reduzido a uma
simples faculdade de administrao. Os representantes, conforme os
Artigos 29 e 31 da declarao, so meros mandatrios; e, segundo o Artigo
30 e 31, suas funes so temporrias e jamais podem ficar impunes a seus
36
Em relao ao Artigo 28: Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar sua constituio,
deputados mais moderados (Pelet de la Lozre, etc) sugerem vrias correes, com base no argumento de
que a reviso da constituio - pelo povo - implicava uma total ausncia de garantia; que um dos maiores
perigos enfrentados pela constituio era o de no ter nenhuma instituio protetora que a coloque ao abrigo
das inovaes dos legisladores (Gauchet, 1995: 128).

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crimes. J o Artigo 35 dispe sobre o direito de insurreio do povo quando


o governo viola seus direitos (visto que os mandatrios que atentam contra
a liberdade, a segurana ou a dignidade de uma parcela do povo podem
ser culpados de rebelio). Tais dispositivos constituem eco das propostas
e comentrios do Incorruptvel sobre as vantagens da democracia direta
e sua profunda desconfiana em relao aos representantes.
Quanto omisso do princpio da separao dos poderes no documento
de Noventa e Trs, pode-se afirmar que, sendo o povo o centro e a origem
de todos os poderes, a consagrao desse axioma podia dar lugar a
equvocos. De fato, a oposio de Robespierre sua incluso atende (como
ocorre em Rousseau) preocupao em no confundir a soberania como
princpio e a soberania como objeto37, ou seja, as partes com a emanao
da soberania. Em suma: em no deixar dvidas sobre a atividade primordial
do soberano, que fazer a lei com a prtica governamental que incorpora
o princpio da separao dos poderes - alis, previsto na constituio de
1793 (artigos 53 e 62).
A crtica de Robespierre ao despotismo da representao, assim como
a omisso da separao dos poderes e a afirmao da soberania popular
inscrevem-se no chamado modelo democrtico de Rousseau; e isso se d
em contraposio ao modelo montesquiano, que incorpora, positivamente,
ambos os princpios: a representao e a separao dos poderes (como
mostra o documento de 1789). Dos principais enunciados da declarao de
1793 resulta que a inteno de Robespierre e de seus seguidores era a de
aprofundar a democracia; esse objetivo traz consigo uma nova concepo
da liberdade - a jacobina:
Em lugar de uma liberdade negativa que no assinala ao homem
nenhum fim, uma liberdade suspendida ao virtuosa. Em lugar
da livre associao de indivduos independentes, anteriormente a
toda sociedade, um lao social que manifesta em todas as partes e
para sempre sua preeminncia sobre as individualidades. Em lugar
da liberdade dos modernos, a liberdade militante e mobilizada
37
Rousseau rejeita a ideia de que possam coexistir diferentes poderes iguais e autnomos. Longe de admitir
a pluralidade dos poderes, empenha-se em demonstrar a unidade do poder. Assim, no Contrato afirma que
a soberania indivisvel e que os polticos cometem um erro na medida em que no conseguem dividi-la
no seu princpio, mas sim no seu objeto (legislativa e executiva). Esse erro, acrescenta, provm de no se
terem formado conceitos exatos da autoridade soberana, e de se terem tomado como partes dessa autoridade
as que s so emanaes da mesma.

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.
dos antigos. Aqui balana todo o individualismo dos direitos do
homem. necessrio reconhecer aos Jacobinos a coerncia. Se
eles continuaram a evocar a liberdade em formulas paradoxais e
exaltadas [o despotismo da liberdade] eles no escondiam o
reino do extraordinrio. Eles opunham a liberdade da constituio
liberdade da Revoluo: a constituio, diz Saint-Just, o reino da
liberdade vitoriosa e passvel. A revoluo a guerra da liberdade
contra seus inimigos (Ozouf, 1988: 772).

Ademais, em relao liberdade individual cabe dizer que existem


diferenas entre o documento de 93 e o texto de 89. A definio
robesperrista da mesma no se limita a dizer que ela o direito de fazer
tudo o que no prejudica a outrem, ou seja, um direito - quase absoluto sem contrapartida; mas, conforme o Artigo 6 da declarao de Noventa e
Trs, que esse direito consiste no poder pertencente ao homem de fazer
tudo o que no prejudica os direitos alheios [tendo] por regra a justia, a
qual, por sua vez, conforme o Artigo 4, estabelecida pela lei - que ordena
sempre o que til sociedade.
Dessa maneira, a liberdade individual no tida como um direito
indiferena, ao egosmo, solido. A expresso no prejudicar a outrem,
em perspectiva robesperrista, implica que se faa uso justo e legtimo
da liberdade. Ou seja, a liberdade, apesar de ser um direito individual,
deve estar em conformidade com o todo: ela no consiste em cada um
se desenvolver separadamente em relao a seus semelhantes, mas
sim na possibilidade oferecida a cada um de se desenvolver atuando no
desenvolvimento de todos. De fato, Robespierre parece preocupar-se com
os limites da liberdade individual, cujo princpio no condena. Sua crtica
que os constituintes de 89 omitem em mencionar as obrigaes que
limitam o uso da liberdade. Sua inteno, com o apelo constante justia,
no seria seno, como opinam alguns comentadores, estabelecer uma
declarao de deveres, e no uma declarao de direitos38.
A propsito, o problema da liberdade, em perspectiva robesperriana,
no o de saber at que ponto o governo pode intervir na minha conduta
(1789); mas o de saber por quem sou governado (1793)? Resposta: sou
38
Segundo o projeto de Robespierre: A liberdade o poder que pertence ao homem de exercer, a seu
agrado, todas as faculdades. Ela tem a justia como regra, os direitos de outrem como limites, a natureza
por princpio, e a lei como salvaguarda.

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livre na medida em que obedeo lei que prescrevo a mim mesmo. O


desejo de ser governado, isto , de participar do processo atravs do
qual minha vida deve ser controlada mais relevante de que o desejo de
cada um ter uma rea livre para a ao individual. Trata-se da concepo
rousseauniana, democrtica, da liberdade - em contraste com a viso
lockeana, liberal, da mesma.
A declarao jacobina no enfatiza apenas a igualdade polticoparticipativa, mas tambm a igualdade social. Assim, no tocante
liberdade de empreender, Artigo 16, todo cidado pode fruir e dispor de
seus bens, de suas rendas, do fruto de seu trabalho e de sua indstria,
deve ser compreendida no contexto do ideal igualitrio dos jacobinos. A
reforma agrria por eles preconizada sendo compatvel com as aspiraes
dos pequenos produtores independentes - que sem questionarem a
propriedade individual defendem, no entanto, limites necessrios a
ela. Vale lembrar, tambm, que os jacobinos subordinam o direito de
propriedade ao direito de existir, como se depreende da ideia defendida
pelo deputado montanhs, Charles Gilbert Romme, que, no seu projeto
de declarao, prev a sujeio da propriedade ao direito de sobrevivncia
nos seguintes termos: os homens, ao receberem a vida, declara, recebem
todos um direito igual para conserv-la. Tal enunciado fazendo eco da
mxima jacobina segundo a qual tudo o que necessrio manuteno
da vida deve ser bem comum - j o suprfluo s pode ser reconhecido
como propriedade privada.
Em igual sentido, o projeto de declarao de Robespierre, que, desde
o incio, d a entender implicitamente a sujeio de todos os direitos, em
particular o direito de propriedade, ao direito de sobreviver, como resulta
do Artigo 2: os principais direitos do homem so aqueles relativos
conservao da sua existncia; por sua vez, o Artigo 6 define a propriedade
como o direito que cada cidado tem de gozar e de dispor da poro dos
bens que lhe garantida pela lei; e o Artigo 7 dispe que o direito de
propriedade limitado, como todos os outros, pela obrigao de respeitar
os direitos de outrem.
Da leitura desses dispositivos do projeto resulta, ento, que a
propriedade no um direito natural, inviolvel, sagrado, mas uma
instituio social, uma conveno entre os homens, que a lei protege, mas
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do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

que a lei pode, se for necessrio, mudar os termos. Ou seja, que o direito
de propriedade um direito social ligado consecuo de outros direitos,
assim como obteno da justia. A concepo do dirigente jacobino em
relao ao direito em questo corresponde doutrina segundo a qual a
propriedade no precede o Estado, mas o Estado propriedade (alis,
como acredita Rousseau). Esse entendimento encontra respaldo, tambm,
naquela mxima de que a sociedade que precede o indivduo, que
so seus membros, de modo que a disposio sobre os bens implica a
efetivizao de um direito originariamente tido pela coletividade - sobre os
mesmos. Dessa perspectiva, o Estado um mediador que intervm entre a
sociedade e os particulares: protege os direitos dos indivduos, ao mesmo
tempo em que garante os direitos orientados para o bem da sociedade.
As propostas de Robespierre em relao propriedade visam, sobretudo,
a constituio de uma sociedade mais igualitria - formada de pequenos
proprietrios. As medidas por ele defendidas em favor da igualdade incluem,
ademais, uma condenao escravido - uma forma de propriedade contrria
igualdade dos homens, assim como o estabelecimento de um sistema de
imposto progressivo sobre os ingressos, e, tambm, o reconhecimento de
alguns direitos econmicos e sociais - retomados pela declarao de 179339.
A consagrao desses direitos implica reconhecer a existncia de
uma dvida da sociedade em relao a seus membros, e isso como
contrapartida lgica dos deveres dos indivduos para com a sociedade.
Ou seja, se cada um deve usar seus direitos, conforme reza o Artigo 1
da declarao de 1793, em vista da felicidade comum, cada um deve
receber os meios necessrios que lhe permitam agir em conformidade
com esse princpio. Dessa concepo igualitarista da felicidade resulta,
segundo palavras de Robespierre, que o governo deve estar submetido
mais santa de todas as leis: a salvao do povo, e ao mais inquestionvel
de todos os ttulos: a necessidade. A urgncia de se erradicar a pobreza,
a misria ou, segundo o manifesto do sans-culottisme de novembro de
1793, de se obter o bonheur du peuple no consiste seno em assegurar
39
Artigo 21 da declarao de 1793: A assistncia pblica uma dvida sagrada. A sociedade deve sustentar
os cidados infelizes, dando-lhes trabalho, ou assegurando os meios de subsistncia aos que no estejam em
condies de trabalhar. E os infelizes, dando-lhes trabalho, ou assegurando os meios de subsistArtigo 22: A
instruo uma necessidade de todos. A sociedade deve favorecer, com todos seus poderes, os progressos
da instruo pblica, bem como pr a instruo ao alcance de todos os cidados (ambos, com nuances,
previstos na declarao de 1791).

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certos direitos que permitam a sobrevivncia. Esse igualitarismo, baseado


na necessidade urgente do povo, contribuindo, na opinio de vrios
historiadores, a desencadear o Terror.
Pode-se afirmar que os direitos enunciados em Noventa e Trs
obedecem a um encadeamento da luta social sobre as conquistas polticas;
ou seja, obtida a igualdade poltica, o desejo mais natural era a conquista
da igualdade de fato. A esse respeito se posicionaram alguns membros
da conveno na poca:
Nada caracteriza melhor a democracia que a tendncia para a
igualdade, bem como as paixes e mesmo as violncias para oper-la
[...] A igualdade poltica estabelecida, os pobres sentem rapidamente
que ela fraca pela igualdade das fortunas, e, como igualdade
independncia, eles se indignam e se amargam contra os homens de
quem dependem pelas suas necessidades; eles exigem a igualdade
de fortunas (Gauchet, 1989: 212).

A relevncia que os jacobinos do ao documento de 93 pode ser


resumida na frase de seu principal dirigente: a declarao dos direitos do
homem e do cidado ser colocada no lugar mais aparente dos locais onde
as autoridades constitudas realizam suas sesses, ser pomposamente
exaltada em todas as cerimnias pblicas; ser o primeiro objeto da
instruo pblica (Robespierre, 1999: 112). A divulgao da declarao
contribui, assim, para difundir a ideia de uma sociedade mais igualitria;
isso se evidncia sem se desconsiderar o objetivo especfico, oportunista,
do principal dirigente jacobino que era o de obter o apoio da sans-culotterie
que exigia melhores condies materiais:
O igualitarismo constitui o trao essencial [dos sans-culottes]. Ao
direito total de propriedade, gerador de desigualdade, os sansculottes o baseiam no trabalho pessoal. Eles se atm aos ricos e
aos opulentos [exigem] Conveno no apenas que fixe os lucros
da indstria e os benefcios do comrcio pela taxao geral, mas
tambm que imponha um maximum s fortunas e que o mesmo
indivduo no possa possuir seno um maximum. Qual seria ele?
Corresponderia pequena propriedade artesanal e comercial: que
ningum possa ter mais que uma oficina, mais que uma loja. Essas
medidas radicais fariam desaparecer pouco a pouco a imensa
desigualdade das fortunas e crescer o nmero dos proprietrios.
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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

Ademais, do ponto de vista poltico, exige que a soberania resida no povo:


[...] desse princpio deriva todo o comportamento poltico dos
militantes populares, tratando-se, l para eles, no de uma abstrao,
mas da realidade concreta do povo reunido em suas assemblias
de seo e exercendo a totalidade de seus direitos; os mais
conscientes tendiam para o governo direto. Em matria legislativa,
reivindicavam e praticavam na oportunidade a sano das leis
pelo povo. Desconfiando do sistema representativo, reclamavam o
controle e a revogabilidade dos eleitos. Soberano legislador, o povo
tambm soberano juiz [os tribunais populares]. A fora das armas
constitua, enfim, um atributo essencial da soberania: o povo s
pode estar armado [...] O povo em armas e retomando o exerccio
de seus direitos pela insurreio: aplicao extrema do princpio da
soberania popular (Soboul, 2003: 64-65).

No entanto, como vimos na narrao dos fatos histricos, a experincia


jacobina viveu momentos bastante sombrios nos quais a liberdade
individual foi sufocada em detrimento da construo de uma sociedade
de cidados virtuosos, a qual implicava na eliminao de todos aqueles
em desacordo com o projeto. Assim, trata-se de uma experincia que,
alm dos generosos princpios democrticos e igualitrios, deu mostras
tambm de um forte radicalismo, sobretudo, em nvel poltico, que, levado
ao paroxismo tornou-se desptico.
A propsito, duas frases de forte impacto retrico ilustram o novo vis
tirnico do regime: pela violncia, declara o dirigente dos sans-culottes Marat,
que se chega liberdade; o momento requer a organizao do despotismo
da liberdade. Por sua vez, Robespierre sentencia: a mola do governo popular,
na paz, a virtude, na revoluo ao mesmo tempo a virtude e o terror. A
virtude, acrescenta, sem a qual o terror funesto, o terror sem o qual a virtude
impotente. E arremata: h que domar, pelo terror, os inimigos da liberdade,
o governo da revoluo o despotismo da liberdade40.
Dessas pequenas frases se depreende que o governo revolucionrio,
o regime do Terror, um governo de guerra. A revoluo, parafraseando
mais uma vez Robespierre, a guerra da liberdade contra seus inimigos
(externos e internos); seu alvo, o inimigo vencido, consolidar uma
40
Palavras que lembram a posio de um dos personagens do romance Esa e Jac de Machado de Assis, o
republicano Paulo: o dia da opresso a vspera da liberdade - contrariamente posio do monarquista
Pedro: oh, liberdade, quantos crimes em teu nome se cometeram!.

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

repblica-democrtica, cuja virtude retoricamente apresentada como


anteparo do despotismo da liberdade (o governo revolucionrio).
Assim, o regime do Terror identifica-se com a assustadora vontade
popular, e isso se d porque se funda na ideia de que o povo francs
manifesta sua vontade e de que todos, em posio contrria, se encontram
fora de sua soberania; que todos, fora de sua soberania, se tornam inimigos;
entre o povo e seus inimigos no h nada em comum, exceto a fora. Com
tal pressuposto fica claro que no h como recorrer instncia mais alta
que o soberano e, se esse soberano identificado com o povo, faz com
que certas pessoas ou grupos sejam declarados estrangeiros (inimigos).
O jacobinismo uma experincia de predilees diversas dentre as
quais cabe destacar: a figura central da autoridade pblica soberana e
indivisvel; a vocao do Estado em transformar a sociedade; a regenerao
dos indivduos atravs da escola republicana, etc. Os eventos desta fase, tais
como a criao do Comit de Segurana Geral, do Tribunal Revolucionrio
de Paris, a Lei dos Suspeitos e a poltica de descristianizao, dentre
outros, elucidam o vis desptico que ela adota (o Terror), assim como a
ambio fundadora da ideologia jacobina, o democratismo, uma repblicademocrtica de cidados virtuosos: o Terror, declara Robespierre no incio
de 1794, no seno uma emanao da virtude; menos um princpio
particular do que uma consequncia do princpio geral da democracia
aplicada s prementes necessidades da ptria (Robespierre, 1999: 149).
Nesse contexto adverso a atuao do comit consiste na efetivao
de um governo revolucionrio, isto , um regime de exceo em que a fora
substitui o direito. Um regime que d mostras, em termos maquiavelianos,
da distncia que existe entre os tempos ordinrios e os extraordinrios, que
leva suspenso ou supresso do direito em nome da razo de estado.
Assim, por exemplo, quando Robespierre afirma, diante da conveno,
que sob o regime constitucional suficiente proteger os indivduos
contra os abusos do poder pblico, mas, sob o regime revolucionrio,
o poder pblico que est obrigado a se proteger contra todas as faces
que o atacam. E questiona: o governo revolucionrio que deve ser mais
ativo e livre que o governo ordinrio, ser por isso menos justo e menos
legtimo? No, responde, ele se apia na mais santa de todas as leis: a
salvao do povo (Robespierre, 1999: 118 e 131). Um argumento fundado
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

na mxima salus populi suprema lex, aos olhos do principal dirigente


jacobino, autorizando a aplicao de duras medidas que caracterizam o
regime do Terror (prises e execues arbitrrias, censura imprensa, etc.).
O jacobinismo, no entanto, alm de ser um regime de exceo (o
despotismo da liberdade), confunde-se tambm com uma ambio
fundadora em nvel poltico e moral. A esse respeito sublinham alguns
estudiosos: o objetivo do jacobinismo no conservar a repblica, mas
fund-la afastando-a de seus inimigos pelo Terror. Da, acrescentam, sua
superioridade ou independncia em relao lei, sua suspenso provisria;
e, para alm da salvao pblica, sua exigncia superior de fundar a
sociedade sobre a virtude dos cidados. Ou no entendimento de outros,
a repblica jacobina no apenas um instrumento para ganhar guerras,
mas um ideal que tem como propsito instaurar o terrvel e glorioso reino
da justia e da virtude depois de haver liquidado os traidores. Enquanto
teoria e prtica do governo revolucionrio, o jacobinismo uma ideologia
derivada do rousseaunismo: ele no apenas uma tcnica poltica, mas
tambm um temperamento ou inclinao ideolgica, etc.
Esses comentrios sobre o jacobinismo parecem encontrar eco em
discursos de Robespierre quando, em fevereiro de 1794, em pleno perodo
do Terror, expe, diante dos membros da conveno, os princpios que
devem nortear a repblica-democrtica, assumindo o Incorruptvel o
papel de enunciar em nome do povo os verdadeiros princpios que
devem nortear a repblica-democrtica e o cidado virtuoso. A atitude de
Robespierre revela o entendimento do prprio de que h que traduzir,
esclarecer o que o povo quer, mas que nem sempre v, ou seja, entende
que a democracia deve ser dirigida e no confiada a espontaneidade
revolucionria das massas.
Tambm merece ser destacado do discurso o fato de que a ideologia
jacobina, baseada na virtude republicana, apresenta-se como iliberal. De
fato, em relao a uma das predilees do jacobinismo - a regenerao dos
indivduos atravs da escola republicana41 - cabe dizer que ela se deu, como
41
Sobre a regenerao republicana, Robespierre compartilha de um projeto da poca segundo o qual a
criana de cinco anos, formada pela influncia familiar, apresenta maus hbitos que era necessrio eliminar.
Atravs do uso da coao, dois instrumentos da regenerao eram previstos: o internato, que criava um
ambiente artificial, rigorosamente fechado s influncias de fora; e a obrigao de toda criana de submeter-se
a ele. Previa, ademais, uma regra minuciosa do uso completo do tempo no qual o exerccio, o entretenimento,

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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

defende Robespierre, atravs da ao radical do governo revolucionrio.


Nesse sentido, papel importante foi desempenhado pela educao, pela
religio civil (Rousseau), como meio de regenerao da totalidade do
povo, fazendo com que a experincia jacobina se torne totalitria - absoluta.
O princpio fundamental ou mola propulsora do governo popular ou
democrtico, a virtude, no se apresenta, ento, como anteparo/garantia
do governo desptico, mas supe medidas contrrias aos direitos e
liberdades individuais. A tenso entre o pblico e privado sob o signo da
desvalorizao deste ltimo sendo um elemento-chave da experincia
jacobina. O discurso do culto republicano - da regenerao do homem em
cidado - no seno que o intento de racionalizar a esfera pblica na
esfera privada. Tal entendimento confirma o temor, destacado no incio,
de pensadores de extrao ideolgica liberal, segundo o qual a ideologia
democratista do jacobinismo antiliberal ou iliberal, visto que se assenta
num racionalismo construtivista que, em termos polticos, leva ao triunfo
dos poderes ilimitados da maioria em detrimento da minoria.
O jacobinismo, como regenerao republicana, seria iliberal pelo fato
de que a liberdade fica sujeita a uma virtude coletiva, isto , a uma virtude
do sacrifcio, da abnegao ou conteno total dos interesses individuais
em favor do bem de todos. Nesse contexto, o da regenerao republicana,
a liberdade individual, em vez de contribuir para o desenvolvimento da
virtude, apresenta-se como obstculo ou empecilho realizao da mesma.
A virtude republicana, a mobilizao dos estmulos morais (Habermas), a
promoo do bem comum (Gauchet) exigindo, em perspectiva jacobina,
um forte dirigismo, uma ampla interveno do Estado na esfera privada dos
indivduos que no deixa margem a qualquer desvio. Assim, a liberdade
o vesturio, a comida e at o sono no era deixados ao acaso. Baseado no modelo de Esparta, a consecuo
do projeto era o preo a ser pago por uma regenerao total, qual se chega como resultado de um arqutipo
republicano (Ozouf, 1988: 826-827). Cabe dizer, em relao ao modelo espartano, que a educao rigorosa
que ele previa fazia com que ningum fosse livre, com que ningum pudesse viver a seu bel-prazer. O
legislador ateniense Licurgo, por exemplo, habituava os cidados a no terem nem desejo nem capacidade
para fazer vida privada, levava-os a se consagrarem comunidade, libertando-os do culto do eu pessoal,
para pertencerem inteiramente ptria (Jaeger, 2001:113). Sempre em relao regenerao republicana,
quando Robespierre defende o culto ao Ser supremo oscila entre duas ideias: de um lado, fortalecer a religio
republicana, que faz manter um sentimento vivo no corao do povo e, de outro lado, criar um homem novo.
Em relao a esse ltimo propsito, o Incorruptvel afirma: A ideia do Ser supremo e da imortalidade da
alma um chamado contnuo justia; ela social e republicana [...] A tarefa da sociedade a de criar no
homem, para os assuntos morais, um instinto rpido que, sem o auxlio atrasado do raciocnio, o leva a fazer
o bem e a evitar o mal (Robespierre, 1912-1967 apud Jaume, 1987: 241).

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Liberalismo e Democratismo na Revoluo Francesa: as Declaraes dos Direitos


do Homem e do Cidado de 1789 e 1793.

individual pode ser posta de lado ou em segundo plano na medida em que


constitui um freio ao sublime objetivo da revoluo: a repblica-democrtica
de cidados virtuosos, que implica:
[...] ao mesmo tempo o princpio da conduta cvica em vista
do interesse geral, e a regra que deve dirigir os costumes e os
pensamentos, bem como a vida econmica. Referindo-se para
isso a Rousseau, os Jacobinos se deram os meios de submeter
esfera privada e esfera pblica as mesmas exigncias, ou seja, de
submeter a primeira segunda (Jaume, 1987: 234).

Para concluir, pode-se dizer do retrico e inflamado discurso de


Robespierre, em prol de uma exigente democracia participativa e igualitria,
que ele deixa uma marca (alm das circunstncias que o animam) na
trajetria do pensamento poltico e normativo dos direitos humanos, a
qual pode ser resumida nos seguintes termos: para construir uma nova
ordem social e poltica o duro preo a ser pago o sacrifcio da liberdade
individual em favor da liberdade e igualdade de todos.

3. Concluso
Na produo deste artigo, procuramos mostrar, no primeiro momento,
a partir da narrativa histrica, os desdobramentos iniciais da revoluo
francesa (fase moderada e fase radical) e, no segundo momento,
como essa mudana se reflete em nvel normativo, isto , o contedo
ideolgico que transpassa, marca, cada uma das declaraes (1789 e 1793),
evidenciando no que se aproximam e no que divergem.
Essa leitura comparativa de ambos os fatos histricos e as declaraes
nos permitindo observar o fato de os direitos humanos pertencerem a
uma daquelas noes que suscetveis de serem historicamente situadas,
filosoficamente pensadas, social e politicamente praticadas, juridicamente
concretizadas e que, por fim, podem tambm ser polemizadas ideologicamente.
Busca-se compreender, portanto, os direitos humanos como um dado
histrico, contingente, ambguo e instvel, sujeito a clivagens ideolgicas
que rivalizam entre si em funo das circunstncias e que levam os prprios
atos de padronizao ou mensurao de seus conceitos a se tornarem
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Fernando Quintana e Gabriela Fortes

matria de disputa. A sua zona de indefinio confirmando a assertiva


nietzschiana de que no definvel o que tem histria. Em outras
palavras, os conceitos estudados (liberdade, igualdade, propriedade) no
so suscetveis de definies, ao passo que acumulam uma variedade de
significados e que, somente quando inseridos no plano ftico, histrico,
nas tenses concretas da realidade, podem encontrar seu alcance; jamais
pairando, in vacuo, no cu tranquilo das ideias.
Abstract: Discourses on the historical events of the French Revolution, highlighting
key moments. Analyzes the ideologies inherent in each moment of the revolution,
entering the notions of liberalism - which emphasizes individual liberties -; and
democracy - which emphasizes political participation; at first, the value of liberty
being above equality; at second, the value of equality above liberty.
Key Words: french revolution, declaration of the rights of man and citizen,
liberalism and democracy.

4. Referncias bibliogrficas
ARENDT, H. Essai sur la rvolution. Trad.do ingls M.Chrestien. Paris: Gallimard, 1967.
BARTHES, R. Mitologias. Trad.R.Buongermino; P.Souza; R.Janowitzer. Rio de Janeiro: Difel, 2006.
BOFFA, M. Emigrs. In: FURET, F.; OZOUF, M. Dictionnaire critique de la rvolution franaise,
ed.cit., p.346-354.
CLAVREUL, C. Sieys et la gense de la reprsentation moderne. Droits, Paris, n.6, p.45-56, 1987.
FURET, A. A revoluo em debate. Trad.R.C.Prates e Silva. So Paulo: EDUSC, 2001.
GAUCHET, M. La rvolution des droits de lhomme. Paris: Gallimard, 1989.
_____. La rvolution des pouvoirs: la souverainet, le peuple et la representation 17891799. Paris: Gallimard, 1995.
HABERMAS, J. Teora y praxis: estudios de filosofia moral.Trad.S.Ms Torres e C.Moya Esp.
Madrid: Tecnos, 1990.
HOBSBAWM, E.J. A revoluo francesa. Trad.M.T.Lopes Teixeira e M.Penchel. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 2002.
JAEGER, W. Paidia: a formao do homem grego. Trad.A.M.Parreira. So Paulo: Martins
Fontes, 2001.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

131

JAUME, L. Le public et le priv chez les jacobins (1789-1794). Revue franaise de science
politique, Paris, n. 2, p. 220-248, 1987.
OZOUF, M. Rgnration. In: FURET, F.; OZOUF, M. Dictionnaire critique de la rvolution
franaise, ed. cit., p.821-830.
______. Libert. In. FURET, F.; OZOUF, M. Dictionnaire critique de la rvolution franaise,
ed.cit, p.763-774.
PASQUINO, P. Le republicanisme de E.Sieys. Droits, Paris, n.17, p.67-77, 1993.
PERTU, M. Dclarations des droit de lhomme et du citoyen: 1789, 1793, an III. In: SOBOUL,
A. Dictionnaire historique de la rvolution franaise, ed.cit, p.330-333.
ROBESPIERRE, M. Discursos e relatrios na conveno. Trad.M.E.Franco Martins. Rio de
Janeiro: EDUERJ/Contraponto, 1999.
ROSANVALLON, P. La dmocratie inacheve: histoire de la souverainet du peuple en
France. Paris: Gallimard, 2000.
SOULIER, G, Nos droits face ltat. Paris. Seuil, 1981.
SOBOUL, A. Histria da revoluo francesa. Trad.H.Plvora. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1974.
______. A revoluo francesa. Trad.R.Roque da Silva. Rio de Janeiro: Diffel, 2003.
VOVELLE, M. Jacobinos e jacobinismo. Trad.V.Ribeiro. So Paulo: EDUSC, 2000.
______. A revoluo francesa: explicada minha neta. Trad.F.Santos. So Paulo: EDUSC, 2007.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Contratos de plano de sade e os


direitos do idoso
Guilherme Calmon Nogueira da Gama - Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor Associado de Direito Civil da UERJ
e Professor Permanente do PPGD da UNESA. Desembargador
Federal do TRF da 2a. Regio. Conselheiro do CNJ.
lvaro Andrade Antunes Melo - Membro do Grupo de Pesquisa
do PIBIC/UERJ
Marina de Almeida Gussem - Membro do Grupo de Pesquisa do
PIBIC/UERJ

Resumo: O artigo objetiva proceder anlise do tema referente aos contratos de


plano de sade e a funo social do contrato. Busca-se desenvolver argumentos
cientficos e parmetros que permitam solucionar as questes polmicas.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Funo social do contrato. Vulnerabilidade
do idoso.

1- Introduo
evidente a ntima ligao entre a necessidade de se garantir o
equilbrio nas relaes contratuais estabelecidas com planos de sade e
a concretizao dos direitos fundamentais do idoso. Imprescindvel se faz
observar que o idoso beneficirio de plano de sade se mostra duplamente
vulnervel perante a seguradora ou operadora. Primeiramente, em razo
das dificuldades fsicas e psicolgicas naturalmente enfrentadas pela idade
avanada. Por outro lado, tambm no se pode deixar de ressaltar que,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

como consumidor e aderente, o idoso se mostra novamente vulnervel,


levando em considerao sua hipossuficincia tcnica, caracterizada pela
falta de conhecimento especializado sobre os servios contratados, sobre os
medicamentos e procedimentos necessrios para manuteno de sua sade.
Nesse sentido, conforme se pretende demonstrar no presente trabalho,
o ordenamento jurdico brasileiro, para efetiva concretizao das normas
extradas da Constituio Federal, demandou grau de especialidade
cada vez maior quanto legislao a reger os contratos de plano de
sade e as questes envolvendo a figura do idoso. Atualmente, dispem
simultaneamente sobre o referido tema o Cdigo de Defesa do Consumidor,
a Lei 9.656/98, assim como o Estatuto do Idoso e as Resolues Normativas
editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Diante da pluralidade normativa, os antigos critrios que levavam
em conta a cronologia, a especialidade e a hierarquia das normas para
resoluo de antinomias se tornaram insuficientes e ultrapassados, sendo
necessria, para verdadeira efetividade da ordem constitucional brasileira, a
compreenso e o uso da tcnica denominada dilogo das fontes, sobre a
qual se destacam as valiosas noes apresentadas pela Professora Cludia
Lima Marques. Entende-se o termo em questo pela necessidade de se
extrair uma interpretao harmnica para aplicao simultnea das leis que
regem determinado tema. O que se busca que a aplicao de uma das
leis no exclua a aplicao de outra, mas que, pelo contrrio, complemente
e endosse o sentido de suas normas, objetivando sempre a concretizao
dos princpios constitucionais da solidariedade e da funo social do
contrato para promoo do melhor interesse do idoso em equilbrio com
a manuteno das seguradoras e operadoras de planos de sade.
Merece ainda ateno especial a Lei 9.961/2000 que, como
desdobramento da Lei 9.656/98, criou a Agncia Nacional de Sade
Suplementar. A ANS foi denominada a agncia reguladora responsvel
pelo controle e pela fiscalizao da atuao das seguradoras e operadoras
de planos de sade. Para desenvolvimento do tema, faz-se necessrio
entender o sentido do surgimento da referida agncia reguladora, a fim de
que se compreenda o seu importante desempenho em relao proteo
da figura do beneficirio idoso.
134

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo e Marina


de Almeida Gussem

Finalmente, cumpre ressaltar que a anlise da relao entre contratos


de planos de sade e os direitos do idoso deve ser feita luz do princpio
da funo social do contrato. Sendo assim, imprescindvel entender a
razo de ser de um contrato de assistncia sade e seu objetivo maior
de viabilizar o acesso aos procedimentos e medicamentos necessrios
para manuteno da sade do beneficirio.

2- Breve exposio da legislao sobre os contratos de


planos de sade

Em um primeiro momento, as relaes entre beneficirios e
seguradoras de planos de sade foram regidas pelo Cdigo Civil de
1916. Mencionado diploma legal, porm, sob forte influncia da corrente
liberal, supervalorizava aspectos patrimoniais e a autonomia da vontade,
permitindo com que se consagrasse no ordenamento brasileiro a famosa
premissa do Cdigo Civil Francs de que o contrato fazia lei entre as partes,
sendo ignorada, no entanto, a existncia de eventuais desequilbrios
permeando certas relaes contratuais.
Em 1988, o advento da atual Constituio da Repblica Federativa do
Brasil trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro um vis mais existencialista,
consagrando como valor maior a dignidade da pessoa humana.
A Constituio Federal de 1988, embora preveja como dever dos entes
federativos a promoo do direito fundamental sade atravs do Sistema
nico de Sade nos moldes de seu artigo 200, reconhece as limitaes
do sistema pblico, de modo a expressamente mencionar, em seu artigo
199, a livre iniciativa privada em relao assistncia sade. Depreendese, portanto, que o fundamento para a existncia de pessoas jurdicas
de direito privado voltadas finalidade de operar planos de assistncia
sade extrado da prpria ordem constitucional vigente.
Deve-se ainda ressaltar que, a partir da constatao do notvel
desequilbrio existente nas relaes consumeristas, em que o consumidor
figura como parte vulnervel perante o fornecedor de produtos e servios,
a Constituio Federal de 1988 impe ao Estado o dever de promover a
defesa do consumidor em seu artigo 5, XXXII, bem como consagra em
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

135

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

seu artigo 170, V, como princpio da ordem econmica, o princpio da


defesa do consumidor.
Sendo assim, como desdobramento dos mencionados ditames
constitucionais, objetivando reestabelecer o equilbrio nas relaes de
consumo, em 11 de setembro de 1990 foi sancionada a Lei n 8.078, o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Durante a maior parte da dcada de 90 do sculo XX, o Cdigo de Defesa
do Consumidor foi o principal diploma legal que regeu os contratos de
planos de sade, j que o beneficirio se enquadra claramente na definio
de consumidor, sendo pessoa que utiliza servio como destinatrio final.
O Cdigo de Defesa do Consumidor mostrou-se um marco importante
para defesa dos direitos dos beneficirios nas relaes com seguradoras
de planos de sade, tendo atuao eficaz principalmente no que tange
anulao de clusulas abusivas e responsabilizao por falhas na
prestao de servios.
Os contratos de plano de sade, porm, por tratarem uma relao to
especfica, demandaram uma legislao altamente especializada. Em 03
de junho de 1998, foi sancionada a Lei 9.656 destinada a reger a atuao
dos planos privados de assistncia sade.
A Lei 9.656 trouxe importantes avanos em relao proteo especial
destinada genericamente figura do consumidor beneficirio de planos
de sade, assim como tentou delimitar questes controvertidas recorrentes
e especficas deste tipo de relao, buscando conferir maior estabilidade
para as partes contratantes. A referida lei serviu, ainda, como fundamento
para a edio da Lei 9.961/2.000, criadora da ANS.
Ainda de grande importncia para o tema abordado foi o advento do
atual Cdigo Civil, sancionado no ano de 2002, que em harmonia com a
Constituio Federal reforou como princpio maior a permear as relaes
entre particulares o princpio da dignidade da pessoa humana. Embora
no seja o Cdigo Civil norma especfica que trate as relaes de consumo
estabelecidas em contratos de planos de sade, tampouco a proteo
especfica aos direitos do idoso, tem o referido diploma legal grande
importncia para o tema tratado, considerando que trouxe, de forma geral,
136

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Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo e Marina


de Almeida Gussem

para o direito das obrigaes e para as relaes contratuais o conceito


de boa-f objetiva e de deveres anexos de cooperao e informao,
valorizando, ainda, questes existenciais, de maneira a revogar o antigo
paradigma patrimonialista do Cdigo Civil de 1916.
Finalmente, com o intuito de concretizar os direitos fundamentais do
idoso previstos na Constituio Federal, como desdobramento do princpio
constitucional da solidariedade, em outubro de 2003 foi sancionada a Lei
10.741, o Estatuto do Idoso.
O Estatuto do Idoso dispe sobre questes relativas proteo dos
direitos de cada indivduo de idade igual ou superior a sessenta anos,
estabelecendo normas que buscam a sua incluso social, reafirmando
direitos e programando polticas de ao afirmativa. Desta forma, prescrevemse meios para que se persiga a igualdade material, uma vez constatada
a vulnerabilidade da figura do idoso, entendendo-se a necessidade da
discriminao positiva em uma situao em que o tratamento igualitrio
e indiferente deixaria que se passassem despercebidas graves violaes
a direitos fundamentais e prpria Constituio Federal.
Nesse sentido, estando o direito dignidade e sade do idoso
intimamente ligados a questes envolvendo contratos celebrados com
planos de sade, no poderia o Estatuto do Idoso se abster de prever
normas que intensificassem a proteo j garantida figura do idoso pelo
restante da legislao que trata, simultaneamente, este assunto.
A breve apresentao deste elenco normativo, embora no pretenda
exaurir as regras, tampouco os princpios, que regem as relaes
estabelecidas por contratos celebrados entre beneficirios idosos e
planos de sade, permite que se constate a pluralidade de normas que,
de forma direta ou indireta, regulam este tipo de vnculo jurdico. Cada
lei supramencionada, porm, trata o tema em questo sob uma tica
especfica, de forma que, para que se torne possvel a sua compatibilizao,
de suma importncia que se analisem suas particularidades, perseguindo
sempre o paradigma do equilbrio contratual, objetivo comum dos referidos
diplomas normativos, diante da percepo da condio de vulnerabilidade
especial do beneficirio idoso.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

137

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

3- Tratamento jurdico especfico figura do idoso


benefecirio de planos de sade
Embora seja o Cdigo de Defesa do Consumidor norma destinada a
perseguir o equilbrio generalizado das relaes consumeristas, como j
observado anteriormente, foi a nica lei em vigor no perodo de 1991 a
1999 a proporcionar algum tipo de proteo figura do beneficirio idoso,
por ele se encontrar na situao de consumidor.
Importante destacar que a Lei 8.078/90 faz expressa meno, em seu
Ttulo II, Das Infraes Penais, figura do idoso, quando em seu art. 76,
IV,b, considera como causa agravante de pena em crimes praticados contra
o consumidor o fato de ser a vtima pessoa de idade superior a sessenta anos.
Deve-se observar ainda que o rol de vtimas listadas no art. 76, IV, b
abrange, alm da figura do idoso, as figuras do operrio ou rurcula, da
criana,do adolescente e do portador de deficincia. Figuras estas sobre
as quais o legislador constatou uma vulnerabilidade maior, garantindo-lhes
proteo mais intensa ao atribuir maior responsabilidade penal ao fornecedor
de produtos e servios que pratica uma das aes tipificadas entre os arts.
63 a 74 do Cdigo de Defesa do Consumidor em seu detrimento.
Nesse sentido, a anlise da jurisprudncia do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro permite constatar vrios julgados que, no perodo
entre 11 de maro de 1991 data em que entrou em vigor a Lei 8.078 e
02 de janeiro de 1999 quando entrou em vigor a Lei 9.656 embora
sob a gide liberal do Cdigo Civil de 1916, aplicam o Cdigo de Defesa
do Consumidor para proteo dos direitos dos beneficirios de planos
de sade de diversas faixas etrias. Nesse contexto, merece destaque
a aplicao do art. 51, que anula clusulas abusivas, assim como do art.
54, 4, que determina, sob pena de nulidade, que sejam redigidas de
maneira clara e visvel as clusulas, contidas em contratos de adeso, que
implicarem restries de direitos, como se observa nos seguintes julgados:
Civil. Processual. Seguro-sade. Clusula limitativa de internao,
que pode ser prorrogada a critrio da empresa. Sogro de filiada
ao plano, nele inscrito como dependente dela, que foi internado
para submeter-se cirurgia de revascularizao de membro inferior
esquerdo, havendo a Seguradora se recusado a cobrir despesas de
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo e Marina


de Almeida Gussem
sua internao a partir do dia seguinte, porque haveria ultrapassado
o prazo de trinta dias coberto no contrato. (...) Clusula limitativa que
no prevalece ante solicitao formulada por mdico do paciente,
no podendo a empresa se recusar a cobrir a internao. No est
seu prosseguimento adstrito a juzo exclusivo dela, pois equivaleria
condio potestativa pura, coibida no art. 115 do Cdigo Civil, e
a clusulas abusivas, crivadas de nulidade no Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 51, I, IV e IX).1
Apelao cvel. Seguro-sade. Ressarcimento de despesas mdicohospitalares. Contrato firmado entre a Golden Cross e a Associao
de Servidores da UFRJ - ASUR. Estipulao de condies gerais de
plano de sade, para seus associados. Adeso da genitora da autora.
Filha que necessita de internao em UTI Neonatal. Seguradora
que recusa-se a pagar o perodo de internao superior a 30 dias.
Existncia de clusula contratual expressa exoneratria de cobertura,
para prazo excedente. Sentena monocrtica declarando a nulidade
da clusula. Recursos. No nula a clusula limitativa de riscos.
Inteligncia do art. 1460, do Cdigo Civil. Em se tratando, todavia de
contrato de adeso, a clusula que implique em limitao a direito
do consumidor tem que ser redigida com destaque. Possibilidade
de fcil e imediata compreenso. Circunstncia no ocorrente na
hiptese. Caso de ineficcia da clusula, mas no de nulidade.
Interpretao do artigo 54, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Provimento parcial do recurso.2

Os julgados do mesmo tribunal, porm, tambm permitem perceber


a insuficiente proteo dada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
figura do idoso e a demanda por legislao que cuidasse especificamente
da condio de vulnerabilidade especial da pessoa com idade superior
a sessenta anos. A leitura do julgado a seguir, sugere que, embora j
percebessem os juzes que a figura do idoso merecia proteo especial,
suas decises, ao lhes garantir a devida proteo, no encontravam
fundamento em norma especfica positivada:
Agravo de Instrumento, comprovado o periculum in mora, ante
a impossibilidade de senhora de 85 anos de idade aguardar prazo
de carncia de plano de assistncia mdica, mantm-se a liminar;
as questes pertinentes ao direito ho de ser objeto de apreciao
RIO DE JANEIRO, Apelao Cvel n 1410/97 Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia Relator:
Desembargador Luiz Roldo 07/07/1996
2
RIO DE JANEIRO, Apelao Cvel n 2361/97 Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia Relator:
Desembargador Marcus Faver 27/05/1997.
1

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

139

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso


nos autos da ao. Recurso desprovido. (...) A avanada idade da
agravada, constitui fundamento inafastvel para manuteno da
liminar, pelo que, indefiro o efeito suspensivo deciso recorrida;
de ordem, comunique-se e solicitem-se as informaes.3

Antes de se adentrar na anlise das questes relativas Lei 9.656/98


e suas expressas referncias figura do idoso, de suma importncia
o destaque das diversas modificaes que sua redao original sofreu
por intermdio de Medidas Provisrias. Deve-se reconhecer que, embora
tenham as derrogaes de variados dispositivos acarretado considervel
instabilidade, as mesmas foram imprescindveis para que se caminhasse em
busca da soluo de questes delicadas e, consequentemente, polmicas,
suscitadas pela mencionada lei como se ver adiante.
Como bem observa a Professora Cludia Lima Marques4, a atual Lei
sobre Planos de Sade se dirige figura do beneficirio idoso em trs
momentos, em seus arts. 14, 15 e 35-E.
Conforme os ensinamentos da mencionada jurista, o art. 14, ao declarar
a ilegalidade do ato de se impedir o ingresso em planos privados de
assistncia sade em razo de idade ou de se portar deficincia fsica,
expressa uma ao afirmativa no sentido de se promover a incluso
social de figuras vulnerveis, garantindo o direito de contratar em prol da
concretizao do direito fundamental sade. Naturalmente, a positivao
da norma em questo foi resultado de consecutivas prticas abusivas de
discriminao, sendo certo que, para a efetiva concretizao dos direitos
individuais e sociais, no basta que o Estado se abstenha e deixe imperar
a autonomia da vontade; pelo contrrio, em determinados casos deve o
Estado atuar positivamente de modo a garantir que a realidade social de
fato reflita os ditames constitucionais.
Os arts. 15 e 35-E consequncias da Medida Provisria 2.177-44, de
2001 so, simultaneamente, resultantes e propagadores de enorme
controvrsia no que tange questo do reajuste das mensalidades pagas
pelo beneficirio conforme a progresso de sua faixa etria.
3
RIO DE JANEIRO, Agravo de Instrumento n 34/97 Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia Relator:
Desembargadora Valria Maron 12/05/1997.
4
MARQUES, Cludia Lima. Solidariedade na doena e na morte: sobre a necessidade de aes afirmativas
em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso. In: Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado, Ingo Sarlet (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.213-219.

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Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo e Marina


de Almeida Gussem

O art. 15 da Lei 9.656/98 prev que as mensalidades nos contratos de


assistncia privada sade somente podero variar em razo da idade
do consumidor se houver previso no contrato inicial a respeito das faixas
etrias e de seus respectivos percentuais de reajustes incidentes, estando
sujeitas regulamentao da ANS. O mesmo artigo, porm, apresenta uma
nica ressalva, contida na hiptese do art. 35-E da mesma lei.
Antes de se mencionar o polmico art. 35-E, no entanto, imprescindvel
que se trate a regra do pargrafo nico do art. 15, que veda qualquer tipo de
reajuste decorrente da mudana de faixa etria para consumidores com mais
de sessenta anos de idade que tenham estabelecido vnculo contratual com
o Plano de Sade por perodo superior a dez anos, velando pela manuteno
da relao contratual em momento de maior vulnerabilidade do beneficirio,
considerando o aumento dos riscos relacionados necessidade de amparo
mdico e cuidados sade quando atingida a terceira idade.
Finalmente, estabelece o art. 35-E, da Lei de Planos de Sade, normas
relativas aos contratos celebrados em perodo anterior sua prpria
vigncia, dentre as quais o condicionamento da aplicao de reajustes ao
valor das contraprestaes para consumidores idosos a prvia aprovao
da ANS e a repactuao de contratos que tenham estabelecido reajustes
em funo de faixa etria com idade inicial em sessenta anos ou mais,
nos termos previstos pelos incisos seguidamente listados.
Alvo de inmeras modificaes realizadas por Medidas Provisrias, muito
j se discutiu acerca da constitucionalidade do art. 35-E. Em 21 de agosto
de 2003, ao longo do julgamento de Medida Cautelar na ADI n 1.931,
entendendo constituir o art. 35-E ofensa aos institutos do direito adquirido
e do ato jurdico perfeito (protegidos pelo art. 5, XXXVI, da Constituio
Federal) decidiu unanimemente o Supremo Tribunal Federal pela sua
aparente inconstitucionalidade, determinando a suspenso de sua eficcia
e, consequentemente, a no aplicabilidade da lei 9.656/98 a contratos
anteriores sua vigncia. No entanto, como j observara o Ministro Nelson
Jobim naquela ocasio, (...) nos casos concretos, as situaes previstas nas
normas ora reconhecidas como inconstitucionais podero estar tratadas,
validamente, a partir de outras normas eventualmente aplicveis, como o
Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

O Estatuto do Idoso vem, finalmente, positivar o antigo sentimento


comum de grande parte da sociedade, atribuindo-lhe fundamento legal,
de que preciso garantir um tratamento especial, um cuidado maior,
queles que atingem a terceira idade, seja pela fragilidade fsica, ou pelas
dificuldades na adaptao a novos contextos sociais. Prev a Lei 10.741/03
meios de destacar positivamente a figura do idoso de modo a promover a
igualdade material no sentido de garantir a real concretizao dos direitos
que lhe so inerentes como a toda pessoa humana.
No tocante s relaes contratuais estabelecidas com planos privados de
assistncia sade, determina o Estatuto do Idoso, em seu art. 15, 3o, que
as sociedades de seguro sade esto vedadas a cobrar valores diferenciados
em razo da idade. O legislador pretende, com esta norma, garantir que a
pessoa de idade igual ou superior a sessenta anos tenha condies de cumprir
com as contraprestaes estipuladas para que tenha acesso, em momento de
maior vulnerabilidade de sua sade, cobertura do valor de medicamentos
e procedimentos mdicos, os quais lhe podero ser necessrios.

4 Noo de Dilogo das Fontes


Certamente, o Direito, tal como molda, tambm moldado pela
realidade social, de forma a portar em sua essncia a dinmica de
constantes inovaes e reinvenes. Como j mencionado, so diversas as
leis que regem simultaneamente as relaes entre beneficirios idosos e
sociedades de planos de sade. Dada a complexidade do tema abordado,
o legislador se v na obrigao de atender s intensas demandas sociais
para aperfeioamento do ordenamento jurdico, acarretando, porm,
certa instabilidade com a ocorrncia de conflitos intertemporais de leis.
Naturalmente, resta ao intrprete a difcil tarefa de determinar o comando
adequado a ser extrado a partir dos enunciados conflitantes para aplicao
em casos de aparentes antinomias.
Uma teoria mais simplria defenderia que um conflito de leis no tempo
implicaria, necessariamente, a excluso de uma das leis conflitantes
do ordenamento jurdico, ou seja, sua revogao, segundo os critrios
clssicos da cronologia, da especialidade ou da hierarquia.
142

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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de Almeida Gussem

Em busca da melhor soluo, porm, fez-se imprescindvel que se


trouxesse para o direito interno brasileiro o conceito proposto por Erik Jayme
para resoluo de conflitos normativos na rea do direito internacional
privado que, detectando a tendncia ps-moderna pluralidade normativa,
j sustentava na dcada de 90 que:
Ds lors que lon voque la communication en droit international
priv, le phnomne le plus important est le fait que la solution
des conflits de lois merge comme rsultat dun dialogue entre les
sources le plus htrognes. Les droits de lhomme, les constitutions,
les conventions internationales, les systmes nationaux: toutes
ces sources ne s excluent pas mutuellement; elles parlent lune a
lautre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en coutant
ce quelles dissent. 5

Nesse sentido, so extremamente valiosas as lies de Cludia Lima


Marques que, ao discorrer sobre o Direito do Consumidor, nos ensina sobre a
interpretao que deve ser atribuda expresso consagrada por Erik Jayme:
Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque
h aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao
mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja
permitindo a opo pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma
opo por uma das leis em conflito abstrato uma soluo flexvel
e aberta, de interpenetrao, ou mesmo a soluo mais favorvel ao
mais fraco da relao (tratamento diferente dos diferentes).6

Sob este paradigma, a opo pela soluo mais favorvel parte


vulnervel encontraria fundamento na prpria Constituio Federal.
Ainda com base nos ensinamentos da Professora Cludia Lima Marques,
pode-se compreender como o ordenamento jurdico brasileiro comporta
perfeitamente a concepo sobre o dilogo das fontes:
[...] a regra a do dilogo das fontes, da continuidade das leis
especiais e gerais no sistema, pois, segundo o 1. do art. 2.
JAYME, Erik. Cours General de Droit International priv - Tir part du Recueil de Cours. The Hague/
Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 259. Ainda que algum invoque a comunicao
em direito internacional privado, o fenmeno mais importante o fato de que a soluo de conflitos de lei
surge como o resultado de um dilogo entre as fontes mais dspares. Os direitos, constituies, convenes
internacionais, os sistemas nacionais: todas essas fontes no so mutuamente excludentes, elas falam umas com
as outras. Os juzes so necessrios para coordenar essas fontes, ouvindo o que elas dizem (traduo nossa).
6
MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 Edio, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p.89-90.
5

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

143

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso


da LINDB, a lei posterior revogar a anterior somente quando: 1)
expressamente o declare; 2) regule inteiramente a matria de que
tratava a anterior; 3) seja com ela incompatvel. Esta regra repetida
no 2. do art. 2. da LINDB, que afirma: A lei nova, que estabelea
disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga
nem modifica a lei anterior. O dilogo das fontes visa preservar a
coerncia do sistema, utilizando a lei mais benfica ao vulnervel,
de forma a solucionar a antinomia com os valores constitucionais
pro homine [...] 7

Desse modo, fora situaes em que ocorrer revogao expressa,


regulao integral ou completa incompatibilidade da lei posterior sobre
a lei anterior, o intrprete dever empregar a tcnica do dilogo das
fontes, permitindo-se aplicar simultaneamente, complementarmente ou
subsidiariamente, normas que a princpio seriam conflitantes, extraindo
delas um sentido indito como produto da busca pela coerncia do sistema
normativo, perseguindo-se sempre a ratio, a finalidade a qual justifica a
existncia de ambas as normas.
Numa primeira avaliao, constata-se um conflito intertemporal entre
a Lei 8.078/90, a Lei 9.656/90 e a Lei 10.741/2003, que esto aptas a
reger o mesmo tema, no mesmo espao territorial, embora foquem suas
abordagens sob perspectivas diversas. Refutando o paradigma clssico
que invocava os critrios da cronologia, da hierarquia e da especialidade
para resoluo de antinomias, o qual implicaria a derrogao das outras
leis por aquela considerada mais adequada, deve-se buscar a aplicao da
tcnica do dilogo das fontes, de forma a perseguir a ratio das referidas
leis e permitir que estas se influenciem mutuamente a fim de que se possa
extrair a interpretao mais adequada.
Deve- se ainda ressaltar que, ao longo da aplicao da tcnica do
dilogo das fontes, alm das leis conflitantes, preciso que se considere
o ordenamento jurdico brasileiro como um todo, de forma que no
se podero ignorar quaisquer outras regras ou princpios, legais ou
constitucionais, em vigncia.
A priori, percebe-se que as normas previstas nas referidas leis em
aparente conflito podem ser aplicadas cumulativamente e subsidiariamente
MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 Edio, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p.97-98.

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em prol da garantia de uma proteo mais consistente ao consumidor


idoso. Nesse sentido, no h dvidas de que o beneficirio idoso que
celebrou contrato com seguradora ou operadora a partir de 01 de janeiro
de 2004, estando em vigor tanto o Cdigo de Defesa do Consumidor,
como a Lei sobre Planos de Sade e o Estatuto do Idoso, gozar de plena
proteo das referidas leis, sendo considerada, sempre, a interpretao
que lhe for mais benfica.
A dificuldade no dilogo das fontes surge, porm, no momento da
aplicao das normas a contratos celebrados em perodo anterior
vigncia das Leis nos 9.656/98 e 10.741/2003. Nesse sentido, a polmica
se d, principalmente, no que tange possibilidade de se conferir efeitos
retroativos a uma norma legal, diante da proteo constitucional garantida
ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito.
No tocante s especificidades quanto ao tratamento do beneficirio
idoso, a questo de maior polmica envolve o reajuste etrio da
mensalidade paga a ttulo de contraprestao. O Estatuto do Idoso
veda expressamente a diferenciao do valor cobrado pelas sociedades
empresrias de planos de sade para os consumidores idosos. J a Lei de
Planos de Sade estabelece, em seu art. 15, a possibilidade de variao nas
contraprestaes pecunirias cobradas para beneficirios idosos, contanto
que haja previso no contrato inicial das faixas etrias e dos percentuais
de ajuste em conformidade com os regulamentos das ANS. Ainda a Lei
de Planos de Sade prescreve, em seu polmico art. 35-E, cuja eficcia foi
suspensa por deciso do STF que, em contratos anteriores vigncia da
prpria lei, qualquer variao nos valores cobrados a beneficirios idosos
estaria sujeita prvia autorizao da ANS, estabelecendo ainda parmetros
para repactuao de contratos que j previam este tipo de reajuste. O
Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, nada trata especificamente
acerca do tema, porm, prev, em seu art. 51, IV, a nulidade de clusulas
abusivas, assim como em seu art. 39, X, veda o aumento do preo de
produtos e servios sem justa causa.
Primeiramente, cumpre dissertar sobre a controversa questo da
constitucionalidade do art. 35-E. Com a devida vnia ao STF, entende-se,
a partir de interpretao segundo a tcnica do dilogo das fontes, que o
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145

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

mencionado dispositivo legal no viola em momento algum os preceitos


constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, consagrados
como clusula ptrea.
A partir da clssica diviso das modalidades de retroatividade em
mxima, mdia e mnima, a situao levantada pelo art. 35-E, se encaixa
perfeitamente no conceito de retroatividade mnima, eis que se trata da
aplicao de lei nova a efeitos de contratos anteriores que, estando ainda
pendentes, s ocorrero em momento posterior sua vigncia. Nesse
sentido, conforme muito bem observado por Gustavo Tepedino em relao
retroatividade mnima:
Esse mecanismo no viola direito adquirido, simplesmente pelo fato
de que as partes, nos contratos de trato sucessivo ou de execuo
diferida, limitam-se a ter a expectativa de direito no sentido de que
os efeitos contratuais sejam produzidos na forma pactuada, segundo
os preceitos legais em vigor no momento de sua produo. 8

No entanto, ainda diante da deciso do STF na ADI n 1.931, entende-se


que os contratos celebrados em perodo anterior vigncia das Leis nos
9.656/98 e 10.741/2003, deveriam tambm se sujeitar norma que veda
a variao do valor das contraprestaes para beneficirios com idade
superior a sessenta anos sem prvia autorizao da ANS. Isso porque,
utilizando novamente a tcnica do dilogo das fontes de modo a permitir
um dilogo de reciprocidade entre as normas, tanto o art. 15 da Lei de
Planos de Sade, como o art. 15, 3o do Estatuto do Idoso, consistem
em mera consolidao da correta interpretao a ser adotada quanto ao
contedo j previsto pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, ao decretar
a nulidade de clusulas abusivas e a vedao da variao injustificada aos
preos dos servios prestados.
Por fim, deve-se ainda atentar que, em certas ocasies, a tcnica do
dilogo das fontes dever ser utilizada como fundamento para a ponderao
entre os interesses das operadoras de planos de sade e dos seus beneficirios.
Ponderao esta que nem sempre dever ser realizada pelo Poder Legislativo
ou pelo Poder Judicirio, cabendo, em muitos casos, ao Poder Executivo,
8
TEPEDINO, Gustavo. A noo de direito adquirido no dilogo de fontes normativas: um ensaio na
perspectiva civil-constitucional. In: O Novo Direito Internacional Estudos em Homenagem ao Professor
Erik Jayme, Cludia Lima Marques e Nadia de Arajo (org.). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 131.

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de Almeida Gussem

atravs da ANS, a regulao acerca de certas mincias relacionadas ao tema,


que requerem maior conhecimento tcnico e cleres atualizaes.
Nesse sentido, como bem assevera Paulo Cesar M. de Cunha:
certo, tambm, que, na maioria das vezes, os interesses do
fornecedor e do consumidor se encontraro em polos opostos
[...]. Ao poder pblico, no vrtice desta relao triangular, caber
a incumbncia de ditar regras que, por vezes, podero inviabilizar
os interesses, tanto para o fornecedor, quanto para o consumidor.
A meta de uma agncia reguladora deve sempre ser voltada para o
fato de haver uma independncia tcnica, no sentido de que no
deve haver uma ingerncia poltica. Ela deve buscar um ponto timo,
equidistante, de conflitos em tenso que atenda aos interesses dos
interessados na relao tripartite.9

5- Agncia Nacional de Sade Suplementar


Antes de se adentrar no estudo da ANS e dos contratos de plano
de sade, importante traar um paralelo com a forma que o texto
constitucional trata o direito sade. A Constituio de 88 consagrou
sade comopoltica social art. 6,direito de todos e dever do Estado - art.
196. Trata-se de poltica derelevncia pblica art. 197, parte integrante
daSeguridade Social- art. 194, devendo serfinanciada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos oramentos
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios - art. 195, e,
1 e 2, I, II e III do art. 198, alm de contribuies sociais - incisos I, II e
III, do art. 195, e outras fontes art. 198, 1, sendo tambm um direito
de aplicabilidade imediata - art. 5, 1.
Como se depreende do texto constitucional, a assistncia sade, alm
de direito, constitui um dever do Estado que, juntamente com o direito
vida, integra a prpria noo de dignidade da pessoa humana - art. 1,
inciso III, da CF/88. Esse dever prestacional pressupe a realizao de uma
atividade pela qual se viabilize a fruio do mesmo. Tal dever abrange,
simultaneamente, a consecuo de medidas para salvaguarda da sade,
CUNHA, Paulo Cesar M. de, Regulamentao Jurdica da Sade Privada. In: Temas de Direito Mdico,
Roberto Lauro Lana e Antnio Macena Figueiredo (coord.) Rio de Janeiro: Editora Espao Jurdico, 2004, p. 529.

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

bem como a organizao de aes que viabilizem o seu gozo, traduzindo-se


tambm pelo fornecimento direto de servios e bens materiais aos titulares
do direito fundamental10.
dever do Estado tutelar e promover o direito sade de seus cidados,
garantindo polticas sociais e medidas econmicas que visem ao acesso
universal e igualitrio aos servios de sade. Porm, essa funo de proteo
e promoo do direito sade pode pertencer tanto a Administrao Pblica,
ao atuar diretamente na assistncia sade, ou a terceiros, que tm tal
obrigao delegada pelo Estado e devem seguir normas especficas e serem
objeto de constante fiscalizao - art. 197 da Constituio.
De acordo com Maria Sylvia Di Pietro11, servio pblico seria toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente
ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente
s necessidades coletivas, sob regime jurdico ou parcialmente pblico.
Utilizando dessa definio, fica claro que a prestao do servio de sade,
mesmo quando efetuado por entes privados como as operadoras de
planos de sade continua sendo um servio pblico, obrigando o
prestador a exercer as suas atividades segundo os ditames da Administrao
Pblica. A tudo isso se soma que o fato de a Administrao, ao delegar o
servio de sade, no se exime de suas obrigaes, como bem destaca
o art. 200, I a VIII da Constituio Federal.
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS - foi criada pela lei n
9.961/90. Trata-se de uma agncia reguladora com personalidade jurdica
de Direito Pblico, constituda sob a forma de autarquia e vinculada ao
Ministrio da Sade. Sua funo, de acordo com o art. 3 da mesma lei,
promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar
sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes
com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento
das aes de sade no Pas. A mesma lei tambm estabelece, ao longo
do seu art. 4, diversas competncias de tal agncia, tais como regular,
normatizar e fiscalizar a atuao de toda atividade referente prestao
de assistncia suplementar sade, trabalhando para incentivar a
10
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.Direito Fundamental Sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 65.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo/SP: Atlas, 1997, p. 84.

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de Almeida Gussem

concorrncia no mercado de sade suplementar, fazendo-se diminuir ou


excluir os efeitos dos monoplios. Sua relao de trabalho encontra-se
sob regime estatutrio, com seus agentes regidos pela Lei n 10.781/04 e
dotados de poder de polcia para realizar as devidas fiscalizaes.
Apreciados os diplomas legais referentes matria, cabe agora o estudo
das diferentes formas de atuao da ANS.
A referida agncia reguladora se insere nesse contexto como de
instrumento da Administrao Pblica para fiscalizar a atuao dos entes
privados como as Operadoras de planos de sade garantindo que os
direitos fundamentais dos cidados sejam concretizados da melhor forma
possvel. A ANS disponibiliza em seu stio eletrnico as diversas formas
de atuao, que vo desde publicaes de estudos e anlise de dados
demonstrativos sobre a qualidade das atividades prestadas pelo SUS at a
efetiva fiscalizao do cumprimento dos contratos de planos de sade, com
uma forte campanha para o aumento do poder regulatrio de tal agncia.12
Uma das imposies referente ANS foi o ressarcimento ao SUS, no qual
a operadora do plano de sade dever ressarcir o SUS por todo atendimento
que um dos beneficirios do plano receba pelo sistema pblico de sade.
Isso se deve porque, em tese, se o beneficirio j assistido pelo plano
privado de assistncia sade, no haveria necessidade de se utilizar de
recursos pblicos escassos do SUS para seu atendimento, o que explica
tal ressarcimento pelas Operadoras.
possvel encontrar tambm, no supracitado stio eletrnico, uma lista
de programas e aes de tal autarquia, como a qualificao das operadoras
que prestam assistncia sade. Essa qualificao se d atravs do IDSS
ndice de Desempenho de Sade Suplementar no qual as Operadoras
devem enviar diversas informaes e indicadores que permitam analisar
tanto a situao econmico-financeira da mesma quanto a satisfao do
consumidor com os servios adquiridos. Anualmente, a nota divulgada
para tais Operadoras, podendo variar de 0 a 100.
12
http://www.ans.gov.br/acessoainformacao-/acoes-e-programas/1489-lista-de-programas-e-acoes-da-ans.
Acesso em 25 de julho de 2014.

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

6- Funo Social do Contrato


A funo social um tema de especial relevncia em matria contratual
atualmente, e que surgiu com a edio do Cdigo Civil de 2002, que no
seu art. 421 dispe: a liberdade de contratar ser exercida em razo
nos limites da funo social do contrato. A funo social do contrato j
era estudada e analisada anteriormente ao Cdigo Civil, mas sempre no
plano metajurdico ou baseada no Cdigo de Defesa do Consumidor, que
correspondia ao papel que o contrato deveria desempenhar como atividade
de fomento s trocas e ao comrcio como um todo.
Diante desse novo instituto, a doutrina se dividiu para tentar elaborar
o contedo e o alcance da funo social do contrato, dando origem a trs
principais correntes doutrinrias no Direito Privado brasileiro.
A primeira delas sustenta que a funo social do contrato no dotada
de eficcia jurdica autnoma, sendo uma espcie de orientao de poltica
legislativa constitucional, que revela seu significado atravs de outros
institutos que j esto positivados, seja no prprio Cdigo Civil quanto
no texto da Constituio exemplos como resoluo do contrato por
onerosidade excessiva (CC, art. 478) e simulao como causa de nulidade
(CC, art. 167). Tais normas tm seu fundamento na funo social do
contrato. Essa no parece a melhor interpretao para a noo da funo
social, justamente porque esvazia todo o seu contedo, limitando a sua
eficcia apenas a normas j positivadas, alm de cometer o equvoco de
interpretar os princpios constitucionais em funo do Cdigo Civil, quando o
Constitucionalismo moderno se direciona justamente em sentido contrrio,
como consequncia do princpio da interpretao conforme Constituio.
A segunda corrente de pensamento afirma que a funo social do
contrato expressa o valor social das relaes contratuais, enaltecendo a
importncia destas relaes na ordem jurdica. Tal concepo concebe a
funo social do contrato como forma de reforar a posio do contratante
mesmo em face de terceiros, que teriam a obrigao de respeitar a situao
jurdica anteriormente estabelecida pelo contrato trata-se da teoria do
terceiro cmplice. De acordo ainda com essa teoria, o terceiro poderia ser
responsabilizado se, conhecendo a existncia de contrato anterior, contribui
de alguma forma para o descumprimento das obrigaes de uma das partes.
150

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Todavia, essa corrente doutrinria peca em diminuir a importncia da funo


social do contrato a um mero instrumento de garantia da posio contratual
das partes, sem tecer parmetros de comportamento e atuao entre as
prprias partes no mbito daquele contrato.
Nesse sentido, como bem assevera o professor Gustavo Tepedino:
A funo social em ltima anlise, importa na imposio aos
contratantes de deveres extracontratuais, socialmente relevantes
e tutelados constitucionalmente. No deve significar, todavia,
uma ampliao da proteo dos prprios contratantes, o que
amesquinharia a funo social do contrato, tornando-a servil a
interesses individuais e patrimoniais que, posto legtimos, j se
encontram suficientemente tutelados pelo contrato.13

A terceira corrente, que parece mais acertada, preenche a funo social


do contrato com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana - art. 1, inciso III, do valor social da livre iniciativa - art. 1, IV,
e da solidariedade social - art. 3, inciso I, no qual os contratantes tm
a obrigao de perseguirem, alm dos prprios interesses individuais,
interesses extracontratuais socialmente teis e relevantes, principalmente
aqueles que dizem respeito a direitos fundamentais, que possam de
alguma forma se relacionar ou at mesmo serem atingidos pelo contrato.14
Tendo em mente a presente definio de funo social dos contratos,
podemos estudar a fundo as disposies dos contratos de plano e segurosade, analisando a forma que se d a sua funo social.

7- Funo social do contrato de plano de sade


Ainda que a Constituio Federal tenha facultado aos particulares a
assistncia complementar sade, no tm os planos e operadoras de
sade a mesma liberdade contratual que existe em outros contratos, uma
vez que tal a essencialidade do direito sade e a srie de restries
que o ordenamento impe tanto a nvel de regulamentos at proteo
TEPEDINO, Gustavo. Novos princpios contratuais e a teoria da confiana: a exegese da clusula do the
Best knowledge of the Sellers, in Temas do Direito Civil, t. 2, Rio de Janeiro: Renovar,2006, p.251, nota 14.
14
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de
2002, In: Temas de direito civil, t. 2,cit. p. 20.
13

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

constitucional impedem que os entes privados fixem preos abusivos, que


onerem demais o usurio. Assim, pode-se dizer que a ANS tem o papel de
fiscalizar o correto cumprimento da funo social do contrato de plano de
sade, garantindo ao segurado todo o tratamento necessrio, assegurando
uma vida com dignidade, no que diz respeito ao procedimento de combate
enfermidade sofrida. Essa srie de obrigaes no torna a assistncia
particular sade um negcio gratuito, mas demonstra que essa atividade
no visa primordialmente a aferio de lucro, o que obriga ao particular
que, caso queira investir seu dinheiro em alguma rea de alta lucratividade
como prioridade de sua atividade, que procure outra rea para investimento.
Os contratos de planos de sade so contratos de cooperao
e solidariedade, cuja essncia justamente o vnculo recproco de
cooperao, de interdependncia de cada um de seus participantes,
que tm conscincia da necessidade de direcionar-se para o mesmo fim,
apoiando um ao outro na busca pela realizao do contrato. A solidariedade
deve estar presente no s enquanto mutualidade, mas tambm enquanto
cooperao com os mais velhos, oferecendo possibilidade de acesso por
esses vulnerveis ao sistema suplementar de sade e garantindo uma
diviso paradigmtico-objetiva da sinistralidade, e no subjetiva15.
Tratam-se tambm, conforme ensina Cludia Lima, de contratos cativos
de longa durao, pois envolvem por muitos anos um fornecedor e um
consumidor, com uma finalidade em comum: assegurar para o consumidor
o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo sade
deste, de sua famlia, dependentes ou beneficirios.
Aqui est presente um elemento moral dos contratos, que o princpio
da boa-f objetiva, j consagrado em precedente do STJ, no qual impe
aos contratantes, desde o aperfeioamento do ajuste at sua execuo,
um comportamento de lealdade recproca, de modo a que cada um deles
contribua efetivamente para o atendimento das legtimas expectativas do
outro, sem causar leso ou impingir desvantagem excessiva16.
Na ocasio, a ministra Nancy Andrighi afirmou que, se uma pessoa contribui
MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 Edio, So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009, p.207-209.
16
BRASIL, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1378703 Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia Relator: Ministro Sidnei Beneti
15

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para um seguro-sade por longo tempo, durante toda a sua juventude,


colaborando sempre para o equilbrio da carteira, no razovel, do ponto
de vista jurdico, social e moral, que em idade avanada ela seja tratada como
novo consumidor. Tal postura flagrantemente violadora do princpio da
boa-f objetiva, em seu sentido de proteo confiana, afirmou.
A vulnerabilidade e a solidariedade so dois fatores principais dos
contratos de plano de sade. A solidariedade um fator ligado justamente
idade dos consumidores. O grupo de segurados ou de consumidores
presentes no plano se une, em mutualidade, pois expostas aos mesmos
perigos, unem-se para organizar uma espcie de fundo gerado pelo
fornecedor que organiza uma cadeia de prestadores de sade ou
reembolsa despesas de sade e gere as verbas. Para garantir que podero
manter-se no sistema, apesar de aposentados e mais propcios a doenas
comuns da idade avanada, os consumidores ligam-se ao sistema ainda
quando jovens e por muito tempo contribuem para o sistema, devendo os
clculos do fornecedor assegurarem que os mais novos podero sustentar
no sistema aqueles com maior sinistralidade. S deve ser possvel o
aumento ou reajuste geral por faixas que no seja objetivo, especfico ou
por sinistralidade, e sim um aumento do risco abstrato de doenas.
Os contratos de plano de sade so, portanto, de alta catividade: com
o avanar da idade do consumidor, com novas contribuies feitas ao
sistema e com o criar de expectativas legtimas de transferncia de riscos
futuros de sade, os consumidores s tem a perder saindo de um plano.
H, ento, um dever de boa-f no sentido de cooperar para a manuteno
do vnculo contratual e de respeito a vulnerabilidade do idoso contratante.
Vide jurisprudncia abaixo.
Ementa: CIVIL. Seguro Sade. Plano de Assistncia Mdico Hospital.
Resilio Unilateral. 1. Constitui abuso do exerccio de direito, aps
manter o contrato de assistncia mdico-hospitalar por largos aos,
invocar clusula contratual e resili-lo, justamente no momento em
que o segurado, por sua idade avanada, mais carece da cobertura.
2. Apelao Provida.17
RIO GRANDE DO SUL, Apelao Cvel N 596177501, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia, Relator:
Dcio Antnio Erpen, Julgado em 26/11/1996.

17

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Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

Portanto, a catividade tpica dos contratos de plano de sade gera uma


vulnerabilidade especial, que obriga um tratamento legislativo diferenciado
para o assunto, no qual so consideradas abusivas as clusulas de fim de
vnculo e de aumentos arbitrrios face faixa etria.
A funo social do contrato de plano de sade recorrentemente utilizada
pelos tribunais, como se pode observar nos julgados transcritos a seguir.
EMBARGOS DE DECLARAO, embargante pretende rediscutir a
deciso, afirmando que a obrigao de assistncia plena sade
do Estado. Afunosocialdocontratode planodesadeimpe
seguradora o dever de cobertura de todas as doenas e
procedimentos, no podendo cobrir aqueles menos custosos e
negar atendimento aos mais custosos No h qualquer violao
ao princpio da legalidade em vista de seu sopesamento com
afunosocialdocontrato. Embargos rejeitados.18
PLANODESADE.Recusa indevida de cobertura para procedimento
prescrito por mdico cooperado. Negativa de cobertura que
implicaria quebra do sinalagma docontrato,pois o prmio seria
pago sem a correspondente cobertura de sinistro - Ilicitude da
excluso contratual da cobertura para o procedimento cirrgico
com uso de bisturi harmnico - Forma especial de cirurgia,
com diversas vantagens, tanto para a paciente quanto para a
cooperativa - Excluso contratual da cobertura que afrontaria a
prpriafunosocialdocontratodeplanodesade,impedindo
o acesso da segurada ao tratamento de molstia coberta
pelocontrato.Mtodo cirrgico recomendado pelo profissional
que assiste a paciente. Dano Moral. Inocorrncia. Dissabor que no
atinge o patamar do dano moral indenizvel. Ao parcialmente
procedente. Recursos improvidos.19

Cabe, todavia, buscar uma definio da funo social do contrato de plano


de sade, com vistas a aplicar tal conceito de uma forma cientfica e que
busque o melhor equilbrio entre os direitos dos consumidores vulnerveis
do plano dando nfase aos idosos, que so ainda mais vulnerveis que
os consumidores comuns e as prprias operadoras de plano.
SO PAULO, TJ - ED: 1044002720078260000 SP 0104400-27.2007.8.26.0000, Relator: Jos Carlos
Ferreira Alves, Data de Julgamento: 04/09/2012, 2 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 06/09/2012
19
SO PAULO, TJ - APL: 16314520118260114 SP 0001631-45.2011.8.26.0114, Relator: Francisco Loureiro,
Data de Julgamento: 25/10/2012, 6 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 27/10/2012
18

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Conforme j dito anteriormente, os contratantes tm a obrigao


de perseguirem, alm dos prprios interesses individuais, interesses
extracontratuais socialmente teis e relevantes, principalmente aqueles
que dizem respeito a direitos fundamentais, que possam de alguma forma
se relacionar ou at mesmo serem atingidos pelo contrato. A funo social
do contrato de planos de sade, ao ser vista sob uma tica de proteo
ao direito dos idosos, busca proteg-los de clusulas arbitrrias, que
violam sua expectativa legtima de serem atendidos pelo plano, terem
suas sinistralidades cobertas e garantindo segurana e tranquilidade ao
longo j que um contrato de grande catividade e principalmente,
no final de sua vida. Por outro lado, importante tambm levar em
considerao sade econmico-financeira das Operadoras de planos,
que frequentemente tm seus oramentos abalados por vrias sentenas
judiciais determinando o cumprimento da prestao de um tratamento caro
e especfico, que por vezes no est expressamente previsto no contrato.
No se trata aqui de proteger um desproporcional direito lucratividade
no setor da sade, mas sim encontrar um meio-termo, que seja este capaz
de garantir a efetividade dos direitos dos idosos, que so vulnerveis frente s
Operadoras de Planos de sade -seja por interveno direta ou por regulao
da ANS - e oferecer espao para a atuao da iniciativa privada, uma vez que
a atuao exageradamente garantista do Poder Judicirio (judicializao da
sade) pode ameaar o mercado, afastando possveis novas sociedades que
poderiam prestar servios melhores e mais competitivos, o que a mdio e
longo prazo prejudicaria apenas os prprios consumidores. Todo contrato
possui uma funo social, e no funo assistencial essa sim dever ser
prestada pelo Estado, que possui outros meios para tal.
No caso, a melhor sada para uma aplicao desse princpio no caso
concreto analisar se aquela enfermidade especfica, que no estava
coberta pelo plano de sade: a) pode ter seu tratamento coberto sem por
em risco a prpria segurana do sistema (evitando assim tratamentos de
valores astronmicos); b) se o nmero de casos idnticos ou semelhantes
quele for baixo (j que seriam poucos os indivduos portadores de tal
enfermidade); c) o quo grave aquela enfermidade afeta a dignidade da
pessoa que vier a contratar o plano.

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155

Contratos de plano de sade e os direitos do idoso

No restam dvidas de que a funo social do contrato nos planos de


sade um instrumento importante para a proteo e concretizao do
direito fundamental sade, justifica o estudo sobre o tema e implica numa
conceituao e boa aplicao pelo Poder Judicirio e pelas prprias Operadoras
e Usurios, de forma que todos possam alcanar seus objetivos seja a
lucratividade para um e a segurana na vida para outro da melhor forma
possvel, respeitando todos os relevantes valores da nossa Constituio.

8- Concluso
Em prol da concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana
e da garantia constitucional ao direito fundamental sade, a figura
do idoso, como beneficirio em contratos de plano de sade, faz jus
proteo especial por sua acentuada vulnerabilidade.
Com esta constatao, o ordenamento jurdico ptrio comporta um amplo
elenco de normas constitucionais, legais e infralegais, que dispem, genrica
ou especificamente, acerca do tema, proporcionando diversas garantias ao
beneficirio idoso em busca da manuteno do equilbrio contratual.
Nesse contexto, de suma importncia a aplicao da tcnica do
dilogo das fontes a fim de que as normas definidoras de garantias sejam
interpretadas harmonicamente, de forma a se construir uma proteo
devidamente consistente figura do beneficirio idoso.
Alm disso, importante ressaltar a importncia de uma atuao sria da
ANS e uma boa regulamentao dos contratos de plano de sade, de forma
que os direitos dos beneficirios idosos sejam preservados nas relaes com
as Operadoras de Plano de Sade, garantindo a fruio do direito fundamental
Sade e Segurana na fase final da vida de todas as pessoas humanas.

Abstract: The paper aims to analyse the theme related to health care contracts
and the social function of agreements. It seeks to develop scientific statements
and parameters to solve controversial issues.
Key words: Consumer Law. Social function of contract. Vulnerability of the elderly.
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Guilherme Calmon Nogueira da Gama, lvaro Andrade Antunes Melo e Marina


de Almeida Gussem
REFERNCIAS
BRASIL, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1378703 Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia Relator: Ministro Sidnei Beneti
CUNHA, Paulo Cesar M. de, Regulamentao Jurdica da Sade Privada. In: Temas de Direito
Mdico, Roberto Lauro Lana e Antnio Macena Figueiredo (coord.) Rio de Janeiro:
Editora Espao Jurdico, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo/SP: Atlas, 1997.
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.Direito Fundamental Sade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
http://www.ans.gov.br/acessoainformacao-/acoes-e-programas/1489-lista-de-programas-eacoes-da-ans. Acesso em 25 de julho de 2014.
JAYME, Erik. Cours General de Droit International priv - Tir part du Recueil de Cours.
The Hague/ Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
MARQUES, Cludia Lima. Solidariedade na doena e na morte: sobre a necessidade de
aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao
consumidor idoso. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Ingo Sarlet
(org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MARQUES, Cludia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 2 Edio, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
SO PAULO, TJ - ED: 1044002720078260000 SP 0104400-27.2007.8.26.0000, Relator: Jos
Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 04/09/2012, 2 Cmara de Direito Privado,
Data de Publicao: 06/09/2012
SO PAULO, TJ - APL: 16314520118260114 SP 0001631-45.2011.8.26.0114, Relator: Francisco
Loureiro, Data de Julgamento: 25/10/2012, 6 Cmara de Direito Privado, Data de
Publicao: 27/10/2012
RIO DE JANEIRO, Apelao Cvel n 1410/97 Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia
Relator: Desembargador Luiz Roldo 07/07/1996
RIO DE JANEIRO, Apelao Cvel n 2361/97 Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia
Relator: Desembargador Marcus Faver 27/05/1997.
RIO DE JANEIRO, Agravo de Instrumento n 34/97 Stima Cmara Cvel do Tribunal de
Justia Relator: Desembargadora Valria Maron 12/05/1997.
RIO GRANDE DO SUL, Apelao Cvel N 596177501, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia,
Relator: Dcio Antnio Erpen, Julgado em 26/11/1996.
TEPEDINO, Gustavo. A noo de direito adquirido no dilogo de fontes normativas: um
ensaio na perspectiva civil-constitucional. In: O Novo Direito Internacional Estudos
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em Homenagem ao Professor Erik Jayme, Cludia Lima Marques e Nadia de Arajo


(org.). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005..
TEPEDINO, Gustavo. Novos princpios contratuais e a teoria da confiana: a exegese da
clusula do the Best knowledge of the Sellers, in Temas do Direito Civil, t. 2, Rio de
Janeiro: Renovar,2006..

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A GENERIFICAO DA MARCA: BREVES


COMENTRIOS SOBRE A PERDA OU
ENFRAQUECIMENTO DA PROPRIEDADE
MARCRIA
Julio Guidi Lima da Rocha1
Rafael Meireles Saldanha2

Resumo: Este trabalho tem como objetivo fazer uma breve reviso acerca da
propriedade marcria. Primeiramente ser analisada a legislao ptria sobre o
assunto. Ser enfatizado a distintividade como um prprio requisito para validade,
legalidade e existncia de uma marca, conforme determina a Lei 9279/96 em
seu artigo 122. Nesta esteira, ser observado o entendimento dos tribunais
sobre a matria. Alm disso, buscar-se-, principalmente, dar foco a perda e/ou
enfraquecimento da marca, ressaltando-se a diluio marcria e a generificao
ou degenerescncia. Por fim, pretende-se com o presente estudo ressalvar que,
em decises judiciais ptria, existe grande preocupao com o consumidor e
com a tentativa de evitar a confuso quanto a origem de produtos ou servios,
entretanto, no se d igual importncia ao valor comercial de uma marca e a
desvalorizao comercial que uma diluio ocasiona, mesmo quando no gera
confuso ao consumidor.
Palavras-chave: propriedade intelectual; marca; generificao.
1
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO (2009). Especialista
em Direito da Propriedade Intelectual pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-RIO
(2012). E-mail: guidi@cfgadvogados.com.br
2
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO (2009). Especialista
em Segurana Pblica, Cultura e Cidadania pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ (2011).
Mestre em Direito e Polticas Pblicas pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO
(2014). Doutorando em Cincias Jurdico-Criminais na Universidade de Coimbra UC. E-mail: saldanha.
rafael@hotmail.com

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A generificao da marca: breves comentrios sobre a perda ou enfraquecimento


da propriedade marcria

1. INTRODUO
A rapidez com que vem ocorrendo a evoluo econmica em todo
mundo, com o surgimento quase infinito de novos negcios e relaes
contratuais, exige do Direito solues e conceitos que, de uma forma
genrica, possam regular e resolver os mais diversos tipos de litgios e
controvrsias surgidas no dia-a-dia empresarial.
O desenvolvimento tecnolgico na rea da comunicao algo
espantoso e facilitador de todas as formas de comrcio. O ser humano
possui a necessidade, o anseio de criar laos e se comunicar, almejando
encontrar uma soluo para seu desamparo no mundo. Isto para
a psicanalista e professora Denise Maurano (MAURANO, 2006:11) o
que, perante tantas possibilidades de evoluo tecnolgica, o ramo da
comunicao foi o que se desenvolveu to fortemente.
Procura-se analisar neste trabalho a responsabilidade sobre informao
omissa a respeito da propriedade intelectual, de forma que se possa
estudar possveis responsabilidades cveis por frustaes econmicas e
por exclusividades prometidas, mas no-cumpridas sobre determinada
propriedade intelectual, necessria para que se consiga chegar a
parmetros que visem a minimizar perdas e alcanar Justia Social.
Logo, tem-se como objetivo identificar esta relao problemtica, diante
de algumas hipteses de problemas envolvendo propriedade intelectual,
apresentar pontos de vistas, posies jurisprudenciais e doutrinrias, no Brasil
e no exterior, de modo a lavrar uma concluso sobre espinhoso assunto.

2. AS MARCAS EMPRESARIAIS
De acordo com a Lei n. 9279 de 1996 LPI, as marcas so expresses ou
sinais distintivos, visualmente percebveis e com capacidade para identificar
e individualizar produtos ou servios de outros no mesmo mercado, desde
que no estejam dentro das proibies e vedaes deste mesmo instituto.
Conforme ilustre e conceituado doutrinador (CERQUEIRA, 1982:777) os
requisitos para a existncia de uma marca se resumem em ter a expresso
160

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Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha

um cunho distintivo, ser dotada de novidade relativa, possuir carter lcito


e haver veracidade ou efetividade do produto ou servio que identifica.
A propriedade da marca no ordenamento ptrio se adquire no com a
criao deste sinal distintivo, mas sim, com o a concesso de seu registro
pelo estado por meio da publicao do ato de concesso (Despacho 400)
pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, mas sua proteo
retroage data do depsito.
O sistema brasileiro quanto ao regime de marcas principalmente um
sistema atributivo ou seja, a propriedade marcria apenas se adquire com o
registro valido e concedido pelo INPI, existindo, entretanto, a exceo delimitada
pelo 1 do art. 129 da LPI, referente quele que de boa-f utilizava uma marca
h pelo menos seis meses antes do depsito do signo feito por qualquer terceiro.
De qualquer forma a funo distintiva de um signo empresarial aliado
ao no conflito com nenhuma das proibies do Art. 124 da LPI, e seu
regular depsito e concesso pela Autarquia Federal, que haver o ttulo
desta propriedade imaterial.
justamente esta funo da marca, ou seja, a distintividade, que
possibilita um sinal a conferir identidade prpria a um produto ou servio. A
distintividade de uma marca, historicamente, a capacidade que esta tem de
se diferenciar das demais e do uso comum, se distanciando dos elementos
vulgares, criando uma identidade singular para um produto ou servio.
Em princpio, a marca se prestava a identificar a origem ou procedncia
de um produto ou servio e estabelecer uma ligao entre fabricante ou
prestador de servio e produtos comercializados. Atualmente, esta funo
distintiva supera esta utilidade inicial para criar uma identidade do produto/
servio em si, sem ter, necessariamente, a antiga ligao com o fabricante.
Tanto assim, as empresas e corporaes de sucesso consolidaram
a imagem de suas marcas ao longo dos anos, transformando estas
expresses distintivas em sinais de desejo e sinais culturais, percebendo-se
que o sucesso de um sinal se alinha com um determinado estilo de vida,
com uma forte carga valorativa que atinge grande parte da populao,
conforme leciona Tolentino (TOLENTINO, 2009:42-43) e demonstra todo
o valor que uma marca pode alcanar.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

161

A generificao da marca: breves comentrios sobre a perda ou enfraquecimento


da propriedade marcria

esta funo que confere a uma marca diferentes graus de cunhos


distintivos (com cunho prprio em si e em relao s demais marcas j
empregadas) no sendo apenas um requisito doutrinrio, mas, na verdade,
um pressuposto legal de sua prpria existncia e fundamento para a sua
proteo jurdica, uma vez que o Art. 122 da Lei 9.279/96 (LPI) define a marca
como um sinal distintivo e que somente sobre este recair a proteo legal.
A distintividade assim compreendida implica em prprio requisito para
validade, legalidade e existncia de uma marca, conforme determina a Lei
9279/96 em seu artigo 122.
Logo, aqueles termos ou signos originais que foram totalmente criados,
imaginados e cunhados sem qualquer resqucio evocativo, por serem
fantasiosos, possuem alto grau de distintividade e proteo intrnseca,
enquanto outros signos que evocam algum significado preexistente apenas
tero distintividade suficiente se agregados de formas ou arranjados em
uma criao original (JABUR; SANTOS, 2007:85-86).
Esse cunho distintivo ou distintividade no implica necessariamente
em uma novidade absoluta, mas sim, em uma relativa apurada em certo
contexto ou segmento mercadolgico. Em outras palavras, essa relao
da distintividade e a novidade relativa se traduzem no princpio da
especialidade, segundo o qual a exclusividade de uma marca termina no
limite do gnero de atividades que designa.
O limite apenas rompido diante da existncia de marcas consideradas
de alto renome que gozam de proteo especial estendida a todos os
ramos de atividade, conforme preceitua o Art. 125 da LPI.
Entretanto, a relao da funo distintiva com uma funo identificadora da
marca com o produto pode criar uma identidade to forte que passa a substituir
o nome vulgar de um produto ou servio pelo sinal distintivo empresarial.
o que, dentre outros fatores, pode gerar uma perda da fora marcria,
ou de sua oponibilidade perante terceiros. Na maioria das vezes, no
direito de exclusividade de uma marca e no fundo de comrcio que esta
representa que se encontra o grande diferencial de um negcio.
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha

3. A PERDA OU ENFRAQUECIMENTO DA PROPRIEDADE MARCRIA


Existem duas formas, em geral, que pode ocorrer a perda de enforcement
de uma marca, ou seja, a perda de sua oponibilidade perante terceiros:
pela extino do registro marcrio, onde h a perda da prpria titularidade
marcria; ou pela perda de seu poder distintivo, com a manuteno da
titularidade marcria.
No primeiro caso, a extino do registro marcrio ou perda da
titularidade est prevista no Artigo 142 da Lei 9.279/96, que determina
tal fato ocorrer quando houver a expirao do prazo de vigncia, sem a
devida renovao; pela renncia ao direito marcrio; pela declarao de
caducidade e, ainda, pela no manuteno de pelo menos um procurador
domiciliado no Brasil no caso de titular domiciliado no exterior.
H ainda casos em que pode ocorrer no a extino, e sim, a anulao
do ato administrativo do INPI que concedeu o registro marcrio atravs de
PAN Processo Administrativo de Nulidade, previsto no Art. 168 da LPI a
ser instaurado em at sessenta dias da concesso da marca; ou por meio
de ao de nulidade perante a Justia Federal, prevista no Art. 173 da LPI
a ser ajuizada em at cinco anos contados da concesso.
Apesar da diferena nos efeitos entre a extino de uma marca ex
nunc e a anulao da mesma ex tunc, fato que ambas podem ocorrer
mesmo depois de j concedida a marca.
J a perda da distintividade marcria pode ocorrer de duas formas:
pela diluio marcria e pela generificao ou degenerescncia marcria.

4. A DILUIO E A GENERIFICAO MARCRIA


Quando aps o registro de uma marca, esta expresso ou parte dela
passa a ser utilizada de forma corriqueira num determinado ramo de
mercado que se percebe a diluio marcria.
Ocorre com o surgimento de marcas similares de concorrentes ou no,
podendo haver similaridade parcial ou total. H neste caso a perda da fora
ou funo distintiva da marca.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

163

A generificao da marca: breves comentrios sobre a perda ou enfraquecimento


da propriedade marcria

Outros agentes no mesmo segmento mercadolgico passam a utilizar


aquele termo diludo acessoriamente s suas prprias marcas ou designam
uma determinada caracterstica de seu produto ou servio.
Esta expresso acaba se tornando til ou necessria para a divulgao
dos servios e produtos de concorrentes, embora o termo no tenha sido
dicionarizado ou se tornado designador daquele bem.
O conceito de diluio e perda da funo distintiva da marca tem sido
aplicado na prtica em conjunto com a teoria da distncia para solucionar
situaes de suposta colidncia marcria. Conforme a teoria da distncia,
a proteo de um sinal distintivo se apura justamente no que este se
diferencia dos demais da concorrncia ou do cdigo de mercado, ou seja,
da distncia que a marca possui das concorrentes. Caso contrrio, havendo
a proximidade dos termos j existentes no mercado, poder ocorrer a
coexistncia de sinais, mesmo que guardem similaridade.
J a degenerescncia ou generificao ocorre pelo excesso de fama
que no mbito da funo identificadora extrapola a identidade de um
determinado produto ou servio de um fornecedor para passar a dar
nome ao prprio produto de um modo geral, podendo ocorrer at a
dicionarizao do que antes era um sinal distintivo.
O homem mdio passa a identificar o objeto pela marca. Este fato
normalmente relacionado ao lanamento de um produto ou servio
inovador no mercado, diferenciado ou que se torna lder absoluto.
Conforme relata o doutrinador Jos Carlos Tinoco Soares (SOARES,
2010:237-238), nos Estados Unidos da Amrica, o assunto tomou
determinada proporo quando no incio da segunda metade do sculo
XX, The United States Trademark Association Associao Americana de
Marcas Registradas editou o Model State Trademark Bill que em seu
atrigo 12 tornava proibido qualquer tipo de uso de um sinal registrado
como marca que pudesse lhe causar diluio anti-dilution provision.
Em mbito federal naquele pas, apenas em Janeiro de 1996 foi
sancionada lei federal contra a diluio, Federal Anti-Dilution Act. Percebese que tais atitudes representa tentativas de impedir o valor agregado e
a distintividade que uma marca possui.
164

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha

No Brasil, no existe dispositivo para prevenir a diluio marcria, fato


que ocasiona, sem sombra de dvidas, uma dilapidao patrimonial.
Percebe-se, em decises judiciais ptrias, a preocupao com o consumidor
e com a tentativa de evitar a confuso quanto a origem de produtos ou
servios, mas no se d muita importncia ao valor comercial de uma
marca e a desvalorizao comercial que uma diluio ocasiona, mesmo
quando no gera confuso ao consumidor.
Traz-se a baila interessante deciso prolatada pela Primeira Seo
Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, ao analisar
os embargos infringentes em 29 de abril de 2010 (data do julgamento),
interpostos em processo que analisava a validade marcria do signo CHESTER
CHEETAH em virtude da existncia anterior da marca registrada CHESTER.
Apesar de ser um termo original e criado pelo titular que registrou o
termo anteriormente, o Colegiado decidiu, por maioria, em no proibir o
registro CHESTER CHEETAH por outra empresa, ambas no ramo de alimentos,
pois no levaria o consumidor a erro3.
O Relator assim se manifestou sobre o caso:

A divergncia diz respeito possibilidade, ou no, de convivncia no


mercado das marcas CHESTER e CHESTER CHEETAH sem causar
confuso ao consumidor.
O acrdo de folha 356 foi exarado mediante a prevalncia
do voto mdio de folhas 334/335, segundo o qual a expresso
CHESTER com o significado que a autora quer emprestar lide
galinceo resultante de engenharia gentica, que apresenta maior
desenvolvimento do peito e das coxas diz respeito unicamente
marca engendrada pela autora, que de to popular e criativa,
passou a designar aquela espcie de ave, dada a inexistncia de
uma outra expresso no mercado que identificasse a inovao
gentica em referncia. Assim, concluiu que a apropriao de
um vocbulo designativo de uma marca amplamente conhecida,
ainda que acompanhado de outras expresses ou de elementos
figurativos, atuaria no sentido de enfraquecer o signo original, com
aproveitamento do significado emprestado pelo titular e efetuado
TRF-2 Regio, EIAC n 220817, E-DJF2R 03/09/2010, p. 152-153

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A generificao da marca: breves comentrios sobre a perda ou enfraquecimento


da propriedade marcria
custa de vultosos investimentos, caracterizando ato de concorrncia
parasitria e, portanto, passvel de nulidade.
(...)

Aps o relato, determina-se uma posio sobre o que seria a funo


precpua de uma marca, unicamente sobre a tica da proteo de interesses
difusos do consumidor:
A funo primordial da marca identificar um produto, distinguindo-o
de outros iguais ou similares existentes no mercado, de forma a
evitar que os consumidores se confundam com produtos afins da
concorrncia.
Nesse contexto, como o Brasil adota o sistema atributivo, o registro
da marca no Instituto Nacional da Propriedade Industrial garante o
direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular.
Importa ressaltar que, dentre os requisitos exigidos para
a registrabilidade da marca destaca-se sua distintividade e
disponibilidade, de forma que o sinal pelo qual se apresenta a marca
deve ser distinto dos demais existentes em uso ou sob registro de
outra empresa, pertencente ao mesmo gnero de atividade ou afim.

Percebe-se a preocupao em se proteger um interesse difuso


envolvendo o consumidor, que em verdade, nunca a razo principal de
um litigio entre duas empresas pela validade de um signo, e esquece-se de
analisar o principal fator do que se est disputando: um ativo empresarial
de suma importncia, a marca.
A concluso alcanada no julgado acima foi de que no era necessria
a anulao da marca registrada posteriormente, entendendo os
Desembargadores que no haveria chance de o consumidor comprar um
produto acreditando ser outro.
Cumpre ressaltar a existncia de voto vencido da lavra do Desembargador
Federal Andr Fontes, que ao analisar a situao, assim se manifestou:
Desse modo, so proibidos os atos desleais na concorrncia, atos
mediante os quais as sociedades empresrias tentam se apropriar
do sucesso de uma outra.
(...)
166

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha


Para alcanar esse propsito desleal, usam nomes ou outros signos
legitimamente usados por outra concorrente, de modo a gerar uma
confuso. E geralmente se apresentam como uma imitao servil
(CHESTER para salgadinhos para associar e persuadir o consumidor
ao sabor CHESTER); ou seja, criada de modo tal a gerar confuso
com os produtos que so usados por outra concorrente e, assim,
provocar o engano dos consumidores.
A concorrncia desleal o sucedneo conexo dos casos de ausncia
direta de tutela de uma marca e forma subsidiria de proteo do
nome e de um produto no mercado. E a represso concorrncia
desleal, por atos de confuso, destinados a capturar indevidamente
clientela do concorrente legtimo, constitui a forma subsidiria,
indireta, instrumental, conexa e mais ampla do captulo de proteo
dos signos e dos signos e dos produtos do comerciante.
A deslealdade se agrava porque no atinge to-somente o
concorrente legtimo, mas, e o que mais grave, causa danos
coletividade dos consumidores dos produtos, que so induzidos a
erro pela utilizao parasitria da palavra CHESTER.

V-se que, at no voto divergente, que entendeu ter havido a


concorrncia desleal e o aproveitamento parasitrio excelentes conceitos
que visam impedir a diluio de uma marca d-se muito peso ao fator
confuso do consumidor e pouco se fala da questo do empresarial e
do valor de uma marca.
Esquece-se que a funo principal do INPI no a de proteo
ao consumidor, e sim de registro de propriedade industrial, ou seja,
de concesso de um ttulo ou outorga de um direito que gerar uma
exclusividade de um aproveitamento econmico a um determinado titular.
No se est aqui querendo destituir a funo social da Justia e das
instituies pblicas, mas apenas salientar que as atividades empresariais
no so prejudiciais coletividade so, principalmente, voltadas para a
indstria, o que no deixa de ser uma causa socialmente valorosa.
Pouco se d ou no se d importncia dilapidao patrimonial
decorrente da diluio marcria. Raras so s vezes em que isso levado
em conta em decises que versam sobre anulao de um registro baseada
no Inciso XIX do Art. 124 da LPI.
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A generificao da marca: breves comentrios sobre a perda ou enfraquecimento


da propriedade marcria

Mesmo que se entenda no haver chances de um consumidor trocar


um produto por outro, deve-se proibir a reproduo total, parcial ou com
acrscimo de uma marca, a fim de se evitar a concorrncia desleal, o
aproveitamento parasitrio e a diluio marcria.
Quando tal fenmeno se verifica, a distintividade da marca ou de
parte da marca ser perdida. Em outras palavras, como a distintividade
pressuposto da prpria existncia do sinal empresarial, perde-se a razo
de ser de uma marca.
Alguns doutrinadores (JABUR; SANTOS, 2007:93) acreditam que existe
uma renncia ou abdicao do direito de zelar pela integridade da marca4
quando o seu titular permite que haja a diluio de seu signo empresarial.
Pela teoria da distncia, muito aplicada em litgios marcrios, um signo
distintivo possui proteo justamente naquilo em que se distancia dos
demais signos num segmento mercadolgico.
Na prtica, o mesmo que afirmar que caso haja a diluio de uma
expresso, esta deixar de ser distante das demais no mercado, havendo
a necessria coexistncia ou perda de enforcement.
Tambm poder haver uma espcie de propaganda enganosa ou divulgao
de informao falsa, quando o franqueador, na circular de oferta, no pr-contrato
ou j no contrato final, garante ao franqueado o uso exclusivo do sinal distintivo
em determinada regio, de uma marca que j se encontra em franco estgio
de diluio ou que no tem qualquer efetividade perante terceiros.
O mesmo se verifica quando ocorre a generificao, ou seja, quando
uma marca que outrora tinha distintividade, passa a ser sinnimo do
prprio produto, tornando-se um termo dicionarizado e descritivo, o que
a lei probe como sendo um sinal no registrvel5.
Como ensina o Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira
da Gama (GAMA, 2011:87):
Como se tem considerado, uma marca solidamente registrada pode
perder a exclusividade em razo do fenmeno conhecido como
Artigo 130, III, da Lei 9279/96 LPI
inc. VI do Artigo 124 da Lei 9.279/96

4
5

168

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Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha


generificao, que consiste na circunstncia de marca diante
do fluxo de comunicao deixar de ser associada a determinado
produto ou servio do titular da marca para se tornar um descritor
funcional, integrando o domnio comum. Trata-se do fenmeno
patolgico da notoriedade, como nos exemplos do celofane e
da frmica.

Pode existir neste caso tambm a falta de diligncia de seu titular ao permitir
que seu sinal seja dicionarizado. Normalmente ocorre relacionada a um produto
de nova tecnologia ou a um lanamento de um servio ou produto original.
Ou seja, a marca de um produto que era inexistente no mercado tem
a grande chance de se tornar um sinnimo do prprio objeto, passando a
defini-lo. Da mesma forma percebemos esta situao com prestao de
servios inovadores ocorrendo um verdadeiro suicdio da marca, que de
to forte pode se tornar fraca.
Para a doutrina (BARBOSA, 2006:27-28), o efeito se assemelha a perda
do objeto do direito, uma vez que o efeito de uma marca gira em torno
de sua propriedade ou de seu uso exclusivo em um territrio e mercado,
sendo que a perda da distintividade afasta tal exclusividade.
H ainda, segundo a mesma fonte, uma contrastante disputa de um interesse
particular com o interesse coletivo, uma vez que a generificao retira do uso
particular exclusivo um termo que se tornou interessante a toda a sociedade.

5. CONCLUSES
A rigor, a ordem constitucional brasileira a da liberdade no direito
econmico e liberdade nos atos de concorrncia. O Estado intervm em
alguns casos onde se percebe a necessidade de uma regulamentao ou
criao de fices jurdicas, como o caso de uma propriedade intangvel
relacionada ao registro de uma marca ou de uma patente.
O que, de fato, acaba ocorrendo em tais situaes uma insegurana
jurdica, pautada na concesso e manuteno de um registro autorizado
pelo Estado que, a princpio, possuiria oponibilidade perante terceiros, mas
na prtica, quando analisado o caso concreto, so marcas de pouco valor
distintivo que no conseguem garantir qualquer exclusividade.
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A fim de acabar com essa insegurana causada por um registro vazio


j h deciso em tribunal brasileiro afirmando ser possvel, no a anulao
do registro marcrio, mas sim a sua extino pela perda da distintividade6.
Em outras palavras, no estaria autorizada a anulao de um registro
marcrio pela sua generificao, o que implicaria em dizer que houve
um vcio insanvel no ato administrativo do INPI que concedeu o registro
e retiraria retroativamente todos os efeitos produzidos por aquela marca,
e sim, sua extino com efeitos interrompendo a existncia da marca a
partir de sua declarao por via judicial.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Denis Borges. Generificao e marcas registradas. 2006. Disponvel em: <http://
denisbarbosa.addr.com/generifica.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2012.
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. 2. ed. v. 1. So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1982.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Propriedade Intelectual. Revista SJRJ. v.1. n. 30,
p.69-94, abr. 2011.
JABUR, Wilson Pinheiro; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coord.). Propriedade intelectual:
sinais distintivos e tutela judicial e administrativa. So Paulo: Saraiva, 2007.
MAURANO, Denise. Para que serve a psicanlise?. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.
SOARES, Jos Carlos Tinoco. Marcas notoriamente conhecidas: marcas de alto renome vs.
diluio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
TOLENTINO, Cludia Lopes. O discurso imagtico da marca Nike e a desejabilidade dos
jovens da classe mdia carioca. In: NIELSEN, Viviane Mattos (Org.). Marcas e propriedade
industrial. Rio de Janeiro: Edies do Autos, 2009.

Encontra-se na jurisprudncia brasileira alguns apontamentos como o feito pela Desembargadora Federal
Liliane Roriz da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, em
julgamento que envolvia um termo generificado informou que pode, sim, ser apreciado no como pedido
de nulidade, mas com base no perdido alternativo que seria de extino pela degenerescncia da expresso.
(TRF-2 Regio, AC n 351.458, DJU 4/9/2006, p. 260).

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A PROLETARIZAO DAS RELAES DE


TRABALHO AUTNOMAS
Marcelo Leonardo Tavares 1
Murilo Oliveira Souza 2

1 Introduo
As relaes de prestao de servios vm se alterando a reboque da
globalizao do capital. Com o passar do tempo e com a insero de novas
tecnologias, o modo de trabalhar se aperfeioou e se adaptou a novas
realidades. O emprego de novas tcnicas de produo permitiu o aumento
nos lucros das empresas e a diminuio dos custos da produo, como no
caso do modo de produo toyotista. Em contra partida, nota-se ultimamente
uma mudana no modo de produzir do trabalhador autnomo, tendo em
vista que este prestador de servios cada vez mais se subordina a um superior
hierrquico. Com isso, percebe-se a mutao da produo tcnica destes
trabalhadores tendente flexibilizao de direitos trabalhistas.
A consequncia que cada vez est mais difcil identificar de fato a
diferena entre o emprego e a atividade autnoma. Esta diferena se torna
importante porque os trabalhadores tidos como autnomos, mas que exercem
a sua profisso como se subordinados fossem, sero prejudicados, pois no
tero a garantia proporcionada pelos direitos trabalhistas e previdencirios
diante de um risco social, como o desemprego ou um acidente do trabalho.
Professor de Direito Previdencirio da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ). Doutor em Direito pela UERJ. Juiz Federal.
2
Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie. Mestrando do PPGDIR da
UERJ. Advogado.
1

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A proletarizao das relaes de trabalho autnomas

O objetivo analisar como a jurisprudncia tende a enfrentar as


transformaes nas relaes de trabalho, como por exemplo, o toyotismo
e a parassubordinao,3 e qual a contribuio a ser dada pelo conceito
de subordinao.
No decorrer deste estudo optou-se pelo exame de textos tericos e
normativos com a finalidade de identificar um sistema analtico de conceitos
a ser aplicado na interpretao de questes envolvendo as relaes de
trabalho. A estratgia metodolgica utilizada a de pesquisa qualitativa
e o mtodo o dedutivo de anlise de contedo. A tcnica de pesquisa
empregada a de documentao indireta, com coleta de documentos a
partir da anlise de contedo. No obstante, ainda foi realizada pesquisa
jurisprudencial em diferentes Tribunais Regionais do Trabalho.
No prximo captulo, ser desenvolvido o estudo da evoluo das relaes
trabalhistas em face do fenmeno do toyotismo e da parassubordinao.
Em seguida, ser analisado criticamente o enfrentamento jurisprudencial
do tema, propondo-se, ao final, uma via de soluo para o problema
colocado, atravs do conceito de subordinao estrutural.

2 As relaes de trabalho diante do toyotismo e da


proletarizao do trabalhador autnomo
2.1 O Toyotismo

O mundo, aps dcadas de transformao nos mais variados campos


do conhecimento e da indstria, depara-se ultimamente com mudanas
significativas no espao destinado prestao de servio e na relao
entre o capital e o trabalho.
Uma das alteraes mais relevantes o critrio de subordinao, que
importante estabelecer um conceito de parassubordinao para esclarecer a viso dos autores com relao
a este instituto. Nesse sentido, pode-se dizer que:
[...] a parassubordinao pode ser conceituada como um contrato de colaborao coordenada e continuada,
em que o prestador de servios colabora consecuo de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu
trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de servios, numa relao continuada ou no-eventual.
Na relao parassubordinada, o tomador de servios continua, como no contrato de trabalho autnomo,
perseguindo a consecuo de resultado. Mas no se restringe realizao de apenas uma atividade, havendo
uma ligao entre os resultados. (AMANTHA, Dennis Veloso. A evoluo da teoria da parassubordinao:
o trabalho a projeto. So Paulo: LTr, 2008, p. 43).
3

172

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

tende a se flexibilizar na relao de emprego e tende a estar mais presente


na relao do trabalho autnomo. O fenmeno decorre da sofisticao
da sociedade ps-industrial, da aplicao de novas tcnicas de produo
pelas empresas e da revoluo na comunicao entre as pessoas.
Em relao s novas tcnicas, at pouco tempo a linha de produo
de uma fbrica era caracterizada pelo desempenho repetitivo de uma
atividade em cada seo de trabalho como forma de obteno do mximo
de produtividade. Atualmente busca-se a polivalncia do trabalhador como
fonte de reduo de custos.
Quanto comunicao entre as pessoas, o avano exponencial de
meios de contato eletrnico, atravs de e-mails, de mensagens de dados
e de insero em redes sociais, possibilita a ligao permanente entre
o tomador e o prestador de servio, especialmente em atividade de
esforo intelectual, e permite o estabelecimento de cadeia de ordens
distncia, sem presena fsica. A explorao das comunicaes eletrnicas
e telefnicas so ainda mais efetivas em grandes aglomerados urbanos,
como medida de reduo de custo e de tempo de deslocamento de
trabalhadores at a sede da empresa.
A fim de que se possa compreender a amplitude das mudanas que
vm sendo operadas, importante fazer uma breve remisso sobre a
evoluo das relaes de trabalho.
Aps a Revoluo Industrial, a explorao do trabalho humano
aperfeioou-se, permitindo maior acumulao de riquezas para o tomador,
que passou a aproveitar sistematicamente o esforo humano alheio para a
produo do lucro. neste cenrio que surge a figura do empregado como
pessoa subordinada a outra no desempenho de uma funo. Tal cenrio
foi moldado nos ltimos sculos, surgindo importantes instrumentos de
regulamentao de vinculao pessoal na prestao do servio, como
o contrato de trabalho, a padronizao de remunerao em relao
atividade desempenhada e a estipulao de jornadas. Aps a primeira
grande crise do capital em 1929, as regras da prestao do servio sofreram
importantes mudanas, notando-se, a partir de ento, uma estreita relao
entre a economia e o trabalho. As consequncias da crise de 1929 foram
as piores possveis, sendo que as grandes potncias econmicas da poca
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

173

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas

sofreram com elevados ndices de desemprego, preos baixos de produtos,


diminuio de produo e falncias de empresas4.
Para combater a crise, surgiram importantes polticas sociais econmicas,
como o New Deal nos Estados Unidos da Amrica (EUA) e o Welfare State
(Estado do Bem Estar Social) na Europa. O objetivo dessas polticas foi a
proteo da economia por meio da interveno do Estado, criando limites
viso liberal da autorregulao do mercado.
A poltica do Estado do Bem Estar Social na Europa perdurou at o incio da
dcada de 80 do sculo passado e foi importante no esforo contra o desemprego
e na garantia da proteo do trabalhador na primeira metade do sculo XX e no
ps-guerra. Contudo, a partir dos anos 90, passou a ser responsabilizada pela
perda de competitividade das empresas europeias, pelo aumento significativo
da carga tributria e pela estagnao dos meios de produo.
Em reao, alguns pases, como a Inglaterra, passaram a promover a
privatizao dos servios pblicos, reduzindo a interveno do Estado na
economia, alm de flexibilizar normas de cunho social, como, por exemplo,
direitos trabalhistas e previdencirios, sob o argumento de que tais medidas
eram necessrias para superar a crise econmica. Paralelamente, o setor
privado da economia buscou novas formas de produo, do que resultou
a modificao na relao entre capital/trabalho.
No final do sculo passado, a globalizao passou a ter papel
preponderante na economia, impondo alteraes significativas no sistema
industrial. Para atingir o objetivo da reduo de custos, a globalizao
econmica buscou evitar uma nova crise da superproduo, mediante a
diversificao5 de bens produzidos 6.
Nesse sentido, Avels Nunes ressalta que: Em 1929, com o crack na bolsa de Nova York, na clebre sextafeira negra, estala a grande depresso, que depois se propagaria Europa capitalista. Os preos baixam,
as falncias sucedem-se, a produo diminui enormemente, o desemprego alastra. Mais de 30 milhes de
desempregados no conjunto dos pases capitalistas, dos quais cerca de 06 milhes cabiam Alemanha. Nos
Estados Unidos, Roosevelt tenta uma soluo reformista, atravs de uma poltica de fomento financeiro, ao
mesmo tempo que, com a promulgao do National Industrial Recovery Act (1933), o Estado concede s
associaes profissionais o poder de elaborar e fazer aplicar coercitivamente regulamentos que determinam
os limites e as formas de concorrncia nos vrios sectores. (NUNES, Antnio Jos Avels. Os sistemas
econmicos. Coimbra: Livraria Almedina, 1994, p. 183).
5
Segundo Avels Nunes, diversificao consiste na produo pela mesma empresa de bens com diferentes
utilidades, dificilmente substituveis uns pelos outros (NUNES, A. J. Avels. Op. cit., p. 189).
6
Percebe-se que o processo que entrou em plena vigncia entre a dcada de 60 e 70 j tinha um embrio
desde a crise de 1929, como destaca Avels Nunes:
4

174

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Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

Um dos aspectos mais marcantes da globalizao o do deslocamento


de parques de produo das grandes empresas, que preferem instalar linhas
industriais em pases com menor proteo de direitos sociais. A explorao
da fora de trabalho com menores encargos sociais permite a maximizao
de lucros em sistemas jurdicos menos avanados na proteo social, o que
merece comentrio de Jean-Jacques Dupeyroux et al (2005, p. 69):
La mondialisation des changes pose le problme de la concurrence
entre des pays dont le prix des produits et des services inclut le cot
dune protection sociale dveloppe et dautres o la protection
sociale est inexistante. Larticulation des rgles du commerce
internacional avec des normes quitables du travail est discute
depuis la fin du XIX sicle. La concurrence des pays faible protection
sociale risque, en effet, dentraner la baisse les normes sociales
des pays dvelopps s ceux-ci veulent rester comptitifs.

Diante desse cenrio, de se notar que as relaes laborais se tornaram


cada vez mais complexas, fragmentando-se o modo de produo.
Na principal alterao que interessa ao trabalho, o toyotismo baseia-se
na intelectualizao do trabalho manual com novas tecnologias e novas
demandas do mercado. O trabalhador, que at ento era orientado a
executar a mesma tarefa, exigido em atividades variadas antes atribudas
a diversos setores da linha de produo. Aproveita-se ao mximo o tempo
de trabalho, com reduo de postos. O trabalhador passa a ter domnio de
outras reas da cadeia produtiva e torna-se um empregado multifuncional.
Acerca do toyotismo, Ricardo Antunes (2001, p. 54) destaca que:
O toyotismo (ou ohnismo, de Ohno, engenheiro que o criou na
fbrica Toyota), como via japonesa de expanso e consolidao do
capitalismo monopolista industrial, uma forma de organizao
do trabalho que nasce na Toyota, no Japo ps-45, e que, muito
rapidamente, se propaga para as grandes companhias daquele pas.
J em 1915 Bukarine falava da internacionalizao do capital, de que seria o trust internacional o mais elevado
grau de organizao. O que agora novo, portanto, no a exportao de capitais privados, nem a existncia
de empresas que estendem a sua atividade produtiva a vrios pases. O que novo a internacionalizao
do prprio processo produtivo, traduzida na realidade das empresas multinacionais com a sua rede de
produo e comercializao e com os canais de mobilizao e centralizao dos meios de financiamento
espalhados por diversos partes do mundo, estabelecendo uma diviso internacional do trabalho medida
dos seus interesses, fracionando o processo produtivo e localizando em regies ou pases diversos cada uma
das fases do processo. (Ibid., p. 193).

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175

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas

Em virtude das caractersticas anteriormente mencionadas, a primeira


resposta que a tcnica de trabalho toyotista proporcionou para o Japo foi
a soluo da crise financeira que assolou aquele pas no ps-guerra. Houve
melhoria na produo, sem aumentar o contingente de trabalhadores.
Giovanni Alves (2007, p. 185 e 186) afirma que:
Temos salientando que o eixo central dos dispositivos organizacionais
(e institucionais) do toyotismo, o momento predominante da
reestruturao produtiva, a captura da subjetividade do trabalho
indispensvel para o funcionamento dos dispositivos organizacionais
do toyotismo (just-in-time/kanban, kaizen, CCQ, etc.) que sustentam
a grande empresa capitalista. Mais do que nunca, o capital precisa do
envolvimento do trabalhador nas tarefas da produo em equipe ou
nos jogos de palpites para aprimorar os procedimentos de produo.
A organizao toyotista do trabalho capitalista possui maior
densidade manipuladora do que a organizao fordista-taylorista.
No apenas o fazer e o saber operrio que so capturados
pela lgica do capital, mas sua disposio intelectual-afetiva que
mobilizada para cooperar com a lgica da valorizao.

No toyotismo, os empregadores tambm se utilizam de mecanismo de


convencimento da importncia da dedicao cada vez maior em prol da
empresa, o que pode se tornar uma presso para o obreiro. Alm disso,
os empregadores criam mecanismos de controle de qualidade como
requisito para que os empregados, agora denominados de colaboradores,
mantenham-se nos postos e subam na carreira.
A imposio da cultura de identificao ideolgica dos trabalhadores
com a empresa (sua misso e valores) fundamental no toyotismo, a fim
de que se obtenha a intensificao da prestao de servio. Nesse sentido,
Ricardo Antunes (2001, p. 56) comenta:
O processo de produo de tipo toyotista, por meio dos team work,
supe portanto uma intensificao da explorao do trabalho, quer
pelo fato de os operrios trabalharem simultaneamente com vrias
mquinas diversificadas, quer pelo ritmo e a velocidade da cadeia
produtiva dada pelo sistema de luzes. Ou seja, presencia-se uma
intensificao do ritmo produtivo dentro do mesmo tempo de
trabalho ou at mesmo quando este se reduz. Na fbrica Toyota,
quando a luz est verde, o funcionamento normal; com a indicao
da cor laranja, atinge-se uma intensidade mxima, e quando a luz
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza


vermelha aparece, porque houve problemas, devendo-se diminuir
o ritmo produtivo. A apropriao das atividades intelectuais do
trabalho, que advm da introduo de maquinaria automatizada
e informatizada, aliada intensificao do ritmo do processo de
trabalho, configuraram um quadro extremamente positivo para o
capital, na retomada do ciclo de acumulao e na recuperao da
sua rentabilidade.

Dessa forma, o aperfeioamento capitalista do modo de produo


provocado pelo toyotismo consegue aliar novas tecnologias ao trabalho
desempenhado pelo obreiro, trazendo maior explorao do trabalho
humano e podendo causar prejuzos sade dos empregados. A utilizao
dessas novas tecnologias e da tcnica de trabalho flexibiliza a noo de
jornada e faz com que o trabalhador no tenha mais horrio determinado
a cumprir. O empregado deve buscar atingir metas, sempre cada vez
mais rigorosas, mesmo que para isso precise se dedicar em prejuzo do
descanso legal e do lazer.
Isso tem acontecido em especial mediante a adoo de novas tecnologias
de comunicao entre o empregador e o empregado, que pode ser acionado
a qualquer hora do dia, mesmo em local distante da sede da empresa.
Por essa razo, afirma-se que a organizao da economia global conduziu
reestruturao produtiva. No caso do toyotismo, as principais consequncias
so: descentralizao e terceirizao do sistema produtivo, reduo do
proletariado fabril estvel, superespecializao desgastante de trabalhadores,
piora das condies de trabalho e sub-contratao de trabalhadores.
Em consequncia, as novas tcnicas de organizao laboral, aliadas
revoluo das comunicaes, proporcionam maiores lucros para
as empresas, com reduo da qualidade de vida do trabalhador. O
empregado/colaborador mais explorado na fora de trabalho, com
destaque em pases em que as garantias sociais so falhas. A reduo do
custo da produo obtida no mundo contemporneo baseia-se, assim,
na diminuio da proteo do trabalhador, sob o argumento de que essa
reduo torna-se necessria para superar crises econmicas.
A jurisprudncia no tem ficado insensvel ao avano do fenmeno,
como se pode observar nos dois julgados abaixo:
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

177

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas


[...] um novo modelo de produo, denominado toyotismo, que
possui como ideias centrais empresa enxuta, trabalho em equipe,
produo adaptada demanda, trabalhador responsvel por uma
diversidade de tarefas (trabalhador flexvel ou adaptvel - e, com
isto, empregvel -, isto capaz de se adaptar a novas funes, em
oposio ao trabalhador preso a uma qualificao), transferncia a
terceiros de parte das atividades da empresa ou trabalho em rede
de empresas (este ltimo aspecto est diretamente relacionado
com a diminuio de custos fixos, a descentralizao da produo
e a especializao) e fuga coero do direito do trabalho. neste
contexto que surge a terceirizao de servios, ou seja, uma
empresa (e, posteriormente, a prpria Administrao Pblica. No
Brasil, entre as primeiras normas jurdicas a tratar da terceirizao
esto duas que se referem Administrao Pblica - art. 10, 7,
do Decreto 200/67 e Lei n. 5.645/70) transfere para terceiro, a
responsabilidade pela produo de uma mercadoria ou prestao
de um servio, cumprindo a este terceiro a contratao dos
trabalhadores necessrios quela produo ou prestao de servios
e, principalmente, adaptar-se s necessidades do mercado. Tratase da tambm denominada flexibilidade externa, que supe
uma chamada organizao do trabalho em rede, na qual empresas
enxutas encontram os recursos de que carecem por meio de
abundante subcontratao e de uma mo-de-obra malevel em
termos de emprego (empregos precrios, temporrios, trabalho
autnomo), de horrios flexveis ou de jornada do trabalho (tempo
parcial, horrios variveis). (BRASIL, MINAS GERAIS/MG, Tribunal
Regional do Trabalho 3 Regio, 2014, s. p.).
[...] O fenmeno, cuja origem remonta ao Toyotismo, tinha
por finalidade tornar a empresa mais competitiva mediante
concentrao em sua atividade principal, flexibilizando sua produo
e possibilitando maior customizao. Ela no pode, todavia,
ser utilizada como simples instrumento de reduo de custos e
precarizao das relaes de trabalho e das garantias mnimas
estatudas em lei para proteo do trabalhador, especialmente o
empregado. (BRASIL, SO PAULO/SP. Tribunal Regional do Trabalho
2 Regio, 2012, s.p.).
2.2 A proletarizao do trabalhador autnomo

A subordinao um dos elementos caracterizadores da relao de


emprego, conforme estabelece o artigo 3, da Consolidao das Leis
178

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

do Trabalho7 (CLT). Com relao natureza jurdica da subordinao,


importante destacar que existem duas diferentes correntes, subjetivista
e objetivista, que traam a caracterstica deste instituto para identificar o
grau de dependncia do empregado conforme dispe a legislao.
Nesse sentido, acerca destas duas correntes, importante destacar:
Para os subjetivistas o elemento subordinao atua sobre a pessoa
do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeio. Por outro lado,
para os objetivistas, corrente amplamente majoritria, a subordinao
classifica-se inquestionavelmente como um fenmeno jurdico,
derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de
servios, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do
segundo sobre a forma de efetuao da prestao de trabalho. Para
alguns estudiosos da corrente subjetivista, a subordinao um
estado (ou uma condio) pessoal do trabalhador no seio de um
vnculo laboral e no uma qualidade da atividade de trabalho, na
medida em que, tomada s por si, a prestao de um trabalho no
se presta a tal qualificativo, podendo ser idntica, quer desenvolvida
no quadro de uma mera prestao de servio quer decorra de
um contrato de trabalho. Em situao oposta, encontram-se os
objetivistas, para quem, como j exposto, a subordinao decorre e
deriva do contrato de trabalho, em decorrncia do qual o empregado
acolhe o direcionamento objetivo do empregador sobre forma de
realizar a prestao de servios. (PAROSKI, Mauro Vasni; FERREIRA,
Ccero Pedro, 2012, p. 588).

Por isso, sustenta-se que o elemento capaz de diferenciar a subordinao


do trabalhador empregado em detrimento da ausncia de subordinao
do trabalhador autnomo seria o fato de o ltimo no estar sujeito ao
poder disciplinar do empregador, e, consequentemente, no h dever de
obedincia a um superior hierrquico.
Todavia, constata-se atualmente que cada vez mais trabalhadores
autnomos, em especial os que prestam servios intelectuais a empresas,
tm realizado a prestao de servio de forma subordinada, caracterstica
prpria do emprego. A ausncia de subordinao, que sempre foi uma dos
pilares da atividade do autnomo, vem sendo colocada em xeque pelas
alteraes nas relaes de trabalho, o que conduz a uma aproximao
Consolidao das Leis do Trabalho, Artigo 3: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar
servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio (BRASIL, 1943).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

179

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas

ftica dos contornos do emprego em relao prestao autnoma do


trabalho, com prejuzo das garantias sociais:
Tal realidade indica a reconfigurao do trabalho na sociedade.
O processo econmico-social de reorganizao das formas de
trabalho chamado de reestruturao produtiva. O crescimento
e a criao de formas de trabalho sem proteo legal, tais como o
trabalho informal, subemprego, trabalho (falsamente) cooperado e
os trabalhadores pseudo-autnomos desvela a pretenso de fuga da
relao de emprego. Dessa forma, a nova organizao do trabalho
est plenamente associada crise do emprego, que pode ser
chamada, de outra maneira, de crise do trabalho (OLIVEIRA, Murilo
Carvalho Sampaio, 2007, p. 109).

Alis, importante destacar que:


[...] a releitura da subordinao, alm de permitir a incluso no
espectro de proteo do Direito do Trabalho das variadas novas
formas de prestao laboral, nascidas com o desenvolvimento
e o avano tecnolgico, serve aos fins fundamentais da prpria
existncia de um direito laboral, afastando as diversas e criativas
tentativas empresariais para se isentarem dos seus deveres, enquanto
empregadores, incluindo as modalidades de terceirizao de alguns
segmentos da atividade econmica, sem a mnima preocupao com
os trabalhadores e seus direitos mais comezinhos. (PAROSKI, Mauro
Vasni; FERREIRA, Ccero Pedro, 2012, p. 584).

Desta forma, a classificao tradicional estaria superada, sendo possvel


a identificao de subordinao de autnomos em virtude do modo como
estes trabalhadores desempenham a sua funo, alm da forma de controle
desempenhado pelos empregadores.
No por outro motivo, o legislador brasileiro tem procurado aumentar a
proteo legal do prestador autnomo, reconhecendo sua hipossuficincia frente
aos novos interesses econmicos. Como exemplo, a Emenda Constitucional n
45 de 2004 alargou a possibilidade de acesso jurisdio laborista, mediante a
alterao da redao do artigo 114, da Constituio da Repblica.
Em determinados casos, como o do exerccio de atividades pelo empregado
em tele-trabalho e o da prestao de servio autnomo mediante prescries
rgidas do tomador do servio, h real dificuldade ftica de identificao do
enquadramento jurdico, se de emprego ou de trabalho autnomo.
180

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

O fenmeno atinge em cheio a caracterstica de subordinao na relao


empregatcia. Trabalhadores autnomos em atividade intelectual tm cada
vez mais chefes nas empresas tomadoras, razo pela qual importante
estabelecer critrios para identificar se h ou no verdadeira subordinao
e como ela se estabelece. Como ressalta ZANGRANDO (2008, p. 446):
Assim, a par dos critrios subjetivos e objetivos da subordinao,
para distinguir uma relao de emprego de uma relao de trabalho,
necessrio recorrer a indcios outros, que podem ser sintetizados
no direito residual de controle do empregador, consubstanciandose, concretamente: - no poder do empregador aplicar sanes
disciplinares ao trabalhador; - na capacidade do empregador de
admitir o empregado na empresa; - na capacidade do empregador
em fixar a remunerao pelo servio do empregado; - na capacidade
do empregador de, ainda, que potencialmente, dirigir as atividades
do empregado. [...] Porm, nem mesmo o direito residual de controle
parece ser suficiente.

O que se observa que a subordinao tende a estar presente, com alguma


variao em relao ao conceito tradicional, em relaes de trabalho autnomo.
Na evoluo do fenmeno, o modelo de subordinao jurdica
construdo no sculo XIX, passou a ser questionado a partir da dcada de
1970, com o surgimento de novas tecnologias e mtodos de trabalho. O
crescimento do excedente de mo-de-obra e o incremento de trabalhadores
informais, autnomos e distncia, dentre outros, fez com que o critrio
da subordinao jurdica ganhasse novos contornos, tornando mais tnue
a linha divisria ftica entre o emprego e a autonomia.
Trabalhadores autnomos tradicionalmente desempenham funo com
status diferenciado em virtude da alta qualificao tcnica, o que lhes
permite escolher os meios a serem utilizados para a produo ou para a
prestao do servio a ser entregue ao contratante. Em regra, estabelecido
os contornos finais do que o contratante pretende, o autnomo age com
liberdade de escolha do melhor caminho para atingir ao fim pretendido.
No entanto, a relao entre tomador e prestador de servio est sendo
alterada. Cada vez mais os prestadores autnomos so instados a observar
determinadas prescries de conduta no exerccio de sua atividade,
a atender impositivamente a exigncias de superiores da empresa
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

181

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas

tomadora. Com as demandas do mundo contemporneo, provocadas


em larga escala pela globalizao econmica dos meios de produo,
notou-se ultimamente, na perspectiva trabalhista brasileira, uma mutao
na produo tcnica dos trabalhadores autnomos, na qual alguns
profissionais se comprometem a desempenhar a sua atividade mediante
a coordenao do tomador de seus servios, o que levaria a identificar a
possibilidade de subordinao destes obreiros, como visto anteriormente.
importante destacar que o fenmeno mais grave em algumas
atividades, em que trabalhadores autnomos desempenham a funo como
se subordinados fossem. Advogados, mdicos, dentistas e outros profissionais
liberais tm trabalhado para empresas cada vez mais com subordinao a
um superior hierrquico. So formalmente contratados como profissionais
liberais, mas na prtica exercem sua funo de forma subordinada.
Alm dos trabalhadores autnomos, outras profisses tambm
desempenham a funo como se subordinados fossem, mas sem que
haja um vnculo formal de contrato de trabalho. Esses trabalhadores so
compelidos a criar pessoas jurdicas, com objetivo de descaracterizar o
vnculo de emprego, surgindo o fenmeno que foi denominado pela
doutrina de pejotizao.
A pejotizao consiste em uma prtica que tem por objetivo lavrar um
contrato civil de prestao de servios ao invs de um contrato trabalhista.
O objetivo reduzir custos com direitos sociais, estabelecendo um vnculo
civil entre o prestador de servios e o tomador de servios, ao invs de
trabalhista. Nesse sentido, Adriano Jannuzzi Moreira (2013, p. 61) afirma:
Consiste a pejotizao no meio atualmente utilizado para se praticar
uma ilegalidade na medida em que se frauda o contrato de trabalho
para descaracterizar a relao de emprego existente, mediante a
criao regular de uma empresa.

Afirma-se que a pejotizao utilizada para fraudar a lei porque a


relao existente entre o trabalhador e o tomador seria de fato uma relao
de emprego, uma vez presentes os requisitos previstos no artigo 3 da CLT.
No entanto, sob aspecto formal, o empregador procura descaracterizar a
relao de emprego sob alegao de falta de pessoalidade, tendo em vista
haver contratao de prestadora de servios ao invs de uma pessoa fsica.
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Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

Mas qual a razo para o surgimento desses vnculos precrios de


trabalho? Adriano Jannuzzi Moreira (2013, p. 61) afirma que:
Por ser um sistema dinmico, o capitalismo se adapta diante das
novas necessidades surgidas aps uma crise. Nem sempre esta
adaptao favorvel sociedade, seno, apenas ao sistema
econmico.

O fato que o Direito no pode ficar insensvel a essas duas


modificaes contemporneas nas relaes sociais trabalhistas, o toyotismo
e a proletarizao do trabalho autnomo, e precisa se adaptar, a fim de
garantir um mnimo de proteo social aos trabalhadores, em atendimento
ao princpio do Estado Social de Direito e da dignidade da pessoa humana.
Tais questes tm sido objeto de apreciao pelo Poder Judicirio,
que tende a enfrentar os fenmenos cada vez com maior incidncia nas
reclamaes trabalhistas.

3 Anlise da Jurisprudncia
3.1 Quanto ao toyotismo

H posio jurisprudencial relevante tratando o toyotismo como caso


de terceirizao fraudulenta. Nesse sentido, o seguinte acrdo:
TERCEIRIZAO ILCITA - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA - As
reclamadas celebraram um contrato de prestao de servios
referente s atividades de recepo e encaminhamento de pedido
de emprstimo, e execuo de cobrana de ttulos. Estas eram as
atividades desenvolvidas pela 1 empresa demandada, enquanto
a 2 demandada tinha por objeto social a liberao ou aprovao
desses emprstimos. Ora, a terceirizao um dos fenmenos da
globalizao e se consubstancia em prtica administrativa nascida
em meio ao toyotismo, que visa diminuir o custo da produo,
descentralizando a gesto da mo-de-obra por meio de contratao
por interposta pessoa. Tal prtica fere o valor do trabalho e gera o
enriquecimento ilcito, na medida em que permite uma empresa
desenvolver sua atividade econmica sem arcar diretamente com
a fora de trabalho que lhe proporciona lucro. Ademais, viola o
principio mximo da no discriminao, na medida em que permite
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A proletarizao das relaes de trabalho autnomas


que trabalhadores que exercem a mesma funo, trabalhem lado
a lado recebendo distinta e a regramento diverso e especfico.
Destarte, o vnculo se forma diretamente com o tomador e a
responsabilidade solidria. Recurso a que se nega provimento.
(BRASIL, RIO DE JANEIRO/RJ, Tribunal Regional do Trabalho 1 Regio,
2007, s. p., grifo nosso).

No caso, a empresa sustentou que o empregado no lhe era


subordinado, mas sim a outra pessoa jurdica com a qual contratara a
prestao de servio. No julgamento de primeira instncia, foi reconhecido
o vnculo, caracterizando a terceirizao como burla legislao trabalhista.
O Tribunal, em sede de recurso, convenceu-se de que foi celebrado
contrato fraudulento de prestao de servios. O prestador atuava em
atividades de recepo e encaminhamento de pedido de emprstimo e de
execuo de cobrana de ttulos, sendo esta a atividade-fim desenvolvida
pela tomadora. Foi preponderante o fato de ter ficado comprovado que a
loja na qual havia a prestao de servio era de propriedade da empresa
tomadora. Logo, o empregado estava na realidade subordinado a esta.
Em outro caso, o trabalhador foi contratado por empresa de segurana
e transporte de valores para prestar servios a uma instituio bancria,
em atividade de compensao e de verificao de depsitos de valores.
No fundo, a empresa de transporte estava colocando sua fora de trabalho
disposio de atividade fim do Banco.
O acrdo foi o seguinte:
TERCEIRIZAO PARA FORA (OUTSOURCING) VIA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIOS - GLOBALIZAO E ECONOMIA
DE MERCADO ACUMULAO FLEXVEL COM REDUO DE
CUSTOS RELACIONADOS COM O TRABALHO HUMANO - EMPRESA
CESSIONRIA DOS SERVIOS E NATUREZA DE SUAS ATIVIDADES
NUCLEARES - TIPO DE SERVIOS DESEMPENHADOS PELO EMPREGADO
DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS CRITRIO PARA AFERIO
DA LEGALIDADE DVIDA QUE DEVE BENEFICIAR AO EMPREGADO
- Diante da globalizao e da economia de mercado (consenso de
Washington), a terceirizao, que se expande sob vrias formas, um
fenmeno irreversvel, para o qual nenhum sistema juslaboral pode
fechar os olhos, pois, de uma maneira ou de outra, est intimamente
ligado acumulao flexvel, ao toyotismo e reestruturao da
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Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza


produo, sistemas imperantes na atual fase da histria e que tm
privilegiado o lucro ao ser humano. preciso enfrentar tal fenmeno
com equilbrio e serenidade; razoabilidade e realizabilidade,
preocupado o intrprete com os princpios e os objetivos sciofundamentais constitucionais e sem a desqualificao dos direitos
trabalhistas clssicos, importante instrumento de distribuio de
renda e de destaque da livre iniciativa, assim como do ser humano,
para quem convergem todos os valores constitucionais e infraconstitucionais. Indiscutivelmente, a economia e a competitividade
influenciam o Direito mais intensamente, a cada dia, embora
no exista dominante nem dominado. Os valores de ambas as
Cincias devem buscar a harmonia, de forma a manterem as suas
independncias cientficas, sempre com vistas ao mais importante
de tudo: o bem estar individual e coletivo, luz da efetividade dos
direitos e das garantias fundamentais [...]. (BRASIL, MINAS GERAIS/
MG, Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio, 2009a, s. p.).

Para o rgo julgador, o Banco pretendeu descaracterizar a prestao de


servio de um empregado bancrio, negando-he acesso a um rol maior de
direito trabalhistas. A principal contribuio deste julgado foi a afirmao
de que o deslocamento do eixo de proteo promovido pela terceirizao
torna precrios os direitos trabalhistas.
As duas decises tm em comum a fundamentao no princpio da
realidade, o que foi essencial para a garantia da aplicao do artigo 9 da
CLT8. Da leitura dos acrdos pode-se concluir tambm pela necessidade
de um instrumental jurdico capaz de acompanhar a evoluo das
tcnicas contemporneas utilizadas para se negarem direitos trabalhistas
e previdencirios a empregados.

3.2 No que se refere proletarizao do trabalhador


autnomo
A primeira deciso a ser objeto de estudo foi proferida pelo 16. Turma
do TRT 2. Regio, de cuja ementa se destaca:
Recurso ordinrio. Pejotizao. Fraude aos preceitos trabalhistas.
Vnculo empregatcio reconhecido. Da anlise de todo processado,
8
Consolidao das Leis do Trabalho, art. 9: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao (BRASIL, 1943).

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A proletarizao das relaes de trabalho autnomas


resta induvidoso que houve a ocorrncia do fenmeno da
pejotizao, que consiste na contratao de trabalhador por meio de
empresa criada para mascarar o real liame jurdico entre as partes,
no claro intuito de fraudar a legislao trabalhista. Implementados
os requisitos da relao de emprego, ainda que escamoteados
sob a forma simulada de contratos de prestao de servios, o
reconhecimento do vnculo empregatcio medida que se impe.
Apelo patronal desprovido. (BRASIL, SO PAULO/SP, 2014, s. p.).

O pano de fundo ftico do caso a lavratura de contrato de prestao de


servios entre uma empresa e outra criada para mascarar o vnculo trabalhista.
No julgamento, o tribunal frisou haver evidncia de burla legislao
trabalhista: no contrato social da empresa prestadora de servios constavam
como scios o trabalhador e seu pai; a tomadora era o nico cliente da
empresa prestadora, e o scio da prestadora foi designado pela tomadora
como preposto com plenos poderes para diariamente coordenar o trabalho
em suas dependncias.
No obstante, outros elementos que podem servir de base para o
convencimento do juzo acerca da existncia de vnculo empregatcio foram
o fato de o prestador de servios comparecer todos os dias na empresa,
cumprir jornada de trabalho e remunerao apurada por hora de trabalho.
O rgo julgador declarou nulo o referido contrato, com base no art. 9
CLT, por haver desvirtuamento da lei trabalhista, e reconheceu o vnculo
entre o empregado/prestador de servios e a empresa contratante.
A terceirizao e a pejotizao no so, contudo, as nicas formas de
se buscar burlar a lei trabalhista. Tem-se observado tambm a tendncia de
contratao de autnomos, submetendo-os a uma relao ftica de subordinao.
A hiptese foi enfrentada pela 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 3 Regio no seguinte acrdo:
SUBORDINAO OBJETIVA E OBJETIVADA, COM POUCOS TRAOS
SUBJETIVOS - MDICOS E OUTROS PROFISSIONAIS DE NVEL
SUPERIOR OU DE ALTA QUALIFICAO CONTRATO DE EMPREGO SUBORDINAO SEM AO E SEM ROSTO - RESTOS DE UM MODELO
QUE SE DESPEDAOU E CUJOS FRAGMENTOS SE REDIRECIONAM PARA AS
CLULAS DE TRABALHO COM OUTRA CONFORMAO- APROXIMAO
186

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza


DE CONCEITOS: NO EVENTUALIDADE E SUBORDINAO- TIPO
DO SERVIO PRESTADO E NCLEO MATRICIAL DA ATIVIDADE
EMPRESARIAL- IMPUTAO JURDICA QUE SE FAZ NECESSRIA SOB
PENA DE DESPOVOAMENTO DA EMPRESA E DA SUA FUNO SOCIAL
- Subordinao , simultaneamente, um estado e uma relao.
Subordinao a sujeio, a dependncia que algum se encontra
frente a outrem. Estar subordinado, dizer que uma pessoa fsica
se encontra sob ordens, que podem ser explcitas ou implcitas,
rgidas ou maleveis, constantes ou espordicas, em ato ou em
potncia. Na sociedade ps-moderna, vale dizer, na sociedade
info-info (expresso do grande Chiarelli), baseada na informao
e na informtica, a subordinao no mais a mesma de tempos
atrs. Do plano subjetivo- corpo a corpo ou boca/ouvido- tpica do
taylorismo/fordismo, e, at por assemelhao prpria dos regimes
polticos da poca, ela passou para a esfera objetiva, projetada e
derramada sobre o ncleo empresarial, prpria do toyotismo [...].
(BRASIL, MINAS GERAIS/MG, Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio,
2009b, s.p.).

Em que pese a contratao de autnomo, o tribunal reconheceu a


relao de emprego, pois a trabalhadora laborou em atividade intimamente
ligada dinmica da finalidade da empresa, com traos de onerosidade, de
pessoalidade e de habitualidade. Quanto subordinao, o rgo julgador
verificou que a ausncia de comando no seria o nico critrio capaz de
desfazer o vnculo empregatcio quando todos os outros esto presentes.
vista do julgamento, ficou patente a relevncia de se reconstruir
o conceito de subordinao, tornando-o adequado aos fenmenos
trabalhistas contemporneos.
Nesse sentido que Maurcio Godinho Delgado (2006) prope o
conceito de subordinao estrutural:
Estrutural , pois, a subordinao que se manifesta pela insero
do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios,
independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas,
mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento. (DELGADO, Maurcio Godinho, 2006, p. 665).
[...] nessa dimenso de subordinao, no importa que o trabalhador
se harmonize (ou no) aos objetivos do empreendimento, nem que
receba ordens diretas das especficas chefias deste: o fundamental
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

187

A proletarizao das relaes de trabalho autnomas


que esteja estruturalmente vinculado dinmica operativa da
atividade do tomador de servios. (DELGADO, Maurcio Godinho in:
DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel; SENA, Adriana Goulart
de (coord.), 2010, p. 30).

luz dessa concepo, busca-se inserir trabalhadores autnomos,


que esto intimamente vinculados dinmica da empresa tomadora de
servios, na relao de emprego. A partir de algumas evidncias, como
exercer a funo no estabelecimento da tomadora, cumprir jornada de
trabalho e receber salrio pela hora trabalhada, o fato de o prestador no
receber ordens diretas, mas apenas ser controlado, no seria suficiente
para descaracterizar o emprego.
O conceito tradicional de subordinao, verifica-se, no est sendo
suficiente para resolver a contento as complexas questes das relaes
de emprego, quando mascaradas por contrataes de autnomos.
Por esse motivo, entende-se que o conceito de subordinao estrutural
tem muito a contribuir face aos novos desafios e pode servir de elemento
determinante na proteo de direitos trabalhistas e previdencirios para
empregados de fato.

4 Concluso
O trabalho dedicou-se a analisar as dificuldades encontradas para a
caracterizao do vnculo de emprego, diante da utilizao de novos
mecanismos pelas empresas com a finalidade de descaracterizar o vnculo,
e propor uma soluo capaz de enfrent-las.
De incio, procurou-se expor que os fenmenos do toyotismo e da
proletarizao de trabalhadores autnomos so uma consequncia da nova
organizao da economia mundial e fruto da reestruturao das tcnicas
produtivas, com objetivo de reduzir custos e de aumentar lucros das empresas.
Neste ambiente, o elevado gasto advindo do reconhecimento de
direitos trabalhistas e previdencirios considerado pelas empresas como
principal obstculo ao desenvolvimento econmico e competitividade
em mercado global.
188

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Marcelo Leonardo Tavares e Murilo Oliveira Souza

Como consequncia, h uma tendncia empresarial de procurar burlar


obrigaes legais atravs de simulao de contratao de autnomos e
de contratao com empresas de fachada.
No que se refere aos trabalhadores autnomos, muitos esto sendo
contratados para exercer atividades prprias de empregados e no
possuem autonomia para desempenhar sua funo. Como exemplo,
citou-se o fenmeno de pejotizao e da contratao de advogados,
mdicos e dentistas. A consequncia de tal prtica a negativa de direitos
trabalhistas e previdencirios.
Quanto contratao de empresas de fachada, a Justia do Trabalho
cada vez mais se depara com casos em que pessoas jurdicas prestam
servios com exclusividade a outra, algumas vezes com os scios da
prestadora laborando no estabelecimento da tomadora, sob a coordenao
de um chefe. Os scios da prestadora, em geral, so pessoas com
vnculos familiares e afetivos e no profissionais, o que ratifica os indcios
de que as empresas so criadas somente para que os direitos trabalhistas
no sejam observados pela tomadora do servio.
A soluo proposta para enfrentar esse problema est no fortalecimento do
conceito de subordinao estrutural. Atravs dele, considera-se que os pseudoautnomos e os scios de empresas de fachada esto vinculados dinmica
da empresa e, portanto, devem ter seus vnculos empregatcios reconhecidos.

5 Referncias
ALVES, Giovanni. Dimenses da restruturao produtiva: ensaios de sociologia do trabalho.
2 ed. Londrina: Praxis, 2007.
AMANTHA, Dennis Veloso. A evoluo da teoria da parassubordinao: o trabalho a projeto.
So Paulo: LTr, 2008.
ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmao e a negao do
trabalho. 5 ed. So Paulo: Boitempo editorial, 2001.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio. Recurso ordinrio processo n 008452009-105-03-00-5, da 04 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Relator
Desembargador Luiz Otavio Linhares Renault, 2009b. Disponvel em: https://as1.trt3.
jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=3207, consultado no dia 14.07.2014.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-317 mai./out.2015

189

______. Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio. Recurso ordinrio processo n 009712008-007-03-00-3, da 04 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Relator
Desembargador Luiz Otavio Linhares Renault, 2009a. Disponvel em: https://as1.trt3.
jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=3207, consultado no dia 14.07.2014.
______. MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio. Recurso ordinrio processo
n 01807-2012-001-03-00-1, da 01 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio.
Relator Juiz Convocado Cleber Lucio de Almeida, 2014. Disponvel em: https://as1.trt3.
jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=3110, consultado no dia 13.07.2014.
______. Tribunal Regional do Trabalho 1 Regio. Recurso ordinrio processo n 002362006-052-01-00-3, da 02 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio. Relatora
Desembargadora Aurora de Oliveira Coentro, 2007. Disponvel em: http://bd1.trt1.jus.
br/xmlui_portal/bitstream/handle/1001/109880/00236003220065010052%2325-07-2007.
pdf?sequence=1&#search=00236-2006-052-01-00-3, consultado no dia 14.07.2014.
______. Tribunal Regional do Trabalho 2 Regio. Recurso ordinrio processo n 000057557.2012.5.02.0373, da 16 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Relator
Desembargador Orlando Apuene Berto, 2014. Disponvel em: http://aplicacoes1.trtsp.
jus.br/vdoc/TrtApp.action?getEmbeddedPdf=&id=1963064, consultado no dia 14.06.2014.
______. Tribunal Regional do Trabalho 2 Regio. Recurso ordinrio processo n 006270015.2006.5.02.0036, da 09 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Relatora
Desembargadora Maria da Conceio Batista, 2012. Disponvel em: http://aplicacoes1.trtsp.
jus.br/vdoc/TrtApp.action?getEmbeddedPdf=&id=443611, consultado no dia 13.06.2014.
DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel; SENA, Adriana Goulart de (coord.). Dignidade
humana e incluso social. So Paulo: LTr, 2010.
DELGADO, Maurcio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. Revista LTr,
So Paulo, ano 70, n 6, p. 660-673, jun. 2006.
DUPEYROUX, Jean-Jacques et al. Droit de la scurit sociale. 15 ed. Dalloz,
LESSA, Sergio. O processo de produo/reproduo social; Trabalho e sociabilidade.
Disponvel em: http://www.sergiolessa.com/artigos_97_01/producao_reproduca0_1999.
pdf, consultado no dia 30.06.2014.
MOREIRA, Adriano Jannuzi. Pejotizao e parassubordinao O direito do trabalho frente
a esta nova realidade e os passivos trabalhistas previdencirios pela caracterizao
da relao de emprego. Revista LTr, So Paulo/SP, v. 77, n 01, p. 55-67, janeiro 2013.
NUNES, Antnio Jos Avels. Os sistemas econmicos. Coimbra: Livraria Almedina, 1994.
OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. Subordinao Jurdica: Um Conceito Desbotado. Revista
de Direito do Trabalho, So Paulo/SP, v. 126, p. 107-138, abr-jun, 2007.
PAROSKI, Mauro Vasni; FERREIRA, Ccero Pedro. Subordinao na relao de emprego e a
necessidade de sua releitura nas sociedades contemporneas. Revista LTr, So Paulo/
SP, v. 76, n 05, p. 584-595, maio, 2012.
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho, tomo II. So Paulo:
LTr, 2008.

190

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: ENTRE


A DOGMTICA PENAL E O DIREITO
INTERCIONAL PENAL:EM ESPECIAL NO
ESTATUTO DE ROMA1
Maria Joo Carvalho Vaz2

INTRODUO
A punibilidade da tentativa encontra o seu fundamento e a sua
legitimao num longo caminho, elaborado pela dogmtica penal, desde a
civilizao hebraica at contemporaneidade. Assim, partindo da premissa
da sua utilizao, pelo Direito Internacional Penal com o intuito de
antecipar, de forma subsidiria, a tutela de valores de suma importncia
para a humanidade procuraremos estabelecer um paralelo entre aquela
viso jurdico-penal, em sentido estrito, e uma viso mais internacionalista
e permevel a conceitos de direito humanitrio inspirada nos sistemas de
common law.
Deste modo, trataremos, num primeiro momento, de relatar a evoluo
do fundamento da punibilidade da tentativa sob uma perspectiva dogmtica
para, num segundo momento, podermos mobilizar esses conceitos na sua
anlise no Direito Internacional Penal, tendo tambm em conta o exerccio
1
No mbito da problematicidade da tentativa, cabe-nos afirmar que a chamada tentativa impossvel (punvel
em Portugal) equivale figura do crime impossvel no ordenamento jurdico-penal brasileiro.
2
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestrado em cincias
jurdico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutoranda em cincias jurdicocriminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Contacto de e-mail: maria-vaz100@
hotmail.com.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

191

A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

da funo jurisdicional dos tribunais penais internacionais para o Ruanda


e para a antiga Jugoslvia.
A partir desse paralelo procuraremos problematizar as lacunas que
o Estatuto de Roma apresenta nesta matria: relativamente definio
de acto de execuo (e consequente possibilidade de se estender
a punibilidade s tentativas inidneas ou impossveis), relativamente
possibilidade de se punir a tentativa por dolo eventual; e, por ltimo,
relativamente possibilidade de aplicao de uma pena igual ao agente
da tentativa e ao agente do respectivo crime consumado.

1. Evoluo do fundamento da punibilidade da tentativa


na dogmtica penal
A punibilidade da tentativa encontra as suas razes num tempo em
que a religio e o direito no se distinguiam: em que a palavra de Deus
era a lei.3 Assim, muito embora tenha sido punida como fico do crime
consumado pela civilizao romana4, s na Idade Mdia se elaborou uma
distino entre as vrias etapas (ou percurso) do crime doloso, que ficou
conhecido como iter criminis56.
Com base no supra mencionado, podemos dizer que a tentativa, entre
a Idade Mdia e a poca das luzes, foi vislumbrada como um minus
A primeira referncia na Histria relativamente punibilidade da tentativa encontra-se nos primrdios da
civilizao hebraica. Pode ler-se no Cdigo da Aliana que, quem empregasse artifcios para matar um
semelhante seria expulso da religio e o pretenso ofendido pela conduta tentada poderia conduzir o seu
agente at morte. Neste sentido: Bblia Sagrada. Livro do xodo, XXI, 14. Tambm: GILISSEN, John.
Introduo Histrica ao Direito. Fundao Calouste Gulbenkian. Lisboa: 1995, p. 72.
4
Os romanos estabeleciam j uma distino da tentativa do crime consumado, apesar de aplicarem a mesma
consequncia jurdica que seria aplicvel ao crime consumado. A distino estabelecia-se com base nas
noes de flagitium perfectum e de flagitium imperfectum. Neste sentido: COSTA, Jos de Faria. Tentativa
e Dolo Eventual (ou da relevncia da negao em direito penal). Separata do nmero especial do Boletim da
Faculdade de Direito de Coimbra: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia. Coimbra,
1987, p. 7, nota 6.
5
Ao longo da Idade Mdia, com o contributo da escola dos glosadores e dos comentadores, passou a distinguirse a tentativa do crime consumado com base no conatus. Assim, o crime consumado corresponderia ao
conatus proximus e a tentativa corresponderia ao conatus remotus. Assim: LIFSCHITZ, Sergio Politoff.
Los Actos Preparatorios del Delito, Tentativa y Frustracion: Estudio de Dogmatica Penal y de Derecho
Comparado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 25.
6
O iter criminis dividia-se em trs fases. A primeira traduzia-se na fase de cogitao ou pensamento, mais
conhecida por nuda cogitatio. A sua irrelevncia jurdico penal encontra respaldo na clebre afirmao de
ULPIANUS, no Digesto: Cogitationis poenam nemo partitur. Assim: Digesto. 48, 19, 18. Aps a cogitao
vinham as fases preparatria e executria do facto.
3

192

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz

relativamente consumao. Todavia, com o advento do Iluminismo e a


sucednea humanizao do direito penal que se laicizara, abandonando
a ligao religiosa que fora mantida ao longo das ordenaes medievais7
foi-se deixando para trs o pensamento de que a tentativa mais no
era do que um crime imperfeito. E tudo isso se deveu ao surgimento e
atribuio de relevncia penal ideia de perigo8.
O direito penal ps-iluminista encetado pela conhecida Escola Clssica
do Direito Penal9 caracterizou-se pela adopo de uma noo objectivista de
perigo e, nessa medida, baseava a punibilidade da tentativa na perigosidade
de uma aco objectivamente capaz de produzir um resultado10. Encontravase, assim, a imputao radicada numa ideia de causalidade naturalista.11
Com base nessa ideia objectiva de perigo e na dificuldade de distino
da tentativa dos actos preparatrios, parte da dogmtica comeou a
vislumbrar a tentativa como uma defeituosidade tpica, ancorada a um
desvalor de resultado de dano a que corresponderia o crime consumado
Um exemplo da estreita ligao entre o direito penal e uma restrio liberdade ideolgica ou religiosa,
encontra-se v.g., na previso do Crime de Heresia. Vide, a ttulo de exemplo: Ordenaes Filipinas, Livro
V, Ttulo I.
8
HUGO GRCIO, jusnaturalista, defendia que a punibilidade da tentativa apenas quando ela evidenciasse
um mal certo e grave, funcionando como forma de preveno para a no ocorrncia de delitos futuros.
Cfr. LIFSCHITZ, Srgio Politoff. Los actos preparatrios del delito () op. Cit., p. 109. J CARRARA
fundamentava a punibilidade da tentativa na evidncia de um perigo que se materializava num facto e no
num perigo de previso. Ibidem, Idem, p. 108.
9
Aqui inserimos o surgimento de princpios (ainda hoje) basilares do direito penal, designadamente o princpio
da legalidade penal (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), o princpio da determinabilidade dos
elementos do tipo ou o in dbio pro libertate.
10
PIEDECASAS, Jos Ramn Serrano. Fundamento de la punicin en la tentativa. In Livro de Homenage
al Prof. Doctor Don ngel Toro Lopez. Editorial Comares. Granada, 1999, p. 523.
11
O causalismo de que aqui falamos encontra as suas razes no nascimento e proliferao do mtodo cientfico
experimental, encontrando-se muito ligado a esse mtodo nas cincias exactas. Desse modo, a perigosidade
da tentativa baseava-se numa aco objectivamente capaz de produzir um resultado desvalioso, ou seja,
punia-se com base na conjectura provvel de produo de resultado de dano, no sendo, ainda, vista como um
desvalor de resultado de perigo. Resumindo: falamos de um causalismo que via a aco como um movimento
corporal, disposto pela vontade, que provoca uma mudana no mundo circundante. O movimento corporal
constitui-se como causa de um resultado que se traduz numa mudana do mundo externo, perceptvel pelos
sentidos. Cfr. MONTT, Mario Garrido. Derecho Penal: parte general, Tomo II: nociones fundamentales
de la teoria del delito. 3 Ediccin actualizada. Editorial Juridica de Chile. Santiago, 2003, p. 3. Da relao
de uma ideia de perigo objectivo com uma causalidade naturalista, surgiu a opinio de VON BURI, que
negava a existncia de qualquer perigosidade at que ocorresse a consumao. Esta posio de VON BURI
foi bastante criticada, especialmente por VON HIPPEL: segundo VON BURI e o Reichsgericht, nenhum
dos soldados que regressam ptria esto sujeitos a um perigo. Eles criam que a ptria pensava o mesmo.
Mas seria um erro subjectivo de toda a Alemanha! Em perigo s estiveram os que caram, uma vez que o
curso causal objectivamente necessrio e aquele que caiu com vida no corria perigo. VON HIPPEL apud
LIFSCHITZ, Srgio Politoff. Los actos preparatrios del delito () op. Cit., p. 113.
7

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

193

A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

e a uma desconsiderao ex ante da perigosidade, a par da irrelevncia


jurdico-penal que atribuam ao desvalor da aco.12
No obstante o supra mencionado nos incios do sculo XX , as
correntes objectivistas em matria de tentativa, foram contrariadas pela
assuno do subjectivismo13. Por outras palavras: a ilicitude da tentativa
deixou de situar numa perigosidade averiguada ex post para se centralizar
na figura do desvalor da aco, passando a perigosidade a relevar sob um
ponto de vista ex ante ao momento da prtica do facto.
No podemos, contudo, deixar de atribuir importncia, naquela
passagem, teoria finalista da aco, que surgira como forma de resposta
ao causalismo naturalista. WELZEL veio, assim, propor que se deixasse de
vislumbrar a aco como uma mera sucesso causal para que passasse a
ser vislumbrada como um acontecimento gerado por uma vontade final,
que se traduziria na consumao14. Assim, a legitimao da punibilidade
da tentativa fez-se com base na deslocao do dolo da culpa para a
aco e, nesse sentido, tanto infringiria a proibio contida na norma
de determinao15 a tentativa possvel quanto a impossvel e, maxime, a
12
A teoria da falta de tipo surgiu, assim, influenciada pelas correntes mais absolutistas do positivismo legalista,
que deificaram o princpio da legalidade penal com base num ideia (no demeritria) de certeza jurdica.
13
Como forma de reaco absolutizao da legalidade, pelas perspectivas que viam a tentativa como uma
defeituosidade tpica (que originaria atipicidade do facto), o Tribunal Imperial Alemo comeou a punir o
animus do autor. Deste modo, comearam a ser punidas, no s as tentativas consideradas idneas ou possveis,
mas tambm as tentativas inidneas ou impossveis (caindo no absurdo de punir as consideradas irreais).
14
WELZEL inspirou a sua teoria da aco final no pensamento de ARISTTELES, SO TOMS DE
AQUINO e HEGEL. Aquele autor defendeu que a actividade finalista da aco baseia-se no facto de o
homem, com base no seu conhecimento causal, poder prever a escala de consequncias possveis da sua
actividade, propor-se a objectivos de distinta ndole e a dirigir a sua vontade segundo um plano tendente
satisfao dos seus objectivos. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Traduccion de Carlos
Fontn Balestra. Roque depalma editora. Buenos Aires, 1956, p. 45. No mesmo sentido, sobre a capacidade
de previso causal que o homem detm: WELZEL, Hans. Teoria de la accin finalista. Editorial depalma:
Uruguai, Buenos Aires. Astrea: 1951, pp. 18, 19 e 20.
15
O vislumbre da norma penal como norma de determinao encontra a sua raz na teoria kantiana dos
imperativos. Um imperativo seria um comando emitido pelo esprito humano e dirigido a ele mesmo,
havendo os categricos (comendo incondicional) e os hipotticos (comando condicionado a um fim a ser
atingido). Para um melhor entendimento: KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes: contendo a doutrina
do direito e a doutrina da virtude. Edipro: edies profissionais. So Paulo, 2003, p. 32.
Sobre a distino entre norma de determinao e norma de valorao: HERRERA, Maria Rosa Moreno-Torres.
Tentativa del delito e delito irreal. Tirant lo blanch: Valencia, 1999, p. 36. No sentido da defesa de uma norma
penal de determinao, em que a ilicitude num desvalor da aco imbricado na quebra da vigncia da norma
e da confiana que ela deve conferir aos cidados: JESCHECK, Hans-Henrich/ WEIGEND, Thomas. Tratado

194

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz

tentativa passou a ser equiparada consumao: o resultado passou a ser


visto sob uma ptica meramente consequencialista16.
No obstante, passou-se de um extremo para outro: o ncleo da
ilicitude deixou de se situar no desvalor de resultado para se imbricar
no desvalor da aco. Todavia, na medida em que o desvalor da aco
passou a relevar enquanto inteno delituosa17 revelada no momento
da aco, independentemente da possibilidade ou impossibilidade de
lesar ou colocar em perigo qualquer bem jurdico com dignidade penal a
dogmtica penal foi ao extremo de considerar o ilcito pessoal18, naquele
que ficou conhecido como o direito penal da vontade19.
Com base nisso, o Reichsgericht comeou a considerar a mera vontade
criminosa20 como elemento subjectivo suficiente para que tivesse lugar a
punio das tentativas inidneas ainda que a inidoneidade derivasse da
de derecho penal: parte general: volume I. Biblioteca comares de cincia Jurdica, 5 edicin, Granada, 2002,
p. 213. Em sentido oposto, defendendo o vislumbre da norma penal como norma de valorao por ser mais
plstica e, consequentemente, mais adequada s tenses normativas de uma sociedade plural: COSTA,
Jos de Faria. O perigo em Direito Penal (contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas).
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 391, 396, 444 (n. 78)e 454.
16
De acordo com o pensamento de WELZEL, a tentativa deveria ser punida quando o autor iniciasse os
actos de execuo de uma aco tico-socialmente intolervel. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte
general. () Op. Cit., p. 191.
17
ZIELINSKY apud MAURACH, Reinhart/ ZIPF Heins. Derecho penal: parte general: volume I: Teora
del derecho penal y estrutura del hecho punible. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994, pp. 272 e 273.
KAUFMANN e ZIELINSKY defendiam que a ilicitude se esgotava no desvalor da aco (inteno)
.equiparando a tentativa consumao, passando o resultado a ser uma condio objectiva de punibilidade.
18
A tentativa passou a ser reconhecida como o corolrio do ilcito. A perigosidade passou do facto para os
elementos internos da psique do agente, mesmo que este no lesasse ou colocasse em perigo um bem jurdico
com dignidade penal. No se castiga algum por ter cometido um fato punvel, mas porque uma pessoa
socialmente perigosa, como se depreende do prprio fato que cometeu. Por isso, o fundamento verdadeiro
da pena est situado na perigosidade da personalidade do autor. Cfr. MEZGER, Edmund. Derecho Penal:
libro de estdio: parte general. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica da Argentina, 1958, p. 86. Tambm:
MOURA, Bruno de Oliveira. O desvalor da conduta e o desvalor de resultado no ilcito penal: ao mesmo
tempo, sobre o sentido de um injusto genuinamente pessoal. In RULP, V, 3, A.3 (3), pp. 158 175.
19
WELZEL argumentava que o que mudava entre a tentativa e a consumao era uma gradao de vontade,
que seria mais dbil do que na consumao do facto. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal () op. Cit.,
p. 192. Nas palavras de JAKOBS, o Reichsgericht no tinha dvida alguma de que era a vontade delitiva o
fenmeno contra o qual se dirigia a lei penal. Cfr. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estdio prvio
a la lesin del bien jurdico. In Estudios de Derecho Penal. Madrid: UAM Ediciones, 1997, p 300.
20
A mais antiga teoria da vontade (MEZGER) reconduz a culpa inconsciente a um acto concreto de
infraco consciente do dever, a maior parte das vezes, num momento anterior a aco que causa a leso do
bem jurdico. Cfr. WELZEL, Hans. El nuevo sistema de derecho penal: una introduccin a la doctrina de
la accin finalista. Traduccin e notas por Jos Cerezo Mir. Montevideo Buenos Aires: Jlio Csar Faira
Editor, 2 reimpresso, 2004, p. 150.

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

inexistncia de objecto 21 , com base na nascente teoria do erro ao revs.22


A teoria do erro ao revs foi considerada por muitos autores, aps a
queda do nazismo, uma forma de aplicao da analogia in malam partem23.
No nosso entendimento, acaba por existir, em ambos os casos, um erro.
No primeiro caso, o erro recai sobre as circunstncias do facto, com base
na falha do elemento intelectual ou representativo do dolo, que origina
um afastamento do seu elemento volitivo. Todavia, o que acontece nas
tentativas inidneas que o erro recai sobre a realidade em que se
desencadeia o incio da prtica do facto24.
No obstante, para adequar os absurdos gerados pelo subjectivismo
puro aos ditames do Estado Democrtico de Direito, surgiram teorias que
Originando a punibilidade de tentaivas absolutamente inidneas, v.g., punir a senhora X que, achando estar
grvida, resolve comer torres de acar acreditando que isso mataria o feto (que, na realidade era inexistente).
Um caso citado por MEZGER e comentado por SPENDEL relativo a um homem ariano que mantinha
relaes sexuais com uma senhora, tambm ela ariana, mas que o senhor pensava, equivocadamente, que
era judia , em que o senhor foi condenado por tentativa(impossvel) de desonra raa. Cfr. LIFSCHITZ,
Srgio Politoff. Los actos preparatrios () op. Cit., p. 114 e 116.
22
A teoria do erro ao revs foi uma criao do Reichsgericht, para punir a tentativa impossvel (incluindo
as absolutamente impossveis), com base numa inverso de lugares com o erro sobre as circunstncias do
facto. O pensamento reduziu-se a esta lgica: se o erro sobre as circunstncias do facto exclui o dolo pelo
facto de o agente no conhecer as reais circunstncias (falha do elemento intelectual do dolo) e pelo facto
de ter querido praticar aquele facto (falha do elemento volitivo do dolo) ento a tentativa, ainda que
absolutamente inidnea, deve ser punida com base na ideia de o agente, com base nos conhecimentos que
tem da realidade quer praticar o crime (verificao do elemento volitivo do dolo).
23
A certeza proveniente de elevao da legalidade a princpio basilar do direito penal leva a que a seja
proibida a interpretao analgica in malam partem da norma incriminadora. Neste sentido: ZAFFARONI,
Eugenio Raul / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires:
EDIAR editora, 2000,. p. 117. A apontar as subverses de poltica criminal: MUOZ CONDE, Francisco.
Edmund Mezger e el derecho penal de su tiempo: estdios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo.
Valencia: Tirant lo blanch, 4 edicin, revisada e ampliada, 2003, p. 33.
24
Daqui resulta a problematicidade de perceber se, de acordo com a fenomenologia do conhecimento, a
realidade subjectiva (com base na experincia interna do sujeito, condicionada pelas suas estruturas lgicas
e mentais) ou se a realidade objectiva (e, nesse sentido, existe uma autonomia das coisas em relao ao
sujeito). Enquanto que: se seguirmos a primeira hiptese (kantiana) chegamos concluso de que h uma
subjectivizao do objecto cognoscvel pelo sujeito cognoscitivo e, consequentemente, da realidade sua volta;
contrariamente, se seguirmos a segunda hiptese (husserliana) percebemos que o que gera o conhecimento da
realidade o encontro do sujeito cognoscente com o objecto cognoscvel. Assim, ao punirmos as tentativas
inidneas (maxime, por inexistncia ou ausncia do objecto), com base na existncia de uma realidade
subjectiva, estamos a punir a personalidade do prprio agente, que o levou quela percepo errnea. Pelo
contrrio, se entendermos que a realidade objectiva, estaremos a punir (naquelas tentativas inidneas)
uma percepo errnea do sujeito sobre a realidade do objecto que, facticamente, era outra (v.g., pense-se
no caso da tentativa impossvel de homicdio de cadver). Se, no primeiro caso, se punia a personalidade,
neste caso pune-se a aparncia ou a iluso do agente sobre o objecto material da aco. Para um melhor
entendimento da primeira hiptese: KANT, Immanuel. Crtica da Razo pura. Lisboa: Edies Calouste
Gulbenkian, 3 edio, 1994. Para uma compreenso da segunda hiptese: HUSSERL, Edmund. A ideia da
fenomenologia. Liboa: Edies 70, 1992.
21

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz

procuraram mitigar aquele subjectivismo com notas de objectivismo.


Assim, surgiu a teoria da impresso e a teoria normativo-funcional da
tentativa. A teoria da impresso veio trazer a inovao objectivista de exigir
o incio de actos de execuo, enquanto momento de externalizao da
vontade do agente, para que possa ter lugar a punibilidade da tentativa
independentemente da sua idoneidade ou inidoneidade , com base
na ideia de que a exteriorizao da vontade do sujeito vem fazer com
que a sociedade perca a confiana na vigncia da norma, gerando uma
impresso social de perigosidade.25
Muito embora a teoria da impresso tenha os seus mritos, pela
inovao do momento objectivo de externalidade de uma vontade que
nasce e se sedimenta num domnio interno da psique e pela excluso da
punibilidade das tentativas irreais, peca pela sujeio a um critrio volvel
da apreciao de perigo nas tentativas inidneas: a elaborao, por parte
do jurista judicante, de um juzo ex ante de prognose pstuma, tendo o
observador mdio como parmetro.26
Do mesmo modo, entendemos que faz com que a realizao judicativodecisria, in casu, fique receptiva a consideraes da perigosidade do agente
que ressalta do alarme social causado pela conduta , ao invs de ter lugar
uma considerao objectiva da perigosidade da conduta, em si mesma,
relativamente a um bem jurdico-penal, em concreto27. E ressalte-se, ainda,
A teoria da impresso foi criada por HORN e desenvolvida por VON BAR, constituindo a teoria aceite
pela maioria da dogmtica, sobretudo para legitimar a punibilidade das tentativas inidneas. Assim: DIAS,
Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais: a doutrina geral do crime.
Coimbra: Coimbra Editora, 2 edio reimpressa, 2012, p. 691, n. 7. Esta teoria foi acolhida pela maioria das
legislaes europeias, como a portuguesa (art. 23 do CP portugus) ou a alem (vide 22 e 23 do StGB).
Exemplo de no adopo desta teoria o Brasil, em que as tentativas inidneas no so punidas por serem
consideradas crime impossvel (vide art. 17 do CP brasileiro).
26
Sobre o parmetro do observador mdio: GREEN, Edward. The rasonable man: legal fiction or psychosocial
reality? In Law and Society Review, vol. 2, n 2, 1998, pp. 241 258.
27
Existe uma necessidade de concretizao das abstraces: estabeleamos uma analogia entre o conceito
abstracto de Justia e a necessidade de a sua realizao se dar no plano da concreticidade, atendendo s
especificidades do caso concreto. Assim, afastando-nos dos sistemas fechados de inspirao luhmanniana,
voltamo-nos para a possibilidade de atender perigosidade da conduta, em concreto, aproximando-nos do
Jurisprudencialismo de CASTANHEIRA NEVES, ainda que no nos afastemos de um normativismo, que
impera no mbito penal por fora do princpio da legalidade. Destarte, entendemos que essa aproximao
se d com a adopo do normativismo onto-antropolgico de FARIA COSTA, baseado na relao ontoantropolgica de cuidado-de-perigo do eu para com o outro. Assim, em matria de tentativa, a quebra da
relao onto-antropolgica (que originaria a ilicitude material) basear-se-ia no vislumbre do perigo no
como um desvalor de aco mas, antes, como um desvalor de resultado (de perigo). Para uma melhor
25

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penal:em especial no estatuto de Roma

que o parmetro do observador mdio, enquanto fico jurdica, pode originar


flutuaes no momento da realizao judicativa, em razo da permeabilidade
impresso que se gera em meios socioculturalmente distintos.
Alm da teoria acima exposta, surgiu a teoria normativo-funcional da
tentativa28 que se caracteriza pela proteco da sociedade atravs da
poltica criminal ,tendo como base o argumento da preveno geral
positiva29 (que serve, aqui, de fundamento da punibilidade e como
finalidade da pena), encontrando-se a ilicitude na aco desvaliosa do
agente ao quebrar a vigncia da norma. Assim, a tentativa torna-se punvel
compreenso sobre a universalidade e relativismo dos axiomas: MUOZ, Francisco de Paula Puy. Sobre
la antinomia universalidade relativismo. In Anurio de Filosofia del Derecho, n XI, 1994, pp. 75 90.
Sobre a necessidade de atendibilidade s especificidades do caso concreto: NEVES, A. Castanheira. Teoria
do Direito. Lies proferidas no ano lectivo 1998/1999, Imprensa da Universidade de Coimbra, 1998, p.
64. Sobre a considerao do perigo como desvalor de resultado ao invs de desvalor da aco, com base
numa ideia de violao do vorfeld protectivo do bem jurdico, que contaminaria retroactivamente toda
a conduta: COSTA, Jos de Faria. O perigo em Direito Penal () op. Cit., p. 410. Sobre relao ontoantropolgica de cuidado-de-perigo: COSTA, Jos de Faria. Ilcito- tpico, resultado e hermenutica (ou
o retorno limpidez do essencial). In RPCC, Ano 12, 1, 2002, pp. 7 23. Sobre a fragilitas inerente
natureza humana (a fragilidade do eu para consigo prprio e a fragilidade do eu para com o outro), e a
necessidade da relao de cuidado-de-perigo: COSTA, Jos de Faria. Uma ponte entre o direito penal e a
filosofia penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena. In Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana.
So Paulo: Editora Quartier Latin, 2 edio actualizada e ampliada, 2008, p. 924. Sobre a aproximao do
normativismo onto-antropolgico de FARIA COSTA ao jurisprudencialismo de CASTANHEIRA NEVES:
MOURA, Bruno de Oliveira. O normativismo jurdico-penal: consequncia ou resistncia ao funcionalismo?
Separata do BFDUC, Vol. LXXXVI, Coimbra, 2010, pp. 709 749.
28
Esta teoria encontra respaldo em autores como JAKOBS, KINDHUSER ou ROXIN. Nas palavras
de KINDHUSER, o facto punvel a contradio de uma norma e a contradio da norma faz com
que ela perca a sua funo social, levando a sociedade a no saber o que certo e o que errado. Cfr.
KINDHUSER, Urs. La lgica de la construccin del delito. Traduccin de Juan Pablo Maalich R. Texto
distribuido por Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado con la participacin del
Prof. Urs Kindhuser del 23 al 25 setiembre 2009. Acedido, pela ltima vez em 26/01/2015, em: <https://
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20090918_02.pdf>. .
Em forma de crtica s teorias funcionalistas, nas palavras de CASTANHEIRA NEVES, elas procuram no
as solues axiolgico-normativamente vlidas e normativamente fundadas e sim as solues finalsticoprogramaticamente adequadas ou eficazes no pressuposto de uma bsica preferncia pela pela pragmtica
utilidade (e a sua racional eficincia) relativamente axiolgica justia (e a sua apelativa normatividade) ou
da performance relativamente validade o tcnico-sociologismo sempre um utilitarismo. Cfr. NEVES,
A. Castanheira. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Stvdia ivridica I. Separata do BFDUC.
Coimbra, Coimbra editora, 2013, p. 55 e 56.
29
Sobre a crtica s teorias da preveno geral positiva, ficam as palavras de NAUKE, relembrando KANT:
a regra emprica fundada no poder, elevada a direito positivo, demasiado plida sob um ponto de vista
da terico, vazia sob um ponto de vista de contedo, pedante do ponto de vista da linguagem, e cmoda do
ponto de vista poltico. O mesmo autor refere que KANT se referia s teorias da preveno geral como
empricas e dizia que uma teoria do direito meramente emprica (como a cabea de Fedro) pode mesmo
ser bela, mas, que pena!, em seu interior no h crebro. Cfr. NAUKE, Wolfgang. A crtica de KANT
teoria emprica do direito. In RBCCrim, n 95, 2012, pp. 98 e 114.

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Maria Joo Carvalho Vaz

quando a sua perigosidade, averiguada sob um ponto de vista ex ante,


ultrapasse o risco permitido e origine uma imputao objectiva.30
Esta perspectiva, todavia, deixa a ilicitude material ancorada ao desvalor
da aco reduzindo, assim, a culpa a um mecnico juzo de imputabilidade
objectiva, quando deveria ser vislumbrada, no nosso entendimento,
enquanto juzo de censura dirigido conduta do agente, que agiu de
determinada maneira e podia e devia ter agido de outra31.
Concluindo: entendemos que a ilicitude da tentativa se encontra num
desvalor de resultado de perigo e no num desvalor da aco , em nome
de uma sobreposio da importncia da ofensividade a um bem jurdico com
dignidade penal (averiguada na apreciao do caso concreto32), relativamente
aos argumentos que fecham o sistema em redor de necessidades de
preveno geral positiva e que encontram a sua nica fonte de legitimao
material no poder legislativo, sem atender ao sentido axiolgico-material
que subjaz o formalismo meramente literal da norma incriminadora.

2. A Punibilidade da tentativa no Direito Internacional Penal


O Direito Internacional Penal 33 nasceu da necessidade de uma
progressiva humanizao do Direito Internacional Pblico, que tem como
principal fonte o costume. Nessa medida, surgiu como resposta dos Estado
s violaes mais atrozes aos direitos humanos34:
Neste sentido: ROXIN, Claus. Acerca de la punibilidade de la tentativa inidnea. . In Acervo de la
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Acedido, pela ltuma
vez a 26/01/2015, em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/9/cnt/cnt10.pdf>, p.
293. Tudo isto levaria a que, v.g., at as tentativas inidneas pudessem ser punidas por dolo eventual. No
sentido da recusa da punibilidade da tentativa por dolo eventual: COSTA, Jos de Faria. Tentativa e dolo
eventual revisitados. In RLJ, A. 132, n 3903, p. 180. Tambm PUPPE nega essa possibilidade de punir a
tentativa por dolo eventual, com base numa analogia com a tentativa acabada nos casos em que o agente
vem a impedir a consumao: PUPPE apud DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal () op. Cit., p. 694.
Em sentido oposto: Dias, Jorge de Figueiredo. Direito () op. Cit., p. 693 695. Tambm: JESCHECK /
WEIGEND. Tratado de derecho () op. Cit., p. 554.
31
Cfr. COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais () op. Cit., p. 225.
32
Vendo aqui a norma penal, no como norma de determinao, como norma de valorao.
33
Doravante designado de DIP. O DIP distingue-se do direito penal transnacional (TCL), que baseado numa
acepo mais criminolgica. A autonomizao pura do ICL (international criminal law) do TCL tornou-se
muito ntida aps a criao do tribunal penal internacional (ICC). Assim, os crimes sob a jurisdio do ICC
so os core crimes e no meramente treaty crimes, encontrando a sua fonte, ou nascente, no costume
internacional. Os treaty crimes ficam no mbito do TCL. Neste sentido: BOISTER, Neil. Transnational
Criminal Law? In European Journal of international law, vol. 14, n 5, pp. 953 e 962.
34
Nas palvras de MARIA FERNANDA PALMA, o direito internacional penal , na sua essncia, um
30

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

Destarte, podemos dizer que a necessidade dos Estados criarem uma


unio para combater uma criminalidade transnacional iniciou-se nos
primrdios do sculo XX35, sendo que o DIP apenas teve a sua expanso
no sentido da sua autonomizao relativamente ao Direito Internacional
Pblico ou Humanitrio no incio dos anos 90, aps o termo da Guerra
Fria36, altura em que se gerou a necessidade de dar resposta punitiva aos
crimes hediondos cometidos no Ruanda e na antiga Jugoslvia37. No
obstante, a evoluo do DIP ao longo do sculo XX foi potencializada pelo
facto de o mundo ter sido palco de duas grandes guerras, no final das
quais os vencedores julgaram os vencidos38.
Em matria de punibilidade da tentativa39, podemos dizer que surgiu
corolrio e uma vocao do direito penal interno, pois no concebvel um direito legitimado pela proteco
de valores essenciais da liberdade, da dignidade humana e da igualdade sem uma vocao universal. Cfr.
PALMA, Maria Fernanda. Tribunal Penal Internacional e constituio Penal. In RPCC, ano 11, n1, 2001, p. 8.
No obstante, a doutrina procurou sempre elaborar uma distino entre o direito penal internacional e o direito
internacional penal. PEDRO CAEIRO afirma que o Direito internacional Penal (DIP) mais amplo do que aquele
outro e que consiste no conjunto de princpios e normas do direito internacional que versam sobre a matria
penal, a se incluindo, v.g., as obrigaes de perseguir impostas pelo direito costumeiro, o direito convencional
relativo represso de certos crimes e cooperao judiciria internacional, e, mais recentemente, os conjuntos
normativo-institucionais que do corpo aos tribunais penais internacionais, (). Cfr. CAEIRO, Pedro.
Fundamento, contedo e limites da jurisdio penal do Estado. Coimbra: Coimbra editora, 2000, pp. 36 e 37.
35
J nos incios do sculo XX surgiu a necessidade de punir determinadas condutas, graves, que violassem
os direitos humanos ou que, embora no se tratasse de violaes explcitas dos direitos humanos, estivesse
em causa a necessidade de responder a uma criminalidade transnacional a que os Estados, sozinhos, no
conseguissem combater. A ttulo de exemplo dessa necessidade encontra-se a criao do International Prize
Court, especialmente criado para punir os agentes envolvidos na captura de merdadorias e navios, previsto
na Conveno de Haia, de 1907. Para uma melhor compreenso do funcionamento do International Prize
Court: KONTOROVICH, Eugene. Three international courts and their constitutional problems. In Cornell
Law Review, vol. 99, 2014, p. 1373 s.
36
Neste sentido: ANDERSON, Kenneth. The rise of international criminal law: intended and unintended
consequences. In European Journal of International Law, vol. 20, n 2, 2009, 331.
37
O tribunal penal para o Ruanda (ICCR) foi criado pela Resoluo n 955 do conselho de segurana, de 8
de Novembro de 1994. O tribunal Penal Internacional para a antiga Jugoslvia foi criado pela resoluo do
Conselho de Segurana das Naes Unidas n 827, de 25 de Maio de 1993.Para uma consulta pormenorizada:
<http://www.un.org/en/sc/documents/resolutions/> .
38
Na Primeira Guerra criou-se um tribunal ad hoc para julgar o Kaiser Guilherme II, considerado culpado da
Guerra pelos vencedores por ofensa suprema contra a moral internacional e contra a autoridade sagrada dos
tratados. Cfr. FEIO, Diogo. Jurisdio Penal Internacional: a sua evoluo. In Revista Nao e Defesa, n 97,
2 srie, 2001, p. 155. Tambm no final da segunda guerra se criaram os tribunais militares de Nuremberga
e de Tquio. Sobre estes tribunais, Vide: KAUFMAN, Zachary D. The Nuremberg Triunal v. the Tokyo
Tribunal: designs, staffs, and operations. In John Marshall Law Review, vol. 43, 2010, pp. 753 s. Os tribunais
Militares de Nuremberga e Tquio foram criados no Acordo de Londres, de 8 de Agosto de 1945. Para consulta:
<http://avalon.law.yale.edu/imt/imtchart.asp> . Na medida em que as Guerras se tornaram palcos das maiores
atrocidades ao Direito internacional humanitrio, surgiram os chamados crimes de guerra. Para uma melhor
compreenso dos war crimes: ROBINSON, Darryl / VON HEBEL, Herman. War crimes in in international
conflicts. In Yearbook of international humanitarian law. The hague: Acesser press, vol. 2, 1999, pp. 193 212.
39
No nos podemos esquecer que a tentativa envolve uma falha:: the agente fails to complete some crime
which he intended to commit. Cfr. DUFF, R. A.. Criminal Attempts. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 76.

200

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pela primeira vez no DIP em 1948, plasmada no art. 3 al. d) da Conveno


para a preveno e represso do Genocdio,40 aps o Conselho de
Segurana das Naes Unidas ter emitido uma resoluo a propsito da
considerao do Genocdio como um crime de direito dos povos41.

2.1. A punibilidade da tentativa no Ruanda e na ex Jugoslvia

Na linha da previso da punibilidade da tentativa na CPRG como forma


de preveno e represso daquele crime dada a especial gravidade e
ofensa ao direito internacional humanitrio que ele constitui, fez com
que fosse adoptada em diplomas internacionais no tempo que se seguiu.
Todavia, o vislumbre da tentativa como uma forma de responsabilidade
individual gerou vrios problemas, designadamente ao nvel da prova42. Por
tudo isso, e vindo de herana dos pases de common law, os tribunais ad
hoc43 para o Ruanda44 e para a antiga Jugoslvia45, no raras vezes julgaram
pessoas por conspirao46.
40
Doravante designada de CPRG. AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional: bases para uma
elaborao dogmtica. Edio brasileira reformulada e actualizada. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo,
2008, p. 387. Para uma consulta da CPRG: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/
tidhuniversais/dih-conv-genocidio.html >. Sobre o crime de Genocdio: SCHABAS, William. An introduction
() op. Cit.,p. 36 s. Tambm: SCHABAS, William. Genocide in international law. Cambridge: Cambridge
University Press, 2000, p. 345 s.
41
Resoluo n 96 (1), de 11 de Dezembro de 1946. A conveno contra o Genocdio foi aprovada e proposta
para assinatura e ratificao ou adeso pela resoluo 260 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas,
de 9 de Dezembro de 1948 e entrou em vigor na ordem internacional a 12 de Janeiro de 1951.
42
Neste sentido: BAPTISTA, Eduardo Correia. O crime de Genocdio. In Direito e Justia, vol. Especial,
2006, pp. 41 55.
43
Sobre os tribunais ad hoc: SCHABAS, William. An introduction to the international criminal court. New
York: Cambridge University Press, 2004, pp. 10 13.
44
O Estatuto do tribunal penal internacional para julgar os responsveis pelo genocdio e outras violaes
graves ao direito internacional humanitrio, cometidas entre 1 de Janeiro de 1994 e 31 de Dezembro de 1994,
no seu art. 6, n 1 afirma criminalmente responsvel, de forma individual: a person who planned, instigated,
ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred
to in articles 2 to 4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. O Estatuto prev
a punibilidade da tentativa de genocdio no art. 2, n 2, al. d). Para uma consulta do Estatuto: <http://www.
ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/StatuteInternationalCriminalTribunalForRwanda.aspx>
45
O estatuto do tribunal internacional penal para a ex Jugoslvia prev a possibilidade punio do Genocdio
por tentativa mas, tal como o estatuto para o Tribunal internacional penal para o Ruanda, no fala da tentativa
nas formas de responsabilidade criminal individual (art. 7 do Estatuto). Para uma consulta pormenorizada:
<http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf>
Para uma melhor compreenso da criao do Tribunal Internacional Penal para a Jugoslvia: HAMPSON,
Franoise J.. The international criminal tribunal for the former Yoguslavia and the reluctant witness. In
Comparative Law Quarterly, vol 47, part 1, January 1998, pp. 51 74.
46
Acusado e condenado, entre a prtica de outros crimes, pelo crime de conspirao: caso the prosecuter

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

O problema que se nos coloca que a punibilidade da tentativa


constitui, luz dos estatutos dos referidos tribunais ad hoc, uma forma
de responsabilidade criminal individual. Todavia, na medida em que os
crimes so imensamente graves e tomam repercusses catastrficas,
no podem luz de um critrio de normalidade de circunstncias
ser levados a cabo, em regime de exclusividade total, por uma pessoa.
Isso faz com que que no existam casos de condenao de um agente,
exclusivamente, por tentativa.
Destarte, o que acaba por acontecer, em termos prticos, que,
quando algum tenta atravs da exteriorizao da vontade em actos
executrios praticar um crime, v.g., de Genocdio, no tentar sozinho.
Assim, o facto de a tentativa envolver mais do que duas pessoas
faz com que a responsabilidade incida, no sobre o tipo que prev a
responsabilidade individual por tentativa mas, antes, sobre o tipo que
prev a responsabilidade individual por conspirao47.48
2.2. A punibilidade da tentativa no Estatuto de Roma

Com a criao do Tribunal Penal Internacional, deu-se uma inovao em


matria de punibilidade da tentativa, dado que o ER passou a englob-la
nas formas de responsabilidade criminal individual, previstas no art. 2549.
Desse modo, a tentativa deixa de se encontrar apenas ligada ao crime de
Genocdio como acontecia de acordo com os estatutos que previam a
versus Jean Kambanda, case n ICTR 97-23-S, decision of 4 September 1998. Para uma leitura do acrdo,
vide: <http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-97-23/trial-judgements/en/980904.pdf> .
47
Exemplo de uma acusao e condenao por conspirao, em que se fala de tentativa: The prossecutor
versus Michel Bagaragaza. Case n ICTR-05-86-S. Trial Chamber III. 17 November 2009 (Situao no
Congo). Para consultar o acrdo: <http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-05-86/
trial-judgements/en/091117.pdf> . Tambm, The prossecutor versus Charles Bl Goud, pre trial chamber
I, case n ICC-02/11-02/11, de 11 de Dezembro de 2014 (situao na Costa do Marfim). Para consulta:<
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1879935.pdf> .
Nas palavras de KAI AMBOS, a possibilidade de responsabilizar criminalmente pessoas individuais por
conspirao constitui uma extenso da punibilidade. Assim: AMBOS, Kai. A parte geral () op. Cit., p. 97.
48
A tendncia de englobar a tentativa na conspirao tambm existe no exerccio da jurisdio do TPI.
Veja-se, a ttulo de exemplo, o caso The prossecutor versus Bosco Ntaganda, trial chambre II, case n
ICC-01/04/-02//06, de Junho de 2014, especialmente na p. 58. Para consulta: < http://www.icc-cpi.int/
iccdocs/doc/doc1783301.pdf >
49
Art. 25, n 3, al. f): Tentar cometer o crime mediante actos que contribuam substancialmente para a sua
execuo, ainda que no se venha a consumar devido a circunstncias alheias sua vontade. Porm, quem desistir
da prtica do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, no poder ser punido em conformidade
com o presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propsito delituoso.

202

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz

criao dos tribunais penais internacionais ad hoc para o Ruanda e para


a antiga Jugoslvia para passar a ser uma forma de responsabilidade
criminal aplicvel a qualquer crime previsto no estatuto.
Assim, podemos dizer que a punibilidade da tentativa comeou a ser
utilizada pelo DIP como um meio de combate a crimes internacionais
considerados muito graves, dos quais o genocdio se tornou exemplo
paradigmtico. Do mesmo modo, podemos estabelecer uma ligao entre
o aparecimento da punibilidade da tentativa no direito internacional
aquando da violao do direito internacional humanitrio e o surgimento
ou adopo, pela dogmtica penal, em termos globais, de um conceito
de ilicitude ancorado figura do desvalor de aco.
No obstante o supra mencionado, a maioria da dogmtica afirma que
a tentativa um tipo de perigo intencional, encontrando-se o dolo na
esfera da aco, como herana do finalismo. Todavia, como j referimos
na primeira parte deste artigo, entendemos na linha do pensamento de
FARIA COSTA que o dolo se encontra na esfera da culpa, a ser avaliada ex
post ao momento da prtica do facto, pelo jurista judicante, encontrandose a ilicitude imbricada, no num desvalor da aco, num desvalor de
resultado de perigo.50
As discusses da dogmtica em torno do dolo giram em torno da
questo de se poder punir ou no, a tentativa, por dolo eventual. Assim,
com base numa anlise do art. 30 do ER51, MARIA PAULA FARIA defende
que a no punibilidade, naqueles casos, com base na ideia de que deve
50
Em sentido oposto, defendendo que a ilicitude da tentativa no ER no se coaduna com vises do ilcito
objectivistas: FARIA, Maria Paula Ribeiro de. Os elementos psicolgicos dos crimes previstos no Tratado de
Roma. In Direito e Justia, vol. Especial, 2006, p. 133. A mesma autora refere que as concepes objectivas
do ilcito comearam no direito civil, com Jhering e Lffler e que foram totalmente ultrapassadas pelo
pensamento subjectivista de MERKEL.
51
Art. 30 do ER, sobre os elementos psicolgicos:
1 - Salvo disposio em contrrio, nenhuma pessoa poder ser criminalmente responsvel e punida por
um crime da competncia do Tribunal, a menos que actue com vontade de o cometer e conhecimento dos
seus elementos materiais.
2 - Para os efeitos do presente artigo, entende-se que actua intencionalmente quem:
a) Relativamente a uma conduta, se se propuser adopt-la;
b) Relativamente a um efeito do crime, se se propuser caus-lo ou estiver ciente de que ele ter lugar numa
ordem normal dos acontecimentos.
3 - Nos termos do presente artigo, entende-se por conhecimento a conscincia de que existe uma
circunstncia ou de que um efeito ir ter lugar numa ordem normal dos acontecimentos. As expresses ter
conhecimento e com conhecimento devero ser entendidas em conformidade.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

haver um conhecimento dos elementos materiais do crime e vontade de os


realizar52. Em sentido oposto, EDUARDO BAPTISTA procura compatibilizar
o dolo eventual com a figura anglo-saxnica do recklessness, embora
admita que a jurisprudncia maioritria exija dolo directo, encontrandose a excepo no Tribunal Internacional Penal para a Antiga Jugoslvia..53
No nosso entendimento, mesmo tendo em conta a gravidade dos
crimes em causa, no deveria ter lugar a punibilidade da tentativa por dolo
eventual nas tentativas possveis mas, sobretudo, nas tentativas consideradas
impossveis. Se defendssemos o contrrio relativamente a estas ltimas,
estaramos a ser favorveis punio de estados de representao errnea
do agente, que tocam a iluso, a aparncia ou a irrealidade de uma realidade
fctica distinta da viso do sujeito cognoscente.
Resumindo: entendemos que, nas tentativas inidneas, nos
encontramos perante um erro subjectivo sobre uma realidade objectiva.
Um erro imbricado numa ideia de ignorncia do sujeito relativamente
realidade e que, por isso ainda que motivado pela mais maligna das
vontades , no deve ser desvalorado pelo direito penal, por uma questo
de razoabilidade e proporcionalidade, dado que no representaria mais
do que um perigosidade ilusria do facto. Uma perigosidade insusceptvel
de originar a quebra da relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo
do eu com o outro, originando, antes, ausncia de ilicitude material54.
Outro problema que se coloca, promovido por uma inolvidvel lacuna do
tratado, relaciona-se com a definio de acto de execuo55. Como referimos
na primeira parte deste artigo, a definio de acto de execuo surgiu como
necessidade de criao de uma nota objectivista que mitigasse os excessos
do subjectivismo puro, que o tornavam incompatvel com os ditames de um
Estado de Direito Democrtico. Assim, o acto de execuo mais no seria
FARIA, Maria Paula Ribeiro. Ibid., p. 135.
O mencionado autor convoca o caso Prosecutor versus Tadic, case n IT-94-1-A, ICFY, 15th July 1999.
Assim: BAPTISTA, Eduardo Correia. O crime de Genocdio. In Revista Direito e Justia, volume especial,
2006, pp. 41 55. Para uma melhor compreenso do caso: <http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/
tad-aj990715e.pdf> .
54
Estabelecendo uma analogia com o Direito Penal Estatal, o que estaria aqui em causa no seria a ausncia
de ofensividade a um bem jurdico com dignidade penal mas, antes, a ausncia de ofensividade a um direito
erigido pelo direito internacional humanitrio a direito da humanidade.
55
KAI AMBOS defende que o ER adoptou uma concepo de acto de execuo mista, de inspirao
franco-estadunidense. AMBOS, Kai. A parte geral do () Op. Cit., p 388.
52
53

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Maria Joo Carvalho Vaz

do que a externalizao da vontade do agente56, no sentido de ofender


um bem jurdico (neste caso, um valor exigido a direito da humanidade).
No obstante, como bem aponta HENRIQUE SALINAS, existe uma
diferena entre aquilo que seria acto de execuo na verso portuguesa,
daquilo que seria nas lnguas oficiais. Assim, enquanto que a verso
portuguesa pune por tentativa os actos que contribuam substancialmente
para a execuo, a verso oficial pune os actos que, pela sua natureza
substancial, constituam um incio de execuo.57 Interpretando o Estatuto
de acordo com a verso em lngua portuguesa, BACELAR GOUVEIA
considera os actos que contribuem substancialmente para a execuo
como uma referncia do ER s tentativas idneas, afirmando que existe
uma falta de regulamentao relativamente s tentativas inidneas58.
Deste modo, cabe-nos questionar se a possibilidade de punir a tentativa,
no mbito do direito internacional penal, nos remete apenas s tentativas
idneas ou possveis ou se nos remete, de igual modo, punibilidade das
tentativas inidneas ou impossveis. Cabe-nos, igualmente, questionar at
que ponto na ausncia regulamentao nas convenes ou estatutos
acerca daquela especificidade a punibilidade das tentativas inidneas
pelo Tribunal Penal Internacional59, no seria uma espcie de interpretao
extensiva da norma incriminadora, indo alm dos limites do principio
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege60.
Se, por um lado, compreendemos e damos como estabelecido que
na linha do pensamento de KAI AMBOS estamos a apreciar uma
Todavia, torna-se imperioso perceber o que a aco. Existem aces que no implicam qualquer movimento
corporal de externalizao de uma volio. Para perceber a complexidade que se desenvolve entre a volio
do agente e a aco propriamente dita, vide: DUFF, R. A.. Acting, trying, and criminal liability. In Action
and value in criminal law. Oxford: Clarendon press, 1996. pp. 78 106.
57
SALINAS, Henrique. O art. 25 do Estatuto de Roma. In Direito e Justia, vol. Especial, 2006, p. 79.
58
GOUVEIA, Jorge Bacelar. O direito ()op. Cit., p. 300.
59
Doravante designado de TPI. Para compreenso da evoluo do DIP at criao do TPI, vide: CASSESE,
Antonio. From Nuremberg to Rome: international militar tribunals to the international criminal court. In
The Rome statute of the international criminal court: a commentary. Oxford: Oxford university press, 2002,
vol 1, pp. 3-19.
60
Do mesmo modo que, em direito penal, vale o princpio da proibio da interpretao analgica in malam
partem, por isso corroer a funo de garantia do tipo penal, tambm a interpretao extensiva poderia originar
o mesmo efeito. Para uma melhor compreenso da interpretao analgica: NEVES, A. Castanheira. O
princpio da legalidade criminal. In BFDUC de Estudos em Homenagem a Eduardo Correia, I, 1984, pp.
446 s. Sobre a necessidade de uma interpretao restritiva da norma incriminadora: COSTA, Jos de Faria.
Noes fundamentais () op. Cit., pp. 143 e 144.
56

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

macrocriminalidade gravosa e que a punibilidade da tentativa encontra a


sua fonte no costume e num princpio geral de direito 61 e a sua legitimao
na responsabilidade que os Estados assumem ao ratificar tratados ou
convenes internacionais, que da para o futuro os vinculem; por outro
lado, precisamente pela responsabilidade que os Estados assumem ,
entendemos que se deve vislumbrar a previso (convencional ou estatutria)
da possibilidade da punio atravs de uma norma incriminadora (textonorma) dirigida proteco de um valor ou de um direito pense-se, a
ttulo de exemplo, no genocdio62 que, com base no costume, alcanou
dignidade de direito da humanidade (norma-texto)63.
Nesse caso, se pensarmos, v.g., no Estatuto de Roma64 que prev os
crimes sob a jurisdio do TPI65 , entendemos que a previso da punibilidade
da tentativa (no art. 25, n 3, al. f) do ER) seria, assim, um texto-norma
que visaria a proteco, no s formal mas, sobretudo, material dos direitos
humanos protegidos pelas normas incriminadores previstas no referido
estatuto: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crime de genocdio
e crimes de agresso. Desse modo, atendendo ao escopo axiolgico-material
que incorpora a norma-texto, entendemos que ao contrrio do que
defende BACELAR GOUVEIA o ER no padeceria de um pecado mortal
de inconstitucionalidade por violao do princpio da legalidade penal.66
AMBOS, Kai. Estudios de derecho penal internacional. Lima: Idensa, 2007, p. 25.
Parece-nos, de igual modo, que a distino que se faz de core crime e de treaty crime com base na
fonte ou na sua origem, acaba por ser falaciosa. Neste caso, o genocdio, alm de ser um core crime no
deixa de ser, pelo facto de se encontrar previsto na Conveno para a sua preveno e represso e no ER,
um treaty crime.
63
Sobre a distino do texto-norma da norma-texto, englobada no problema da interpretao das normas
penais, vide: COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais () op. Cit., pp. 146 148.
64
Doravante designado de ER. Para uma consulta do Estatuto: <http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/TPI/
Estatuto_Tribunal_Penal_Internacional.htm>.
65
Sobre os crimes sob jurisdio do TPI, falando sobre a evoluo da jurisdio e fazendo uma considerao
final acerca das omisses dos crimes de guerra no ER e sobre o crime de agresso (ainda que motivada
pelo amplo leque de situaes, sobrepondo-se a necessidade de proteco dos valores humanitrios):
DASCALOPOULOU-LIVADA, Phani. Crimes under the jurisdiction of the international criminal court. In
Revue Hellnique de droit international, 51 anne, n2, 1998, pp. 431 448.
66
Na opinio do referido autor, o ER encontra-se sob a enfermidade de inconstitucionalidade por violao
de quatro princpios, que apelida de pecados mortais: a pena de priso perptua; o princpio da legalidade
penal; as imunidades constitucionais dos polticos e a independncia dos tribunais e o caso julgado. Cfr.
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Direito Internacional Penal: uma perspectiva dogmtico-crtica. Edies Almedina.
Coimbra, 2008, pp. 458 - 467. Sobre a no considerao da priso perptua como colidente com o art.
30, n1 da CRP, quando aplicada pelo TPI: CAEIRO, Pedro. Alguns aspectos do Estatuto de Roma e os
reflexos da sua ratificao na proibio constitucional de extraditar em caso de priso perptua. In Direito
e Cidadania, A. 5, n18, 2003, pp. 41 60.
61
62

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Defendemos que deveria existir um dever dos Estados de no deixar


lacunas interpretativas em campos to sensveis como a punibilidade da
tentativa, no obstante a precauo de no regular em excesso, sob pena
de se estar a sobrepor ou imiscuir, a funo legislativo-prescritiva do tratado,
na funo judicativo-decisria do TPI67, em sentido estrito68.
Relativamente punibilidade da tentativa, stricto sensu, verificamos que
tambm no existe, no ER, nada que nos aponte para a obrigatoriedade de
uma atenuao da pena relativamente ao crime consumado69, podendo essa
distino ter lugar, pelo exerccio da actividade jurisdicional, na definio
da medida concreta da pena. Nestes termos, ausncia de atenuao da
pena relativamente ao crime consumado parece-nos criticvel, na medida
em que entendemos ser mais ofensiva uma conduta lesiva a um axioma
ou de um direito do que uma conduta que apenas o coloca em perigo,
independentemente da colocao da acentuao tnica da perigosidade
do facto num desvalor de aco ou num desvalor de resultado (de perigo).
com base no raciocnio anterior que compreendemos a no
punibilidade da tentativa em caso de desistncia: como uma espcie de
atribuio de maior importncia, por parte dos Estados, inobservncia
da verificao do resultado (de dano ou de perigo) relativamente
inteno do agente. A desistncia da tentativa faz com que se paralise a
ilicitude material, causada pelo perigo da conduta do agente, ao mesmo
tempo que, quando exista arrependimento, se d uma eliminao do
juzo de censurabilidade relativamente conduta tpica70. A paralisao
intencional da ilicitude material faz com que se restabelea a relao ontoantropolgica de cuidado-de-perigo do eu para com o outro.

CONCLUSO
Aps a anlise das problemticas a que nos propusemos, concluimos
Sobre os conflitos de jurisdies entre o Estados e o TPI, vide: CAEIRO, Pedro. Concorrncia e conflito de
jurisdies entre o tribunal penal internacional e os Estados (tpicos de introduo ao problema). In Direito
e Justia, vol. Especial, 2006, pp. 223 228.
68 Para uma uma distino, em abstracto, da jurisdiction to prescribe da jurisdiction to adjudicate vide:
CAEIRO, Pedro. Fundamento () op. Cit., pp. 41 43.
69
Neste sentido: GOUVEIA, Jorge Bacelar. Direito () op. Cit., p. 300. A atenuao tambm no
obrigatria no sistema jurdico-penal alemo. Pelo contrrio, especialmente atenuada no sistema jurdicopenal portugus.
70
No sentido da eliminao da culpa: AMBOS, Kai. A parte geral () op. Cit., p. 389.
67

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A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma

que, muito embora a punibilidade da tentativa tenha sido levada para o


Direito Internacional Penal pela CPRG, espalhando-se a sua previso por
tratados posteriormente celebrados dos quais o Tratado de Roma se
tornou maxime, pelo facto de a ter alargado a todos os crimes previstos
no ER , a verdade que aquela previso possui escassa relevncia prtica.
Escassez, essa, que se origina pelo facto de estarmos a analisar crimes
extremamente gravosos e que dificilmente so pensados, preparados ou
executados por uma s pessoa.
Assim, com base na jurisprudncia consultada, podemos dizer que as
acusaes por crime tentado acabam por originar cumulativamente
condenao por outros crimes consumados no a punibilidade do facto
por tentativa mas, antes, a sua punibilidade por conspirao (prevista no
art. 25, n 3, al.d)).
No obstante, com base na argumentao utilizada no discorrer do
presente artigo, parecem-nos criticveis as lacunas do ER relativamente
tentatativa, designadamente a possibilidade de o TPI poder condenar as
tentativas inidneas por inexistncia ou ausncia do objecto ou, at, as
tentativas irreais71. Do mesmo modo, no podemos deixar de criticar por
falta de razoabilidade e proporcionalidade o facto de poder ser aplicvel
ao agente de uma tentativa impossvel ou irreal (v.g., de agresso), a
mesma pena que seria aplicvel ao agente do respectivo crime consumado.

BIBLIOGRAFIA
AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional: bases para uma elaborao
dogmtica. Edio brasileira reformulada e actualizada. Editora Revista dos Tribunais.
So Paulo, 2008.
AMBOS, Kai. Estudios de derecho penal internacional. Lima: Idensa, 2007.
ANDERSON, Kenneth. The rise of international criminal law: intended and unintended
consequences. In European Journal of International Law, vol. 20, n 2, 2009, pp. 331 358.
BAPTISTA, Eduardo Correia. O crime de Genocdio. In Direito e Justia, vol. Especial, 2006,
pp. 41 55.
71
Diferente parece-nos ser a questo da punibilidade da tentativa impossvel por inidoneidade do meio. E
a diferena prende-se com o facto de, no obstante o meio ser inidneo, pode o agente ter sua disposio
um outro que seja, estando em causa uma perigosidade real e no meramente ilusria.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz


BBLIA SAGRADA. Livro do xodo, XXI, 14.
BOISTER, Neil. Transnational Criminal Law? In European Journal of international law, vol.
14, n 5, 2003, pp. 953 976.
CAEIRO, Pedro. Alguns aspectos do Estatuto de Roma e os reflexos da sua ratificao na
proibio constitucional de extraditar em caso de priso perptua. In Direito e Cidadania,
A. 5, n18, 2003, pp. 41 60.
CAEIRO, Pedro. Concorrncia e conflito de jurisdies entre o tribunal penal internacional
e os Estados (tpicos de introduo ao problema). In Direito e Justia, vol. Especial,
2006, pp. 223 228.
CAEIRO, Pedro. Fundamento, contedo e limites da jurisdio penal do Estado. Coimbra:
Coimbra editora, 2000.
CASSESE, Antonio. From Nuremberg to Rome: international militar tribunals to the
international criminal court. In The Rome statute of the international criminal court: a
commentary. Oxford: Oxford university press, 2002, vol 1, pp. 3-19.
CORREIA, Eduardo. Direito Criminal: volume I. Edies Almedina. Coimbra, 2007.
COSTA, Jos de Faria. Ilcito- tpico, resultado e hermenutica (ou o retorno limpidez do
essencial). In RPCC, Ano 12, 1, 2002, pp. 7 23.
COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (fragmenta iuris poenalis).
Coimbra: Coimbra Editora, 2 Edio reimpressa.
COSTA, Jos de Faria. O perigo em Direito Penal (contributo para a sua fundamentao e
compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
COSTA, Jos de Faria. Tentativa e Dolo Eventual (ou da relevncia da negao em direito
penal). Separata do nmero especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra:
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia. Coimbra, 1987.
COSTA, Jos de Faria. Tentativa e dolo eventual revisitados. In RLJ, A. 132, n 3903, pp.
167 183.
COSTA, Jos de Faria. Uma ponte entre o direito penal e a filosofia penal: lugar de encontro
sobre o sentido da pena. In Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana. So Paulo:
Editora Quartier Latin, 2 edio actualizada e ampliada, 2008, pp. 916 929.
DASCALOPOULOU-LIVADA, Phani. Crimes under the jurisdiction of the international criminal
court. In Revue Hellnique de droit international. Athnes, 51 anne, n2, 1998, pp.
431 448.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais: a
doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2 edio reimpressa, 2012.
DIGESTO. 48, 19, 18.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

209

A punibilidade da tentativa: entre a dogmtica penal e o direito intercional


penal:em especial no estatuto de Roma
DUFF, R. A.. Acting, trying, and criminal liability. In Action and value in criminal law. Oxford:
Clarendon press, 1996. pp. 78 106.
DUFF, R. A.. Criminal Attempts. Oxford: Clarendon Press, 1996.
FARIA, Maria Paula Ribeiro de. Os elementos psicolgicos dos crimes previstos no Tratado
de Roma. In Direito e Justia, vol. Especial, 2006.
FEIO, Diogo. Jurisdio Penal Internacional: a sua evoluo. In Revista Nao e Defesa, n
97, 2 srie, 2001, pp. 149 179.
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Fundao Calouste Gulbenkian. Lisboa: 1995.
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Direito Internacional Penal: uma perspectiva dogmtico-crtica.
Edies Almedina. Coimbra, 2008.
GREEN, Edward. The reasonable man: legal fiction or psychosocial reality? In Law and Society
Review, vol. 2, n 2, 1998, pp. 241 258.
HAMPSON, Franoise J.. The international criminal tribunal for the former Yoguslavia and the
reluctant witness. In Comparative Law Quarterly, vol 47, part 1, January 1998, pp. 51 74.
HERRERA, Maria Rosa Moreno-Torres. Tentativa del delito e delito irreal. Tirant lo blanch:
Valencia, 1999.
HUSSERL, Edmund. A ideia da fenomenologia. Liboa: Edies 70, 1992.
JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estdio prvio a la lesin del bien jurdico. In Estudios
de Derecho Penal. Madrid: UAM Ediciones, 1997.
JESCHECK, Hans-Henrich / WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general:
volume I. Biblioteca comares de cincia Jurdica, 5 edicin, Granada, 2002.
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes: contendo a doutrina do direito e a doutrina
da virtude. Edipro: edies profissionais. So Paulo, 2003.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo pura. Lisboa: Edies Calouste Gulbenkian, 3 edio,
1994.
KAUFMAN, Zachary D. The Nuremberg Triunal v. the Tokyo Tribunal: designs, staffs, and
operations. In John Marshall Law Review, vol. 43, 2010, pp. 753 768.
KINDHUSER, Urs. La lgica de la construccin del delito. Traduccin de Juan Pablo Maalich
R. Texto distribuido por Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado
con la participacin del Prof. Urs Kindhuser del 23 al 25 setiembre 2009. Acedido,
pela ltima vez em 26/01/2015, em: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20090918_02.pdf> .
KONTOROVICH, Eugene. Three international courts and their constitutional problems. In
Cornell Law Review, vol. 99, 2014, pp. 1354 1386.

210

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Maria Joo Carvalho Vaz


LIFSCHITZ, Sergio Politoff. Los Actos Preparatorios del Delito, Tentativa y Frustracion: Estudio
de Dogmatica Penal y de Derecho Comparado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999.
MAURACH, Reinhart/ ZIPF Heins. Derecho penal: parte general: volume I: Teora del derecho
penal y estrutura del hecho punible. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994.
MEZGER, Edmund. Derecho Penal: libro de estdio: parte general. Buenos Aires: Editorial
Bibliogrfica da Argentina, 1958.
MONTT, Mario Garrido. Derecho Penal: parte general, Tomo II: nociones fundamentales de
la teoria del delito. 3 Ediccin actualizada. Editorial Juridica de Chile. Santiago, 2003.
MOURA, Bruno de Oliveira. O desvalor da conduta e o desvalor de resultado no ilcito
penal: ao mesmo tempo, sobre o sentido de um injusto genuinamente pessoal. In
RULP, V, 3, A.3 (3), pp. 158 175.
MOURA, Bruno de Oliveira. O normativismo jurdico-penal: consequncia ou resistncia ao
funcionalismo? Separata do BFDUC, Vol. LXXXVI, Coimbra, 2010, pp. 709 749.
MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e el derecho penal de su tiempo: estdios
sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. Valencia: Tirant lo blanch, 4 edicin,
revisada e ampliada, 2003.
MUOZ, Francisco de Paula Puy. Sobre la antinomia universalidade relativismo. In Anurio
de Filosofia del Derecho, n XI, 1994, pp. 75 90.
NAUKE, Wolfgang. A crtica de KANT teoria emprica do direito. In RBCCrim, n 95, 2012,
pp. 97 114.
NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo 1998/1999,
Imprensa da Universidade de Coimbra, 1998.
NEVES, A. Castanheira. O princpio da legalidade criminal. In BFDUC de Estudos em
Homenagem a Eduardo Correia, I, 1984, pp. 446 s.
NEVES, A. Castanheira. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Stvdia ivridica I.
Separata do BFDUC. Coimbra, Coimbra editora, 2013.
ORDENAES FILIPINAS. Livro V, Ttulo I.
PALMA, Maria Fernanda. Tribunal Penal Internacional e constituio Penal. In RPCC, ano
11, n1, 2001.
PIEDECASAS, Jos Ramn Serrano. Fundamento de la punicin en la tentativa. In Livro de
Homenage al Prof. Doctor Don ngel Toro Lopez. Editorial Comares. Granada, 1999.
ROBINSON, Darryl / VON HEBEL, Herman. War crimes in in international conflicts. In Yearbook
of international humanitarian law. The hague: Acesser press, vol. 2, 1999, pp. 193 212.
ROXIN, Claus. Acerca de la punibilidade de la tentativa inidnea. . In Acervo de la Biblioteca
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

211

Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Acedido, pela


ltuma vez a 26/01/2015, em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/
cont/9/cnt/cnt10.pdf>
SALINAS, Henrique. O art. 25 do Estatuto de Roma. In Direito e Justia, vol. Especial,
2006, p. 79.
SCHABAS, William. An introduction to the international criminal court. New York: Cambridge
University Press, 2004.
SCHABAS, William. Genocide in international law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.
VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Alemo: volume I. F. Briguiet & co Editores.
Rio de Janeiro, 1899.
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Traduccion de Carlos Fontn Balestra. Roque
depalma editora. Buenos Aires, 1956.
WELZEL, Hans. El nuevo sistema de derecho penal: una introduccin a la doctrina de la
accin finalista. Traduccin e notas por Jos Cerezo Mir. Montevideo Buenos Aires:
Jlio Csar Faira Editor, 2 reimpresso, 2004, p. 150.
WELZEL, Hans. Teoria de la accin finalista. Editorial depalma: Uruguai 4478, Buenos Aires.
Astrea: 1951.
ZAFFARONI, Eugenio Raul / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte
general. Buenos Aires: EDIAR editora, 2000.

212

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

O ESTADO TEM DIREITOS


FUNDAMENTAIS?(!)
Paulo Fernando de Mello Franco - Ps-graduado em Direito
Pblico pela Universidade Candido Mendes - UCAM Centro.
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas pela Universidade
Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Professor de
Direito Econmico. Advogado.

1 Introduo: Primeiras Linhas


lugar-comum a afirmao peremptria de que o Estado no pode,
porque com ele incompatvel, ser titular de direitos fundamentais. A
doutrina clssica, alinhavada com o senso comum, agasalha a ideia de
que os direitos fundamentais tm sua existncia pautada, to somente,
nas desmesuras provenientes de atividades precipuamente estatais. O
mesmo se diga em relao macia ilustrao pretoriana.
Reconhecemos que os argumentos esposados pela maioria so, de
fato, sedutores.
No h quem duvide, acerca de suas origens, que os direitos
fundamentais surgiram, indiscutivelmente, para fazer frente s cicatrizes
deixadas pelos arbtrios do Estado absoluto. No entanto, embora
concordemos com os promios dos direitos fundamentais, remanesce
o seguinte questionamento: isto, per se, teria carga argumentativa
suficientemente exauriente para justificar, posteridade, que seus fins
prosceniais tenham se mantidos os mesmos? Pensamos que no e, h
argumentos para tanto; basta, apenas, que repensemos o direito.
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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

A tarefa de provar que o Estado pode rogar por direitos fundamentais,


de fcil, nada tem. Talvez por isso, o desejo de escrever a seu respeito
tenha eclodido. Seguem nossos argumentos e redargies.

2 A rdua Misso de (Des)Construir Dogmas: (Re)Pensando


o Direito
Compartilhando angstias doutrinrias e aflies intelectuais com
o interlocutor, sempre que propomos a possibilidade acadmica de
que o Estado possa, sim, ser titular de direitos fundamentais, ouvimos,
unissonamente, a mesmssima contra-argumentao de que estes foram
criados, justamente, para coibir os descomedimentos daquele que, at
ento, portava-se como inimigo capital de seus destinatrios originrios.
Diante dos cativantes argumentos, a infactibilidade de que o Estado usufrua
de direitos fundamentais foi alada, ao longo dos anos, categoria de
dogma. E, como tal, de difcil superao.
No se quer infirmar, longe disto, a relevncia dos dogmas na louvvel
tarefa de construo de premissas e de demarcao do campo de debate
da comunidade cientfica, tendo em vista que, como pontuou Thomas Khun,
todas as cincias se desenvolvem nos frteis interiores de paradigmas1.
Contudo, uma vez que pretendemos desconstru-lo, oportuno se faz que
discutamos o papel dos paradigmas na epistemologia contempornea, a fim
de que possamos, nalguma medida, atingir os objetivos do presente trabalho.
Corroborando o que se disse, Jos Eduardo Soares Faria, atento ao carter
dinmico da sociedade, enquanto instituio, por natureza, constante em
suas variaes, afirma que um paradigma:
(...) implica uma teoria bsica, uma tradio cientfica e algumas
aplicaes exemplares, que so aceitas pelos cientistas ao ponto de
suspenderem o esforo crtico de discusso de seus pressupostos e
de suas possveis alternativas substitutivas 2.

Em sendo assim, acaso os paradigmas deixem de corresponder s


KHUN, Thomas. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago:University of Chicago Press, 1962.
FARIA, Jos Eduardo Soares. A noo de paradigma na Cincia do Direito: notas a uma crtica ao idealismo
jurdico. In: FARIA, Jos Eduardo Soares (Org.). A Crise do Direito em uma Sociedade de Mudanas. Braslia:
Ed. Universidade de Braslia, 1988, p.21.

1
2

214

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Paulo Fernando de Mello Franco

necessidades da comunidade, em sentido comunitrio, e da sociedade,


de cariz liberal, bem como de suas crenas, inaugura-se verdadeira crise
institucional, cuja resoluo, no mais das vezes, reclama pela mudana de
paradigmas, culminando em revolues cientficas3. Fato que, revoluo
ou simplesmente evoluo, sem que se permita a involuo, justamente
neste contexto, de incertezas e transformaes scio-jurdicas, que o
presente ensaio encontra lugar.
Conquanto a doutrina contempornea encare, com resistncias
praticamente insuperveis4, a possibilidade de que o Estado seja titular
de direitos fundamentais, pretende-se afastar sua eficcia meramente
vertical e propugnar uma aplicao eficacial cncava, justificando-a em
face de quaisquer outros excessos e descomedimentos de poder, pouco
importando quem cometa-os.
Para tanto, o que se intenta demonstrar neste artigo , mediante
comprovaes ftico-jurdicas, que os direitos fundamentais de hoje, ainda
que porventura mantenham a mesma nomenclatura e denominao de
outrora, no tm o mesmo contedo axiolgico de ontem e tampouco
sero os mesmos de amanh. Eles foram, so e sero, tout court, projees
constitucionais, em sentido material, dos anseios da sociedade em que se
inserem, cujo cenrio criacional remonta ao depsito esperanoso de suas
confianas nos ombros do homem artificial5 que o Estado, na certeza
de que este, atuando como instrumento, construir, atravs de paulatina,
gradativa e cumulativa institucionalizao dessas aspiraes que, aos
poucos, transmutar-se-o de sua dimenso puramente filosfica e abstrata
insero jurdico-positiva nos ordenamentos , um mundo melhor.
Porque decorrncias dos interesses pblicos, inexoravelmente
cambiantes, os direitos fundamentais sero frutos das transformaes
sociais, motivo pelo qual o Estado precisa se adequar s alteraes
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
O Direito instrumento de limitao do poder. Sua finalidade essencial consiste em proteger contra
quem no tem, aquele que no tem, ou tem menos poder. Por isto mesmo o Estado, o maior centro de poder
institucional do planeta, no pode invocar a seu favor as garantias que a ordem jurdica institui para proteger
o cidado, entre as quais se destaca o direito jurisdio. As garantias constitucionais so destinadas ao
cidado, e no ao prprio Estado, salvo, claro, aquelas expressa e explicitamente destinadas, que funcionam
como instrumento de preservao da ordem institucional. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito
Tributrio. 25 ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 157.
5
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. De Frauzi Hassan Choukr e outros.
2 ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 792-793.
3
4

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

contextuais, outrossim transformando-se. E, justamente durante


este processo de (re)adaptao que os direitos fundamentais so
constantemente plasmados, de modo que a maior ou menor intensidade
com que se espraiaro, bem como a quantidade das posies subjetivas
que comporo seus elencos, est ntima e indissociavelmente relacionada
ao maior ou menor grau de evoluo da sociedade, especialmente
democrtico, na qual se inserem.
Se assim, e assim o , imprescindvel que compreendamos as novis
feies incorporadas pelo igualmente novel Estado e adapt-las realidade
constitucional6, a fim de que se possa conceber que, de vilo, passa a ser
visto como amigo dos direitos fundamentais7 porquanto precipuamente
compromissado com suas concretizaes. E, a fim de que possa faz-lo,
necessrio que se reconhea em prol do Estado, com o desiderato de
aparat-lo para tanto, operacionalizaes jusfundamentais instrumentais.

3 Evolucionismos Constitucionais e Contextualismos dos


Direitos Fundamentais: Novas Realidades Exigem Novos
Paradigmas
O mundo de agora peculiarmente distinto do de outrora e, certamente,
no ser o mesmo doravante. A vida, em diuturna renovao, apresenta,
a cada instante, contornos novos e coloridos diferentes. A sociedade ,
sempre, fruto da prpria natureza humana, a qual, por essncia, dinmica.
E o mesmo se d na seara do direito, porque em perene aperfeioamento.
O retrato que se tem da sociedade de hoje , indene de dvidas,
particularmente diferente daqueles continentes dos lbuns de pocas
anteriores e igualmente o ser em relao s antologias posteriores. A
depender do arcabouo institucional em que se insira a sociedade de um
dado momento, observaremos fotografias indiscutivelmente diferentes.
Para uma teorizao percuciente acerca dos contornos da realidade constitucional, v. NETO, Cludio
Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. 2.
ed., Belo Horizonte: Frum , 2014.
7
GOMES, Ana Cludia Nascimento. MORAIS, Roberta Jardim. De uma Viso Jurdico-Constitucional a
uma Proposta Pragmtico-Ecnomica dos Direitos Sociais: Cooperao e cooperativa. In. ROCHA, Crmem
Lcia Antunes (Coord.). O Direito a Vida Digna. Belo Horizonte: Frum, 2004, p.198.
6

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Paulo Fernando de Mello Franco

Deve-se ter em mente, assim, o inolvidvel carter mutante do interesse


pblico o qual se lhe impe, tambm, inovar-se em si mesmo.
Recentemente vivenciamos, com ou sem seqelas a depender da
concepo poltica adotada e da localizao em que nos encontrvamos
durante os protestos , nossa democrtica e no necessariamente
republicana primavera dos vinte centavos, momento constitucional de
comoo ideolgica marcado, primordialmente, pelo orgulho em externar
convices at ento exclusivamente internalizadas.
Bradavam-se s ruas, a quem se dispusesse a ouvir, palavras de ordem
clamando por melhores condies de vida, maior disponibilidade de acesso
a sade, salrios dignos, oportunidades de emprego em abundancia,
educao valorizada e servios pblicos de qualidade.
Indaga-se: as vindicaes sociais coetneas eram inditas? As
reivindicaes multitudinrias, at ento, no haviam se manifestado?
As camadas sociais nunca antes na histria deste pas desejaram uma
sociedade mais plural e um mundo menos desigual?
No h dvidas de que os mesmos questionamentos estiveram
presentes no mago da sociedade desde sempre. Todavia, nada obstante
compreendidos no rol de pretenses sociais, sequer se exprimiam ou, ao
menos, no com a mesma voracidade contempornea. Candente, pois, que
tais anelos no emergiriam se assim no pretendessem, energeticamente,
os administrados.
A querncia de longa data; a latncia desta, porm, variante.

3.1 O Evolucionismo Constitucional do Protagonismo Estatal: Do Estado


Opressor ao Efetivador de Direitos Fundamentais

Reconhece-se, como intentamos demonstrar, que as feies genticas


dos direitos fundamentais decorrem do contexto em que estes so
concebidos, razo pela qual, o elenco contemporneo, a despeito de
nomenclatura e denominao idnticas s de outrora, no tm o mesmo
contedo axiolgico de ontem e tampouco tero os mesmos de amanh.
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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

dizer, os direitos fundamentais so projees constitucionais


positivadas ou no das nuances adquiridas pelo produto do interesse
pblico reitere-se, de inolvidvel carter furta-cor e dos anseios
advindos da sociedade que, esperanosa, deposita, em um dado momento
constitucional8, sua confiana na certeza de que o Estado se comprometer
com os fins por ele assumidos.
Portanto, a maior ou menor intensidade com que o os direitos
fundamentais se espraiaro, bem como a quantidade das posies subjetivas
que comporo seus plantis9, est indissociavelmente relacionada ao maior
ou menor grau de evoluo da sociedade na qual se inserem10.
Matrias que, via de regra, careceriam de positivao pela via
legiferante ordinria, so erigidas, mediante fundamentalizaes11, ao
patamar do tratamento constitucional, dada a importncia da matria e a
imprescindibilidade de sua percepo ou; simplesmente, o pessimismo
antropolgico compartilhado pela sociedade que, apreensiva por seus
pares, delegou ao Poder Legislativo a incumbncia da representao
democrtica12. O prprio mpeto voraz do constituinte reformador enaltece
8
Valendo-nos dos ensinamentos do preclaro Bruce Ackerman, imperioso que se reconhea que no
necessariamente correspondero s movimentaes sociais com as alteraes formais do Texto, de modo que
possvel afirmar que h evolucionismos constitucionais no coincidentes com (re)estruturaes documentais
de uma nova Constituio, havendo, pois, manifestao de vontades constitucionais e o exerccio do poder
constituinte de vertente originria sob a gide de uma mesma Constituio formal e dentro de um mesmo
regime constitucional, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Cambridge: The Bleknap
University Press, 1991. V., ainda, MIRANDA, Jorge. Momentos constitucionais e mudana poltica. Manual
de Direito Constitucional, II, 5 ed., Coimbra, 2003.
9
Est claro que no se trata s de aumentar o catlogo, ou de enriquecer a oferta de direitos humanos,
como o consumismo s vezes parece exigir pretendendo chegar mais alm do que a condio humana permite.
Hoje a boa administrao, ou o bom governo, descansa sobre aspectos qualitativos, no tanto sobre listas ou
nmeros de direitos. RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime. Direito fundamental boa Administrao
Pblica. Traduo Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Frum, 2012, p.35.
10
Em termos terico-acadmicos, poder-se-ia dizer que, quanto mais evoluda socialmente a sociedade,
mais prxima do conceito classificatrio sinttico, sucinto ou conciso estar a Constituio desta. Ao revs,
quo menor seja o grau de otimizao do processo democrtico da sociedade que lhe plasmou, com maior
facilidade ostentar a caracterstica de Constituio analtica ou prolixa, da qual o nosso Texto exemplo.
11
Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao
e fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel [orgs.]. A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos
e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. pag. 710. Cf. ainda: FAVOREU, Louis.. La
constitutionnalisation du droit. In: Lunit du droit: Mlanges en homage Roland Drago. Paris: Economica,
1996; BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil. RDA, vol. 240, abr./jun. 2005, p. 20.
12
No nos esqueamos, todavia, da crise de representatividade hodierna que culmina na invocao do Poder
Judicirio como, porque institucionalmente capaz e constitucionalmente autorizado para faz-lo, concretizador
de polticas pblicas e colmatador de omisses legislativas inconstitucionais. A fim de revisitar o elastrio

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Paulo Fernando de Mello Franco

e corrobora nosso perfil scio-variante que, por vezes capturado pelo


que almejam as maiorias circunstanciais, faz ingressar na Carta um sem
nmero de emendas13.
Quer-se com isso demonstrar que, quo maiores sejam os nveis de
retrao das desmesuras estatais; igualmente menores sero os quantitativos
de direitos fundamentais garantidores de liberdades individuais porquanto
j se encontram estas, exaustiva e eficazmente, asseguradas pela ordem
social vigente, explicita ou implicitamente introjetados.

Ab initio, o fenmeno pelo qual o Estado cambia sua funo social no


epifnico. Por evidente, no obstante seu contedo eminentemente
gratificante, possui gnese material e juridicamente palpvel, coetnea
de uma inslita influncia de movimentos polticos europeus.
Em um cenrio marcado pela enrgica temtica absolutista, a par da qual
se percebia um ambiente poltico de incontestvel centralidade do poder
fragmentado durante a Idade Mdia e reunificado no sculo XV formavase o lcus ideal para que se insurgisse contra a realidade subjacente de
gendarmaria estatal. Por evidente, os desideratos da sociedade confluam,
todos, pretenso emergente de liberdade. E, neste aspecto, deu-se a
ascenso da liberdade enquanto direito fundamental, h muito ignorada
e de longa data perquirida.
Surgiram, assim, os direitos fundamentais de primeira gerao ou, a
quem prefira, dimenso14, fulcrados na ideia de contenso necessria
axiolgico do conceito de representao, v. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e
legitimidade democrtica. In: Revista Direito do Estado. Salvador, ano 4, n. 13, jan./mar. 2009; GARAPON,
Antoine. O Juiz e a Democracia: o guardio de promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Prefcio. Rio de
Janeiro: Revan, 1999; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Entre o guardio de promessas e o superego da
sociedade: limites e possibilidades da jurisdio constitucional no Brasil. In: XIMENES, Julia Maurmann.
Org. Judicializao da poltica e democracia. Braslia: IDP, 2014; MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego
da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. In: Revista Novos Estudos CEBRAP.
So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.
13
Reforando-se a estreita relao entre evoluo ou involuo da democracia em que se instala o bero
desenvolvimentista de direitos fundamentais, vislumbra-se a Constituio norte-americana em cujo curso de
idade, j composta de trs dgitos, pouco se alterou se comparada a nossa. Todavia, no nos seduzamos pelos
nveis de desenvolvimento democrtico norte-americano a ponto de olvidarmos que a estabilidade em questo
, consoante a doutrina dos momentos constitucionais por ns mencionada neste paper, meramente aparente.
14
Sobre as geraes de direitos, Daniel Sarmento explica que autores que criticam a aluso s geraes de
direitos fundamentais, pois a locuo pode induzir errnea ideia de que existiriam direitos fundamentais
mais importantes do que outros, ou que o advento de novos direitos significaria a superao dos anteriores.
Evidentemente, no isto o que ocorre, pois os direitos humanos so complementares e indivisveis. Sem
embargo, no vemos nenhum problema no uso de tal expresso, desde que se esclarea que quando se fala

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

ao poderio do squito estatal, o que corresponde, fundamentalmente,


ao escopo primrio do constitucionalismo clssico, enquanto bice aos
poderes constitudos e enfeixados nas mos do recm concebido Estado,
afigurando-se a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
como o atestado de bito do Ancien Rgime e, outrossim, dos desgnios
aristocrticos das monarquias absolutas assinaladas pelos privilgios
feudais, representando o ideal iluminista triunfante.
A urgncia primacial de clamor por liberdade, sem quaisquer interferncias
do poder poltico, juntamente com a abolio de privilgios estamentais
desfrutados pela nobreza e clero, caracterizou o ambiente poltico-social
fundamental para uma nova concepo de Estado. Instaurava-se, na toada do
momento de ebulio poltica transformadora vivenciado, a salvaguarda de
liberdade para que se contivesse a atuao arbitrria de seu primevo inimigo,
como forma de possibilitar a fruio dos direitos e garantias fundamentais15.
Com efeito, o ambiente poltico de limitao estatal corrobora a tese
que, a fim de tolher o Estado da possibilidade de titularidade de direitos
fundamentais, pugna no sentido de que a propulso de direitos e garantias
individuais, pretende, prima facie, cercear poderes exacerbados, os quais,
poca, encontravam-se enfeixados nas mos do Estado, donde se
conclui que, caso quaisquer outros atores social incorporassem as vezes
de detentor de poderes desmesurados, os direitos fundamentais teriam
sido pensando em face deles. Quer-se, com isto, esclarecer que o que
motivou sua gnese no foi, necessariamente, a figura estatal; mas sim,
a ilustrao do poder irrestrito.
Reafirmando-se o carter verstil da sociedade, em constante ebulio, a
ascenso de novos interesses pblicos exigiu nova transformao do Estado,
em direitos de 1, 2 e 3 gerao, indica-se, apenas, de forma aproximada, o momento histrico em que
ocorreu o reconhecimento jurdico do direito em questo. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, pg. 19 (nota de rodap).
15
Tais direitos fundamentais de primeira dimenso, porm, no estavam imunizados aos riscos dos paradoxos
dos direitos humanos. A proliferao desmesurada de direitos que, quer pelo aspecto quantitativo, quer
pelo aspecto qualitativo, no conseguem realizar-se, perfazendo ilustraes de proclamaes universais
meramente alegricas, no alcanaram todas as camadas da sociedade. Rememore-se que, por exemplo,
naquela ocasio, apesar da verborragia de que os homens nascem livres e iguais, constante do artigo 1 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a prtica escravagista ainda vigia no territrio
estadunidense. Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4 Edio,
So Paulo : Saraiva, 2005, p. 50.

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visto que, sempre que a ordem jurdico-positiva j no traduza a revoluo, mas


a conservao16, a sociedade e, pois, o Estado, renova-se ou deve renovar-se.
Alcanada a releitura liberal outrora pretendida, o estrato social
percebeu que, diante da insuficincia assecuratria destes dignidade
da pessoa humana j dotada de carter imprescindvel e da inaptido
para solucionar as querelas e zurzir os graves problemas sociais existentes,
cada vez mais emergentes e urgentes, novos direitos necessitavam de
incorporao jurdica no Texto. A questo mais afeta ao campo da
intensidade do que propriamente do pioneirismo.
Em evidente evolucionismo constitucional, redirecionou-se o eixo
filosfico do constitucionalismo da poca para conceber, enquanto ideia
central norteadora do novo regime jurdico constitucional das relaes
intersubjetivas, a sujeio de todos os poderes, pblicos ou privados, ao
ordenamento jurdico, dirigidos proteo dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais permaneceriam com o papel de limitadores
da atuao dos governantes em prol da liberdade dos governados, com
a especificidade de que, a um s tempo, a Constituio Social, como
tentativa alternativa de gerar novos postulados jurdico-poltico, substituiu
a vetusta ordem privatista por outra, ento fundada em princpios como a
dignidade humana, o republicanismo e a supremacia poltica da soberania
popular, primogenitamente concebida luz pela Constituio Poltica
dos Estados Unidos Mexicanos, de 191717, porque pioneira no tratamento
direitos eminentemente prestacionais. As Constituies, evidentemente,
porquanto irradiaes jurdicas das transformaes sociais de determinado
perodo de manifestao latente das vontades constitucionais vigentes,
materializam as supracitadas alteraes ideolgicas do perfil estatal.
Todavia, a tarefa, afeta ao poder pblico, de dar concretude aos ideais
16
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro.
In: Revista de Direito Administrativo. n 225, 2001, pp.05-37.
17
No obstante t-la mencionado e construdo seu arcabouo sistmico, ficou a cargo da Lei Fundamental
Alem de 1919 a positivao da temtica social, propugnada, em um cenrio de devastao ps guerra,
confluncia de interesses dos comunistas e fascistas, os quais, j desgostosos da belle poque, emergiram
para digladiar com os ideais liberais clssicos.

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

constantes das constituies sociais restou, por vezes, incipiente. O Estado,


de forma recorrente, no conseguiu materializar as normas abstratas
presentes na Constituio na realidade subjacente. A aludida falta de
efetividade culmina em sentimento constitucional de frustrao geral
da expectativa popular em relao ao potencial transformador da Carta,
relegando-a ao status de mera declarao poltica dirigidas aos membros
do Poder Legislativo, destitudas de fora normativa18.
Dito de outra maneira, os direitos fundamentais tm seu cdigo
gentico atvico atrelado ao escopo de freio e contrapeso frente a
quaisquer exacerbaes de poder, no importando quem as perpetre. E,
tendo em vista que o Estado contemporneo j no mais o mesmo vilo
de direitos e garantias fundamentais que costumava ser, faz-se necessrio
(re)pensar seus misteres, tanto deste quanto daqueles.
Plasmado ao longo de inmeros evolucionismos constitucionais
paulatinos, do Estado liberal ao Estado ps-social, passando pelo Estado
social, em que o vis fraternal restou aflorado, o protagonismo estatal na
concretizao de direitos fundamentais cresceu vertiginosamente, sendo
alado, alis, precpua finalidade pblica por excelncia. Deve-se, por
oportuno, diante das novas feies estatais, promover releitura de seu
cariz institucional, a fim de que as posies jurdicas at ento por ele
ocupadas sejam revisitadas e, no que couber, expandidas.

4 Comprovaes Ftico-jurdicas das Novas Feies do


Estado: Direitos Fundamentais como Instrumentalizaes
de Cumprimento
Em um mundo ideal, longe, infelizmente, de nossa realidade, se
pudessem, os administradores pblicos fariam tudo que estivesse a seu
alcance para que se garantisse a todos, sem exceo, uma existncia digna
e minimamente feliz. At mesmo o mais pessimista dentre os pessimistas
antropolgicos no duvidaria disto. Todavia, em um cenrio ftico de
necessidades infinitas e recursos limitados, no o fazem no porque no
querem, mas porque no podem19. Como se costuma dizer, o dinheiro
18
V. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio: Die normative Kraft der Verfassung. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991.
19
V., para maior compreenso da teoria dos custos dos direitos, HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.

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no nasce em rvores20 e no h almoos grtis. O cobertor curto, as


pernas so compridas e o frio intenso.
Questiona-se: quem, seno os prprios administrados, suportar
os dispndios pblicos? O regozijo em satisfazer o perfil arrecadatrio
do Estado garantidor de direitos fundamentais o mesmo com que
manifestam-se as pretenses ideolgicas? H disposio, abnegao e
desapego voluntrios para, a pretexto de pluralizar as oportunidades e
equalizar a sociedade, financiar a concretizao de posies jurdicas
fundamentais de outrem? Ainda que coercitivamente21, a conta do
benfazejo administrativo precisar ser adimplida.
Reconhece-se, diante disto, a imprescindibilidade de que ao Estado se
garantam meios para satisfazer a consecuo de suas finalidades pblicas,
dentre os quais pode-se destacar o cunho fiscal dos tributos com cujos
recursos ser possvel faz-lo. E, para que tal se d, faz-se necessrio
que, alm do dever fundamental de pagar tributos22, se tenha, como
contrapartida insuprimvel, o dever igualmente fundamental de receblos, a fim de que diretamente se perfaa, ainda que inconscientemente, a
viabilidade de materializao de polticas pblicas e aes governamentais
que, de algum modo, transformaro a egostica e privatstica funo de
auto-satisfao em demais funes sociais23 irradiantes a toda coletividade.
Munido de direitos fundamentais, aparatar-se-ia suficientemente
o Estado para que, se e quando necessrio, possa coibir, de modo
convincente, abusos de poder cometidos por quem quer que seja
com vistas a satisfazer direitos fundamentais coletivos e individuais,
mxime aqueles relacionados com a concretizao do ncleo essencial
da dignidade humana.
The. Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W.W.. Norton, 2000.
20
GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
21
Afinal, luz do art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, tributo , dentre outras caractersticas, toda
prestao pecuniria compulsria.
22
NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998.
23
Nesse contexto, sobressai o interesse e at mais do que isto, a necessidade de verificar e porventura
corroborar o dever fundamental de administrar bem como castia funo social da Administrao Pblica a
que se obriga a cumpri-la, cf. trabalho nosso intitulado A Funo Social das Funes Sociais, publicado
na Revista da Escola da Magistratura Regional Federal, Rio de Janeiro: EMARF TRF 2 Regio, Volume
18, n 1, julho de 2013, p. 193-224.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

223

O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

A este respeito, diriam aqueles que se filiam a posio majoritarssima


de que o Estado, alm de no possuir direitos fundamentais, sequer pode
t-los: por que motivo aparelhar ainda mais o Estado? O mesmo j possu,
argumentariam, dentro de suas capacidades institucionais, um sem nmero
de prerrogativas que, juntas ou isoladamente consideradas, afiguram-se
exaurientes e bastantes para que o ente estatal faa frente s demandas
sociais. H acertos neste posicionamento. Explica-se.
O Estado, ainda que no seja mais o mesmo prepotente de outrora,
ostenta, na maioria dos casos, posio de superioridade quando comparado
a particulares. Vale dizer, permanece indiscutivelmente forte e, por vezes,
exagerado. Todavia, se a mo que afaga a mesma que apedreja; a
recproca verdadeira. Da mesma maneira que imperioso obstaculizar
o Estado sempre que este se mostre ilimitado o que, como se disse,
reconhece-se na maioria das hipteses ; tambm o quando o titular
do poder irrestrito ilustrado pelo particular, modo que sua existncia
cncava no deva ser negada.
Novos questionamentos adviriam: possvel que ente estatal, e todas
as estruturas burocrticas complexas que lhe so inerentes, sejam mais
frgeis do que a de atores privados? H como conceber pessoas jurdicas
de direito privado mais fortes do que Estados-nao ou, melhor, a par
de uma redefinio do conceito de Estado24, plurinacionais? As respostas
so afirmativas. Valhamo-nos, para justific-las, de exemplo ptrio.
A soma do lucro registrado, em 2013, por quatro grandes bancos
brasileiros listados na BM&FBovespa mostrou-se maior que o Produto
Interno Bruto (PIB) estimado de 83 pases no mesmo ano, segundo
levantamento feito com base em dados do Fundo Monetrio Internacional
(FMI)25, com lucro lquido aproximado de R$ 49,41 bilhes em 2013.
Conforme o balano divulgado publicamente, o lucro anual de um dos
citados bancos, singularmente considerado, supera a soma de todas as
riquezas produzidas no ano pela Nicargua, s para citar este; cujo Produto
Interno Bruto (PIB) metrificou-se em US$ 11,284 bilhes.
24
V., para uma leitura mais apurada em relao ao tema, SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvencin
del Estado y el Estado plurinacional. In: OSAL, Observatorio Social de America Latina, ano VIII, no. 22,
CLACSO, Buenos Aires, 2007.
25
Disponvel em: <http://m.g1.globo.com/economia/noticia/2014/02/lucro-somado-de-4-bancos-brasileirose-maior-que-o-pib-de-83-paises.html>. Acesso em: 13/02/2014.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Paulo Fernando de Mello Franco

Com efeito, h pases economicamente menores do que pessoas


jurdicas de direito privado, o que, no mnimo, instiga reflexo
concernente constatao de que o Estado de outrora, como dito, j no
mais o mesmo. Inclusive, o agigantamento do capital privado frente ao
apequenamento estatal no peculiaridade de pases de modernidade
perifrica26. A realidade da Islndia, por exemplo, que ocupa a 13 posio
no ranking de ndices de desenvolvimento humano e apresenta PIB per
capita elevado, ostenta um PIB nominal tambm menor do que o das suso
citadas instituies financeiras do Brasil. De qualquer modo, apesar do
diminuto PIB apurado aqum do lucro trimestral de grandes sociedades
empresrias privadas, Nicargua, Islndia e todos os demais Estados
elencados pelo relatrio do FMI so to Estados quanto qualquer outro
Estado economicamente mais prspero.
Destaque-se que, alm da sujeio econmica, possvel que,
embora com carter ainda mais excepcional, o Estado se apresente como
politicamente submisso, o que pode ser explicado, e.g., nos casos em que
o embate entre modernidade perifrica e central se mostre assaz acirrado,
a ponto de que o compartilhamento da soberania com outras foras que
transcendem o nvel nacional27 suprima o direito domstico.
Pelo exposto, diante de hipteses de indelvel situao de sujeio,
no h razo para, independentemente de serem Estados, sustentar a
inaplicabilidade de direitos fundamentais invocveis; pois que arguveis
no apenas por Estados; mas, tambm, em face de outros Estados pelos
prprios Estados, a suscitar a existncia de eficcia horizontal internacional
dos direitos fundamentais, de vis institucionalista, i.e., entre Estados-nao.
A ttulo exemplificativo, em famoso caso ocorrido em 2011, diante da
calamitosa realidade alem de surto da bactria letal E.coli, as autoridades
sanitrias divulgaram que a proliferao decorreria de pepinos importados
da Espanha. Ocorre que, aps analise mais acurada, a Alemanha verificou
ter se equivocado na afirmao, tendo constatado, posteriormente, que
a Espanha nada tinha a ver com a pulverizao da doena. Teria agido a
Alemanha de forma irresponsvel ao fazer as acusaes Espanha? Seria
No que pertine a modernidade perifrica, v. NEVES, Marcelo. Verfassung und Positivitt des Rechts in der
peripheren Moderne. Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien, Berlin, 1992.
27
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Cticos. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 187, nota
de rodap n 6.
26

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225

O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

cabvel demanda indenizatria por dano institucional e patrimonial, j


que toda a Europa ficou receosa de comerciar com a Espanha em face da
Alemanha? Poderia ser formulado pedido compensatrio, Unio Europia,
pelo Estado espanhol? Est lanado o desafio intelectual.
Alis, aproveitemos a temtica da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais que muito nos servir. A to festejada e amplamente admitida
eficcia horizontal, hoje pulverizada s mais variadas tarimbas doutrinrias
e de ilustrao pretoriana, encontrou, antes de sua aceitao, bices
quase insuperveis e fervorosas crticas, cujos argumentos, curiosamente,
coincidem com aqueles utilizados para negar sua nova eficcia, desta vez
invocvel pelo prprio Estado.
A discusso, embora no seja a mesma, afinal a anterior versava sobre
quem seria o sujeito passivo de direitos fundamentais, se apenas o Estado
ou se, tambm, os particulares, perpassa o mesmo intento de quebrar
paradigmas e discutir dogmas, agora direcionados apurao sobre quem
deva ser seu sujeito ativo. Os motivos que ensejaram a proclamao
dos direitos fundamentais justificam que possam ser afirmados tambm
em face de outros particulares, sob pena de to somente transladarse a arbitrariedade e seu praticante , em detrimento dos direitos
fundamentais porventura atingidos, do Estado da autonomia privada28.
E, se, neste aspecto, a (re)construo dogmtica mostrou-se possvel
embora dificultosa , pensamos que, igualmente, outrossim ser possvel
a afirmao da tese por ns esposada.
4.1 Ilustrao Pretoriana das Questes Tericas Apresentadas: Sobrevo
Jurisprudencial

Lanadas as bases tericas que sustm a temtica proposta, passamos


28
Corroboramos, em monografia especfica intitulada A Funcionalizao dos Direitos Subjetivos como
Paradigma Concretizador da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, apresentada em 2010
Universidade Candido Mendes Cento como requisito esssencial obteno do grau de bacharel em Direito,
que reconhecida a fora normativa da constituio, resta indene de dvidas que os princpios que informam
a eficcia dos direitos fundamentais no esmaecem na relao jurdica inter privatos, pelo contrrio, se
fortalecem. No mesmo sentido a lio de Bilbao Ubillos, para quem De este modo, las demandas promovidas
contra supuestas violaciones de los derechos fundamentales seran admisibles, de acuerdo siempre com la
perspectiva tradicional, solo frente a los sujeitos a los que se haya atribuido formalmente la condicin de
pblicos. La falsa dicotomia pblico-privado puede operar entonces como um instrumnento arbitrario para
exlcuir a grupos y personas vulnerables de la protecicin reforzada que deparan los derechos fundamentales.
BILBAO UBILLOS, Juan Maria. La eficcia de los derechos fundamentales em la frontera entre lo pblico
y lo privado. Madrid: McGrawl-Hill, 1994, p. 256.

226

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Paulo Fernando de Mello Franco

a destrinchar a ilustrao pretoriana ptria produzida pelo ordenamento


jurdico. Adiante-se, como era de se esperar, que a maioria esmagadora
dos julgados, tanto no que concerne sua ratio decidendi quanto ao obter
dictum, nega, veementemente, que o Estado possa protagonizar sujeio
ativa de direitos fundamentais. De qualquer modo, analisemo-los, ab ovo,
para que, doravante, adentremos na hiptese especfica da mais recente
deciso acerca da vexata quaestio.
Antes de iniciarmos o cotejo jurispridencial propriamente dito, lancemos,
sem pretenso de esgotarmos o tema nestas linhas introdutrias, algumas
das possveis indagaes que permeiam nossas conjecturas acadmicas.
O art. 5, XXII, da CRFB, pode ser titularizado pelo Estado? Vale dizer, o
Estado tem a garantia de propriedade de bens pblicos?29 Caso a resposta
seja negativa, por conseguinte, ao Estado no se aplica o poder-dever
de cumprir as funes sociais de suas propriedades j que, como
consectrio lgico, ele sequer seria proprietrio , no se lhe incidindo
o art. 5, XXIII, da CRFB? 30 O instituto da desapropriao do art. 5, XXIV,
CRFB, sem que se cite as demais modalidades expropriatrias previstas
ao longo do Texto e diplomas infraconstitucionais, configuraria, enquanto
modalidade interveno drstica, direito fundamental do Estado oponvel
particulares?31 E em relao hiptese do art. 5, XXV, CRFB, atravs do
qual a autoridade competente poder usar de propriedade particular?
Ao Estado garantido, como direito fundamental, direito de herana? Caso
seja, o Novo Cdigo Civil, ao reestruturar o art. 1603, V, do Cdigo Civil de
1916, no que tange a ordem de vocao hereditria, seria inconstitucional?32
O Estado e pode ser incontestavelmente proprietrio, havendo, como de sabena, previso constitucional
da imprescritibilidade dos bens pblicos e; disciplina jurdica codificada no art. 99 do Cdigo Civil para
regul-los.
30
Parece-nos indubitvel que o Estado deve tambm cumprir a funo social da propriedade e, outrossim,
suas demais funes sociais.
31
dizer, a interveno do Estado na propriedade, enquanto exerccio de atividade tpica do Estado, constitui
direito fundamental estatal? Ou, simplesmente, previso administrativa que emana concretizao da teoria
dos poderes implcitos? O tema assaz controvertido e requer maiores consideraes a serem prolatadas, a
posteriori, em trabalho especfico.
32
De fato, se se prestarem os direitos fundamentais conjurao ativa por parte do Estado, discutvel ser
diante do art. 5, XXX, da CRFB de 1988 a constitucionalidade de parte do Novo Cdigo Civil que,
embora resguarde os institutos da herana jacente e vacante, d tratamento distinto aquele compreendido
pelo Cdigo Civil de 1916. Tema igualmente polmico e que, sempre que suscitado por ns, provoca, no
interlocutor, torcer de nariz.
29

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227

O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

Se, de acordo com o art. 5, XXXII, CRFB, dever do Estado, como


fez mediante as regras e princpios explcitos e grafos da Lei 8.079/90,
seria, outrossim, direito fundamental do Estado, quando consumidor e,
a despeito de controvertida a possibilidade, h autores, com os quais
concordamos, que entendem pela viabilidade de que o ente estatal,
sempre que em posio de submisso frente ao particular, possa ser
classificado como tal33, principalmente quando importar em vulnerabilidade
tcnica34 teria direito fundamental tutela consumerista?35
Ser que, no que concirna ao Estado, a lei prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada? Ou, ento, como titular do direito
fundamental inserto no art. 5, XXXVI, CRFB, as garantias fundamentais
atinentes segurana jurdica se lhe aplicariam?36
H quem duvide, alheio a ntimas convices, pautado, to somente,
no que empiricamente se observa, que o Estado possua, como direito
pleitevel, a garantia assegurada aos litigantes, em processo judicial37,
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,
extrados do art. 5, LV, CRFB? Em face do Estado, ao revs do art. 5, LVI,
CRFB, so admissveis, por no ser titular de direitos fundamentais, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos? As demandas propostas
pelo Estado poderiam postergar-se posteridade, porquanto inaplicvel a
razovel durao do processo preconizada pelo art. 5, LXXVIII, da CRFB?38
33
No entanto, luz das circunstncias do caso concreto e quando os instrumentos da Lei n. 8.666/93
no forem satisfatrios ser possvel a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC aos entes
pblicos, mormente quando se depararem com a ocorrncia de vcios no fornecimento de produtos ou
servios. GARCIA, Flvio Amaral. O Estado como consumidor. In: Revista de Direito da Procuradoria
Geral do Estado, v. 60, Rio de Janeiro, 2006, p. 56.
34
CUNHA, Eunice Leonel da. Aplicabilidade das Disposies Constantes do Cdigo de Defesa do
Consumidor Administrao Pblica. In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo: Nova Dimenso
Jurdica, ano 2000, p. 660/665.
35
Pensamos que sim. Ao dever de tutelar o consumo corresponde o direito de, justamente com base no cotejo
do que dissemos s notas n 33 e n 34, sempre que em posio jurdica de vulnerabilidade, o Estado pleitear
a salvaguarda do CDC e de suas irradiaes.
36
No h dvidas de que a segurana jurdica possa e, inclusive, deva ser invocada pelo Estado.
37
O aludido artigo da Constituio confere a mesma proteo aos litigantes em processo administrativo,
todavia, pensamos que tal disposio ser aplicvel ao Estado de modo mais tmido que o contraditrio e a
ampla defesa ao mbito judicial porque, in casu, haveria confuso entre processante e processado.
38
Novamente indiscutvel que, at mesmo para fins de personificar a paridade de armas entre administrados
e Administrao Pblica, h garantias acerca da no usabilidade de provas ilcitas e obtidas por meios
ilcitos e, tambm, de que as demandas, mesmo aquelas em que figure o Estado como parte, devam durar,
dromologicamente, o tempo estritamente necessrio para pacificar, de modo justo, a controvrsia entregue
ao Estado-juiz. V., no que concerne ascendente preocupao em relao ao processo justo, THEODORO
JNIOR, Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. Disponvel em: <http://www.rechtd.unisinos.
br/pdf/91.pdf>. Acesso em: 23/03/2014.

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Paulo Fernando de Mello Franco

Em havendo, v.g., reteno indevida de repasse de verbas do produto


da arrecadao destinado determinado entre da federao para custeio
das estruturas educacionais estatais configuraria violao ao direito
fundamental educao in casu, ao direito de garanti-la e seu direito
subjetivo de receb-lo39?
Concebamos o direito de ao, enquanto direito jurisdio, como
posio jurdica subjetiva, pblica e abstrata ecltica, porquanto sujeito s
condies seu regular exerccio que visa a obteno de um provimento
jurisdicional de mrito. Pergunta-se: tem o Estado direito constitucional de
ao? A quaestio que muito nos instiga, ganha relevo acaso incrementemos
a argio e voltemo-nos para a (im)possibilidade de desistncia irrestrita
da impetrao de mandado de segurana. Aplica-se, in casu, o art. 267,
4, do Cdigo de Processo Civil? dizer, a desistncia do writ of mandamus
prerrogativa de quem o prope e, pois, pode ocorrer, a qualquer tempo,
sem anuncia da parte contrria e independentemente de j ter havido
deciso de mrito, ainda que favorvel ao autor da ao40? Ou o Estado
goza, a seu favor, de direito fundamental de ao, o qual, enquanto direito
obteno de um provimento jurisdicional de mrito, se lhe asseguraria
a imprescindibilidade de anuncia ou discordncia?41
Inmeros seriam os questionamentos decorrentes e infindveis seriam
as possibilidades de argumentaes, algumas mais fceis, no sentido da
39
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIO DE RENDAS TRIBUTRIAS. PRODEC.
PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENO, PELO ESTADO,
DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE
DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, a que se refere o art.
158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municpios. II - O repasse da quota constitucionalmente
devida aos Municpios no pode sujeitar-se condio prevista em programa de benefcio fiscal de mbito
estadual. III - Limitao que configura indevida interferncia do Estado no sistema constitucional de repartio
de receitas tributrias. IV - Recurso extraordinrio desprovido. RE 572762, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2008, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-167
DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-04 PP-00737.
40
Decidiu-se, neste sentido, com Repercusso Geral reconhecida, o Recurso Extraordinrio n 669367,
Relator Ministro Luiz Fux (voto vencido), Ata n 11, de 02/05/2013. DJE n 88, divulgado em 10/05/2013.
Na mesma linha, a 2 Turma do STJ reverberou o posicionamento do Supremo e corroborou a desistncia,
ainda que sem a anuncia do impetrado e mesmo aps a prolao da sentena de mrito, do Mandado de
Segurana, cf. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013.
41
No entanto, pensamos que, concessa venia, porquanto titular do direito de ao, enquanto direito obteno
de um provimento de mrito, faz-se necessria a intimao do impetrado para anuncia ou discordncia.
Isso porque, insere-se no patrimnio jurdico do Estado a exigncia de definio da controvrsia deduzida
em juzo, havendo, pois, direito invocvel pela autoridade coatora e pela pessoa jurdica que suportaria as
consequncias da tutela jurisdicional a resoluo do mrito da questo.

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

inaplicabilidade absoluta de alguns dos direitos fundamentais elencados


no art. 5, da CRFB42 e; outras, carecedoras de maior nus argumentativo,
as quais, embora interessantssimas, no caberiam nestas exguas pginas.
De todo modo, destaquemos, por oportuno, a instrumentalizao de dois
direitos fundamentais, tais quais previstos no Texto, a saber, a perspectiva da
exeqibilidade do manejo, por parte do Estado, de remdios constitucionais
e; posteriormente, a (in)viabilidade de reparao por danos morais.

4.1.1 rgos Pblicos e Personalidade Judiciria: Exerccio do Direito


Fundamental de Ao ou Mera Hiptese de Suprimento de Regularidade
Processual?

Mesmo em relao ao Estado, pensamos, com aval jurisprudencial,


que, de fato, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito, conforme positivado pelo art. 5, XXXV, CRFB. Teria o
Estado o poder-dever fundamental de manejar remdios constitucionais?
dizer, seria atribuvel ao ente estatal legitimidade ativa para impetrar, com
esteio no art. 5, LXIX, da CRFB, mandado de segurana? E mandado de
injuno, com fulcro no art. 5, LXXI, da mesma Carta? O Supremo Tribunal
Federal, em um primeiro momento, negou a suscitada legitimidade ativa
no Mandado de Injuno MI n 725/RO43.
A acalentar a tese por ns defendida, em prol da legitimidade ativa do
Estado, o Ministro Gilmar Mendes divergiu do entendimento majoritrio
e, no mesmo MI suso citado, assim se posicionou:
No se deve negar aos Municpios, peremptoriamente, a
titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de
42
Como, v.g., o direito fundamental liberdade de conscincia. CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios
Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. 1, p. 293; SILVA, Jose Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 190-191.
43
MI 725 / RO RONDNIA. MANDADO DE INJUNO. Relator(a): Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 10/05/2007. Orgo Julgador: Tribunal Pleno. EMENTA: Mandado de injuno. 2. Alegada
omisso legislativa quanto elaborao da lei complementar a que se refere o 4o do art. 18 da Constituio
Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional no 15/1996. 3. Ilegitimidade ativa do Municpio
impetrante. Inexistncia de direito ou prerrogativa constitucional do Municpio cujo exerccio esteja sendo
obstaculizado pela ausncia da lei complementar federal exigida pelo art. 18, 4, da Constituio. 4.
Mandado de injuno no conhecido . [...] outorgar ao Municpio legitimidade ativa processual para impetrar
mandado de injuno seria elastecer o conceito de direitos fundamentais alm daquilo que a natureza jurdica
do instituto permite. STF, AGRMI 595/MA, rel. Min. Carlso Velloso, DJ 23/4/99.

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impetrao das aes constitucionais cabveis para sua proteo.
Se considerarmos o entendimento amplamente adotado de que
as pessoas jurdicas de direito pblico podem, sim, ser titulares de
direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito tutela judicial
efetiva, parece bastante razovel vislumbrar a hiptese em que o
Municpio, diante de omisso legislativa do exerccio desse direito,
se veja compelido a impetrar mandado de injuno. A titularidade
de direitos fundamentais tem como consectrio lgico a legitimao
ativa para propor aes constitucionais destinadas proteo efetiva
desses direitos44.

Em um passado no muito distante, o Supremo Tribunal Federal STF


foi instigado a posicionar-se acerca do incidente diplomtico que ento
se instaurava entre Brasil e Itlia, nos autos de famigerada demanda de
extradio que, por muito tempo, ocupou os noticirios. Na hiptese,
incidentalmente questo de mrito45 por detrs da pretenso de
extradio deduzida em juzo, o Estado italiano impetrou mandado de
segurana em face de ato do ento Ministro da Justia que havia deferido
a condio de refugiado ao extraditando, requerendo, diante disto, a
Suspenso da Liminar concedida para acat-lo como tal.
O Procurador-Geral da Repblica PGR, requerida sua manifestao
nos autos do Mandado de Segurana MS 27875/DF, placitou, em
preliminar, pelo descabimento do writ em razo da ilegitimidade passiva
do Estado italiano.
Perquiria-se apreciar a seguinte hiptese: pode o Estado, no caso a Itlia
enquanto pessoa jurdica de direito pblico internacional, manejar o writ of
mandamus? Teria o Estado italiano legitimidade ad causam para faz-lo?
dizer, o Estado titular de direito fundamental para exercer direito de ao
e, tambm, valer-se de remdios constitucionais? Segundo o placet, o cariz
de direito pblico de pessoa jurdica seria justamente seu maior impeditivo.
O fato de ser estrangeira, outrossim, s-lo-ia, todavia a inaplicabilidade de
direitos fundamentais em prol do estado protagonizava os argumentos
asseverados pelo parecer, sob pena de subverso prpria afirmao e
STF, MI 725/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/5/2007.
A discusso de mrito, embora muito interessante, no ser por ns abordada porque escapa do contexto
pretendido e, infelizmente, no teramos linhas suficientes para faz-lo. Foquemos, pois, na questo processual
da (i)legitimidade ativa do Estado italiano para impetrar mandamus.
44
45

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

desenvolvimento histrico de tais direitos46, pelo que afirmar tratar-se de


contra-senso atribuir ao Estado a posio jurdica de titularidade ativa e
passiva, credor e devedor de um direito fundamental47.

A despeito das crticas pontuais no que tange ao conservadorismo da


percepo, o parecer muito bem distingue a titularidade jusfundamental
de entes pblicos de instituto diverso, qual seja a garantia processual
assecuratria de direitos subjetivos pblicos decorrentes de normas de
direitos no fundamentais, comumente denominada de personalidade
judiciria48, arguvel por abuso de poder de outro ente estatal.
O parecer elaborado pela PGR, cujos mritos so indiscutveis, reconhece
o posicionamento de Konrad Hesse, para quem. sempre e quando a natureza
permitir a aplicao49, os direitos fundamentais podero ser invocados pelo
Estado, pelo que traz discusso, como fundamentos, o art. 19.III, da Lei
Fundamental de Bonn, pelo qual os direitos fundamentais valem tambm
para as pessoas jurdicas na medida em que sejam aplicveis segundo a
sua natureza e o art. 12.2 da Constituio portuguesa, em que se insere
a positivao de que, como por ns defendido, h direitos compatveis
com a natureza das pessoas jurdicas e, pois, s pessoas jurdicas de
direito pblico, por l denominados de direitos fundamentais atpicos50.
Cita, ainda, notveis doutrinadores de direito comparado que defendem
a possibilidade de que o Estado possa titularizar jusfundamentalidades,
dentre os quais se enaltece Castn Tobeas, cujas teorizaes identificam
quatro possveis classes de direitos fundamentais encontrveis que, a saber,
remetem a direitos da pessoa humana; direitos das comunidades menores
ou infraestatais como a famlia; direitos dos Estados na esfera interna e;
direitos dos Estados e dos povos na comunidade internacional51, sendo os
Ministrio Pblico Federal. Parecer n 6192 - PGR-AF. Processo Administrativo n 08000.011373/2008-83.
Idem.
48
[...]A jurisprudncia com amplo respaldo doutrinrio (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) tem
reconhecido a capacidade ou personalidade judiciria de rgos coletivos no personalizados e a propriedade
do mandado de segurana para a defesa do exerccio de suas competncias e do gozo de suas prerrogativas.
MS 21.239, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 5-6-91, DJ de 23-4-93. No mesmo sentido: MS
26.264, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 21-5-07, DJ de 5-10-07.
49
HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE,
HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Trad. Antonio Lopez Pia. Madrid: Marcial Pons, 1996, p.106.
50
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1998, p; 179.
51
O referido Parecer n 6192 - PGR-AF menciona TOBEAS, Castn. Los derechos del hombre. Madrid:
Reus, 1992, p. 42-43.
46

47

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Paulo Fernando de Mello Franco

dois ltimos, consoante o que pontuamos acerca da existncia de uma


possvel eficcia horizontal internacional, os que mais nos interessam.
De todo modo, no que pertine ao aludido MS, o Supremo no chegou
a se manifestar quanto ao (des)cabimento da ao mandamental,
postergando a pacificao quanto a (im)possibilidade que o Estado tenha
direitos fundamentais para ulterior oportunidade.
Em sntese, com o reconhecimento da centralidade das Constituies
nos sistemas jurdicos e da posio central dos direitos fundamentais nas
estruturas constitucionais, fortalece-se, direta ou reflexamente, a tutela
da efetividade52 dos direitos fundamentais e, na perspectiva internacional,
dos direitos humanos. Em prol do interesse pblico primrio53 e do
combate insinceridade normativa54, a afirmao de direitos fundamentais
enfeixados pelo Estado pode ser justificada luz da teoria dos poderes
implcitos, profundamente analisada na seara do direito administrativa
do direito, atravs da qual se garante o dever-poder de proceder o ente
estatal, independentemente de lei em sentido lato, para concretizar
direitos fundamentais, admitindo-se at mesmo, sob a preocupao com
a finalidade pblica precpua de materializar direitos e corroborar garantias
fundamentais, a aplicao do princpio da juridicidade contra legem55, da
qual perfilhamos, com louvores, sua viabilidade e aplicabilidade interessada
no agraciamento aos direitos fundamentais.
Com efeito, sempre que as capacidades institucionais do Estado,
aqui compreendidas a disputa entre Estado e estado-membro ou; ainda,
52
BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para
valer? In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986.
53
O insigne Ministro Lus Roberto Barroso distingue a Administrao pblica introversa da administrao
pblica extroversa, bipartindo, desta feita, o interesse pblico em primrio e secundrio. Aquele, razo de
ser do Estado, sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover - justia, segurana e bem-estar social - e deve
ter como prisma a supremacia, pois no passvel de ponderao, eis que consistente na melhor realizao
possvel da vontade constitucional. Este, ao revs, qual seja o interesse da pessoa jurdica de direito pblico
enquanto parte em uma determinada relao jurdica, no deve, jamais, usar da supremacia em face do
interesse particular, cabendo, aqui sim, a adequada ponderao. O fato que, ambos, tanto o interesse
pblico quanto o interesse privado tm assento constitucional e, pois, impedem que, em abstrato, se afirme
a preponderncia deste ou daquele muito embora seja possvel o delineamento de posies preferenciais,
como espcie de hierarquia valorativa, entre um e outro.
54
BARROSO, Lus Roberto, Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria
de sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
55
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. 2 Ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

o conflito entre esferas executiva, judicial e legislativa de um mesmo


Estado, poder-se-ia, o ente amesquinhado, inovar o direito fundamental
de exerccio do direito de ao, cumulado com os direitos-garantia dos
remdios constitucionais para cessar a indevida ingerncia em suas
prerrogativas nsitas e a ele dirigidas pela prpria Constituio.

4.1.2 O Estado tem Direito Fundamental Reparao por Danos Morais?


O Caso do Recurso Especial n 1.258.389

Alm dos questionamentos anteriormente propostos, instaura-se


a querela acerca da incidncia, ou no, em prol do Estado, do art. 5,
V, da CRFB. Com efeito, assegurar-se-ia, ao Estado, direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral
ou imagem? Seriam, consoante o art. 5, X, CRFB, em relao ao ente
estatal, inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao? O enunciado merece maiores consideraes
luz do que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justia STJ no
Recurso Especial n 1.258.389.
A ressaltar a relevncia do tema e a evidenciar a atualidade da discusso,
o STJ foi recentemente instado a enfrentar o pantanoso debate e a se
manifestar acerca da vexata quaestio quando do julgamento do Recurso
Especial n 1.258.389, oriundo do Tribunal de Justia da Paraba. Na
hiptese, determinado municpio props demanda com pleito indenizatrio
em face de emissora privada de radiodifuso sob a alegao de que, em
razo de comentrios alegadamente vexatrios proferidos em uma de
suas atraes transmitidas ao pblico, atingiram, diretamente, a imagem
da municipalidade, razo pela qual perquiria reparao de cunho moral.
Residiu a controvrsia, portanto, na (in)viabilidade de que o ente
municipal possa sindicar judicialmente a tutela jurisdicional para ver-se
desagravado ttulo de dano moral e, pois, na (im)possibilidade de que
o Estado possa invocar direitos fundamentais para salvaguardar-se.
Estabelecido o pano de fundo do imbrglio, coube ao Poder Judicirio
dirimir o conflito acerca da amplitude subjetiva do art 5, V e X, da
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Constituio da Repblica. Em primeira instncia, o pedido deduzido


pelo municpio foi julgado improcedente pelo juzo monocrtico; com
mantena da sentena prolatada por acrdo do Tribunal de Justia
que; posteriormente, foi confirmado, em sede de Recurso Especial, pela
Quarta Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo56, o
que desaguou na (re)afirmao, tal qual se d em direito comparado57,
de que defeso ao Estado ser, em concomitncia, destinatrio e titular
de direitos fundamentais.
Outro instigante detalhe asseverado na deciso prolatada pela Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justia no que pertine observncia do teor
do verbete n 227 da smula de sua jurisprudncia. O STJ no olvidou a
disposio sumular segundo a qual a pessoa jurdica pode sofrer dano
moral, utilizado, pelo municpio demandante, como um de seus principais
argumentos. A questo outrossim interessante e, embora divirjamos
do cerne do decisum, concordamos com a inaplicabilidade da suscitada
disposio sumular, ainda que por motivos diversos. Passa-se a explicar.
Os direitos da personalidade pressupem, como sua prpria
nomenclatura indica, sua feio de projeo da dignidade humana, e,
56
Cf. Informativo n 534 do STJ, A pessoa jurdica de direito pblico no tem direito indenizao por danos
morais relacionados violao da honra ou da imagem. A reparao integral do dano moral, a qual transitava
de forma hesitante na doutrina e jurisprudncia, somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurdico
brasileiro com a CF/1988, que alou ao catlogo dos direitos fundamentais aquele relativo indenizao pelo
dano moral decorrente de ofensa honra, imagem, violao da vida privada e intimidade das pessoas (art.
5, V e X). Por essa abordagem, no atual cenrio constitucional, a indagao sobre a aptido de algum de
sofrer dano moral passa necessariamente pela investigao da possibilidade terica de titularizao de direitos
fundamentais. Ocorre que a inspirao imediata da positivao de direitos fundamentais resulta precipuamente
da necessidade de proteo da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados
pelo Estado. Em razo disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudncia nacionais s tm reconhecido s
pessoas jurdicas de direito pblico direitos fundamentais de carter processual ou relacionados proteo
constitucional da autonomia, prerrogativas ou competncia de entidades e rgos pblicos, ou seja, direitos
oponveis ao prprio Estado, e no ao particular. Porm, em se tratando de direitos fundamentais de natureza
material pretensamente oponveis contra particulares, a jurisprudncia do STF nunca referendou a tese de
titularizao por pessoa jurdica de direito pblico. Com efeito, o reconhecimento de direitos fundamentais
ou faculdades anlogas a eles a pessoas jurdicas de direito pblico no pode jamais conduzir subverso da
prpria essncia desses direitos, que o feixe de faculdades e garantias exercitveis principalmente contra o
Estado, sob pena de confuso ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idntica posio jurdica
de titular ativo e passivo, de credor e, a um s tempo, devedor de direitos fundamentais. REsp 1.258.389PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/12/2013.
57
Se os direitos fundamentais se referem relao dos indivduos para com o poder pblico, ento com
isso incompatvel tornar o Estado, ele mesmo, parte ou beneficirio dos direitos fundamentais. O Estado
no pode ser, ao mesmo tempo, destinatrio e titular dos direitos fundamentais. BVerfGE 15, 256 [262].
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo:
Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 170.

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

como tal, somente far jus dignidade humana somente versar queles
que, com o perdo da redundncia, ostentem o carter de pessoa humana,
o que, no o caso do Estado. Alguns afirmariam que, com razo,
inobstante nosso posicionamento divergente, a jurisprudncia reconhece,
pacificamente, a possibilidade de pleito indenizatrio propugnado por
pessoa jurdica, nos termos do predito enunciado n 227. Ainda assim,
data venia, ousamos discordar.
que, consoante o art. 52, do novo Cdigo Civil, posterior vigncia do
verbete n 227, aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo
dos direitos da personalidade. luz da regra hermenutica segundo a qual
a Lei no dispe de palavras inteis, a ressalva no que couber58 prevista no
referido artigo , pensamos, representativa de que, por serem os direitos da
personalidade peculiares daqueles que tm dignidade humana, inaplicvel
s pessoas jurdicas.
Novos questionamentos adviriam: sendo assim, as pessoas jurdicas no
teriam direito reparao por atos ilcitos que a atinjam sobremaneira?
Evidentemente que sim, mas no sob a rubrica de dano moral. O instituto
do dano moral manifestao direta e imediata da violao da dignidade
da pessoa humana. Portanto, preciso que nos valhamos de categoria
jurdica diversa, tendo em vista que as pessoas jurdicas, destitudas
de honra subjetiva, sequer possuem seu vis objetivo concernente
reputao. que, justamente por carecerem de dignidade humana,
quaisquer violaes reputacionais percebidas pela pessoa jurdica tero,
obrigatoriamente, repercusso patrimonial.
O reflexo primeiro do abalo da reputao de pessoas jurdicas pode
gerar, dentre outras possveis conseqncias, imediata reduo de lucro
da atividade empresria por ela desenvolvida. O dano , pois, de cunho
patrimonial e no de ordem moral. Dito isto, pergunta-se: este raciocnio
se aplica ao Estado? Acreditamos que no.
Uma vez que a finalidade primordial do Estado a concretizao de
direitos fundamentais de particulares, salvo no que toca ao interesse
pblico secundrio em que, como dito anteriormente, exerce papel
58
TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil
de 2002, In: Temas de Direito Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 3-20.

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de economicamente interessado, at mesmo para que, financeiramente


aparatado, possa materializar direitos fundamentais , o ente estatal no
possui fins lucrativos.
Diante disto, ao invs de danos morais, o Estado faria jus a danos
institucionais59, cujo dever de indenizar surgiria da violao indevida
higidez da figura pblica por ele ostentada. Inclusive, a fim de embasar
o cabimento de danos institucionais em favor do ente estatal, a tutela do
perfeccionismo de sua figura e, pois, como a enxergam to cara ao
Estado que sua violao constitui ilcito inserto no Ttulo X do Cdigo Penal
que trata dos crimes contra a f pblica.
Corroborando o que at aqui se disse, o enunciado n 286 produzido
s Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal compartilha o
mesmo entendimento:
Enunciado n 286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos
inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua
dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.

A bem da verdade, tanto o dano moral quanto o dano institucional


ensejaro a tutela reparatria da personalidade e, pois, no mais das vezes,
expressa-se mediante retribuio pecuniria. Ainda assim, a fim de que
no se tome quid pro quo, a distino se faz necessria, tendo em vista
que, decerto, o dano institucional no seria, de modo algum, in re ipsa,
justamente por faltar-lhe a dignidade humana como parmetro.

5 Concluso: Estado de Direito ou Estado de Direitos?


Por uma Nova Eficcia dos Direitos Fundamentais
Pelo que at aqui se exps, as finalidades iniciais de determinado
projeto ou iniciativa no necessariamente mantm-se fiis ao cabo, at
porque e espera-se que isto ocorra as intenes pioneiras podem
aperfeioar-se. Uma cadeira, por exemplo, somente uma cadeira, tal qual
como concebida pela sociedade contempornea, porque os indivduos
nela se acomodam; caso preferissem, poderiam sentar-se no cho e, na
59
V. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, In:
Temas de Direito Civil, 4 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp.25-62.

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O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)

superfcie lisa da mesma cadeira, utilizar-se dela como se mesa fosse.


Algumas descobertas cientficas, que aconteceram ao acaso, de forma no
planejada e que decorreram de aparentes deslizes humanos, comprovam
o que dissemos: da inveno do forno de microondas descoberta da
penicilina, o enunciado do adgio segundo o qual se atira onde se v e,
por vezes, se acertar aonde no se v se amolda bem hiptese.
Quer-se com isso dizer que, ainda que os direitos fundamentais tenham
sido criados para obstaculizar a atuao ilimitada do Estado, hoje podem,
sem quaisquer problemas, servirem para outros propsitos, at mesmo
melhores que os anteriormente pensados dentre os quais se inclui,
primordialmente, frear quaisquer outras exacerbaes de poder, quem
quer que seja o perpetrador, como inerncia ao propsito vedativo de
excesso que se lhes inerente como se deu, por exemplo, em relao
ao reconhecimento da, ento nova, eficcia horizontal.
Tal qual remdios de posologia controlada puderam tornar-se
refrigerantes e; como nos conta, em propaganda, famosa entrevistadora
conhecida por suas constantes e reiteradas indagaes, por acidente
cientfico, creme amenizador de cicatrizes pde servir como anti-rugas;
direitos fundamentais obstativos de opresses podem, perfeitamente, ser
invocados pelos opressores de outrora.
Concordamos que os direitos fundamentais tm como caracterstica
essencial a tutela da dignidade humana o que, a priori, inquinaria de
incompatibilidade a titularidade por parte do Estado uma vez que este,
de pessoa humana, nada tem. O antagonismo, porm, meramente
aparente. O enfeixamento de direitos fundamentais pelo Estado, de
cariz instrumental, prestigia a dignidade humana porque o aparata a
salvaguardar os primevos destinatrios. D-se, pois, a favor e no contra.
No se pretende promover, longe disto, a crena de que o Estado
essencialmente frgil ou hipossuficiente, tampouco carecedor de maiores
atenes constituio; afinal, todavia enfraquecido, continua robusto. Querse, isto sim, afirmar que, conquanto excepcionalmente, possvel que, se
e quando encontrar-se em situao de submisso e sujeio injustificada
comparada ao poderio de entidades privadas ou, em contraposio a
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outros Estados , valha-se o Estado da nova eficcia subjetiva dos direitos


fundamentais, oponvel, desta vez, por ele prprio.
O Estado e seus direitos fundamentais propriedade; ao;
contraditrio; ampla defesa e; razovel durao do processo, apenas para
mencionar os no to controvertidos so uma realidade frise-se, porm,
extraordinria e de intensidade menor. preciso, portanto, (re)pensar
o direito e paradigmas. Apenas e to somente com viso prospectiva e
desantolhada que ser possvel aluir dogmas vetustos e suplant-los por
novos, mais adequados a realidades igualmente viosas.
Que o cu azul conquanto seja incolor basta ver para crer; que
o Estado tem direitos fundamentais nada obstante se diga no t-los
basta crer para ver.

6 Referncias
ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Cambridge: The Bleknap University Press, 1991.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. Coimbra: Almedina, 1998.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo, vol. 240,
abr./jun. 2005.
_____. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. In:
Revista de Direito Administrativo. n 225, 2001
_____. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?
In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986.
_____. Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de
sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
BILBAO UBILLOS, Juan Maria. La eficcia de los derechos fundamentales em la frontera
entre lo pblico y lo privado. Madrid: McGrawl-Hill, 1994.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 Ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4 Edio, So
Paulo : Saraiva, 2005.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

239

O Estado tem Direitos Fundamentais?(!)


CUNHA, Eunice Leonel da. Aplicabilidade das Disposies Constantes do Cdigo de Defesa
do Consumidor Administrao Pblica. In: Boletim de Direito Administrativo, So
Paulo: Nova Dimenso Jurdica, ano 2000.
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1990, v. 1.
FARIA, Jos Eduardo Soares. A noo de paradigma na Cincia do Direito: notas a uma crtica
ao idealismo jurdico. In: FARIA, Jos Eduardo Soares (Org.). A Crise do Direito em uma
Sociedade de Mudanas. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1988.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais
e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pg. 22.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. De Frauzi Hassan Choukr
e outros. 2 ed.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
FRANCO, Paulo Fernando de Mello. A Funo Social das Funes Sociais. In Revista da
Escola da Magistratura Regional Federal, Rio de Janeiro: EMARF TRF 2 Regio, Volume
18, n 1, julho de 2013.
GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
GARCIA, Flvio Amaral. O Estado como consumidor. In: Revista de Direito da Procuradoria
Geral do Estado, v. 60, Rio de Janeiro, 2006.
GOMES, Ana Cludia Nascimento. MORAIS, Roberta Jardim. De uma Viso JurdicoConstitucional a uma Proposta Pragmtico-Ecnomica dos Direitos Sociais: Cooperao
e cooperativa. In. ROCHA, Crmem Lcia Antunes (Coord.). O Direito a Vida Digna. Belo
Horizonte: Frum, 2004.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio: Die normative Kraft der Verfassung.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991.
_____. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE,
HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Trad. Antonio Lopez Pia. Madrid: Marcial
Pons, 1996.
HOLMES, Stephen and SUNSTEIN, Cass R. (2000). The. Cost of Rights: Why Liberty Depends
on Taxes. W.W.. Norton.
KHUN, Thomas. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago:University of Chicago
Press, 1962.
MATHIEU, Bertrand. Droit constitutionel et droit civil: de vieilles outres pour un vin
nouveau. Revue trimestrielle de droit civil. Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mar. 1994.
MIRANDA, Jorge. Momentos constitucionais e mudana poltica. Manual de Direito

240

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Paulo Fernando de Mello Franco


Constitucional, II, 5 ed., Coimbra, 2003.
MORAES, Maria Celina Bodim de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, histria
e mtodos de trabalho. 2. ed., Belo Horizonte: Frum , 2014.
NEVES, Marcelo. Verfassung und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne. Eine
theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien, Berlin, 1992.
RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime. Direito fundamental boa Administrao Pblica.
Traduo Daniel WunderHachem. Belo Horizonte: Frum, 2012.
SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvencin del Estado y el Estado plurinacional. In: OSAL,
Observatorio Social de America Latina, ano VIII, no. 22, CLACSO, Buenos Aires, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008.
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo.
Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006.
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004.
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito Os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.) Direitos Fundamentais e Estado
Constitucional: Estudos em Homenagem a J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao
e fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel [orgs.]. A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Cticos. So Paulo: Malheiros, 2013.
TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do
Cdigo Civil de 2002, In: Temas de Direito Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Renovar, 2006.
_____. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, In: Temas
de Direito Civil, 4 Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

241

Governana de bancos centrais na


globalizao: para alm das metas
de inflao
Rafael Bianchini Abreu Paiva Economista do Banco Central,
Mestrando em Direito Comercial na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo

Resumo: Este artigo visa a discutir o papel dos bancos centrais na Globalizao
Financeira. Procuraremos demonstrar que a viso predominante at a crise de
2008, de que a melhor forma de assegurar a estabilidade da moeda seria por meio
de bancos centrais autnomos que perseguem o objetivo nico da estabilidade
de preos um enfoque empobrecedor que no leva em conta as limitaes da
poltica monetria em determinar o nvel de preos e desconsidera a importncia
da estabilidade financeira, aspecto essencial da estabilidade monetria. Com base
nessa crtica, apresentamos algumas propostas de reforma de dispositivos da lei
4.595/64. Este artigo est dividido nas seguintes sees: Introduo: O regime
macroeconmico da globalizao financeira; 1. Autonomia de bancos centrais
como contrapartida da abertura financeira; 2. Aspectos gerais de governana de
bancos centrais; 3. Status constitucional e legal do Banco Central do Brasil (BCB);
4. A necessidade de aprimoramento do regime de metas de inflao; Concluso:
reformas necessrias no Brasil.
Palavras-chave: bancos centrais; metas de inflao; estabilidade financeira; BCB

Introduo: O regime macroeconmico da globalizao


financeira
A periodizao mais comum do sistema monetrio e financeiro
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Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

internacional baseada na Trindade Impossvel1, cuja ideia central a


de que um regime macroeconmico pode ter no mximo dois elementos
entre os trs seguintes objetivos de poltica econmica:
- Poltica monetria relativamente independente e voltada para objetivos
domsticos relativos aos nveis de preos e de emprego, o que
permitiria a suavizao do impacto de choques no curto-prazo;
- Liberdade aos fluxos de capital atravs das fronteiras nacionais, de
modo a promover melhor alocao global de recursos;
- Taxa de cmbio fixa, o que torna o clculo econmico mais previsvel.
Em cada perodo histrico, os pases abdicaram de um desses trs
objetivos. No Padro Ouro ou Padro Ouro-Libra, predominante at a
primeira guerra mundial, a conjugao de uma ordem econmica liberal
com sufrgio limitado tornava as autoridades monetrias relativamente
imunes s presses sociais, de modo que a poltica monetria visava
precipuamente a manter a paridade com o ouro, custa de maior
volatilidade do nvel de emprego.
No ps guerra, todos os pases centrais adotaram regimes democrticos nos
quais os ajustes abruptos do sculo XIX seriam inviveis, ao mesmo tempo em
que o controle da taxa de cmbio era necessrio para viabilizar os planos de
reconstruo dos pases arrasados pela guerra. Por essa razo, o Regime de
Bretton Woods ou Padro Ouro-Dlar foi marcado por maior regulamentao
dos sistemas financeiros e dos movimentos internacionais de capital, o que
j vinha ocorrendo desde os anos 30 e intensificou-se durante a guerra.
Aps a reconstruo da Europa e do Japo, em meados dos anos
50, os balanos de transaes correntes desses pases tornaram-se
estruturalmente superavitrios e os Estados Unidos, emissor da moeda
central do sistema financeiro internacional, passaram de maiores credores a
maiores devedores do mundo. A contradio entre a demanda internacional
por dlares, reserva de valor do sistema financeiro internacional, e a
progressiva perda de credibilidade da conversibilidade do dlar em ouro
Nesse sentido, ver Eichengreen (2000), Bordo & Flandreau (2001) e Obstfeld & Taylor (2004). Enquanto
o primeiro autor enfatiza o papel da democracia na conduo da poltica macroeconmica, os dois ltimos
priorizam o grau de liberalizao monetria e a abertura financeira com o exterior.

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Rafael Bianchini Abreu Paiva

ficou conhecida como Dilema de Triffin2. Tal presso sobre a moeda


norte-americana ocorreu em meio ao movimento de desregulamentao
dos respectivos sistemas financeiros e derrubada das barreiras aos fluxos
de capital. Em 1971, houve abandono da paridade entre o ouro e o dlar,
que se tornou completamente fiducirio e dois anos depois as taxas de
cmbio das divisas conversveis passaram a ser flexveis, inaugurando a
Globalizao Financeira, perodo histrico em que vivemos, que combina
democracia, desregulamentao financeira e liberalizao do movimento
de capitais. Em tal arranjo, as moedas nacionais tornam-se ativos financeiros
sujeitos s oscilaes de mercado.
A liberalizao financeira associada ausncia de uma ncora nominal
para as principais moedas levou a uma instabilidade cambial e altas taxas
de inflao na maioria dos pases centrais ao longo dos anos 70. A partir de
1979, o choque dos juros norte-americano forou todos os pases a adotar
polticas contracionistas, de modo que, ao final dos anos 80, a inflao havia
se estabilizado nos principais pases centrais. Para evitar o vis inflacionrio
em regime de cmbio flexvel, diversos pases passaram a adotar o regime
de metas de inflao, incialmente adotado pela Nova Zelndia. A principal
funo deste regime estabelecer uma ncora nominal para um sistema
monetrio internacional baseado em taxas de cmbio flutuantes e puramente
fiducirias. Atualmente, entre os pases centrais, os nicos a no adotar
formalmente o regime de metas so o Japo e os Estados Unidos.
Alm do regime macroeconmico peculiar, YAZBEK (2009) entende o
perodo atual caracterizado pela acelerao das inovaes financeiras em
escala sem precedentes, ressaltando trs instrumentos que ele considera
essenciais: os derivativos financeiros, que permitem a transferncia do
risco de preos, a securitizao e os derivativos de crdito (credit default
swap CDS), que permitem a transferncia do risco de crdito.
YAZBEK (2009, p. 59) entende que a causa principal das inovaes
financeiras foram as necessidades concretas dos agentes, relegando a um
segundo plano as inovaes tecnolgicas, o regime macroeconmico, a
desregulamentao e a abertura financeiras. Discordamos desse argumento
porque entendemos que tais necessidades decorrem e somente so
possveis a partir do regime macroeconmico da globalizao financeira.
2

TRIFFIN, 1972.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

245

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

Isso porque os derivativos somente possuem funo econmica quando


os ativos subjacentes esto sujeitos a variaes de preos. J os produtos
desenvolvidos no mercado de crdito s fazem sentido em sistemas
monetrios baseados em moedas fiducirias, em que no h um limite
endgeno para a expanso do crdito.
At os anos 70, os derivativos eram praticamente restritos mercadorias
agrcolas e minerais. Com o fim do regime de Bretton Woods, inaugurouse um perodo de grande volatilidade de taxas de cmbio, juros e preos
internos3. A instabilidade de preos-chave impulsionou as bolsas de
derivativos, cujos ativos subjacentes mais importantes so taxas de cmbio
e de juros desde os anos 70. Com o aprofundamento da financeirizao,
os instrumentos derivativos tornaram-se essenciais para a formao de
preos nos mercados vista e por essa razo seu papel tem sido decisivo
nas principais crises cambiais e financeiras, com destaque para o crash
da Bolsa de Valores de Nova Iorque (NYSE) de 1987, a crise do Sistema
Monetrio Europeu (SME) do incio dos anos 90, a crise do Mxico de
1994-95, da sia em 1997, da Rssia e Brasil em 1998-99 (FARHI, 2001). Em
virtude disso, todas as discusses sobre a necessidade de reformulao da
arquitetura do sistema financeiro internacional, como o acordo de Basileia
III, envolvem maior regulao dos derivativos4.
No mercado de crdito, as duas principais inovaes so a securitizao
e os CDS. Enquanto a primeira permite a negociao de carteiras de crdito
em mercados secundrios, os derivativos de crdito permitem s instituies
transferir o risco de inadimplncia de seus ativos5. At 2008, tais instrumentos
possibilitaram uma forte expanso do crdito, o que, por sua vez, fomentou
bolhas de ativos e imobilirias. Inicialmente, a expanso do crdito impulsiona
a economia, sancionando as expectativas otimistas. Ao longo do ciclo
econmico, os agentes passam a assumir posies cada vez mais arriscadas.
Muitos autores atribuem aos choques do petrleo de 1973 e 1979 a causa primordial da estagflao dos
anos 70. Entendemos que a causa central da crise dos anos 70 foi o fim do regime de Bretton Woods e que o
aumento de preos das commodities minerais atuou no sentido de agravar uma crise que j estava em curso.
4
Basel Committee on Banking Supervision (2011). Basel III: A global regulatory framework for more
resilient banks and banking systems. Disponvel em: http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf
5
COMMITTEE ON PAYMENT AND SETTLEMENT SYSTEMS. Report on OTC data reporting and
aggregation requirements. January, 2012. Disponvel em: http://www.bis.org/publ/cpss100.pdf
3

246

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Rafael Bianchini Abreu Paiva

Quando a economia se desacelera, muitos agentes endividados comeam a


ter dificuldade de honrar seus compromissos. O aumento da inadimplncia,
por sua vez, ao deteriorar os balanos dos bancos, leva a um racionamento de
credito. Sem ter como se refinanciar, muitos agentes tornam-se insolventes,
agravando a fragilidade do sistema bancrio. O impacto das crises suavizado
por polticas fiscais e monetrias expansionistas, que permitem aos agentes
econmicos recompor seus balanos6.
A crise bancria, por sua vez, engendra diversas operaes de
salvamento, pois muitas instituies financeiras so grande demais para
falir7. Isso, somado ao impacto das recesses sobre as finanas pblicas,
leva a um aumento brutal no endividamento pblico, comprometendo,
em alguns casos, a prpria solvncia do pas. REINHART & ROGOFF (2008)
encontraram uma relao consistente entre grandes fluxos de capital,
bolhas de ativos financeiros e imobilirios e crises bancrias sistmicas.
Quando as bolhas estouram, as operaes de salvamento de bancos em
dificuldades, associadas com os efeitos fiscais da recesso, produzem um
aumento mdio da dvida pblica de 86%.
Como se pode observar no Grfico 1, as dvidas privadas representavam
77% do PIB dos pases da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
(OCDE) em 1981. No final de 2008, esse indicador havia dobrado, nvel
que persiste at o momento. No Japo, o ciclo de endividamento privado
ocorreu nos anos 80, gerando bolha imobiliria e de ativos e subsequente
estagnao econmica8. J entre 2001 e 2008, os pases da OCDE que
apresentaram maior elevao da relao dvida privada PIB foram Irlanda,
Espanha, Reino Unido, Grcia, Itlia e Portugal, no por coincidncia pases
duramente atingidos pela crise atual.

MINSKY (1986).
O conceito de too big too fail refere-se a instituies financeiras que, pelo seu porte e pelo potencial de
contagiar outras instituies financeiras, demandam operaes de salvamento com recursos pblicos e
privados. Na crise atual, constatou-se que muitas vezes que o impacto da quebra de empresas no financeiras
tambm pode ser devastador.
8
TORRES FILHO (1997)
6
7

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

247

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

Fonte: Banco Mundial

Entre 2001 a 2007, os pases da OCDE na mdia reduziram sua dvida


pblica de 51% para 42% do PIB, sendo que a reduo mais agressiva se
deu na Espanha (54% para 30% do PIB). No final de 2011, pouco mais de
trs anos aps o incio da crise, a relao dvida pblica PIB aumentou para
64% na mdia da OCDE. Os aumentos mais abruptos do endividamento
pblico foram Irlanda, Reino Unido e Espanha, pases cuja dvida pblica
no representava proporo alta do PIB antes da crise9.

Fonte: Banco Mundial


No h dados para o Japo de antes da crise. Mas razovel supor que a forte expanso da dvida pblica,
que representa quase 200% do PIB, teve como causa principal a crise financeira que afeta o pas desde o
incio dos anos 90.

248

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Rafael Bianchini Abreu Paiva

Portanto, o discurso de que os bancos centrais devem perseguir


apenas um objetivo, a estabilidade de preos, alm de ignorar funes
clssicas das autoridades monetrias, ignora a importncia da promoo
da estabilidade financeira como uma funo central dos bancos centrais.
Logo, este trabalho parte da premissa que a defesa da moeda depende no
apenas da estabilidade de preos, mas tambm a do sistema financeiro.

1. Autonomia de bancos centrais como contrapartida


da abertura financeira
Os pases perifricos foram integrados globalizao financeira entre
o final dos anos 80 e incio dos anos 90, perodo marcado por recesso
sincronizada nos pases centrais e consequente busca por rendimentos
mais elevados em mercados de maior risco. Ao analisar a insero
perifrica no sistema financeiro internacional desde o sculo XIX, BORDO &
FLANDREAU (2001) observam que a falta de credibilidade uma constante,
o que resulta em dificuldades de endividamento de longo prazo, altas taxas
de juros e emprstimos externos denominados na moeda do pas credor.
Portanto, no de causar surpresa que a integrao dos pases
emergentes Globalizao Financeira tenha sido acompanhada de
polticas que sinalizassem credibilidade das autoridades desses pases.
Nesse sentido, MAXFIELD (1997) observa que cerca de trinta pases, em
diferentes continentes, adotaram reformas para conferir maior autonomia
aos seus bancos centrais.
Na Europa ocidental, o aumento da autonomia dos bancos centrais
foi um dos pilares das reformas que visavam a harmonizar as polticas
macroeconmicas e, desse modo, possibilitar a adoo da moeda comum
europeia, pois a crise do sistema monetrio europeu evidenciou que a
harmonizao de polticas monetrias uma condio necessria, mas
no suficiente, para a fixao de paridades.
J na Amrica Latina e no leste europeu, a insero Globalizao
Financeira foi precedida pela crise do endividamento externo e por inflao
elevada e, em alguns casos, hiperinflao nos anos 80 e concomitante aos
processos de democratizao. Por essa razo, nas duas reas a adeso
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

249

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

globalizao financeira foi importante para a reestruturao das dvidas


pblicas e para os planos de estabilizao inflacionria, o que, por sua
vez, impulsionaram o crescimento econmico, ajudando a legitimar os
governos de democracias em fase de consolidao. Como a sia no foi
atingida pela crise do endividamento, ao pases chegaram ao incio dos
anos 90 em melhores condies que os outros emergentes, o que explica
a menor adeso s reformas garantidoras de autonomia para os bancos
centrais, ao menos at a crise de 1997-98.

2. Aspectos gerais de governana de bancos centrais


Segundo o BIS (2009), atualmente a maioria dos bancos centrais tm
como objetivo primordial a estabilidade de preos, o que atingido pelas
polticas monetria e cambial. Entende-se que a estabilidade de preos
uma pr-condio para o crescimento sustentado e outros objetivos da
poltica econmica por conferir mais previsibilidade ao clculo econmico.
Em regime de cmbio administrado, a poltica monetria subordinada
aos objetivos de taxa de cmbio. Por outro lado, em regimes de cmbio
flexvel, as intervenes cambiais visam principalmente a reduzir a
volatilidade cambial e impedir que os preos internos sejam contaminados
por variaes momentneas da taxa de cmbio. No Brasil, a lei 4.595/64,
art. 1, VIII atribui privativamente ao Banco Central do Brasil (BCB) a
competncia para a gesto das reservas internacionais, o que est
intimamente relacionado ao papel interventor no mercado de cmbio.
Bancos centrais comprometidos com a estabilidade de preos podem
conduzir polticas monetrias impopulares, o que, em um regimes
democrticos, costuma resultar em presses polticas para maior tolerncia
com a inflao. Ademais, devido rigidez salarial, durao de contratos e
custos de transao nos mercados de ttulos e ativos financeiros, a poltica
monetria naturalmente defasada, o que pode colidir com objetivos
polticos de curto-prazo. Estudo do BCB (2009) estima que, no Brasil, a
poltica monetria leva entre trs e quatro trimestres para atingir o seu
efeito mximo, o que no difere muito da experincia internacional.
Por essa razo, h uma tendncia progressiva de insular as autoridades
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Rafael Bianchini Abreu Paiva

monetrias de presses polticas, conferindo-lhes autonomia operacional


ou independncia, o que se traduz em oramentos prprios e mandatos
fixos para os dirigentes, que somente podem ser destitudos em caso de
descumprimento de metas pr-estabelecidas e divulgadas publicamente.
Nos pases de cmbio flexvel, o objetivo de estabilidade de preos
atingido por meio do regime de metas de inflao. Por meio dele, h
fixao de um ndice de preos ao consumidor que os bancos centrais
devem perseguir em um determinado horizonte temporal, que pode ser a
inflao acumulada nos ltimos doze meses, o final do ano calendrio e at
dois anos frente. H variaes tambm quanto s margens de tolerncia
h pases nos quais a meta de inflao um teto para o aumento de
preos. A comparao internacional tambm mostra diferenas substanciais
quanto ao ndice utilizado se pblico ou criado especificamente para
o regime de metas e quanto s sanes para o no cumprimento. Na
Nova Zelndia, pas pioneiro na adoo do regime de metas de inflao,
a legislao inicialmente previa priso do presidente do Reserve Bank
of New Zealand, o que foi substitudo por desconto no seu salrio. No
Brasil, no h esquema de bonificao pelo cumprimento das metas de
inflao. O art. 4, pargrafo nico do Decreto 3.088/99 limita-se a obrigar
o presidente do BCB a divulgar publicamente uma carta aberta ao Ministro
de Estado da Fazenda com as razes do descumprimento e providncias
a serem tomadas para que a inflao retorne ao limite estabelecido.
Outro objetivo primordial de bancos centrais, o de assegurar a
estabilidade financeira, est sendo rediscutido, pois h pouca clareza
quanto os objetivos a serem perseguidos. Muitos pases, em vez de
estabelecer objetivos especficos nesta rea, atribuem aos bancos centrais
competncias para a realizao de funes clssicas de bancos centrais,
que nada mais so que meios de se atingir o objetivo de estabilidade
financeira. Entre tais atividades, cabe destacar:
- Organizao do sistema de pagamentos, em que os bancos centrais
so os depositrios das reservas bancrias e operam os sistemas de
transferncias de fundos entre os bancos. Nesse sentido, o BCB o
operador do Sistema de Transferncia de Reservas (STR), que liquida
operaes interbancrias de alto valor e do Sistema Especial de
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251

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

Liquidao e Custdia (Selic), que o depositrio da dvida mobiliria


federal e liquida operaes com esses ttulos;
- Vigilncia do sistema de pagamentos no que diz respeito s
infraestruturas do mercado financeiro no operadas diretamente
pelos bancos centrais; Nesse sentido, a maioria dos bancos centrais
atua como regulador e vigilante dos sistemas de pagamentos, o que
pode ocorrer em cooperao com outras autoridades. No Brasil, a lei
10.214/2001, art. 10, atribui tal competncia ao BCB conjuntamente
ao Conselho Monetrio Nacional (CMN) e Comisso de Valores
Mobilirios (CVM), se se tratar de sistema que negocia ou liquida
valores mobilirios. O art. 4 atribui ao BCB a competncia para
determinar quais sistemas so sistemicamente importantes, que
estaro sujeitos a requisitos diferenciados;
- Gerenciamento da liquidez do sistema financeiro e atuao como
emprestador de ltima instncia, o que, em momentos de crises
financeiras, costuma gerar presses fiscais (Vide Grfico 2);
- Regulador prudencial, o que envolve interveno sobre as operaes
passivas (p. ex, compulsrios, limites exposio cambial) e ativas (acordos
de Basileia I, II e III). No Brasil, tais competncias so compartilhadas entre
o CMN e o BCB, de acordo com a disciplina da lei 4.595/64;
- Papel de banco do governo. O BCB mantm uma conta nica do Tesouro
Nacional no STR (Circular 3.100/2002, Regulamento Anexo, art. 2, III);
Por fim, h que se mencionar a funo de superviso de instituies
financeiras, papel que no Brasil exercido pelo BCB (lei 4.595/65, art. 9,
IX), mas que em diversos pases exercido por outras agncias. No Brasil,
o BCB tambm tem o poder de intervir e liquidar instituies financeiras.

3. Status constitucional e legal do Banco Central do


Brasil (BCB)
MAXFIELD (1997)10 exclui o Brasil, tido como pas de fortemente
antiliberal, da tendncia global de outorgar autonomia legal e
Op. Cit. p. 64.

10

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Rafael Bianchini Abreu Paiva

constitucional aos bancos centrais, apesar de reconhecer tentativas de


conferir maior autonomia formal ao BCB. Apesar da Autarquia no contar
com autonomia formal, existe, desde meados dos anos 90, elevado grau
de autonomia de fato. Um indicador disso que, desde a instituio do
regime de metas de inflao, em 1999, cada presidente da Repblica
nomeou apenas um presidente da Autoridade Monetria.
A Constituio Federal, art. 164, atribui ao BCB competncia para conduzir
as funes clssicas de bancos centrais, mas no faz qualquer meno
aos objetivos a serem perseguidos pela Autarquia. A poltica monetria
operacionalizada pela exclusividade concedida ao BCB para a emisso
monetria (caput), bem como a permisso para a realizao de operaes
de mercado aberto com o objetivo de regular a oferta de moeda e taxas de
juros (2). A funo de emprestador de ltima instncia explicitada pela
autorizao de efetivao de emprstimos do BCB s instituies financeiras
(1). O 3 atribui ao BCB a funo de banco do governo, ao passo que o
1 probe expressamente o financiamento monetrio do Tesouro Nacional,
ressalvadas as operaes de mercado aberto com ttulos pblicos federais.
Presidente e diretores do BCB so nomeados pelo Presidente da Repblica
(CF, art. 84, XIV) aps terem sua indicao aprovada pelo Senado Federal
mediante voto secreto (CF, art. 52, III, d), podendo ser demitidos a qualquer
momento e sem justificativa prvia.
A lei complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal LRF), art.
28, caput, restringe a competncia constitucional do BCB de emprestador de
ltima instncia ao exigir lei especfica para que o BCB conceda operaes
de redesconto e de emprstimos de prazo superior a trezentos e sessenta
dias (2). Nesse sentido, o 1 prioriza fundos e mecanismos constitudos
com recursos privados para a preveno de insolvncias de instituies
financeiras11. Em outras palavras, operaes de resgate de instituies
financeiras de grande porte em dificuldades devem ter respaldo poltico12.
A Resoluo do CMN 2.197/95, art. 1, autorizou a constituio de entidade privada, sem fins lucrativos,
destinada a administrar mecanismo de proteo a titulares de crditos contra instituies financeiras. Tal
entidade veio a ser o Fundo Garantidor de Crditos (FGC). Na ADI 1.398 foi questionado se a Resoluo seria
o veculo normativo adequado para isso, tendo em vista o inciso VI do art. 192 da Constituio Federal. O
julgamento de mrito foi prejudicado pela Emenda Constitucional 40/2003, que deu nova redao e revogou
os incisos do art. 192 da Carta Magna.
12
Na crise de 2008-09, os bancos estatais atuaram como emprestadores de ltima instncia em decorrncia
da lei 11.908/2009, que os autorizou a adquirir participaes acionrias em outras instituies financeiras.
11

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253

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

O art. 192 da Constituio Federal, que trata da organizao do Sistema


Financeiro Nacional (SFN), no faz meno ao BCB, limitando a estabelecer,
aps a emenda constitucional 40/2003, que o SFN ser regulado em lei
complementar13. A lei 4.595/64, que foi recepcionada com status de lei
complementar, cumpre esse papel. Ela estabelece, em seu art. 3, os
principais objetivos do Conselho Monetrio Nacional (CMN), rgo de
cpula do Sistema Financeiro Nacional (SFN): estabilidade de preos
(inciso II, primeira parte), correo de desequilbrios conjunturais (inciso
II, segunda parte), regulao da taxa de cmbio com vistas ao equilbrio
do balano de pagamentos (inciso III), promoo de desenvolvimento por
meio da adaptao do meio circulante (inciso I) e orientao da aplicao
de recursos das instituies financeiras (inciso IV), aumentar a eficincia
do sistema de pagamentos (inciso IV), estabilidade do sistema financeiro
(inciso V) e coordenao das diversas polticas macroeconmicas (VI). O
art. 4 estabelece competncias adicionais para o CMN, muitas das quais
no esto relacionadas com objetivos estratgicos de poltica econmica.
Portanto, o CMN que tem competncia para estabelecer os objetivos
estratgicos da poltica macroeconmica. A relao entre CMN e BCB
explicitada pelo art. 9, segundo o qual Compete ao Banco Central da

Repblica do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposies que lhe so


atribudas pela legislao em vigor e as normas expedidas pelo Conselho
Monetrio Nacional.
Como a lei 4.595/64 atribui ao CMN competncias em diversas reas
no relacionadas poltica monetria e admite tacitamente que os
diversos objetivos podem ser incompatveis entre si, o processo decisrio
era extremamente complexo quando o Conselho possua 10 membros
de diversos setores (art. 6). Em ambiente democrtico, um rgo to
heterogneo no teria a agilidade necessria para a tomada de decises
conjunturais. Visando a conferir agilidade as decises estratgicas de
poltica monetria, a lei instituidora do Plano Real (9.069/94), em seu artigo
8, reduziu o CMN a trs membros: Ministro da Fazenda (inciso I), Ministro
do Planejamento (inciso II) e Presidente do Banco Central (inciso III). Em
13
A redao original do art. 192 foi objeto de diversas polmicas, como a tese de que apenas uma lei
complementar poderia regular o SFN. O revogado 3 limitava as taxas de juros reais a 12% ao ano e
criminalizava a cobrana de juros reais acima deste limite. Na ADI nmero 4, o Supremo Tribunal Federal
(STF) entendeu que a limitao das taxas de juros reais tinha sua aplicao condicionada edio de lei
complementar, o que se encontra plasmado na Smula Vinculante 7.

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Rafael Bianchini Abreu Paiva

um contexto de Banco Central autnomo de fato, mas no de direito, isso


significa a possibilidade de dois ministros com maior subordinao ao
Presidente da Repblica contraporem-se ao presidente do BCB nas decises
estratgicas como a definio da meta de inflao.
No incio do Plano Real, a poltica monetria estava subordinada ao regime
de bandas cambiais, vista como essencial para a consolidao da estabilizao
inflacionria. Isso no foi uma exclusividade do Brasil, pois diversos pases
emergentes aderiram globalizao com regime de cmbio administrado.
Conforme j mencionamos na seo 1, isso exigiria ajustes similares aos do
Padro Ouro, o que se provou ser incompatvel com a autonomia de polticas
macroeconmicas almejada pelas jovens democracias.
No final dos anos 90, portanto aps a consolidao dos processos
de estabilizao inflacionria14, as taxas de cmbio dos principais pases
emergentes, inclusive o Brasil, encontravam-se sobrevalorizadas, de modo
que, a partir da crise tailandesa de 1997, a maioria dos regimes de cmbio
administrado sucumbiu aos ataques especulativos. Aps a flexibilizao
cambial, boa parte dos pases emergentes passou a adotar o esquema
da trindade impossvel tpico da globalizao: liberdade de movimento
de capitais e flexibilidade cambial, com alguma autonomia da poltica
monetria para a perseguio de objetivos domsticos. Entretanto, a maior
volatilidade da taxa de cmbio costuma acarretar um vis inflacionrio15.
Por essa razo, entre o final dos anos 90 e incio dos 2000, diversos pases
emergentes adotaram o regime de metas de inflao, por meio do qual
os bancos centrais perseguem uma determinada taxa de inflao a partir
do manejo das taxas de juros interbancrias de curto-prazo.
No Brasil, poucos meses aps a maxidesvalorizao cambial de 1999,
o Decreto 3.088/99 estabeleceu a sistemtica de metas de inflao (art.
1, caput), em que o objetivo de inflao e o respectivo intervalo de
tolerncia so fixados pelo CMN, mediante proposta do Ministro de Estado
da Fazenda (art. 1, 2), cabendo ao Banco Central do Brasil executar as
14
O IPCA acumulado nos doze meses encerrados em junho de 1994, vspera do Plano Real, era de 4.922,6%.
Em 1996, o IPCA acumulado foi de 9,6% - desde a criao do IPCA, ele nunca tinha ficado em um dgito
no final do ano. Desde ento, o maior valor acumulado em doze meses para o IPCA foi de 17,2% em maio
de 2003, fruto de crise cambial ocorrida na segunda metade de 2002.
15
Poder-se-ia supor que um regime cambial plenamente flexvel alternaria perodos de inflao quando
o cmbio se deprecia e deflao quando ele se aprecia. Entretanto, dada a rigidez de preos baixa, as
deflaes so improvveis.

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Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

polticas necessrias para cumprimento das metas fixadas (art. 2). Todo
ano, at o dia 30 de junho de um determinado ano t, o CMN fixa, por
meio de Resoluo, a meta a vigorar no ano calendrio t+2. Desde 2006,
a meta de 4,5% no acumulado do ms de dezembro, com tolerncia de
2% para mais ou para menos. Portanto, considera-se a meta atingida se
o IPCA acumulado no final do ano estiver entre 2,5% e 6,5%. O IPCA tem
ficado dentro desses intervalos desde 200416, o que pode ser visualizado
Grfico 3. Conforme veremos na seo seguinte, o Brasil se situa entre
os pases com regime de metas consolidado, mas com ndice de inflao
relativamente alto.

Fontes: IBGE e BCB

4. A necessidade de aprimoramento do regime de metas


de inflao
BLINDER (1999) entende que bancos centrais mais autnomos seriam
desejveis porque garantiriam estabilidade de preos sem prejudicar
o crescimento econmico. Isso decorre da observao que, no ps
guerra, os pases centrais em que os bancos centrais gozam de maior
autonomia foram aqueles de menor inflao, sem que isso tivesse reduzido
significativamente o crescimento econmico. Ademais, a autonomia dos
Essa mesma meta foi estabelecida para 2014 (Resoluo 4.095/2012) e 2015 (Resoluo 4.237/2013).

16

256

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Rafael Bianchini Abreu Paiva

bancos centrais17 seria plenamente compatvel com a democracia. Em


primeiro lugar, o fato de muitas decises das autoridades monetrias
no serem passveis de reviso judicial ou poltica, exceto sob condies
excepcionais, mais comum do que parece, no sendo uma exclusividade
da poltica monetria. Adicionalmente, polticos eleitos so os responsveis
por decidir os objetivos bsicos e nomear a cpula das autoridades
monetrias. Evidentemente, BLINDER reconhece que a independncia
deve ser acompanhada por transparncia na tomada de decises, pois,
como todas as agncias governamentais, os bancos centrais devem prestar
contas sociedade. Como ele reconhece, entretanto, a poltica monetria
no o nico fator a influenciar a evoluo dos preos e isso deveria ser
levado em conta nos arranjos institucionais de bancos centrais.
FLASSBECK (2001), ao analisar a experincia do sistema monetria
europeu, antecessor do euro, constatou que alguns pases perifricos como
Espanha, Itlia e Reino Unido tinham dificuldade em manter a inflao
prxima da Alemanha por causa de indexao generalizada nos contratos
e no mercado de trabalho. Tais fatores independem da poltica monetria
adotada ou do grau de autonomia dos respectivos bancos centrais.
O Banco Central Europeu (BCE), que desde 1999 conduz a poltica
monetria comum da rea do Euro, o melhor exemplo emprico das
limitaes da poltica monetria para o controle da inflao18. Nos dez
primeiros anos da moeda comum, a inflao mdia entre os pases que
adotaram a moeda comum foi de 2,6% ao ano, contra 2,7% dos demais
pases19, o que na verdade resultou da adeso de pases emergentes
Unio Europeia, pois Sucia, Reino Unido e Dinamarca, embora tenham
rejeitado adotar a moeda comum, tiveram ndices inflacionrios inferiores
mdia da Unio Europeia (Vide Tabela 1).
17
As principais caractersticas de autonomia de bancos centrais so: mandatos fixos para o presidente e
diretores, que devem perseguir metas objetivamente verificveis, possuindo meios adequados operacionais
e financeiros para tanto. O grau de rotatividade dos cargos de alta direo so um indicador do grau de
autonomia de bancos centrais.
18
A unificao monetria efetiva ocorreu em janeiro de 1999, pois, entre 1999 e 2001, as moedas nacionais
existiram apenas como meio circulante.
19
A partir de 2004, a Unio Europeia passou a contar com pases do leste europeu e, a partir de 2007,
houve expanso da moeda comum para os seguintes pases: Eslovnia (2007), Malta (2007), Chipre (2008),
Eslovquia (2009) e Estnia (2011). Para possibilitarmos a comparao de longo prazo, restringimos a anlise
deste estudo aos membros originais da unio monetria. Isso deve ser levado em conta para a leitura da Tabela
1, que leva em conta todos os pases pertencentes rea do Euro e da Unio Europeia em um dado momento.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

257

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

Antes da crise, os pases da rea do euro podiam ser divididos em trs


grupos: inflao baixa, de at de 2% ao ano (Alemanha, ustria, Finlndia
e Frana), inflao relativamente alta (Espanha, Grcia, Irlanda e Portugal)
e demais pases. Nos pases de inflao mais alta, houve valorizao
acumulada do cmbio real de 15% a 30% com relao Alemanha, gerando
perda de competitividade e elevados dficits em transaes correntes.
Aps a crise, as trajetrias inflacionrias foram dspares. No bloco
econmico como um todo, a inflao diminuiu como reflexo da crise
econmica. O Reino Unido, por no estar sujeito moeda comum, pde
conduzir uma poltica monetria mais frouxa com o objetivo de sustentar
o nvel de emprego e favorecer a situao de devedores altamente
endividados por meio da reduo do valor real de suas dvidas. Espanha,
Portugal e, com mais intensidade, Irlanda, impossibilitados de depreciar
suas moedas, tiveram de realizar um ajuste interno de preos, o que
impede um reequilbrio patrimonial por meio de uma inflao mais elevada.
Finalmente, a Grcia, apesar de ter reduzido seus ndices de inflao, segue
com incremento de preos superior mdia da zona do Euro, acumulando
valorizao real do cmbio de 24% frente Alemanha desde 1999, o que
indica necessidade de ajustes adicionais no pas. Alm desses diferenciais
de inflao, a poltica monetria do BCB tem enfrentado a necessidade
de ampliar a liquidez nos pases mais atingidos pela crise, o que pode
conflitar com a meta de inflao de 2% ao ano.
Tabela 1 - ndice de Preos ao Consumidor: mdia anual
Pas
rea do Euro
Unio Europeia
Alemanha
ustria
Blgica
Dinamarca*
Espanha
Finlndia
Frana
Grcia
258

1999-2012 1999-2008 2009-2012


2,4%
2,6%
1,9%
2,5%
2,7%
2,2%
1,5%
1,6%
1,4%
2,0%
2,0%
2,0%
2,2%
2,2%
2,1%
2,2%
2,2%
2,2%
2,8%
3,2%
1,8%
1,9%
1,9%
1,9%
1,7%
1,8%
1,4%
3,1%
3,3%
2,7%

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Rafael Bianchini Abreu Paiva


Pas
Holanda
Irlanda
Itlia
Luxemburgo
Portugal
Reino Unido*
Sucia*

1999-2012 1999-2008 2009-2012


2,1%
2,2%
1,8%
2,6%
3,8%
-0,3%
2,3%
2,4%
2,0%
2,3%
2,4%
2,2%
2,6%
2,9%
1,7%
2,2%
1,8%
3,2%
1,4%
1,6%
1,1%

Fonte: Banco Mundial; * No aderiram ao euro

Em diversos pases emergentes, o regime de metas de inflao foi


adotado logo aps a flexibilizao cambial, como forma de limitar o impacto
inflacionrio das depreciaes cambiais. Por essa razo, inicialmente o
regime de metas parece no ser eficiente para atingir a estabilidade de
preos. Em grande medida, isso influenciou a concluso de ARESTIS et al
(2007) que a reduo da inflao teve pouca relao com a adoo do
regime de metas de inflao, pois eles analisaram dados at 2005.
EICHENGREEN (2002), embora seja favorvel adoo do regime de
metas de inflao, reconhece que, em pases emergentes, ele enfrenta
problemas especficos. Em primeiro lugar, os pases perifricos, por
possurem pautas exportadoras pouco diversificadas, esto particularmente
sujeitos a choques de preos de commodities. Adicionalmente, o fato
de possurem dvidas em moedas estrangeiras (pecado original) limita a
liberdade da poltica monetria, que forada a levar em conta o risco
financeiro representado pelos agentes com passivos denominados em
outras moedas. Por fim, a falta de credibilidade um trao comum a
diversos pases emergentes, diminuindo a eficcia da poltica monetria.
Apesar de reconhecermos que, nos pases emergentes, a adoo do
regime de metas de inflao mais complexa que nos pases avanados e
que, assim como na Europa, diferenas institucionais entre pases resultam
em diferenciais de inflao, entendemos que o pessimismo de ARESTIS
et al (2007) exagerado. Isso porque inicialmente, o regime de metas de
inflao adotado por pases em crises cambiais, o que explica porque,
entre 1999 e 2002, inclusive em pases de inflao baixa, como Colmbia
e Polnia, apresentaram altos ndices de aumento de preos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

259

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

Atualmente, possvel dividir os pases emergentes em quatro grupos.


No grupo A, h os pases com regime de metas consolidado e que
apresentaram mdia de inflao inferior a 4% ao ano no ltimo quadrinio.
No grupo B, do qual o Brasil faz parte, tambm possvel afirmar que houve
consolidao das metas de inflao, mas com os preos ao consumidor
aumentando em nveis mais elevados, entre 4% e 6% ao ano. No grupo C
temos os pases de inflao ainda mais elevada, a partir de 7,5%, pois eles
adotaram a sistemtica de metas de inflao recentemente e possvel
que estejam em perodo de ajuste como o que ocorreu no incio da adoo
do regime de metas de inflao na maioria dos pases.
Por fim, no grupo D situam-se pases em que o objetivo central da
poltica monetria est relacionado estabilidade da taxa de cmbio,
podendo envolver tanto o regime do Padro Ouro quanto o de Bretton
Woods. Nele, os arranjos podem envolver solues mais radicais como
abdicao da emisso de moeda nacional (Panam, Equador e El Salvador)
at cmbio oficialmente flexvel, mas com forte interveno do banco
central (Malsia). Com exceo da ndia, ndices de inflao destes pases
os aproximam do Grupo A, uma evidncia de que a estabilidade de preos
tambm pode ser obtida a partir do controle da taxa de cmbio quando
isso for vivel20.
Tabela 2 Regime de metas de inflao nos pases emergentes

1999-2002 2003-2008

2009-2012

Meta

Incio

(B)frica do Sul

6,3%

5,6%

5,5%

3% a 6%

2000

(B)Brasil

8,8%

6,0%

5,6%

2,5% a 6,5%

1999

(A)Chile
(D)China

3,1%
-0,3%

4,1%
3,1%

2,1%
2,6%

1% a 3%
Cmbio
Administrado
/ Controle de
Capitais

1991
N.A.

(A)Colmbia

8,6%

5,8%

3,3%

2% a 4%

1999

20
H ainda pases que que tentam administrar a taxa de cmbio, mas, como no possuem condies efetivas de
faz-lo, h criao de um mercado de cmbio negro com taxas flutuantes e superiores s oficiais. A inexistncia
de uma ncora nominal efetiva e a ausncia de metas de inflao resulta em ndices inflacionrios mais altos,
como, por exemplo, ocorre na Argentina, onde o ndice oficial de inflao desacreditado inclusive por
organismos multilaterais como FMI e Banco Mundial, e Venezuela, pas cuja inflao acumulada nos doze
meses encerrados em outubro foi de 54%, e deve ser interpretada em conjunto com um ndice de escassez.

260

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Rafael Bianchini Abreu Paiva

1999-2002 2003-2008

2009-2012

Meta

Incio

(A)Coreia do Sul

2,5%

3,2%

3,0%

2% a 4%

1998

(B)Costa Rica

10,4%

11,6%

5,7%

4% a 6%

2005

Estados Unidos

2,5%

3,0%

1,6%

No tem

N.A.

(B)Filipinas

4,5%

5,0%

4,0%

3% a 5%

2002

(D)Hong Kong

-3,1%

1,0%

3,1%

Currency Board

N.A.

(B)Hungria

8,5%

5,5%

4,7%

3%

2001

(D)ndia

4,2%

5,4%

10,3%

No tem

N.A.

(B)Indonsia

11,7%

8,7%

4,9%

2005

(D)Malsia

1,9%

2,7%

1,8%

3,5% a 5,5%
Estabilidade de
preos e da taxa
de cmbio

(B)Mxico

9,3%

4,3%

4,2%

(D)Panam

1,0%

3,1%

(A)Peru

2,3%

(A)Polnia
(A)Repblica
Tcheca

N.A.

4,4%

2% a 4%
Dolarizao /
Ausncia de
Banco Central

1999

N.A.

2,8%

2,9%

1% a 3%

2000

6,1%

2,4%

3,6%

1,5% a 3,5%

1998

3,1%

2,7%

1,9%

1% a 3%

1998

(C)Rssia

33,3%

11,7%

8,0%

5% a 6%

2015*

(A)Tailndia

1,0%

3,6%

2,3%

0,5% a 3%

2000

(C)Turquia

54,6%

12,5%

7,5%

3% a 7%

2006

(C)Uruguai

7,1%

9,2%

7,5%

3% a 7%

2007

Fonte: Banco Mundial e bancos centrais; * A Rssia encontra-se em perodo de


transio entre o regime de bandas cambiais e metas de inflao

Com os exemplos da rea do euro (Tabela 1) e dos pases emergentes


(Tabela 2), procuramos demonstrar que no compartilhamos do otimismo de
BLINDER com bancos centrais autnomos que perseguem o objetivo nico
da estabilidade de preos. Tampouco situamo-nos entre os pessimistas
com o regime de metas de inflao. Atualmente ele foi implantado
em praticamente todos os pases centrais e, entre os emergentes, sua
adoo tem se generalizado, exceto naqueles pases que, por possurem
economias muito reduzidas ou possurem capacidade de controlar a taxa
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

261

Governana de bancos centrais na globalizao: para alm das metas de inflao

de cmbio, adotam, respectivamente, os regimes macroeconmicos do


Padro Ouro ou de Bretton Woods. Para os pases que adotam o regime
macroeconmico tpico da Globalizao Financeira, como o Brasil, o regime
de metas de inflao fornece uma importante ncora nominal, o que no
nos impede de reconhecer suas limitaes.
A crise financeira internacional demonstrou que a estabilidade de preos
no garante a estabilidade financeira21. Portanto, pouco factvel idealizar
bancos centrais autnomos que perseguem a estabilidade de preos a todo
custo e devem prestar conta apenas quanto a este objetivo, pois a formao
de bolhas de ativos ou fragilidades no sistema financeiro foram as polticas
monetrias a deixarem de lado, ao menos temporariamente, o objetivo da
estabilidade de preos. No Brasil, isso ocorreu no final de 2010, quando o
sobreaquecimento da economia pressionava o IPCA, indicando necessidade
de aumentos da Selic22. O BCB aparentemente ignorou a conjuntura e
manteve a taxa de juros bsica inalterada para ganhar tempo e conter a crise
no Banco Panamericano23, cujos problemas poderiam iniciar uma corrida
bancria, algo que foi posteriormente admitido pelo Presidente do BCB.
Tendo em vista a possibilidade de conflitos entre os objetivos de
estabilidade de preos e estabilidade financeira, AGNOR & PEREIRA DA
SILVA (2013) propem um regime de metas integradas de inflao, mais
flexvel e que explicite a preocupao com estabilidade financeira. Nesse
sentido, a poltica monetria reagiria no apenas a aumentos de preos,
mas tambm ao crescimento exagerado do crdito. Certamente, essa
proposta ousada tornaria o regime de metas mais complexo, dificultando
a avaliao de seu xito. Entretanto, a proposta do economista e do Diretor
do BCB daria maior transparncia a um conflito que j existe entre os
objetivos de bancos centrais.

Concluso: reformas necessrias no Brasil


O CMN, rgo de cpula do sistema financeiro nacional, enfrenta
http://www.valor.com.br/brasil/2654044/para-tombini-inflacao-menor-nao-garante-estabilidade-financeira
O IPCA acumulado nos doze meses encerrados em agosto de 2010, 4,5% ao ano, comeou a acelerar
rapidamente ao longo do segundo semestre, atingindo o valor mximo de 7,3% em setembro de 2011, acima,
portanto, do limite superior do regime de metas de inflao e indicando a necessidade de aumentos da Selic
para reconduzir a inflao para a meta, j que o PIB havia crescido 7,5% em 2010.
23
http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/bc-tenta-alinhar-expectativas-por-alta-da-selic
21

22

262

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Rafael Bianchini Abreu Paiva

dois problemas diretamente relacionados: o excesso de atribuies e a


pouca representatividade do colegiado, que, se tivesse a composio
preconizada pela lei 4.595/64, no teria a agilidade necessria para a
tomada de decises conjunturais. Nesse sentido, nossa proposta de uma
reforma da CMN, mediante lei complementar em dois eixos: i. diferenciao
das competncias estratgicas do Conselho (art. 3) das competncias
secundrias (art. 4) e ii. submisso das primeiras a um colegiado com maior
representatividade dos interesses sociais para levar em conta interesses da
indstria, comrcio, instituies financeiras e trabalhadores. Nesse sentido,
o colegiado estratgico teria uma composio prxima do art. 6 da lei
4.595/64, enquanto as decises conjunturais seriam tomadas pelo grupo
governamental estabelecido pelo art. 8 da lei 9.069/94. Inicialmente, isso
tornaria o processo decisrio mais lento, mas, por outro lado, conferiria maior
legitimidade democrtica aos objetivos prioritrios da poltica monetria e
induziria solues de compromisso entre os diversos grupos de interesse.
Tambm so necessrias reformas que visem a eliminar a indexao
generalizada da economia, pois o elevado componente inercial da
inflao tem sobrecarregado a poltica monetria, que depende de juros
excessivamente altos para conter a inflao.
Quanto aos objetivos do BCB, lei complementar deveria conferir
maior autonomia instrumental para que a Autarquia persiga os objetivos
determinados por um CMN mais representativo. Nesse sentido, seria
fundamental a previso de mandatos fixos para o presidente e diretores,
bem como regras de destituio pelo no cumprimento das metas
estratgicas. Isso tornaria a poltica monetria mais transparente, previsvel
e eficaz, o que, por sua vez, tornaria os ajustes mais suaves.
Por fim, deve-se reformular a sistemtica de metas de inflao para que
ela possa levar em conta objetivos de estabilidade financeira, explicitando
conflitos que inevitavelmente existiro na poltica monetria.
Bibliografia
AGNOR, Pierre-Richard & PEREIRA DA SILVA, Luiz Awazu. Inflation Targeting and Financial
Stability: A Perspective from the Developing World. Banco Central do Brasil: Trabalho
para Discusso 324, Setembro/2013. Disponvel em http://www.bcb.gov.br/pec/wps/
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

263

ingl/wps324.pdf
ARESTIS, Philip; PAULA, Luiz Fernando de; FERRARI-FILHO, Fernando. Inflation targeting in
emerging countries: the case of Brazil. In Philip Arestis and Alfredo Saad-filho (ed.),
Political economy of Brazil, Palgrave Macmillan, 2007, p. 116-140
Banco Central do Brasil. Relatrio de Inflao. Junho de 2009. Pp 125-126. Disponvel
em http://www.bcb.gov.br/htms/relinf/port/2009/06/ri200906b8p.pdf
Bank for International Settlements (BIS). Issues in the Governance of Central Banks:
A report from the Central Bank Governance Group. May 2009. Disponvel em http://
www.bis.org/publ/othp04.htm
BLINDER, Alan, Bancos centrais: teoria e prtica. Traduo Abramo Caldeira Brant. So Paulo,
Ed. 34, 1999, p. 69-97.
BORDO, Michael. D. & FLANDREAU, Marc. Core, periphery, exchange regimes and
globalization. Cambridge, Massachusetts: National Bureau of Economic Research,
Working Paper n 8584, 2001. Disponvel em http://www.nber.org/papers/w8584.pdf
EICHENGREEN, Barry. A globalizao do capital Uma histria do Sistema Monetrio
Internacional. So Paulo: Editora 34, 2000.
EICHENGREEN, Barry. Can Emerging markets float? Should They Inflation target? Banco
Central do Brasil: Working Paper Series n 36. February, 2002. Disponvel em www.bcb.
gov.br/pec/wps/ingl/wps36.pdf
FARHI, Maryse. Dinmica dos ataques especulativos e regime cambial. Economia e
Sociedade, Campinas, n 17, 2001.
FLASSBECK, Heiner (2001). The exchange rate: economic policy tool or market price? United
Nations Conference on Trade and development, Geneva.
MAXFIELD, Sylvia. Gatekeepers of Growth: the international political economy of central
banking in developing countries. Princeton University Press, 1997, pp. 35-70.
MINSKY, Hyman P. Stabilizing an unstable economy. Yale University Press. New Haven, 1986.
OBSTFELD, Maurice & TAYLOR, Allan M. Global Capital Markets: Integrations, Crises and
Growth. Cambridge University Press, 2004.
REINHART, Carmen M. & ROGOFF, Kenneth S. Banking Crisis. An Equal Opportunity Menace. NBER
Working Paper No. 14587, 2008. Disponvel em http://www.nber.org/papers/w14587.pdf
TORRES FILHO, Ernani Teixeira. A crise da economia japonesa nos anos 90 e a retomada
de hegemonia americana. In: TAVARES, Maria da Conceio; FIORI, Jos Luis
(Organizadores). Poder e dinheiro: uma economia poltica da globalizao. Petrpolis,
RJ: Vozes, 1997 (6a edio).
TRIFFIN, Robert. O sistema monetrio internacional. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura, 1972.
YAZBEK, Otvio. Regulao do mercado financeiro e de capitais. 2. Ed. Elsevier, Rio de
Janeiro, 2009.

264

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Do Periculum in Mora Inverso


(Reverso)
Reis Friede 1

Resumo: O presente artigo analisa o conceito do periculum in mora inverso


(reverso), examinando, primeiramente, os requisitos clssicos para a concesso
de Medidas Liminares, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Em
seguida, aborda a relevncia do fundamento do pedido e a possibilidade ampla
de concesso ex officio da tutela cautelar em forma de liminar, ressaltando a
identificao da relevncia do fundamento do pedido com o fumus boni iuris e
o periculum in mora. Posteriormente, passa ao estudo especfico do periculum
in mora inverso, analisando a relao deste conceito com a grave leso ordem
pblica. Por fim, aprecia a cautela e contracautela.
Palavras-chave: medidas liminares, periculum in mora, fumus boni iuris, periculum
in mora reverso ou inverso, concesso ex officio da tutela cautelar, grave leso
ordem pblica, contracautela.

1. INTRODUO
Ao registrar, de forma indita, na literatura jurdico-brasileira, quando da ocasio do lanamento da 1 edio da nossa obra Aspectos
Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana, Ao
Reis Friede Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico. Ex-Professor Adjunto da
Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor Titular e Pesquisador do Programa de Mestrado (MDL) da
UNISUAM e da UVA. Mestre e Doutor em Direito e autor de mais de 15 obras na rea de Cincia Jurdica
Processual , destacando-se Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana,
Ao Cautelar, Tutela Antecipada e Tutela Especfica, 5 ed., 2002. Ed. Forense Universitria, RJ; Medidas
Liminares em Matria Tributria, Ed. Saraiva, 3 ed., 2004; Liminares em Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatria, Edies Trabalhistas, 3 ed., 1996; Medidas Liminares na Doutrina e na Jurisprudncia,
Ed. Del Rey, 1998; Limites Objetivos para a Concesso de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em
Tutela Antecipatria, LTr Editora, 2000; Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Ed. GZ,
7 ed., 2012; Medidas Liminares e Providncias Cautelares nsitas, Ed. Juru, 3 ed., 2012.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

265

Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

Cautelar, Ao Civil Pblica e Ao Popular, Ed. Forense Universitria/


RJ, 1993, p. 106 -, a expresso periculum in mora inverso (reverso), no
poderamos imaginar, para nossa grata satisfao, como pesquisadores
da Cincia Processual, que a mesma no somente viesse a se tornar, com
o passar dos anos, uma designao tcnica consagrada pela academia
nacional, mas, particularmente, objeto das mais variadas e amplas citaes
jurisprudenciais e doutrinrias em todo o Pas.
A idia original, concebida h mais 20 anos, - numa poca em que
existiam poucos estudos mais aprofundados sobre o tema -, era de forjar,
por imperiosa necessidade, uma concepo conceitual, com elevado
rigor tcnico, que traduzisse, com a almejada preciso, uma designao
genrica a abranger as mais variadas (e diferentes) designaes especficas
(existentes poca) que buscavam nominar, naquele momento histrico
de desenvolvimento do estudo da disciplina processual, o inconteste
fenmeno dos efeitos inversos (ou reversos) do eventual deferimento
das medidas liminares em Mandado de Segurana (Art. 1 da Lei n 191
de 1936, Art. 1 da Lei n 1.533 de 1951, Art. 1 da Lei n 12.016 de 2009),
Ao Popular (Art. 5, 4 da Lei n 4.717 de 1965 com a redao ampliada
pela Lei n 6.513, de 1977) e na Ao Civil Pblica (Art. 12 da Lei n 7.347
de 1985) ou das denominadas antecipaes in limine (art. 804 do CPC de
1973) nas Aes Cautelares.
Ainda que reste evidente que tal efeito tambm se manifeste no
eventual deferimento de outras medidas liminares (em aes especficas),
com idntica previso cautelar implcita, de se registrar, por dever de
lealdade, que nossa anlise originria foi conduzida exclusivamente sobre
o comportamento restritivo das medidas liminares nas mencionadas aes,
o que, entretanto, em necessrio reforo ao j afirmado, no exclui a
possibilidade de se conceder a necessria extenso conclusiva a todas as
demais aes congneres, inclusive ao posterior advento, em 1994 (Lei n
8.952, de 13/12/94), do instituto jurdico-processual da Tutela Antecipada.

2. REQUISITOS PARA A CONCESSO DE MEDIDAS LIMINARES


Muito embora, nem sempre, na prtica cotidiana, a deciso final pela
concesso de medidas liminares implique na plena e total observncia,
266

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Reis Friede

por parte do julgador, de especficos limites existentes para a prolao


final do decisum, - ou seja, os requisitos tradicionais do periculum in mora2
e do fumus boni iuris 3 -, cedio concluir que a legislao autorizadora
do provimento liminar4,5, em nenhuma hiptese, permite o excepcional6
deferimento do instituto sem a devida comprovao de seus pessupostos
vinculantes positivos, alm do seu requisito negativo implcito.
O conceito tcnico de periculum in mora pode ser traduzido pelo fundado receio da existncia de um
dano jurdico, de difcil ou impossvel reparao, durante o curso da ao cautelar e, por extenso, da ao
principal (no caso de aes cautelares tpicas ou atpicas) ou durante o curso do mandado de segurana, e
de outras aes que admitem o provimento liminar, aferido atravs do juzo prprio de probabilidade, com
comprovada plausibilidade de existncia de dano, justificado receio de leso de direito e/ou existncia de
direito ameaado e nunca no genrico juzo de possibilidade (que, pela extrema amplitude, no permite a
imposio do princpio da segurana e do controle mnimo dos acontecimentos).
3
Fumus Boni Juris pode ser conceituado como a probabilidade plausvel (e no mera e genrica possibilidade)
de exerccio presente ou futuro do direito de ao com provimento de mrito favorvel, considerando que
pequenas incertezas e eventuais imprecises, a respeito do direito material do autor (requerente ou impetrante),
no devem assumir a fora de impedir-lhe o acesso tutela cautelar.
A tutela cautelar s vivel se a pretenso deduzida ou a ser deduzida no processo principal caracterizase como provvel, no bastando que seja razovel e muito menos que seja simplesmente possvel (Aldo
Magalhes; JTACivSP 99/267).
4
Carter administrativo do provimento liminar
De um modo geral, considera-se que o provimento liminar de contedo cautelar possui um inconteste
carter administrativo. De fato, embora caracterizado como providncia determinada pelo rgo judicial
provimento com escopo de preveno em muitos casos a medida concedida independentemente da
observncia formal do princpio do contraditrio. Assim o tanto no mandado de segurana e nas demais
aes que expressamente admitem a liminar, como tambm, de modo geral, nas medidas cautelares. Diante
de certas situaes de urgncia, e para evitar o perecimento de direitos, a lei autoriza ao juiz a concesso de
liminares, sem ouvir a parte contrria. Na concesso dessas medidas inaudita altera pars, ocorre, em grande
medida, o que NERY JNIOR denomina limitao imanente bilateralidade da audincia no processo
civil, e que se exterioriza, quando a natureza e finalidade do provimento jurisdicional almejado ensejarem
a necessidade de concesso de medida liminar, inaudita altera pars, como o caso do provimento cautelar,
em forma ou no de liminares, em ao possessria, mandado de segurana, ao popular, ao coletiva (art.
81, pargrafo nico, CDC) e ao civil pblica (NERY JNIOR, 1992, p. 133).
5
Liminar como mera preveno do direito
importante salientar, por oportuno, que alguns autores aparentemente confundindo o fato da inexistncia
de efetivo processo cautelar nos provimentos assecuratrios previstos, em forma de liminar, em algumas
aes cognitivas (como, por exemplo, o habeas corpus, o mandado de segurana, a ao popular etc.), com a
irrefutvel natureza jurdica cautelar destes mesmos procedimentos tm sugerido (confundindo, inclusive,
os conceitos de processo e procedimento) a sinrgica inexistncia de ntido procedimento de feio cautelar
(exteriorizado por intermdio de medidas liminares) nos writs constitucionais, insinuando, de maneira
visivelmente equivocada, que, nestes casos, os respectivos provimentos liminares, expressamente previstos,
se constituem em meras prevenes do prprio direito:
A liminar no mandado de segurana, na ao popular, na declarao de inconstitucionalidade de lei, mera
preveno do prprio direito, em nada se caracterizando com uma medida cautelar. Servem ao processo
em que so proferidas, e no tm sequer procedimento cautelar, inseridas que esto no contexto da prpria
ao (Castro Villar, 1988, p. 79).
6
importante registrar que o deferimento da medida liminar sempre excepcional, at porque umbilicalmente
???? a sinrgica demonstrao quanto efetiva presena de seus requisitos ensejadores, em deciso
fundamentada pelo magistrado.
2

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

Em outras palavras, a existncia efetiva da relevncia dos motivos alegados


pelo impetrante (no caso de mandado de segurana) ou pelo requerente
(no caso de medida cautelar) deve ser sempre constatada em perfeita
consonncia com a efetiva presena do condicionante inafastvel da noproduo do denominado periculum in mora inverso (a concretizao de
grave risco de ocorrncia de dano irreparvel, ou de difcil reparao, contra
o impetrado ou requerido, como conseqncia direta da prpria concesso
da medida liminar deferida ao impetrante ou ao requerente).
Uma vez que o deferimento da medida liminar possui carter meramente
preservatrio (de exclusivo objetivo de garantia da inteireza da sentena),
cuja reconhecida funo social exatamente fazer cessar, em carter
temporrio, o ato impugnado, at que em face da indiscutibilidade do
direito invocado e comprovado possa o magistrado decidir, sem incorrer em
error in judicando, no pode, em nenhuma hiptese, por efeito, a concesso
da medida pretendida produzir o que, h muito, passou-se a denominar
grave leso ordem pblica, compreendendo nesse conceito a chamada
ordem administrativa em geral, ou seja, o normal andamento da execuo
do servio pblico, o regular prosseguimento das obras pblicas e o devido
exerccio das funes da administrao pelas autoridades constitudas (TFR,
suspenso da segurana no 4405-SP, DJU 7.12.79, p. 9.221).
Em se tratando especificamente de medidas cautelares, de procedimento
sumrio, operacionalizadas atravs de ao autnoma e de processo
prprio, mas com as caractersticas particulares da provisoriedade,
instrumentabilidade e assessorabilidade (art. 796 do CPC) , a concesso da
medida liminar (na qualidade de simples antecipao da medida cautelar),
alm de necessitar da efetiva comprovao da presena dos requisitos
indispensveis do periculum in mora, do fumus boni iuris (requisitos
positivos) e da no-produo do denominado periculum in mora inverso
(requisito negativo), incluindo o anterior conceito restritivo da grave
leso ordem pblica, encontra-se irremediavelmente condicionada
observncia adicional da especial restrio imposta pelo art. 804 c/c
art. 797, ambos do CPC, que s permite o deferimento da antecipao
cautelar (em forma de liminar), guisa de sua prpria excepcionalidade,
nas comprovadas situaes em que a citao do requerido possa vir
a tornar a medida ineficaz, caso em que poder o magistrado (e, nos
casos de o requerido ser parte integrante da Fazenda Pblica, dever
obrigatoriamente) determinar que o requerente preste cauo real ou
fidejussria, objetivando garantir o ressarcimento dos eventuais danos que
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Reis Friede

o requerido possa vir a sofrer com o futuro julgamento pela improcedncia


do pedido cautelar definitivo (medida cautelar tpica ou atpica).
Portanto, a concesso de liminar, tanto em mandado de segurana,
como na qualidade de antecipao da tutela cautelar (as denominadas
antecipaes in limine), medida de absoluta excepcionalidade e,
por conseqncia, ntida vinculao efetiva presena de todos os
pressupostos indispensveis o que inclui, alm dos requisitos tradicionais
do periculum in mora e do fumus boni iuris, - incluindo a concreta e
indiscutvel relevncia dos motivos alegados -, em combinao com a
no-produo do denominado periculum in mora inverso (incluindo neste
conceito a no-produo da chamada grave leso ordem pblica), alm
do requisito especfico para a concesso de antecipaes cautelares em
forma de liminar prevista no art. 804 do CPC , sendo certo que, neste
diapaso analtico, a mesma jamais pode ser deferida ainda que mediante
cauo quando ausentes quaisquer dos requisitos apontados, que se
encontram expressos ou implcitos na atual legislao constitucional e
infraconstitucional em vigor, independente da vontade, imposio de
ordem moral, senso de justia ou qualquer outro condicionante subjetivo
que possa estar adstrito ao magistrado no momento de seu julgamento7,8.
nus probatrio quanto aos requisitos da medida liminar
Deve ser assinalado evitando qualquer dvida a respeito que o nus da prova quanto efetiva presena,
no caso concreto, dos requisitos autorizadores da providncia cautelar (em forma ou no de liminar) de
exclusiva responsabilidade da parte requerente.
Cabe mesma, sob este prisma, portanto, a inequvoca e compulsria comprovao de que se encontram
sempre presentes, na hiptese trazida colao, todos os pressupostos que viabilizam o legtimo deferimento
da medida pretendida, ou seja, os requisitos positivos (que devem sempre estar presentes): periculum in
mora, fumus boni iuris (e relevncia do fundamento jurdico do pedido (para quem entende se constituir
o mesmo em pressuposto autnomo)) e, no caso particular de antecipao in limine de medida cautelar, a
condio especial consubstanciada no art. 804 do CPC e o requisito negativo (que, ao contrrio, deve sempre
se encontrar ausente): no-produo do denominado periculum in mora inverso ou, em outras palavras, a
grave leso ordem pblica (incluindo, nesta classificao, a leso ordem administrativa etc.).
No comprovado qualquer dos pressupostos permissivos da medida vindicada, deve o julgador proceder
ao imediato indeferimento da mesma, considerando, sobretudo, o carter excepcional que sempre reveste
a concesso da segurana cautelar, exteriorizado ou no atravs da medida liminar. A regra, por efeito
conclusivo, deve ser o indeferimento da providncia cautelar, notadamente quando houver razovel dvida
quanto prova (que deve ser relativamente insofismvel) de seus requisitos autorizadores.
Esta exatamente a razo segundo a qual lcito ao juiz fundamentar sumariamente (pela ausncia de efetiva
comprovao dos requisitos autorizados) o pronunciamento judicial indeferitrio da medida liminar, pois
doutra forma ocorreria efetiva inverso do nus probatrio, ou seja em lugar de a parte requerente ter de
comprovar a presena de todos os requisitos autorizadores da medida liminar , restaria ao juiz demonstrar,
de forma inequvoca, a ausncia de pelo menos um dos pressupostos condicionantes do deferimento da
providncia cautelar requerida.
8
Deve ser consignado, por oportuno, que o constante deferimento de medidas liminares, em sinrgica afronta
aos mandamentos legais restritivos do emprego do instituto (pressupostos de admissibilidade da proteo
cautelar), tem contribudo, sobremaneira, para o desprestgio do Poder Judicirio, conforme amplo e constante
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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


2.1. Do Periculum In Mora

Sem a menor sombra de dvida, o periculum in mora 9 constitui-se no


primeiro e mais importante dos requisitos indispensveis para a concesso
de medidas liminares em mandado de segurana ou como antecipao
de cautela, no caso de medida cautelar em ao com idntica designao.
(...) Indeterminado o perigo na demora no h como subsistir
deciso concessiva de liminar (ac. 3a T/TFR 2a R.: A.I. 90.02.24586
RJ (p/m), rel. des. Arnaldo Lima, RTRF 2a Regio no 1).
Tendo-se como no configurado o pressuposto de existncia de
grave dano de incerta reparao, embora possam ser relevantes os
fundamentos que do base ao, de negar a medida cautelar
(ac. SP/STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade 33-1/DF (u), rel.
min. Aldir Passarinho, Adcoas BJA t (28.2.90), 126.439, p. 86).

O periculum in mora , neste contexto, sobremaneira, a condio


necessria porm no suficiente para o eventual deferimento da
medida liminar vindicada ou mesmo para a concesso ex officio, operada
atravs do denominado Poder Cautelar Genrico, inerente prpria funo
do magistrado, na qualidade de representante do Estado-Juiz.
Para a obteno da medida liminar e, conseqentemente, da tutela
cautelar implcita, portanto, a parte requerente obrigatoriamente dever
demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva,
venham a faltar as circunstncias de fato favorveis prpria tutela
noticirio crtico a respeito do tema, com destaque especial no caso da cassao do deputado Sergio Naya:
Compreende-se que os advogados do deputado Srgio Naya usem toda sorte de artifcio - at desaparecer
de sesses da Comisso de Justia - para impedir ou adiar a cassao de seu mandato.
So recursos de quem tem evidentes dificuldades para discutir a procedncia da acusao.
desalentador, por outro lado, que essa estratgia seja beneficiada pela facilidade com que a Justia concede
liminares. O prprio ministro Ilmar Galvo, do Supremo Tribunal Federal, forneceu a prova de que no
existia motivo para a medida que ele mesmo assinara quinta-feira: ouvindo argumentos de parlamentares,
no demorou mais de 40 minutos para redigir segunda deciso, cancelando a primeira.
Fica o ministro com o mrito de polidamente reconhecer o seu lapso.
Seria melhor ainda se o episdio tivesse efeito pedaggico. O de convencer juzes e ministros que liminares capazes de trancar procedimentos judiciais, s vezes por muito tempo, sem que seja discutido o mrito do caso
- no podem ser concedidas apenas porque algum pediu, e com base unicamente nas alegaes do interessado.
9
Periculum in mora
Para alguns, como Castro Villar (CASTRO VILLAR, 1988, p. 128), este perigo da mora no um perigo
genrico de dano jurdico, mas, especificamente, o perigo de dano posterior, derivante do retardamento
da medida definitiva, ou, como disse Calamandrei (1945, p. 42), a impossibilidade prtica de acelerar a
emanao da providncia definitiva que faz surgir o interesse da emanao de uma medida provisria. a
mora desta providncia definitiva, considerada em si mesma como possvel causa de dano ulterior, que se
trata de prevenir com uma medida cautelar, que antecipe provisoriamente os efeitos da providncia definitiva.

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Reis Friede

(Liebman, 1968, p. 92). E isto somente pode ocorrer, conforme leciona


Calvosa (1960, p. 66), quando haja efetivamente o risco de perecimento,
destruio, desvio, deteriorao ou qualquer tipo de alterao no estado
das pessoas, bens ou provas necessrios para a perfeita e eficiente atuao
do provimento final de mrito.
Dois so os requisitos indispensveis para a concesso da liminar
em mandado de segurana, previstos no inc. 1o, do art. 7o, da Lei
no 1.531/51: 1) a relevncia do fundamento (fumus boni iuris); 2) e
perigo de um prejuzo, do ato impugnado poder resultar a ineficcia
da medida caso seja deferida a segurana (periculum in mora).
Concorrendo ambos, o juiz, em deciso fundamentada, conceder
a liminar. Isto significa que, na falta de qualquer um dos requisitos,
a providncia liminar deve ser negada.
O professor e magistrado federal Reis Friede, lecionando sobre
exame do periculum in mora que autoriza a concesso das liminares
em geral, inclusive o mandado de segurana, ensina com preciso:
Para a obteno da medida liminar e conseqentemente da tutela
cautelar implcita, portanto, a parte requerente obrigatoriamente
dever demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a
tutela definitiva, venham a faltar as circunstncias de fato favorveis
prpria tutela. E isto somente pode ocorrer, conforme leciona Carlos
Calvosa (in Sequestro Giudiziario, Novissimo Digesto Italiano, vol.
XVII, p. 66), quando haja efetivamente o risco do perecimento e
destruio, desvio, deteriorao ou qualquer tipo de alterao no
estado das pessoas, bens ou provas necessrias para a perfeita
e eficiente atuao do provimento final de mrito (in Aspectos
Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana,
Ao Cautelar, Ao Civil Pblica e Ao Popular, 2a ed., Forense
Universitria, 1993, p. 97).
No caso, sem muito esforo percebe-se ausncia da probabilidade
do dano irreparvel ou de difcil reparao para o deferimento da
liminar (TJMS, no julg. do MS 38438-9, DJ 8.8.94, p. 3.847, rel. des.
Helvcio Chaves Martins).

A redao conceitual do instituto, como um dos pressupostos


fundamentais para o deferimento da medida liminar ou seja, fundado
receio da existncia de um dano jurdico (e no propriamente fundado
receio de dano ao direito de uma das partes, como disciplina o art. 798
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

do CPC/73, considerando que, enquanto no acontecer o julgamento do


mrito da chamada questo de fundo, com a soluo da lide, no se pode,
ainda, falar em efetivo direito da parte que, eventualmente, pode at no
ser reconhecido em deciso terminativa (sentena)) de difcil ou impossvel
reparao10 durante o curso da ao que contm o pedido meritrio , referese sempre ao interesse processual (e jamais material ou meritrio) presente
na busca permanente da obteno de uma real garantia quanto prpria
efetividade da soluo final (prestao das tutelas jurisdicionais cognitiva e
executiva) a ser ditada pelo Poder Judicirio, inspirado, em ltima anlise, no
que Sidou (1983, p. 255) entendeu por bem denominar instituto cardeal
de assegurar matria sentena a ser editada.
A medida liminar no tem por objeto o mrito da causa, mas a
garantia da eficcia do julgado caso favorvel ao impetrante. (...)
(ac. S. Plen./STF, MS 20900-3/DF (ag. reg.) rel. min. Rafael Mayer.
JB no 163, Ed. Juru, p. 90). (grifos nossos)
Para a concesso de medida cautelar h necessidade de se
demonstrar, initio litis, a ocorrncia dos requisitos essenciais que
configurem o temor de dano jurdico iminente e o interesse na
preservao da situao de fato, enquanto no advm a soluo de
mrito, o que corresponde ao fumus boni iuris (...) (ac. unn. 6.458
da 2a Cm. do TJPR de 16.8.89, no agr. 298, rel. des. Negi Calixto,
Adcoas, 1989, no 126.185) (grifos nossos).
Processual civil. Liminar deferida, inaudita altera pars, em ao
cautelar, reajustando aposentadoria previdenciria em 147,06%.
Ilegalidade. Segurana concedida para atribuio de efeito
suspensivo a agravo de instrumento. A liminar, na hiptese,
contra legem, afrontando os arts. 797, 798 e 804 do CPC, posto que
a leso admite reparao futura, especfica e plena, e o devedor
10
Dano jurdico de difcil ou impossvel reparao
Para a perfeita caracterizao do dano jurdico de difcil ou impossvel reparao no suficiente, apenas,
a simples prova da eventual existncia de um posterior dano jurdico no curso da lide, mas, alm deste, a
indubitvel dificuldade ou mesmo impossibilidade de efetiva reparao se o mesmo vier a ocorrer:
Sem que ocorrentes os pressupostos de aparncia de bom direito e de perigo da demora da prestao
jurisdicional, no se defere liminarmente medida cautelar, requerida no curso da lide, quando no evidenciada
a irreparabilidade do dano (ac. unn. da 1a T. do TFR, de 10.6.88, no agr. 56.647-PR, rel. min. Dias Trindade;
RTFR 165/83) (grifos nossos).
So requisitos especficos da tutela cautelar o risco objetivamente apurvel, de no ser a ao principal til
ao interesse demonstrado pela parte dano potencial em razo do periculum in mora; e a plausibilidade
do direito substancial invocado pelo pretendente segurana, ou fumus boni iuris. Se o juiz, em face da
prova, se convence da existncia de fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, poder
causar ao direito da outra leso grave e de difcil reparao, deve conceder a tutela (Mello, 1980, p. 91).

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Reis Friede
solvente. O carter alimentar dos proventos no justifica aumento
de aposentadoria atravs de liminares. Mandado de segurana
deferido para atribuio de efeito suspensivo a agravo aviado contra a
liminar (ac. TRF da 1a R., MS 91.01.15810-4/MG (u), rel. juiz Hrcules
Quasmodo, DJ 13.4.92, Seo II, p. 9.098).

A apreciao da efetiva presena do periculum in mora realizada, como


ensina Liebman (apud Castro Villar, 1971, p. 62), atravs de apenas um
nico julgamento valorativo denominado probabilidade sobre possibilidade
do dano ao provvel direito pedido em via principal. Por efeito, o dano
deve ser aferido sempre pelo juzo de probabilidade e jamais pelo simples
e genrico juzo amplo de possibilidade11.
O denominado receio de dano h, pois, que ser objetivamente
fundado, calculado, de forma a mais precisa possvel, pelo exame das
causas j postas em evidncia, capazes de realizar ou operar o efeito
indesejado que deve ser, por conseqncia, afastado. A comprovao de
seu fundamento, no obstante no permitir, por sua prpria natureza, a
certeza, deve permitir, no mnimo, a plausibilidade (justificao), sem o
que o juzo restritivo de probabilidade acabaria, no exerccio da prtica,
transmutando-se no genrico e amplo juzo de possibilidade.
Ao direta de inconstitucionalidade. Pedgio. Rodovias federais.
Medida liminar. Pedgio destinado conservao das rodovias
federais. Pedido de suspenso liminar. Ausncia de periculum in
mora visto que no irreversvel o desembolso (A. Din. no 24-1-SP
Medida Liminar rel. min. Francisco Rezek. Plenrio, deciso
unnime, in DJU, de 9.6.89, p. 10.095).

A avaliao da plausibilidade para a aferio do prprio juzo de


probabilidade na apreciao da presena ou no do requisito em questo,
no ensejando a certeza (prova irrefutvel), evidentemente permite ao
magistrado uma determinada margem de discricionariedade, mas jamais
verdadeiro arbtrio que se constituiria atravs da utilizao do referido juzo
Juzo de probabilidade de dano
Lopes da Costa (apud Theodoro Jr., 1976, p. 77) lembra com muita propriedade que o dano deve ser
provvel e no basta a possibilidade, a eventualidade. E explica: possvel tudo, na contingncia das
cousas criadas, sujeitas interferncia das foras naturais e da vontade dos homens. O possvel abrange assim,
at mesmo, o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longnquas hipteses. A
probabilidade o que, de regra, se consegue alcanar na previso. J no um estado de conscincia, vago,
indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. J caminha na direo da certeza. J para ela propende, apoiado
nas regras da experincia comum ou da experincia tcnica.

11

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

amplo da possibilidade de dano que, assim, estaria apenas subjetivamente


fundado, calculado de uma forma absolutamente imprecisa12. Por outro
lado, como adverte Reis, J.A. (1985, p. 26), no faria sentido que o juiz,
para efeito de certificao do direito cautela, houvesse de realizar um
exame to longo e to refletido como o que efetua no processo principal.
A proceder de tal forma, o processo cautelar perderia sua razo de ser e
mais valeria parte esperar pela deciso definitiva.
A plausibilidade do dano avaliada pelo juiz, segundo as regras do
livre convencimento, de modo que no dispense a fundamentao ou
motivao de seu conhecimento; mas isto dar-se- com muito maior
liberdade de ao do que na formao de certeza que se exige no processo
definitivo (Theodoro Jr., 1976, p. 78).
De qualquer maneira, a deciso deve ser objetiva, isto , deve atender
aos fatos provados, dos quais resulte aquela plausibilidade (Lopes da
Costa, ob. cit., p. 45).
ponto tranqilo na doutrina, por outro lado, que o risco de dano deve
corresponder sempre a fatos que venham desequilibrar efetivamente
uma situao preestabelecida entre as partes, de modo que o perigo
preexistente ou coexistente com o nascimento da pretenso realmente
justifique a tutela cautelar, em forma de medida liminar13.
12
Juzo de possibilidade de dano
No obstante o elogivel esforo da doutrina e da jurisprudncia, nos ltimos anos, no sentido de precisar a
margem de discricionariedade dos julgados para a avaliao da presena ou no do requisito do periculum
in mora, atravs especialmente do estabelecimento dos conceitos dos diferentes juzos de probabilidade e de
possibilidade e, sobretudo, da questo da plausibilidade do fundamento invocado, uma parte extremamente
minoritria e praticamente isolada, tanto na doutrina como na jurisprudncia, ainda insiste na utilizao da
expresso genrica possibilidade para registrar a presena ou no de dano a que alude o periculum in mora.
No mbito da cautelar cabe, apenas, ao julgador perquirir da possibilidade do dano grave conseqente
ineficcia do processo principal periculum in mora e dos indcios de um possvel direito fumus boni iuris a
ser acautelados. Tais so as condies ou requisitos especficos da tutela cautelar (ac. unn. da 8a Cm. do
TJRJ, de 22.10.85, no agr. 9.476, rel. des. Eugnio Sigaud) (grifos nossos).
13
Deve ser assinalado, por oportuno, que o motivo determinante (objetivo finalstico) do deferimento
da medida liminar em mandado de segurana (a exemplo de outras aes que admitem tal provimento
administrativo-cautelar) , sobretudo, o acautelamento quanto possibilidade (em verdade, probabilidadeplausvel ou simplesmente plausibilidade) de o provimento final (meritrio) tornar-se ineficaz ou, em outras
palavras, uma garantia cautelar quanto plena inteireza da sentena, afastando, desta feita, o denominado
dano processual de impossvel reparao (irreparvel) ou, no mnimo, de difcil reparao.
Por efeito - de forma diversa do que pode parecer primeira vista -, o dano a que alude a legislao vertente
para caracterizar o principal requisito de concesso da ordem liminar, necessariamente, concerne ao chamado
dano processual, ou seja dano efetividade do provimento jurisdicional meritrio que, a seu tempo, venha a
reconhecer o direito autoral. No se trata, pois, de dano coisa ou s pessoas (hiptese excepcional presente

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Reis Friede
A ineficcia da sentena que defere o mandado de segurana
no ocorre apenas quando o dano decorrente do ato impugnado
seja irreparvel. Para que se possa afirmar tal ineficcia, basta
que a sentena que defere o mandado de segurana no tenha
a aptido de, ela prpria, corrigir a ilegalidade de modo til, vale
dizer, determinando desde logo a reparao do dano (Mandado
de Segurana em Matria Tributria, 4 ed., So Paulo, Dialtica,
2000, p. 114).

Como bem lembra Coniglio (1976, p. 79), a insolvncia iminente que


justifica um arresto no a mesma que preexistia e era conhecida do credor
ao tempo da constituio da dvida. O perigo de se tornar inexeqvel
o crdito deve surgir aps sua criao, como fato novo, que agrave as
condies econmicas do devedor.
Nessa mesma ordem de idias, Pontes de Miranda (2000, p. 312)
reafirma que as medidas cautelares supem supervenincia dos fatos
e necessidade de se afastar o bice da antecedncia ou mesmo da
coexistncia do perigo de dano.
Acertada, pois, a concluso de SILVA (1974, p. 70-71), segundo a
qual o perigo de perda do interesse, ou de graves danos posteriores ao
nascimento do prprio direito, ou deve corresponder, pelo menos, a um
agravamento da situao perigosa preexistente, ou, finalmente, sendo
anterior constituio da pretenso, era de tal natureza que o pretendente
segurana no poderia razoavelmente conhecer.
apenas nas denominadas cautelares administrativas) e nem mesmo de dano necessariamente irreparvel,
bastando ser de difcil reparao posto que o dano processual de fcil reparao permitiria a plena e adequada
correo no momento imediatamente subseqente prolao do pronunciamento judicial sentencial.
Por esta sorte de consideraes, condenvel, como bem adverte HUGO DE BRITO MACHADO (in A
Medida liminar e o Solve et Repete, Correio Brasiliense, 14.5.2001), a deciso do TRF da 5 R. (AI 25.660PE, julg. 19.9.2000, Boletim de Jurisp. n 132/2001, p. 59), que concluiu que a cobrana de tributos no
configura dano irreparvel, pois franqueada ao contribuinte a via da ao de repetio de indbito, o que
torna perfeitamente possvel o retorno ao status quo ante, considerando que a exigncia da lei in casu cingese apenas ao dano processual de difcil reparao e igualmente no ampla possibilidade - e sim plena e
restrita plausibilidade - de completo retorno ao status quo ante, o que, em muitas situaes, resta improvvel
pela via do ajuizamento (posterior) da ao de repetio de indbito ou de qualquer outro processo cognitivo.
Portanto, como bem j decidiram o STF (ADln n 567-DF, reI. min. ILMAR GALVO, julg. em 12.9.91, DJ
de 4.10.91, p. 13.779; RTJ Gen 138/60) e o prprio TRF da 5 R. (MS 48.557-PE, julg. em 7.4.95), o dano
processual, caracterizador do pressuposto cautelar, todo aquele cuja reparao no pode ser determinada
plenamente (em sua efetiva inteireza) pela prpria sentena proferida na sede da ao principal (mandamental
ou de outra natureza, conforme o caso), traduzindo a sua necessria e sinrgica efetividade jurisdicional.

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


2.2. Do Fumus Boni Iuris

Logo em seguida ao exame da indispensvel presena do requisito


fundamental do periculum in mora, a comprovao da efetiva existncia
do pressuposto do fumus boni iuris faz-se mister para a concluso final da
primeira fase do exame de viabilidade da medida liminar (em mandado de
segurana, habeas corpus, ao popular, ao civil pblica, dentre outras,
ou como antecipao de tutela na ao cautelar) vindicada ou derivada
do Poder Cautelar Genrico.
Conforme estabelece o nosso sistema jurdico, na ao cautelar
para a concesso de liminar no basta, to-somente, a afirmao de
sua necessidade formulada pelo requerente, a qual, mais das vezes,
constitui uma opinio puramente subjetiva, mas, principalmente, da
demonstrao do requerente, da existncia dos requisitos especficos
da tutela cautelar, para que o juiz possa realizar a sua indispensvel
avaliao e se convencer ou no da necessidade de conceder a
liminar requerida (ac. unn. 1.105/88 da 1a Cm. do TJAL no agr.
5.618, rel. des. Paulo da Rocha Mendes; DJAL, de 1.9.89; Adcoas
1990, no 128.860) (grifos nossos).
Em temas de cautelar, no demonstrada satisfatoriamente a presena
do fumus boni iuris e do periculum in mora, escorreito o decisum de
primeiro grau que d pela sua improcedncia (ac. unn. da 1a T. do
TJMS, de 1.8.89, na apel. 263/89, rel. des. Milton Malulei).

Segundo o pensamento de Calamandrei (1945), que j tivemos a


oportunidade de expor neste trabalho, o objetivo ltimo da providncia
cautelar, nsito na medida liminar (seja nas aes de rito especial que a
provem ou na ao, de rito especial sumrio, cautelar), exatamente o de
antecipar os efeitos da providncia definitiva, com o propsito derradeiro
de prevenir o dano que, em ltima instncia, poder advir com a demora
natural da soluo final do litgio ou at mesmo em decorrncia de m-f
de uma das partes.
Dado a prpria urgncia da medida preventiva, evidentemente no
possvel ao julgador o exame pleno do direito material invocado pelo
interessado (mesmo porque isto objetivo do julgamento de mrito na ao
principal e no do procedimento liminar), restando, apenas, uma rpida
avaliao quanto a uma provvel (no simplesmente possvel) existncia
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de um direito a ser verificado pelo juzo prprio de plausibilidade ,


que, em ltima anlise, ser oportunamente tutelado no momento da
apreciao do pedido meritrio principal, ou seja, quando do julgamento
da segurana no mandamus, da sentena no habeas corpus na ao
popular e na ao civil pblica, entre outras aes que admitem liminar,
ou, ainda, no julgamento do processo principal no caso da ao cautelar.
exatamente isto, por efeito, que constitui o denominado fumus boni
iuris, ou seja, o juzo de probabilidade e verossimilhana do direito cautelar
a ser acertado (Castro Villar, 1971, p. 59).
Fiel a seu entendimento de que a cautela medida antecipatria da
eficcia do provimento definitivo, ensina Calamandrei (apud Castro
Villar, ob. cit., ps. 59-60) que a declarao de certeza de existncia
do direito funo do processo principal: para a providncia cautelar
basta que, segundo um clculo de probabilidades, possa-se prever que a
providncia principal declarar o direito em sentido favorvel quele que
solicita a medida cautelar.
Mas este no , contudo, o nico entendimento aceito pela moderna
doutrina a respeito do tema. Segundo o pensamento de vrios autores
que seguem os ensinamentos de Carnelutti (1958, p. 356), no se
deve ver na tutela cautelar qualquer tipo de acertamento da lide, nem
mesmo provisrio, mas, sim, uma verdadeira tutela ao processo, a fim
de assegurar-lhe unicamente eficcia e utilidade prticas ou, em outras
palavras, uma tutela especfica que busca apenas e to-somente evitar,
no limite do possvel, qualquer alterao no equilbrio inicial das partes,
que possa resultar da durao do processo (Carnelutti, ob. cit., p. 356).
Comungamos, no entanto, do ponto de vista de que a essncia da
verdade sobre to complexa questo no esteja, data maxima venia,
definitivamente firmada, de forma irredutvel, nas posies extremadas
de ambas as doutrinas sobre a matria em epgrafe. Entendemos possuir
a medida liminar, conforme anteriormente nos referimos, uma natureza
jurdica tipicamente administrativo-cautelar, com contedo de julgamento
discricionrio, fundado na prudente valorao do magistrado (e no
no simples arbtrio) em torno da oportunidade e da convenincia da
decretao da medida, e com ntido objetivo de proviso cautelar, por
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excelncia, garantidora, em ltima anlise, da efetividade da sentena


sem almejar, por outro lado, tocar diretamente no seio do conflito,
ainda que o faa, de forma limitada e por vias transversas , em flagrante
carter excepcional, como antecipao parcial e provisria da prpria
deciso meritria (e, por conseqncia, no se constitui numa simples
tutela do processo, desprovida de qualquer essncia mais abrangente,
como doutrina Carnelutti), mas que, ao mesmo tempo, e, em nenhuma
hiptese, pode ser confundida, em sua plenitude, com o mrito do pedido
principal (como, em parte, defende Calamandrei), por corresponder
exatamente a um contedo especfico e particular, inerente prpria
natureza da medida liminar, de forma mpar e, portanto, dotada do atributo
de exclusividade.
O fumus boni iuris consiste na probabilidade de existncia do
direito invocado pelo autor da ao cautelar. Direito a ser examinado
aprofundadamente em termos de certeza, apenas no processo
principal j existente, ou ento a ser instaurado. A existncia do
direito acautelado , no processo cautelar, aferida em termos
de probabilidade e, por isso, seu exame menos aprofundado,
superficial mesmo sumaria cognitio (do ac. unn. da 15a Cm.
do TJSP, de 7.6.89, na apel. 144.007-2, rel. des. Ruy Camilo; RJTJSP
121/104) (grifos nossos).
A existncia do direito acautelado , no processo cautelar, aferida em
termos de probabilidade e por isso seu exame menos aprofundado,
superficial mesmo sumaria cognitio. Sobre o insucesso da ao
principal, diga-se, em tese, que o Cdigo admite, expressamente, a
possibilidade de que algum obtenha uma providncia cautelar e, no
entanto, venha depois a sucumbir no processo principal. Que mostra
isso? Mostra exatamente que a concesso da providncia cautelar
no est condicionada demonstrao plena da existncia do direito
alegado pela parte. Pode acontecer que o juiz, diante dos elementos
que lhe foram trazidos, suponha provvel a existncia desse direito,
e, no entanto, mais tarde, atravs de investigao aprofundada que
vai fazer sobre a matria, chegue convico de que na realidade
o suposto direito no existia. Agora, evidente que pelo menos
tem de haver elementos capazes, prima facie, de tornar razovel,
aos olhos do juiz, a suposio da existncia do direito o fumus
boni iuris (ac. da 18a Cm. do TJSP, de 16.3.87, nos embs. 89.820-2,
rel. des. Benini Cabral; Adcoas, 1987, no 115.982) (grifos nossos).
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exatamente sob essa tica que o requisito do fumus boni iuris possui
seu destaque, criando o verdadeiro liame subjetivo que associa o mrito
do pedido principal (mrito primrio) ao mrito da providncia cautelar
(mrito secundrio), cuja absoluta coincidncia em casos flagrantemente
excepcionais pode vir, at mesmo (em situaes limtrofes), a dar origem
s chamadas medidas cautelares satisfativas14.
O fumus boni iuris correspondendo exatamente a um juzo espec
fico de exame de probabilidade de efetiva existncia do direito material
reclamado (e no simplesmente, como deseja Campos (1974, p. 132),
simples verificao de que a parte realmente dispe do direito de ao
(que, em essncia, se constitui numa garantia constitucional que nenhuma
norma infraconstitucional poderia, a priori, restringir)) , ao lado do
periculum in mora, se constitui, portanto, no prprio e especfico contedo
de fundo (coloquial e convencionalmente chamado de meritrio) da
providncia cautelar (e da ao cautelar, em especial15), no podendo
ser entendido, em nenhuma hiptese, apenas como simples condio
especfica da ao instrumental autnoma cautelar ou de seu substrato
liminar, salvo quando o juzo valorativo dirige-se nica e exclusivamente
14
Fumus boni iuris como elemento de ligao entre o mrito cautelar e o mrito da ao principal
evidente que no estamos aqui a sustentar que o fundamento da pretenso cautelar seja exatamente o
mesmo do fundamento material alegado pela parte. Mas, ao mesmo tempo, negar, por completo, qualquer
relao entre os diversos fundamentos de ambas as pretenses (a principal e a cautelar) atravs do fumus
boni iuris (liame subjetivo que incontestavelmente as une), como deseja Liebman (1968, p. 36), amparado
na doutrina de Carnelutti ao defender na providncia cautelar a existncia de uma mera ao base
de simples interesse e no de autntico direito subjetivo (especialmente no caso das aes cautelares) ,
permitir negar a prpria existncia do requisito em questo (o fumus boni iuris) nas aes cautelares, como
chegou a defender Campos (1974, ps. 128-132): Se o processo cautelar tem por fim tutelar o processo, o
que se acerta no seu decorrer a existncia de ameaa ao direito da parte ao processo, isto , ao direito de
ao, que no se confunde de forma alguma com o direito subjetivo material.
15
Equivalncia da sentena na ao cautelar medida liminar nos writs constitucionais
Na verdade, a medida liminar em mandado de segurana, ao popular e ao civil pblica muito mais
aproximada, em termos de equivalncia medida cautelar, nsita na ao cautelar, do que propriamente,
como supem os menos avisados, equivalente medida liminar prevista no art. 804 do CPC, cuja natureza
jurdica de simples antecipao da prpria medida cautelar.
No obstante a medida liminar, nas aes de rito especial que a prevem, no estar associada a um processo
autnomo como a medida cautelar na ao com idntica designao a exemplo desta ltima, a medida
liminar nos writs tambm possui um contedo meritrio prprio e especfico (cujo liame subjetivo que o
associa com o mrito do pedido principal exatamente o fumus boni iuris), considerando que muito embora
esteja inserida no mesmo processo e, por efeito, na mesma ao, possui, em qualquer hiptese, em seu
procedimento peculiar, um relativo e elevado grau de autonomia.

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para os requisitos de concesso, e no para o seu contedo.16,17


Tratando-se de medida cautelar, dever ser a pretenso objetivamente
razovel, dependendo da presena dos pressupostos especiais de
periculum in mora e fumus boni iuris, sem o que faltar interesse para
agir, impondo-se a extino do processo por carncia de postulao
(ac. unn. da 1a Cm. do 2o TACivSP, de 1.6.88, na apel. 221.433-4,
rel. juiz Quaglia Barbosa; JTACivSP 11/382) (grifos nossos).
...alm das condies gerais, comuns a todas as aes legitimidade
de parte, possibilidade jurdica do pedido e interesse processual ,
as medidas cautelares devem ter duas outras condies especiais,
o fumus boni iuris situado no campo da possibilidade jurdica e
o periculum in mora situado no campo do interesse processual.
(...) considerados o periculum in mora e o fumus boni iuris como
condies especiais de admissibilidade da ao cautelar, ou como
o prprio mrito desta, o que mais interessa que no ser tutela
jurisdicional cautelar prestada, sem que tais requisitos estejam
presentes (do ac. unn. da 14a Cm. do TJSP, de 29.12.86, na apel.
112.879-2, rel. des. Marcus Vinicius; RJTJSP 106/175) (grifos nossos).

2.3. Relevncia do Fundamento do Pedido e Possibilidade Ampla de


Concesso Ex Officio da Tutela Cautelar em Forma de Liminar

O direito positivo vigente explicita, de forma peremptria, o duplo


fundamento da providncia cautelar e, especificamente, os requisitos
16
Periculum in mora e fumus boni iuris como condies especficas da ao cautelar
Em sentido contrrio, no que tange especificamente s aes cautelares, temos, entretanto, as seguintes
opinies: as cautelares sujeitam-se s condies comuns a toda ao e subordinam-se a requisitos especficos
consubstanciados no fumus boni iuris e no periculum in mora, gerando carncia de ao a inexistncia destas
condies, a serem examinados ao prudente arbtrio do juiz (ac. unn. da 2a Cm. do TAMG, de 21.12.88,
na apel. 42.409, rel. juiz Garcia Leo; RJTAMG 34 e 37/340; Adcoas, 1989, no 125.490) (grifos nossos).
17
Fumus boni iuris como condio especfica e particular da ao cautelar
Digna de meno, entretanto, a posio de Campos (defendida em parte por Theodoro Jnior) e assente com
Castro Villar, para quem, ao acertar o fumus boni iuris, o juiz acerta apenas a probabilidade e verossimilhana
do pedido cautelar e no do pedido de fundo (Castro Villar, 1971, p. 61).
Em suma, o requisito da ao cautelar, tradicionalmente apontado como o fumus boni iuris, deve, na verdade,
corresponder no propriamente probabilidade de existncia do direito material pois qualquer exame a
respeito s prprio da ao principal , mas sim verificao efetiva de que, realmente, a parte dispe do
direito de ao, direto ao processo principal a ser tutelado (Campos, 1974, p. 132).
importante mencionar, a propsito, que, para estes autores, o fumus boni iuris mera condio especfica
da ao cautelar, no se constituindo em mrito da mesma, o que nos remete a uma curiosa concluso: a ao
cautelar, embora possua pressupostos processuais e condies genricas e especficas, no possui qualquer
contedo meritrio e, portanto, talvez nem ao possa ser considerada.

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bsicos da suspenso liminar do ato impugnado na ao mandamental,


a saber: a) a relevncia do fundamento do pedido ou a relevncia dos
motivos alegados (expresses sinnimas) e b) a irreparabilidade (ou, no
mnimo, a extrema dificuldade de reparabilidade) futura do eventual dano
produzido pelo ato impugnado, caso, mais tarde, fosse deferida a ordem
(no julgamento da segurana vindicada), que seria, neste caso, totalmente
incua (porque extempornea), ineficaz e inidnea para restabelecer o
status quo ante (Ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se suspenda o
ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do
ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente
deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito,
com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Lei no
12.016, de 07.08.2009, art. 7o, inc. III).
No mesmo sentido, as leis anteriores de 1936 e de 1939 punham
em relevo as condies em que seria concedida a liminar: quando se
evidenciar desde logo a relevncia do fundamento do pedido, decorrendo
do ato impugnado leso grave irreparvel do direito do impetrante, poder
o juiz, a requerimento do mesmo impetrante, mandar preliminarmente
sobrestar ou suspender o ato aludido (Lei no 191, de 16.1.36, arts. 8, 9);
quando se evidenciar a relevncia do fundamento do pedido e puder do
ato impugnado resultar leso grave ou irreparvel do direito do requerente,
o juiz mandar, desde logo, suspender o ato (Lei no 1.608, de 18.9.39, art.
324, 2 , que instituiu o CPC) (Cretella Jr., 1980, p. 189)18 (grifos nossos).
A Lei no 1.533, de 31 de dezembro de 1951, entretanto, afastou quaisquer
dvidas a respeito, quanto possibilidade ampla de o magistrado proceder
ex officio na prestao da tutela cautelar, em forma de liminar, ao afirmar
simplesmente que, ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se suspenda
o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do
ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida
(art. 7o, inc. II). A nova Lei no 12.016, igualmente, em seu art. 7o, inc. III,
reforou a mencionada tese jurdica.
18
importante ressaltar que no regime de vigncia da Lei n 191, de 1936, a liminar era concedida to-somente
mediante iniciativa do impetrante (arts. 8, 9), considerando-se deciso ultra petita aquela que ordenasse a
suspenso do ato, sem aquela solicitao da parte. O Cdigo de Processo Civil de 1939, interessante notar,
prestigiava esse modo de considerar as coisas, ao preceituar que o juiz no pode pronunciar-se sobre o que
no constitua objeto do pedido.

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o magistrado, portanto, quem ir, em ltima anlise, valorar o


fundamento do pedido como bem lembra Cretella Jr. (ob. cit., p.
190) ao apreciar o caso, em concreto, e julgar se o sobrestamento do
ato impugnado indispensvel para que o deferimento extemporneo
da medida no se torne incuo, ou ineficaz. A liminar no tem, portanto,
de ser, necessariamente, objeto do pedido. Decorre da prpria natureza
do ato a ser desfeito. E quem decide isso unicamente o juiz, sponte
sua, dispensando a anterior necessidade inafastvel de provocao pelo
impetrante no mandamus.
O impetrante pode, como leciona Cretella Jr., muitas vezes, nem atinar
com a necessidade da liminar. O impetrante d os fatos, assinala, ao mesmo
tempo, a natureza lesiva do ato impugnado. Prova, documentalmente, o
alegado. O juiz decidir, em ltima anlise, se o socorro urgentssimo
ou apenas urgente19.
No tem razo, portanto, Santos (1973, p. 158), quando diz que
a suspenso liminar do ato depende de requerimento da parte a ser
formulado com a inicial, ou em qualquer fase do processo.
Muito pelo contrrio, a razo est, certamente, com a doutrina de Nunes
(1956, p. 348), quando escreve que a suspenso liminar est facultada ao
juiz para que no se frustre o direito reclamado, quando bem fundado o
pedido, considerando ser esta uma apreciao em que o juiz ter que se
mover necessariamente com certa liberdade.20 Se for motivo de razovel
receio que o mandado a ser ulteriormente concedido j se encontre
irreparavelmente comprometido quanto ao direito reclamado como no
caso em que se desse posse ao funcionrio nomeado, com preterio do
impetrante , fato que a eventual irreparabilidade, ainda que relativa
(porque menos atingido o impetrante do que o errio pblico que teria que
suportar o nus do pagamento dos funcionrios) j seria razo suficiente
para suspenso liminar.
19
O exemplo do mandado de segurana se aplica, por perfeita analogia, aos demais casos de ao popular,
ao civil pblica e ao cautelar, esta ltima, inclusive, por especfica disposio legal do CPC, interpretada
por extenso quanto ao seu alcance.
20
Concesso ex officio da tutela cautelar em forma ou no de medida liminar pelo juiz
Esta posio doutrinria, flagrantemente majoritria, segundo a qual a tutela cautelar, em forma de medida
liminar ou no, pode ser concedida ex officio pelo magistrado, independentemente de provocao pelas
partes, importante lembrar, j foi por ns exaustivamente abordada no captulo especfico que trata do
Poder Cautelar Geral e Genrico.

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Reis Friede

No mesmo sentido, Sidou (1969, p. 347) esclarece que o fundamento


de ordem subjetiva e no processual. Postule ou no o queixoso a
suspenso do ato lesivo, o juiz diligenciar nesse sentido, sob pena de,
no o fazendo, esbarrar em casos diante dos quais sua sentena no ter
razo de ser. Ser um julgamento vazio.
Por efeito conclusivo, a apreciao do fundamento relevante facultas
do magistrado, atravs de sua competncia discricionria prpria, que
permite a livre apreciao de sua prpria existncia e, a partir da, a
sinrgica operacionalizao de um mvel capaz de em conjunto com
os demais requisitos indispensveis ao deferimento da medida liminar
fazer cessar, em carter imediato, o ato que se supe lesivo, inclusive
ex officio e, portanto, independentemente de qualquer provocao das
partes interessadas, no deixando de ter em mente, por outro lado, os
objetivos especficos da medida liminar, de natureza cautelar, que no se
confundem, no seu conjunto, com a questo meritria central.
(...) A cautelar visa segurana e no ao reconhecimento do direito
(ac. unn. da 7a Cm. do TJRJ, de 21.5.85, na apel. 36.501, rel. des.
Graccho Aurlio; RF 291/243).
A medida liminar provimento cautelar de segurana, quando
sejam relevantes os fundamentos da impetrao e do ato impugnado
puder resultar a ineficcia da ordem judicial, se concedida a final
(art. 7o, inc. II). Para a concesso da liminar devem concorrer os dois
requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta
o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel
ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na deciso
de mrito. A medida liminar no concedida como antecipao
dos efeitos da sentena final; procedimento acautelador do
possvel direito do impetrante, justificado pela iminncia de dano
irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido
o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo,
no importa em prejulgamento; no afirma direitos; nem nega
poderes administrao. Preserva apenas o impetrante de leso
irreparvel, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnando
(Meirelles,1988).
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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


2.3.1. Relevncia do Fundamento do Pedido, Fumus Boni Iuris e Periculum

in Mora
A doutrina majoritria tem entendido que os requisitos para a suspenso
liminar do ato impugnado no mandamus, consoante o art. 7o, inc. III, da
Lei no 12.016/09, verbis:
Art. 7o Ao despachar a inicial o juiz ordenar:
III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado
exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. (grifos nossos)

se identificam perfeitamente com os pressupostos genricos para a


concesso da medida liminar, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Como se depreende claramente da norma transcrita art. 7o, inc. III,
da Lei no 12.016/09 a providncia liminar visa a paralisar a prtica de ato
lesivo at o pronunciamento definitivo do Poder Judicirio (Temer, 1989,
vol. 14/15, p. 76) ou a incolumidade da sentena (Sidou, 1980, n 2, ps.
31-42) assegurando conseqentemente a possibilidade de satisfao a
ser declarada em sentena, do direito do impetrante (Nunes, 1956, p.
349) o que se constituiria visivelmente nos mesmos objetivos das medidas
cautelares de modo geral (e, por efeito, seus requisitos seriam os mesmos).
O problema do relacionamento da providncia cautelar com o
mandado de segurana no propriamente de compatibilidade.
Que esta existe, no resta a menor dvida, haja vista a natureza
essencialmente cautelar nas liminares prprias do mandado. A
liminar a funciona como autntica cautela inibitria atpica, de
enorme importncia e extenso, como imperativo mesmo de
carter constitucional da segurana, inserida, como , no captulo
dos direitos e garantias individuais. Pode-se afirmar, pois, sem
exagero, que a medida cautelar encontra no mandado de segurana
o reconhecimento mais importante de sua imprescindibilidade, j
que, na maioria dos casos, s atravs dela deixar de frustrar-se o
direito subjetivo que a Constituio ampara com a ao de segurana
contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade pblica (Lima,
1986, vol. 42, p. 7).
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Reis Friede

Quanto ao fato de ter a medida liminar em mandado de segurana,


pelas suas prprias caractersticas e finalidades, a mesma feio ntida
de igual providncia em ao cautelar nominada ou inominada, com
as vantagens e nus decorrentes do prprio ato, praticamente, ningum
tem qualquer dvida.
A questo coloca-se exatamente em saber se o requisito da relevncia
do fundamento do pedido corresponde ou no exatamente ao fumus
boni iuris ou, at mesmo, em parte, ao periculum in mora em qualquer
medida liminar, presente indistintamente nos writs constitucionais ou
mesmo na ao cautelar, na qualidade de antecipadora de tutela cautelar.
Embora estejamos possivelmente pela primeira vez neste trabalho
em posio francamente minoritria, entendemos pela doutrina segundo a
qual a relevncia do fundamento do pedido21 constitui-se em um terceiro
e autnomo requisito para o deferimento da medida liminar, tanto no
mandado de segurana (disposio legal expressa) como na ao popular,
na ao civil pblica e na ao cautelar, perfazendo em conjunto com o
quarto requisito (a no-produo do periculum in mora inverso) a segunda
fase do juzo prprio de admissibilidade da medida liminar.
2.4. Periculum in Mora Inverso

Durante a segunda fase do exame do juzo de admissibilidade da


medida cautelar, em forma de liminar ou no - ao lado do requisito
da relevncia do fundamento do pedido e, necessariamente, aps a
comprovao dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris
(relativos primeira fase do exame do juzo de admissibilidade da medida)
21
Fundamento jurdico do pedido e fundamento relevante
Beznos (1982, vol. 31) traa um interessante paralelo entre o fundamento relevante, como requisito da
liminar, e o fundamento jurdico do pedido, como um dos requisitos preconizados pelo art. 282 do CPC.
O autor afirma que o fundamento jurdico nada mais que uma relao de adequao lgica entre os fatos
descritos e as conseqncias pedidas.
Quanto relevncia que se pode exigir desse fundamento jurdico, Beznos entende que ela consiste apenas na
viabilidade aparente (e da a confuso com o requisito do fumus boni iuris) de que os fatos descritos possam
redundar na conseqncia pedida no mandamus. Exigir mais do que isto seria impor um prejulgamento do
mrito da segurana, para a outorga ou no da liminar. Arrematando: relevante ser o fundamento possvel
dentro do ordenamento jurdico, capaz de levar concluso pedida pelo impetrante.
Por fim, alerta o ilustre articulista que, presente essa relao de adequao entre os fatos narrados e a
providncia pedida, deve o juiz atentar muito mais para o periculum in mora sob pena de, em muitas
circunstncias, aniquilar o direito constitucional de defesa pelo writ.

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

-, resta o imperativo e criterioso exame do requisito consubstanciado no


denominado periculum in mora inverso ou, mais especificamente, na
sua no-produo, consistente, exatamente, no afastamento, por seu
turno, da eventual concretizao de grave risco de ocorrncia de dano
irreparvel (ou de difcil reparao) contra o ru (impetrado ou requerido),
como conseqncia direta da prpria concesso da medida liminar
eventualmente deferida ao autor (impetrante ou requerente).
(...) considero, na verdade, que o periculum in mora existente no
mandado de segurana no uma via de mo nica. O periculum
in mora uma via de dupla mo de direo. H que se atentar
que, medida que possa existir o perigo da demora ao direito do
administrado, muitas vezes pode concorrer o periculum in mora ao
direito de administrao (BENZOS, 1986, ps. 117-118).
Na concesso de liminar, pela ampla discrio com que age, deve
o juiz redobrar de cautelas sopesando maduramente a gravidade e
a extenso do prejuzo, alegado, que ser imposto aos requeridos
(...) (ac. unn., da 1 Cm. do TJRS, de 26.2.85, no agr. 584.044.135,
rel. des. ATHOS GUSMO CARNEIRO; RT 598/191).

Embora no se refira nominalmente ao periculum in mora inverso, sem a


menor sombra de dvida, salta aos olhos a competente afirmao assente
com a doutrina - do ex-desembargador do TJRS e ministro aposentado do
STJ, ATHOS GUSMO CARNEIRO, a respeito do tema e que traduz, com
absoluta fidelidade, a essncia deste quarto e no menos importante
requisito, ainda que sem a expressa aluso ao seu nomen iuris.
Vale colacionar no ensejo a norma do art. 401 do CPC de Portugal
em que o juiz aconselhado a, ocorrentes a plausibilidade do bom
direito e o perigo na demora, conceder a liminar salvo se o prejuzo
resultante da providncia exceder o dano que com ela se quer evitar.
Em suma, por vezes a concesso da liminar poder ser mais danosa
ao ru, do que a no-concesso ao autor. Portanto, tudo aconselha
o magistrado prudentemente perquirir sobre o fumus boni iuris,
sobre o periculum in mora e tambm sobre a proporcionalidade
entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poder sofrer
o impetrado (ou, de modo geral, o ru em aes cautelares)
(CARNEIRO, mar./jun. 1992) (grifos nossos).

No mesmo sentido, relaciona LACERDA (1998, v. III), tratando do Poder


Cautelar Geral e afirmando a prudncia com que dever agir o juiz, no
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Reis Friede

que tange observao do requisito do periculum in mora inverso: as


exigncias contrastantes das partes com o interesse da administrao da
justia, sempre nsito nas providncias cautelares, devem ser sempre
observadas bilateralmente, eis que se encontra diretamente em jogo o
bom nome e at a seriedade da justia.
De forma inclusive mais contundente, adverte tambm ARAGO (1990,
v. 42) que h certas liminares que trazem resultados piores que aqueles
que visavam evitar.
A no-produo do denominado periculum in mora inverso, necessa
riamente implcito no prprio bom senso do julgador, portanto, desponta
inegavelmente como um pressuposto inafastvel para a deciso final pela
concesso da medida liminar, - a ser sempre e obrigatoriamente verificado,
de forma compulsria -, uma vez que, em nenhuma hiptese, poderia ser
entendido como um procedimento lcito a modificao de uma situao
de fato perigosa para uma parte - mas tranqila para outra - por uma nova
que apenas invertesse a equao original, salvaguardando os interesses de
uma das partes em detrimento da outra e ao elevado custo da imposio de
gravames (at ento inexistentes e por vezes at mesmo insuportveis22).
Ao cautelar. Liminar. Cassao, pois que o fumus boni iuris e o
periculum in mora militam, no caso, em favor da parte contrria.
Se o fumus boni iuris e o periculum in mora militam em favor do
requerido, d-se provimento ao agravo para cassar-se a liminar
deferida em favor dos requerentes. (ac. 2 T./TRF -1 R., A.I.
91.01.06748-6/MG (u)., rel. juiz HRCULES QUASMODO, DJ 13.4.92,
Seo II, p. 9.112).

Por outro lado, a ausncia de um estudo mais apurado sobre a efetiva


presena dos principais requisitos autorizadores para o deferimento da
medida liminar vindicada (relativo ao que entendemos por bem denominar
primeira fase, ou seja, periculum in mora e fumus boni iuris), alm de
um juzo reflexivo mais abrangente quanto relevncia do fundamento
do pedido (relativo chamada segunda fase ou fase subseqente da
22
Escolha na imposio do gravame parte pelo julgador
O prprio princpio da imparcialidade do julgador jamais poderia licitamente permitir a escolha consciente
da imposio de qualquer gravame a uma das partes, at porque este no o verdadeiro objetivo do processo
cautelar autnomo ou do procedimento cautelar em forma de liminar que visa exatamente a encerrar a
eventual situao de risco, garantindo a certeza da deciso final e,por consequncia, a efetividade da sentena.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

287

Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

avaliao), pode ensejar, por parte do magistrado, uma indesejvel anlise


superficial da questo, conduzindo-o a um eventual e leviano deferimento
da medida (que sempre sustenta carter de absoluta excepcionalidade,
ou seja, em caso de dvida, quanto efetiva presena dos pressupostos,
a no-concesso da medida liminar deve ser a regra) em virtual prejuzo
do prprio instituto cautelar, com flagrante resultado de desprestgio
justia, em termos gerais, e ao Poder Judicirio, em particular, podendo
at mesmo vir a constituir-se em instrumento capaz de produzir uma
excepcional e terica situao analgica de periculum in mora inverso
contra a, em princpio, intangvel acepo maior do Estado-juiz23.
A concesso, indiscriminadamente transformada em verdadeira
benesse, vem retirando a seriedade do denominado remdio
herico, enfraquecendo o writ como remedium iuris excepcional,
em desprestgio da prpria justia enquanto instituio. E, no raras
vezes, aps a concesso da liminar, o mandado no provido, mas o
fato j se tornou irreversvel e consumado. A concesso de liminar h,
portanto, de ser precedida de criterioso estudo, s se concedendo
em caso de iminente e irreparvel leso. A concesso de liminar h,
portanto, de ser precedida de criterioso estudo, s se concedendo
em caso de iminente e irreparvel leso. A concesso indiscriminada
de medidas liminares poder levar ao referendo de caprichos e
procrastinaes, s vezes irreversveis, com desprestgio do prprio
Poder Judicirio (...) (OLIVEIRA, 1988, p. 194) (grifos nossos).

23
Condies fundamentais para a ampla aceitao do Judicirio pela sociedade
LUHMAN (apud FALCO, 1992, p.7) aponta trs condies fundamentais para o Poder Judicirio ser aceito
pela sociedade: a) produzir decises (sentenas); b) implementar decises; e c) solucionar ou minorar, de
forma real, o conflito aparentemente resolvido na sentena.
Embora a primeira condio parea bvia porque todos, aparentemente, vo ao Judicirio para buscar
uma deciso (na realidade ftica), esta condio preliminar no s no bvia, como ainda de difcil
operacionalizao porquanto (talvez, at na maioria dos casos) os jurisdicionados no buscam no Poder
Judicirio propriamente uma deciso e, sim, buscam, na maioria dos casos, evitar esta mesma deciso.
O aparente paradoxo, no entanto, resolvido pela simples observao da prtica judiciria do dia-a-dia. Por
exemplo, quantas pessoas, de fato, preferem recorrer Justia, atravs de medidas cautelares (com previso
liminar), para, atravs, de pseudogarantias de fiana bancria, deixar, - ou pelo menos adiar sine die - de
recolher importante volume de tributos ao fisco, sob os mais diversos argumentos que mais tarde - ou mesmo
concomitantemente em processo equivalentes - so julgados improcedentes ou, na verdade, no possuam
qualquer chance real de xito? Quanto inquilinos, segundo o prprio exemplo de FALCO (ob. cit.), preferem
recorrer ao Judicirio a pagar o aumento do aluguel contratado, apostando num eventual acordo com o
proprietrio premido pela lentido de uma soluo final (ou de uma eventual anistia fiscal, no primeiro caso)?
Portanto, nem mesmo podemos afirmar que a primeira condio para o Judicirio ser aceito pela sociedade
encontra-se, de forma plena e absoluta, satisfeita.

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Reis Friede
2.4.1. Periculum in Mora Inverso e Grave Leso Ordem Pblica

No obstante ser considerada tradicional a nomenclatura grave leso


ordem pblica, consagrada pela redao do art. 4, da Lei n 4.338/64, verbis:
Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana
e economia pblica, o presidente do tribunal, ao qual couber
o conhecimento do respectivo recurso, poder suspender, em
despacho fundamentado, a execuo da liminar e da sentena; dessa
deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez)
dias, contados da publicao do ato (grifos nossos).

importante advertir que essa expresso no absolutamente sinnima


do termo periculum in mora inverso (na qualidade de pressuposto
fundamental para a concesso da medida liminar), guardando, na verdade,
em relao a este, uma ntima relao de espcie e gnero.
Por efeito, o requisito da no-produo do denominado periculum in
mora inverso abrange, em sua plenitude, o chamado risco de grave leso
ordem pblica (incluindo, neste ltimo, a ordem administrativa em geral24),
sem, no entanto, esgotar o instituto, uma vez que, reconhecidamente,
pode tambm existir a hiptese em que o gravame (ou prejuzo efetivo
irreparvel ou de difcil reparao) derivado do eventual deferimento da
medida liminar (sobretudo como antecipao de tutela cautelar na ao
prpria), venha a atingir apenas um particular e, por conseqncia, um
interesse eminentemente privado.
A concluso, portanto, no sentido de que o pressuposto genrico
da no-produo do periculum in mora inverso (ou reverso) possui
uma dimenso muito mais ampla que, necessariamente, transcende ao
simples requisito, expresso em lei, da suspenso da medida liminar no
mandamus, a exemplo de outras disposies normativas dotadas de ntida
especificidade que, exatamente por esta razo, somente a qualificam como
espcie do gnero maior.
24
Ordem pblica
Interpretando construtivamente e com largueza a ordem pblica, o ento presidente do TFR e posteriormente
ministro do STF, JOS NERI DA SILVEIRA, explicitou que Nesse conceito se compreende a ordem
administrativa em geral, ou seja, a normal execuo do servio pblico, o regular andamento das obras
pblicas, o devido exerccio das funes da administrao pelas autoridades constitudas (TFR, Suspenso
de Segurana n 4.405 - SP, DJU de 7.12.79, p. 9.221).

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


2.4.2. Das Divergncias Perceptivas sobre o Periculum in Mora Inverso

No obstante a mencionada consagrao da expresso periculum in


mora inverso, importante ressaltar que muitos equvocos e uma certa
incompreenso do novel requisito ainda continuam a existir no seio da
nossa comunidade acadmica.
Muito provavelmente, a confuso mais comum exatamente a de no
compreender que o periculum in mora inverso precisamente a concepo
reversa do mais importante pressuposto autorizativo para a concesso da
tutela cautelar ou antecipatria, em forma de provimento liminar, ou seja,
o periculum in mora.
Neste sentido, alguns articulistas tem apontado, em evidente equvoco,
que o requisito negativo consubstanciado no periculum in mora inverso
se traduz pela previso original nsita no art. 273, 2, do CPC (No se
conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado) (CAMPOS, 2008; CHAVES, 2012; LEME, 2013),
ainda que curiosamente, alguns autores aparentam, em suas respectivas
dissertaes, compreender a natureza intrnseca do periculum in mora
inverso na qualidade de verdadeiro contraponto ao requisito bsico e
fundamental do periculum in mora.
(...) situao em que h risco para ambas as partes, devendo
o magistrado, nos moldes dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, aferir a potencialidade ou intensidade desses
riscos para cada lado (...) (LEME, 2013, p. 5)

Oportuno ressaltar que o instituto da Tutela Antecipada, de forma diversa


da Tutela de Segurana Cautelar, possui, - alm do requisito do periculum
in mora e do fumus boni iuris (ainda que com uma roupagem diversa25)
25
Muitas vezes tm sido confundidos os diferentes conceitos da verossimilhana da alegao (tpico
requisito autorizador para a concesso de tutela antecipatria) com o tradicional fumus boni iuris (relativo ao
pressuposto para o deferimento de tutela cautelar). Se certo que ambos os institutos processuais guardam
suas indiscutveis semelhanas, igualmente correto afirmar que no so idnticos por outro prisma, no
obstante algumas vozes discordantes neste particular.
Verossimilhana nada mais do que o velho e conhecido requisito do fumus boni iuris (Adriano Percio).
Na verdade atravs de uma arriscada simplificao , seria razovel concluir que a verossimilhana da
alegao (na qualidade de inconteste juzo de convencimento a ser procedido sobre o quadro ftico apresentado
pela parte) nada mais do que um fumus boni iuris ampliado que melhor se traduz pela semelhana ou
aparncia de verdade do que propriamente pelo restrito conceito de fumaa do bom direito.
Essencialmente, trata-se de conceito menos abrangente do que o juzo amplo de possibilidade (veja a propsito
maiores detalhes em nossa obra Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana,
Ao Cautelar, Tutela Antecipada e Tutela Especfica. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002),

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Reis Friede

-, a necessria reversibilidade dos efeitos26 do provimento antecipatrio,


ou, em outras palavras, o instituto da tutela antecipada alm de possuir o
impedimento relativo27 da no produo do denominado periculum in mora
inverso, tambm possui, em adio, o impedimento absoluto28 quanto
reversibilidade do provimento antecipatrio, no se confundindo, portanto,
o primeiro, - simples contraponto do requisito bsico do periculum in mora
-, com o segundo, requisito expresso e especfico vocacionado para as
hipteses de tutela antecipada.
Em qualquer hiptese, a verdade , acima de tudo, que o requisito
negativo do periculum in mora inverso anterior ao prprio advento do
porm mais elstico do que o juzo prprio de probabilidade plausvel, inerente ao requisito cautelar do
fumus boni iuris.
26
Segundo lies de DINAMARCO (1995, p. 176-177), as medidas inerentes tutela antecipada, como j
tivemos a oportunidade de consignar tm ntido e deliberado carter satisfativo, sendo impertinentes quanto
a elas as restries que se fazem satisfatividade em matria cautelar. Elas incidem sobre o prprio direito
e no consistem em meios colaterais de ampar-los, como se d com as cautelares.
Nem por isso o exerccio dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentena deve ser liberado
a ponto de criar situaes danosas ao adversrio, cuja razo na causa ainda no ficou descartada. difcil
conciliar o carter satisfativo da antecipao e a norma que a condiciona reversibilidade dos efeitos do
ato concessivo (art. 273, 2). (Fala a lei em irreversibilidade do provimento antecipado, mas no da
irreversibilidade do provimento que se cogita. A supervenincia da sentena final, ou eventual reconsiderao
pelo juiz, ou o julgamento de algum agravo, podem reverter o provimento, mas nem sempre eliminaro do
mundo dos fatos e das relaes entre as pessoas os efeitos j produzidos).
Some-se ainda a necessidade de preservar os efeitos da sentena que vir a final, a qual ficar prejudicada
quando no for possvel restabelecer a situao primitiva.
Uma cautela contra a irreversibilidade reside na aplicao de regras inerentes execuo provisria das
sentenas. O 3 do art. 273 manda aplic-las para impedir a alienao de bens do ru e para condicionar
prvia cauo idnea o levantamento de dinheiro. Dita a reverso situao anterior em caso de desfazimento
do ttulo executivo, aplicando-se tambm essa regra execuo antecipada. Mas, ao remeter-se somente
aos incisos II e III do art. 588 do Cdigo de Processo Civil, aquele 3 exclui a exigncia de cauo para
dar incio execuo provisria. De todo o disposto no 3 resulta, pois, que a execuo provisria das
decises antecipatrias com carter condenatrio far-se- sem prvia cauo mas no chegar expropriao
de bens penhorados e, propiciando embora o levantamento de dinheiro, condiciona-o a cauo. (Nesses
casos, estando assim satisfatoriamente garantida a reversibilidade, inexiste males a temer. A lei deixou de
fora qualquer disposio sobre a responsabilidade civil do exeqente, mas resulta das normas gerais de
direito privado que, se prejuzos houver, por eles responder quem se valeu da tutela antecipada e depois
se positivou que no tinha direito).
Cautelas anlogas o juiz adotar em relao a qualquer outro direito cujo gozo autorizar por antecipao.
Determinando-se a entrega de bem mvel, exigir cauo idnea que assegure a devoluo. Se for entregue bem
imvel o risco menor. O cumprimento das obrigaes de no fazer poder ser exigido desde logo quando a
atividade vetada contnua e assim for puramente pecunirio o possvel prejuzo (exige-se cauo, se for o caso).
Sendo necessrio conciliar o carter satisfativo da tutela antecipada com o veto a possveis efeitos irreversveis
da deciso que as concede, cabe ao juiz em cada caso impor as medidas assecuratrias que sejam capazes
de resguardar adequadamente a esfera de direitos do ru (caues, etc.).
27
Necessrio contraponto ao requisito do Periculum in Mora originrio e, portanto, necessariamente adstrito
aos efeitos colaterais que o mesmo possa vir a produzir.
28
Impedimento autnomo que alude necessria reversibilidade da antecipao dos efeitos jurdicos de
natureza meritria (direito material).

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

instituto da Tutela Antecipada (1994) e alude, genericamente, nas palavras


de FERRAZ, ao simples fato de que a liminar no deve ser concedida se
o dano resultante do deferimento for superior ao que se deseja evitar
(FERRAZ, 1996, p. 143).
Havendo dvidas objetivas sobre a localizao efetiva da rea
ocupada, objeto de reintegrao de posse, mais aconselha que
se mantenha o status atual, afastando-se a demolio pretendida
at que se ultimem as provas na ao de retomada, evitando o
estabelecimento de periculum in mora inverso com a medida drstica
referida (TJSC; AI 222992 SC 2011.022299-2; Relator: Gilberto Gomes
de Oliveira Julgamento; 2 Cmara; 30/01/2012)
Restando ausente a demonstrao, de plano, da prova inequvoca
da verossimilhana da alegao, bem como presente o periculum in
mora inverso, tendo em vista o carter alimentar dos adicionais por
servios extraordinrios devidos aos filiados ao Sindicato-ru, deve
ser mantida a deciso que indeferiu o pedido de tutela antecipada.
(STJ; AgRg na AR 4076 PE 2008/0209876-0; Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura; 23/02/2011; 3 Seo; DJe 03/03/2011)
(...) O periculum in mora inverso e o princpio da proporcionalidade
devem ser considerados, pois h liminares que trazem resultados
piores que aqueles que visam evitar (Egas Moniz de Arago) (AI n.
, Des. Newton Trisotto). (TJSC; AG 67784 SC 2009.006778-4; Relator:
Luiz Czar Medeiros; 3 Cam.; 12/02/2010)

Neste prisma analtico, sintetizou bem a noo conceitual de periculum


in mora inverso CARPENA quando preconiza, de forma resumida,
que periculum in mora inverso, nada mais do que a verificao da
possibilidade de deferimento da liminar causar mais dano parte requerida
do que visa evitar a requerente; (...) nenhum magistrado deferir uma
medida initio litis se averiguar que os efeitos de sua concesso poder
causar danos nefastos e devers mais violentos do que visa evitar.
Em necessrio reforo, o j citado CARNEIRO (1992) relembra, com
mrita propriedade que por vezes a concesso de liminar poder ser
mais gravosa ao ru que, do que a no concesso ao autor. Portanto, tudo
aconselha ao magistrado perquirir sobre o fumus boni juris e o periculum
in mora e tambm sobre a proporcionalidade entre o dano invocado pelo
impetrante e o dano que poder sofrer o impetrado.
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Igualmente, DIAS (2005, p.55) reconhece, - inclusive citando este autor


-, que h setores na doutrina, contudo, que apontam para a necessidade
de no gerar, a concesso, um efeito mais gravoso que o que se pretende
evitar com a providncia cautelar.
E, continua o mencionado autor, afirmando que essa posio se impe,
porque, em princpio, o que se busca tutelar a eficcia da deciso de
mrito, e no os interesses materiais das partes.
O escopo ltimo da tutela cautelar garantir a higidez prtica da
deciso judicial meritria, sendo em ltima instncia, mais uma
garantia assecuratria da efetividade jurisdicional que, por assim
dizer, um modo de deferimento sumrio e parcial da pretenso
da parte. Embora no haja expressa previso legal acerca do tema,
a doutrina tem colocado em evidncia que h a necessidade de
garantia do tratamento isonmico das partes tambm no processo
civil (DIAS, 2005, p. 55)

Em idntico sentido, SCHAEFER MARTINS (2003, p. 77) pontua que:


O princpio da igualdade integra o princpio do devido processo
legal, pois preconiza pela igualdade formal perante o Juiz que torna
concreta a norma legal e pela igualdade processual no interior do
processo. Este princpio realiza-se com o tratamento paritrio dos
litigantes no processo.

Prossegue DIAS (2005), ainda sobre o tema, que se de fato assim, no


h como se pensar em uma tutela cautelar que acabe por produzir um efeito
lesivo mais grave que aquilo que pretende evitar ou que simplesmente
transfere de uma parte a outra o nus conservativo decorrente da
acautelamento da situao litigiosa. A situao de produo de efeito de
maior gravidade do aquele que se pretende acautelar ou mera transferncia
constitui-se em inequvoca violao da isonomia das partes, sobretudo
quando se leva em considerao que no mbito cautelar no h espao
para a proteo dos direitos alegados pelas partes. Embora o fundamento
constitucional seja evidente, no se deve deixar de considerar que o prprio
sistema positivo estabeleceu meios de compensao dos riscos quando
a deciso cautelar contiver risco de quebra da isonomia processual. Esses
meios so desdobramentos do princpio da isonomia processual e que se
convencionou chamar de procedimentos de contracautela.
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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

, portanto, atravs do instituto da contracautela que possvel, pelo


menos em tese, se estabelecer um mecanismo que se, por um lado, no
afasta por completo o periculum in mora inverso na qualidade de requisito
impeditivo para a concesso de providncias cautelares ou antecipatrias,
em forma de medida liminar, ao menos minimiza seus efeitos.
Tais institutos autorizam que em determinadas hipteses o juiz
possa fixar um meio de garantia de no produo do risco, ou pelo
menos, criar um meio de minimizao do perigo por meio de uma
salvaguarda de cunho patrimonial. (DIAS, ob. cit.)
Antecipando alguma vezes o resultado final do processo, a medida
cautelar, ao mesmo tempo em que afasta o periculum in mora, pode
trazer o risco de prejuzo para a parte que deve sofrer os efeitos dessa
antecipao. [...] Em tais hipteses, como observa Calamandrei,
a cauo funciona como cautela da cautela ou contracautela.
(MARQUES, 2000, p. 437)

Neste sentido, o j citado DIAS (2005) afirma tambm que do mesmo


modo, que est assente na mais moderna doutrina que no existe
discricionariedade na oferta da proteo cautelar, quando verificar o juiz
que a cautela ofertada induzir a situao mais grave que a originariamente
reclamada, estar obrigado a exigir a prestao de cauo ou outro meio
adequado. No se trata de um requisito genrico que deve ser avaliado
pelo juiz no momento da concesso da tutela cautelar, mas a inverso
do risco, gerando situao mais grave que a acautelanda demanda do
juiz, com a finalidade de garantir a isonomia processual, a contracautela
mais adequada. Admitir-se que possa o juiz determinar com a cautela
ofertada situao mais grave ou apena mero deslocamento subjetivo do
risco, importaria em reconhecer a insubsistncia do princpio da isonomia
processual e tanto quanto isso desconfiguraria o carter conservativo
das aes cautelares. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que as
contracautelas tpicas (art. 804 do CPC) so institutos relacionados ao
processo cautelar, no se estendendo a aes especiais como, por
exemplo, o Mandado de Segurana.Assim, por via de excluso, fixou que
essas medidas so pertinentes no mbito cautelar sempre que verificados
os seus pressupostos. Ainda mais especificamente quanto ao mbito
cautelar, contudo, o Superior Tribunal de Justia assumiu posio de que
estando presente o efeito mais grave decorrente da concesso da proteo
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Reis Friede

cautelar ou importando ela em mero deslocamento do risco de se


exigir a contracautela, no sendo, assim, mera faculdade judicial. Assim,
a contracautela vinculante ao juzo quando evidenciada a situao de
inverso do periculum in mora. (DIAS, ob. cit., p. 55/56)
Tais institutos - as medida cautelares e as contracautelas representam duas faces da mesma moeda; elas se complementam
de tal sorte que a compreenso dos limites e alcance das medidas
cautelares imbricase com a percepo das fronteiras e extenso das
contracautelas. (CAVALCANTE apud DIAS, p. 54)

2.4.3. Cautela e Contracautela

Muito embora as normas infraconstitucionais relativas s medidas


cautelares, em termos gerais, e s medidas liminares, em termos particulares,
disciplinem diversas sanes para os eventuais prejuzos provocados pelo
deferimento da providncia cautelar desde que promovida de forma
maliciosa ou por erro grosseiro pela parte vindicante , nem sempre a
indenizao prevista na lei poder alcanar a prpria irreparabilidade de
determinados danos importantes impostos ao requerido/impetrado (ou
mesmo a terceiros) pela prpria efetivao da medida.
A concesso de liminar, inmeras vezes, causa danos a terceiros,
atingidos pelos efeitos da medida, o que empenha a obrigao
de indenizar, se o impetrante agiu com culpa (A parte que,
maliciosamente, ou por erro grosseiro, promover medida preventiva
responder tambm pelos prejuzos que causar) CPC de 1939, art.
688, pargrafo nico (Cretella Jr., 1980, p. 193).

Nesses casos ou ainda nas situaes em que os eventuais prejuzos


no so indenizveis por ausncia dos requisitos para tanto , nem
mesmo a chamada cauo em garantia ou contracautela, prevista em
vrios dispositivos da legislao infraconstitucional, especialmente o art.
804 do CPC/73 (e exigida ou no ao sabor do prudente arbtrio do juiz),
pode ser indicada como efetiva soluo ao problema que, por seu turno,
somente poder ser realmente evitado atravs da rigorosa observncia do
anteriormente mencionado requisito indispensvel da no-produo do
periculum in mora inverso.
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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


A contracautela no conditio sine qua non do deferimento da
medida liminar e sim providncia destinada a evitar o periculum in
mora resultante da concesso imediata da providncia cautelar. Do
contrrio, acabariam neutralizados os efeitos das medidas liminares,
ou se dificultaria demasiadamente sua concesso (...) (Marques,
1976, p. 370) (grifos nossos).

evidente, entretanto, que em certas situaes a cauo, ou contracautela


exigida pelo julgador, perfaz-se em providncia suficientemente eficaz
para afirmar, em ltima anlise, o difcil e almejado equilbrio cautelar
no processo em discusso, garantindo a plena viabilidade do mesmo, no
sentido da efetividade final do decisum meritrio objetivado; como tambm
verdade que, em certos casos, o deferimento da medida liminar a uma
das partes no possui o condo de impor qualquer nus excepcional
outra parte, mantendo o desequilbrio original que se buscava corrigir com
a concesso da medida.
Por todas essas razes, importante entendermos que a prpria
diversidade das situaes no permite uma espcie de regra geral
que vincule, de forma absoluta, o deferimento da medida liminar
apresentao de uma garantia ou, por outro lado, que a produo de
uma contracautela necessariamente obrigue o magistrado concesso
da medida liminar vindicada.29,30,31
29
oportuno registrar o fato de que o condicionamento compulsrio da liminar cauo prvia existe no
direito alemo ( 921 e 936 do ZPO) e no argentino (art. 199 do CPC federal).
30
importante frisar que embora o Cdigo de 1939 no cogitasse da cauo como contracautela, a
jurisprudncia, durante sua vigncia, passou a exigi-la, principalmente como condio de deferimento liminar
da medida inominada da sustao do protesto cambial. Como se l em acrdo da 5 Cmara do 1 Tribunal
de Alada Cvel de So Paulo, datado de 16.5.73, o abuso dos pedidos de sustao, como meio de ganhar
tempo para cobrir fundos bancrios, insuficientes, prolongando a mora sem sano, fez com que os magistrados
passassem a exigir o depsito prvio da quantia objetivada, como meio de cortar os excessos (RT, 456/122).
31
Conforme salienta Lacerda (ob. cit., ps. 345-346), cauo constitui meio genrico de garantia. O Cdigo
usa a expresso cauo real ou fidejussria, j empregada pelo Cdigo Civil nos arts. 419 e 729, para
abranger as duas espcies destacadas pela doutrina. Como exemplos de cauo real, citam-se a hipoteca, o
penhor, a anticrese e o depsito de ttulos de crdito, equiparvel a penhor pelos arts. 789 e segs. do Cdigo
Civil, bem como o de outros ttulos e valores mercantis. Consideram-se tambm caues reais os depsitos
judiciais em garantia, feitos em dinheiro ou em outros bens mveis ou imveis, embora no formalizados em
penhor ou hipoteca. As caues fidejussrias possuem natureza pessoal. Seu exemplo tpico a fiana, mas
nelas incluem-se igualmente outros negcios jurdicos de garantia, como a cesso ou promessa de cesso
condicional de crditos ou direitos de outra natureza.
Qualquer destas modalidades serve contracautela, apesar de serem mais comuns e usuais a fiana e o
depsito em dinheiro. A jurisprudncia tem admitido, tambm, o depsito de mercadorias e o penhor (RT,
500/112 e 114).
Na cauo do art. 804 deparamos com a interessante figura de cautela enxertada em cautela, por exigncia
de ofcio do juiz (art. 797), sem audincia do requerido, de cujo interesse cuida-se. No se confunde essa

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Reis Friede
Cauo fidejussria ou real condio que fica a critrio do
magistrado que concede a liminar, j que o art. 804 do CPC encerra
norma meramente facultativa e no imperativa (ac. unn. 5.564
da 1a Cm. do TJPR, de 10.3.87, no agr. 517/86, rel. des. Oto Luiz
Sponholz; Adcoas, 1988, no 116.596) (grifos nossos).
Pelo art. 804 do CPC, a prestao de cauo ato que fica a critrio
do juiz (...) (ac. unn. da 1a Cm. do TJSC, de 8.11.88, no agr. 4.724,
rel. des. Protsio Leal; Jurisp. Cat. 62/204) (grifos nossos).
(...) O instituto da cauo tem por finalidade evitar o risco de abusos
nas medidas cautelares, cuja concesso pertence exclusivamente
discrio do juiz. Assim como a concesso de medida cautelar sem
audincia da parte contrria faculdade que a lei concede ao juiz, da
mesma forma a exigncia de cauo, ou dispensa, para a respectiva
concesso liminar, fica exclusivamente ao arbtrio do magistrado,
sem que se possa ter como ofensiva ao direito do interessado uma
ou outra soluo escolhida pelo julgador. (...)
Desde que conscientizado da existncia do bom direito em favor do
autor e inexistindo risco de leso grave e de difcil reparao, pode
o juiz dispensar a cauo, sem que sua deciso implique ofensa, ao
direito da parte contrria (do voto do juiz Ney Paolinelli, rel. do
ac. unn. da 3a Cm. do TAMG, de 25.11.86, no agr. 5.002; RJTAMG
29/73) (grifos nossos).
A providncia estabelecida no art. 804 do CPC, como contracautela
eventual, representa mera faculdade atribuda ao julgador, a quem
se reserva, no exame de cada caso concreto, prudncia e discrio
na avaliao da sua necessidade. O fato de o Cdigo estabelecer a
obrigao de indenizar por parte dos que sucumbirem nas medidas
cautelares quando a execuo destas possa causar prejuzo aos
requeridos art. 811, do CPC no implica, necessariamente, o dever
de o juiz sempre determinar a prestao de cauo pelos respectivos
requerentes (ac. unn. da 4a Cm. do 1o TACivSP, de 28.5.86, no
agr. 357/84, rel. juiz Jos Bedran; JTACivSP 99/161) (grifos nossos).

medida com as caues do art. 799 e dos arts. 826 e segs. As primeiras resultam de providncia inominada,
no prevista em lei material, ao passo que as ltimas constituem projeo processual das caues prescritas ou
autorizadas no direito material ou no contrato, como instrumentos de garantia em face de relaes principais
litigiosas. Por isso, bem andou o congresso de magistrados realizado em agosto de 1974 no Rio de Janeiro,
quando concluiu que a cauo do art. 804, porque prestada direta e imediatamente por ordem judicial, sem
citao do ru, nada tem a ver com o procedimento cautelar de cauo tratado pelos arts. 826 a 838.

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Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)

3. CONCLUSES
A concesso da tutela de acautelamento, em forma de provimento
liminar, tanto em mandado de segurana e nas demais aes que a
admitem, como na qualidade de antecipao da tutela cautelar, medida
de absoluta excepcionalidade e vinculao presena de todos os
pressupostos indispensveis; o que inclui, - alm dos requisitos tradicionais
do periculum in mora e do fumus boni iuris -, a rigorosa observncia
quanto a no-produo do denominado periculum in mora inverso (alm
do requisito especfico para a concesso de antecipaes cautelares em
forma de liminar prevista no art. 804 do CPC), sendo certo que a mesma
jamais pode ser deferida (ainda que mediante cauo) quando ausentes
quaisquer dos requisitos apontados, que se encontram expressos ou
implcitos na atual legislao constitucional e infraconstitucional em vigor,
independente da vontade, imposio de ordem moral, senso de justia
ou qualquer outro condicionante subjetivo que possa estar adstrito ao
magistrado no momento de seu julgamento.
Outrossim, resta importante consignar que a apreciao dos pressupostos
autorizadores do provimento cautelar facultas do magistrado, atravs de
sua competncia discricionria prpria, que permite a livre apreciao
de sua prpria existncia e, a partir da, a operacionalizao de um
mvel capaz de fazer cessar, em carter imediato, o ato que se supe
lesivo, inclusive ex officio e, portanto, independentemente de qualquer
provocao das partes interessadas, no deixando de ter em mente, por
outro lado, os objetivos especficos da medida liminar, de natureza cautelar,
que no se confundem, no seu conjunto, com a questo meritria central.
Cumpre observar que o requisito genrico da no-produo do
periculum in mora inverso (ou reverso), neste sentido, em necessrio
reforo argumentativo, possui uma dimenso muito mais ampla que
necessariamente transcende ao simples requisito, expresso em lei,
da suspenso da medida liminar no mandamus, a exemplo de outras
disposies normativas dotadas de ntida especificidade que, exatamente
por esta razo, somente a qualificam como espcie do gnero maior, o que
importa concluir que a prpria diversidade das situaes no permite uma
espcie de regra geral que vincule, de forma absoluta, o deferimento da
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Reis Friede

medida liminar apresentao de uma garantia ou, por outro lado, que a
produo de uma contracautela necessariamente obrigue o magistrado
concesso da medida liminar vindicada, uma vez que no necessariamente
tal possibilidade afaste, de forma derradeira, o obstculo deste nvel
requisito negativo concesso da medida acautelatria, em forma ou no
de provimento liminar.

Abstract: This article analyzes the concept of periculum in mora in reverse (reverse)
by examining, first, the requirements for granting Injunctive relief measures,
namely, live and in the periculum iuris facie case. Then discusses the relevance of
the merits of the request and the wide possibility of granting ex officio of injunctive
relief in the form of an injunction, emphasizing the importance of identifying
the substance of the application with iuris facie case and periculum in arrears.
Subsequently, passes the specific study of periculum in live opposite, analyzing
the relationship of this concept with the serious injury to the public order. Finally,
appreciate the caution and contracautela.
Keywords: measures injunctions periculum in mora, iuris facie case, periculum
lives in reverse or inverse, granting ex officio of injunctive relief, severe injury to
the public order, contracautela.

Referncias Bibliogrficas:
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo: Ed.
Rev. dos Trib., 1992.
CASTRO VILLAR, Willard de. Ao Cautelar Inominada. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988.
______. Medidas Cautelares. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1971.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.
Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffr, 1968.
Carlos Calvosa. Sequestro Giudiziari. In: Novissimo Digesto Italiano, vol. XVII. Torino: UTET, 1960.
Sidou, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas
data, ao popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 2a ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1983.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

299

Do Periculum in Mora Inverso (Reverso)


______. Medida Liminar em Mandado de Segurana. Revista da Procuradoria do Estado do
Cear, Fortaleza: n 2, 1980.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Licitao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980
LIEBMAN, Enrico Tulio, apud CASTRO VILLAR, Willard de. Medidas Cautelares. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1971.
LOPES DA COSTA, apud THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. So Paulo: LEUD, 1976.
REIS, Jos Alberto dos. A Figura do Processo Cautelar. Porto Alegre: Ajuris, 1985.
THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. So Paulo: LEUD, 1976.
CONIGLIO, Antnio. apud THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. So Paulo: LEUD, 1976.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.
III. So Paulo; ed. Forense, 2000.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. As aes cautelares e o novo processo civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1974.
CARNELUTTI, Francesco. Direito e Processo. Napoli: Morano, 1958.
CAMPOS. Ronaldo Cunha. Estudos de direito processual. Uberaba: Rio Grande Artes
Grficas, 1974
CRETELLA JR., Jos. Comentrios s Leis do Mandado de Segurana. So Paulo: Saraiva, 1980.
SANTOS, Ulderico Pires dos. O mandado de segurana na doutrina e jurisprudncia. Rio
de Janeiro: Forense, 1973
NUNES, Jos de Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra
atos do poder pblico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956
MEIRELLES, Hely Lopes. Do Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica,
Mandado de Injuno e Habeas Data. So Paulo: Ed. RT, 1988.
TEMER, Michel. Mandado de Segurana: Cabimento da Medida Liminar Aps a sua
Denegao. Revista de Processo, So Paulo: RT, vol. 14/15, 1989.
LIMA, Alcides de Mendona. A Eficcia Temporal da Medida Liminar em Mandado de
Segurana. Revista de Processo, So Paulo: RT, 1986, vol. 42.
BEZNOS, Clvis. A Liminar em Mandado de Segurana, Limites Discricionariedade do Juiz.
Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba: Forense, 1982, vol. 31
______. Curso de Mandado de Segurana. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Liminares na Segurana Individual e Coletiva. Revista da AJUFE.
Braslia: mar./jun. 1992.
LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

300

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Reis Friede
ARAGO, Egas Moniz de. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro, n. 42, 1990.
OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Execuo na Justia do Trabalho. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1988.
LUHMAN, Niklos, apud FALCO, Joaquim. Quem julga o Supremo? O Globo, Rio de Janeiro,
20 set. 1992, p.7
FALCO, Joaquim. Quem julga o Supremo? O Globo, Rio de Janeiro, 20 set. 1992.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1976, vol. 4.
BARBI, Celso Agrcola. Do Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 5a ed., 1987.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de e FIGUEIREDO, Lcia Valle et al. Curso de Mandado de
Segurana. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986.
CAMPOS, Cynthia Amaral. Que se entende por periculum in mora inverso? Rede de Ensino
LFG. Disponvel em: < http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008121117
4513359&mode=print) Acesso em: 28/03/2014
LEME, Fbio Ferraz de Arruda. Diferenas entre requisitos para concesso liminar e da tutela
definitiva no processo cautelar. DireitoNet. Disponvel em: < http://www.direitonet.com.
br/artigos/exibir/8152/Diferencas-entre-requisitos-para-concessao-liminar-e-da-tuteladefinitiva-no-processo-cautelar> Acesso em: 28 de maro 2013
CHAVES, Patrcia Mendes. Concesso da Tutela Antecipada e da Liminar na Ao Cautelar:
Observncia do Periculum in Mora Inverso. Monografia (Especializao). AMV Faculdade
Integrada. Rio de Janeiro: 2012. Disponvel em: < http://www.avm.edu.br/docpdf/
monografias_publicadas/K221116.pdf> Acesso em: 28 de maro 2013
FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurana (individual e coletivo) - aspectos polmicos. So
Paulo: Malheiros, 1996
CARPENA, Mrcio Louzada. Aspectos fundamentais das medidas liminares no processo
cautelar. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponvel em: <http://www.
abdpc.org.br/abdpc/artigos/M%C3%A1rcio %20L%20Carpen%20(4)%20-formatado.pdf>
Acesso em: 28 de maro 2013
DIAS, Jean Carlos. Contracautela e Periculum in Mora Inverso: A Garantia da Isonomia
no Processo Cautelar. Repertrio de Jurisprudncia IOB. So Paulo: IOB, 2 Quinzena
de Janeiro de 2005, n 2/2005, Volume III
SCHAEFER MARTINS, Juliano. Princpio da isonomia e tratamento desigual s partes no processo
civil. Revista Dialetica de Direito Processual. So Paulo: Editora Dialtica, vol. 6, 2003
MARQUES, Jos Frederico. Instituies do Direito Processual Civil. Campinas: Millenium,
2000. vol. V
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995
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301

BREVES CONSIDERAES SOBRE A


EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Renata Marques Osborne da Costa1

1 INTRODUO
A exceo de pr-executividade um meio de defesa na execuo
atpico. atpico, pois no h previso expressa no ordenamento jurdico
processual brasileiro, sendo, em verdade, fruto de uma construo
doutrinria, empreendida inicialmente pelo ilustre jurista Pontes de
Miranda, posteriormente desenvolvida por outros autores e, inclusive, pela
jurisprudncia principalmente nos ltimos anos.
Como dito, foi Pontes de Miranda quem discutiu expressamente, pela
primeira vez, acerca da exceo de pr-executividade, no utilizando este
termo literalmente, mas explicando a sua possibilidade como meio de
oposio dentro da execuo.
Tal explicao deu-se em parecer elaborado por esse jurista sob o ttulo
sobre pedidos de decretao de abertura de falncia, baseados em ttulos
falsos, e de ao executiva em que a falsidade dos ttulos afasta tratar-se
de dvida certa. Esse parecer encontra-se na quarta srie da coleo de
livros chamada Dez Anos de Pareceres. , precisamente, o parecer 95.
A sua consulta foi suscitada pela Companhia Siderrgica Mannesmann
que sofreu em Belo Horizonte e, posteriormente, no Rio de Janeiro, pedidos
de abertura de processo de falncia baseados em ttulos falsos. Mesmo
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).

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303

Breves consideraes sobre a exceo de pr-executividade

com tais pedidos restando-se frustrados, ainda assim foram ajuizadas


vrias aes executivas pelos seus credores tambm fundadas em ttulos
falsos. No entanto, em uma dessas aes, intentada no Rio de Janeiro, a
Companhia foi citada e no prazo de vinte e quatro horas, que era o prazo
disposto no art. 299 do antigo CPC de 1939 (era o CPC vigente quando da
feitura deste parecer) para que o executado citado pagasse sob pena de
penhora, requereu a decretao da nulidade dessa citao, argumentando
que os ttulos seriam falsos. Tal questo suscitada no havia ainda sido
decidida pelo Juiz.2
O objetivo deste artigo no exaurir as controvrsias, que so inmeras,
relacionadas exceo de pr-executividade. Mais precisamente, tentarse- fazer uma abordagem dos principais pontos que circundam este meio
de defesa para possibilitar a sua melhor compreenso e aplicabilidade no
mbito do processo civil.
Mas, antes do famigerado parecer, possvel constatar que, bem antes
na histria, houve na legislao brasileira disposio expressa sobre esse
instrumento de defesa. Primeiro, o Decreto Imperial n. 9885 de 1888 e,
posteriormente, o Decreto n. 848 de 1890 que dizia respeito Organizao
da Justia Federal. Assim, tal decreto estabelecia para o processo de
execuo fiscal, que:
Comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no
ser ouvido sem primeiro segurar o juzo, salvo se exibir documento
autntico de pagamento da dvida, ou anulao desta (...). Eis a
a defesa sem embargos, sem garantia do juzo. Ainda o art. 201
admitia que: A matria da defesa, estabelecida a identidade do ru,
consistir na prova da quitao, nulidade do feito e prescrio da
dvida (...), hipteses essa que admitimos, como se ver adiante,
como defesas intra-execuo, sem embargos.3

Vale destacar tambm o Decreto n. 5225, de 31 de dezembro de 1932, do


Estado do Rio Grande do Sul que instituiu um instrumento de defesa na prpria
execuo denominado de exceo de impropriedade do meio executivo.4
2
PONTES DE MIRANDA. Dez Anos de Pareceres. 4a srie. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves
Editora S.A, 1975, p. 126.
3
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do Executado: Exceo de Pr-executividade. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 23.
4
Idem.

304

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.22, n.1, p.1-317 mai./out.2015

Renata Marques Osborne da Costa

V-se, com tais disposies, que errneo inferir que jamais houve
regulamentao legislativa deste meio de defesa e que sua criao deu-se to
simplesmente com a elaborao do parecer de lavra de Pontes de Miranda.

2 A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NO PARECER DE PONTES DE


MIRANDA
A importncia desse parecer deveu-se, em verdade, clara exposio
desse jurista, pela primeira vez na histria do direito processual, da
possibilidade deste meio de oposio execuo, mesmo no havendo
disposio legislativa para tanto no ano de 1966, ano este em que o
parecer foi elaborado. Indubitavelmente, este parecer foi o estopim para
a verdadeira utilizao da exceo de pr-executividade como alternativa
de defesa na execuo sem a necessidade de garantia.
Chamado a opinar, Pontes de Miranda, no memorvel parecer,
trouxe luz consideraes que at hoje sustentam o acolhimento
pelos tribunais brasileiros da exceo de pr-executividade, bem
como o uso cada vez mais comum entre os operadores do direito.5

A questo que ronda em torno da admissibilidade de defesa no prprio


processo de execuo por Pontes de Miranda se refere precipuamente
ao absurdo que seria em se atribuir ao juiz o poder de executar sem dar
chance pessoa, contra quem ser expedido mandado de penhora, de
alegar a falta de pressupostos para a executividade do ttulo, como por
exemplo, em caso de ttulos falsos ou despidos de eficcia (assinado por
outrem que tem o mesmo nome ou assinado em nome do demandado,
sem que tivesse o subscritor poderes de presentao ou de representao).6
Destarte, para Pontes de Miranda, a garantia, seja em forma de penhora,
seja em forma de depsito, to somente necessitar-se-ia para a oposio
de embargos do executado. Todavia, para a oposio das excees e
preliminares relacionadas falta de eficcia executiva do ttulo extrajudicial
ou da sentena tal garantia no seria um requisito necessrio.7
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de Pr-Executividade. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p.1.
6
PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., p. 131.
7
PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., p. 132.
5

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305

Breves consideraes sobre a exceo de pr-executividade

Com relao ao momento de oposio dessa exceo, Pontes de


Miranda perfilha uma posio, digamos, peculiar. Segundo o mesmo, o
que declarvel de ofcio pelo juiz, portanto o que objeto deste meio de
defesa na execuo, somente poder ser suscitado entre o despacho inicial
e o cumprimento do mandado de citao ou de penhora. Dessa forma,
o executado deveria atentar para o prazo do art. 299 do CPC de 1939, de
modo que seriam nessas vinte e quatro horas que ele deveria opor essa
exceo, a fim de que o juiz decidisse nela antes de haver a expedio de
mandado de penhora.8Ele alega tambm a possibilidade de oposio da
exceo no momento em que o executado souber da remessa da petio
ou do ato de distribuio. Desse modo, antes mesmo da prpria feitura do
despacho, poderia o executado alegar ao juiz que esse mesmo despacho,
se proferido, seria injusto.9
Por derradeiro, vale extrair ainda do parecer do ilustre jurista que para
ele a defesa do executado no se resume aos embargos do executado,
assim, plenamente admissvel a oposio de todas as excees
processuais pelo ru ou executado.10

3 DEFESAS E CRTICAS QUANTO POSSIBIBILIDADE DE OPOSIO


DESTE MEIO DE DEFESA DO EXECUTADO
Um doutrinador que criticou veementemente a possibilidade de se opor
exceo de pr-executividade foi Alcides de Mendona Lima. Para tanto, foi
consultado pela empresa COPERSUCAR e, assim, elaborou um parecer a seu
favor em que a mesma figurava no polo ativo de um processo executivo
cuja ao foi ajuizada em face da Central Paulista de Acar e do lcool
e seus scios. O ttulo executivo se referia a trs notas promissrias, que
constituam objeto de garantia de um contrato acordado entre ambas as
partes.11A COPERSUCAR alegava a exigibilidade de tais ttulos, j que vencidos
antecipadamente por causa da clusula contratual. Por sua vez, a outra parte
alegava que tais ttulos no poderiam ser objeto da ao de execuo.
PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., p. 137.
PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., p. 134.
10
PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., p. 134.
11
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de Pr-Executividade. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p.34.
8
9

306

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Renata Marques Osborne da Costa

Para Mendona Lima, o processo de execuo tem como caracterstica


precpua a prevalncia do credor sobre o devedor. Sendo assim, para se
opor execuo o devedor deve garantir o juzo, caso contrrio o credor
que restaria prejudicado; outrossim, afirma no haver contraditrio na
execuo, pois o ttulo pressupe que a discusso do mrito j foi esgotada
nas vias ordinrias.12 Assim, s caberia a ao de embargos do devedor
para discutir a pretenso executria, nenhum outro meio de defesa seria
permitido com esse intuito. Ademais, no haveria previso legal expressa
da exceo de pr-executividade. Para o mesmo doutrinador, a discusso
que gira em torno da admissibilidade da exceo de pr-executividade tem
intuito meramente acadmico. Com suas palavras.
A tese de que questes ou excees pr-executividade dispensam
a penhora como antecedente necessrio aos embargos do devedor,
tratando-se de ao executiva fundada em ttulo extrajudicial,
meramente acadmica, podendo servir, por sua relevncia (sic),
como valiosos subsdios, contudo, para reforma do CPC13

Acresce tambm que a admissibilidade da exceo de pr-executividade


tornaria os embargos do devedor uma ao incua, pois, segundo o
mesmo doutrinador, o devedor sempre arrumaria um argumento ardiloso
para escapar da penhora.14 Vale a pena ressaltar que compartilha dessa
mesma opinio Liebman, que tambm nega a viabilidade da exceo de
pr-executividade, porquanto credor e devedor no esto em posio de
igualdade e assim seria uma forma de ludibriar o prprio credor, ficando
extremamente prejudicado.15
Diferentemente de Alcides de Mendona Lima, Galeno Lacerda caminha
na mesma direo de Pontes de Miranda no sentido de admitir a exceo
de pr-executividade. Porquanto entende que em determinadas situaes,
como no caso do exame e do controle dos pressupostos processuais, no
se faz necessria a prvia garantia do juzo para impugnar a execuo.
Assim, os embargos no so o nico meio de oposio execuo. Todavia,
diverge de Pontes de Miranda no que se refere ao prazo de oposio
dessa exceo. Segundo este mesmo autor, a oposio da exceo de prSIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit., p. 35.
Alcides de Mendona Lima. Processo de conhecimento e processo de execuo, p. 289 apud MOREIRA,
Alberto Camia.Op. Cit., p. 27.
14
MOREIRA, Alberto Camia.Op. Cit., p. 27.
15
MOREIRA, Alberto Camia.Op. Cit., p. 27.
12

13

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Breves consideraes sobre a exceo de pr-executividade

executividade admissvel a qualquer tempo enquanto o processo perdura,


j que no est sujeita precluso. V-se assim que, neste aspecto, se
contrape a Pontes de Miranda que, como visto supra, alega ser admissvel
entre a citao e a expedio de mandado de penhora, que expedido
quando o devedor no paga ou no garante a execuo.
Para Araken de Assis, a exceo de pr-executividade se configura como
um meio endoprocessual de reao do executado execuo.16Ademais,
entende que a sua natureza jurdica no se resume a um incidente
processual em que so introduzidas questes a serem decididas em
um processo. Em verdade, vai muito alm, reconhecendo-o como um
verdadeiro meio de impugnao com o intuito de provocar a extino
da execuo, renovando o prprio procedimento executrio.17 Ademais,
ressalta a sua admissibilidade, tendo em vista o fato de que, no projeto
inicial do CPC de 1973, o nico meio de impugnao admitido na execuo
eram os embargos os quais se restavam condicionados pela penhora
ou depsito; no entanto, quando da sua oposio, o executado obtinha
efeito suspensivo automtico na execuo. No entanto, como preleciona
o processualista gacho O depsito da coisa ou a penhora expressiva no
patrimnio poderiam acarretar paralisao das atividades econmicas do
devedor e outras consequncias imprevisveis.18Assim, tal previso rgida
no CPC poderia prejudicar sobremaneira aquele flagrantemente executado
de maneira injusta. Da revelar-se a exceo de pr-executividade como
sendo um meio til de impugnao endoprocessual.
V-se, assim, que o principal argumento que corroborava a
admissibilidade da exceo de pr-executividade dizia respeito ao fato
de que a oposio de embargos dependia necessariamente de garantia
na execuo, enquanto a exceo no. Todavia, nesse sentido, preciso
destacar que, com as Leis 11.232/05 e 11.382/06, que empreenderam a
reforma da tutela executiva regida pelo Cdigo de Processo Civil, tentou-se
extirpar tal possibilidade de oposio da exceo de pr-executividade, j
que conferiu, para a oposio de embargos, no caso da execuo de ttulo
extrajudicial regido pelo CPC, a dispensa da exigibilidade de prestao de
ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execuo. 8. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, p. 1149.
17
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 1150.
18
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 1150.
16

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garantia (art. 736, CPC); outrossim, inseriu um novo meio de oposio do


executado, no caso da execuo de ttulo judicial, a saber: a impugnao
do art. 475-L do CPC, a qual tentou-se assemelhar EPE. Neste diapaso,
vale a pena trazer baila os argumentos expostos em um excelente artigo
de Eduardo Talamini intitulado A Objeo na Execuo (Exceo de PrExecutividade) e a Reforma do Cdigo de Processo Civil, que visam a
refutar a assertiva de que a exceo de pr-executividade tenha se extirpado
de uma vez por todas com a reforma da tutela de execuo no CPC. A
seguir, sistematizam-se brevemente os argumentos19, acrescentando-se
alguns detalhes.
Primeiro, para a oposio de impugnao, diferentemente dos embargos
do devedor, ainda faz-se imprescindvel a penhora (art. 475-J, 1o, CPC).
Desse modo, a EPE ainda funciona como alternativa de impugnao sem
a necessidade de penhora na execuo de ttulo judicial, ou seja, na fase
de cumprimento de sentena.
Segundo, a oposio de embargos ou de impugnao se sujeita a
prazos, ou seja, passvel de precluso temporal. Entretanto, como dito
supra acerca da posio de Galeno Lacerda, que a doutrina majoritariamente
acompanha, a oposio de EPE no est sujeita precluso temporal, assim
as matrias em EPE podem ser alegadas a qualquer tempo, descartandose obviamente aquelas que j foram objeto de embargos ou impugnao
em que a demanda foi julgada improcedente por conta da formao da
coisa julgada material.
Terceiro, na execuo de ttulo extrajudicial regida pelo CPC, o prazo de
quinze dias para ajuizamento de embargos do devedor no comea mais da
penhora, mas sim da juntada do mandado de citao (CPC, art. 738). Assim,
pode-se muito bem intentar os mesmos e serem julgados sem haver
qualquer constrio, ou melhor, penhora. Nesse caminho, importante
destacar deveras uma observao importante realizada neste mesmo
artigo de Thalamini, qual seja, a de que os ditos embargos adjudicao,
alienao ou arrematao previstos no artigo 746 do CPC, que no
se confundem com os embargos do devedor, em uma interpretao
sistemtica desse mesmo artigo com o restante dos dispositivos do
19
THALAMINI, Eduardo. A Objeo na Execuo (Exceo de Pr-Executividade) e a Reforma do Cdigo
de Processo Civil. Revista de Processo, v. 153, 2007, p.24-27.

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Breves consideraes sobre a exceo de pr-executividade

ordenamento jurdico processual, podem ser opostos para alegar matrias


supervenientes ao momento de oposio dos embargos do devedor. No
entanto, no se mostra de todo razovel, em alguns casos, esperar a fase
de expropriao para que s ento se impugne a penhora. Como exemplo,
cita-se o bem absolutamente impenhorvel. Nesse caminho, a EPE pode
mostrar-se como mecanismo til para impugnar vcio de penhora ou erro
em avaliao quando j extinto o prazo para opor embargos execuo
e no se quiser esperar pela oportunidade de oposio de embargos
adjudicao, alienao ou arrematao.
Quarto, em havendo matrias a ensejar a extino da execuo,
demonstrveis de plano e que podem ser apreciadas de ofcio pelo
magistrado, tais como a alegao de falta das condies da ao ou de
pressupostos processuais, no se mostra coerente instaurar um meio de
oposio mais complexo, seja com os embargos, seja com a impugnao,
para a alegao de tais matrias. Um requerimento na prpria execuo
j basta por meio da EPE.
Ademais, convm destacar ensinamento do mesmo autor asseverando
a permanncia da EPE mesmo com a reforma da tutela de execuo, com
suas palavras:
Portanto, permanece existindo objeo na execuo (exceo de
pr-executividade). E nem poderia ser de outro modo. No h lei
que revogue a incidncia na execuo das garantias constitucionais
do processo. No h lei que revogue a insero da execuo na
teoria geral do processo. A objeo na execuo no mais do que
decorrncia desses dois aspectos irrevogveis.20

4 QUESTES RELACIONADAS SUA DENOMINAO


No tocante nomenclatura utilizada para denominar este meio
endoprocessual de oposio do executado de exceo de prexecutividade, h polmica at hoje na doutrina. Isto se deve, pois
tecnicamente tal expresso no adequada para a denominao
deste meio de oposio. Nesse sentido, Barbosa Moreira em um artigo
denominado Exceo de pr-executividade: Uma denominao infeliz
THALAMINI, Eduardo. Op. Cit., p. 27.

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faz um breve estudo panormico criticando veementemente tal expresso


comumente utilizada pela doutrina e jurisprudncia.
Assim, para o insigne processualista, a utilizao pr-executividade
no plausvel, pois tal meio no visa impugnar qualquer aspecto que
preceda executividade, isto , ao processo e ao ttulo executivo que
caracterizam esta executividade. Em verdade, o executado busca negar
a executividade do ttulo ou que o processo no preenche os requisitos
necessrios para que detenha uma feio de executividade. J no que se
refere exceo entende ser palavra equivocada, sendo amplamente
utilizada para denominar defesa. Destarte, seguindo a classificao que
h entre objeo e exceo, representando aquela as matrias apreciveis
ex oficio pelo magistrado que independem de provocao de quaisquer
das partes e a ltima concernindo s matrias que implicam no nus da
alegao a uma das partes, o autor chega concluso de que melhor seria
utilizar objeo e no exceo, j que a imensa maioria das matrias
aprecivel de ofcio pelo magistrado. Portanto, em vez de ser denominado
de exceo de pr-executividade, mais correto seria objeo de no
executividade. A seguir, com suas palavras.
Mirando atravs do inoportuno biombo verbal, percebemos o
que se quer sustentar a: que o processo, instaurado sob vestes
executivas, no preenche os requisitos indispensveis para usar essa
indumentria; ou, em outra perspectiva, que o ttulo apresentado
pelo exequente no constitui passaporte regular para o ingresso na
via da execuo. Em palavras diferentes: o que se pretende negar
a executividade, a, direitos de cidadania. No se est pensando
em qualquer coisa que a preceda, que lhe seja anterior. O que se
pretende dizer, em ltima anlise, que ela, apesar das aparncias,
no existe.[...]. 21
Ora, das hipteses que se apontam como suscetveis de ensejar
a reao do executado independentemente do oferecimento de
embargos, a grande maioria consiste em defeitos que, segundo
entendimento generalizado, o juiz, se os encontrar, deve levar
em conta que so alegados. Assim, a inexigibilidade do ttulo (por
exemplo: a sentena, sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdio, no foi revista pelo tribunal), a ilegitimidade ativa ou
passiva das partes, a cumulao indevida de execues etc. H
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Exceo de Pr-Executividade: uma denominao infeliz. Informativo
Semanal ADV/COAD, Maio/2000, p. 86.

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Breves consideraes sobre a exceo de pr-executividade


quem amplie, certo, o rol das possibilidades, para admitir que o
devedor impugne a execuo sem embarg-la at em casos de feio
diversa; mas para fundamentar o nosso argumento, basta considerar
os que mais comumente se arrojam, e so, sem sombra de dvida,
os de possvel conhecimento ex officio. J razo suficiente para
que no se aplique indiscriminadamente a todo o gnero o nome
de exceo.22

importante destacar que Araken de Assis critica a prpria posio


daqueles que se insurgem nomenclatura cedia, como Barbosa Moreira.
Para ele, tal oposio no se justifica por trs motivos, a saber: o primeiro
deles concerne ao respeito tradio, ademais h outras expresses
no direito processual que no se critica tanto o rigor e, ainda assim, so
utilizadas, muitas das vezes, no no sentido mais correto, a exemplo da
palavra jurisdio. O segundo motivo que no haveria tantas vantagens
ao trocar tal nomenclatura e o terceiro que a utilizao da exceo de
pr-executividade no seria to imprpria assim.23
No consentneo a este derradeiro motivo, vale a pena afirmar que
ultimamente tem-se alargado as matrias passveis de alegao em
exceo de pr-executividade. Se, inicialmente, o seu intuito era alegar
matrias conhecveis de ofcio pelo magistrado, tais como os pressupostos
processuais e as condies da ao, que indubitavelmente constituem
defesas de ordem processual, tem-se agora admitido a alegao de
excees substanciais as quais so vedadas ao juiz conhecer de ofcio.
Nesse ponto, confira-se lio de Ovdio Baptista.
[..] Tem-se verificado, na verdade, que os limites de cognio do
juiz da execuo, que deveria limitar-se s defesas processuais, ou,
como lhes chama o direito italiano, defesas contra os atos executivos
e no defesas de mrito contra a execuo, tm-se alargado para
permitir que nos autos do processo executivo suscitem determinadas
excees que digam respeito ao meritum causae.[..]24

Desse modo, admitindo-se a alegao de excees substanciais que


no conferem ao juiz a sua apreciao de ofcio, cabendo parte o nus
de sua alegao, necessrio inferir, no entanto, que, para que no haja
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op. Cit., p. 85.
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 1154.
24
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. II.p.23-24.
22
23

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uma deturpao no tocante a utilizao da exceo de pr-executividade,


deixando de ser uma via de oposio execuo excepcional para tornarse num instrumento de uso indiscriminado, quando da alegao de tais
matrias, no poder haver dilao probatria ou, quando muito, admitirse-, to somente, provas pr-constitudas, tais como provas documentais,
passveis de anlise de plano pelo juiz. Este inclusive o entendimento
atual da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.25 por isso que
Araken de Assis afirma que a utilizao do termo exceo em exceo
de pr-executividade no seria de todo imprprio.
Alberto Camia Moreira segue a mesma linha de Araken de Assis
no sentido de que no errneo utilizar a nomenclatura exceo de
pr-executividade. E traz um argumento bem interessante escorado em
Salvatore Pugliati, no que se refere justificativa no uso pr-executividade,
de modo que pr-executividade no quer dizer:
[...] por evidente, pr-processo de execuo, o que representaria
atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da
penhora, antes do gravame, antes da constrio, antes, enfim, dos
atos marcantemente executivos. Esse o significado da expresso;
mas defesa intra-processo, evidentemente.26

Realmente, se pararmos para pensar nesse aspecto, a expresso prexecutividade se coaduna perfeitamente com o objetivo inicial de Pontes
de Miranda, que em seu parecer preleciona que tal exceo deveria ser
oposta no prazo que tinha o executado para pagar, que, no cdigo de
1939, seria de vinte quatro horas, caso contrrio estaria propenso a sofrer
constrio de seus bens a partir da expedio de mandado de penhora.
Entretanto, deve-se fazer a ressalva de que no foi Pontes de Miranda
quem cunhou a expresso exceo de pr-executividade. E com relao
ao vocbulo exceo teria um significado histrico, j que da prpria
tradio designar qualquer defesa processual de exceo.
Nosso posicionamento, no consentneo a esta tormentosa questo
referente nomenclatura, de continuar a designar o meio de defesa,
atpico, endoprocessual na execuo de exceo de pr-executividade
Cite-se alguns julgados: AgRg na MC 17355/PR; REsp 1078399/MA; AgRg no AREsp 268511/CE;
REsp 863976/MG.
26
MOREIRA, Alberto Camia. Op. Cit., p. 39.
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cuja abreviatura EPE. Isto se deve no porque particularmente


concordamos com os juristas adeptos de que tal nomenclatura, mas mais
precisamente porque a expresso correntemente utilizada nos julgados
dos tribunais inferiores e superiores e na doutrina. No entanto, fazemos
a ressalva de que a crtica de tal denominao sim importante, pois a
preciso terminolgica assaz relevante para a correta aplicao de um
determinado instituto jurdico. Outrossim, contribui em muito para uma
melhor compreenso acerca da natureza deste meio de defesa, o que se
demonstra saudvel no estudo do Direito.

5 A EXISTNCIA DE PRECLUSO E DE COISA JULGADA NA EXCEO


DE PR-EXECUTIVIDADE
Em um dos pargrafos anteriores j foi dito que no h estabelecimento
de prazo para a oposio de EPE, ademais serve comumente para a
alegao de matrias apreciveis ex officio pelo juiz. Assim, no h que
se falar que a EPE est submetida precluso temporal. Esse mesmo
instrumento de defesa tambm no suscetvel de precluso lgica, isto
, sua oposio cabvel independentemente se o executado praticou atos
em contraposio sua prpria admissibilidade no processo. No entanto,
como assevera Araken de Assis, possvel cogitar que a EPE se submeta
precluso consumativa, de modo que, caso j tivesse sido oposta a exceo,
no seria de todo razovel a oposio de uma nova exceo cujo objeto
fosse o mesmo da exceo anterior j apreciada.27
Nesse caminho, o autor possui toda razo! Se se entendesse o contrrio,
no se imporia limites prpria oposio de excees de pr-executividade
em um processo, indo em contramo ao princpio da celeridade e
economia processual, sobrecarregando desnecessariamente a mquina
judiciria e prejudicando demasiadamente o credor, j que ensejaria o
atraso na entrega da prestao jurisdicional e, conseguintemente, na
prpria satisfao do seu crdito que o objetivo precpuo da tutela
executiva. Isto se deve, pois a oposio da EPE no gera o efeito de
suspender o feito executivo, no entanto, por se configurar numa defesa
endoprocessual, aprecivel nos prprios autos do processo, natural que
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p.1159.

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trave a marcha normal desse mesmo processo, ainda que indiretamente.


Por isso preciso criar mecanismos para evitar sua oposio deturpada e
exagerada. Desse modo, admitir a precluso consumativa em tal meio de
defesa um mecanismo til para tal intento.
Tendo em vista ser a exceo de pr-executividade um verdadeiro
meio de oposio do executado execuo injusta, inaugurando um
incidente dentro do processo, a deciso nele proferida, depois de dada
a possibilidade ao exequente de contraditar o que foi alegado pelo
executado, em analogia ao art. 327 do CPC 28, caso extinga o processo,
consistir em uma sentena suscetvel de recurso de apelao, caso no,
ser uma deciso interlocutria suscetvel de recurso de agravo.29 A seguir,
confira-se ensinamento de Humberto Theodoro Jnior.
No provocando o surgimento de uma relao processual nova,
diversamente do que se d com os embargos do devedor, o
julgamento da questo suscitada pela exceo de pr-executividade
(rectius: arguio de no-executividade) nem sempre se dar
por meio de sentena. Quando acolhida, para reconhecer o
descabimento da execuo forada, a natureza do ato decisrio
ser a de sentena (ato pelo qual se pe fim ao processo, julgando
ou no o mrito da causa). Se, porm, a arguio for rejeitada, a
hiptese ser de deciso interlocutria (ato pelo qual se soluciona
questo incidente, sem extinguir o processo). Na primeira hiptese,
o recurso manejvel ser a apelao (art. 513), e, na ltima, o agravo
(art. 522).30

Neste diapaso, possvel inferir que, muito embora a doutrina seja


unnime em conceber que a deciso em exceo de pr-executividade
ao extinguir a execuo uma sentena, majoritariamente entende-se
que esta sentena tem cunho meramente terminativo, j que a execuo
no o meio adequado para se discutir a lide referente ao crdito, pois
destinada to somente satisfao do crdito pelo devedor. No entanto,
em determinados casos, a extino do processo por meio da apreciao
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 1160.
ASSIS, Araken de. Op. Cit., p. 1161; SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit., p. 80-81; LOPES,
Mauro Lus Rocha. Processo Judicial Tributrio: execuo fiscal e aes tributrias. 7. ed. Niteri: Impetus,
2012, p. 125.
30
THEODORO JNIOR, Humberto. Meios de Defesa do Devedor Diante do Ttulo no Executivo, Fora Dos
Embargos Execuo. Aes Autnomas e Arguio de No-Executividade. Revista Dialtica de Direito
Processual, no15, p. 51-52.
28
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da exceo de pr-executividade pode julgar o mrito da demanda, e


conseguintemente, realizar coisa julgada material. o caso da alegao
de prescrio (CPC, art. 269, IV) ou de outra exceo substancial alegvel
por meio de prova pr-constituda, afervel de plano pelo Juiz. Portanto,
no se pode generalizar tal entendimento, de modo a inferir que toda
deciso em EPE extintiva da execuo no aprecia o mrito e que, portanto,
somente faz coisa julgada formal. Nem sempre isso acontece.

6 CONCLUSO
Por tudo o que foi exposto neste artigo em que, como afirmado no
incio, no se objetivou exaurir as discusses que gravitam em torno desse
instrumento de defesa, mas apenas traar um panorama geral acerca do
mesmo; podemos, em suma, definir a exceo de pr-executividade como
sendo um meio de defesa endoprocessual incidental e atpico execuo
e, como tal, somente admitido em hipteses excepcionais, a saber: para
alegar matrias de ordem pblica, tais como a falta de pressupostos
processuais e das condies da ao, bem como matrias que no so
de ordem pblica, mas prejudiciais prpria pretenso executria, desde
que se constituam por prova pr-constituda. Tal meio de defesa atpico
e excepcional, pois existem meios de oposio execuo expressamente
previstos no ordenamento jurdico processual, a saber: a impugnao e
os embargos do devedor. Assim, estes que constituem os meios de
oposio idneos para se discutir a lide em torno da pretenso executiva
via ampla dilao probatria.
7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execuo. 8. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Exceo de Pr-Executividade: uma denominao infeliz.
Informativo Semanal ADV/COAD, Maio/2000.
LOPES, Mauro Lus Rocha. Processo Judicial Tributrio: Execuo Fiscal e Aes Tributrias.
7. ed. Niteri: Impetus, 2012.
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do Executado: Exceo de Prexecutividade. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

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PONTES DE MIRANDA. Dez Anos de Pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves
Editora S.A, 1975.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. V. II.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceo de Pr-Executividade. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001.
THALAMINI, Eduardo. A Objeo na Execuo (Exceo de Pr-Executividade) e a Reforma
do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, v. 153, p. 11-32, 2007.
THEODORO JNIOR, Humberto. Meios de Defesa do Devedor Diante do Ttulo no Executivo,
Fora Dos Embargos Execuo. Aes Autnomas e Arguio de No-Executividade.
Revista Dialtica de Direito Processual, no15.

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