UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

CURSO DE DIREITO 4 FASE

DIREITO PROCESSUAL PENAL II Aula 4

LIBERDADE PROVISRIA
Liberdade Provisria: a liberdade concedida, em
carter provisrio, ao indiciado ou ru que esteja preso
provisoriamente que, por no necessitar ficar segregado,
em homenagem ao princpio da presuno de inocncia,
deve ser solto, vinculado a algumas obrigaes que
asseguram sua presena nos atos do processo, sem a
necessidade de permanecer preso.
LIBERDADE PROVISRIA E FIANA ANDAM MUITO JUNTAS
PORM NO SO A MESMA COISA. A LEI PERMITE QUE HAJA
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA.
A FIANA TAMBM UMA MODALIDADE DE MEDIDA
CAUTELAR
INDEPENDENTE.
(ART.
319).
NO
NECESSRIAMENTE VEM COM A LIBERDADE PROVISRIA. A
FIANA UMA GARANTIA CHAMADA DE CAUO, GARANTIA
PARA A PESSOA MAS TAMBM PARA O ESTADO, PARA QUE
ELA NO FUJA, NO DESAPAREA. O DINHEIRO NO PASSA
A SER DO ESTADO, SOMENTE FICA GUARDADO COM O
ESTADO PARA QUE A PESSOA NO DESAPAREA.
Atualmente o descumprimento das obrigaes
determinadas pessoa (Arts. 327 e/ou 328 CPP), no
necessariamente obrigam a pessoa a retornar ao crcere,
pois podem (preferencialmente) ser aplicadas as medidas
cautelares do Art 319 CPP.
O Art 310 CPP diz que quando uma pessoa presa em
flagrante o juiz primeiramente analisa a legalidade desta
priso. No havendo vcio, a priso ser homologada.

Em seguida o juiz verificar a necessidade e

adequao de alguma medida do Art 319, todavia caso
nenhuma destas medidas sejam recomendveis (sob a
tica do magistrado), o juiz pode converter a priso em
flagrante em priso preventiva.
Entretanto, caso no aplique nenhuma medida do 319,
tampouco faa a converso em preventiva, dever o juiz
conceder liberdade provisria, com ou sem o pagamento de
fiana.
Para a maioria da doutrina e dos Tribunais, em se
falando de prises provisrias, o instituto da liberdade
provisria cabvel somente nos casos de priso em
flagrante, pois para os demais casos de priso provisria,
cabe revogao da priso.
A liberdade provisria chamada de medida de
contracautela, pois entende-se como medida cautelar
aquelas estipuladas no Art 319, alm das prises
provisrias (em flagrante, preventivas e temporrias).
Com a entrada em vigor da lei 12403/2011, mais
precisamente do inciso VIII do Art 319, que fala sobre a
fiana, temos que a liberdade provisria com fiana foi
guindada condio de medida cautelar autnoma, ou
seja, a pessoa pode nem mesmo ter sido presa e o juiz
determinar a liberdade provisria com fiana e, alm disto,
caso a pessoa desobedea alguma das condies impostas,
o juiz pode converter esta medida cautelar em priso
preventiva.
Noutro
lado,
a
pessoa
que
estiver
pre
temporariamente ou preventivamente, poder ter sua
priso convertida em liberdade provisria com fiana, logo,
atualmente, a liberdade provisria pode ser empregada
tanto na priso em flagrante, quanto em temporrias e
preventivas.

A concesso de liberdade provisria com o pagamento

de fiana no requer o parecer do MP. Se for sem o
pagamento de fiana a tem que ter previamente o parecer
do MP.
Fundamento Constitucional:
A liberdade provisria tem como fundamento o Art 5,
inc. LXVI, CF:
Ningum ser levado a priso ou nela mantido quando a
lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Atravs deste instituto a CF deixa bem claro que no
Brasil a regra a liberdade, sendo a priso uma exceo.
Tem como fundamento maior o princpio da presuno
de inocncia (Art 5, inc. LVII, CF), ento (como regra)
quando uma pessoa for presa, ter o direito de aguardar o
seu julgamento em liberdade, com ou sem a obrigao de
pagar fiana para tal.

Diferenas entre relaxamento da priso, liberdade

provisria e revogao da priso:
RELAXAMENTO
Reconhece a
ilegalidade da
priso ou em seus
procedimentos

LIBERD.PROVIS.
Medida de
contracautela que
vincula o agente
ao processo, sem
mant-lo preso

Pode ser
empregada em
todas as
modalidades de

Tambm pode ser

empregada em
todas as
modalidades de

REVOGAO
Ocorre quando
no mais existem
os motivos que
levaram a
decretao da
priso.
Cabvel em
prises temporria
e preventiva

priso provisrias

priso provisrias

Pode ser
empregada a
qualquer crime
Somente pode ser
decretado pelo
Juiz.

vedada a alguns
delitos

O agente fica
desobrigado de
cumprir condies

Pode ser
concedida tanto
pelo Delegado
quanto pelo Juiz
O agente ter que
cumprir condies

Pode ser
empregada a
qualquer crime
Somente pode ser
decretada pelo
Juiz.
O agente poder
ter que cumprir
condies

Liberdade Provisria com fiana:

Fiana: trata-se de uma garantia real (cauo)
consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de
valores ao Estado (jias, pedras, metais preciosos, ttulos da
dvida pblica, hipoteca do Art 1473 CC), com o fito de
assegurar o direito de permanecer em liberdade durante a
anlise do seu caso e garantir o cumprimento das
obrigaes processuais do acusado.
Alm desta finalidade, a fiana serve tambm para
pagar as custas do processo, do pagamento da indenizao
do dano causado pelo crime e tambm do pagamento da
pena de multa (se aplicada).
Para seu arbitramento no h necessidade da oitiva do
MP (Art 333 CPP), tendo vista que aps seu arbitramento, o
MP pode requerer o reforo da fiana (Art 340 CPP) ou
ento recorrer contra sua concesso (Art 581, inc. V, CPP).
Existem alguns juristas que entendem que o MP deve ser
ouvido antes da concesso da fiana (corrente minoritria).
Em alguns casos, aps a lavratura do APFD (auto de
priso de flagrante delito) ou durante o Inqurito, o prprio
Delegado pode arbitrar a fiana, delitos estes punidos com

pena privativa de liberdade que no exceda a 4 anos (Art

322 CPP).
Vale ressaltar que aps o APFD ou durante o Inqurito
para crimes onde a pena ultrapasse o limite de 4 anos,
somente o juiz poder conceder a liberdade provisria.
Se o Delegado no arbitrar ou retardar o arbitramento
da fiana em crime afianvel por ele, o prprio preso ou
alguma pessoa agindo em seu nome, poder prestar a
fiana em juzo, onde o juiz ir decidir em, no mximo 48
horas (Art 335 CPP).
Durante o processo, somente o juiz pode conceder
liberdade provisria com fiana. Na fase recursal, o relator
do caso (desembargador) o competente para anlise e
concesso do pedido. O prazo para concesso judicial de
48 horas a contar do protocolo do pedido (Art 322,
pargrafo nico, CPP).
Satisfeitos os pressupostos legais, a fiana deve ser
ofertada, sob pena da manuteno da priso ser
considerada ilegal (atacvel por habeas corpus) e o coator
responder por abuso de autoridade ou prevaricao.

Delitos Inafianveis (Arts. 323 e 324 CPP): o CPP

no expe quais delitos so afianveis, mas traz uma lista
sobre alguns em que a liberdade provisria no possvel,
a saber:
a) Crime de racismo LEI 7716/89 (probe somente a
liberdade provisria com fiana);
b) Crimes Hediondos, Tortura (9405/97) e Terrorismo
(probe somente a liberdade provisria com fiana);
c) Crimes contra a segurana nacional (Lei 7170/83)
(probe somente a liberdade provisria com fiana);
d) Priso Civil (probe a liberdade, com ou sem fiana);

e) Crime Militar ou em decorrncia de transgresso

disciplinar militar (probe a liberdade, com ou sem fiana);
f) Quando presentes os requisitos da preventiva e no
foi recomendvel a aplicao de outra medida cautelar do
Art 319 CPP;
g) s pessoas que, no mesmo processo, tiverem
quebrado a fiana (Art 341 CPP) ou infringido, sem motivo
justo, qualquer das obrigaes dos Arts. 327 e 328 CPP
(probe a liberdade, com ou sem fiana);
.
Todavia, alm desta lista existem outras vedaes em
leis esparsas, como por exemplo:
Art 7 da Lei 9034 impossibilita a concesso de
liberdade provisria, com ou sem fiana, aos
inseridos em organizao criminosa;
Art 14 da Lei 10826 veda a liberdade com fiana
para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido;
Art 15 da Lei 10826 veda a liberdade com fiana
para o crime de disparo de arma de fogo;
Art 21, caput, da Lei 10826 veda a liberdade,
com ou sem fiana, para os crimes de posse
ilegal, comrcio ilegal e trfico internacional de
arma de fogo;
Art 44, caput, da Lei 11343 probe a concesso de
liberdade provisria, com ou sem fiana, para
trfico de drogas.

Valor da Fiana: com a 12.403, o valor a ser fixado

na fiana foi revigorado, a fim de que a pessoa respeite as
condies impostas e no perca este dinheiro empregado
para sua liberdade.

Para o preso que no tiver condies de pagar a

fiana, a mesma pode ser dispensada com base no Art 350
CPP, arbitrada com corte mximo de 2/3 de seu valor, bem
como
tambm
se
o
preso
for
bem
abastado
financeiramente, tal valor pode ser aumentado em 1000
vezes (Art 325, 1, CPP).
O magistrado pode realizar todas as aes descritas no
pargrafo acima, enquanto que o Delegado somente no
poder dispensar a fiana para aquele que no puder pagar
(liberdade sem fiana).

Os 5 critrios para fixao do valor da fiana so (Art

326 CPP):
* natureza da infrao:
o Art 325 prev os
valores para fixao da fiana conforme a
gravidade da infrao, devendo ser levado em
considerao as circunstncias de aumento ou de
diminuio da pena para se majorar ou minimizar
o valor;
* condies pessoais de fortuna: trata-se da
situao econmica do preso para que se
estabelea valor justo;
* vida pregressa do preso: so seus antecedentes
criminais e reincidncia, onde, logicamente, o
reincidente ou aquele que possui maus
antecedentes deve ter um valor de fiana maior;
* periculosidade: est associada a personalidade
do criminoso, devendo ser analisada junto com
sua vida pregressa de crimes e a brutalidade dos
crimes cometidos;
* provvel importncia das custas: fala-se das
custas processuais.

Condies da Fiana: so as seguintes:

* obrigao de comparecimento diante do juiz ou
Delegado todas as vezes que for intimado para
atos do Inqurito ou do Processo, bem como para
o julgamento (Art 327 CPP);
* obrigao de no mudar de residncia sem
prvia permisso da autoridade (Art 328 CPP);
* obrigao de no se ausentar por mais de 8
dias de sua residncia, sem comunicar
autoridade o lugar onde se encontra (Art 328
CPP);
* situaes do Art 341 CPP por quebra da fiana.

Fiana Definitiva (Art 330 CPP): antigamente a

fiana era provisria, onde o objeto depositado como
valor da fiana estava sujeito verificao sobre seu real
preo de mercado.
Atualmente a fiana considerada definitiva,
exceto no caso do Art 340 CPP, onde existe a previso
de reforo da fiana.
A forma mais usual de se prestar a fiana pelo
depsito em dinheiro. Caso seja moeda estrangeira, temse a necessidade de se fazer a converso para depois
fazer-se o depsito. Alguns juristas entendem no ser
possvel a prestao da fiana em moeda estrangeira.
Outra possibilidade o depsito de pedras
preciosas e joias (vendidas por leiloeiro ou corretor
oficial), porm, para estes casos, existe a necessidade
de avaliao do valor, atravs de um perito oficial ou

nomeado. Pedras e jias devero ser vendidas por

leiloeiro oficial ou corretor para que seu valor seja
depositado (Art 349 CPP)
Existe tambm a possibilidade de apresentao
de bens sujeitos hipoteca, conforme o Art 1473 CC. A
sua execuo feita pelo juzo cvel.
O valor da fiana deve ser recolhido em conta
judicial, computando-se juros e correo monetria.
Em SC, a justia estadual tem conta no Banco do
Brasil, enquanto que a justia federal se utiliza tanto do
Banco do Brasil quanto da Caixa Econmica Federal (Art
331 CPP).
Se houver impossibilidade de pronto depsito
(finais de semana, feriados), o valor da fiana fica com o
escrivo da Polcia ou do Frum, para que o depsito
seja feito em at 3 dias (Art 331, pargrafo nico, CPP).
Em caso de priso decorrente de mandado
judicial, somente o juiz que expediu o mandado pode
arbitrar a fiana (Art 332 c/c Art 285, ambos do CPP).
A fiana pode ser concedida a qualquer tempo,
desde a priso at antes do trnsito em julgado (Art 334
CPP).
Somente aps o trnsito em julgado os bens
dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro
para propiciar o pagamento das custas do processo, da
indenizao vtima e o pagamento de multa (se
houver).

Conseqncias possveis da Fiana:

a) Reforo da Fiana: ocorre quando o valor
recolhido for insuficiente para satisfazer os critrios dos

Arts. 325 e 326 CPP, algo constatado em momento

posterior (Art 340 CPP), como nos casos:
* quando o valor tomado for insuficiente por
ter havido engano do juiz ou do Delegado;
* depreciao material ou perecimento dos
bens;
* inovao da classificao do delito.

Em face da situao de pobreza, o magistrado

pode isentar a pessoa de reforar a fiana.

b) Fiana sem efeito: o resultado da negativa

ou omisso do preso em complementar o valor da
fiana, reforando-a, quando necessrio. A fiana
tambm ser considerada sem efeito quando houver a
sua cassao.
Em consequncia disto, o indivduo deve ser
levado ao crcere, caso no haja condies de serem
aplicadas as medidas do 319 CPP.
O valor que ele (preso)
integralmente devolvido (Art 337 CPP).

recolheu

ser

c) Cassao da Fiana ou Fiana Inidnea

(Arts. 338 e 339): ocorre quando:
* o juiz percebe que houve um lapso, pois o crime
supostamente cometido no comporta a concesso da
liberdade provisria;
* quando houver alterao do tipo penal no curso
do processo (mutatio libelli);

* o crime afianvel, mas no foram

respeitados os critrios para fixao do valor da fiana
dos Arts 325 e 326 CPP.
A cassao pode ser de ofcio pelo juiz ou a
pedido do MP, no podendo o Delegado fazer de ofcio.
Neste caso, devolve-se o valor recolhido ao
indivduo e o mesmo vai para a priso, caso no haja
condies de serem aplicadas as medidas do 319 CPP.

d) Quebra da Fiana: acontece quando o

beneficirio no cumpre as condies que lhe foram
impostas (Arts. 327, 328 e 341, todos do CPP).
A quebra determinada pelo juiz e no pelo
Delegado.
Implica no recolhimento do indivduo cadeia
(aqui no se aplicam as medidas do 319 CPP), alm de
passar a ter direito de restituir somente metade do valor
recolhido (Art 343 CPP), alm da impossibilidade de ser
concedida nova fiana.

e) Restaurao da Fiana: uma vez quebrada

a fiana, autoriza-se o Recurso em Sentido Estrito e,
desde que o Tribunal reforme a deciso do juzo a quo, a
fiana estar restaurada (Art 342 CPP).

f) Perda da Fiana: ocorre quando o acusado

for condenado definitivamente (coisa julgada) e no se
apresenta para cumprir a pena (privativa de liberdade,
restritiva de direitos ou pena de multa) (Art 344 CPP).

Em caso de perda, este valor atualizado, abate o

montante das custas processuais, da indenizao do
dano causado pelo crime e do pagamento da pena de
multa. Caso ainda sobre algo, ser destinado para o
Fundo Penitencirio Nacional (FUNPEN), em conta
prpria, no Banco do Brasil (Art 346 CPP).

g) Restituio da Fiana: realiza-se quando o

ru no houver infringido nenhuma norma que faa
quebrar a fiana, alm de se apresentar para o
cumprimento da pena, evitando a perda da fiana (Art
347 CPP).
Mesmo no tendo infringido nenhuma condio,
antes da restituio (com valores atualizados), caso for
condenado, h de ser diminudo deste montante as
custas processuais, a indenizao do dano causado e o
pagamento da pena de multa (se houver).
H na
doutrina e na jurisprudncia um entendimento que
primeiramente deve ser ressarcido o dano causado, para
depois procurar satisfazer os demais dbitos.
Caso o acusado for absolvido no haver
desconto algum, devendo o valor ser devolvido de forma
integral e atualizado.
Por fora do Art 386, pargrafo nico, inc. II, CPP
(cessam-se as medidas cautelares), a fiana deve ser
restituda ao acusado que for absolvido, mesmo havendo
ainda possibilidade de recurso por parte da acusao.

Converso da liberdade provisria com fiana em

liberdade provisria sem fiana:
O magistrado pode converter uma liberdade
provisria conseguida com o pagamento de fiana em
liberdade provisria sem a fiana quando, durante o

processo, descobrir que o crime foi cometido sob a gide

de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade (exceto
inimputabilidade), logo a pessoa permanecer em
liberdade (devendo comparecer aos atos do processo),
porm o dinheiro caucionado ser integralmente
devolvido.

Liberdade Provisria sem Fiana:

A liberdade sem fiana poder ser decretada pelo juiz
quando verificar que o fato foi realizado com base nas
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (salvo
inimputabilidade) (Art 310, pargrafo nico, CPP), tanto da
parte geral quanto da parte especial da lei criminal.
Neste caso no importa saber se o crime afianvel
ou inafianvel, j que a liberdade provisria ser
concretizada sem a fixao do valor, tampouco sem o
pagamento da fiana, logo, torna-se incuo saber se o
crime afianvel ou no para a consecuo desta espcie
de liberdade provisria.
Com base no Art 350 CPP, a liberdade provisria nos
crimes afianveis poder ser concedida (somente pelo
juiz) sem o arbitramento de fiana, visto o estado de
miserabilidade, porm poder determinar a sujeio do
acusado aos Arts. 327 e 328 e qualquer das outras medidas
cautelares do Art 319 CPP.
O conceito de pessoa pobre pode ser extrado do Art
32, 1 do CPP. O nus da prova cabe ao requerente.
No tocante a liberdade provisria sem fiana baseada
na miserabilidade, o descumprimento de qualquer
obrigao imposta acarretar na imposio de novas
medidas cautelares ou a decretao de priso preventiva
do agente.

Entretanto, se o descumprimento se der quando da

liberdade provisria pautada numa excludente de ilicitude,
o juiz somente poder decretar alguma medida cautelar do
319, mas no poder determinar a preventiva da pessoa.

Competncia
para
concesso:
somente o juiz
competente pode conceder liberdade provisria sem fiana,
depois de ouvir o MP. Com a concesso, o indiciado ou
acusado fica comprometido a se fazer presente em todos os
atos do processo, sob pena de revogao da concesso (em
caso de revogao o juiz pode determinar uma das
cautelares do 319 ou decretar a temporria se cabvel
mas no pode decretar a preventiva por fora do Art 314
CPP)
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Art 310, pargrafo nico
Art 350
Em caso de excludente de
ilicitude ou culpabilidade
(exceto inimputabilidade)

Em caso de miserabilidade

Para delitos afianveis ou

no

Somente delitos afianveis

nica obrigao a de
comparecer aos atos do
processo
Em caso de
descumprimento, aplica-se
medidas cautelares do 319
ou decreta-se a temporria
(se possvel). Preventiva no
cabvel.

Obrigaes contidas nos

Arts. 319, 327 e 328 CPP.
Em caso de
descumprimento, aplica-se
medidas cautelares do 319
ou decreta-se a preventiva.

Liberdade Provisria Obrigatria: trata-se da mesma

liberdade provisria sem fiana, a qual um direito
subjetivo do preso.
Existem alguns exemplos desta espcie de liberdade
que ainda no foram elencados, como:
Flagrante de crime de menor potencial ofensivo (Art
69 da Lei 9099);
Flagrante de uso de substncia entorpecente (Art 28
c/c Art 48, ambos da Lei 11343);
Flagrante de homicdio ou de leso corporal oriunda
de um acidente de trnsito, quando o autor do fato
prestar socorro vtima (Art 301 da Lei 9503/97
Cdigo de Trnsito Brasileiro).

Vinculao da Liberdade Provisria: a liberdade

provisria, com ou sem fiana, sempre acarretar em
obrigaes a serem cumpridas pela pessoa beneficiada, que
caso no as cumpra, correr o risco de sofrer sanes por
isto.
Crimes em que a pena mxima no for superior a 4 anos o
delegado obrigado a fixar fiana. O juiz em todos os
casos. O juiz no tem limitao de tempo de pena. Porm
existem crimes que so inafianveis.

Critrios para estipular o valor da fiana (juiz ou delegado)

est no art 326.
Com base no art. 350 pode se conceder a liberdade
provisria sem fixao de fiana no caso de a pessoa ser
pauprrima. Art. 325, pargrafo 1, I, CP.
Fixo o valor da fiana e, dependendo das condies
financeiras da pessoa, o delegado e o juiz podem baixar o
valor da fiana em at 2/3. Art 325, pargrafo 1, II, CP.

A fiana tambm pode aumentar em at mil vezes

dependendo das condies financeiras da pessoa. Art. 325,
pargrafo 1, III, CP.

A LIBERDADE SEM FIANA SOMENTE O JUIZ PODE

CONCEDER. O DELEGADO NUNCA PODE CONCEDER ESSE
BENEFCIO.
O JUIZ ANTES DE CONCEDER A LIBERDADE SEM FIANA TEM
QUE ABRIR VISTAS AO MP.
CABE
A
LIBERDADE
SEM
FIANA
QUANDO
POSSIBILIDADE DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE E
CULPABILIDADE.

H
DE

SE O MP FOR CONTRA A CONCESSO O JUIZ PODER AINDA

CONCEDER ESSA LIBERDADE SEM FIANA? PODE. SE O
PROMOTOR NO CONCORDAR ELE RECORRE.
NO ART. 310 PARGRAFO NICO A NICA IMPOSIO QUE
A PESSOA TER QUE COMPARECER AOS ATOS DO
PROCESSO.
NO ART. 350 AS CONDIES SERO DOS ART. 327, 328 E
319.
CASO NO SE CUMPRAM AS CONDIES EM AMBOS OS
CASOS POSSIBILITAR A REVOGAO DA LIBERDADE
PROVISRIA.

ESTUDAR AS DIFERENAS DO ART. 310 (EXCLUDENTE DE

ILICITUDE
E
CULPABILIDADE)
E
350
(CONDIES
FINANCEIRAS DO PRESO)!! PROVA
DEMAIS CASOS EM QUE OCORRE A LIBERDADE PROVISRIA
SEM O PAGAMENTO DE FIANA:
- LEI 9099 DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
(DELITOS COM PENA MX. DE 2 ANOS CUMULADO OU NO

COM MULTA). PESSOA COMETE UM CRIME PASSVEL DE

PRISO EM FLAGRANTE E FAZ UM TC E A PESSOA SE
COMPROMETE A COMPARECER EM JUIZO.
- LEI 11343 ART. 28(POSSE USO) E 48 LEI DE CRIME DE
DROGAS. FEITO UM TC.
- ART. 301 CTB. ACIDENTE DE TRANSITO QUANDO A PESSOA
ATROPELA ALGUEM OU BATE O CARRO MAS PRESTA O
DEVIDO SOCORRO. A ELA TAMBM NO CABE A PRISO EM
FLAGRANTE. AQUI NO CABE O TC.