Você está na página 1de 8

Mediao e Arbitragem

ESTUDO DIRIGIDO
Referncias (obras-base):

1. AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Manual de Mediao Judicial.


5. ed. Braslia: CNJ, 2015. (Obra-base.)
2. OAB-AM. Manual de Arbitragem para Advogados. Artigo O rbitro, p.
72 a 87.
O conflito luz e sombra, perigo e oportunidade, estabilidade e mudana, fortaleza e
debilidade. O impulso para avanar e o obstculo que se ope a todos os conflitos
contm a semente da criao e da desconstruo. (Sun Tzu, em A Arte da Guerra.)
1

Conflito

Imagine o seguinte caso: Em um dia de congestionamento, determinado motorista


sentese ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua resposta inicial consiste em
pressionar intensamente a buzina do seu veculo. O outro motorista responde tambm
buzinando e com algum gesto descorts.
O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao gesto com um ainda mais
agressivo. O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando,
responde que o outro motorista deveria parar o carro e agir como um homem. Este,
por sua vez, joga uma garrafa de gua no outro veculo. Ao pararem os carros em um
semforo, o motorista cujo veculo foi atingido pela garrafa de gua sai de seu carro e
chuta a carroceria do outro automvel.
Trata-se de um modo de entender o conflito chamado de espirais de conflito.
As Espirais de Conflito so uma teoria sustentada por alguns autores, como Rubin e
Kriesberg. Segundo essa teoria, cada reao tornase mais severa do que a ao que
a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa. Ela sugere que com esse
crescimento (ou escalada) do conflito, as suas causas originrias progressivamente
tornamse secundrias a partir do momento em que os envolvidos mostramse mais
preocupados em responder a uma ao que imediatamente antecedeu sua reao.
(Obra-base, p. 48).
E isso sempre assim, ou quase sempre. Como regra, tanto mediadores, como partes
e advogados no foram estimulados, ainda na infncia, a interagirem de forma
cooperativa. Pelo contrrio, o estmulo como regra direciona-se competio at
mesmo as brincadeiras pedaggicas de matemtica ou portugus so feitas de forma
a estimular o aprendizado por meio da competio e.g. turma A contra turma B;
escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De igual forma, o
entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete, vlei,
natao e as principais atividades recreativas so conduzidas de forma competitiva.
Como raros exemplos de jogos cooperativos citam-se frescobol e freesbee.
Por isso, a teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a mediao e
demais processos autocompositivos por apresentar respostas a complexas perguntas
como se a mediao produzisse bons resultados apenas quando as partes se
comportam de forma tica ou ainda se a mediao funciona apenas quando h boa
inteno das partes. E conclumos, com base na fundamentao terica trazida pela
teoria dos jogos, que nas dinmicas conflituosas de relaes continuadas as partes
1

tm a ganhar com solues cooperativas. Merece destaque tambm que, por um


prisma puramente racional, as partes tendem a cooperar no por razes altrustas,
mas visando a otimizao de seus ganhos individuais.
Ok, a teoria dos jogos nos mostra solues. Mas quem essa tal de teoria dos jogos?
A teoria dos jogos um dos ramos da matemtica aplicada e da economia que estuda
situaes estratgicas em que participantes se engajam em um processo de anlise
de decises baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa com
quem se interage.O conflito, na teoria dos jogos, pode ser entendido como a situao
na qual duas pessoas tm de desenvolver estratgias para maximizar seus ganhos,
de acordo com certas regras preestabelecidas. Essas estratgias podem ser
compreendidas pela teoria dos jogos. (Obra-base, p. 55.)
O conflito j foi visto como puramente negativo, mas na concepo atual esse estigma
se perdeu.
A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das
principais alteraes da chamada moderna teoria do conflito. A partir do momento em
que se percebe o conflito como um fenmeno natural na relao de quaisquer seres
vivos possvel se perceber o conflito de forma positiva.
Pontos que fundamentam a teoria moderna do conflito so:
Paz;
Entendimento;
Soluo;
Compreenso;
Felicidade;
Afeto;
Crescimento;
Ganho;
Aproximao.
O contrrio dessa viso a negativa, com atitudes como:
Reprimir comportamentos;
Analisar fatos;
Julgar;
Atribuir culpa;
Responsabilizar;
Polarizar relao;
Analisar personalidade;
Caricaturar comportamentos.
Portanto, mesmo que existam conflitos, eles nem sempre so negativos, pois podem
proporcionar mudanas e resultados positivos. A autocomposio parte de perceber
o conflito positivamente. No Japo, a resoluo alternativa de conflitos mais comum,
porque cultural, pelo menos desde o sculo XVII. H ideia de pacificao, e poucos
so os advogados que atuam perante a Justia formal; a maioria atua pacificamente.
2

Os japoneses creem no que disse o filsofo Confcio (551 a.C. 479 a.C.): se as
pessoas resolverem seus conflitos em paz, criar-se- o paraso na terra. Mas,
infelizmente, nem sempre os processos de conflito so construtivos: por vezes eles
so destrutivos, e ento chegamos cultura brasileira, de perceber o conflito sempre
pela via judicial.
Processos construtivos so aqueles em razo dos quais as partes concluem a
relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente disputa.
Neles, as partes conseguem chegar a uma soluo slida e, ainda, melhoram a
prpria relao que motivou o incio do conflito, tornando-as mais capazes de evitar
ou de resolver conflitos futuros.
Para Deutsch, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou
rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta
conduzida. Em processos destrutivos h a tendncia de o conflito se expandir ou
tornarse mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como
resultado, tal conflito frequentemente tornase independente de suas causas iniciais.
(Conforme obra-base, p. 49).
Veja o seguinte problema: O ex-marido percebe na sua antiga companheira uma
postura competitiva quando ela fala mal dele perante terceiros; ele por sua vez
responde com outros comentrios pejorativos a terceiros sobre sua ex-mulher. Ela
responde reclamando do pai dos seus filhos para eles; ao ouvir tais comentrios dos
filhos, o ex-marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar.
Nesse caso, eu pergunto: temos uma relao saudvel ou estamos diante de um
conflito? Se h um conflito, melhor que as partes negociem diretamente ou que
recorram a um mediador?
Resposta: H um conflito destrutivo. Se forem deixados ss nesse procedimento
destrutivo, essa sequncia pode se estender por muito tempo em razo do elevado
envolvimento emocional dos participantes e em razo destes perceberem a dinmica
como uma competio. Por isso, melhor que recorram a um mediador.
Nessa situao, o papel do mediador consiste em auxiliar as partes a vislumbrarem
solues mais eficientes para suas questes. Com um mediador, as partes se focam
na soluo, e no mais no conflito.
2

Negociao

Podemos negociar de vrias maneiras, umas mais e outras menos produtivas.


As duas principais distines que voc deve ter em mente so: a negociao baseada
em posies e a negociao baseada em interesses.
Trata-se da diferena entre abordar questes pessoais (posio) x questes
substantivas (interesse).
A negociao baseada em posio envolve fatores emocionais ou de dissimulao,
sem foco objetivo. A posio pode se apresentar como uma justificativa, uma meta
estratgica (peo o mais para conseguir o menos), onde a pessoa esconde, dissimula,
omite seus verdadeiros motivos, justificativas ou metas; procura no escutar para
manter-se firme na posio.
A negociao baseada em interesse envolve questes substantivas: h uma postura
objetiva, voltada para o real interesse, o mrito, que d sentido posio e a norteia.
3

A negociao baseada em princpios ou negociao baseada em mritos sugere


que, para a obteno da negociao de resultados sensatos e justos (com a vantagem
de evitar a deteriorao do relacionamento entre as pessoas) faz-se necessrio que
se abordem os interesses reais dos envolvidos (e no suas posies).
A negociao baseada em princpios tem 4 fundamentos para obteno de bons
resultados.
Gerao de opes de ganhos mtuos; separar as pessoas do problema; foco nos
interesses, e no em posies; e utilizao de critrios objetivos.
1) A gerao de opes de ganhos mtuos diz que deve ser criada uma variedade de
possibilidades antes de se decidir qual soluo ser adotada. Para isso, deve-se
separar tempo para a gerao de elevado nmero de opes de ganho mtuo que
abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses divergentes.
2) A tcnica de separar as pessoas do problema ensina que o revide em uma
discusso no encaminhar a questo para uma soluo satisfatria para as partes.
3) O foco nos interesses, e no em posies, determina que as posies devem ser
deixadas de lado e trabalhadas para se focar no real interesse das partes.
4) A utilizao de critrios objetivos consiste na utilizao de padres objetivos como
tabelas de preos de veculos usados, valores mdios de metro quadrado construdo,
ou ndices de correo monetria.
3

Mediao

Para mediar um conflito, quais tcnicas so necessrias?


Imagine: o mediador chegar sesso de mediao e, antes mesmo de sentar, faz
gracejo: E a, o que vocs tm de errado? Qual o problema? Vamos desatar esse n
que vocs criaram!.
Para que uma sesso de mediao tenha bons resultados, imprescindvel a adoo
de algumas tcnicas.
Em primeiro lugar, preciso conhecer os envolvidos. Nem todas as pessoas tm o
preparo necessrio para participar de maneira proveitosa, por isso, o primeiro passo
explicar o que significa a mediao.
Evite o uso da palavra problema, como em Vamos resolver este problema!.
O mediador e o conciliador, bem como as partes envolvidas, devem preferir utilizar
expresses positivas em cada detalhe. Termos negativos, como problema, criam a
ideia de embarao, de barreira, e quem a ouve j cria, automaticamente, postura
defensiva, de evitar participar daquele momento.
Prefira expresses mais harmoniosas, por exemplo:

A superao desse desafio nossa misso hoje.

Vamos solucionar o caso da melhor maneira para ambos.

A mediao regida por princpios que a embasam, tudo para mant-la um meio
eficaz para obteno de consenso entre os envolvidos. Um dos princpios que
orientam a mediao a confidencialidade.
4

O princpio da confidencialidade informa que o mediador manter em segredo tudo o


que for apresentado na mediao, salvo vontade conjunta das partes em contrrio ou
se houver crime.
Ela til porque transmite s partes confiana e segurana para revelar dados e
informaes que no se sentiriam vontade em outro momento.
Outro princpio que orienta a mediao o da autonomia das partes. Uma vez que o
objetivo maior da autocomposio a resoluo dos conflitos, nada mais til do que
possibilitar s partes que possam negociar de forma ampla, desde a escolha do
mtodo at as regras especficas pelas quais ho de buscar a soluo. Por isso, na
mediao e na conciliao as partes podem escolher o modo que ela ocorrer,
inclusive no que diz respeito definio das regras procedimentais.
Agora, antes de continuarmos com os princpios: ser que a posio das mesas tem
alguma influncia na mediao?
Na mediao, deve-se evitar qualquer aspecto que possa fazer transparecer alguma
animosidade entre as partes. Um dos objetivos da mediao tentar evitar um
sentimento de rivalidade ou polarizao.
No caso da disposio das mesas, melhor conseguido ao no colocar as partes de
frente uma para a outra, mas, sim, lado a lado, no caso de mesa retangular, ou em
posio equidistante, no caso de mesa circular.
O mediador deve se posicionar de modo equidistante em relao s partes.
As pessoas que representam uma parte devem conseguir se sentar juntamente com
ela, caso assim o desejem. O posicionamento do mediador em relao s partes
tambm de grande importncia, j que a qualidade imparcialidade, aptido e
liderana, em muito, pode ser transmitida consoante tais aspectos.
Dessa maneira, o mediador deve se posicionar de modo equidistante em relao s
partes. No caso de comediao, uma preocupao prtica encontra-se na facilidade
de comunicao que tero os comediadores entre si. Assim, importante que os
mediadores se sintam prximos um do outro.
Retomemos o estudo dos princpios.
Segundo o princpio do consensualismo processual, somente deve haver mediao
se as partes consentirem espontaneamente com esse processo. E no caso dos
juizados especiais, e do novo CPC, que exige tentativa de autocomposio em quase
todos os casos? Esse princpio no anulado pela lei brasileira: a obrigatoriedade da
conciliao em sede de Juizados Especiais consiste to somente na presena das
partes na sesso de conciliao dessa forma, as partes no esto obrigadas a
conciliar ou mediar.
O consenso produz empoderamento. Empoderamento a traduo livre do ingls
empowerment e significa a busca pela restaurao do senso de valor e poder da
parte para que esta esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos. Empoderamento
dar capacidade s partes para tratarem o conflito e perceberem seu poder, de modo
que elas adquiram confiana em si mesmas e se tornem melhores a partir desse
processo.
Um conceito muito utilizado na mediao chama-se rapport. Ele deve ser utilizado nas
sesses de mediao para que haja um ambiente harmonioso para que a sesso se
desenvolva a contento. O rapport consiste no relacionamento harmonioso ou estado
de compreenso recproca. A compreenso acontece porque, por simpatia, empatia
ou outros fatores se gera confiana e comprometimento recproco no caso da
5

mediao, com o processo em si, suas regras e objetivos. H autores que sustentam
que o rapport sempre envolve trs elementos: ateno mtua, sentimento positivo
compartilhado e um dueto no verbal bem coordenado. Quando esses trs fatores
coexistem, catalisamos o rapport.
Quem afinal vence uma mediao?
No ano de 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu que a conciliao seria um processo
prejudicial s mulheres uma vez que elas, como demonstrou estatisticamente em
outro artigo, poderiam obter valores de alimentos mais elevados com o processo
judicial heterocompositivo (com instruo e julgamento). Ele est certo?
O Prof. Owen pensou por um lado, esquecendo outros, estando, portanto, incorreto
ao dizer que a conciliao prejudicial por considerar apenas o aspecto financeiro.
Outros valores alm do financeiro esto envolvidos no processo de resoluo de
disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do que lhes seria
deferido pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem obtendo outros ganhos
como estabilidade familiar, bem-estar dos filhos, relaes potencialmente
construtivas, entre outros.
Nos estudos da disciplina, descobrimos que h meios de resolver conflitos que no
passam pelo Poder Judicirio. Dois deles so a conciliao e a mediao. A principal
diferena entre eles que, na conciliao, o terceiro (conciliador) pode interferir,
propondo solues, enquanto que na mediao o terceiro (mediador) no pode fazer
sugestes para resolver a questo, apenas deve mediar a negociao entre as partes.
Com relao ao comportamento dos mediadores, quo intrincados na causa eles
devem estar?
Na mediao, e em todo conflito, no h necessidade de se ter um dilogo como se
um estivesse errado e o outro certo. Partese do pressuposto que todos tenham
interesses congruentes como o de ter uma mediao que se desenvolva em curto
prazo com a melhor realizao de interesses das partes e maior grau de efetividade
de resoluo de disputas.
Por isso, o mediador deve afastar o conflito das pessoas, pois justamente essa
dificuldade, a de enxergar objetivamente, um dos grandes pontos que leva
necessidade de mediao.
4

Arbitragem

A arbitragem um instituto que vem crescendo no nosso pas, principalmente aps a


lei da arbitragem, de 1996. Lembremos o que arbitragem:
(O que a arbitragem, CMABq ). Caracterizada pela informalidade, a arbitragem
um mtodo alternativo ao Poder Judicirio que oferece decises geis e tcnicas para
a soluo de controvrsias. S pode ser usada por acordo espontneo das pessoas
envolvidas no conflito, que automaticamente abrem mo de discutir o assunto na
Justia. A escolha da arbitragem pode ser prevista em contrato (ou seja, antes de
ocorrer o litgio) ou realizada por acordo posterior ao surgimento da discusso.
Para que ocorra a arbitragem, preciso que haja um conflito, partes que elejam a
arbitragem para solucionar o conflito, e um rbitro... quem pode s-lo? Consegue
responder? Um bacharel em direito? Tem de ser advogado? Precisa passar por
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
6

No! Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes.
(Art. 13, Lei da Arbitragem).
Para submeter um caso arbitragem, todas as partes precisam estar de acordo com
esse modo de resoluo de conflitos. Depois disso, o procedimento segue a seguinte
ordem:
( 1 ) Pedido inicial
( 2 ) Primeira tentativa de autocomposio (reiterada ao longo do procedimento).
( 3 ) Defesa
( 4 ) Produo de provas
( 5 ) Audincia, se necessria
( 6 ) Razes finais
( 7 ) Sentena arbitral
Aps a sentena arbitral, o que preciso para que ela tenha efeito? ... Nada.
A sentena arbitral produz os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Se no for cumprida
voluntariamente, o Poder Judicirio pode ser acionado, j que o rbitro no pode
executar as medidas executrias coercitivas, como penhora de bens, bloqueio de
conta bancria etc.
Lembramos que o pagamento do rbitro realizado pelas prprias partes, por isso
acaba sendo mais custoso que um procedimento judicial. Por outro lado, vrias so
as vantagens:
- A escolha de profissional altamente especializado.
- A garantia de rapidez.
A arbitragem mais custosa, porm mais rpida que o Poder Judicirio, podendo ser
escolhido qualquer pessoa, inclusive um profissional especializado em questes de
alta complexidade. Quando o rbitro no da rea do direito, pode-se eleger um
tribunal arbitral, que nada mais do que o colegiado, o conjunto, de mais de um rbitro
para julgamento, sempre em nmero mpar. Assim, aquele que tem conhecimento
jurdico auxilia o profissional que tem conhecimento do assunto tcnico a ser julgado.
A arbitragem mais parecida com a conciliao, com a mediao ou com o Poder
Judicirio? Ora, arbitragem um procedimento heterocompositivo, pois o conflito
decidido por um terceiro e, por isso, tem mais semelhana com o Poder Judicirio
(que decide) do que com a mediao (que aproxima as partes). Embora seja um meio
alternativo de soluo de conflitos, mais se aproxima da resposta do Poder Judicirio
do que da mediao. Isso porque tem fora vinculante ( obrigatria) e a soluo
dada por um terceiro, ao contrrio da mediao e da conciliao, em que as partes
fazem suas prprias solues e no so obrigadas a chegar em uma.

Um processo arbitral que envolva a Administrao


Pblica pode ser sigiloso?
E mais: pode ele ser por equidade, sem a aplicao
apenas da lei, mas de um sentido de justia?

Na Administrao Pblica, nem que se queira pode se aplicar a equidade, como


possvel nos conflitos particulares. O 3 do art. 2 da Lei da Arbitragem prev regras
especiais para arbitragem no que tange ao Poder Pblico: A arbitragem que envolva
a administrao pblica ser sempre de direito e respeitar o princpio da
publicidade., Sempre, portanto, aplicar-se- o direito, no se admitindo o julgamento
por equidade, e o processo ser pblico. Essa previso necessria para resguardar
o interesse pblico e a segurana jurdica, princpios que no admitem que a
Administrao Pblica crie surpresas para o cidado.
Vamos terminar com um caso para resolvermos?
Imagine a seguinte situao: Um excelente aluno de mediao e arbitragem estava
orientando uma amiga na locao de um imvel por meio de uma imobiliria, com a
qual tinha assinado contrato de adeso. Ela estava com um problema que queria
resolver no Poder Judicirio, mas o contrato que ela assinou dizia que qualquer
conflito oriundo deste contrato ser resolvido na Cmara de Mediao e Arbitragem
da cidade. A clusula de arbitragem estava no mesmo tamanho e formato que as
outras e ela s assinou o contrato ao final.
Agora ela quer saber: ela pode ou no pode ajuizar uma ao contra a imobiliria, em
relao a esse contrato, perante o Poder Judicirio?
Agora que voc pensou, vamos resposta: Essa clusula no tem eficcia, porque
nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa clusula. Portanto, ela pode ajuizar no
Poder Judicirio, pois a clusula de arbitragem no tem eficcia em contrato de
adeso se no houver cincia especfica da parte.
(Conforme aula 5, slides 17-18, e art. 4, 2 da Lei 9.307/96.)
E vamos lembrar sempre, que o melhor negociador no aquele que prevalece em
detrimento do outro. Pelo contrrio: a honestidade e a busca de um acordo que
satisfaa aos dois lados so apontadas como as caractersticas de um bom
autocompositor.
Segundo o pensamento do general chins Sun Tzu (544 a.C. - 496 a.C.), citado no
incio deste nosso estudo, o conflito a semente de vrias questes, que ir florescer
dependendo do que se cultivar. Ele pode ser uma fortaleza ou uma debilidade, um
perigo ou uma oportunidade, ou tudo isso ao mesmo tempo.
Este estudo dirigido uma ferramenta de assuntos para auxili-lo em sua jornada
acadmica. Tome-o como uma pequena vitamina aps a refeio, mas no substitua
a refeio pela vitamina. Leia as obras de referncia.
Prof. Antoine Youssef Kamel