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Histria do Direito Portugus

I Introduo
Periodificao Adoptada
Perodo Pluralista
- Vai at 1446 (Ordenaes Afonsinas)
- Existem vrias fontes sem haver hierarquia fixa entre ela
Perodo Monista
- Vai de 1446 at hoje
- Lei assume-se como fonte hierarquicamente superior

II Perodo Pluralista
A Justia e o Direito Natural
A Justia no Pensamento Jurdico Medieval
- O Direito era visto como uma funo da justia e no era teorizado como algo autnomo, e
existia na medida em que a concretizava.
- A Justia era o fundamento da vida social medieval, pois, sem ela, a convivncia tornar-se-ia
impossvel.
- A perfeio identificava-se com a Justia, que era vista como a combinao de todas as
virtudes, estando assim relacionada com a integridade moral a Justia era a rainha das
virtudes.
- A Justia Universal era o complexo de todas as virtudes
- Tinha de ser constante. Quem s a respeitasse periodicamente no era justo habitus
operativus bonus (hbito bom orientado para a aco) que representava a virtude.
- Esta concepo de Justia tem que ver com a observao voluntria do Direito,
estabelecendo pontos comuns entre o Direito e a moral, fundamentando as penas na
considerao do delinquente.
- Vcio era a anttese da virtude e da Justia.
A Justia Particular
- Coexistindo com a ideia de Justia anteriormente exposta, havia ainda a justia particular,
desta vista como uma virtude especfica e intersubjectiva.
- A justia particular trata sobretudo das relaes intersubjectivas, entre as pessoas, ao passo
que a justia universal tem mais que ver com a conscincia, tendo assim uma ndole
intrasubjectiva.
- Definio de Ulpiano: a justia a constante e perptua vontade de dar a cada um o seu
direito.
- Sendo constante e perptua exige habitualidade e constncia

- Vontade implica que seja um acto deliberativo e consciencioso


- Dar a cada um o que o seu implica uma repartio de forma no arbitrria,
determinada atravs do Direito Natural. Os doutores determinavam-no atravs da prudncia
a virtude de distinguir o bem e o mal, o devido do indevido. O seu deve ter em conta a
existncia de muitas pessoas com mltiplos interesses (ex: expropriao justa se beneficiar
o bem comum).
Modalidades de Justia
- Determinado a natureza e o propsito da justia, passemos s suas modalidades.
Nas Partidas

lvaro Pais

- Justia Espiritual Dar a Deus o que lhe devido

- Latria Justia para com Deus

- Justia Poltica Dar aos elementos da comunidade

- Dulia Justia para com as


criaturas dignas de considerao

aquilo que ela lhes deve e vice-versa


- Justia Contenciosa Aplicada nos pleitos.

Escolstica

- Obedincia Justia para com os


superiores
- Disciplina Justia para com os
inferiores

- Equidade Justia para com os


- Justia Comutativa justia das relaes entre particulares; existe absoluta igualdade na
relao e restituio se no ocorrer nada.
- Justia Distributiva justia das relaes entre as pessoas e o conjunto poltico; impe que
os representantes da comunidade repartam encargos segundo a capacidade, mrito,
dignidade, etc. de cada um; proporcional e no igual: tratar de igual o que igual, e
diferente o que diferente.
A Justia Objectiva
- A justia objectiva postula uma rectido plena e normativa no que toca conduta, de cariz
humano e divino.
- o reflexo de uma justia divina perfeita
- Entende-se como algo inaltervel e constante.
- Jurisprudncia medieval v o contedo da justia objectiva no homem mdio o bonus pater
familias.
Justia e Direito
- Para o pensamento medieval, direito e justia tinham a mesma natureza a justia era a
causa e a razo de ser do direito, que est para a justia como um filho est para a me.
- Direito o instrumento revelador, concretizador e aplicador da justia
- A Lei , assim, uma demonstrao simultnea de direito e de justia. A lei injusta, no
revelando a justia, no direito e no deve ser obedecida
O Direito Suprapositivo, o Direito Natural e o Direito Humano

- Para o homem medieval, o Direito decorre de uma realidade que ultrapassa o homem
Deus, que representa o Direito Divino.

Lei Eterna e Lei Natural


- Diferentes Concepes:
St. Agostinho
- Lei Eterna a razo e vontade de Deus, que manda conservar a ordem natural e probe que
ela seja perturbada.
- Lei Natural Inscrita por Deus no corao do Homem
S. Toms de Aquino
- Lei Eterna a prpria razo de Deus, governadora e ordenadora de todas as coisas.
- Lei Natural Participao da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bem
e o mal, sendo um reflexo da lei eterna no homem.
- Lei Divina Tambm uma reflexo da lei eterna, mas nas Sagradas Escrituras
- Havia uma divergncia entre Gaio e Ulpiano quanto natureza do Direito Natural Gaio
afirmava que provinha da racionalidade humana, de origem divina, e Ulpiano concebia-o
como algo instintivo.
- A fundamentao do Direito Natural varia:
- Para Santo Agostinho, o fundamento era sacral/teolgico, sendo o Direito Natural a sntese
entre a conscincia a graa divina.
- Para Alain de Lille, o Direito Natural resulta da natureza e da realidade e acaba por estar
relacionado com Deus depois de adquirir conotao moral.
Importncia da Lei Divina e da Lei Natural no Quadro Normativo Medieval
- Lei divina e lei natural condicionavam todo o sector poltico e jurdico
- Subordinavam os governantes
- Eram transcendentes em relao aos ttulos de pode e representavam a verdadeira ordem
normativa porque eram anteriores a todos os Reinos, Imprios e Igrejas.
Valor Jurdico dos Actos Contra a Lei Divina e Natural
- O ordenamento positivo (leis humanas e costume) s podia estar em vigor e ganhar o nome
de Direito desde que tivesse de acordo com as regras de direito divino e natural.
- Assim, perante uma norma positiva que ia contra o direito divino e o direito natural, uma
pessoa tinha o direito e o dever de no obedecer, de no respeitar direito de resistncia.
A Problemtica da Imutabilidade e Inderrogabilidade do Direito Divino e Direito
Natural

- Apesar de ser muitas vezes afirmada, essa imutabilidade completa conduziria estagnao
e inrcia.
- Telogos cedo flexibilizaram a regra, permitindo a sua interpretao, restrio e adio,
atravs da classificao dos preceitos:

Opinio de Vicente Hispano:


- Direito Divino: preceitos mveis (mutveis) e preceitos imveis (normas imperativas e
impeditivas)
- Direito Natural: normas que preceituam ditam ou ordenam; normas que probem, interditam
ou impedem; normas que aconselham ou permitem (essas so mutveis)
Opinio de S. Toms de Aquino em Relao ao Direito Natural
- Preceitos Primrios ou Gerais - imutveis
- Auto-Evidentes imediatamente
- Auto-Evidentes mas nem sempre de forma imediata para toda a gente.
- Preceitos Secundrios - mutveis
- Admite-se, ento, que parte do direito natural e divino possa ser alterada, fazendo com que
certas prticas possam, em certa altera, ser consideradas conformes e, noutra altura,
contrrias ao direito natural e divino, mesmo com a convico da inderrogabilidade do direito
divino e natural.
- Aceitou-se a dispensa do Papa da obedincia obrigatria ao direito divino e natural,
consoante a causa, pois ele era o representante mximo de Deus.
Direito Suprapositivo e Supralegal Ius Gentium
- Preceitos de origem humana, que se situam para l do direito positivo
- Direito das Gentes a extenso do direito natural ou direito humano universal.
- Normas comuns a todos os povos, tambm divisveis em preceitos primrios e secundrios.
- Para o pensamento medieval, o ius gentium era consuetudinrio costume da humanidade,
ignorando fronteiras posterior ao direito natural/divino e ao pecado original, mas anterior ao
direito positivo.

Direito Positivo Supra Regna


Introduo
- Direito que se encontra num plano superior ao dos reinos ou reas polticas diferenciadas.
Usa-se o termo supra regna porque o termo supra-estatal desadequa-se, j que no havia
Estado na acepo moderna na Idade Mdia.

- Temos o Direito Cannico e o Direito Romano. Enquanto que o primeiro vivificado e


actualizvel, o segundo estagnado e desactualizado.
Direito Cannico
- Conjunto de normas jurdicas relativas Igreja; complexo de cnones ou leis estabelecidas,
propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesistica.
- Cnone norma ou regra em sentido moral e fsico que provm das estatuies dos
conclios.

Fontes de Direito Cannico


- Modo de formao, origem, autoria e revelao das normas, mas tambm as coleces onde
elas esto.
Modo de Formao - por origem ou
autoria:

Modo de Revelao Conhecimento e


Monumentos:

- Fontes Essendi

- Fontes Cognoscendi

- Fontes Existendi

- Fontes Notitiae

- Fontes Materiales

- Fontes Formales

Concepo de Almeida Costa: fontes de direito divino e de direito humano


Sagrada Escritura
- Fonte em razo de autor e fonte de direito divino
- Antigo Testamento
- Preceitos Cerimoniais, aqueles que respeitam ao culto
- Preceitos Judiciais, aqueles respeitantes ao povo de Israel
- Preceitos Morais
- Novo Testamento
- Preceitos de Direito Divino estatuies obrigatrias dos Evangelhos
- Preceitos de Direito Divino-Apostlico interpretaes e desenvolvimentos do direito divino
feitas pelos apstolos
- Preceito de Direito Apostlico ditados pelos apstolos na sua actividade evangelizadora
- O ius novi testamenti revelado pelas sagradas escrituras e pela tradio:
Tradio
- Conhecimento translatcio, escrito ou oral, de um acto de autoridade, passando de gerao
em gerao.
- mais dinmica que o costume e interpreta as Sagradas Escrituras
- Classifica-se em
- Tradio Inhesiva reporta-se a matrias explcitas nas Sagradas Escrituras (baptismo
- Tradio Declarativa/Interpretativa reporta-se a matrias implcitas (missa)
- Tradio Constitutiva no est nem implcita nem explcita nas Sagradas Escrituras
(celibato)
O Costume

- Norma resultante dos usos da comunidade, acompanhada de convico de obrigatoriedade


- Tem um lugar importante no suprimento de lacunas
- Graciano e grande parte dos seus contemporneos diziam que o costume tinha de observar
a razo, f e a verdade e rejeitavam o costume contra legem.
- Contudo, alguns decretistas admitiam costume contra legem desde que consentido pelo
Papa
- Alguns Papas acolhem tambm o costume contra legem, sob a condio de ser prescrito e
racional
- Outro requisito importante do costume a consensualidade consensu populis e consensu
legislatoris

Cnones, Decretos e Decretais


- Fontes de direito humano
- Cnone stricto sensu determinao dos Conclios
- Conclio Assembleia eminentemente religiosa, podia ser:
- Ecumnicos/Universais, Nacionais e Regionais
- Conciliaristas defendiam que a autoridade dos Conclios era superior do Papa, com os
Curialistas a defender o inverso
Decretos e Decretais
- Legislao do Pontfice, partem da sua vontade
- Poderia o Conselho dos Cardeais intervir?
- Decreto
-o que o Papa estatui sozinho por conselho dos seus cardeais sem consulta de ningum
Graciano
- O Papa age de modo prprio e de livre vontade
- Decretal
- o que o Papa estatui sozinho ou com os cardeais a consulta de algem- Graciano
- Basicamente, uma resposta do Papa a uma consulta sobre um tema urgente
Compilaes de Direito Cannico
- Iniciaram-se no sculo XII, com o renascimento do Direito Romano. A primeira grande
compilao foi o Decretum de Graciano, no qual o autor procura harmonizar e concordar
textos ou regras discordantes; depois vm os Decretais de Gregrio IX, compostos por cinco

Compilaes Antigas (1210-1215) e por um 6 Livro adicionado por Bonifcio VIII em 1298;
em terceiro lugar as Clementinas de 1313; e finalmente algumas recolhas extra.
- Esse conjunto de compilaes iria ser por sua vez compilado no Corpus Iuris Canonici, assim
composto:
- Decretum de Graciano 1140
- Decretais de Gregrio IX 1234
- Conjunto de decretos (ou decretais?) pontifcias dos sculos XII e XIII
- Livro Sexto dos Decretais 1298
- Contm decretais posteriores a 1234, sendo promulgado por Bonifcio VIII
- Clementinas 1313
- Recolha de decretais subsequentes publicado por Clemente V
- Extravagantes sculo XIV
- Recolha de decretais diversos (Extravagantes de Joo XXII e Extravagantes Comuns)

Doutrina
- Opinio e obra cientfica dos juristas
- Assumiu relevncia aps a aliana entre a lei cannica e a lei secular utrumque ius
aliana essa produto do renascimento do direito romano no sculo XII.
- Os decretistas escreviam sobre o Decretum de Graciano
- Os decretalistas escreviam sobre as Decretais
- Aps o utrumque ius, aliana que se traduziu num direito comum, os grandes canonistas so
tambm, por norma, grandes civilistas.
Contributo do Direito Cannico
- Direito da Famlia especialmente casamento e regimes de bens
- Direito das Obrigaes atravs de conceitos como a aequitas cannica, bona fides e
conscientia honestas
- Direito Processual Respeito racionalizao da prova
- Noo de misericrdia no Direito Penal
- Noo de guerra justa e trguas no Direito Internacional
Jurisprudncia Medieval
- Princpio da mtua subsidiariedade
- Tribunais eclesisticos aplicam subsidiariamente o direito romano e vice-versa.
Concrdias e Concordatas

- Acordos entre o Rei e o Clero Concrdias


- Acordos entre o Rei e a Cria Romana Concordatas
Direito Cannico na Pennsula Ibrica e em Portugal
- Vrias coleces de direito cannico pr e ps-Graciano, como a Collectio Hispana
- Decretais de Gregrio IX circulavam em Portugal e j em Portugus no sculo XIII e XIV
- Grande penetrao do direito cannico em Portugal levou-o a uma posio hierarquicamente
superior ao Direito do Rei
- Nas Cortes/Cria Alargada de 1211, a supremacia eclesistica foi reconhecida, pois era visto
como um entrave a um poder real que seja injusto.
Restries Recepo do Direito Cannico
Beneplcito Rgio
- Rei aprovava leis e actos autoritrios da Igreja que seriam aplicveis e obrigatrios no
territrio nacional
- Tambm havia um grande anticlericalismo por parte da populao, bem como inmeras
heresias, ambos factores aplicveis em territrio nacional
- Ideia Geral: resistncia penetrao do direito cannico um aspecto da resistncia ao
prprio clero e s suas pretenses de imunidade e hegemonia.
Aplicao do Direito Cannico nos Tribunais
- Tribunais Eclesisticos
- Conheciam as causas em funo da matria ou em funo da pessoa
- Algumas matrias (religiosas) s podiam ser julgadas pela jurisdio eclesistica, bem
como algumas pessoas (clero)
- Tribunais Civis
- Primeiramente como direito preferencial, determinado pelo prprio monarca: Afonso II as
leis ptrias no valeriam contra os privilgios especiais da Igreja
- Mais tarde, o direito cannico passou de preferencial a subsidirio, i.e., s se aplicaria
quando faltasse o direito nacional, entrando em concorrncia com o Direito Romano. Essa
concorrncia resolver-se-ia atravs do critrio do pecado direito cannico s prevalece se a
matria em causa fosse pecado, e espiritual.

Direito Estatal Ius Regni


Direito Legislado
- No se conhece o Direito dos povos primitivos pr-Romanos
Direito Visigtico

- Visigodos Povo que dominou a Pennsula entre o sculo V e VIII e que nos deixou
importantes monumentos jurdicos:
Cdigo de Eurico (476)
- Transparece muito a influncia jurdica de Roma, j no sendo direito germnico, mas sim
direito romano vulgar.
- Existe uma discusso doutrinria em torna da sua aplicabilidade: territorialista ou
personalista?
- Uma tese antiga sustentava a territorialidade, em sintonia com as restantes leis
visigticas.
- Teses mais recentes assentam na dualidade legislativa: Cdigo de Eurico aplica-se aos
visigodos e Brevirio de Alarico aos romanos (defendido por Urea e Paulo Mera):
- No necessrio estar escrito expressamente para que o direito seja aplicado de forma
diferenciada.
- No d para concluir que todo o Cdigo seja de aplicao territorial.
- Ainda mais recentemente, Garcia-Gallo e Ribeiro dos Santos vm defender a territorialidade
e a revogao do Cdigo de Eurico pelo Brevirio de Alarico:
- Argumento do silncio no h nenhuma afirmao sobre a vigncia em simultneo de
dois cdigos, e nada dispe sobre aplicaes diferentes.
- H algumas normas de aplicao territorial (revogando o Cdigo de Eurico) pelo que todo
o Cdigo, por omisso, era de aplicao territorial
Brevirio de Alarico/Lex Romana Visigothorum (506)
- Teve como fontes as Constituies Imperiais dos Cdigos Teodosianos, Hermogeniano e
Gregoriano, bem como escritos de alguns juristas romanos.
- Revogava o Cdigo de Alarico?
- Aplicao territorial ou pessoal?
Cdigo de Leovigildo (572-586)
- Pensa-se que fosse uma reviso do Cdigo de Eurico.
- Discute-se se seria um novo cdigo ou se representava em larga medida o Cdigo de Eurico.
Cdigo Visigtico
- Derradeira conquista legal dos Visigodos Albuquerques
- Publicado em 654 pelo Rei Recesviniano, corrigido por S. Brulio e aprovado pelo VIII Conclio
de Toledo.
- Mencionam-se leis antique, que faziam parte do Cdigo de Leovigilido ou do Brevirio.
- Em 682, Ervgio submeteu o Codex Visigothicus a uma ampla reviso, entregue ao XII
Conclio de Toledo. Essa reviso chamava-se Forma Ervigiana.

- Ainda de adicionou um verdadeiro tratado de Direito Pblico, forma vulgata (a reviso


no-oficial), o Titulus Primus, que viria a tornar-se a base fundamental do direito espanhol e a
fonte do Fuero Juzgo, tambm base dos foros e costumes locais.
- Cdigo Visigtico, apesar de representar uma sntese entre o rigor do direito romano e os
costumes e tradies dos visigodos, representando o triunfo legal do primeiro.
- H evidncia da vigncia do Cdigo Visigtico no incio da nacionalidade, vigncia essa que
se foi esbatendo.
- As escassas citaes do Cdigo comeam a desaparecer no sculo XII, sendo que o
renascimento do direito visigtico no tem influncia em Portugal, ao contrrio de Castela,
devido traduo do Fuero Juzgo.
- Cdigo vigora no territrio portugus durante o domnio islmico, sendo esse aplicado aos
cristos sob domnio muulmano.
- At ao sculo XII as citaes continuam, mas com o crescimento da legislao nacional e o
renascimento do direito romano, a sua importncia desvanece-se.
Leis de Leo, Coiana e Oviedo em Portugal
- Seriam estas leis castelhanas/leonesas vigentes em Portugal?
- Leis de Leo 1017 Reinado de Afonso V
- Leis de Coiana 1050 Reinado de Fernando I
- Fala-se na sua aplicao em Portugal pois se encontraram disposies em cartulrios
portugueses. Idem para o de cima.
- Leis de Oviedo 1115 D. Urraca
- Juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques
- Fala-se em Cria (assembleia poltica no-religiosa) de Leo e Conclios (eminentemente
religiosos) de Coiana e Oviedo.
- As crias tambm tinham elementos eclesisticos e os conclios elementos laicos
- Garca-Gallo afirma que a qualificao dever depender do elemento originariamente
promulgador das normas e da natureza das sanes (espirituais ou civis).
Leis Gerais Portuguesas
- Comeam por ocupar um papel modesto, no se conhecendo muitos diplomas de cariz
geral, abstracto e colectivo.
- Tm vrias denominaes: decreto, ordenao, carta, postura, encouto e constituio.
- Marcha-se lentamente na direco da monopolizao do direito positivo pelo Monarca,
exercido tambm pela cria ou pelas cortes, juntamente com o Rei.
- Poder legislativo do Rei limitado por vezes pelas cortes e pelos municpios e est sempre
subordinado a outras ordens jurdicas.
- Contudo, na luta pela supremacia jurdica e poltica, a Coroa vai reclamando para si o
monoplio legislativo e o papel de rbitro.

- Isso corresponde ao fortalecimento progressivo do poder real e ao culto do direito


justinianeu atravs da criao do Estudo Geral o que aprouve ao prncipe tem fora de lei
quod princip placuit legis habet vigorem.
- A intensificao da funo legislativa era tanta que j existiam compilaes de leis, como o
Livro das Leis e Posturas de Afonso II a Afonso IV.
Fundamentos da Fora Vinculante da Lei
- H quem defenda que era produto da autoridade da vontade rgia ou consequncia da
autoridade de um conselho rgio que estatui de acordo com o Rei.
- Outros defendem que a fora vinculante da lei vinha da sua razoabilidade (de acordo com o
homem mdio e os seus critrios moderados), antiguidade (o Rei positiva uma conduta da
comunidade) e perceptibilidade (tinha de ser clara para todos)
Ignorncia e Conhecimento da Lei
- No existia um princpio fixo no que tocava publicao era da iniciativa dos procuradores
dos conselhos e dos oficiais da coroa, que pediam as cpias das normas que lhes
interessavam a publicao no era regular se estivesse somente nas mos da coroa.
- Tambm se publicava na Chancelaria da Corte, mas s se tornou obrigatrio com as
Ordenaes Manuelinas.
- Publicao das leis estava geralmente a cargo dos tabelies, que as registavam e as liam
publicamente uma vez por semana, a no ser que a lei estipulasse uma periodicidade para
ser lida.
Aplicao e Interpretao da Lei
Quanto ao espao:
- Nem todas so de mbito geral
- H normas aplicveis escala do pas e outras de aplicao geogrfica restrita.
- Havia ainda preceitos estipulados e admitidos a nvel local, como as posturas.
Quanto ao tempo:
- Apesar da retroactividade no ser permitida, era praticada mesma.
A Interpretao:
- Interpretao autntica afirmada como obrigao, no uma faculdade, do legislador
condena-se quem se afasta do sentido da lei.
Monumentos Jurdicos Castelhanos em Portugal
- Vrios monumentos jurdicos castelhanos foram traduzidos para portugus, chegando
mesmo alguns deles conhecido aplicao efectiva em Portugal, sendo de especial
importncia.
- Flores de las Leyes/Flores del Derecho/Suma 1235 Tratado de direito processual que se
cr divulgado em Portugal devido escassez de legislao no campo processual. Caiu em
desuso quando esse tipo de legislao comeou a ser produzida.
- Nueve Tiempos del Juicio Tempos dos Preitos

- Fuero Real 1252-1255 Integrava o regime jurdico local da Guarda (apesar de poder ter
sido outorgado a mais concelhos), preenchendo as lacunas deixadas por falta de foro nas
comunidades que julgavam por faanhas, rbitros, costumes, etc.
- Partidas 1256-1263 Elaboradas por um grupo de juristas da corte de Afonso X,
constituem um padro de sistemizao do direito medieval, contendo preceitos de direito
cannico e romano. Aplicaram-se em Portugal com prejuzo da legislao nacional e do direito
cannica
- Os trs primeiros monumentos vigoraram em Portugal no distrito da Guarda, devido sua
compilao no Caderno dos Foros da Guarda.
Direito Outorgado e Pactuado
- Direito Outorgado Atribudo a algum; Direito Pactuado Conveno ou Acordo Entre Duas
Partes
Cartas Privilgios
- Sentido Lato Documentos que atribuem prerrogativas, liberdades, franquias e isenes de
qualquer ordem.
- Sentido Estrito Designam-se os documentos que em comum tm a caracterstica de
traarem um regime jurdico especfico para certo territrio ou comunidade.
- Por terem um regime particular distinguirem-se da lei, que em princpio estabelece um
regime geral e abstracto.
- Alguns tipos:
- Carta de Liberdade de uma populao, carta de doao (concesso de uma terra), carta de
franquia, carta de povoao, foral e foro.
Cartas de Povoao
- Visavam atrair habitantes para certas zonas escassamente povoadas ou despovoadas.
- O monarca, senhor ou entidade fixava o conjunto de normas que definiam o estatuto dos
colonos e as condies de explorao da terra.
- Tinham uma fisionomia essencialmente econmica, estipulando as prestaes patrimoniais e
os modos de ligao/explorao da terra.
Polmica Sobre a Natureza Jurdica das Cartas de Povoao
- Martinz Marina defende que eram contratos agrrios colectivos
- Toms y Valiente cartas de povoao eram um acto unilateral do senhor e tinham uma
dimenso normativa; alm do mais representava a submisso e a dependncia ao senhor,
transcendente esfera do direito privado.
- A carta de povoao era geralmente um acto unilateral do senhor, sendo outorgado
unilateralmente, vinculando o colono numa dependncia pessoal e jurdica, submisso e
servio face ao senhor.
- Hoje, a essncia do contrato no reside tanto na liberdade de estipulao, mas na
autonomia. Contudo, o negcio jurdico e a norma situam-se em planos diferentes.

- Concluso dos Albuquerques: Cartas de populao assumem simultaneamente o carcter


dos contratos de adeso e dos chamados contratos normativos.
Forais
- Linha que separa forais de cartas de povoao tnue
- Em regra, os forais so mais extensos que as cartas de povoao e abarcam um maior
nmero de matrias.
- Cartas de povoao limitavam-se a estipular as condies de assentamento na terra (regime
agrcola e relaes com o senhor); os forais contm ainda preceitos de direito processual,
militar, fiscal, penal e administrativo e, menos importante, algumas regras de direito privado.
- Foral funciona como direito subsidirio, sendo o direito geral chamado a integrar disposies
foraleiras, sempre insuficientes e lacunosas.
- Quando um foral emanado de uma entidade particular e contm preceitos de mbito mais
geral, irregular ou ilegtimo, mas explicvel (destinado a outros territrios do senhor)
- Os forais eram outorgados pelo monarca, senhor eclesistico ou um senhor secular, ou ainda
por uma instituio religiosa.
- Alm do senhor podiam intervir outras pessoas para validar o acto e dar-lhe fora.
Classificao de Forais

- Originrios criados de raiz

Segundo a
complexidade da
estrutura concelhia:

- Ampliativos destinados a
alargarem as competncias de um
foral j existente ou alarg-lo a outra
comunidade

- Concelhos
rudimentares,
imperfeitos e
perfeitos

- Confirmativos destinados a
confirmarem um foral j existente

- Concelhos rurais,

Segundo a originalidade:

Segundo a origem:
- Forais Rgios, em que se reserva
uma prestao peridica ao
senhor da terra por parte dos
sbditos (censo reservativo)
- Forais Particulares, em que se d
o desmembramento til e directo
da terra (enfiteuse)

Foros, Costumes ou Estatutos Municipais


- Tm um acervo de normas muito superior em quantidade aos forais, tendo centenas de
rubricas sistematizadas.
- Inserem-se muitas mais disposies de direito privado.

- Martnez Marina Cadernos de leis civis, criminais, polticas, administrativas e processuais


outorgadas aos municpios para sua constituio e governo.
- No eram necessariamente outorgados, pois podiam resultar de uma reunio de fontes de
direito local a par de normas consuetudinrias, bem como doutras origens assembleias
populares, posturas dos magistrados, faanhas dos juzes, etc.

- No s se separam dos forais em dimenso, mas em poca, sendo posteriores (fim do sculo
XIII e princpio do sculo XIV)
- Ainda tm reminiscncia de anteriores ordenamentos (romano, germnico e muulmano),
como o co-juramento, a penhora extra-judicial, a vingana privada e a perda de paz.
- As quatro grandes famlias de foros ibricos afiliavam-se a uma zona, sendo elas:
Aragonesa-Navarra, Estremadura-Castelhana, Catal e Estremadura-Leonesa, sendo a ltima
usada em Portugal.
- Foros para Alexandre Herculano: Monumentos que nos fazem conhecer as relaes
jurdicas, vida civil, hbitos e a civilizao do primeiro perodo da Idade Mdia.
Costume e Direito Judicial
Costume
- Repetio habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante
- Outras designaes: mos, usus, usus terrae, consuetudo.
- Direito no reduzido a escrito.
- Prof. Braga da Cruz designa:
- Tudo quanto representa uma formao espontnea do direito
- Toda a norma jurdica formada por qualquer modo que no pelo processo legislativo
- Direito de criao no intencional ou direito no escrito
Fonte Jurdica Por Excelncia. Porqu?
- Correspondendo aos estdios da civilizao material mais lineares, o costume resulta de
uma prtica confirmada e criada espontaneamente pelos membros da comunidade, obrigados
a auto-ordenarem-se, atravs do:
- Elemento objectivo observncia uniforme da conduta
- Elemento subjectivo ideia generalizada de carcter obrigatrio da regra que tal adopo
pressupe nimus.
- uma fonte oral e espontnea, sendo por isso fluida e flutuante.
- Ao ser acolhido por outras fontes, o costume vai perdendo espontaneidade e o seu carcter
especfico para assumir o carcter obrigatrio das leis, adquirindo uma generalizao
crescente.
- Contudo, temos costumes circunscritos geograficamente.
Requisitos do Costume
- Tinha de ser uma prtica repetida com frequncia, duh.
- Antiguidade (opinio Glosadores)
- Legitimamente prescrito
- Semelhante ao regime no direito cannico

- Para Azo a prescrio era aos 10 anos, enquanto que para Acrsio era aos 20. As
Partidas falam num perodo entre 10 a 20 anos.
- Racionalidade
- Conformidade do costume com a razo
- Princpio consagrado nas Decretais de Gregrio IX e Partidas
- Consensus Populis Consenso da Comunidade
- Povo que introduz o costume, pelo que se requer a aprovao da maioria
- Obriga ao conhecimento do costume, que por vezes publicado
- Essncia da repetio que legitima o costume
- Consensus Legislatoris
- Ideia dos Decretalistas
- Pressupe conhecimento consciente do costume e aprovao voluntria
- Podem coincidir, dependendo de onde est o potestas legis condendae.
- O costume tinha ainda de estar em conformidade com a lei de Deus e a utilidade pblica,
seno, no era bom costume.
Valor Jurdico do Costume
- Relao costume-lei
- Decretum de Graciano e Decretais o costume vale como lei na falta desta e o seu melhor
intrprete e confirmador.
- Nas fontes portuguesas o costume expressamente reconhecido como direito, se bem que
alguns o fazem depender do consensus legislatoris (Partidas), subalternizando o costume
lei.
- Verso portuguesa da primeira Partida o costume vale apenas quando observe os
requisitos exigidos e pode integrar as lacunas dos foros, alter-los e mesmo revog-los.

Direito Costumeiro e Direito Judicial


- Direito Judicial sector jurdico-normativo emergente da actividade judicial e dos tribunais
perante os casos concretos.
- No era visto como um modo de criao de direito novo, mas como definies autorizadas
de costumes fonte no autnoma de direito.
- Sentenas proferidas por um tribunal sobre determinado caso servem como exemplo para
julgar casos idnticos posteriores, mas no obrigatrio.

- Brtolo e Panormitano afirmavam que a norma jurdica s existe se efectivada pelo aparelho
de coaco autoridade judicial
- Tribunais no criam preceitos, limitam-se a declar-los, aceit-los e regist-los como
fundamentos das decises. A regra do precedente s existe em alguns casos e no em
Portugal.
Estilo
- Uma espcie de direito no escrito, introduzido pelo uso de determinado pretrio, diferindo o
costume consagrado pela maioria enquanto que o fundamento do costume se identificava
com a conduta da comunidade o do estilo identificava-se com a prtica de um tribunal Cino
de Pistia, subscrito por Brtolo, que afirma que o estilo uma norma unnime e
consuetudinria de direito processual.
Requisitos
- Nmero de actos necessrios para ser consagrado.
- Qualidade e poderes do agente (juzes, no tendo potestas legis condedae, no podiam
consagrar o estilo)
- Eficcia obrigatria (os estilos podiam ir contra a lei)
- O estilo, inicialmente, tinha um carcter mais ou menos genrico, subsidirio do costume
fonte principal de direito mas a sua posio relativa na hierarquia das fontes tornam-se to
importante que os reis tm de definir que no pode valer contra as leis rgias e no pode
atentar contra o direito natural.
Faanhas e Alvidros
Faanhas
- Vulgarmente designa uma aco herica, singular, fora do comum ou normal, num contexto
jurdico.
- Juzo sobre aco notvel que fica como padro normativo para o futuro, devido
autoridade de quem o pratica.
- Opinio altercada ou controvertida.
- A prpria aco de quem decorre o juzo.
- Faanhas no s valiam para o processo sub judice mas para todos os outros semelhantes,
pois eram decises rgias (s podiam ser) e porque se tratavam de casos duvidosos ou
omisses da legislao J.A. Figueiredo, citando as Partidas.
- Duarte Nunes substitui a sua natureza rgia pela autoridade do agente e do julgador.
Alvidro
- Faculdade da justia (o juiz) integrar uma lacuna ou criar uma norma para suprir o defeito de um
estatuto.
- No se actuava ilimitadamente, mas de acordo com valores como o costume ou a equidade.
- Em Portugal, os alvidros eram juzes livremente escolhidos pelas partes, os quais deviam julgar nos
termos dos poderes por eles conferidos.
- Este sistema revelou-se ineficaz pois as partes no escolhiam rbitros isentos.
- As sentenas dos juzes alvedrios podiam ser utilizadas e alegadas noutros casos, permitindo justia
integrar uma lacuna ou suprir o defeito de um estatuto.

Direito Prudencial Geral


Noo

- Ordem normativa criada pelos prudentes (fora da estrutura do poder e da sua aco
criativa), e cuja auctorias lhes permite declarar a verdade jurdica nos casos concretos.
- Direito prudencial resiste ao monarca, sobrepondo-se letra e ao esprito da lei, criando,
interpretando e integrando normas jurdicas: atravs da inventio do prudente, ele pode
afastar a lei e pode criar direito a partir do direito romano, adaptando-o realidade.
- Jurisprudncia baseia-se na auctoritas, no tendo e sendo independente do imperium.
direito sem qualquer dependncia do poder.
- Jurisprudncia medieval afasta-se da moderna, pois o juiz romano era um particular e no o
magistrado o praetor era o magistrado e o iudex era um particular: o iudex podia, ao
contrrio de hoje, recorrer ao parecer de um prudente.

Prevalncia do Direito Prudencial na Idade Mdia


Causas
- Deficincia do direito existente, especialmente no campo legislativo.
- Carcter localista e fragmentrio do costume.
- Prudentes eram necessrios para superar as lacunas de um ordenamento jurdico escasso e
rudimentar, para construir um sistema mais trabalhado e elaborado que satisfizesse as
necessidades de uma sociedade em desenvolvimento. Eles fizeram-no inspirado no direito
romano e contra o estatismo totalitarista da ordem jurdica legal.

Do Direito Romano do Lcio Vulgarizao


- Ao expandir o seu domnio poltico, Roma estendeu o seu direito.
- Essa propagao, inicialmente, no foi fcil devido ao cariz personalista (ius civile vs. Ius
gentium).
- No entanto, com o alargamento da cidade-estado para um Imprio, o direito comea a
generalizar-se e a uniformizar-se atravs do ius gentium e da concesso da cidadania a noromanos.
- Apagam-se os direitos particulares e indgenas em detrimento do romano, mas devido a
resistncias e particularidades locais, chegou-se ao direito romano vulgar, o produto de
algumas instituies pr-romanas latentes e de muita influncia germnica.
- A diviso entre Imprio do Ocidente do Oriente vai dar origem a duas ordens jurdicas
distintas.
- No Imprio do Oriente, o desenvolvimento do direito romano d-se de acordo com altos
padres de tcnica jurdica, culminando com o Corpus Iuris Civilis.
- No Imprio do Ocidente, a vulgarizao progride at ser definitiva na queda de Roma, em
476.
- As leis de Justiniano tiveram aplicao em Itlia por meio de uma pragmatica sanctio de 554.
Contudo, ela foi esquecida no Ocidente durante sculos e o direito romano foi dominado pelas
leis brbaras, pelo direito cannico e pelo costume.

Renascimento do Direito Romano


- em Itlia que se redescobre o direito justinianeu, o qual os juristas medievais fizeram um
esforo de adaptao e criao com o objectivo de fornecerem sociedade da poca os
instrumentos jurdicos adequados.
Razes:
- Restaurao/Renovao do Imprio (com Carlos Magno) e a sua transferncia para os
Francos e depois para os Alemes, aproveitando o antigo direito imperial.
- O desenvolvimento da estrutura da Igreja e do direito cannico, que tem apoio tcnico e
conceptual no direito justinianeu.
- A expanso das cidades-estado em Itlia, que impunha a necessidade de uma armadura
jurdica e constitucional.
- Movimento geral da cultura.

Diviso Medieval do Corpus Iuris Civilis


- Os jurisprudentes medievais dividem o Corpus Iuris Civilis em:
- Digestum vetus Digesto Velho abrangia os livros I a XXIII e os primeiros ttulos do livro
XXIV.
- Digestum infortiatum Digesto Esforado livros XXIV at ao XXXVIII.
- Digestum novum Digesto Novo livros XXXIX a L, ou seja, at ao fim.
- Codex Cdigo composto pelos primeiros nove livros do Cdigo
- Volumen parvum Volume Pequeno composto pelos restantes trs livros do Cdigo, pelas
Instituies e uma coleco de Novelas conhecidas por Authenticum. Tambm lhes foram
acrescentadas certas fontes de Direito Feudal Libiri Feudorum e constituies de
Imperadores do Sacro Imprio Romano-Germnico.

Escolas Jurisprudenciais da Idade Mdia


- Jurisprudncia medieval normalmente agrupada em duas escolas: glosadores e
comentadores.
- Distino foi feita de forma continuada e prolongada, sendo a Magna Glosa o elemento
separador, dividindo-se as escolas em glosadores, ps-acursianos e comentadores.

Glosadores
- Escola iniciada por Irnrio, que separou o direito da retrica e da dialctica, centrando a sua
ateno no direito romano, sendo o primeiro a considerar a compilao justinianeia objecto de
estudo.

- Irnrio procede anlise directa dos textos, e a sua obra engloba uma recolha de
Quaestiones, e glosas explicaes de temas, conceitos e passos de um texto (Cdigo e
Digesto).
- Destaca-se Acrsio, cuja principal obra a Magna Glosa uma compilao das glosas dos
seus antecessores, pondo nela textos da sua autoria e conciliaes de textos contraditrios.

Ps-Acursianos
- Destaque para Odofredo (autor de um comentrio ao Digesto Velho, entre outros), Alberto
Gandino, Guilherme Durante e Martim de Fano.
- Escola de transio, o que torna difcil delimit-la com rigor em relao s escolas dos
glosadores e dos comentadores.

Comentadores
- A escola dos comentadores foi iniciada por Jacques de Revigny e Belleperche, apropriadores
do mtodo da dialctica da escolstica.
- Cino de Pistia, discpulo de Belleperche, divulga as novas ideias em Itlia, com uma
importante obra de comentrio do Cdigo.

Ligao da Jurisprudncia Universidade


- O renascimento do direito romano tomou lugar no meio universitrio juristas so
geralmente professores e vice-versa.
- Estudantes e professores circulavam entre universidades devido a conflitos acadmicos,
convenincias e poltica.
- Rivalidade entre cidades foi factor aglutinador para a prosperidade das universidades
- Existiam alunos e professores de vrias nacionalidades
Diferenas entre Jurisprudentes
- A diviso glosadores vs. Comentadores tambm existia no direito cannico.
- Civilistas vs. Canonistas diferena est nas fontes tiradas, enquanto que a diferena dos
outros tem que ver com o mtodo cientfico.
- Os civilistas/legistas debruavam-se sobre textos fixos, com sculos de existncia, enquanto
que os canonistas se debruavam sobre normas recentes, passveis de esclarecimento e
alterao pela Igreja, e no se podiam alhear dos ensinamentos teolgicos e aspectos
metafsicos da natureza humana.

Gneros Literrios nas Escolas Jurisprudenciais


Glosa

- Explicao singular de termos, conceitos ou passos de um escrito.


- Pode reduzir-se a uma substituio de um vocbulo por outro ou pode ser um pouco mais
completa.
- No se limitam elucidao dos termos ou conceitos, indicao do contedo de um ttulo
ou lei, mas englobam tambm:
- Relaes entre os vrios ttulos ou leis, com intentos de sistematizao.
- Recurso a lugares paralelos
- O uso de casus, distinctiones e quaestiones.
- Formulao de regulae
- Ponderao da intentio

Alguns autores referem


que da glosa derivam
quase todos os gneros
literrios da Idade Mdia

- Enunciao da conclusio
- Glosadores dominavam os mtodos lgico-dialcticos e retricos da escolstica.
- A exegese dos glosadores no se circunscrevia letra dos textos, preocupando-se com o
esprito e o enquadramento sistemtico dos textos.

Quaestio
- Gnero literrio de forma dialogada e do princpio da contradictio como instrumento de
apuramento da verdade. Podiam reportar-se a um facto quaestio facti em causa a
existncia de um evento, ou interpretao do direito quaestio iuris disputa intelectual
com recurso a ars inveniendi.
- O facto quaestio facti pode originar um problema de direito, quando no regulado por
norma ou quando no corresponde a uma previso, sendo assim, um elemento de
actualizao do direito.
- Quaestio podiam ser um conflito real ou um exerccio acadmico (quaestio disputata).
- Duas modalidades de debate:
- Catequstica Mestre vs. Aluno
- Controversstica entre pares.
- O valor cientfico e pedaggico da quaestio disputata levou ao registo dos argumentos e da
sentena do mestre, feita por um raportator, que o podia completar com adio de crticas ou
argumentos seus e juntando um exrdio outtulo quaestion raportata, que diverge da
quaestio redacta, da autoria do mestre.
- Esquema da Quaestio
- Enunciao dos Factos
- Problema a desenvolver
- Argumentos das partes
- Determinatio sentena do mestre.

Consilia
- Corresponde aos pareceres actuais
- Neles, o jurisconsulto pronuncia-se sobre uma consulta que lhe feita (funcionando como
uma quaestio e tendo a sua estrutura desta, mas sem o debate verdico das quaestio
disputatae nem o tom academicamente imparcial da quaestio redacta)
- Era necessrio garantir idoneidade formal e material, atravs do juramento em nome de
Deus e da Virgem, do selo do autor (com interveno de notrios) e testemunhas.
- Eficcia do parecer dependia da auctoritas dos seus subscritores.

Commentarius
- Trabalhos feitos com a inteno de estabelecer uma viso sinttica de um instituto, de base
lgica e no com base na exegese.
- Dissertaes organizadas segundo as regras da escolstica em torno de um tema.
- Enquanto a glosa est ligada letra das normas, comentrios ligam-se ao sentido.
- Aglomerado de fragmentos parciais correspondentes s lies universitrias ou a textos
semelhantes.
- Tinha um carcter discursivo e era independente dos textos romanos conjugao dos
textos justinianeus com preceitos de outras ordens jurdicas.
Lecturas
- Correspondem s lies universitrias a partir de uma exposio oral, registada por um
reportador.
- Esquema:
- Ilustrao do ttulo
- Resumo do contedo de cada lei ou passo do ttulo
- Confronto com passos paralelos e contrados, buscando-se ultrapassar contradies, por
meio da solutio ou distinctio.
- Formulao de preceitos jurdicos contidos nos textos
- Elaborao de distinctiones
- Discusso das quaestiones relativas aos textos j lidos e comentados.

Caracterizao e Relacionamento entre as Escolas de Jurisprudncia


- Comentadores ultrapassagem da letra da lei e a considerao do sensus respectivo
lhes reconhecida alguma liberdade perante o texto legislativo, adaptando-o poca.

- No se deve ter a ideia que os glosadores e limitavam letra da lei no era uma escola
cientficamente homognea. Alm do mais, a literalidade da exegese da Glosa estaria em
contradio com os parmetros da hermenutica medieval. (a letra constitui um dos sentidos
do texto, no se contrape a ele)
- Na hermenutica medieval o texto pode ter quatro sentidos:
- Literal e Histrico-Poltico
- Moral o Tropolgico dimenso tica e implicaes pragmticas
- Alegrico Respeita ao sentido oculto (objectos so smbolos de uma realidade
transcendente)
- Anaggico Projeco e implicaes no futuro
- Para descobrir o sentido usava-se o Trivium (gramtica, retrica e dialctica)
- A diferena entre as escolas prudenciais de grau (da metodologia hermenutica) e no de
essncia. Enquanto que os glosadores versam principalmente sobre o ius commune e os
comentadores integravam o ius commune e iura propria.

Ars Inveniendi
- A metodologia dos glosadores e ps-glosadores analtico-problemtica:
Analtica
- O jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito essencial de determinar os preceitos
no pela considerao da globalidade do ordenamento jurdico, mas vendo neles algo de
imediato e individual o dado a priori para o jurista no o sistema, a norma concreta. Os
elementos sistemticos eram considerados, mas eram renegados para operaes de segundo
grau, sendo o fenmeno imediato a aproximao ao preceito individualizado.

Problemtica
- O trabalho dos juristas traduzia-se na inveno.
- A soluo no se obtinha a partir da subsuno do facto norma legal, mas pela ponderao
das solues possveis, sendo depois achada a norma aplicvel, determinando o seu mbito
e estabelecida a interpretao competente.
- A aplicao das leis tinha de ser controlada em funo das respectivas consequncias face a
critrios de Justia e Direito Natural a legitimidade da soluo deveria ceder perante
justificao superior (como a utilidade).
- Este procedimento intuitivo, mas no irracional parte de casos concretos, fundindo-a com
procesos literrios e cdigos e com autonomia formal.
- Seguem-se os elementos da ars inveniendi

Leges

- A cincia jurdica medieval uma cincia de textos, com o preceito a encontrar a sua
expresso num texto, obedecendo s regras da gramtica (na Idade Mdia representava a
arte de falar correctamente e de interpretar)
- A separao entre leges, rationes e auctoritates essencialmente formal. A inteligibilidade
das leges pressupe operaes mentais nas quais aqueles outros dois termos se encontra coenvolvidos ou que lhes so afins. A lex constitui, assim, apenas um elemento alcanvel
mediatamente.
- Esse carcter mediato da lex vincou a circunstncia da prpria invocao da lex: os
preceitos legais podem ser citados pura e simplesmente quando decidem de modo expresso o
caso, ou em via de argumentao quando a deciso a fosse implcita

Rationes
- Argumentos da equidade, de direito natural e de lgica sem qualquer apoio textual legal.
So frequentemente inerentes argumentao espontnea dos juristas.
- Esto mais ligadas ao ordenamento jurdico prudencial quanto maior for o recurso s
rationes, mais ser o ordenamento jurdico prudencial e menos legal ser.
- As rationes fundamentam uma soluo no-legal, baseando-se nos ideais de justia,
utilidade ou racionalidade. Noutros casos, com elas que se censura o preceito legal um
ditame contra legem. Noutros casos ainda pode servir como algo interpretivo da lei, indo para
alm dela.
- Os elementos do discurso jurdico no se reduzem tpica, implicando igualmente a
considerao dos argumentos estabelecidos mediante processos de dialctica e lgica.
- A dialctica consiste na arte da discusso, assumindo uma feio dialgica, traduzindo-se no
debate controversstico. Reveste um enunciado de proposies breves destinadas a conseguir
a adeso do interlocutor para uma concluso prtica relativamente a matrias da conduta
humana e de cariz controverso.
- A retria a arte da presuaso. Apresenta-se sob forma de discurso, susceptvel de
encadeados de concluses, incorporante de elementos de natureza psicolgica e moldado por
regras estticas.
- As duas artes tm em comum o prosseguirem o estabelecimento de regras relativas
extraco de consequncias a partir de premissas meramente provveis.
- O uso imoderado das rationes pelos juristas levou ao debate sobre os seus limites e
legitimidade protesto contra a excessiva formalizao do pensamento jurdico em
detrimento dos valores.
- Mediante a retrica e a dialctica, a lectio dos textos convertia-se em quaestio, abrindo o
caminho para a solutio definitiva razo da prudencializao do direito e sobreposio do
jurista ao legislador.
- A tpica liga-se ao domnio do deliberativo e, portanto, a problemas que consentem mais de
uma resposta. A considerao tpica do problema implica o levantamento das razes que ele
susceptvel de motivar. Cada um v tpicos diferentes de soluo.
- A tpica traduz-se no processo de encontrar as premissas da argumentao

- A tpica formal o procedimento de descoberta de premissas dialctico-retricas, ou seja,


uma frmula de investigao intemporal.
- A tpica material a reunio de mximas de carcter perceptivo, rectoras da conduta.

Auctoritates
- As asseres tambm eram avaliadas pela credibilidade dos seus autores a auctoritas.
- A auctoritates designava a interveno daquele que afianava ou garantia algo, sendo digno
de crdito saber socialmente reconhecido.
- O pensamento por opinies traduz, assim e em ltima anlise, um pensamento de
peritos/doutores
- Traduz-se a communis opinio na ideia de que se deve seguir o parecer que tiver por si o
maior nmero de doutores consenso mais amplo.
- As opinies foram analisadas no s em funo dos respectivos utores como em si mesmas,
discutindo-se a admissibilidade e o valor das asseres eito em coniderao de prerrogativas
honorficas.
- Este mtodo de recolha de opinies iria ser praticado ao longo de grande parte da Idade
Mdia, mas o seu momento ascencional s se dar a partir de Brtolo, que teorizou o
processo e o praticou.
- Usou-se a divisio as proposies entre si antagnicas eram parceladas de tal forma que
delas resultava uma srie de enunciados, cada um criando uma competncia prpria passvel
de hierarquizao particular. Se no desse, havia que recorrer communis opinio.
- Relativamente aos juristas tambm se distinguiam entre canonistas e legistas, doutores
antigos e novos. Essas prerrogativas honorficas reflectiram-se fortemente no campo da
auctoritas.
- A opinio comum dos doutores, enquanto simples tpico, no tinha em si a virtude de tornar
certa ou evidente a soluo defendida. O seu papel era bem mais modesto. Mesmo a Magna
Glosa carecia da autoridade necessria. Estruturava-se atravs do carcter probabilstico em
patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo metodolgico.
- O exame no era, contudo, mais extremado porque o valor provvel da opinio continha
uma presuno de verdade.
- A auctoritas dos juristas funcionou como determinante do processo de busca de argumentos
antes referido. Perante a multiplicidade de normas aplicveis a cada caso, a escolha da norma
aplicada foi fruto de justificaes dos doutores. A norma, ao no resolver o caso
simplesmente, implica na sua aplicao uma opinio.
- Revela-se aqui a importncia do direito prudencial, sabido como que o carcter geral da
norma implica uma passagem ao caso concreto que no encontra nela mesma factores
possibilitantes.
- A auctoritas dos juristas funciona como elemento legitimante do tpico formal escolhido
para base da argumentao probabilstica posterior.

Concluso
- Prudentes, e no qualquer poder poltico (imperium), levaram imposio do direito romano
como a lei comum que mete a opinio dos doutores.
- Direito comum o direito romano ampliado, modificado e transformado pela interpretao
dos doutores.

Institutos Jurdicos
Direito da Famlia
- Famlia um termo difcil de definir juridicamente, variando muito a sua forma e definio
consoante o tempo e as circunstncias sociais e histricas.
- O clan a primeira forma de agregao social e agrupa a comunidade de pessoas
provenientes de um mesmo antepassado, tendo uma identidade prpria de vnculos
religiosos, propriedade comum e trabalho colectivo.
- O totem representa o denominador comum sendo o sinal particular determinante do
parentesco. O clan uma sociedade domstica, visto ser formado por pessoas que se
considera procedentes da mesma origem, mas distingue-se de outras formas pelo facto de o
parentesco se fundar na comunidade do totem e no em relaes de consanguinidade
predefinidas. So parentes, no por serem irmos, mas porque usam o mesmo nome.

A Famlia Patricarcal
- Manifestao histrica em Roma
- fundada no nesta comunidade alargada de crenas antropolgicas, mas na autoridade do
chefe pater familias que agrega sua volta e sob a sua autoridade um grupo de pessoas e
patrimnio.
- a submisso ao pater que define a situao familiar.
- Parentesco pode ser agnaticio determinava-se pela existncia ou no de laos de
submisso ao pater, e cognaticio caracterizado pela existncia de vnculos de sangue
- O pater detinha o manus, o poder familiar, perpetuado pela linha paterna s, traduzindo-se
em relaes de domnio e dependncia.
- A cognatio s era relevante para impedimentos matrimoniais
- Justiniano ir suprimir a agnatio, aproximando-nos j da famlia conjugal.

A Famlia Conjugal
- Vai-se apresentar de formas muito variadas

- Em perodos de grande instabilidade poltica onde o poder pblico no garante a proteco


dos indivduos, dar-se- mais importncia famlia e formas comunitrias mais simples de
organizao mais coeso da famlia; em perodos mais individualistas e estveis, que
permitem a realizao individual, a famlia perde coeso e relevncia.

Os Esponsais
- Consistem numa recproca promessa de casamento a celebrar entre os futuros cnjuges ou
entre quem os represente.
- H quem autonomize os esponsais do prprio matrimnio, mas em muitos casos h quem
considere o esponsal uma primeira fase do casamento.
- No perodo ps-clssico comea-se a legislar no sentido de equiparar os efeitos dos
esponsais aos do matrimnio.
- No direito germnico os esponsais constituem uma primeira fase do casamento Verbolung
o qual s se perfar atravs da traditio/trauung uma sucesso de actos e rituais que tinha
como base a transmisso da mulher da sua famlia de origem para a famlia do marido
- No direito visigtico esse acto devia ser contrado por escrito ou perante testemunhas
acordo obrigava celebrao do casamento dentro dos dois anos seguintes, perodo
improrrogvel, mas por mtua aceitao das partes. O anel de noivado e a escritura dotal
serviam como penhor.
- Se o noivo falecesse depois da cerimnia do beijo tinha direito a receber metade das
erras??? LEI DO CSULO?
- A donatio ante nubtias a doaco que o noivo por altura dos esponsais fazia noiva numa
dupla perspectiva de segurana.
- O Direito Cannico vai tambm legislar sobre os esponsais, considerando-os uma primeira
fase do casamento, chegando a consagrar o conceito de casamento presumido, i.e., se a
cpula carnal acontecesse entretanto, o matrimnio era tido como existente: distingue-se
entre o coniungium initiatum mera promessa, e o matrimonium ratum indissolvel que
passaria a existir depois da commixtio sexuum.

O Casamento
- Tem normalmente ao ordem jurdica dificuldade em apresentar uma noo de casamento,
tanto pode ser um estado existente entre duas pessoas ou o complexo de direitos e
obrigaes que da vm.
- No direito visigtico, ao lado do casamento tradicional dividido nas duas fases de Verbolung
ou desponsatio e trauung ou traditio, em que o consentimento da mulher estava
praticamente excludo e a ideia de patrimonialidade e compra predominava, ainda havia
ainda o casamento por rapto o Entfhrung onde o homem livre recebe uma mulher livre
por esposa sem ter pedido a mo ao pai esse casamento s vlido com o consentimento
da raptada importncia do aspecto consensual.
- O Direito Cannico vem trazer uma grande importncia ao papel do consenso e da livre
expresso da vontade no matrimnio, estabelecendo a cpula carnal como momento decisivo

da consumao, pelo elemento do consenso livremente exprimido nada de formalidades


essenciais, civis ou religiosas o casamento um puro acto privado.
- Pe-se ainda o problema da liberdade matrimonial, devido s limitaes sociais da poca. O
poder paternal exercia-se nomeadamente at que os filhos contrassem matrimnio. Apesar
de nominalmente ser livre, a lei no passava de letra morta.

Formas de Casamento
- Alexandre Herculano vem defender a existncia de um tipo de casamento medieval
realizado margem e sem as formalidades da Igreja, como diversos efeitos jurdicos um
proto-casamento civil, com valor social inferior. Herculano fala da existncia simultnea de
casamentos de bno e dos de pblica fama, e ainda de um casamento intermdio, o
casamento de juras, em que o consentimento dos contraentes era firmado com juramente
perante qualquer ministro do culto, mas no havia sacramento. Era considerado inferior ao de
bno.
- A Igreja vai contribuir para uma unificao sob a sua gide do conceito de matrimnio,
desinteressando-se o Estado e os poderes laicos desta questo via-se o casamento como
mero contrato consensual. Moncada diz que, apesar do que Herculano fala, a unidade do
conceito jurdico-social de casamento na Idade Mdia era uma realidade, apesar das suas
diversas formas, afirmando que as garantias de que gozam a famlia, os direitos e deveres de
cnjuge, os efeitos patrimoniais, etc., eram os mesmos.

Os Casamentos Clandestinos
- A Igreja procura combat-los, no os considerando contudo nulos, s pondo sanes
espirituais aos infractores.
- A autoridade laica vai legislar no sentido de criar certas presunes a situaes de facto,
quando a existncia do casamento a presuno de pblica fama (requisitos: ter ambos casa
prpria por 7 anos, tratarem-se por maido e mulher, fazerem compras, vendas, assinar
conjuntamente cartas, etc.) D. Dinis estabelece portante uma presuno iniludvel: quando
estejam satisfeitos os requisitos, homem e mulher so considerados cnjuges,
desinteressando-se a ordem jurdica da situao previamente existente.

O Registo do Casamento
- Comeou por existir uma ordem para que todos os casamentos de clrigos se registassem,
apesar de dvidas da sua extenso e efectividade.
- Os mais antigos registos paroquiais conhecidos so de 1531.

Relaes Patrimoniais dos Cnjuges


- Complexos de direitos e obrigaes de natureza pessoal e patrimonial, como o regime de
bens, incapacidades resultantes e responsabilidade pelas dvidas.

- Pode-se concluir do direito foraleiro que os cnjuges mantinham a propriedade exclusiva dos
bens que levavam para o casamento, homem e mulher. Contudo, a administrao dos bens
cabia ao marido, que a exercia com plenos poderes, incluindo o poder de alienar esses bens
sem o consentimento da mulher, que via a sua capacidade de exerccio bastante limitada, a
no ser que fosse comerciante.
- Reina a ideia de conservao do patrimnio familiar, o que leva ao concurso conjugal para
disposio de bens de raiz ou litgio sobre esses bens
- Neste regime geral, os bens adquiridos pelos cnjuges durante o matrimnio ganncias,
gaanas, conquistas, etc, passariam a ser comuns.
- S se excluam da comunho o patrimnio adquirido por sucesso ou doao, ou o que fosse
obtido atravs da subrogao de bens prprios.
- Acresceria a existncia das arras, i.e., o dote constitudo pelo marido, a favor da mulher.
Dotar a esposa atravs de arras era um costume muito importante ??? o regime jurdico das
arras deveria ser idntico ao dos restantes bens prprios da mulher, estando sujeitas
administrao do marido, embora sem poderes de disposio. Em caso de morte da mulher
sem descendncia, as arras iam para o marido, no caso da predefuno do marido, a mulher
tornava-se quase-proprietria, limitada pelas expectativas sucessrias dos descendentes.
- A estes regimes comea a fazer concorrncia o regime da comunho geral de bens ou por
carta de metade.

O Poder Paternal
- No Direito Romano so bastante intensas e duradouras as manifestaes de um
ordenamento jurdico familiar, princpio manifestado atravs da suprema autoridade do pater,
que assume a titularidade de todos os bens e relaes patrimoniais.
- Muito diferente o direito germnico e consequentemente visigtico, em que a patria
potestas encontra o fundamento, no na poltica, mas na necessidade de uma ordem familiar
e domstica. Havia o direito de correio, que era contrapartido pela obrigao paternal de
educao, proteco e direco dos filhos.
- O poder paternal cabia ao pai, ainda que o direito visigtico reconhecesse me certos
direitos, especialmente no domnio da autorizao matrimonial.
- Os bens adquiridos pelos filhos eram propriedade paterna, e a independncia patrimonial
dos filhos limita-se aos bens herdados da me.
- O direito foraleiro manifesta a evoluo do sistema visigtico
- Os poderes da me configuram-se j de uma maneira quase igual patria potestas,
ombreando com os do homem, que s eram superiores devido sua qualidade como chefe de
famlia.
- Poder paternal cessa com a morte de algum dos pais, ficando o outro com ele.
- A situao patrimonial do filho mantm-se idntica ele adquire para os pais, estando os
bens por ele adquiridos sujeitos partilha, at ao momento em que ele case e constitua
famlia em casa prpria, tornando-se um homo suae potestatis, deixando o pai de responder
pelos seus actos.

A Adopo
- Grande tradio na histrica jurdica romana, em que era uma das formas de sujeio formal
a um pater familias.
- Com o advento do Cristianismo aproxima-se da noo moderna de adoptio naturam imitatur,
regra que se vai consolidando na primeira metade do sculo XIII.

Direito das Sucesses


- Em sentido jurdico, quando se fala em sucesso, fala-se na modificao subjectiva da
relao jurdica, i.e., alterao do seu sujeito.
- A sucesso poder ser inter vivos ou mortis causa. Na ltima o facto determinante a morte.
A primeira versar sobre os negcios jurdicos do dia a dia.
- A sucesso mortis causa substituio do sujeito da relao jurdica, determinada pela
morte entendida facticamente.
- Sucesso universal o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relaes
jurdicas pertencidas ao de cujus, tomando esse novo sujeito o nome de herdeiro.
- Sucesso singular apenas se sucede na titularidade de certos e determinados direitos.
- No primeiro caso h uma herana, no segundo, um legado.
- O fenmeno sucessrio opera a partir do desaparecimento do outro sujeito e do respectivo
do chamamento do herdeiro.
- Pode-se reconduzir a vocao/chamamento a duas origens a vontade do de cujus e o
direito vigente. A vontade pode definir o sucessor, mas o direito pode coibir-se de impor. Se a
vontade no o fez, o Direito ter que o fazer supletivamente. Na realidade as duas fontes no
se excluem, da o poder dividir a sucesso voluntria em testamentria ou contratual, e a
legal em legtima ou legitimaria.
- Na sucesso voluntria, a distino reconduz-se ao acto que consubstancia a vontade do
de cujus. Se estamos perante um acto unilateral, diz-se testamento, se bilateral, contrato.
- Na legal, a razo de ser reconduz-se discriminao propositada do ordenamento entre
os sucessores, atravs da definio de categorias. Se o faz imperativamente uma sucesso
legitimaria, que impe certas categorias no preterveis de herdeiros, se o faz supletivamente
legtima, e apenas se aplica se a vontade do de cujus no for outra.
- Direito das sucesses numa sociedade onde se considerava tanto a possibilidade de dispor
os bens por porte de acordo s com a vontade, ou da completa impossibilidade de dispor,
estando o patrimnio todo sujeito sucesso necessria da famlia pragmaticamente,
consideraram-se uma srie de hipteses intermdias.
- Um dos princpios bsicos do direito sucessrio portugus era a igualdade dos sexos na
sucesso, que vem da tradio visigtica.

A Sucesso Legtima
Direito Visigtico
- A sucesso legtima ex lege, quando o de cujus, tendo podido dispor dos seus bens, no o
faz, intervindo dessa forma a lei, para determinar, subsidiariamente qual o sucessor.
- Quais os critrios?
- Quatro classes sucessrias: descendentes, ascendentes, colaterais e cnjuge sobrevivo.
- Vigorando a igualdade dos sexos, a sucesso deferia-se dentro das trs primeiras classes,
seguindo o princpio da proximidade de grau, excluindo a existncia de parentes mais
prximos, a sucesso dos mais afastados, salvo em casos em que houvesse direito de
representao admitia-se que os netos do de cujus ocupassem o lugar do pai predefunto,
concorrendo herana com os tios. Repartiam-se ento, os bens por estirpes, formando-se
tantos quinhes fossem os filhos do herdado, e dentro de cada estirpe, exerceria-se o direito
de representao.
- Na sucesso de ascendentes, abre-se ao direito de troncalidade, que consiste numa regra
de evoluo sucessria, aplicvel apenas na sucesso legtima daquele que morre sem
descendentes, e segundo a qual os bens possudos pelo de cujus na qualidade de prprios
devem ser atribudos exclusivamente aos parentes do mesmo lado de que esses bens
provem Braga da Cruz
- O direito visigtico admitiu a troncalidade em termos bastante limitados.
Direito Portugus
- No direito portugus vai-se manter no geral o sistema das linhas (?) acolhido pelo direito
visigtico.
- O direito de troncalidade admitido em termos muito mais latos do que no ordenamento
visigtico, tornando-se num elemento caracterizador do direito sucessrio portugus. No
entanto, era um direito de troncalidade limitado em funo da origem dos bens, no se
aplicando a regra quando provenincia de um bem estivesse no colateral ascendente ou at
mesmo num ascendente para alm dos avs.

A Sucesso Necessria
- Sendo a sucesso necessria aquela que o ordenamento impe imperativamente, a sua
verificao implica a impossibilidade do de cujus dispor, aps a morte, de todo ou em parte
do seu patrimnio. Corresponde inteno e manter dentro da famlia o acerco de bens que,
na titularidade do de cujus, constitui a base patrimonial desta.
- As limitaes decorrentes desse tipo de sucesso apenas se aplicam por vezes aos bens
prprios com excluso dos adquiridos, i.e., aos bens que o titular recebeu por sucesso ou
liberalidade familiar.
- Contrariamente a Roma, onde o pater gozava da totalidade dos direitos relativos famlia
com a plenitude dos poderes dispositivos, os visigodos conheceram desde cedo uma forte
solidariedade, preferido a sucesso necessria.

- Contudo, mais tarde, vai se encontrar a aceitao de uma Freiteil quota de livre disposio,
juntamente com uma Wartrecht que concerne a quatro quintos dos bens, a beneficiar
apenas descendentes.
- As circunstncias polticas e sociais da Reconquista imprimem famlia um cunho de grande
solidariedade que reflectiu naturalmente no regime do patrimnio, atravs da iauditio
parentum um sistema de acordo com o qual todos os actos de disposio patrimonial de
imveis, tanto inter vivos como mortis causa, estariam sujeitos aprovao dos parentes.
- A evoluo posterior vai ser no sentido de fixar objectivamente o montante da quota
disponvel o sistema de reserva hereditria que sucede ao auditio parentum. Da reseva
usufruem todos os parentes sucessveis, sem distino de grau ou classe. Desde que ao de
cujus sobrevivessem parentes, haveria sempre lugar limitao sucessria imposta pela
reserva.
- Essa ideia foi sendo progressivamente afastada pela ideia de que a sucesso necessria s
deveria beneficiar os descendentes e ascendentes e aplicar-se-ia a todo o patrimnio do
defunto, consagrando-se a fraco de um tero.
- Este sistema de sucesso legitimaria consagra a tera, por influncia do ordenamento
muulmano, e no Norte, onde o domnio islmico foi mais reduzido, variava entre a tera e a
quinta, como quotas de livre disposio.

A Sucesso Voluntria
- A possibilidade para dispor para alm da morte uma matria que revela uma profunda
diversidade.
- Em Roma triunfo do princpio da total liberdade de testar.
- Pode-se falar apenas em disposies causas mortis, cuja finalidade so doaes pias a
instituies religiosas para salvaguardar a alma.
- Uma lei de 21 de Maio de 1349 revela-nos formas ento em uso legal
- Por escrito particular com testemunhas mas sem tabelio
- Verbais, que s constavam da declarao de testemunhas
- Feitos perante tabelio.
- Os juzes eclesisticos poderiam considerar vlidos os testamentos feitos atravs de
escrito particular e sem testemunhas se realmente exprimissem a ltima vontade de quem os
escreveu.

Direito Penal
- O Direito Penal no perodo at 1446 era marcadamente pluralista direito no-estatal
conformado com a auto-tutela resultava numa tenso com a poltica criminal do poder
central.
- Poder real procura gradualmente o monoplio da punio ou, pelo menos, o seu controlo.

Regime da Auto-Tutela
- O sistema penal de auto-tutela processava-se no mbito do direito consuetudinrio.
- Reconquista falta de efectivo poder comunitrio, fragmentao do poder e a instabilidade
social facilitam a vindicta privada: a punio dos crimes deixada ao ofendido ou sua
famlia
- Comunidades locais, tambm, fechadas em si mesmas fizeram renascer formas privadas
de proteco social.

Da Vingana Privada ao Monoplio Estadual


Fases da crescente publicizao do poder:
- 1 - Quando a comunidade comea a estabelecer as condies em que a vingana pode ser
exercida
- 2 - Exigncia de proporcionalidade da vingana ao crime; aparecimento da composio
- 3 - Resoluo da ofensa atravs de uma composio pecuniria, proposta e exigida pela
autoridade da comunidade
- 4 - Estabelecimento de um regime de arbitragem, sendo primeiramente facultativo (rbitro
privado); depois, privada mas obrigatria, finalmente torna-se crescentemente pblica.
- Acabar tudo no monoplio estadual da punio

Vejamos agora os principais modelos de vindicta:

Perda de Paz Relativa


- Auto-reaco permitida para delitos mais graves (homicdio e violao) instituio jurdica
regulada nas suas condies e efeitos Eduardo Correira
- Ofendido teria que fazer um desafio formal perante a assembleia do Concelho
- Criminoso/inimigo gozava de uma trgua de 9 dias, onde podia fugir, pagando uma
indemnizao
- A inimizade tinha estes efeitos:
- Fredum sano pecuniria que podia adiar a vingana
- Desterro ru no voltava ao lugar, durante determinado perodo
- Faida autor do delito ficava sujeito perseguio do desafiador ou parentes, que o
podiam matar

A Composio

- Perda de paz relativa podia cessar pela composio

- Wehrgeld ou Composio Per Aver


- Forma substitutiva que exclua o exerccio da posterior vingana
- Composio corporal
- Casos em que o criminoso no tinha bens
- Entrar s varas agresso em pblico
- Composio por missas/espirituais
- Composio por priso

- Depois de satisfeita a composio, dava-se a reconciliao pblica dos inimigos


- Resumo imposio de sacrifcios para evitar efectiva vingana

Perda de Paz Absoluta


- Tinha como efeitos a transformao do criminoso em inimigo pblico, perdendo todos os
direitos implicava um dever de perseguir e matar o criminoso
- Recaa sobre certos delitos muito graves como a traio homicdios em violao de trguas,
fianas de salvo e paz especial, morte do inimigo depois da reconciliao e premeditao ou
ofensa de dever de fidelidade; tambm a ira rgia causa para a pena capital ou morte por
qualquer membro da comunidade

Publicizao do Direito de Punir


- Os primeiros reis encetaram uma poltica criminal, como reaco auto-tutela ius punendi
- J o Cdigo Visigtico o tentou fazer, mas a Reconquista inverteu o processo
- No quadro no estatal existia uma srie de penas pblicas oficialmente impostas pela
comunidade:
- Pena de Morte para delitos gravas (ladro reincidente, assassino, forar mulher casada ou
honesta, meter merda na boca de outrem e sim, isto t no livro incendirio, etc.) podia
ser por enforcamento, enterrar vivo, lapidao, fogueira, crucificao, afogamento
- Penas pecunirias como subsidirias e autnomas pena de morte, como o anoveado
- Penas corporais tambm subsidirias e autnomas
- Corte de mo, tirar olhos, aoites, desolheramento
- Penas privativas da liberdade
- Servido e priso mais coercitivas que retributivas

- Penas infamantes flagelao pblica, exposio no pelourinho

Reaco da Legislao Rgia


- O Direito estatal vai procurar monopolizar o poder positivo
- Num pacote legislativo de 1211 sai o primeiro preceito nesse sentido probe-se a vindicta
em casa do inimigo, exclui-se a destruio dos bens imveis do mesmo, deitar abaixo a sua
casa e vingana sobre os seus homens no-cumplces.
- No mesmo ano sai uma lei que estipulava que sem uma luta resultante de um estado de
inimizade tivesse sido morto um homem de cada uma das partes a luta acabava
- D. Afonso IV que, em 1325, publica uma lei que probe a vindicta privada em geral (salvo
os fidalgos); em 1326, em nome da ley de Deus probe a vindicta tambm para os fidalgos,
que reagem negativamente.
- Perante a reaco negativa dos fidalgos, o Rei cede lei de 1330 considera legtima a
vindicta quando o ofensor, passados 60 dias sobre a data da ofensa, no se apresente para se
submeter a julgamento ou solicitar carta de segurana e ande escondido ou fugido do Reino

A Defesa da Justia Pblica


- Luta contra a vindicta tambm passava pela defesa da justia pblica contra a resistncia
aos seus ditames punio de abuso.
- 1211 Penas para os que tornem a demandar o seu contrrio depois de se ter alcanado a
sentena final.
- 1307 Penas para quem queira revogar sentenas dos sobrejuzes.
- Vrias leis ao longo de nossa Idade Mdia procuraram evitar abusos de poder de
representantes rgios face s populaes mais desprotegidas, procurando reagir contra
costumes institudos

Definio e Punio de Crimes na Legislao Geral


- Definio de crimes pela via legal espordica, pois muitos delitos e penas estavam
subordinados ao costume ou ento ao direito cannico e romano.
- No h princpio da legalidade, h retroactividade da lei penal, penas arbitrrias, punio
de factos absurdos e religiosos, penas cruis e desproporcionadas, variveis consoante a
condio da pessoa.

A Lei de 1355 Os Crimes Pblicos


- D. Afonso IV
- Crimes Pblicos crimes para os quais se torna obrigatria a investigao oficiosa do juiz:

Crimes Polticos
- Traio/Aleivosa
Crimes de homicdio doloso qualificado ou ferimentos graves
- Pena de Morte
Crimes contra a Justia Pblica
- Resistncia e violncia
Crimes religiosos
- Heresia, blasfmia e sacrilgio davam na confiscao ou tirava-se a lngua pelo pescoo
Crimes sexuais d pena de morte
- Violao, adultrio, incesto, sodomia, alcovitaria, bigamia
Feitiarias
- Pena de morte
- Furto e Dano
- Direito Foraleiro Anoveado e morte para reincidentes
- Podemos verificar aqui uma pluralidade de punies, consequncia entre arbitrariedade e
indefinio
- Por conseguinte, havia um grande distanciamento entre o direito nacional e o direito
efectivamente aplicado
- Poltica criminal dos monarcas era definida pela jurisprudncia ou por obras doutrinrias
oficiosas

III O Perodo Monista

As Ordenaes
As Ordenaes Afonsinas
- Data: 1446
- No podem ser confundidas com um cdigo visto que no o so no verdadeiro sentido.

Condies de Elaborao

- Elementos relativos histria da elaborao das Ordenao esto no seu livro I, que falam
dos pedidos insistentes, feitos nas Cortes, para ser elaborada uma colectnea do direito
vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso das normas.
- Por essa altura j se havia acumulado um nmero vastssimo de sucessivos preceitos de
vrias fontes, o que tornava difcil a sua coordenao
- D. Joo I incumbiu a ordenao das leis a Joo Mendes, morrendo ambos de seguida.
- D. Duarte encarrega ento o Doutor Rui Fernandes da continuao da tarefa, que foi
concluda em 1446, j no reinado de D. Afonso V (mas sob a regncia do Infante D. Pedro,
Duque de Coimbra, que mandar fazer uma reviso concluda em 1447.
- Atendendo diferena da redaco, o Livro I ter sido feito por Joo Mendes, estando escrito
num estilo decretrio e directo (matria directa e clara)
- Nos restantes livros, as leis anteriores so transcritas integralmente e acompanhadas de
uma especificao quanto vigncia, alterao, revogao ou derrogao, estando portanto,
num estilo compilatrio.
- Foi D. Pedro o grande impulsionador das Ordenaes
Compiladores
- Joo Mendes, corregedor da Corte (mandado por D. Joo I)
- Rui Fernandes, jurista de mritos formados que pertencia ao conselho do rei.
- Submetido a uma comisso composta por mais trs juristas: Doutor Lopo Vasques,
corregedor da cidade de Lisboa, Lus Martins e Ferno Rodrigues, desembargadores do Rei.

Entrada em Vigor
- No havia na poca uma regra prtica definida sobre a forma de dar publicidade aos
diplomas legais.
- Alm disso, levaria um tempo considervel a tirarem-se as cpias manuscritas, laboriosas e
dispendiosas, necessrias difuso do texto em todo o pas.
- No entanto, a sua divulgao estava facilitada por um facto: elas no apresentavam grandes
inovaes, utilizando, em larga escala, fontes anteriores.

Fontes Utilizadas
- Nas Ordenaes procurou-se, essencialmente, sistematizar e actualizar o direito vigente,
usando-se as vrias espcies de fontes anteriores: leis gerais, resolues rgias, concrdias,
concordatas e bulas, inquiries, costumes, estilos da Corte e dos tribunais, normas extradas
das Siete Partidas e alguns preceitos de direito romano e cannico, bem como aluses ao
direito comum.
- Quanto tcnica, empregou-se o chamado estilo compilatrio, i.e., transcrio na ntegra
das fontes anteriores, declarando-se depois o que era afastado, confirmado ou alterado.

Sistematizao
- As Ordenaes Afonsinas encontram-se divididas em 5 livres, ordenados em ttulos que se
subdividem em pargrafos (sistemtica material):
- I Cargos Pblicos
- II Clrigos, Igreja, Direitos do Rei, Fisco, Donatrias, Nobreza, Judeus e Mouros
- III Processo Civil
- IV Direito Civil Substantivo
- V Direito Penal
Apreciao e Importncia
- Papel importantssimo no conjunto das fontes do Direito Portugus pela tentativa de reduzir
o direito nacional a um nico corpo de leis, sistematizado e ordenado.
- Sntese do trajecto que desde a fundao da nacionalidade (especialmente a partir de D.
Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurdico nacional e a progressiva
monopolizao jurdica do Estado relaciona-se ao fenmeno geral da luta pela centralizao
equilbrio de tendncias, admitindo a existncia de direito no nacional, mas sempre
subordinado vontade do Rei.
- No entanto, apresentam defeitos de estrutura, pela simplicidade do mtodo compilatrio,
que consistia na reunio e transcrio fiel de normas anteriores.
- A vigncia efectiva e aplicabilidade das Ordenaes Afonsinas foi questionada, devido
hostilidade a tudo o que se relacionasse com o Infante D. Pedro e dificuldade de reproduo
e disseminao de uma obra to ampla numa poca em que no havia imprensa.

Fontes Subsidirias
- Aplicam-se na falta das fontes imediatas (Lei Rgia, Costume e Estilo da Corte)
Fontes de Direito Subsidirio
- Direito Romano em matria temporal, que no fosse abrangida pelo critrio do pecado
- Direito Cannico em matria espiritual e temporal abrangida pelo critrio do pecado ou,
nos casos em que o Direito Romano no estatusse, e desde que no fosse contrariado pelas
glosas e pelos doutores.
- Glosa de Acrsio
- Opinio de Brtolo
- Resolues do Rei

Ordenaes Manuelinas
Condies de Elaborao

- Em 1505, D. Manuel I mandou fazer novas ordenaes devido inveno da imprensa


(permitia melhor divulgao do texto), sua vontade de, num momento glorioso como os
descobrimentos, ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto e necessidade de
reviso e ampliao das Ordenaes Afonsinas, para as modernizar e actualizar.
- Vo saindo de 1512 a 1514
- Reviso ordenada por D. Manuel que implicou a destruio dos exemplares antigos por
terem aparecido novas e significativas leis e pelos textos anteriores serem imperfeitos e
muito apegados s Ordenaes Afonsinas, saindo em 1521. Ainda houve uma nova edio em
1539, j depois da morte de D. Manuel I
Compiladores
- D. Manuel encarregou trs juristas de renome da poca de actualizarem as Ordenaes do
Reino, alterando o que achassem necessrio:
- Rui Boto, Chanceler-mor
- Rui da Gr, licenciado
- Joo Cotrim, corregedor de feitos cveis da corte.
Sistematizao
- A sistematizao das Ordenaes Manuelinas semelhante das Ordenaes Afonsinas
(com a excepo do estatuto dos Judeus e dos Mouros, que entretanto foram expulsos).
Outras diferenas:
- Diferenas formais o estilo das Ordenaes Manuelinas sempre decretrio ou
legislativo
- Diferenas de contedo apesar de se conservar paralelamente a distribuio das
matrias, as Ordenaes Manuelinas oferecem considerveis diferenas, nomeadamente a
supresso dos preceitos relativos aos Judeus e aos Mouros, entretanto expulsos, assim como
normas autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda, bem como a incluso da interpretao
vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa da Suplicao.

Fontes Subsidirias
- Quanto aplicao dos textos do direito romano e direito cannico, deixa-se de referir a
distino entre problemas jurdicos temporais e espirituais, consagrando apenas o critrio do
pecado nico limite prevalncia subsidiria do direito romano
- Valorizam a Glosa e a opinio de Brtolo face opinio dos doutores.
- A Glosa e a opinio de Brtolo so fontes subsidirias (integrando as leis do Reino quando
existem lacunas) desde que no fossem contrrias s opinies dos doutores posteriores.
- Verifica-se um compromisso entre o humanismo jurdico e o bartolismo: limita o recurso
opinio Bartoli ao mesmo tempo que valoriza a sua figura e a escola dos comentadores pois foi
esquecido tudo o que fora escrito antes dele (com excepo da Glosa)

Ordenaes Filipinas
Condies de Elaborao
- No reinado de Filipe I (1580-1598) houve uma grande renovao do Direito, na qual se inclui
a reforma das Ordenaes impunha-se uma reforma profunda das Ordenaes Manuelinas,
porque estas no realizaram a transformao jurdica que o seu tempo reclamava
- Legitimidade: Filipe I usou este ensejo para demonstrar pelo respeito pelas instituies
portuguesas, empenhando-se em actualiz-las dentro da tradio jurdica nacional.
- Os trabalhos preparatrios iniciaram-se entre 1583 e 1585.
- As Ordenaes Filipinas foram terminadas em 1595, mas na altura no entraram em vigor.
- A sua vigncia iniciada em 1603, no reinado de Filipe II, cessando todas as extravagantes
excepo das Ordenaes da Fazenda, dos artigos das Sisas e as que se encontravam no livro
da Casa das Suplicaes.
- As Ordenaes Filipinas so afastadas medida que aparecem cdigos que autonomizam
cada matria nelas existentes. No existe, no entanto, uma revogao global.
Compiladores
- Jorge de Cabedo
- Afonso Vaz Tenreiro
- Duarte Nunes do Lio

Sistematizao
- Actualizao e adaptao das Ordenaes Manuelinas atravs do acrescento de novas leis
posteriores pelo que so idnticas na forma.
- Acrescento de poucos preceitos castelhanos Ordenaes continuam a ter um carcter
tipicamente portugus

Apreciao
- Muitas vezes as Ordenaes Filipinas eram confusas e contraditrias essas falhas foram
denominadas de filipismos (ausncia de originalidade, subsistncia de normas revogadas e
faltas de clareza) e os compiladores filipistas.
- As Ordenaes no foram imposio espanhola/castelhana, pelo que foram confirmadas por
D. Joo IV em 1643, tornando-se a as Ordenaes que vigoraram mais tempo.

Fontes Subsidirias
- Conservam as fontes subsidirias das Ordenaes Manuelinas, mas ganham um novo
enquadramento formal: passando para o livro III, relativo ao processo, ganhando um novo
enquadramento ?

Direito Processual passa para o livro terceiro, parte reservada s relaes Igreja-Estado
- O bartolismo atinge o momento de maior intensidade imperando num ensino e nos tribunais,
com prejuzo da opinio comum dos doutores.

Extravagantes
- 1569 aparecem entre as Ordenaes Manuelinas e as Filipinas

Leis Extravagantes
- A existncia de compilaes de leis no impediu que se continuasse a legislar
extravagantes so as leis no includas nos grandes corpos legais, apesar de terem carcter
oficial.

A Colectnea de Duarte Nunes de Lio


- Recolha e compilao de extravagantes, das quais s uma teve valor oficial, por ordem do
regente D. Henrique, na memria de D. Sebastio.
-Compilao nica resumo ou relatrio do essencial de cada lei, tendo fora de lei mesma.
- Seis partes: ofcios e oficiais rgios; jurisdies e privilgios; causas; delitos; fazenda real;
outros assuntos. Na terceira parte transcreve-se s ordem de juzo sobre matria processual.

Comportamento das Fontes no Perodo Monista


A Lei
Fundamentao e Teorizao
- A partir de 1446, a Lei adquire importncia crescente entre as fontes de Direito. Ela vem a
desenvolver-se progressivamente desde D. Afonso II, impondo-se tendencialmente sobre as
outras fontes. (relacionado com o progressivo crescimento do poder rgio)
- O aparecimento da noo de Estado como entidade politica e juridicamente construda
independente da figura do Rei mostra a emergncia de algo especfico, acentua um fenmeno
pr-existente.
- Nos sculos XV e XVI, chega-se noo de soberania, com diferentes autores a verem ou no
Rei ou no Povo a vontade e a representao do Estado.
- Do mesmo modo que a fragmentao poltica da Idade Mdia deu lugar tendncia
convergente do poder, tambm o pluralismo jurdico d lugar a uma tendncia unitria
expressa pela lei o Estado apropria-se das fontes de Direito.
- A lei passa a ser definida como um preceito autoritrio ou norma obrigatria imposta pela
vontade do superior esta premissa est em conformidade com o princpio romano de que a
vontade do monarca tem fora de lei.

- A identificao entre a lei e a vontade do monarca no significa que a lei seja


completamente arbitrria:
- A lei conforma-se a conjuntos normativos superiores ao direito positivo (direito divino e
direito natural)
- O poder do prncipe deve-se orientar para o bem comum
- A separao da pessoa do prncipe na pessoa privada e na pessoa pblica (que
corresponde diviso direito pblico/privado)
- A validade e eficcia da lei depende da observao de certos requisitos
- Certas matrias (normalmente financeiras e tributrias) so poder legislativo das Cortes
- As leis que constituem o cerne da sociedade e do aparelho poltico no podem ser
derrogadas ou alteradas por vontade exclusiva do Rei desse modo, chega-se ao conceito de
lei fundamental, que deve ser respeitada pela lei ordinria
- A intensidade da potestas legis condendea do monarca varia de acordo com as
circunstncias polticas a evoluo consiste na tendncia crescente para o fortalecimento da
posio do legislador, que atinge o seu auge no reinado de D. Jos I
- At ao sculo XVIII possvel defender que a obrigatoriedade da lei tem como requisito a
recepo voluntria do povo, apesar de j haver na altura quem dissesse que a lei no
dependia da aceitao do povo mas sim da vontade do legislador e que ele podia determinar
as condies que desejar.
Espcies de Leis
- A lei, enquanto vontade imperativa do superior, variava quanto origem (rei ou cortes),
matria (nem todas as leis eram gerais e abstractas e frequentemente se verificava dispensa)
e ao modo de redaco.
Cartas de Leis
- Lei stricto sensu feita pelo Rei e assinada com o seu nome, cujo efeito deveria ser superior a
um ano e tinha de passar pela Chancelaria

Alvars
- As disposies do alvar deveriam efectuar-se dentro do ano em curso (por vezes, os seus
efeitos podiam demorar mais de um ano, usando-se uma frmula contrria s Ordenaes,
conferindo aos alvars verdadeira fora de lei)
- Eram assinadas pelo Rei usando o seu ttulo e tinham de passar pela Chancelaria.
- Vm a ter um estatuto igual ao das Cartas de Leis (alvars de lei ou com fora de lei)
Decretos
- Diferiam das leis e alvars pois no levavam no princpio o nome do Rei, dirigiam-se a um
ministro ou tribunal, estabelecendo uma coisa singular.
- Em alguns casos, introduziam direito novo e geral
Cartas Rgias

- Comeavam pelo nome da pessoa a quem se dirigiam


- Eram remetidas fechadas em aviso do secretrio de estado
Provises
- Diplomas expedidos pelos tribunais em consequncia de decretos e resolues rgias.
- Constituam um meio adoptado para tornar notrias em todo o reino aquelas determinaes
e eram assinadas pelos ministros de que dimanavam.
- Deste modo, no eram leis, apesar da existncia de provises em forma de lei ou provises
reais
Resolues
- Determinaes do soberano em resposta s consultas que os tribunais lhe faziam,
acompanhadas do parecer dos seus membros.
- As resolues, os decretos e as cartas rgias eram muitas vezes consideradas leis gerais,
apesar de se referirem a um caso concreto.
Portarias
- Ordens expedidas pelos secretrios de estado, em nome do Rei, sem terem um sujeito
determinado
Avisos
- Ordens expedidas pelos secretrios de estado, em nome do Rei, dirigidas a um tribunal,
magistrado ou corporao

Elaborao da Lei
- Devia obedecer a certos requisitos, como a observncia do bem comum. Muitos afirmam
que a lei deve ser honesta, justa e possvel, conforme razo natural, aos costumes da
ptria, conveniente ao tempo e ao lugar, necessria, til, clara e elaborada tendo em visto a
utilidade ao povo.
- D. Rodrigo Pinheiro afirma que a lei deve ser feita por quem tem o poder e a autoridade para
a fazer, o seu fim deve ser justo, deve ser feita tendo em vista o bem comum e deve ser
conforme razo para muitos, especialmente eclesisticos, a lei injusta um pecado, no
devendo sequer ser chamada lei
- Quatro condies indispensveis para a justia da lei (Lus de Cerqueira): matria, forma,
agente/autoridade e fim.
- A lei humana injusta quanto matria, porque contrria ao direito divino ou natural, no
tem obrigatoriedade e no deve ser guardada.
- A lei humana injusta pelo fim, agente ou forma pode vincular e deve guardar-se se a sua
eliminao provocar escndalo ou detrimento da Repblica.
- Para muitos autores, a lei no deve ser s justa para ser aceite. Tem de ser publicada,
recebida pelo povo e no derrogada.

Publicao da Lei
- Uma nova lei s podia ser promulgada quando fosse necessrio (para no afectar a
estabilidade do sistema jurdico) e a sua publicao fazia-se atravs do registo nos livros da
Chancelaria Rgia e notificao a certas autoridades
- Ordenaes impe ao Chanceler-Mor a publicao das leis
- Os principais tribunais possuam registos prprios devido s tiragens limitadas, e por no
existir um jornal oficial obrigatrio legislao andava em colectneas particulares,
incompletas e no sistematizadas.

Vigncia da Lei
- Por norma, a lei tinha vigncia efectiva em todo o pas aps 3 meses da publicao pela
Chancelaria; numa fase posterior, punha-se o prazo de 8 dias para a Corte.
- Permanecia a discusso se a lei obrigava aqueles que dela tivessem conhecimento
independentemente do prazo ou se era possvel a defesa com base na ignorncia.

Dispensa
- Como a lei manifestao da vontade do prncipe, este pode isentar ou dispensar certas
pessoas do seu cumprimento, apesar dessa dispensa ter como requisito necessrio a justa
causa.

O Direito Cannico
- A sua importncia dependia das relaes entre a Coroa e a Igreja
- Havia a ideia de que a Igreja, fundada por Cristo, representava uma sociedade diversa da
sociedade civil, pelo que tinha de reger por disciplina jurdica prpria.
A Coroa e o Papado
- A monarquia lusa tirou a sua legitimidade nos quadros internacionais da poca da auctoritas
papal, bem como o uso das bulas papais nas coisas dos Descobrimentos - reconhecimento
implcito da superioridade do Papa
- A Igreja no queria, no entanto, abdicar da sua supremacia doutrina do poder indirecto,
que reconhecia ao Papa ingerncia em matrias temporais sempre que assim o exigissem as
condies espirituais da Igreja deposies de monarcas por exemplo.
- As teorias favorveis autoridade papal foram acolhidas em Portugal, que era obrigado a
aceit-las, por convenincia. No entanto, os nossos Reis, na prtica e quando motivos
polticos se opunham aceitao de uma autoridade internacional, foram prontos em
escapar-lhe.

Beneplcito Rgio

- Instituto jurdico de autorizao de publicao das letras apostlicas no reino, posto em


vigor por D. Pedro I levantou, por parte da Igreja, vrias diligncias tendentes sua
revogao pelos Reis de Portugal, que, de maneira geral, resistiram.
- H uma revogao em 1487 por D. Joo II, possivelmente feita por motivos polticos. No
entanto, h um reestabelecimento indirecto, ao fazer depender do Desembargo do Pao a
execuo das letras apostlicas, que necessitasse de ajuda secular e evocando a resoluo de
possveis dvidas.
- D. Joo V alargou o seu mbito e, na poca pombalina, o beneplcito foi frontalmente
reafirmado e mantido no constitucionalismo.
Recepo dos Decretos do Conclio de Trento
- Portugal acatou os decretos do Conclio de Trento pelo seu alinhamento com os pases da
Contra-Reforma
- Este Conclio legislou em matria dogmtica, litrgica e disciplinar para defesa da ortodoxia
face Reforma resolues dadas a conhecer pela bula Benedictus Deus, onde se pedia aos
monarcas a observncia do decidido.
- Em Portugal, atravs de alvars e provises, estabelece-se a regra de que a ajuda secular
Igreja nos casos em que estivesse em causa a liberdade ou patrimnio, s podia ser concedia
aps interveno da justia os tribunais eclesisticos no poderiam intervir competncia
comum da jurisdio eclesistica e civil (mixti fori)
- Em 1569, uma nova proviso permitia s autoridades eclesisticas a execuo diecta das
suas sentenas. Ficavam dispensadas de pedir a ajuda do brao secular, independentemente
de ser de competncia mista grave alterao no direito portugus.
- Uma concrdia em 1578, as Ordenaes Filipinas e a interpretao minimizaram os efeitos
da proviso de 1569.

Direito Cannico como Direito Subsidirio


- O Direito Cannico vigorou como direito subsidirio, em termos semelhantes aos que lhe
eram reconhecidos pelas Ordenaes at a Lei da Boa Razo. Esta lei veio alterar o sistema
vigente, sob o pretexto de uma contradio nas Ordenaes.
- A partir da Lei da Boa Razo, o Direito Cannico s passou a ser aplicado nos casos em que
a lei civil o mandasse expressamente aplicar, em que os seus preceitos fossem aplicados
pelas naes civilizadas em correco ao direito romano, da impossibilidade de recurso a
outros ordenamentos ou em que os ministros dele devessem conhecer para obviar opresso
ou fora dos juzes eclesisticos.
- A cultura canonstica em Portugal o ensino universitrio distribuda por cnones e leis.

Reforma dos Forais


- Os forais estavam desadequados realidade do sculo XV, por isso enviaram-se agravos s
Cortes pedindo interveno rgia

- Nas Cortes salientaram-se os danos decorrentes dessa situao a permanente elaborao


de leis avulsas sobre matrias anteriormente contidas nos forais e o desuso em que muitas
disposies foraleiras tinham cado.
- Era necessria uma correco do Rei
- Em 1497, mandou recolher Corte todos os forais e documento onde estivessem
consignados direitos reais, encarregando Rui Boto, o Chanceler Mor, Joo Faanha, do
Desembargo Real, e Ferno de Pina da sua reforma. Mandou-os informar-se das questes
controvertidas, para as resolver previamente aps audio da Casa da Suplicao.
- O trabalho de reforma foi acompanhado por dois documentos destinados a facilitar o
trabalho de unificao: Ordenao e Regimento dos Pesos e o Regimento dos Oficiais, das
Cidades, Vilas e Lugares do Reino.
- Em 1520, os forais foram devolvidos aos municpios e tomariam o nome de forais novos.
- Do novo texto foi retirado o que tinha sido objecto de lei, mantendo-se as prestaes e
servios a que a comunidade continuava sujeita.
- Neles se encontrava a lei da vizinhana, onde definiam os requisitos da condio de vizinho,
as indicaes relativas a funcionrios e tabelies de cada vila e s quantias a pagar.
- Pela sua falta de originalidade tornaram-se menos significativos para o conhecimento das
instituies locais, apesar de continuarem a ser vistos como smbolos da autonomia local.

Movimentos do Pensamento Jurdico


Direito Romano-Prudencial
Enquanto Direito Prudencial
- Nas Ordenaes, o direito romano legalmente relegado para a posio de direito
subsidirio, na qual se manter at Lei da Boa Razo.
- Na prtica, esqueceu-se muitas vezes o direito nacional, adoptando-se solues de direito
romano ou direito prudencial contradio com as Ordenaes
A Opinio Comum dos Doutores
- As Ordenaes Manuelinas e Filipinas elevam oficialmente a autoridade dos doutores
categoria de fonte de direito contudo, questiona-se o que seria.
- Numa primeira fase, seria a opinio que tivesse mais aderentes; numa segunda fase falavase num critrio qualitativo, i.e., a opinio comum determinar-se-ia pelo peso ou dose de
verdade dos seus pareceres entre estes dois critrios, estava o critrio misto ou da maioria
qualificada.
- No aceitvel o entendimento de que nas Ordenaes h um compromisso entre o
bartolismo e o humanismo, pela adopo da opinio comum com prejuzo da autoridade de
Brtolo a adopo da opinio comum obedece ao esprito da escola dos comentadores
sobrevalorizao dos prudentes.

- Braga da Cruz golpe no prestgio de Brtolo, por um lado, e a sua glorificao, pela
consagrao do pensamento da escola dos deus discpulos, por outro.

Humanismo Jurdico
- Tambm chamado de mos gallicus, devido ao florescimento do movimento em Frana, ou
escola culta.
- Baseia-se principalmente numa contestao da metodologia medieval, especialmente o
bartolismo, em nome de critrios de filologia.
- Entre vrios autores, destacam-se Lorenzo Valla, o mais virulento crtico de Brtolo
- Valla critica ainda Acrsio e os glosadores, afirmado serem brbaros sem qualquer domnio
do latim o ataque aos juristas medievais vai-se basear numa acusao principalmente
gramatical
- Atitude filolgica insere-se na renovatio, no amor s bonae litterae, etc., que pressupe toda
uma atitude moral e espiritual
- A acusao humanista aos juristas medievais fundava-se tambm na convico que estes
haviam deturpado e corrompido o Direito Romano o direito dos juristas medievais era um
direito formado por glosas a glosas.
- Perdia-se de vista a letra, trabalhando-se em cima de textos legais adulterados
- Era preciso libertar o Direito dos escolsticos, regressando ao texto puro da lei teria que
haver uma restitutio.
- Era preciso haver uma substituio de cdice chegou-se concluso que o Corpus Iuris
Civilis no era o verdadeiro Direito Romano ele obliterou o Direito clssico, impondo-se um
ritorno alle origine.
- Abre-se a porta liberdade de discusso e crtica autoridade substituda pela liberdade
frente ao texto, usando-se a razo.

Humanismo Jurdico em Portugal


- Houve algum reflexo do humanismo jurdico nos juristas portugueses
- Portugueses estudantes em Itlia Lus de Teixeira, Henrique Caiado e Martinho de
Figueiredo.
- Lus Teixeira partilha a metodologia filolgica de Poliziano, criticando Brtolo e
reclamando a liberdade, a verdade e a restitutio.
- A expresso do humanismo jurdico no nosso pas acaba por ser extremamente limitada,
pois os juristas humanistas portugueses ou no voltaram de Itlia, ou perderam todas as
iluses filolgicas com o contacto com a vida pblica, ou ento simplesmente

desinteressaram-se do Direito. Alm disso, a opinio de Brtolo continuava legalmente


consagrada como fonte.
- Os humanistas que ficaram faziam a sua crtica de um modo prudente, sendo moderados
Brtolo chegava a coexistir com ideias humanistas no mesmo texto o jurista italiano
permanece o ponto imutvel do ordenamento jurdico, sendo a figura mais representativa do
Direito.

Segunda Escolstica sc. XVI


- Corrente de pensamento poltico-jurdico, que surgiu como resposta catlica ao pensamento
protestante
- Correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da convivncia
humana
- Tem uma posio jusnaturalista e uma continuao da Escolstica Tomista
- Intervm em vrios domnios, como o Direito Penal e o Direito Internacional Pblico, bem
como no Direito das Gentes.

Direito Internacional Pblico


- Francisco de Vitria foi o fundador deste ramo do Direito, comeando a internacionalizao
da escolstica.
- Reconhece a personalidade jurdica a todos os povos. No entanto, admite a colonizao.
Reconhece o direito de comerciar livremente
- Todo o poder tem origem em Deus, mas o Homem o animal social. Isto implica que, ao
contrrio dos Protestantes, que viam o poder do Rei como vindo directamente de Deus, para o
Catolicismo, esse poder era mediado pelo Povo.

O Racionalismo Jurdico
- No sculo XVIII surgiram vrias correntes que procuraram reagir contra a decadncia jurdica
ps-humanista.
- Apareceram vrias linhas de pensamento, como a escola racionalista do Direito Natural, o
usus modernus pandectarum e o iluminismo.

Escola Racionalista de Direito Natural


- Tambm chamada de jusracionalismo ou jusnaturalismo racionalista
- O seu principal proponente Hugo Grcio:

- Corta com concepes teolgicas


- Fonte imediata de Direito Natural no est em Deus mas na razo do homem o homem
sozinho descobriu o Direito Natural.
- Defendia a existncia de um Direito Natural eterno e imutvel
- Esse Direito Natural era baseado na razo
- Os direitos positivos deveriam moldar-se a ele.

O Usus Modernum Pandectarum


- Nova metodologia de estudo do Direito Romano, representando a passagem da Escola dos
Comentadores para a Escola Histrica.
- Encarava-se o Direito Romano com os olhos postos na realidade. Os juristas procuravam
distinguir, no sistema do Corpus Iuris Civilis, o que se conservava direito vivo do que se
tornava direito obsoleto (esse sendo irracional)
- Importava separar as normas susceptveis do uso moderno, i.e., adaptadas s exigncias do
tempo, das que correspondiam a circunstncias romanas particulares.
- Mostra uma atitude diferente da poca Medieval, atravs da valorizao que fez do Direito
nacional
- Fez-se uma objectivao do direito natural, afirmando que esses preceitos romanos actuais
so o direito natural em si - partia da ideia de que o Direito Romano (o direito das
pandectas), devia ser usado no que fosse essencial luz do Direito Natural
- Alguns nomes estranhos: Crapoze, Stryk e Bohmer.

Jurisprudncia Elegante
- Preocupao no rigor das formulaes jurdicas e dos criadores da expresso escrita dos
seus adeptos.

Iluminismo
- Reconduzia-se luz da razo, uau
Racionalismo em Portugal
- Expoente mximo: Verney
- Critica algumas das posies dos humanistas contra Brtolo e a opinio, a silogstica,
citaes, etc. iderio racionalista e iluminista

Reformas Pombalinas

- Conseguidas atravs dos estrangeirados, que conheciam a mentalidade e os movimentos


ento em voga na Europa, e procuravam incentivar Portugal a entrar nessa onda de
renovao
Lei da Boa Razo 1769
- Nos seus preceitos existem inmeras referncias boa razo, i.e., a ratio jusnaturalista.
- Tem como objectivos:
- Impedir irregularidades em matria de assentos
- Regular a utilizao do direito subsidirio
- Conter normas precisas sobre a validade do costume
- Dar elementos de interpretao para preencher lacunas
- As fontes imediatas so: Lei Rgia, Estilo da Corte e Costume (considerado vontade tcita do
Monarca)
- As suas fontes mediatas so: Direito Romano, Direito Cannico, Glosa de Acrsio, Opinio de
Brtolo e Resoluo Rgia
- A base da legitimidade desta lei a conjugao da razo e da vontade do Rei
- Valoriza-se o Direito Legislado
- Em relao ao estilo: s o da Casa da Suplicao e no os produzidos nas Relaes seriam
normativamente vlidos esses s teriam validade se confirmados pela Casa da Suplicao.
- O costume teria de ser racional (conforme boa razo), ter mais de 100 anos e no
contrrio lei (costume contra legem afastado) para ser vlido.

Direito Subsidirio
Quando no havia soluo nas fontes imediatas, recorria-se ao direito subsidirio:
- Direito Romano apenas era aplicado se conforme boa razo, ao direito natural/das gentes
(influncia do usus modernus)
- Direito Cannico relegado apenas para Tribunais Eclesisticos, deixou de fazer parte das
fontes subsidirias; o pecado s deveria ser atribudo a matrias respeitantes Igreja e sua
espiritualidade.
- Matrias Martimas, Econmicas e Polticas Lei das Naes Crists, Iluminadas e Polidas
Direito Romano era posto de lado, inadequado matria.
- Glosa de Acrsio e Opinio de Brtolo Proibido o seu uso deixa de fazer parte do direito
subsidirio. Aplica-se tambm opinio cmum

Reforma dos Estudos de Direito


Atravs da influncia de Verney, inicia-se a reforma pombalina da Universidade
- 1770 Cria-se a Junta de Previdncia Literria

- Cuja funo emitir pareceres sobre as causas da decadncia do ensino universitrio


portugus e sobre o critrio adequado sua reforma.
- 1771 Criado Compndio Histrico do Estado da Universidade de Coimbra
- Relatrio onde se faz uma crtica implacvel da organizao existente
- 1772 Expulso dos Jesutas e Estatutos Pombalinos (novos estatutos da Universidade)

Compndio Histrico
- Apontava graves defeitos nos nossos estudos jurdicos:
- Preferncia absoluta dada ao ensino direito romano e cannico
- Pouca importncia dada ao direito ptrio
- Abuso do mtodo bartolista e respeito cego pela opinio communis.
- Completo desprezo pelo direito natural e pela histria do direito
- Inseriram-se novas matrias no quadro de disciplinas, como o Direito Natural, Direito Pblico
Universal e Direito das Gentes, Histria do Direito e Direito Ptrio.
- A reforma pombalina orientou-se por estes corolrios:
- Jusnaturalismo racionalista
- Aulas lugares predominantes para cadeiras de histria do Direito, Direito Natural e das
Gentes e Direito.
- Tem a marca das ideias cujacianas e do usus modernum pandectarum.
- Um novo mtodo de ensino sinttico, demonstrativo e compendirio, em contraste com
o mtodo escolstico.
- Fornecer aos estudantes um panorama geral de cada disciplina, atravs da definio e
da sistematizao; o aluno alcanaria uma viso de conjunto e cientificamente ordenada de
cada uma das disciplinas e os professores organizavam compndios claros, breves e bem
ordenados.
- Alunos tinham um regime de comparncia severo, tendo 5 horas de aulas por dia.

- A introduo destas modificaes foi positiva mas ficou aqum dos desejos dos
reformadores
- Estatutos no tiveram alterao at 1836

A Questo do Novo Cdigo


- A 31 de Maro de 1778, D. Maria I nomeia uma Junta de Ministros com o objectivo de
comear uma reforma geral da legislao vigente

- O objectivo dessa reviso era saber: quais as leis antiquadas, quais as leis que esto
parcialmente revogadas, quais as leis que tm sido sujeitas a vrias interpretaes e opinies
e quais as leis que pela experincia pedem reforma.
- Os membros da comisso deveriam seguir a diviso das Ordenaes
A Participao de Melo Freire
- Em 1783 passa a integrar a comisso revisora Melo Freire
- 6 anos depois apresenta projectos de que fora incumbido: de reforma dos Livros II Direito
Pblico e V Direito Penal o seu trabalho acabou por ser mais do que um conjunto de
ensaios, sendo verdadeiros cdigos.
A Junta de Censura e Reviso
- Em 1789 nomeada uma Junta de Censura e Reviso
- poca conturbada, com vindictas saneadoras e receios revolucionrios mistura,
especialmente no processo de despombalizao, do qual Melo Freire tambm foi vtima.
- Jos Seabra da Silva impediu o seu rival Melo Freire de promulgar o Novo Cdigo
A Censura de Ribeiro dos Santos
- Grande polmica entre Melo Freire e Ribeiro dos Santos, principal censor do primeiro (a outra
censura, de Francisco Pires de Carvalho, incidia apenas sobre aspectos formais)
- No foi apenas uma polmica entre escolas do pensamento jurdico, mas sim uma
verdadeira disputa jurdico-constitucional sobre as causas da crise nacional, uma contradita
de argumentos jurdicos, invocando prudentes e documentos desde a fundao da
nacionalidade:
- Tentativa de superao do impasse existente
- Foram chamados a reviso a organizao poltica da monarquia e o direito divino
- O terramoto poltico pombalino significou o rui do ancien regime portugus o contexto da
poca exigia uma profunda reviso legal e constitucional que adaptasse o Estado e o Direito
s novas realidades
- Essa reconstruo j no podia ser feita mediante solues de fora juristas tm de
concretizar em normas as abstraces ideolgicas.

Linhas Gerais da Disputa Ideolgica


- As ideias de ambos so tipicamente representativas da poca
- Despotismo esclarecido de Pombal e liberalismo vintista e jacobino partilhavam a mesma
pretenso estadualista e uniformizadora inimigo de ambos a sociedade consensualista e
pluralista medieval
Melo Freire
- Pombalsita
- Mestre de uma gerao de liberais, como Fernandes Toms e Borges Carneiro

- Liberalismo Pombalino criticado por Camilo Castelo Branco


Ribeiro dos Santos
Ribeiro dos Santos
Melo Freire
- Mentalidade diferente, Iluminista mas
marcada pelo
humanitarismo no agnstico e
Monarquia
Consensualista
defensor
de reformas anglo-saxnica.
Monarquia
Pura
- Leis Fundamentais resultantes da
- o contrrio
das mentalidades
revolucionrias
e contra-revoluconrias,
- Os monarcas
portugueses
no
conveno expressa
ou tcita entre oapresentando-se
povo
como
meio-termo
consensualista
temdas
uma
mentalidade
iluminista
devem
nemum
recebem
a sua no absolutista,e mas
o soberano.
Ex: os actos
Cortes
de
oitocentista
pr
autoridade
e poder
dopombalina
povo
Lamego, que garantiam direitos inviolveis,
foros e privilgios vassalos so corpo da
O seu
pretenso
no jusnaturalismo dominante, indo buscar as suas
- No-h
lei que
limite liberalismo
o poder do baseia-se
Nao.
razes

tradio
portuguesa
pr
pombalina
e dos foros medievais
Rei e que delegue o seu governo ao
povo, ao clero ou nobreza Poder
- O povo, constituindo os Reis, transfereNum
governo
no
desptico,
a
vontade
Rei deve
ser a vontade
da Lei, sendo
o resto
s pertence ao Rei
lhes do
poderes,
fazendo-os
magistrados
da
arbitrrio (e, por conseguinte, desptico)

monarca
e
lei
devem
mandar
o
mesmo,
porque
Nao, responsveis pelo Governo
tm de
a mesma
origem
os mesmos
fins
- O Reino
Portugal
no efruto
de
uma doaco, veio ao Rei pelo
- Afirma que as Cortes no eram algo
- Crtico
moderado
inconvenientes
da Monarquia
Absolutada vontade do Rei,
Direito
de Sangue
e pelados
conquista
arbitrrio
e dependente
Reino domnio e propriedade do
mas um estabelecimento constitucional
Rei, que dele pode dispor como
com fundamento nos costumes antigos,
Senhor particular
que exigiam a concorrncia da Nao e os
seus representantes no poder legislativo
- Afirma no querer um rei tirnico e
desptico, mas um Rei humano, que
- Monarquia consensualista e
saiba que foi feito para a Repblica
representativa, conformado por uma
e no o contrrio cedncia a
constituio histrica e limitada pelos foro
Ribeiro dos Santos
e por um direito superior ao povo e ao Rei
Monismo Legalista
Monismo Legalista
- Assentos da Casa da Suplicao
mantinham fora para resolver
dvidas sobre a lei e a sua
aplicao, i.e., autoridade de
interpretao autntica
- Lei nunca deve sair das mos do
Rei o povo respeita mais a lei e o
intrprete do Rei povo respeita
mais a lei e o intrprete do Rei do
que um magistrado

Direito Penal/Criminal
- Apesar de criticar o direito criminal
das Ordenaes, Melo Freire,
seguindo o humanismo de Beccano,
no seu projecto de Cdigo criminal,
defende a pena de morte e penas
cruis.

Direito Romano

- Embora consensualista, um radical no


que toca ao Direito, defendendo o
monismo legalista e a necessidade de uma
codificao uniforme.
- Lei deve ser um mandamento que
determina as aces dos sbditos e no
resulta de lies acadmicas
- Defende a codificao, para tornar as
normas simples sabedoria das leis
depende da uniformidade dos princpios
Direito Penal/Criminal
- Primeiro abolicionista do pensamento
criminal portugus; aceita a pena de morte
como lcita, mas considera-a inconveniente
porque a entende como guerra da Nao
contra o cidado.
- O Monarca deve imp-las se assim o
desejar, mas no obrigado.
Direito Romano
- Considera-o uma fonte de Direito
Subsidirio

Movimento Geral das Codificaes


Introduo
- Entre o fim do sculo XVIII e o princpio do sculo XIX assiste-se a um importante movimento
codificador Europa fora.
- Esse movimento traduz-se na elaborao de amplso corpos legislativos unitrios,
obedecendo a uma orgnica mais ou menos cientfica e que condensavam, autonomamente,
as normas relativas aos ramos bsicos do direito, j ento individualizados.
- Movimento com um lastro racionalista, com objectivos de unificao e centralizao jurdica.
Teve muitos opositores, como a escola histrica de Savigny.
- Teve muitos denominadores comuns, mas os cdigos dividem-se em famlias.
- No campo do Direito Civil distinguem-se duas orientaes as do Code Civil napolenico
de 1804 e as do Brgerliches Gesetzbuch alemo de 1900
- No Direito Penal temos a orientao do Code Penal napolenico de 1810 e o
Strafgesetzbuch bvaro de 1813 e a orientao do Cdigo Civil prussiano de 1851.
- As anteriores colectneas de direito, desde o Corpus Iuris Civilis s Ordenaes,
correspondiam a perodos de sntese ou de estagnao, com mera organizao do direito
vigente. Os cdigos modernos propunham-se a ser inovadores, realizando uma verdadeira
transformao jurdica, com vectores jus racionalsitas e iluministas. O objectivo era o
progresso e felicidade dos povos.
- Positivismo Legalista cdigos surgiram em despotismos esclarecidos ou pases
influenciados pela Revoluo Francesa exclusiva criao do poder legislativo e iderio
reformista.
- A passagem para o positivismo parece bvia o direito identifica-se com a lei e qualquer
problema resolvido atravs do formalismo de uma deduo lgica do sistema para o caso
concreto nega-se ao juz, agora mero autmato do silogismo judicial, qualquer funo
criadora.

Movimento Codificador em Portugal


- Foi principalmente influenciado pelas ideias da Revoluo Francesa, pois a actividade
codificadora acontece depois da implantao do Liberalismo.

Direito Comercial
Cdigo Comercial de 1833

Cdigo Comercial de 1888

- Autor: Ferreira Borges

- Autor: Veiga Beiro

- A enorme disperso legislativa e


as incertezas jurisprudenciais
tornavam urgente o Cdigo.

- Enquadra-se na linha do cdigo


comercial italiano de 1882, que
descende do Code de Commerce
napolenico.

- Dividido em duas partes: comrcio


terrestre e martimo.
- Tambm se incluem normas de
direito processual tambm, e at de
direito civil.
- Influenciado pelo Cdigo
Comercial francs, projecto para o
italiano e o espanhol, e tambm as
nossas instituies vigentes
- No se revelou voltado para o
futuro, nem pelo contedo
normativo nem pela tcnica
deficincias foram-se evidenciando
com o evoluir da actividade
mercantil j havia muita legislao
avulsa

- Tendncia objectivista direito


comercial deixa de constituir a
disciplina privativa de uma
categoria profissional e passa a
abranger os actos de comrcio em
si.
- Encontra-se ainda em vigor, mas
completado por legislao avulsa,
especialmente no que toca a
sociedades comerciais.
- No seguimento da publicao do
BGB, consagrou-se em 1901 a

- Tentativa de reviso em 1859


Direito Administrativo
- Problema fulcral: o critrio de diviso do territrio em circunscries administrativas e a
maior ou menor descentralizao e o exerccio do contencioso administrativo sensvel a
mutaes polticas.
- Apesar da actividade legislativa de Mouzinho da Silveira entre 1832 e 1835.
- Cdigo Administrativo de 1836 fruto da Revoluo Setembrista, da autoria de Passos
Manuel.
- Cdigo Administrativo de 1842, de Costa Cabral, de feio centralizadora, tendo grande
projeco prtica.
- Cdigos de 1867 e 1870 quase no vigoraram; Cdigo de 1878, de Rodrigues Sampaio;
Cdigo de 1886 de Jos Luciano e Castro, revisto por Dias Ferreira e o Cdigo de 1895
referendado por Joo Franco, que se transformou no Cdigo de 1896.
- Apesar de intenes de alterar a legislao administrativa, o regime republicano no o
conseguiu, e s em 1936, por impulso de Marcello Caetano, surgiu um novo Cdigo.

Direito Penal
Cdigo Penal de 1852
- Promulgado durante a ditadura de Saldanha, sancionado pelas Cortes depois do
reestabelecimento da normalidade.
- Influncias: Code Penal napolenico de 1810, cdigo brasileiro de 1830 e espanhol de 1848,
com pouco eco da tradio portuguesa.
- No entanto, estava desadequado com as necessidades do tempo, por isso, houve um
projecto de um novo Cdigo Penal Cdigo Penal de D. Pedro V. Em 1861 foi concludo mas
nunca foi promulgado.
- Grandes alteraes na Reforma Penal de 1867, que aboliu a pena de morte e a Nova Refoma
Penal de 1884. Integraram-se esses diplomas no Cdigo em 1886 maior adequao ao
tempo.
- Durante a sua longa vigncia sofreu profundas alteraes e revises e actualizaes. S em
1982 se promulgou um novo Cdigo.

Direito Civil
- Cdigo de 1867 assentou no trabalho do Visconde de Seabra, desembargador da Relao do
Porto.
- Desejo de uma codificao do direito civil j vinha do sculo XVIII jusracionalista, mas
instabilidade poltica no deixou.
- Cdigo afastou-se da diviso orgnica das codificaes da poca, que pareciam-se com as
Instituitiones do CIC. Seabra preferiu que o sistema do Cdigo gravitasse em torno do sujeito
activo da relao jurdica primeiro o nascimento (atribuio de direitos e capacidades),
depois a aquiso de direitos pelo exerccio da personalidade, depois a sua fruio e
finalmente os esquemas que a lei estabelece para defesa dos direitos.
- Cdigo tem uma poderosa feio individualista cada um trata de si.
- Consagrou-se o casamento civil.
- Cdigo despertou admiraes elegncia na linguagem (Herculano) e original
sistematizao; contudo, s satisfez no contexto histrico em que surgiu
- Defeitos: s ter sido feito por um homem, atraso da civilstica portuguesa, excesso de
originalidade, passar dos anos agravou as insuficincias do Cdigo. Muitos novos institutos e
figuras jurdicas ainda no apareciam e havia legislao avulsa impunha-se um sistema de
carcter social, contra o Cdigo individualista foi realizada pelo Cdigo Civil de 1966
Direito Processual
- Cdigo de Processo Civil de 1876, Cdigo de Processo Comercial de 1896 e 1905.
- Novo Cdigo de Processo Civil de 1939
- Cdigo de Processo Penal de 1929

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