copia:

Romn Varela realiza una breve exgesis sobre la evolucin histrica de la

figura del Abogado cuya elocuencia bien nos sirve de prtico para el presente
estudio. bajo el modelo romano, se desarrolla lo concerniente a los abogados,
donde se facilita su concepto y se les considera como caballeros (miles legalis),
se fijan los requisitos de su capacidad, los deberes y redechos, se tasan los
honorarios, se conmina con la prdida del oficio a quien celebrara el pacto de
quota litis y se sealan otras penas al que no cumpliera sus obligaciones.
Deca Antonio Pedrol Rius que el cliente entrega al Letrado su entera confianza
y pone en sus manos la vida, la salud, la libertad y el honor, y la nica garanta
en que esa confianza no ser convertida en abuso por ste es su respeto a la
deontologa propia de su trabajo.
Es lgico que de la consideracin del Abogado como partcipe de un noble
ministerio surja un abanico de deberes, y, en su caso, la sujecin a
responsabilidad civil, penal y disciplinaria, segn el grado de incumplimiento de
las tareas profesionales.

El artculo 546.2 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial de

1985 dispone que "Los abogados y procuradores estn sujetos en el ejercicio
de su profesin a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, segn proceda."

El germen legal de la responsabilidad civil lo encontramos en los preceptos del

Codigo Civil, desarrollados posteriormente por leyes especiales que han ido
concretando su contenido y alcance para diversos mbitos de la actividad
humana. Concretamente el artculo 1.089 del Cdigo Civil establece que
"Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los
actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier genro de culpa o
negligencia."
En consonancia con el precepto, a la responsabilidad derivada de los contratos o
responsabilidad contractual se refiere el artculo 1.101 del Cdigo Civil
cuando determina que "Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren
en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al
tenor de aqullas."
Y a la responsabilidad derivada de los actos y omisiones en que intervenga
culpa o negligencia o responsabilidad extracontractual se refiere el artculo
1.902 del Cdigo Civil al prescribir que "El que por accin u omisin causa
dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado."
Nacer, pues, la responsabilidad contractual cuando el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato no se ajuste a la diligencia media
razonablemente exigible segn su naturaleza y circunstancias.
La Jurisprudencia ha venido considerando que la responsabilidad por
negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el
incumplimiento, el obligado no acredita haber actuado con el grado de cuidado o

diligencia exigible con arreglo a dichas circunstancias y, en su caso, la

concurrencia de circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieran el
cumplimiento en los trminos convenidos.
En el caso de los profesionales a los que nos referimos, nacer la
responsabilidad contractual si stos incumplen las obligaciones contratadas o las
que sean consecuencia lgica y necesaria de su actividad profesional segn
determinen las leyes, la naturaleza y las circunstancias.
Sentado lo anterior, la Jurisprudencia ha venido admitiendo en la actuacin
profesional la concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual con
la finalidad de lograr el resarcimiento del dao a favor de la vctima, en base al
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y del deber genrico
de no daar a otro.
El cliente perjudicado podr optar entre la accin originada por el contrato y la
derivada del acto ilcito extracontractual cuando el hecho causante del dao sea
al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del
deber general de no causar dao a otro, y podr ejercitar ambas acciones
alternativa y susbidiariamente. En este sentido la Sentencia del Tribunal
Supremo de 7 noviembre de 2000 sostuvo que "Esta Sala ha aceptado la
yuxtaposicin de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual,
que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen
diversa regulacin positiva: es la llamada "unidad de la culpa"".
Citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1980 y 14
de febrero de 1994, se puede afirmar que el lmite entre ambas
responsabilidades es a veces impreciso, y que la responsabilidad contractual y
extracontractual tienen su origen en el "alterum non laedere" y responden a la
misma finalidad de reparacin comprendida en el concepto genrico que
atribuye a la obligacin de indemnizacin el artculo 1106 del Cdigo civil,
que existen normas comunes de aplicacin para ambos casos como se
desprende de lo preceptuado en los artculos 1.101 y siguientes del Cdigo Civil
y, por ello, cuando un hecho daoso viola una obligacin contractual y al mismo
tiempo el deber general de no daar a otro, se produce una yuxtaposicin de
responsabilidad de la que surgen acciones distintas que pueden acumularse
subsidiaria y alternativamente debindose presumir que si la actuacin lesiva se
produce en el cumplimiento material de un contrato son aplicables
preferentemente los preceptos legales que se refieren a la culpa contractual, sin
necesidad de acudir a los artculos 1.902 y siguientes del Cdigo Civil; y no cabe
excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la peticin se
concreta en un resarcimiento, aunque el fundamento jurdico aplicable a los
hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o
viceversa.
La Sentencia de 23 de diciembre de 2004, sostiene que "desde los principios de
la unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades contractual y
extracontractual, lo nico vinculante para el Juzgador, desde el punto de vista de
la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad
para encuadrar la conductac del demandado en la culpa contractual o en la
extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicacin de la norma
pertinente conforme al principio "iura novit curia" . En esta misma lnea se
expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2006 , al declarar
que "el principio de la unidad de culpa civil lleva a la conclusin de que

amparada una determinada pretensin procesal en unos hechos constitutivos de

la "causa petendi" en trminos tales que admitan, sea por concurso ideal de
normas, sea por concurso real, calificacin jurdica por culpa, bien contractual,
bien extracontractual o ambas conjuntamente, salvado - por iguales hechos y
sujetos concurrentes, el carcter nico de la indemnizacin, no puede
absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errnea eleccin
de la norma de aplicacin aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal
materia pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razn de la
errnea o incompleta eleccin de la norma el conocimiento del fondo, de manera
que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza no
supone una mutacin del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe
excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la peticin se
concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurdico aplicable a los
hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o
viceversa. Pero es necesario tener en cuenta que dicha Sentencia hace una
importante matizacin, pues aade lo siguiente: Ahora bien, la aplicacin de
esta doctrina exige que los hechos originadores de la responsabilidad civil se
hayan producido en el mbito de una relacin obligatoria entre las partes . Es
decir, el demandante tendr libertad para elegir entre ejercitar una accin u otra,
o ambas (en forma subsidiaria), siempre y cuando quepa subsumir en ambas los
hechos, de modo que si estos slo pueden subsumirse en una de ellas, ese
mismo principio de " unidad de culpa civil " obligar al Juez o Tribunal a juzgarlos
conforme a las normas que resulten de aplicacin a la nica accin posible incluidas las referentes a la prescripcin de la accin, incluso en el supuesto de
que resulte errnea la eleccin del demandante o la denominacin dada a la
accin que dice ejercitar."

Naturaleza jurdica de la relacin del abogado y

del procurador con su cliente
Siguiendo a Rodrguez Montero debemos distinguir entre la relacin que se da
entre abogado y cliente y un tercero, pues segn sea contractual o
extracontractual las consecuencias sern distintas, especialmente en cuanto a la
duracin del plazo para el ejercicio de la accin tendente a exigir responsabilidad
al abogado. La Jurisprudencia y la doctrina han venido considerando como
contractual la relacin que une al Abogado con su cliente. En virtud de ella el
Abogado se compromete a prestar un servicio de asesoramiento o direccin
letrada al cliente a cambio del pago de unoshonorarios.
El marco normativo para el ejercicio de la profesin de abogado viene
establecido por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba
el Estatuto General de la Abogaca Espaola (en adelante EGAE), que en su
artculo 1 la configura como libre e independiente, y delimita su contenido
circunscribindola al consejo y la defensa de derechos e intereses pblicos o
privados mediante la aplicacin de la ciencia y la tcnica jurdicas.
Como reflejo del artculo 9.1 de la Constitucin de 1978, que consagra el
principio de sometimiento de los ciudadanos y los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, el apartado segundo del
artculo 1 EGAE determina el sometimiento del ejercicio profesional de los
abogados a la normativa legal y estatutaria y al fiel cumplimiento de las normas y
usos de la deontologa propia de esta profesin.
El artculo 3 del Cdigo Deontolgico de los Abogados de la Unin Europea,

aprobado en sesin plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988, por el

Consejo de Abogados de la Comunidad, recoge la prohibicin de que el abogado
acte sin mandato previo de su cliente.
Y el artculo 542.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial delimita la actuacin
profesional del abogado a la direccin y defensa de las partes en toda clase de
procesos, e incluye tambin en el ejercicio de esta profesin el asesoramiento y
el consejo jurdico.
El marco normativo de la profesin de Procurador viene dibujado por Estatuto
General de los Procuradores de los Tribunales de Espea aprobado por Real
Decreto 1281/2002 de 5 de diciembre (en adelante EGPTE), que en su artculo 4
establece los principios de libertad, independencia y responsabilidad de los
Procuradores en el desarrollo de su actividad, tambin reflejo del ya mencionado
principio constitucional de sometimiento de los ciudadanos y los poderes
pblicos a la ley y al ordenamiento jurdico, debiendo desarrollar su actividad con
estricta sujecin a las normas deontolgicas que disciplinan el ejercicio de la
profesin y a lo ordenado en la ley, en su propio Estatuto General, Estatutos de
los Consejos de Colegios de Comunidad Autnoma, a los particulares de cada
Colegio y dems normas que les resulten aplicables.
La responsabilidad civil de estos profesionales, tanto Abogados como
Procuradores, deriva del incumplimiento de las obligaciones impuestas, por un
lado, en el artculo 78.2 del EGAE, que dispone que "Los abogados en su
ejercicio profesional, estn sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o
negligencia daen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada,
responsabilidad que ser exigible conforme a la legislacin ordinaria ante los
Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento
obligatorio.", y por otro, en cuanto a los Procuradores, del incumplimiento los
deberes determinados en los artculos 37.1 y 38.1 del EGPTE,, estableciendo el
primero de los preceptos citados que "Es deber del procurador desempear bien
y fielmente la representacin procesal que se le encomiende y cooperar con los
rganos jurisdiccionales en la alta funcin pblica de administrar justicia,
actuando con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y firmeza en la
defensa de los intereses de sus representados", y el segundo de los preceptos
que "Son deberes especficos de los procuradores todos aqullos que les
impongan las leyes en orden a la adecuada defensa de sus poderdantes y a la
correcta sustanciacin de los procesos y los dems que resulten de los
preceptos orgnicos y procesales vigentes."
Fundamentalmente las obligaciones del Procurador en el mbito del proceso civil
son obligaciones de diligencia, y vienen dibujadas por la LEC, que dedica el
Captulo V del Ttulo I a la regulacin de la representacin y defensa tcnica,
definiendo en su artculo 26 los deberes del procurador "1. La aceptacin del
poder se presume por el hecho de usar de l el procurador.
la propia Ley Orgnica del Poder Judicial exigen a estos profesionales la
realizacin de sus funciones con el debido celo y diligencia, y guardando
siempre el secreto de los hechos o noticias que conozcan por razn de su
actuacin profesional. El incumplimiento de estas obligaciones puede dar lugar a
la exigencia de responsabilidad penal, disciplinaria y civil.
en Sentencia de 25 de marzo de 1998 el Tribunal Supremo declar que "el
contrato de prestacin de servicios definido en el artculo 1544 CC
conjuntamente con el de obra, a los que llama de "arrendamiento", como

contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por
precio cierto, est pobrsimamente contemplado en los artculos 1583 a 1587
CC, la mayora de ellos derogados tcitamente, por lo que se regula por lo
pactado y por lo previsto reglamentariamente, como es el caso del contrato con
el abogado, el Estatuto General de la Abogaca, . Efectivamente el objeto de
este contrato es la prestacin de servicios y stos pueden ser
predominantemente intelectuales o manuales, pudiendo ser uno de ellos los
propios de las profesiones liberales, como la del abogado, as en sentencias de
6 de octubre de 1989, 24 junio 1991, 23 de octubre de 1992; tambin es cierto
que en ocasiones el contrato de un profesional liberal puede ser contrato de
obra: as, referidas no a abogados sino arquitectos, .o es misin de esta Sala
la revisin de toda la actuacin profesional del abogado, sino comprobar si se ha
declarado probado la realizacin de actos u omisiones del abogado que
supongan cumplimiento defectuoso de su obligacin personal, teniendo en
cuenta que el hecho de no haber tenido xito judicial en su cometido, no puede
ser valorado como una presuncin de culpabilidad."
En Sentencia de 7 de abril de 2003 el ms Alto Tribunal dijo que " en primer
lugar la calificacin jurdica de la relacin contractual entre el abogado y el
cliente es, en ste y en la mayora de los casos, salvo en muy concretas
excepciones, derivada del contrato de prestacin de servicios (STS de 28 de
mayo 1998 y 30 diciembre 2002) cuya obligacin esencial del primero es la de
llevar la direccin tcnica de un proceso, como obligacin de actividad o de
medios, no de resultado (STS 28 diciembre 1996 y 8 Junio 2000): artculo 1544
CC".
La STS de 12 diciembre 2003 calific esta relacin contractual como de contrato
de servicios, partiendo de la idea de que una persona con el ttulo de Abogado o
Procurador, "se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el
desempeo de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la
necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente
defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el abogado pues,
comparte una obligacin de medios, obligndose exclusivamente a desplegar
sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex artis, sin que por
tanto lo garantice o se comprometa al resultado de la misma." Y entiende el
Tribunal que el arrendamiento de obra se produce en aquellos supuestos en que
el letrado es contratado para lograr un resultado determinado: emitir un
dictamen, redactar unos estatutos etc..
La diferencia, segn esta resolucin, "se percibe perfectamente al devengarse
los honorarios, pues mientras que en el arrendamiento de obra se produce
cuando el abogado pone a disposicin del cliente lo que ste le solicit
(dictamen, redaccin de contrato, de estatutos..), en el arrendamiento de
servicios el devengo no depende de la produccin el resultado, sino de la
actividad desarrollada por el letrado, siendo suficiente con que sta se produzca
conforme a las pautas de la diligencia media, aunque no se logre el resultado
que se esperaba."
Y en Sentencia de 23 de mayo de 2006 nuestro ms Alto Tribunal sostuvo que
"la calificacin jurdica de la relacin contractual entre abogado y cliente es, en la
inmensa mayora de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contrato
de prestacin de servicios, que define el art. 1544 del Cdigo Civil" y que "el
contrato de prestacin de servicios es definido en el artculo 1544 del Cdigo
Civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de "arrendamiento", como

aquel por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por
precio cierto", sealando En Sentencia de 30 de abril de 2004 que "en el
arrendamiento de servicios profesionales de Abogado, como en la generalidad
de los arrendamientos (arts. 1.543 y 1.544 CC, aunque este precepto es el de
aplicacin especfica al de obras o servicios), constituye elemento estructural la
existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quin ha contratado
personalmente la prestacin -cliente y para la determinacin del precio cierto se
habr de estar a lo acordado por los interesados (art. 1.255 CC , S. 26 de
febrero de 1.987) y, en su defecto, a la fijacin jurisdiccional, atendiendo en este
caso a las pautas que fija la jurisprudencia, que son fundamentalmente las que
indican las sentencias de 15 de marzo de 1.994 (dictamen del Colegio de
Abogados, cuanta de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad,
dedicacin requerida y resultados obtenidos), 24 de febrero de 1.998 (naturaleza
del asunto, valor econmico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y
16 de febrero de 2.001 (tiempo de dedicacin, nmero de asuntos, complejidad
de las cuestiones y resultados favorables), sin descuidar la costumbre o uso del
lugar (S. 3 de febrero de 1.998) y la ponderacin mediante un criterio de
prudencia y equidad. si bien constituye un "prius" inexcusable la prueba por el
Letrado de la realidad de los servicios prestados.
En Sentencias de 28 de enero de 1998 y 25 de marzo de 1998, el Tribunal
Supremo puso de manifiesto, segn destacaba ya en la Sentencia de 28 de
diciembre de 1996, que la obligacin esencial del abogado de llevar la direccin
tcnica de un proceso es obligacin de actividad o de medios, no de resultado,
pues no se obliga a que tenga xito la accin ejercitada sino a ejercitar sta de
una forma correcta.
La obligacin del abogado es una obligacin de medios, lo que no impide que en
el desarrollo de la actividad profesional haya algunas obligaciones de resultado;
el Tribunal Supremo incluye entre las obligaciones de resultado el deber del
abogado de acompaar con los escritos de alegaciones la documentacin
proporcionada por el cliente, obligacin que es, precisamente, complemento del
deber de custodia. El incumplimiento de ese deber de presentacin como
obligacin de resultado acarrea responsabilidad para el profesional que lo
vulnera.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 consider que la
relacin existente entre el Letrado y su cliente obedece a un contrato de
prestacin de servicios, mientras que la relacin del Procurador con su cliente
obedece al contrato de mandato y sostiene que este carcter contractual no se
pierde por el hecho de que los profesionales hayan sido designados de oficio.
Siguiendo a Mart Mart, para el Tribunal Supremo los deberes del Procurador no
se limitan a transmitir al Abogado las resoluciones judiciales, esto es, las
competencias del prr. 1. del art. 26.2. de la LEC 1/2000, sino que se extiende
completamente sobre las del prr. 2. y las del prr. 3.: "tener al poderdante
siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiera confiado". Si bien el
deber de pasar copias de todo lo actuado tan slo se extiende al Abogado. En
consecuencia, si debe tener al corriente a su poderdante del estado del proceso
deber estar en contacto con ste y, segn el Alto Tribunal, debe tener un
anlisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios
que puede causar al cliente una determinada omisin y advertirle de ello. Y cabe
recordar sobre este tema que en la actual audiencia previa del juicio ordinario el
que debe acudir con poderes para la transaccin o el acuerdo con la parte

contraria es el Procurador. Y son los Tribunales los que exigen al Procurador tal
facultad en sus poderes notariales, lo que vuelve a imponer al Procurador el
anlisis de la pretensin del cliente y de las posibilidades de prosperabilidad
para as poder transaccionar en beneficio de su poderdante.

Elementos de la responsabilidad civil

Para que se genere la responsabilidad civil, es necesario que concurran una
serie de elementos, que consisten en la existencia de una accin u omisin
involuntaria, entendida como comportamiento humano, que causa un dao a
otro, debiendo existir una relacin de causalidad, entendida como causa-efecto
entre ambos, y as mismo, Doctrina y Jurisprudencia entienden que debe existir
un criterio de imputacin al sujeto causante del dao.
1.- Debe existir una accin u omisin voluntaria: un comportamiento
humano, que puede consistir en una accin positiva, en un hacer algo; o en una
accin negativa u omisin.
Con carcter general la diligencia que cabe exigir a cualquiera en el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato viene determinada por
el artculo 1104 del Cdigo Civil al establecer que "La culpa o negligencia del
deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.
Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia."
Para determinar la existencia de responsabilidad civil profesional debemos
acudir al concepto de la lex artis, a los principios que regulan las pautas del
comportamiento profesional. En concreto, el deber de defensa judicial debe
ceirse al respeto de la lex artis (reglas de oficio), esto es, de las reglas tcnicas
de la Abogaca comnmente admitidas y adaptadas a las particulares
circunstancias del caso.
En relacin con las obligaciones del Abogado dijo la Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de febrero de 1992 que "las normas del Estatuto General de la
Abogaca imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser
mayor que la propia de un padre de familia dados los cnones profesionales
recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formacin jurdica ha de
relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja
realidad, por lo que la eleccin de un abogado constituye el inicio de una
relacin contractual basada en la confianza, y de aqu, que se le exija, con
independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos,
diligencia, mayor an que la del padre de familia".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, sostiene que el
cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la
diligencia media razonablemente exigible segn su naturaleza y circunstancias.
En la relacin del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las
obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad
profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. La
responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer trmino, el
incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial
estos deberes se cien al respeto de la "lex artis" (reglas del oficio), esto es, de

las reglas tcnicas de la abogaca comnmente admitidas y adaptadas a las

particulares circunstancias del caso. Y siguiendo la Sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de julio de 2006 "El cumplimiento de las obligaciones nacidas de
un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible segn
su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad
concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no
acredita, si, como normalmente ocurre, est en su mano, haber actuado con el
grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido
circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los
trminos convenidos".
La Jurisprudencia ha establecido que, tratndose de una responsabilidad
subjetiva de carcter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia
en la prestacin profesional, del nexo de causalidad con el dao producido, y de
la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la
indemnizacin por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, 21
de junio de 2007).
2.- Debe existir un dao.
El dao es el menoscabo en la esfera personal o patrimonial del sujeto que lo
padece. El dao es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil porque si
no existe dao no puede haber reparacin o indemnizacin.
Como dice De la Fuente Honrubia, ni en el mbito del derecho privado ni en el
del derecho penal ha sido posible fijar las diferencias sustanciales entre la
reparacin de daos e indemnizacin de perjuicios, pero no obstante, sostiene el
autor, el criterio diferenciador ms acertado es el que entiende que la reparacin
va referida a las cosas y la indemnizacin a las personas.
Los llamados "Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" (que
no son normas jurdicas pero se han construido a partir de las existentes en los
diversos pases, constituyendo un conjunto doctrinal de relevante prestigio)
elaborados por el European Group on Tort Law, integrado por profesores de
universidad expertos en la materia, muchos de ellos dedicados tambin al
ejercicio del Derecho en sus distintos mbitos en sus respectivos pases, se
refieren en el artculo 10:101 PETL a la indemnizacin de los daos, partiendo
de la base de que la indemnizacin es un pago en dinero que tiene por objeto
compensar a la vctima, es decir "restablecerla, en la medida en que el dinero
pueda hacerlo, en la posicin que hubiera tenido si el ilcito por el que se
reclama no se hubiera producido". Con ello indica, por una parte, que la funcin
principal de la indemnizacin es compensar a la vctima, criterio en el que
concuerdan todos los ordenamientos jurdicos europeos y por otra que, en la
medida de lo posible, el dao debe compensarse de modo integral.
En definitiva, y respecto del alcance econmico de las reclamaciones Almagro
Nosete, seala que, al margen de consideraciones formales o incluso, con el
pretexto de consideraciones formales, subyace siempre, en el nimo de los
Jueces, el propsito de contener la cuanta de las condenas pecuniarias dentro
de lmites equitativos, que han de tomar en cuenta la necesidad de su carcter
flexible, pues por mucho que se afine con el clculo de probabilidades, en
funcin de cada caso concreto, sobre la causa o concausas origen de las
negligencias que producen los daos, siempre flota un plus de incertidumbre
acerca del resultado que lgicamente influye en la conveniente moderacin de
las indemnizaciones.

La doctrina ha venido distinguiendo entre los daos patrimoniales y los morales:

1.- El dao patrimonial se refiere a un bien o a un derecho susceptible de
valoracin econmica directa. El dao patrimonial puede ser material o personal.
Los daos materiales incluyen segn el artculo 1.106 CC el dao emergente y
el lucro cesante. El precepto determina que "La indemnizacin de daos y
perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan sufrido, sino
tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las
disposiciones contenidas en los artculos siguientes."
El dao emergente es el dao real y efectivo causado. El lucro cesante se
corresponde con la ganancia dejada de obtener, se apoya en la presuncin de
cmo se habran sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido
lugar el suceso daoso, por lo que slo pueden incluirse en este concepto los
beneficios ciertos y concretos que el perjudicado debi haber percibido si no se
hubiera producido la accin negligente, sin que quepa incluir los beneficios
hipotticos, ni las simples expectativas no consolidadas, pues el fundamento de
la indemnizacin de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al
perjudicado en la situacin en que se hallara si el suceso daoso no se hubiera
producido.
Ambos, dao emergente y lucro cesante, deben ser probados.
Los daos personales o corporales consisten en la lesin de la integridad fisica o
psquica de la persona.
............................

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 considera que

"Cuando el dao consiste en la frustracin de una accin judicial, el carcter
instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en
un contexto valorativo, el dao deba calificarse como patrimonial si el objeto de
la accin frustrada, como sucede en la mayora de las ocasiones y, desde luego,
en el caso enjuiciado tiene como finalidad la obtencin de una ventaja de
contenido econmico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoracin
discrecional de la compensacin (que corresponde al dao moral) con el deber
de urdir un clculo prospectivo de oportunidades de buen xito de la accin que
corresponde al dao patrimonial incierto por prdida de oportunidades, que
puede ser el originado por la frustracin de acciones procesales.
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las
posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum
[reparacin integral] que constituye el quicio del derecho de daos, sus
consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicacin del principio
de proporcionalidad que debe presidir la relacin entre la importancia del dao
padecido y la cuanta de la indemnizacin para repararlo. Mientras todo dao
moral efectivo, siempre que deba imputarse jurdicamente a su causante, debe
ser objeto de compensacin, aunque sea en una cuanta mnima, la valoracin
de la prdida de oportunidades de carcter pecuniario abre un abanico que
abarca desde la fijacin de una indemnizacin equivalente al importe econmico
del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente

segura la estimacin de la accin, hasta la negacin de toda indemnizacin en el

caso de que un juicio razonable incline a pensar que la accin era
manifiestamente infundada o presentaba obstculos imposibles de superar y, en
consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal
previsibilidad, pues en este caso el dao patrimonial debe considerarse
inexistente."
2.- En cuanto a los daos morales, han sido definidos por el Tribunal Supremo
en Sentencia de 30 de julio 2001 como "los infligidos a las creencias, los
sentimientos, la dignidad, la estima social o salud fisica o psquica, estos es, lo
que se suelen llamar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales"
Para De la Fuente Honrubia en la valoracin del dao moral se plantean dos
cuestiones: cmo cuantificar el perjuicio en trminos econmicos y cmo hacerlo
sin caer en una inmoral monetizacin de bienes personalsimos.
La primera mencin que hace la Jurisprudencia civil sobre la existencia de un
dao moral resarcible la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6
de diciembre de 1912. La indemnizacin del dao moral por parte de nuestra
Jurisprudencia comenz en el marco de la concepcin clsica de indemnizar el
"pretium doloris", y con posterioridad se aplic al resarcimiento en los ataques a
los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen), aunque los
supuestos ms numerosos se siguen encontrando en el mbito de la culpa
extracontractual.
La Jurisprudencia ha extendido tambin estos criterios a supuestos de
incumplimientos contractuales, si bien de forma restrictiva, de manera que si
bien el dao moral es apreciable en la responsabilidad contractual, no todo dao
moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el mbito contractual. La
obligacin de reparacin no tiene un alcance universal, sino que su alcance
debe ser delimitado en funcin del contenido del contrato y de los criterios
normativos de imputacin objetiva que resultan del ordenamiento jurdico.
En este sentido la STS de julio de 2011, seala que tratndose de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente
relevancia, por lo general, para entender excluida la obligacin de responder por
daos morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente
econmico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias
conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligacin especial de diligencia
para cubrir todos o algunos de los posibles daos morales derivados del
incumplimiento.
Los ya aludidos "Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" se
refieren tambin a los supuestos en que la vctima ha sufrido un dao corporal o
un dao a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la
personalidad, con referencias al perjuicio de su salud fsica o psquica.
Siguiendo al Profesor Martn Casals podemos decir que dentro del captulo
dedicado al dao, el art. 2:101 PETL seala que el dao requiere un perjuicio
material o inmaterial a un inters jurdicamente protegido, que bajo el epgrafe
"intereses protegidos" aade el art. 2:102 PETL que "el alcance de la proteccin
de un inters depende de su naturaleza" y que "su proteccin ser ms amplia
cuanto mayor sea su valor, la precisin de su definicin y su obviedad". En el
nivel superior de esa jerarqua se coloca la vida, la integridad fsica y psquica, la
dignidad humana y la libertad, que gozan de la proteccin ms amplia o intensa.

Sostiene Cervilla Garzn que ha ido tomando forma en nuestra doctrina

jurisprudencial, un concepto de dao moral derivado de la actividad profesional
negligente del abogado, que facilita que prosperen peticiones indemnizatorias
que, desde la nocin de dao patrimonial como el nico indemnizable por el
incumplimiento contractual del abogado impeda sentencias favorables al
afectado, an cuando se constase tal negligencia, por ausencia del nexo causal.
Para el Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 de mayo de 2000 y 10 de
diciembre de 2010, el dao moral constituye una nocin dificultosa, relativa e
imprecisa. En estas Sentencias se distingue entre el dao patrimonial, si se
refiere a su patrimonio pecuniario; el dao biolgico, si se refiere a su integridad
fsica; y el dao moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la
personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Y define los daos
morales como "aquellos que no son susceptibles de ser evaluados
patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer
no slo en el mbito moral estricto, sino tambin en el mbito psicofsico de la
persona y consiste, paradigmticamente, en los sufrimientos, padecimientos o
menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una
traduccin econmica" .
Para que pueda plantearse la existencia de un dao moral indemnizable se
exige la prueba de la existencia de un sufrimiento o padecimiento psquico.
La Jurisprudencia (entre otras muchas las SSTS 13 de abril de 2012, 10 de
diciembre de 2010, 12 de julio de 2007) se ha referido al sufrimiento psquico o
espiritual, al impacto emocional, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia,
inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad, etc. El dao moral se
identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o
sufrimiento psquico o espiritual que en algunas personas pueden producir
ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la
naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o inters que ha sido infringido, y
se indemniza junto al dao patrimonial. Pero debe matizarse, siguiendo la STS
de 15 de junio de 2010, que se trata de un sufrimiento psquico real, relevante y
persistente, no a cualquier molestia o desazn, tiene que existir un grave
menoscabo de la integridad de la persona en su vertiente psquica, de bienestar
personal y familiar.
La vida tiene reveses y frustraciones, lo que jurdicamente se denominan
"riesgos generales de la vida", que no deben ser objeto de resarcimiento,
excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales. Y,
lgicamente, el dao moral tiene que ser probado. Cuestin distinta es su
valoracin, pero no puede confundirse con la necesidad de probar la
concurrencia del dao moral.
3.- La llamada doctrina de la "prdida de oportunidades":
Para Medina Alcoz despus de gestarse entre finales del siglo XIX y principios
del XX en los sistemas jurdicos francs e ingls, en supuestos de
incumplimiento contractual, la teora de la prdida de oportunidad ha circulado
horizontalmente, penetrando en otros muchos ordenamientos nacionales, y
verticalmente, alcanzando a organizaciones europeas e internacionales de
diverso signo.
Por la Jurisprudencia en un primer momento se mantuvo que deba
indemnizarse el dao moral, siendo de muy difcil valoracin el dao material,

pues no poda entrarse en este tipo de juicios en el anlisis de cul hubiera sido
la resolucin judicial si la actuacin profesional hubiese seguido otro camino. Se
consideraba que dado que el resultado de todo litigio es incierto, y por lo tanto el
abogado no puede garantizar una resolucin favorable a los intereses de su
cliente, tampoco podra establecerse ahora ese resultado. Se parta de la
existencia de un dao moral, en cuanto el cliente se ve privado, por una
negligente conducta profesional, del derecho a recurrir o a la tutela judicial
efectiva.
Posteriormente la Jurisprudencia, partiendo de las consideraciones anteriores,
entr a analizar la posibilidad de xito si la actuacin del abogado hubiese sido
debidamente diligente.
En los ltimos aos el Tribunal Supremo ha venido configurando el dao moral
como dao patrimonial, y aplica el concepto de "prdida de oportunidades", que
es la que actualmente impera. El concepto de "prdida de oportunidades"
conlleva necesariamente el anlisis de las posibilidades de xito de la accin
frustrada. El dao por prdida de oportunidades es hipottico y no puede dar
lugar a indemnizacin cuando no hay una razonable certidumbre de la
probalilidad del resultado. La responsabilidad por prdida de oportunidades,
cuando los criterios de imputacin autorizan a estimarla, exige demostrar que el
perjudicado se encontraba en una situacin fctica o jurdica idnea para
realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la
reclamacin prosperara ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga
porque no fue planteada; partiendo de unos criterios lgicos y razonables de
actuacin profesional. Y as mismo las Sentencias del Tribunal Supremo de 28
de junio de 2012, 27 de octubre de 2011, 9 de marzo de 2011, 14 de julio de
2010 y de 27 de mayo de 2010, entre otras muchas, sostienen que cuando el
dao consiste en la frustracin de una accin judicial, el carcter instrumental
que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto
valorativo, el dao deba calificarse como patrimonial si el objeto de la accin
frustrada, como sucede en la mayora de las ocasiones tiene como finalidad la
obtencin de una ventaja de contenido econmico. No puede, en este supuesto,
confundirse la valoracin discrecional de la compensacin (que corresponde al
dao moral) con el deber de urdir un clculo prospectivo de oportunidades de
buen xito de la accin (que corresponde al dao patrimonial incierto por prdida
de oportunidades, que puede ser el originado por la frustracin de acciones
procesales).
La aplicacin de la doctrina de la "prdida de oportunidades" exige, para que
pueda apreciarse la existencia de un dao indemnizable, que se acredite
debidamente la culpa o negligencia en que incurri el abogado, y que la accin
tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese
a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables
judicialmente, no puede hablarse de prdida de oportunidades; por lo que no
hay dao que indemnizar.
Es por ello que se ha denegado sistemticamente la procedencia de la
indemnizacin por dao, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del
abogado, cuando la accin careca de mnimas posibilidades de prosperar, o
cuando existe an la posibilidad de enmendar el dao mediante recursos o
acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad.
No puede, en este supuesto, confundirse la valoracin discrecional de la

compensacin (que corresponde al dao moral) con el deber de urdir un clculo

prospectivo de oportunidades de buen xito de la accin (que corresponde al
dao patrimonial incierto por prdida de oportunidades, que puede ser el
originado por la frustracin de acciones procesales.
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las
posibilidades humanas, para atender al principio "restitutio in integrum"
(reparacin integral) que constituye el quicio del derecho de daos, sus
consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicacin del principio
de proporcionalidad que debe presidir la relacin entre la importancia del dao
padecido y la cuanta de la indemnizacin para repararlo. Mientras todo dao
moral efectivo (solo cuando este resulta acreditado de modo especfico, y no por
la simple frustracin de una accin judicial), siempre que deba imputarse
jurdicamente a su causante, debe ser objeto de compensacin, aunque sea en
una cuanta mnima, la valoracin de la prdida de oportunidades de carcter
pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijacin de una indemnizacin
equivalente al importe econmico del bien o derecho reclamado, en el caso de
que hubiera sido razonablemente segura la estimacin de la accin, hasta la
negacin de toda indemnizacin en el caso de que un juicio razonable incline a
pensar que la accin era manifiestamente infundada o presentaba obstculos
imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en
condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el dao patrimonial debe
considerarse inexistente.
La "prdida de oportunidad" como concepto, no puede equipararse a un cheque
en blanco para el que ha sufrido un resultado desfavorable en sus pretensiones.
El "pleito del pleito" es lo que en el argot procesal se denomina cuando en el
proceso de reclamacin de responsabilidad civil profesional por error se examina
el fondo del proceso en que se produjo. En definitiva, si deben enjuiciarse las
posibilidades de prosperar la demanda o accin del cliente en el proceso en el
que se produjo el error para determinar el alcance de la responsabilidad del
abogado.
La responsabilidad por prdida de oportunidades exige demostrar que el
perjudicado se encontraba en una situacin fctica o jurdica idnea para
realizarlas.
La STS de 21 de marzo de 2006 declara que "en supuestos de daos
materiales, como son los aqu reclamados, esta Sala ha fijado el quantum
indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no
mediar la conducta negligente del Abogado o Procurador, pero siempre cuando
la existencia del dao, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma
patente e indiscutible."
El Tribunal en Sentencia de 23 de octubre de 2008 ha declarado que "A) Cuando
el dao por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustracin de una
accin judicial, el carcter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial
efectiva determina que, en un contexto valorativo, el dao deba calificarse como
patrimonial si el objeto de la accin frustrada tiene como finalidad la obtencin
de una ventaja de contenido econmico, que es el aspecto que se trata en este
motivo segundo del recurso, en el que se contempla la frustracin de la accin
de responsabilidad civil ejercida en el proceso penal.
Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputacin rigurosos
aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes

profesionales, implica, para valorar la procedencia de la accin de

responsabilidad, el deber de urdir un clculo prospectivo de oportunidades de
buen xito de la accin frustrada (pues puede concurrir un dao patrimonial
incierto por prdida de oportunidades. El dao por prdida de oportunidades es
hipottico y no puede dar lugar a indemnizacin cuando no hay una razonable
certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por prdida de
oportunidades, cuando los criterios de imputacin autorizan a estimarla, exige
demostrar que el perjudicado se encontraba en una situacin fctica o jurdica
idnea para realizarlas.
En el caso examinado la sentencia recurrida afirma, respecto de las
posibilidades de buen xito de la accin de resarcimiento, que es evidente que
aunque la parte se hubiera personado oportunamente ante la Audiencia para
ejercitar sus derechos no por ello hubiera tenido xito el resultado de su
pretensin que no era otro que el de considerar los hechos enjuiciados como un
delito de homicidio en rgimen de comisin por omisin, y ello porque el
Ministerio Fiscal que fue parte acusadora pblica en la litis se halla regido por el
principio de legalidad y no de oportunidad poltica, y de otro porque no se
pueden extraer descontextualizadas ciertas frases de la sentencia recada en las
actuaciones penales, por lo que no cabe indicar que de haberse producido la
personacin en forma ante la Audiencia el resultado habra sido muy distinto y
mucho menos estimar que la sentencia se hubiera ajustado a la peticiones de
los demandantes.
Esta afirmacin de la sentencia recurrida, a cuya apreciacin sobre el grado de
probabilidades de buen xito de la accin debe estarse, mientras no se
demuestre su carcter errneo o absurdo, puesto que se halla fundada en una
razonable apreciacin de las circunstancias del caso de acuerdo con la
jurisprudencia de los tribunales del orden penal, conduce a la conclusin de que
la pretensin de resarcimiento de los recurrentes careca de posibilidades de
xito. Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre
sobre la existencia de oportunidades de obtener buen xito en el ejercicio de la
accin, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un dao resarcible
ligado a la frustracin de la accin ejercitada con la finalidad de obtener una
ventaja patrimonial."
Y esta misma doctrina de la "prdida de oportunidades" se ha aplicado a los
supuestos de responsabilidad de los Procuradores, que omiten presentar
escritos o transmitir las resoluciones. As la Sentencia de 30 de abril de 2010,
referida a un supuesto de responsabilidad del Procurador por no permitir la
interposicin del recurso de casacin, deniega la indemnizacin por la
imposibilidad de que prosperase dicho recurso.
3. Debe haber una relacin de causalidad entre la accin u omisin
voluntaria y el dao producido.
El dao debe haber sido causado por un comportamiento humano y debe existir
una relacin de causalidad, de causa-efecto, entre la accin u omisin humana y
el dao. Es preciso que la conducta del obligado a indemnizar sea la causa del
dao, o al menos una de las causas intervinientes en su produccin.
Para Rodrguez Montero el requisito de la relacin de causalidad implica que
entre la accin y la omisin, dolosa o culposa, y dao debe existir una relacin
de causa a efecto, de manera que se excluye la responsabilidad del letrado
cuando exista ruptura del curso causal por causa extraa al mismo.

Los "Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil" adoptan como

criterio bsico de causalidad la teora de la conditio sine qua non al disponer que
"Una actividad o conducta (en adelante, actividad) es causa del dao de la
vctima si, de haber faltado tal actividad, el dao no se hubiera producido". La
amplitud de ese criterio se mitiga con una serie de reglas que, de acuerdo con la
correspondiente importacin a nuestro ordenamiento de la doctrina alemana,
podramos calificar de "criterios de imputacin objetiva". Entre ellos, se recogen
la causalidad adecuada, el riesgo general de la vida, el mbito protector de la
norma, y otros como la naturaleza y valor del inters protegido o la naturaleza de
la responsabilidad.

La jurisprudencia ha precisado que, tratndose de una responsabilidad subjetiva

de carcter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la
prestacin profesional, del nexo de causalidad con el dao producido y de la
existencia y alcance de ste corresponde a la parte que demanda la
indemnizacin por incumplimiento contractual (Sentencias del Tribunal Supremo
de 14 de julio de 2.005; 21 de junio de 2.007).
4. Debe ser imputable el resultado daoso a un sujeto.
Para la existencia de responsabilidad civil es necesario la concurrencia de la
antijuridicidad de la conducta causante del dao. La antijuricidad de la conducta
radica en la omisin de la diligencia exigible conforme al artculo 1.104 CC, que
en el caso de los Abogados y Procuradores ser la exigida por la "lex artis".
Las Sentencias de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005 entiende que "el
juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige
tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligacin de resultado,
sino una obligacin de medios, en el sentido de que no comporta, como regla
general, la obligacin de lograr una estimacin o una resolucin favorable a las
pretensiones deducidas o a la oposicin formulada contra las esgrimidas por la
parte contraria, pues sta depender, entre otros factores, de haberse logrado la
conviccin del juzgador"
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las
reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no
concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el
resultado daoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la
posicin defendida, la intervencin de terceros o la falta de acierto no
susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuacin judicial, una
disminucin notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte
suficiente para ser configurada como un dao que debe ser resarcido en el
marco de la responsabilidad contractual que consagra el artculo 1101 CC.
La propia naturaleza del debate jurdico que constituye la esencia del proceso
excluye que pueda apreciarse la existencia de una relacin causal, en su
vertiente jurdica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el
resultado daoso, en aquellos supuestos en los cuales la produccin del
resultado desfavorable para las pretensiones del presunto daado por la
negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en
el marco del debate jurdico procesal y no atribuible directamente, an cuando
no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisin objetiva y cierta
imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representacin de la

parte que no ha tenido buen xito en sus pretensiones.

Este criterio no exige que se demuestre la existencia de una relacin de certeza
absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del
incumplimiento de sus obligaciones por parte del Abogado, pero comporta, sin
embargo, la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la
defectuosa actuacin por parte del abogado al menos disminuy en un grado
apreciable las oportunidades de xito de la accin. En caso de concurrir esta
disminucin podr graduarse su responsabilidad segn la proporcin en que
pueda fijarse la probabilidad de contribucin causal de la conducta del abogado
al fracaso de la accin.
El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige
tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligacin de resultado,
sino una obligacin de medios, en el sentido de que no comporta como regla
general la obligacin de lograr una estimacin o una resolucin favorable a las
pretensiones deducidas o a la oposicin formulada contra las esgrimidas por la
parte contraria, pues esta depender, entre otros factores, de haberse logrado la
conviccin del juzgador.
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las
reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido siempre que no
concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el
resultado daoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la
posicin defendida, la intervencin de terceros o la falta de acierto no
susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuacin judicial- una
disminucin notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte
suficientes para ser configuradas como una vulneracin objetiva del derecho a la
tutela judicial efectiva y por ello un dao resarcible en el marco de la
responsabilidad contractual que consagra el artculo 1101 CC .
Diserta Marth Marth que el Tribunal Supremo haba instaurado una doctrina
jurisprudencial tendente a considerar la responsabilidad civil del abogado como
una responsabilidad objetiva. Producido el error del abogado en el proceso,
naca casi inexorablemente el deber de indemnizar por esa conducta contraria a
lo que se consideraba lex artis o deberes profesionales de conducta. Entiende el
Profesor que esa tendencia jurisprudencial poda llevarnos a la absurda
situacin en la que el cliente pudiera ver cmo obtena xito en su pretensin
indemnizatoria al demandar al abogado por un error padecido por ste en un
proceso con escasas posibilidades de prosperar, de modo que le fuera ms
beneficioso haber padecido el error, y que este estadio, en el que estbamos
adentrndonos peligrosamente, nos llevara a situaciones no queridas por el
Derecho, situaciones en las que slo por suerte de un error profesional se
consigue un xito para el cliente. El TS, consciente de esta aproximacin a una
situacin impropia, instaura en el ao 2008, a travs de cinco sentencias, un
criterio corrector; razonamiento que sita el pndulo en la responsabilidad
profesional de nuestro colectivo en la situacin intermedia, lejos del extremo al
que nos estbamos acercando.
En palabras de Cervilla Garzn, la jurisprudencia, fiel a las exigencias de la
sociedad y hacindose eco de los cambios experimentados en ella, contina su
camino de equiparacin de la responsabilidad del abogado al de cualquier
profesional con pronunciamientos tmidos y que estn abriendo caminos en esta
lnea. La tarea no es fcil, y, adems, bordea cuestiones de tanta relevancia

como la independencia del abogado, bsica para que stos puedan ejercer la
funcin social de garantizar el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que
la Constitucin reconoce a todo ciudadano.
Por ltimo cabe aadir que la accin que se debe aplicar por responsabilidad
contractual est basada en el artculo 1101 del CC por lo que rige el plazo de
prescripcin de quince aos segn la jurisprudencia (SSTS 29 de diciembre de
1998, y 24 de abril de 07), pues segn la diccin literal del artculo 1964 CC, el
plazo de quince aos slo se aplica a las acciones personales "que no tengan
sealado trmino especial de prescripcin".