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02/10/14

10:23

Universidade do Sul de Santa Catarina

Direito de
Famlia

UnisulVirtual
Palhoa, 2014

Crditos
Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul
Reitor

Sebastio Salsio Herdt


Vice-Reitor

Mauri Luiz Heerdt


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Gerente de Prospeco Mercadolgica

Eliza Bianchini Dallanhol

Luciana Fasca Nahas

Direito de
Famlia

Livro didtico

Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli

UnisulVirtual
Palhoa, 2014

Copyright
UnisulVirtual 2014

Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por


qualquer meio sem a prvia autorizao desta instituio.

Livro Didtico

Professora conteudista
Luciana Fasca Nahas

Projeto grfico e capa


Equipe UnisulVirtual

Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli

Diagramadora
Noemia Mesquita
Revisora
Diane Dal Mago
ISBN
978-85-7817-675-4

342.16
N14
Nahas, Luciana Fasca
Direito de famlia: livro didtico/Luciana Fasca Nahas ; design
instrucional Luiz Henrique Queriquelli. Palhoa : UnisulVirtual,
2014.
216 p. : il. ; 28 cm.
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7817-675-4
1. Direito de famlia Brasil. I. Queriquelli, Luiz Henrique. II. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Universitria da Unisul

Sumrio
Introduo|7

Captulo 1

Introduo ao Direito de Famlia|9

Captulo 2

Casamento|41

Captulo 3

Unio estvel|111

Captulo 4

Parentesco|149

Captulo 5

Alimentos|181

Captulo 6

Tutela e curatela|201
Consideraes Finais|211
Referncias|213
Sobre a Professora Conteudista|215

Introduo
Caro acadmico,
Este livro tem por objetivo orientar o estudo da unidade de aprendizagem Direito
de Famlia, por meio da apresentao de conceitos, princpios e diretrizes do
Direito de Famlia atual.
Este material est dividido em seis captulos, a fim de facilitar a melhor
compreenso dos diferentes institutos do Direito de Famlia.
No primeiro captulo, iremos introduzir esse ramo jurdico, identificando o seu
objeto de estudo. Ainda nesse captulo, apresentaremos um breve histrico
da famlia ocidental, a fim de compreender a origem dos institutos jurdicos
no Direito de Famlia desde a antiguidade, passando pela Idade Mdia e pela
Idade Moderna, at chegar aos dias atuais. Esse histrico ter dois momentos
principais: o histrico ocidental geral, focado na civilizao greco-romana, e um
histrico especfico no Direito brasileiro, o qual abranger o estudo das previses
legais e constitucionais.
O segundo captulo tem como objetivo o estudo do casamento, especialmente
a sua natureza jurdica, os seus objetivos, os elementos para existncia, os
requisitos para validade e os seus efeitos. Entre os requisitos, sero estudadas
as formalidades do casamento, desde a habilitao at a efetiva celebrao.
Posteriormente, sero estudados os efeitos pessoais e patrimoniais do
casamento, especialmente os regimes de bens. E, por fim, sero analisadas as
hipteses de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, e seus reflexos.
No terceiro captulo ser feito um estudo das unies de fato, especialmente a
unio estvel, o concubinato e as unies de pessoas do mesmo sexo. Da mesma
forma que no captulo anterior, sero analisados os seus objetivos, a sua natureza
jurdica, os elementos para sua configurao os seus efeitos. Questes como
declarao de unio estvel e contrato de convivncia sero apresentadas ao
acadmico. Ainda, ter como foco o estudo dos efeitos pessoais e patrimoniais
da unio estvel. E, finalmente, o captulo encerra com as questes atinentes
dissoluo da unio estvel.
A partir do quarto captulo, passaremos ao estudo das relaes de parentesco.
Nesse captulo, sero apresentadas as distines entre parentesco civil,
consanguneo e por afinidade, nos diferentes graus e nas linhas reta e colateral.

A questo da possibilidade de parentesco socioafetivo tambm ser objeto


de anlise, com base em entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Ainda
nesse captulo, haver especial destaque s relaes de filiao, com o
estudo da presuno de paternidade, reconhecimento de filhos e suas
decorrncias, como o poder familiar, a guarda e as visitas, bem como o
usufruto e administrao dos bens dos filhos menores.
O quinto captulo destina-se exclusivamente ao estudo dos alimentos. Nesse
captulo, sero apresentados os pressupostos para concesso dos alimentos,
a natureza jurdica e as caractersticas dessa obrigao, bem como a lei que
regulamenta o procedimento especial para requerimento dos alimentos.
O ltimo captulo destina-se ao estudo dos chamados institutos de proteo
dos incapazes, a tutela e a curatela. Ser feita a distino entre tutela e
curatela, o prazo, as obrigaes do tutor e curador, e as demais questes
legais pertinentes.
Agora, hora de organizarmos o nosso tempo e de adentrarmos no
universo do Direito de Famlia.
Bom estudo!
Prof. Luciana Fasca Nahas

Captulo 1
Introduo ao Direito de Famlia
Habilidades

Refletir criticamente sobre as relaes familiares.


Extrair concluses sobre a constitucionalidade
das normas estudadas.
Detectar contradies entre conceitos e decises
judiciais.
Argumentar e demonstrar novos conceitos e
possibilidades dentro do direito familiar.
Identificar e resolver problemas inerentes
aplicao prtica das normas jurdicas de famlia

Sees de estudo

Seo 1: Conceito de famlia: elementos essenciais


Seo 2: Histrico do Direito de Famlia
Seo 3: A famlia no Brasil
Seo 4: Reflexos das mudanas constitucionais
na ordem jurdica brasileira
Seo 5: Princpios do direito de famlia

Captulo 1

Seo 1
Conceito de famlia: elementos essenciais
O Direito de Famlia o ramo do Direito que regulamenta as relaes familiares,
especialmente a formao e reconhecimento das entidades familiares, e os
efeitos pessoais e patrimoniais dessas entidades. Assim, para que se possa
compreender o alcance do Direito de Famlia, faz-se necessrio compreender
primeiramente o significado da palavra famlia.
Ao se falar em famlia, logo se pensa nos laos mais estreitos que existem entre os
indivduos. a clula base da sociedade, a primeira comunidade na qual se insere
o ser humano. Situa-se numa posio intermediria entre a sociedade e o indivduo,
portanto, a sua caracterizao depende da conjuno do seu lado social e individual.
Nesse desiderato, no possvel identific-la sem o equilbrio entre o ponto de vista
individual daqueles que a compem e o reconhecimento social do fenmeno.
A palavra famlia, no entanto, contm diversos significados.
Conforme o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa Famlia.
[Do lat. Famigeru] S. f. 1. Pessoas aparentadas, que vivem, em
geral, na mesma casa, particularmente o pai, a me e os filhos. 2.
Pessoas do mesmo sangue. 3. Ascendncia, linhagem, estirpe.
4. Hist. Nat. Unidade sistemtica ou categoria taxionmica
constituda pela reunio de gneros afins [Em botnica as
famlias se caracterizam, em geral, pela terminao ceas,
como, p. ex., em acantceas; em zoologia pela terminao
deos, como em formicardeos.] 5. P. ext. Grupo de indivduos
que professam o mesmo credo, tm os mesmos interesses, a
mesma profisso, so do mesmo lugar de origem, etc.: a famlia
catlica; a famlia paulista. 6. Fig. Categoria, classe: O novo
material para acondicionamento da famlia dos plsticos. 7.
Gram. Conjunto de vocbulos que tm a mesma raiz. 8. Gent.
Conjunto de gneros afins. 9. Sociol. Comunidade constituda
por um homem e uma mulher, unidos por lao matrimonial, e
pelos filhos nascidos dessa unio.10. Sociol. Unidade espiritual
constituda pelas geraes descendentes de um mesmo tronco,
e fundada, pois, na consanguinidade. 11. Sociol. Grupo formado
por indivduos que so ou se consideram consanguneos uns
dos outros, ou por descendentes dum tronco ancestral comum e
estranhos admitidos por adoo. 12. Tip. Designao tradicional
de conjunto de tipos que apresentam as mesmas caractersticas
bsicas. 13. Bras., MG, MT e RS. Filho ou filha: falei-lhe em
casamento ... porque os pais devem tomar isso a si para bem de
suas famlias; no acha? (Visconde de Taunay, Inocncia, p. 52).
(DICIONRIO AURLIO DA LNGUA PORTUGUESA, 2010).

10

Direito de Famlia
Apesar de no haver uma definio estanque, possvel identificar critrios,
variveis, conforme a cultura e a poca de cada sociedade, para delimitao
de sua constituio. Assim, para que se possa compreender as modificaes
sofridas no conceito de famlia na sociedade ocidental, na qual nos inserimos,
importante realizar um estudo histrico da famlia e sua regulamentao jurdica.

Seo 2
Histrico do Direito de Famlia
A fim de compreender a famlia, como objeto de estudo do Direito de famlia, ser
feita uma breve anlise da sociedade ocidental, desde a Antiguidade at os dias
atuais, sem a pretenso de esgotar o assunto, apenas de introduzir noes gerais.
A anlise se iniciar na Antiguidade, tendo como base a civilizao greco-romana;
em relao ao perodo da Idade Mdia at o sculo XIX, o estudo ter como
base a Europa Ocidental, com especial ateno para o perodo do sculo XVIII
Revoluo Francesa e suas consequncias.

2.1 Famlia na antiguidade


O estudo da organizao familiar da Antiguidade ser feito tendo como base o
livro A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges (2006). Nessa obra, o autor relata
a organizao da famlia centrada na figura do homem pater familias - com
submisso da mulher e dos filhos sua autoridade. E nem poderia ser diferente,
considerando que na Antiguidade as mulheres sequer tinham o reconhecimento
como cidads. A sociedade democrtica greco-romana era composta apenas
pelos homens livres. A Famlia, como menor ncleo social, era a entidade mnima
e o pater familias a autoridade mxima, tendo, inclusive, momentos com poderes
de vida ou morte sobre os membros da sua famlia. A vida familiar era centrada
em torno dos cultos religiosos dos antepassados (deuses lares), sendo o patriarca
tambm a autoridade religiosa mxima, responsvel por esses cultos.
Todos se reuniam em torno do culto a seus ancestrais. Nesse momento histrico,
no se admitia que um homem no tivesse descendentes, pois sem filhos,
no haveria quem continuasse os cultos familiares aos ancestrais. Conforme
destaca Coulanges (2002, p. 53), os antigos julgavam que a felicidade do morto
no dependeria da conduta do homem durante a vida, mas daquela de seus
descendentes em relao a ele depois de sua morte. Por isso era essencial, para
os mortos, que a sua descendncia nunca se extinguisse. As leis atenienses e
romanas cuidavam expressamente da questo, de forma a impedir a extino de
uma famlia e, portanto, de seu culto domstico.

11

Captulo 1
Portanto, a formao de ncleos familiares tinha como funo a gerao de filhos,
descendentes que garantiriam a tranquilidade no ps-morte. Mas um problema
se colocava a certeza ao homem de que os filhos gerados so seus. H um
brocardo latino antigo que diz: mater semper certa est; pater semper incertus
est (a me sempre certa; o pai sempre incerto). Em uma sociedade cuja
democracia era centrada nos homens, a certeza da paternidade somente poderia
vir de uma forma: a garantia de que a mulher com quem se relacionavam no tem
relaes com outro homem.
A soluo dessa questo dada pelo matrimnio solene: ato pblico, formal, no
qual a sociedade reconhece que a partir daquele momento aquelas duas pessoas
esto unidas, devendo se respeitar a fidelidade e a exclusividade das relaes
sexuais, como forma de garantir a certeza ao homem da paternidade dos filhos
gerados. Em razo disso tambm, era essencial que a mulher, ao se casar, ainda
fosse virgem, para que no houvesse qualquer risco de outro homem ter a
fecundado. Interessante tambm que, se a mulher no pudesse gerar filhos, poderia
ser devolvida, para que o homem pudesse, portanto, casar com outra mulher.
As solenidades do casamento, descritas por Coulanges (2002), so cheias de
simbologias, envolvem flores, proclamao pblica e formal do aceite (como
smbolo da publicidade), o carregar da noiva no colo
No Direito Romano,
pelo noivo (simbolizando que agora a mulher deixou a
admitia-se o casamento
cum mano ou sine mano,
famlia do seu pai e pertence a do seu marido), o jogar
de forma que poderia ficar
arroz, entre outras.
determinado se a mulher
passaria ou no a pertencer
famlia do marido.

Resumidamente, podemos identificar as seguintes caractersticas na famlia antiga:

12

Matrimonial: casamento como forma de constituio pblica e


solene da famlia.

Patriarcal: organizao da sociedade familiar tendo o marido


(patriarca) como chefe da famlia, com autoridade sobre esposa e
filhos.

Fidelidade: exigncia importante do casamento, a fim de garantir


a legitimidade dos filhos gerados.

Filhos legtimos: a gerao de filhos no era uma opo, mas


uma obrigao.

Direito de Famlia

2.2 A famlia na Idade Mdia


A principal mudana de paradigmas da Antiguidade para a Idade Mdia foi a
grande influncia social da Igreja Catlica. Interessa-nos, em especial, a influncia
da religio nas relaes familiares e no prprio casamento.
A religio catlica influenciou boa parte das relaes sociais na Europa Ocidental
na Idade Mdia, e sua doutrina teve grande influncia nas organizaes familiares.
A Igreja, por meio de seus mandamentos, dogmas e princpios, instituiu o
casamento religioso como um sacramento religioso.
No sculo XVI, o conclio de Trento (1543-1563) reafirmou a obrigatoriedade do
casamento religioso para unio conjugal, e gerao de filhos, e o seu desrespeito
era considerado pecado. O casamento religioso por regra indissolvel, somente
a morte pode por fim (o que Deus uniu o homem no separa.)
Ainda que os fundamentos religiosos da Antiguidade e da Igreja Catlica sejam
distintos, o casamento manteve vrias de suas caractersticas, e a sua funo
primordial a gerao de filhos legtimos, exclusivamente por meio das relaes
sexuais, garantindo ao homem a necessria certeza da paternidade.
Da mesma forma, o casamento religioso catlico extremamente solene
e permeado por smbolos: casar de veste branca (pureza), o vu da noiva
(submisso), a solenidade pblica com afirmao da vontade perante Deus e a
comunidade (publicidade).
As principais caractersticas da famlia na Idade Mdia:

Matrimonial: casamento religioso catlico como forma de


constituio pblica e solene da famlia.

Patriarcal: organizao da sociedade familiar tendo o marido


(patriarca) como chefe da famlia, com autoridade sobre esposa e
filhos.

Fidelidade: exigncia importante do casamento, a fim de garantir a


legitimidade dos filhos gerados.

Filhos legtimos: a gerao de filhos no era uma opo, mas uma


obrigao.

Indissolubilidade: o casamento no pode ser dissolvido pela


vontade das partes.

13

Captulo 1

2.3 A famlia moderna: a Revoluo Francesa e sua influncia


no Direito de Famlia
A mudana de poder ocorrida entre o fim da Idade Mdia e a Idade Moderna
tambm trouxe influncias nas relaes familiares e na sua regulao. Nosso
foco especial so as relaes familiares, portanto,
O relato histrico aqui feito
simplificaremos ao mximo essa transio de poder,
extremamente simplificado,
sem a pretenso de esgotar o assunto.
pois no a inteno desta
obra. Indicamos o estudo
das obras de Rousseau,
Locke, Sieyes, entre outros,
os quais indicam a transio
para a formao da teoria
Constitucional.

Da descentralizao da Idade Mdia, passou-se


unificao dos Reinos, sob o fundamento do poder
absoluto da monarquia, dos reis escolhidos por Deus.
Com o tempo, a reao social do poder absoluto
comeou por meio de pensamentos contratualistas,
com a defesa de que o poder dos governantes no
vem de Deus, mas sim do prprio povo, que por meio de um contrato social
passa parcela de seu poder aos governantes, esses, em contrapartida, deveriam
respeitar direitos mnimos. Essa ideologia contratualista, por fim, resultou na
Revoluo Francesa, que deps monarquia e clero, para que, por fim, o povo
assumisse o poder, regulamentando, por uma Assembleia Constituinte, a fim de
formar a Constituio, como instrumento formador do Estado de Direito, e
regulamentador de sua estrutura, desde a distribuio dos poderes at os direitos
fundamentais mnimos que devem ser respeitados.
Nesse contexto do liberalismo, tendo a Constituio como instrumento
regulamentador do Estado, no havia interferncia nas relaes privadas. Porm,
com a ruptura do Estado formado com a Igreja, o
O liberalismo defendia a
casamento no poderia mais ser visto como ato
existncia de limitaes ao
religioso, mas civil. Assim, os Estados passaram
poder do Estado em respeito
individualidade e liberdade
a organizar a sua legislao civil, e dentro dessa
do ser humano. Dessa
organizao se inclui o casamento. Na Frana
forma, as Constituies
de Napoleo, em 1804, foi editado o Code Civile,
desse perodo, de uma
forma geral, tinham como
resgatando fundamentos do Direito Romano, e tendo
preocupao maior a
trs pilares Contratos, Propriedade e Matrimnio.
regulamentao da forma de
governo e de seu exerccio,
bem como a proteo
dos direitos do indivduo,
especialmente para limitar o
poder de atuao do Estado.

Em relao ao matrimnio, era o pilar base da


famlia regulamentada pelo Direito Civil. Dessa forma,
somente o casamento formava a famlia legtima,
capaz de gerar filhos legtimos. Essa estrutura familiar
tinha o poder centralizado no marido como chefe de
famlia, e o casamento como instituio monogmica, tendo a fidelidade como
um dos seus deveres, consequentemente, a presuno de paternidade em
relao aos filhos nascidos de sua esposa.
A partir desse momento, passamos a estudar a mudana da famlia no Brasil,
formado como Estado independente no ano de 1822.

14

Direito de Famlia

Seo 3
A famlia no Brasil
3.1 Antes da Constituio de 1988
A partir da sua independncia e reconhecimento como Estado autnomo, viuse a necessidade de uma ordem fundada em uma Constituio. A primeira
Constituio foi no ano de 1824, ainda no perodo do Brasil Imprio.
As Constituies brasileiras de 1824 e 1891 podem ser enquadradas, dentro da
teoria constitucional, como constituies liberais. Existem controvrsias quanto
classificao da Constituio de 1824 como liberal, pois regulava uma sociedade
monrquica, escravista e agrria. No entanto, mesmo no implantando todos os
ideais do liberalismo, no se pode negar a forte influncia liberal na sua elaborao,
como se ver a seguir, razo pela qual se optou em classific-la dessa forma.
3.1.1 Constituio de 1824
Essa Constituio, outorgada por Dom Pedro I, foi fortemente influenciada pelo
liberalismo, razo pela qual limitava-se a regulamentar a formao do Estado e os
direitos fundamentais individuais e polticos. A nica meno que a Constituio de
1824 faz famlia diz respeito exclusivamente Famlia Imperial, e ainda assim
somente o fez pois importava na organizao da forma de governo do pas, que era
monrquico hereditrio. Nos moldes do pensamento liberal dominante na poca,
no se admitia tamanha interveno do Estado nesses aspectos do indivduo.
Isso no significa que no havia regulamentao jurdica a respeito da Famlia.
Essa Constituio instituiu a religio catlica apostlica romana como religio
oficial do Brasil, nos moldes do artigo 5o do texto
Apesar de manter o casamento
constitucional. Dessa forma, incumbia Direito
catlico como regra, foi editado
o Decreto 181, em 24 de janeiro
Cannico regulamentar s questes referentes ao
de 1890, regulando outras formas
casamento e suas consequncias. Portanto, as
de celebrao, j que o Estado,
questes relativas ao casamento se regiam pelo
mesmo adotando a religio Catlica
como oficial, garantia a liberdade de
Direito Cannico.
culto privado de outras religies.

3.1.2 Constituio de 1891


A Constituio de 1891 foi a primeira do Brasil Repblica. Houve a necessidade
de substituio da anterior, ideologicamente discordante da nova situao poltica
do Brasil, j que as regras do Imprio no serviam para a nova ordem.

15

Captulo 1
Entre as principais alteraes, possvel destacar a implantao do federalismo
no Estado republicano, sob a forma presidencialista de governo. Adota o sistema
de tripartio dos poderes, abandonando a diviso qudrupla anterior. A nova
Constituio esfora-se em extinguir todos os vnculos de ligao com o Imprio, e
toma medidas como a destituio de ttulos de nobreza e a separao expressa do
Estado com a Igreja. E justamente neste aspecto em que aparece a nica meno
a um instituto familiar, o casamento, quando em seu artigo 72, 4o destaca que A
Repblica somente reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
3.1.3 Cdigo Civil de 1916
Sob a regncia desta Constituio, foi elaborado o Cdigo Civil de 1916, Lei n 3.701
de 01 de janeiro de 1916, regulamentando as questes familiares da poca. Isso
porque, em consonncia com a ideologia liberal, Constituio incumbia
regulamentar a atuao do Estado e as suas limitaes perante os direitos individuais
dos cidados. legislao ordinria incumbia a regulamentao dos demais direitos
e deveres. O Cdigo Civil tinha status de constituio do direito privado
O Cdigo Civil de 1916 era essencialmente patrimonialista, mesmo ao tratar das
relaes de famlia. A famlia, conforme o Cdigo Civil de 1916, caracterizava-se
por ser entidade formada exclusivamente
O Direito de Famlia regulava o
pelo matrimnio civil. A famlia era ento
casamento (arts. 180 a 329), as relaes
de parentesco (arts. 330 a 405), a tutela,
matrimonial, patriarcal, com diferena entre
a curatela e a ausncia (arts. 406 a 484).
filhos legtimos e ilegtimos.

Matrimonial
A famlia formava-se exclusivamente pelo casamento. Ainda que formalmente
houvesse a ruptura com o casamento religioso catlico, possvel identificar
no casamento civil a influncia ideolgica desse. Para compreenso do
entendimento jurdico de casamento, cita-se o conceito de Lafayette Pereira,
autor da poca:
O casamento acto [sic] solemne [sic] pelo qual duas pessoas
de sexo differente [sic] se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita communho
[sic] da vida. Legitimar a procreao [sic] da prole, envolvendo
no vo [sic] do direito a relao physica [sic] dos dous [sic]
sexos, certo, um dos principaes [sic] intuitos do casamento;
mas o fim capital, a razo de ser dessa instituio, est nessa
admirvel identificao de duas existncias, que confundindose uma na outra, correm os mesmos destinos, soffrem [sic] das
mesmas dores e compartem, com egualdade [sic], do quinho
de felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida.
(LAFAYETTE, 2004, p. 29-30)

16

Direito de Famlia

Patriarcal
O patriarcado uma das principais caractersticas do modelo vigente, com a
subordinao da mulher e dos filhos ao comando do pater familias. No havia
igualdade entre os cnjuges, cabendo ao varo a administrao da sociedade
conjugal, seja em relao ao patrimnio, bem como em relao s prprias
decises que envolvem a famlia. A autonomia feminina era mnima. A descrio
feita por Lafayette (2004), em sua obra Direitos de Famlia, deixa bem claro o
pensamento predominante na poca sobre a centralizao do poder do marido:
No poderia a sociedade conjugal subsistir regularmente se o
poder de dirigir a famlia e reger-lhe os bens no estivesse
concentrado em um s dos cnjuges. [...] Dessa necessidade
resultou a formao do poder marital, cuja denominao provm
de ter sido elle [sic] exclusivamente conferido ao marido, como o
mais apto pelos predicados do seu sexo para exerc-lo. O
marido figura na scena [sic] jurdica debaixo de trs caracteres:
como chefe da sociedade conjugal; como scio com direitos
seus, e finalmente, como representante da mulher em tudo que
diz respeito aos direitos e interesses particulares della [sic].
(LAFAYETTE, 2004, p. 107, grifo nosso).

Ainda, possua o marido direito de exigir obedincia da mulher, que deveria


moldar suas aes pela vontade do marido, escolher o domiclio conjugal,
representar a mulher, entre outros (arts. 233 a 255 do Cdigo Civil de 1916).
Isso porque parte da capacidade da mulher
Essa era a redao original do
deslocava-se para o marido, constituindo-a em
texto do cdigo civil, atualizado no
ano de 1962. Portanto, consulte
estado de incapacidade, conforme expresso no
a redao original do Cdigo Civil
artigo 6, inciso II do Cdigo Civil, que regulava a
de 1916 para localizar esse artigo.
incapacidade relativa:
Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1),
ou maneira de os exercer: [...]
II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.
[...]

A mulher casada nem mesmo poderia exercer profisso remunerada sem a


autorizao do marido, conforme artigo 242 do mesmo texto legal.
Art. 242. A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251):
I. Praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da
mulher (art. 235).;
II. Alienar, ou gravar de onus real, os imveis de seu domnio
particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, n II, III,
VIII, 269, 275 e 310).;

17

Captulo 1
III. Alienar os seus direitos reais sobre imveis de outra.;
IV. Aceitar ou repudiar herana ou legado.;
V. Aceitar tutela, curatela ou outro munus pblico.;
VI. Litigiar em juzo civil ou comercial, ano ser nos casos
indicados nos arts. 248 e 251.;
VII. Exercer profisso (art. 233, n IV).;
VIII. Contrair obrigaes, que possam importar em alheao
de bens do casal. Art. 243. A autorizao do marido pode ser
geral ou especial, mas deve constar de instrumento pblico ou
particular previamente autenticado.

Filhos legtimos
Consagrando a famlia matrimonial, havia uma distino no tocante aos filhos
havidos durante o casamento os chamados filhos legtimos e os havidos fora
do casamento, ou filhos ilegtimos. Essa diferenciao possua efeitos pessoais
e patrimoniais regulados nos artigos 337 a 367, sendo expressamente vedada a
possibilidade de reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos.
Os filhos ilegtimos poderiam ainda ser diferenciados entre aqueles derivados de
relaes entre pessoas impedidas de casar, como os filhos adulterinos, que seriam
os havidos de relaes extraconjugais de pessoas casadas, e os filhos incestuosos,
havidos entre pessoas da mesma famlia, impedidos de contrarem matrimnio,
como ascendentes ou colaterais em segundo grau. Ainda, havia os filhos naturais,
que seriam os havidos de relaes entre pessoas livres, no impedidas de casar.

Patrimonial
Outros elementos, no entanto, servem para identificar a famlia nesse perodo.
Tendo por base uma sociedade eminentemente agrria, o casamento era visto
como um negcio, uma forma de transmisso de propriedade e de procriao. Os
casamentos eram combinados entre os patriarcas de cada famlia, sem a escolha
afetiva por parte dos noivos, na maioria dos casos.
A escolha do cnjuge, na maioria das vezes, dava-se em razo da melhor unio
patrimonial. No momento de se acertar o casamento, o
O regime dotal era
pai da noiva oferecia um dote ao noivo. O dote, ou o
previsto nos arts. 278 a
311 do Cdigo Civil de
regime matrimonial dotal, existiu desde os tempos de
1916 e no foi mantido
colnia, sendo mantido pelas leis republicanas, como
pelo Cdigo Civil de 2002.
o Cdigo Civil de 1916, que fazia expressa meno ao
regime dotal. Essa estrutura matrimonial tambm refletia
uma forma de manuteno de um certo status social, segregando classes por
meio da solenidade.

18

Direito de Famlia
Percebe-se que mesmo havendo o rompimento formal com o catolicismo, foram
mantidos os mesmos princpios e fundamentos do direito cannico em relao ao
casamento no direito civil legislado. No havia mais o reconhecimento de efeitos pelo
Estado ao matrimnio religioso, mas toda solenidade de impedimentos, habilitao
e celebrao foi mantida. No houve alterao na essncia. Esse fato confirma que
o rompimento havido com a Igreja foi to somente do ponto de vista formal. No
somente foi mantido o dogma do casamento indissolvel, como tambm o da filiao
legtima, originria do casamento. Isso porque a populao, em sua maioria, manteve
os costumes decorrentes dos ensinamentos catlicos, e a famlia socialmente aceita,
neste primeiro momento, continuou a ser a originada do casamento. Assim, a nova
ordem, para que fosse legtima, no poderia se afastar da sociedade.
O constitucionalismo liberal foi perdendo sua fora com o passar do tempo, at
mesmo em razo da decadncia do liberalismo. O Estado passou a modificarse e intervir nas relaes entre os particulares nas relaes que entendesse
necessrias. Era o nascimento do Estado Social. Os direitos que devem ser
protegidos pelo Estado no so mais somente os direitos individuais, polticos,
mas tambm os sociais, entre eles o direito proteo famlia.
3.1.4 Constituio de 1934
No Brasil, a transformao do Estado liberal para o Estado social teve como
marco importante a Revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas. A
Constituio de 1934 possui traos do chamado Estado Social, e foi fortemente
influenciada pela Constituio de Weimar.
No perodo compreendido entre a primeira e segunda Guerra Mundial surgiu
a Repblica de Weimar (1919 a 1933), destacada da Alemanha derrotada. A
Constituio desse Estado, em razo de sua preocupao com a igualdade
material, por meio do estabelecimento de direitos sociais e da busca pela garantia
democrtica, destacou-se historicamente, apesar se registrar um antecedente na
Constituio mexicana de 1917 (LOIS, 2001, p. 94/96).

Foi nesta Constituio que surgiram as primeiras menes de proteo Famlia,


at ento inditas no constitucionalismo ptrio. Foi dedicado um Ttulo Famlia,
Educao e Cultura, no qual um Captulo inteiro se dedicava a Famlia, nos
seguintes termos:
CAPTULO I
Da Famlia
Art. 144 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est
sob a proteo especial do Estado.

19

Captulo 1
Pargrafo nico A lei civil determinar os casos de desquite e
de anulao do casamento, havendo sempre recurso ex officio,
com efeito suspensivo.
Art. 145 A lei regular a apresentao pelos nubentes de provas
de sanidade fsica e mental, tendo em ateno s condies
regionais do pas.
Art. 146 O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao.
O casamento perante ministro de qualquer confisso religiosa,
cujo rito no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes,
produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento
civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos
nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo da
oposio sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele
inscrito no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A
lei estabelecer penalidade para a transgresso dos preceitos
legais atinentes celebrao do casamento.
Pargrafo nico Ser tambm gratuita a habilitao para o
casamento, inclusive os documentos necessrios, quanto o
requisitarem os juzes criminais ou de menores, nos casos de sua
competncia, em favor de pessoas necessitadas.
Art. 147 O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de
quaisquer selos ou emolumentos, e a herana que lhes caiba,
ficar sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos
filhos legtimos.

A proteo do Estado famlia limitava-se unio matrimonial indissolvel,


casamento esse que tambm poderia ser religioso, com efeitos civis. Assim era
o modelo familiar adotado pelo Cdigo Civil de 1916 (matrimonial, patriarcal,
hierarquizado, patrimonial). A famlia, reconhecida e amparada pelo direito, era a
entidade constituda por meio do casamento, sendo os filhos oriundos dessse.
A Constituio de 1934 trouxe ainda o reconhecimento de outros direitos que,
ainda que no diretamente direcionado ao aspecto familiar, trouxeram importantes
alteraes, as quais, sem dvida, refletiram no contexto social familiar. Entre eles,
destaca-se a conquista gradual da igualdade pelas mulheres, consolidando-se
de forma considervel, com a concesso de direitos polticos s mulheres. Nesse
perodo, comeou a transformao, ainda gradual, do patriarcado.
Para um estudo da evoluo da proteo constitucional dos direitos das mulheres no
Brasil recomenda-se a leitura da seguinte obra:
BIANCHINI, Alice. As (des)igualdades jurdica e poltica entre os sexos no direito
constitucional brasileiro. 1994. 350 f. Dissertao de Mestrado. (Cincias Humanas)
UFSC, Florianpolis, 1994.

20

Direito de Famlia
A independncia feminina refletiu diretamente na estrutura familiar. A conquista
da igualdade social foi lenta, e especialmente tmida neste momento. O legislador
concedeu s mulheres, individualmente, a conquista de alguns direitos, como o
importante direito ao voto. Mas a sua posio na entidade familiar, em especial
no matrimnio, permaneceu por muito tempo ligada ainda ao patriarcado, ou seja,
uma posio secundria, limitada. A evoluo jurdica nesse aspecto foi lenta,
no acompanhando o ritmo das transformaes sociais.
3.1.5 Constituio de 1937
Pouco durou a constituio de 1934, sendo substituda quando, aps um golpe
de Estado de Getlio Vargas, foi institudo o Estado Novo, e a constituio
democrtica j no servia mais. As principais alteraes foram nos conceitos
polticos e administrativos da organizao do Estado, e reduo de alguns
dos direitos individuais e polticos. Em relao aos novos direitos - os direitos
sociais, conquistados em 1934, as alteraes no foram tamanhas. A proteo
famlia, nesse sentido, foi mantida, com pequenas alteraes (como a retirada da
possibilidade de efeitos civis aos casamentos religiosos), em um captulo especfico:
Da Famlia
Art. 124 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est
sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero
atribudas compensaes na proporo dos seus encargos.
Art. 125 A educao integral da prole o primeiro dever e o
direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a este dever,
colaborando, de maneira principal ou subsidiria, para facilitar a sua
execuo ou suprir as deficincias e lacunas da educao particular.
Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a
lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os
direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais.
Art. 127 A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados
e garantias especiais por parte do estado, que tomar todas as
medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais
de vida s e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude
importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao,
e cria ao Estado o dever de prov-las de conforto e dos cuidados
indispensveis sua preservao fsica e moral. Aos pais
miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do
Estado para a subsistncia e educao de sua prole.

21

Captulo 1
3.1.6 Constituio de 1946
A Constituio de 1946 foi gestada imediatamente no perodo ps-guerra, com
a queda dos regimes totalitrios. Era o momento em
O Brasil enviou soldados
que os Estados, entre eles o brasileiro, visavam
para combater na Europa
os regimes totalitrios
consolidao e ao resgate da democracia, abalada
nazistas e facistas. Com
pelos regimes anteriores, por meio da ampliao da
a vitria da aliana do
garantia
dos direitos individuais, sem esquecer a
Atlntico e derrubada desses
manuteno dos direitos sociais. A nova Constituio
regimes, foram elaboradas
novas Constituies para
recuperou o princpio federativo e restabeleceu as
o restabelecimento da
liberdades, que no poderiam mais ser cerceadas por
Democracia abalada.
qualquer expediente autoritrio.
Em relao Famlia foi dedicado um Captulo inteiro:
CAPTULO I
Da Famlia
Art. 163 A famlia constituda pelo casamento de vnculo
indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.
1o O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os
impedimentos e as prescries de lei, assim o requerer o
celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato
inscrito no registro pblico.
2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades
deste artigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for
inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao perante a
autoridade competente.
Art. 164 obrigatria, em todo o territrio nacional, a
assistncia maternidade, infncia e a adolescncia. A lei
instituir o amparo das famlias de prole numerosa.
Art. 165 A vocao para suceder em bens de estrangeiro
existentes no Brasil ser regulada pela lei brasileira e em
benefcio do cnjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes
no seja mais favorvel a lei nacional do de cujus.

A famlia continuou centrada no casamento civil com vnculo indissolvel, e


retornou a possibilidade, j prevista na Constituio de 1934 e suprimida na de
1937, de registro civil do casamento religioso.

22

Direito de Famlia
3.1.7 Estatuto da Mulher Casada e sociedade de fato
Em 27 de agosto de 1962, foi editada a Lei 4.121, dispondo sobre o Estatuto
da Mulher Casada. A inteno dessa norma foi conferir maior independncia s
mulheres seja em relao capacidade civil, revogando a norma do cdigo civil
que a tornava incapaz, seja conferindo certa autonomia na administrao de partes
dos bens. Apesar da referida lei ainda manter caractersticas patriarcais, pois a
direo da sociedade conjugal ainda era centrada no homem, amenizou a situao
da mulher casada, conferindo ao menos parcial independncia em seus atos.

Entre as alteraes mais importantes do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62)


est a excluso da mulher casada do rol dos relativamente incapazes do artigo
6; houve a manuteno do marido como chefe da famlia, mas a incluiu como
colaboradora; e excluiu do rol de atos que no poderia praticar sem autorizao o
exerccio de profisso e aceitar tutela ou curatela ou outro mnus pblico; atribui
a ela o papel de colaboradora no exerccio do ptrio poder. No se concretizou
a igualdade, porm, houve o reconhecimento de alguns direitos antes vedados
mulher casada, amenizado o patriarcado.

Outro aspecto em que as mudanas sociais chocavam com as disposies


legais e dogmas religiosos est relacionado famlia de fato, constituda sem
a celebrao do casamento, apenas no plano ftico. Essa unio informal no
poderia ser considerada como Famlia pelo ordenamento jurdico, em razo da
expressa meno constitucional com o matrimnio. Tratava-se de uma realidade,
mas o legislador insistia em ignorar, na tentativa de desestimular esse tipo de
conduta, contrria aos bons costumes.
No entanto, mesmo sem regulamentao legal, os relacionamentos informais
tornaram-se cada vez menos rejeitados socialmente, ao ponto da problemtica
ser levada ao Poder Judicirio, a fim de resolver os conflitos gerados.
Como no poderiam ser reconhecidas como entidade familiar, o Judicirio
teve que fazer uma manobra jurdica, a fim de no prejudicar as pessoas
que conviveram em um relacionamento similar ao casamento, equiparando
a uma sociedade de fato, j que havia impedimento constitucional para o
reconhecimento como Famlia.

23

Captulo 1
Aps inmeras decises a respeito, foi editada a Smula 380, do Supremo Tribunal
Federal, publicada em 11 de maio de 1964, com o seguinte teor: comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
3.1.8 Constituio de 1967 e Emenda n. 1 de 1969
Em 1964, houve um golpe de Estado no pas, de cunho predominantemente
militar. Isso se autointitulou de revoluo, com intuito de assumir um Poder
Constituinte Originrio, e no buscar legitimao no Congresso, como se observa
no prembulo do Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964. Em seguida, aps
vrias emendas e atos institucionais, foi outorgada a Constituio de 1967. E,
logo em seguida, em 17 de outubro de 1969, houve a promulgao da Emenda
Constitucional n 1. No entanto, a Emenda n 1, de 1969, tornou-se de fato
a nova Carta, adaptando os vrios atos institucionais e complementares.
(BONAVIDES, 2004, p. 447).
Em relao famlia, a ordem constitucional manteve a tradio consagrada
anteriormente de dedicar um artigo a sua proteo. O artigo 167, na redao
original da Constituio de 1967, alterou-se para 175, na redao da Emenda
Constitucional n 1, promulgada em 17/10/1969.
Art. 167 A famlia constituda pelo casamento e ter direito
proteo dos Poderes Pblicos.
1o- O casamento indissolvel.
2o O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os
impedimentos e as prescries de lei, o ato for inscrito no
registro pblico, a requerimento do celebrante ou de qualquer
interessado.
3o O casamento religioso celebrado sem as formalidades
do pargrafo anterior ter efeitos civis, se, a requerimento do
casal, for inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao
perante a autoridade competente.
4o - Lei especial dispor sobre a assistncia maternidade,
infncia e adolescncia e sobre a educao de excepcionais.

No houve, portanto, nenhuma mudana significativa na ordem jurdica em


relao famlia, que continuou sendo exclusivamente formada por meio do
casamento indissolvel.

24

Direito de Famlia
3.1.9 Lei do Divrcio
Mudana realmente significativa ocorreu com a Emenda Constitucional n 9, de
29/06/1977, que constitucionalizou a possibilidade de dissoluo do vnculo
conjugal por meio do Divrcio. Foi aprovada a proposta do Deputado Nelson
Carneiro, nos seguintes termos:
Art. 1o O 1o do art. 175 da Constituio Federal passa a
vigorar com a seguinte redao: [...]
Art. 175 [...]
1o O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por
mais de trs anos.
Art. 2o. A separao, de que trata o 1o do art. 175 da Constituio
poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo
prazo de cinco anos, se for anterior data desta Emenda.

Essa proposta significou mais um rompimento material do casamento civil com o


casamento religioso. Logo aps a Emenda Constitucional, foi editada a Lei 6.515, de
26 de dezembro de 1977, a Lei do Divrcio, regulamentando as causas, os prazos e
os procedimentos para a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento.
poca de sua edio, a Lei determinava um prazo mnimo para o casamento de
dois anos para separao, essa somente seria concedida se houvesse uma das
causas determinadas na lei, imputada culpa a um dos cnjuges chamada de
conduta desonrosa, doena grave de um dos cnjuges, ou se houvesse separao
de fato por mais de cinco anos. E somente aps trs anos da separao poderia
ser requerido o divrcio, como causa extintiva da relao conjugal.
Ou seja, ainda que pudesse ser dissolvido o casamento, no significava que era
apenas pela vontade das partes. Havia prazos e motivos a serem apreciados pelo
Estado por meio do Poder Judicirio.
Mesmo ante esse avano legislativo relacionado famlia, ainda havia um clamor
na sociedade brasileira pelo reconhecimento de outras formas de formao da
entidade familiar, no vinculadas ao matrimonio, civil ou religioso. Quebrou-se um
dos dogmas, mas ainda restava outro a ser quebrado, mais forte, o da vinculao
da famlia ao casamento.
3.1.10 A famlia aps a Constituio de 1988
A Constituio de 1988 efetivamente alterou a concepo do Estado brasileiro
nos mais diversos aspectos, mudando paradigmas da ordem jurdica que a
antecedeu, e no foi diferente em relao Famlia.

25

Captulo 1
J no prembulo identificamos as principais caractersticas do texto constitucional:
a formao de um Estado Democrtico, garantidor de direitos sociais e individuais,
da liberdade, da segurana, do bem-estar, do desenvolvimento e da justia, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O
seu primeiro artigo tambm no deixa por menos: designa como fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico,
destacando que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por
meio dos seus representantes eleitos.
Entre os objetivos fundamentais da Repblica esto a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, a garantia de desenvolvimento nacional, a
erradicao da pobreza e das desigualdades sociais, e a promoo do bem de
todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, conforme o artigo terceiro.
O artigo quinto da Constituio garante, em seus setenta e sete incisos, os
direitos e garantias fundamentais, especificamente os direitos e deveres
individuais e coletivos. Destaca-se a igualdade plena entre todos, especialmente
entre homens e mulheres, a legalidade, a liberdade de pensamento, de crena, de
conscincia e de expresso, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, entre outros, alguns j conhecidos pela sociedade, outros
conquistados durante a evoluo social.
No meio de todas essas mudanas inclui-se a proteo famlia. H no Ttulo
VIII, da Ordem Social, um Captulo destinado Famlia, Criana, ao Adolescente
e ao Idoso, o Captulo VII. Seguindo a tendncia de democratizao, igualdade,
dignidade, pluralismo, abertura e ausncia de discriminao, o artigo 226 da
Constituio mudou o perfil da famlia constitucionalmente protegida.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps
prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

26

Direito de Famlia
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
(Redao dada Pela Emenda Constitucional n 66, de 2010)
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.

O constituinte no apresentou um conceito do que seria a famlia, porm,


expressamente aumentou a abrangncia da proteo, ao excluir do caput a
meno ao matrimnio. Este no deixou de ser previsto, mas foi colocado em
pargrafos, ao lado de outras entidades familiares. Para o objetivo do nosso
trabalho, a Constituio no diferencia o significado de famlia e de entidade
familiar, que sero utilizados como sinnimos. No entanto, no momento da
promulgao da Constituio, alguns autores fizeram diferenciao a nosso ver
descabida, afirmando que famlia seria somente decorrente do casamento, e que
entidade familiar protegida, mas inferior famlia.
A ausncia de conceituao da famlia dentro do corpo da Constituio foi, sem
dvida, uma opo do constituinte. A limitao anterior impediu a conexo das
Constituies anteriores com a sociedade, em razo da inflexibilidade, sendo
necessria alterao do texto para acompanhar as mudanas comportamentais
em relao famlia.
A norma que regula a proteo famlia na Constituio de 1988 , sem dvida,
aberta, ao garantir, no caput do art. 226, a proteo
Uma norma
famlia como base da sociedade, sem delimitar a qual
constitucional aberta
famlia, tampouco definir o que famlia, deixando ao
aquela que apresenta
uma definio ampla
intrprete a tarefa de conceitu-la. Assim, possibilitou a
e permite uma
proteo de novas formas de conjugalidade, no advindas
interpretao de grande
exclusivamente do casamento civil ou religioso.
amplitude.
A aceitao de outras entidades familiares como objeto
de proteo jurdica, especialmente Constitucional, trouxe
sociedade brasileira um alvio. De qualquer forma, mesmo havendo abertura
conceitual no caput, os incisos do referido artigo fizeram meno proteo de
grupos especficos de entidades familiares, no centrados exclusivamente no
casamento, a fim de impor normatividade e condicionar o intrprete a aceitar
situaes especficas. A seguir ser feita uma breve anlise dessas entidades,
sem a pretenso de esgotar o tema.

27

Captulo 1
A primeira entidade familiar protegida a decorrente do casamento, porm, sem
a exclusividade antes reservada. A Constituio menciona a forma civil, com
celebrao gratuita, e prev a possibilidade do casamento religioso gerar efeitos
civis, nos termos da lei ordinria. Dessa forma, mantm a tradio j consagrada
no constitucionalismo ptrio.
O destaque, no entanto, est na consagrao da igualdade entre os cnjuges.
Esse preceito constitucional refletiu diretamente na legislao ordinria, uma
vez que at ento ainda era vlida a norma do cdigo civil que dispunha sobre a
administrao da sociedade conjugal pelo cnjuge varo, ainda que amenizada
pelo Estatuto da Mulher casada.
A conquista da igualdade jurdica entre os cnjuges na administrao da
sociedade conjugal demonstra que, finalmente, houve o reconhecimento e
proteo pela Constituio de uma mudana social. A elevao ao patamar
constitucional demonstra um rompimento total do constituinte com a concepo
desigual e patriarcal de sociedade conjugal. H uma harmonia constitucional: a
igualdade constitucional entre os cnjuges fundamental para o alcance dos
valores supremos descritos no prembulo.
Contudo, o impacto jurdico e social foi gerado com o pargrafo terceiro da
Constituio, que reconheceu expressamente como entidade familiar a unio livre
entre homem e mulher, com objetivo de constituir famlia. Mesmo que j houvesse
a abertura do conceito no caput, o referido pargrafo destacou a proteo ao que
denominou unio estvel.
A unio estvel est ao lado do casamento, no havendo hierarquia entre as
entidades familiares.
Um dos principais argumentos para existncia de hierarquia foi a utilizao da
expresso entidade familiar, o que suscitou debates, aps a promulgao da
constituio, sobre a existncia ou no de hierarquia entre as famlias originadas do
casamento e as entidades familiares originadas da unio estvel, conforme levantado
em nota anterior. Outro fundamento para a hierarquia entre casamento e unio estvel
seria a parte final do pargrafo terceiro, o qual disps que a lei facilitar a converso em
casamento. Totalmente descabida essa diferenciao. No h hierarquia entre unio
estvel e casamento todas so entidades familiares, ou famlias. No h porque se
diferenciar ou hierarquizar famlia a proteo constitucional exatamente a mesma.

Evidentemente que a formao diferenciada, j que o casamento pressupe


diversas formalidades e solenidades, e a unio estvel depende da configurao
de uma situao ftica. Contudo, embora no se assemelhem quanto origem,
merecem igual proteo como famlia que so.

28

Direito de Famlia
O respeito ao pluralismo e igualdade so fundamentos da Sociedade
Constitucional, sendo inadmissvel qualquer discriminao.
Outra inovao do texto constitucional foi a introduo expressa da proteo
famlia monoparental, formada pela comunidade
Para saber mais sobre esse
de um dos pais e os filhos. Nesta entidade familiar
assunto, consulte a obra:
LEITE, Eduardo de Oliveira.
no h um casal, ou uma sociedade conjugal, mas
Famlias monoparentais.
somente um adulto, vivo, solteiro, separado,
So Paulo: Revista dos
divorciado,
e sua prole. O contedo dessa norma
Tribunais, 1997.
ps fim excluso da proteo como famlias de
agrupamentos, em que no h conjugalidade.
Alm das mudanas previstas no art. 226, outras importantes e efetivas
mudanas trazidas pela Constituio de 1988 esto no art. 227:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)
[...]
6o Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

A prioridade absoluta concedida s crianas e aos adolescentes como dever da


Famlia, da Sociedade e do Estado trouxe uma mudana de enfoque de sua posio
familiar em relao aos pais: deixam de ser objeto de direito para se tornarem
sujeitos de direitos. Dessa forma, altera-se inclusive o objetivo do poder familiar, pois
os pais possuem mais deveres do que direitos sobre a pessoa dos filhos.
Harmonizando a Famlia com a nova ordem plural, equipararam-se os filhos de
todas as origens, no havendo mais que se fazer a distino entre legtimos e
ilegtimos, naturais, adulterinos ou adotivos. No h mais ligao do status de
filho ao relacionamento dos pais, pois todos so amparados igualmente, inclusive
os adotados. A verdade biolgica cede lugar proteo igualitria dos filhos.

29

Captulo 1

Seo 4
Reflexos das mudanas constitucionais na
ordem jurdica brasileira
O impacto das mudanas trazidas com o texto constitucional sobre a famlia foi
imediato e abalou toda a ordem jurdica infraconstitucional. Estava em vigor
poca o Cdigo Civil de 1916, editado ainda sob a gide da Constituio liberal
de 1891, com bases patrimonialistas e patriarcais.
Em relao famlia, possua uma viso diretamente ligada ao casamento
solene como nica forma de constituio de famlia, mais preocupado com a
transmisso e administrao do patrimnio do que com a proteo dos seus
membros. Mantinha ainda a viso patriarcal da famlia, com a mulher dependente
do marido e os filhos somente legtimos se oriundos do casamento.
A Constituio de 1988 rompeu definitivamente esses dogmas, instituindo uma
nova ordem em relao famlia. Esse rompimento teve efeito imediato, tirando
a eficcia das normas que contrariassem os preceitos constitucionais. O Cdigo
Civil de 1916, j obsoleto na parte de direito de famlia, tornou-se ineficaz em
muitos dispositivos.
Todos os dispositivos do Cdigo Civil de 1916, de ndole patriarcal, que previam
a desigualdade entre os cnjuges na administrao da sociedade conjugal, e
os que diferenciavam o exerccio do poder familiar, foram excludos da ordem
jurdica brasileira, que rompeu, ao menos formalmente, com todas as diferenas
entre os gneros. Tambm os artigos que distinguiam a filiao sofreram esses
efeitos. Ou seja, a ruptura paradigmtica foi to grande que mais de 60 artigos do
Cdigo Civil foram revogados ou derrogados.
No entanto, algumas matrias novas introduzidas pela Constituio, como a
unio estvel e a famlia monoparental careciam de regulao, mas nem por isso
deixaram de ser imediatamente adotadas.
A unio estvel j tinha precedentes judiciais, como a smula 380, que foi
utilizada de incio, mesmo ficando muito aqum dos anseios da nova ordem
familiar. Aps alguns anos, foram editadas leis ordinrias regulamentando a
matria. Em 29 de dezembro de 1994 foi aprovada a Lei 8.971, regulando a
sucesso e o direito a alimentos do companheiro, e em 10 de maio de 1996, a Lei
9.278, a qual regulou o 3 da Constituio Federal.
J havia um projeto de Cdigo Civil tramitando no Congresso, desde 1975. A
opo por leis ordinrias para regular a matria introduzida pela Constituio foi
apenas a maneira mais rpida e eficaz, mesmo que insuficiente, de soluo da
ausncia de regulao da unio estvel.

30

Direito de Famlia

4.1 Cdigo Civil de 2002


Finalmente, em 10 de janeiro de 2002 foi publicada a Lei 10.406, instituindo o
Cdigo Civil Brasileiro. Mesmo sendo posterior Constituio, o Cdigo no
correspondeu s expectativas dos operadores do direito, no conseguindo
compreender a grandeza da proteo constitucional famlia.
Por ter iniciado a tramitao em 1975, sob a gide de outros princpios
constitucionais, o Cdigo Civil no conseguiu uma harmonizao plena com os
preceitos da nova Constituio. Sem dvida, algumas emendas foram feitas, a fim
de tentar adapt-lo aos novos paradigmas familiares, mas no foram suficientes,
porque foram pontuais e no sistemticas.
A unio estvel mereceu um Ttulo inteiro, mas com singelos cinco artigos,
o que deixou a desejar, mesmo que se compreenda que uma situao
predominantemente ftica, e que excesso de regulao poderia engessar uma
instituio factual. De qualquer forma, o Cdigo aproximou os efeitos da unio
estvel com os efeitos do casamento, em especial no que diz respeito ao regime
de bens, deveres decorrentes da unio, alimentos e parentesco.
No entanto, na parte referente sucesso da companheira, houve uma distino
evidente e desproporcional, j que a Constituio no faz distino entre as
entidades familiares.
Efeitos patrimoniais de uma unio estvel
Por muito tempo os efeitos patrimoniais de uma unio estvel eram reduzidos em
relao ao casamento no mbito do Direito de Famlia. Atualmente as relaes no
eventuais entre homem e mulher constituem unio estvel, regulada nos artigos
1.723 a 1.726 do Cdigo Civil. No se pode afirmar que a unio estvel instituto
equivalente ao casamento, pois possuem origens diversas. O casamento se origina
de um ato solene e formal, gerador de um vnculo jurdico, e a unio estvel decorre
de um fato contnuo, perceptvel socialmente. No entanto, o tratamento dispensado
pela legislao de famlia torna semelhantes os efeitos. Por ser uma entidade familiar
envolvendo a conjugalidade, algumas caractersticas devem ser perceptveis nessas
unies. Devem ser contnuas, pblicas e duradouras, e estar imbudas do intuito de
constituir famlia, ou seja, compartilhar uma vida em comum. Dessa forma, decorre que
os envolvidos, denominados companheiros, assumem entre si deveres similares aos do
casamento, ou seja, de lealdade ou fidelidade e de mtua assistncia moral e material.
A semelhana atual com o matrimnio ainda prescreve que pessoas impedidas de
casar no podem constituir unio estvel, a fim de evitar conflitos entre os institutos,
j que os impedimentos matrimoniais so de ordem pblica e visam a evitar a unio
de pessoas que desrespeitariam alguns fundamentos do direito de famlia, como a
monogamia e a proibio do incesto.

31

Captulo 1

A nica diferena nessa seara entre o casamento e a unio estvel que pessoas j
casadas no podem casar sem antes dissolver juridicamente o vnculo matrimonial
anterior, mas permitido que pessoas casadas juridicamente, mas separadas de fato,
ou seja, que no mais convivem, podem formar uma unio estvel reconhecida. Em
relao aos efeitos patrimoniais, as unies estveis atualmente esto praticamente
equiparadas ao casamento, salvo pequenas peculiaridades. O artigo 1525 prev
a aplicao no que couber do regime de bens de comunho parcial, e ainda a
possibilidade de escolha de regime diverso. Ou seja, aos bens adquiridos durante
uma unio estvel deve ser dispensado tratamento equivalente ao casamento, no
havendo mais que se falar em comprovao de esforo comum. A unio estvel
tambm gera parentesco por afinidade com os parentes do companheiro, da mesma
forma que o casamento. Os companheiros, portanto, so ligados pelos laos de
afinidade com os ascendentes, descendentes e irmos do outro, conforme o artigo
1595 do Cdigo Civil. E na questo de alimentos tambm h uma equivalncia
entre os direitos dos cnjuges entre si e dos companheiros, quando existir direito
a tal prestao. A igualdade de tratamento jurdico dispensado unio estvel
e casamento somente rompida no direito sucessrio, pois existe diferena de
tratamento hereditrio ao cnjuge e aos companheiros. No entanto, sem entrar no
mrito da discusso, deve-se reconhecer que h previso de direitos hereditrios aos
cnjuges e aos companheiros, o que inconstitucional e despropositado. Se, por
um lado, no Direito de Famlia a unio estvel e o casamento caminham juntos no
que diz respeito a alimentos, regime de bens, dissoluo, no Direito Sucessrio h
uma tentativa de desvalorizar a companheira, com regras sucessrias diferenciadas e
discriminatrias (ver artigos 1790 e 1829 do CC).

Outro aspecto familiar inovador deixado de lado est relacionado famlia


monoparental, que sequer foi mencionada no Cdigo Civil.
De qualquer forma, independente dos reflexos diretos da mudana constitucional
na legislao ordinria, no h como se negar a evidente alterao da concepo
de famlia antes aceita, ante a abertura constitucional. A Constituio influencia
diretamente em toda ordem civil, no se limitando s regulaes legislativas
infraconstitucionais.
Dessa forma, conhecer o que Famlia na ordem jurdica brasileira vai muito
alm de estudar as concepes da legislao ordinria. Conforme se destacou
no incio deste captulo, para se ter uma noo do que famlia, necessrio
contextualizar na sociedade e no tempo, por ser uma realidade dinmica.

32

Direito de Famlia
O desafio atual se encontra em reconhecer quais os limites interpretativos do
texto constitucional ante a realidade jurdico-social brasileira, para que se possa
definir o que famlia, e quais os modelos de entidades familiares que podem ser
objeto de amparo legal, j que a abertura da norma constitucional no significa
omisso. Como caracterstica do fenmeno de constitucionalizao do direito
civil, ensina Gustavo Tepedino (2004, p. 18):
Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista
deve superar alguns graves preconceitos, que o afastam de
uma perspectiva civil-constitucional. Em primeiro lugar, no se
pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princpios de
direito constitucional sejam apenas princpios polticos [...] em
segundo lugar no se pode concordar com os civilistas que se
utilizam dos princpios constitucionais como princpios gerais de
direito. [...] No caso dos princpios constitucionais, esta posio
representaria uma subverso da hierarquia normativa. [...] Em
terceiro lugar, no que tange tcnica interpretativa, no pode
o operador manter-se apegado necessidade de regulao
casustica, j que o legislador vem alterando a sua forma de
legislar, preferindo justamente as clusulas gerais.

Para tanto, necessrio um estudo da mudana paradigmtica no conceito


de famlia advindo da Constituio, aliada a uma interpretao concretista da
constituio, na busca da conformao com a realidade que a circunda.

4.2 A concepo atual de famlia


Por meio da anlise da evoluo do tratamento legal-constitucional dispensado
famlia, foi possvel constatar que sua a concepo legal acompanhou as
transformaes sociais ocorridas, mesmo que em um ritmo mais lento, de forma
a estender a proteo s novas manifestaes de entidades familiares aceitas
pela sociedade.
O ponto culminante da evoluo legal-constitucional foi o artigo 226 da
Constituio Federal, norma aberta que garante a proteo constitucional prevista
no caput famlia, sem conceitu-la nem restringi-la.
A sociedade ocidental por muito tempo aceitou como nico modelo familiar
legtimo o patriarcal fundado no casamento solene, indissolvel e sacralizado,
predominante at o incio do sculo XX. No Brasil, esse foi o modelo vigente at
a Constituio de 1988, mesmo amenizado em relao dissoluo do vnculo,
desde a Emenda Constitucional 9/77.

33

Captulo 1
Gradativamente, conforme se operavam as mudanas sociais, tambm o
casamento foi mudando o seu perfil. Questes patrimoniais deixaram de ser
prioritrias, e o instituto foi se tornando cada vez menos um negcio para
constituio de famlia e transmisso de patrimnio, e mais uma opo dos
noivos na busca da realizao individual. O casamento passou a se realizar em
razo do amor e do afeto.
Como exemplo da alterao do carter patrimonial, pode-se citar o exemplo
do regime dotal, previsto no Cdigo Civil de 1916, que foi caindo em desuso
com o tempo, ao ponto do Cdigo Civil de 2002 sequer mencion-lo.

A alterao do perfil do casamento, e dos relacionamentos em geral, acarretou


novo enfoque da comunidade familiar, antes voltado para a aceitao externa e
convenincia social, para uma busca interna e convenincia individual.
A independncia feminina refletiu diretamente na transformao. As mulheres
sairam do seio domstico para o trabalho externo, propulsionaram tambm
alterao na questo da subordinao ao marido e da educao dos filhos. Alis,
o nmero de filhos do casal tambm foi afetado pela mudana na diviso de
tarefas do casal, sendo imperativa a sua reduo.
Ainda, houve um desprendimento Igreja/Estado que atingiu diretamente a
estrutura jurdica brasileira do casamento, na segunda metade do sculo XX,
culminando na admissibilidade do divrcio como causa
O rompimento formal
de dissoluo do vnculo conjugal em 1977, como o
do Estado com a
rompimento material do casamento civil com o religioso,
Igreja em relao ao
casamento se deu com
aliado ao posterior reconhecimento constitucional de
a Constituio de 1891.
proteo a outras entidades familiares pela Constituio
de 1988.
Com a nova ordem constitucional, desfez-se a exclusividade do matrimnio,
e a pluralidade teve garantido o seu espao. Destaca-se, especialmente, o
reconhecimento de efeitos jurdicos s famlias de fato, de pessoas de sexo
diverso, ou seja, aquelas geradas no seio da sociedade independentemente de
uma solenidade jurdica para a constituio de um vnculo.
Analisando as importantes mudanas na questo familiar advindas da
Constituio de 1988, no h como se negar a mudana paradigmtica ocorrida.
A velha famlia patriarcal e matrimonial, fundada em preceitos tico-religiosos,
cedeu lugar liberdade e pluralidade de entidades familiares. Houve flexibilizao
no direito de famlia, que, ao invs de delimitar as entidades familiares
constitucionalmente amparadas, oportunizou aos cidados a liberdade de opo.

34

Direito de Famlia
Por muitos anos o Direito de Famlia foi ligado a tabus e preconceitos. O
casamento indissolvel, a legitimidade advinda exclusivamente do casamento,
a diferenciao entre filhos, a desigualdade entre homens e mulheres dentro e
fora da sociedade conjugal buscavam tolher e engessar o comportamento social,
desestimulando o comportamento que no considerava adequado.
Porm, ao faz-lo, o legislador no s no evitou as mudanas de costumes
sociais, como tambm, de maneira perversa, penalizou as pessoas que no
se conformavam ao seu modelo, tolhendo-lhe direitos e desrespeitando a sua
individualidade.
O novo paradigma familiar, proposto pela Constituio, aberto e inclusivo. No
est moldando a famlia conforme os parmetros que entende conveniente, mas
deixa ao intrprete a tarefa de concretizao, conforme a vivncia social. Os
critrios para incluso familiar no esto na Constituio, mas sim na avaliao
do caso concreto.
Todas essas mudanas, potencializadas ao longo do tempo, transformaram o
perfil da famlia brasileira no sculo XXI. Sendo plural, aberta e inclusiva, resta
ao intrprete o estudo dos critrios que levaro a identificar qual a famlia
constitucionalmente protegida, por meio da anlise dos parmetros atuais aceitos
pela doutrina e sociedade nacional, sem perder de vista a Constituio.

4.3 Famlia com base no afeto - ambiente de realizao


individual da pessoa
A famlia do sculo XXI, conforme j afirmado, plural e multifacetria, ao
contrrio do modelo familiar ocidental aceito at incio do sculo XX. Uma das
molas propulsoras dessa mudana foi a busca pela realizao do indivduo. A
famlia deixa de ser uma entidade que objetiva a procriao e a transmisso
de patrimnio para se tornar o local de busca pela realizao individual do ser
humano. H uma repersonalizao no aspecto civilA dignidade humana
familiar. Houve um alargamento conceitual de Famlia
um atributo essencial do
trazido pela Constituio de 1988, voltado muito mais
homem enquanto pessoa,
isso , do homem em sua
proteo da dignidade do ser humano, que deixou de
essncia, e est previsto
ser mero partcipe da entidade, mas sim o objetivo geral
no inciso III, do art. 1 da
da sua formao. O paradigma do casamento, sexo e
Constituio da Repblica
procriao no servem mais para identificar um vnculo
Federativa do Brasil.
interpessoal digno de proteo.
As unies conjugais de uma forma geral tm como finalidade constiturem um
lao familiar que lhes proporcione assistncia afetiva, moral e patrimonial. E
nessa busca pela realizao como ser humano, as famlias, hoje, j no so vistas
de forma homognea.

35

Captulo 1
A conjugalidade tambm foi afetada pelo novo perfil de famlia: alm de serem
concebidas novas formas, os relacionamentos duram o tempo condizente com
a existncia do afeto. Esse fato, porm, no tira a caracterstica de permanncia
dessas instituies; quando se originam, evidentemente no se pensa no fim,
almeja-se que seja eterna; mas, j que prevalece hoje o anseio individual do ser
humano na busca pela sua felicidade, so eternas enquanto duram, como diria o
poeta Vincius de Moraes em seu clebre Soneto da Felicidade.
Como consequncia dessa dissoluo de relacionamentos conjugais e formao
de novos relacionamentos, as formaes familiares decorrentes do parentesco,
em especial a filiao, sofrem transformaes. A cada novo casamento ou
relacionamento podem ser gerados novos filhos, que sero acrescidos aos
eventuais filhos de relacionamentos anteriores, convivendo com irmos unilaterais
ou ainda com filhos do novo cnjuge ou companheiro de seus pais, que no so
seus irmos.

O parentesco est previsto nos artigos 1.591 a 1.595 do Cdigo Civil de 2002, com
o seguinte teor:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas
que esto umas para com as outras na relao de
ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal,
at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s
tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme
resulte de consanguinidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de
parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral,
tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes
at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o
outro parente.
Art. 1.595 Cada cnjuge ou companheiro aliado aos
parentes do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge
ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a
dissoluo do casamento ou da unio estvel.

36

Direito de Famlia
Ainda, h a ligao do parentesco por afinidade com os parentes do cnjuge ou
companheiro, que no se extinguem na linha reta, nem mesmo aps a dissoluo
do casamento ou da unio estvel. A cada novo casamento ou unio estvel, vo
se somando o nmero de sogras e sogros, bem como enteados e enteadas.
A essa teia complexa de relacionamentos ainda soma-se a famlia monoparental,
em que no h um casal, mas sim somente um dos pais e seus filhos.
A procriao tambm no mais considerada como um requisito essencial para a
existncia de um relacionamento conjugal.
Assim, o novo paradigma familiar est centrado no afeto e na solidariedade como
forma de constituio. A famlia est voltada para realizao afetiva individual de
seus membros, como forma de realizao da sua dignidade.

Seo 5
Princpios do Direito de Famlia
A mudana paradigmtica trazida pela Constituio de 1988 elevou o
Direito de Famlia ao patamar constitucional, sendo possvel se falar em
constitucionalizao do direito de famlia. Assim, toda leitura do Direito de
Famlia atual se inicia a partir da Constituio Federal, de forma que esses
princpios devem permear a compreenso, proteo e regulamentao das
famlias, especialmente se considerarmos que a norma constitucional que ampara
a famlia aberta e inclusiva.
Alm dos princpios constitucionais gerais, como os princpios da Dignidade
da Pessoa Humana, da Igualdade e da Liberdade, que possuem reflexos
especficos no Direito de Famlia, possvel identificar princpios especficos dos
relacionamentos familiares: princpio da afetividade, da solidariedade, do melhor
interesse da criana, da convivncia familiar, pluralidade, entre outros.

Sobre tais princpios especficos dos relacionamentos familiares, consulte as


seguintes obras:
LOBO, Paulo. A nova principiologia do direito de famlia e suas repercusses.
Disponvel em <www.marcosehrhardt.adv.br/index.php/artigo/download/30>.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais dos Norteadores do


Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2012. 2a. Ed.

37

Captulo 1
Para nosso estudo, escolhemos alguns desses princpios, que, a nosso ver, compem
o eixo central principiolgico do qual derivam os demais princpios. So eles:

princpio da dignidade;

princpio da igualdade;

igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal;

igualdade entre os filhos;

igualdade das relaes familiares;

princpio da liberdade;

princpio da afetividade;

prioridade absoluta da criana e adolescente (ou melhor interesse


da criana e do adolescente).

5.1 Princpio da dignidade


O princpio da dignidade da Pessoa Humana, reconhecido na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1, inciso III:
Artigo 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[...]
III a dignidade da pessoa humana

Esse princpio coloca o ser humano como o centro da proteo jurdica.


Dessa forma, a famlia deve servir como instrumento para a realizao
desse princpio: a busca pela felicidade.

inerente condio humana, podendo ser considerado um valor espiritual e


moral, gerando respeito mtuo entre as pessoas, especialmente no direito vida
privada, honra, imagem, busca pela felicidade.

5.2 Princpio da Igualdade


O princpio da Igualdade tem como fundamento geral o artigo 5o da Constituio
Federal, em seu caput: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...].

38

Direito de Famlia
No direito de famlia, esse princpio da igualdade gera efeitos em dimenses
especficas, como a igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal, a
igualdade entre os filhos e a igualdade das entidades familiares.

5.3 Igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal


At o advento da Constituio de 1988, havia desigualdade entre os homens
e mulheres em seus papis na sociedade conjugal. A estrutura familiar era
patriarcal, de forma que o marido era o chefe da famlia. O texto constitucional
expressamente trouxe a igualdade entre os cnjuges, e por consequncia
tambm a igualdade entre os pais em relao aos filhos, findando com o
patriarcado legal: Art. 226 [...] 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

5.4 Igualdade entre os filhos


A relao entre os filhos, at a Constituio de 1988, era marcada pela
diferenciao entre os filhos legtimos e ilegtimos, e tambm entre os filhos
consanguneos e adotivos. O texto constitucional acabou totalmente com essa
distino, de forma a ser possvel afirmar que todos os filhos so absolutamente
iguais, independentemente de sua origem.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou
por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

5.5 Igualdade das relaes familiares


A igualdade estende-se tambm aos relacionamentos familiares considerados sob
a perspectiva da dignidade famlia como ambiente de realizao da dignidade da
pessoa humana de forma que a igualdade individual estende-se igualdade entre
os relacionamentos, no havendo hierarquia entre as entidades familiares. Dessa
igualdade derivam outros princpios, como a liberdade de escolha de entidade
familiar, e tambm o princpio da pluralidade de relacionamentos familiares. Assim,
ainda que possuam naturezas jurdicas diversas, todas as entidades familiares so
amparadas constitucionalmente, sem hierarquia ou preferncia.

39

Captulo 1

5.6 Princpio da liberdade


O princpio da liberdade est assentado no preceito constitucional segundo o
qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (artigo 5, inciso II, Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988), alm de estar garantida a liberdade tambm no caput do artigo 5. A
liberdade complementa a dignidade e a igualdade, e a pluralidade, garantindo
aos indivduos a livre escolha da entidade familiar, no mais se submetendo
imposio estatal de forma de composio de famlia.

5.7 Princpio da afetividade


O princpio da afetividade representa o elo de reconhecimento e ponto
convergente das relaes familiares. O afeto, socialmente manifestado, tem
efeitos jurdicos, podendo ser considerado um dos elementos para identificao
de uma famlia. A unio estvel um exemplo de famlia formada e reconhecida
pelo afeto. Esse afeto gera responsabilidades, derivando desse princpio, o
princpio da solidariedade e da convivncia familiar.

5.8 Prioridade absoluta da criana e adolescente (ou melhor


interesse da criana e do adolescente)
O artigo 227, caput, da Constituio Federal prev que a criana e o adolescente
tm proteo especial, sendo um dever da famlia assegurar os seus direitos com
absoluta prioridade. De forma simplificada, esse artigo trouxe um princpio que
deve nortear as relaes de filiao: os filhos so sujeitos de direito, e os pais
possuem deveres, obrigaes e responsabilidades em relao a esses filhos. A
autoridade dos pais permanece, porm, ao lado do poder que detm esto os
deveres. Por isso, diz-se que os pais tm um poder-dever em relao a seus filhos.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)

No se pretendeu esgotar a matria principiolgica do Direito de Famlia, que


pode ser aprofundada nos textos indicados no incio deste item. Alis, adverte-se
que, conforme a classificao utilizada por cada um dos autores que escrevem
sobre os princpios do Direito de Famlia, isso efetuado de maneira diversa, no
entanto, convergindo para os princpios essenciais acima descritos, considerados
o eixo central.

40

Captulo 2
Casamento
Habilidades

Refletir criticamente sobre as relaes familiares.


Extrair concluses sobre a constitucionalidade
das normas estudadas.
Detectar contradies entre conceitos e decises
judiciais.
Argumentar e demonstrar novos conceitos e
possibilidades dentro do direito familiar.
Identificar e resolver problemas inerentes
aplicao prtica das normas jurdicas de famlia
Identificar e relacionar situaes e variveis nas
aes de divrcio.
Buscar e interpretar informaes e dados
jurisprudenciais sobre famlia.

Sees de estudo

Seo 1: Noes gerais


Seo 2: Capacidade para o casamento
Seo 3: Impedimentos
Seo 4: Causas suspensivas
Seo 5: Habilitao para o casamento
Seo 6: Celebrao do casamento
Seo 7: Eficcia do casamento: efeitos pessoais
Seo 8: Efeitos patrimoniais do casamento
Seo 9: Dissoluo do casamento

41

Captulo 2

Seo 1
Noes gerais
O casamento uma das formas de constituio de famlia, que se caracteriza
pela unio solene de duas pessoas, com objetivo de ter uma vida em comum.
Por sculos, foi a nica forma legalmente prevista como capaz de instituir famlia
legtima, e ainda nos dias atuais exerce importante papel jurdico e social.
Reconhecido desde a Antiguidade, destaca-se pelas solenidades para sua
celebrao, a fim de dar a esta unio reconhecimento pblico e social. certo
que as solenidades de celebrao se modificaram no decorrer dos sculos,
porm, ainda hoje, o casamento caracteriza-se por ser um ato extremamente
solene o mais solene de todo Direito Civil sendo o nico que exige
expressamente a manifestao verbal e pblica do consentimento perante uma
autoridade instituda.

1.1 Objetivo do casamento


Atualmente, o casamento tem por objetivo principal regulamentar a unio de duas
pessoas que visam a ter uma vida em comum, ou comunho de vida, conforme
previsto no art. 1.511 do Cdigo Civil. Caracteriza-se por ser uma unio afetiva na
sua essncia, uma vez que os que pretendem casar buscam o reconhecimento
jurdico da relao de solidariedade e assistncia familiar.
No se pode mais falar em casamento como ato para legitimar a formao de
famlia, j que o Direito brasileiro reconhece a pluralidade de entidades familiares.
Tambm no se pode dizer que o objetivo do casamento a gerao de filhos
esse pode at ser um objetivo pessoal dos cnjuges, mas no na instituio,
sob pena de no podermos reconhecer como pleno um casamento do qual no
houver o nascimento de filhos.

1.2 Natureza jurdica


O casamento um ato civil solene, conforme j explicitado. Porm, qual a sua
natureza jurdica? Sobre esse assunto, h uma certa divergncia na doutrina
ptria, que classifica sua natureza em trs correntes:
1. Negcio Jurdico. O casamento, dentro dos atos civis, seria um
negcio jurdico, uma vez que presentes os elementos essenciais
do negcio jurdico, ou seja: a manifestao da vontade.

42

Direito de Famlia
2. Instituio Jurdica. Para os adeptos dessa corrente, o casamento
no tem natureza negocial, e sim de instituio jurdica, uma vez
que no h contedo negocivel: cabe s partes contraentes
apenas aderir s regras legalmente previstas. defensora dessa
corrente a professora Maria Helena Diniz.
3. Mista. Pela corrente mista, o casamento em parte uma instituio,
j que existem regras no negociveis, mas tambm possui parte
da sua natureza negocial, especialmente as regras relativas aos
efeitos patrimoniais, ou regimes de bens.
A nosso ver, o casamento um negcio jurdico solene, e a sua natureza jurdica
negocial tem se acentuado nos ltimos anos. Cada vez mais, o Direito brasileiro
deixa de intervir no casamento, ampliando a liberdade entre os cnjuges e
acentuando a caracterstica negocial. Como exemplo, possvel citar as recentes
alteraes do divrcio, que pode ser concedido atualmente sem qualquer
exigncia de prazo mnimo de casamento ou de motivo para tal, dando aos
cnjuges liberdade de rescindir o negcio celebrado.
Talvez a resistncia em se reconhecer a natureza exclusivamente negocial do
casamento resida no seu prprio objetivo, j que se caracteriza por ser uma
unio afetiva, e o afeto, por si, no um bem jurdico passvel de negociao.
Porm, o que pretende o casamento no a negociao do afeto. O que est
em negociao so as consequncias deste afeto, no aspecto jurdico pessoal e
patrimonial, e a formalizao deste afeto manifestado, a fim de dar publicidade ao
relacionamento, e, portanto, segurana jurdica aos envolvidos.
Reconhecida a sua natureza negocial, possvel identificar no casamento os
elementos para sua existncia, os requisitos para sua validade e os fatores para
sua eficcia.

Sobre a teoria do negcio jurdico e o estudo no plano da existncia, validade e


eficcia, consulte o seguinte livro:
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia.
So Paulo: Saraiva, 2010.

43

Captulo 2
Figura 2.1 - Estudo do negcio jurdico

EFICCIA
VALIDADE
EXISTNCIA

Fonte: Elaborao do autor (2014).

1.3 Existncia
Para existncia de um negcio jurdico necessrio identificar os elementos
materiais necessrios para sua concretizao. No caso do casamento, os
elementos necessrios so:

a manifestao da vontade dos contraentes;

a declarao feita pelo celebrante/autoridade.

O artigo 1.514 do Cdigo Civil traz em sua redao esses elementos: Art. 1.514. O
casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante
o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Homem e mulher: apesar da expressa meno no texto legal de homem e mulher,
aps a deciso do STF no julgamento conjunto da ADPF 132/RJ e 4.277/DF ADIN
tem sido admitida no direito brasileiro o casamento de pessoas do mesmo sexo.
Juiz: a autoridade competente para celebrar casamento o juiz de paz, e no o
juiz de direito. O juiz de paz, conforme previso da Constituio Federal, deveria
ser eleito. Como tal artigo jamais foi regulamentado, atualmente, o juiz de paz
nomeado, e vinculado ao Oficial do Registro Civil.

1.4 Validade
Sendo o casamento um negcio jurdico solene, a sua validade est condicionada
ao preenchimento de diversos requisitos legais especficos, alm dos requisitos
dos negcios jurdicos em geral. Para que seja vlido o casamento civil, deve-se
observar como requisitos a idade nbil, a ausncia de impedimentos, a ausncia
de vcio da vontade consubstanciado em erro essencial sobre a pessoa do cnjuge
ou em coao, bem como o cumprimento das formalidades previstas para a sua
habilitao e celebrao. Esses requisitos sero apreciados individualmente a seguir.

44

Direito de Famlia

1.5 Eficcia do casamento


No que diz respeito eficcia do casamento, so estudados os seus efeitos
pessoais e patrimoniais, especificamente os regimes de bens. Dentro do estudo
da eficcia tambm devem-se analisar as situaes em que um casamento
invlido pode gerar efeitos, bem como a possibilidade de suspenso dos efeitos
do casamento, com a separao de fato ou com a separao de corpos, antes
mesmo de sua dissoluo definitiva.

Seo 2
Capacidade para o casamento
2.1 Capacidade civil
O casamento, como qualquer ato da vida civil, necessita de agente capaz
para que seja vlido. Logo, necessrio que o contraente do casamento j
tenha capacidade civil plena. Em regra, essa se atinge aos 18 anos, ou com a
emancipao, nos termos do art. 5o do Cdigo Civil:
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando
a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.

2.2 Idade nbil


Alm da capacidade civil comum, ainda deve ser analisado se h a capacidade
especial para o casamento. Essa capacidade denominada idade nbil, ou
idade mnima para o casamento, que de 16 anos, nos termos do artigo 1.517
do Cdigo Civil.

45

Captulo 2

2.3 Autorizao para casamento


Assim, os menores de 18 anos que no sejam emancipados devero ter
autorizao de ambos os pais para se casar, que possuem essa prerrogativa em
razo do poder familiar (art. 1.634, III do Cdigo Civil).
Assim est disposto no texto legal:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem
casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o
disposto no pargrafo nico do art. 1.631.
Art. 1.631 - Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao
exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para soluo do desacordo.

Ateno: se o menor de 18 anos j tiver atingido a capacidade civil plena, por


meio de emancipao legal ou voluntria (art. 5o do Cdigo Civil), no necessitar
da autorizao dos pais.
A autorizao para o casamento deve ser dada por ambos os pais, j
que decorrente do poder familiar, no importando se um o guardio
e o outro no.

A autorizao para o casamento pode ser revogada at o momento da efetiva


celebrao do casamento: Art. 1.518. At a celebrao do casamento podem os
pais, tutores ou curadores revogar a autorizao. (Cdigo Civil).
Caso um ou ambos os pais no autorizem o casamento, esta autorizao pode
ser suprida pelo magistrado: Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando
injusta, pode ser suprida pelo juiz. (Cdigo Civil). A ideia do Poder Judicirio
suprir uma autorizao injusta (ou seja, o critrio de soluo ser a equidade subjetivo) ainda reflexo do modelo anterior de famlia, centrado no matrimnio,
com forte interveno estatal. Justificava-se tal medida quando o matrimnio era
a nica forma de famlia amparada legalmente, porm, questionam-se os limites
e a utilidade dessa interveno nos dias atuais, em que h a unio estvel como
entidade familiar.
Se for o consentimento de apenas um dos pais, aquele que consentiu assistir
o filho judicialmente. Se o consentimento negado for de ambos os pais, para a
propositura da ao judicial ser necessria a nomeao de curador especial, nos
termos do art. 9o do CPC.

46

Direito de Famlia

2.4 Casamento de menores sem idade nbil


Em algumas situaes especiais permitido o casamento de menores de 16
anos, desde que se enquadrem nas hipteses previstas expressamente no art.
1.520 do Cdigo Civil: Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento
de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Essa permisso somente pode ser dada judicialmente, devendo ser
comprovado ao juiz a ocorrncia da situao prevista legalmente. Nesse
caso, o magistrado vai suplementar a idade nbil e autorizar este
casamento.

Alm de suplementar a idade nbil, como se trata de casamento de menores,


deve haver a autorizao dos pais, conforme mencionado no item anterior.
Se os pais no autorizarem o casamento, o juiz poder suplementar a idade e
suprir a autorizao para casamento.

2.5 Em caso de gravidez


Essa hiptese simples, bastando a comprovao judicial da gravidez para que
seja autorizado, sem que seja discutido o mrito do casamento. A suplementao
pode beneficiar tanto a gestante (mulher) como o homem.
Quadro 2.1 Casamento em caso de gravidez

Gestante (mulher) menor de 16 anos


Homem maior de 16 anos
Gestante (mulher) maior de 16 anos
Homem menor de 16 anos
Gestante (mulher) menor de 16 anos
Homem menor de 16 anos

Suplementao da idade da mulher

Suplementao da idade do homem

Suplementao da idade de ambos

Fonte: Elaborao do autor (2014).

47

Captulo 2

2.6 Para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal


Essa uma tpica norma de direito civil, que depende de complementao do direito
penal, pois as hipteses de extino da punibilidade so previstas no Cdigo Penal.
Atualmente, no h nenhuma norma vigente no direito penal em que a
punibilidade do autor do crime seja extinta ou suspensa em razo do casamento
civil. At 2005, o Cdigo Penal continha a seguinte regra, expressamente
revogada pela Lei 11.106/2005:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra
os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da
Parte Especial deste Cdigo;
VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos
no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave
ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento
do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta)
dias a contra da celebrao.

Com a revogao dessa norma, a parte final do art. 1.520 ficou sem eficcia, uma
vez que atualmente no h norma vigente prevendo a extino da punibilidade
em razo da celebrao de casamento.

Seo 3
Impedimentos
Os impedimentos so normas de ordem pblica que regulamentam as situaes
em que o direito brasileiro no permite o casamento, ainda que seja vontade das
partes. A gravidade de sua infringncia faz com que o casamento, se celebrado,
seja considerado nulo (art. 1.548, CC), bem como os infringentes podem estar
cometendo um crime (arts. 236 e 237 do Cdigo Penal). Da mesma forma, os
impedimentos matrimoniais impedem a configurao de unio estvel (art. 1.723,
1o do CC).

48

Direito de Famlia
Os impedimentos esto previstos no art. 1.521 do Cdigo Civil, e tm como
fundamento questes de ordem biolgica ou moral, alm da preservao da
monogamia no casamento. Logo, as regras de impedimentos referem-se:

a alguns parentes, seja por questes morais ou biolgicas (1.521, I


a V);

s pessoas casadas (1.521, VI);

queles que atentaram contra a vida do cnjuge anterior (1.521, VII).

3.1 Impedimentos relacionados ao parentesco


Para que se possa compreender os impedimentos previstos nos incisos I a V do
art. 1.521 do Cdigo Civil, faz-se necessrio compreender algumas regras sobre
o parentesco previstas nos artigos 1.591 a 1.595 do Cdigo Civil. Essas normas
sero objeto de estudo especfico do captulo sobre parentesco, no entanto,
necessria a introduo de alguns conceitos neste momento.
Quadro 2.2 Definies de parentesco

Linha reta
Art. 1.591 CC
Linha colateral
Art. 1.592 CC
Afinidade em linha reta
Art. 1.595 CC

Afinidade em linha
colateral
Art. 1.595

So os ascendentes e
descendentes.

Todos na linha reta so


parentes, sem limite de grau

So aqueles que descendem de


um tronco comum

So parentes colaterais at o
4o grau

Todos na linha reta so


a ligao dos cnjuges
parentes, sem limite de grau
ou companheiros com os
ascendentes e descendentes do
outro cnjuge ou companheiro.
a ligao dos cnjuges
ou companheiros com os
irmos do outro cnjuge ou
companheiro.

Somente os colaterais de 2o
grau

Fonte: Elaborao do autor (2014).

49

Captulo 2
Figura 2.2 Relaes de parentesco

Bisavs

3o grau ascendente

Tio-Av

Avs

4o grau colateral

2 grau ascendente
o

Tio

Pai e Me

3o grau colateral

Primo

4o grau colateral

Bisavs do
o
Conjuge 3 grau ascendente
Avs do
Conjuge

2o grau ascendente

Pais do Conjuge
(sogros)
1o grau ascendente

1o grau ascendente

Irmo

2o grau colateral

"A"

Ponto de referncia

Sobrinho

Filho

Sobrinho-Neto

Neto

3o grau colateral

4o grau colateral

1o grau descendente

2o grau descendente

Conjuge ou
companheiro
No parente
Filhos do
Conjuge
(enteado)

Irmo do Conjuge
(cunhado)
2o grau colateral

1o grau descendente

Neto do Conjuge
3o grau descendente

Bisneto

3o grau descendente

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Observe que parentesco no se confunde com impedimento: nem todos os


parentes acima relacionados so impedidos de casar.
Os graus de parentesco acima mencionados tm como ponto de referncia
o sujeito denominado A. Se mudarmos o ponto de referncia, os graus de
parentesco iro mudar e, por consequncia, os impedimentos.

50

Direito de Famlia
Quadro 2.3 - Impedimentos x parentesco

Linha reta
Art. 1.521, I

I - os ascendentes com
os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil;

O impedimento entre ascendentes e


descendentes quase universal, independente
de tempo e espao, encontramos isso
em quase todas as culturas e pocas. Na
Antiguidade, tem-se como referncia a tragdia
grega dipo Rei, de Sfocles.
Justifica-se tanto por questes biolgicas
quanto por questes morais.
Exemplo: A no pode casar com seus pais,
filhos, avs etc.

Linha colateral Art.


1.521, IV CC

No podem casar os parentes colaterais at o


IV - os irmos, unilaterais ou
bilaterais, e demais colaterais, 3o grau, inclusive.
at o terceiro grau inclusive;
Exemplo: A no pode casar com seu irmo,
com seu sobrinho, com seu tio.
Importante notar que neste caso o impedimento
no atinge todos os parentes colaterais.
Exemplo: A pode casar com seu primo, com o
tio-av e com o sobrinho-neto
ATENO: O Decreto-Lei 3.200/41 autoriza
o casamento entre colaterais de 3o grau (tios
e sobrinhos), se comprovado que no haver
prejuzo biolgico aos futuros filhos.

Afinidade em linha reta


Art. 1.521, II CC

II - os afins em linha reta;

Os afins em linha reta no podem casar, mesmo


aps a dissoluo do casamento ou da unio
estvel que a originou.
Exemplo: A no pode casar com sogros,
enteados, com os avs do cnjuge.

Afinidade em linha
Colateral

No h impedimento

Importante destacar que o impedimento para


o casamento atinge somente os parentes por
afinidade em linha reta, no atingindo os afins
em linha colateral.
Exemplo: A pode casar com o cunhado.

51

Captulo 2

Adoo
A adoo torna o
adotado descendente
do adotante, para
todos os efeitos civis,
inclusive parentesco.

III - o adotante com quem


foi cnjuge do adotado e o
adotado com quem o foi do
adotante;
V - o adotado com o filho do
adotante;

O artigo 1.521 III e V repetiu o que j dispunha


o cdigo anterior sobre impedimento de
casamento quanto h adoo
No entanto, desde a Constituio de 1.988
(art. 227, 6o) e do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90), a adoo plena,
ou seja, tem os mesmos efeitos da filiao.
Logo, aquele que foi adotado torna-se enteado
do cnjuge do adotado, j estando impedido de
casar pela regra do inciso II.
Da mesma forma, aquele que foi adotado tornase irmo do filho do adotante, j impedido pelo
inciso IV

Fonte: Elaborao do autor (2014).

3.2 Impedimentos relacionados ao casamento


Dispe o art. 1.521, VI, do Cdigo Civil que as pessoas casadas no podem
casar. Esse impedimento impe ao casamento brasileiro a monogamia como
princpio, no sendo permitida a celebrao de casamentos simultneos. A
bigamia, ou celebrao de dois casamentos simultneos, inclusive tipificada
como crime no Cdigo Penal, art. 235. Somente aps a dissoluo do
casamento anterior, por morte, divrcio, ou em razo de sua invalidade que
poder ser celebrado novo casamento.
No configura bigamia, do ponto de vista penal, ter um relacionamento paralelo
ao casamento. O impedimento matrimonial diz respeito apenas celebrao
de novo casamento, e o tipo penal do crime de bigamia tambm menciona
especificamente a simultaneidade de casamentos, e no de relacionamentos ou
de entidades familiares.
Atualmente, h a discusso da possibilidade de famlias simultneas. Esse assunto
ser tratado no prximo captulo, no qual ser feito estudo sobre a unio estvel.

3.3 Impedimentos por atentado vida do cnjuge anterior


Por fim, no podem casar o cnjuge sobrevivente com o condenado por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte (art. 1.521, VII).
O objetivo dessa norma impedir um casamento imoral, ou seja, com aquele
que foi responsvel pela sua viuvez (no caso do homicdio consumado), ou que
tentou a efetivar.

52

Direito de Famlia
Para aplicao deste inciso, indispensvel que haja condenao penal
transitada em julgada pelo crime de homicdio consumado ou tentado. Se
houver a celebrao do casamento antes do trnsito em julgado, a ocorrncia
desse tem o condo de tornar nulo o casamento, uma vez que a nulidade
questo de ordem pblica.

3.4 Oposio dos impedimentos


Em razo dos impedimentos se constiturem por normas de ordem pblica, se
verificados pelo Oficial do Registro ou pelo Ministrio Pblico no processo de
habilitao, os impedidos j no estaro aptos celebrao do casamento.
Porm, nem todos os impedimentos podem ser identificados apenas com a
anlise documental feita na habilitao para o casamento, sendo ento facultado a
qualquer pessoa capaz apresent-los at o momento da celebrao do casamento.
Assim o que dispe o art. 1.522:
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento
da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existncia de algum impedimento, ser
obrigado a declar-lo.

O impedimento pode ser alegado antes do casamento, por escrito; no momento


pode ser oral. No procedimento de habilitao do casamento, se houve a
oposio de impedimentos, haver a oportunidade de contraditrio.
A verificao dos impedimentos, portanto, deve acontecer, em regra, antes da
celebrao do casamento. No entanto, caso acontea a celebrao de casamento
entre pessoas impedidas, esse ser nulo (art. 1.548 do Cdigo Civil.). A declarao
da nulidade ser abordada quando tratarmos da invalidade do casamento.

Seo 4
Causas suspensivas
Aps os impedimentos matrimoniais, so regulamentadas as causas suspensivas
ao matrimnio, no artigo 1.523 do Cdigo Civil. Essas causas no obstam o
casamento, como os impedimentos, nem sequer atingem a sua validade apenas
recomendam que as pessoas nas situaes especificadas no devem casar, em
razo de estarem em situao jurdica capaz de causar confuso em relao aos
efeitos do casamento, sejam os efeitos patrimoniais, ou at mesmo a presuno
de paternidade dos filhos nascidos no casamento.

53

Captulo 2

4.1 Consequncia jurdica


O casamento das pessoas sujeitas causa suspensiva, ainda que no
recomendado, legalmente permitido. A consequncia jurdica, caso ocorra a
sua celebrao, apenas patrimonial, nos moldes do Art. 1.641, I: Art. 1.641.
obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas
que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do
casamento; [...].
Portanto, a consequncia do casamento das pessoas sujeitas causa suspensiva
afeta apenas os efeitos patrimoniais, com a imposio de regime de bens de
separao legal ou obrigatria. O casamento vlido - no nulo e nem anulvel.
Figura 2.3 Hipteses de suspenso

Para evitar a confuso


de filiao (turbatio
sanguinis)

II - a viva, ou a mulher
cujo casamento se desfez
por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses
depois do comeo da
viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal;
I - o vivo, ou a viva
que tiver filho do cnjuge
falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal
e der partilha aos herdeiros;

Causas Suspensivas
1.523 CC

Para evitar a confuso


de patrimonial

III - o divorciado,
enquanto no houver sido
homologado ou decidida a
partilha dos bens do casal
IV - o tutor ou o curador
e os seus descendentes,
ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no
cessar a tutela ou curatela,
e no estiverem saldadas as
respectivas contas.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

4.2 Para evitar a confuso de filiao (turbatio sanguinis)


Esta causa suspensiva est ligada presuno de paternidade decorrente
do casamento. Isso porque, conforme exposto na primeiro captulo, um dos
objetivos do casamento era a gerao de filhos legtimos, garantidos pelo dever
legal de fidelidade dos cnjuges. Assim, o art. 1.597 do Cdigo Civil dispe que
so do marido os filhos nascidos:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:

54

Direito de Famlia
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento; [...].

Essa regra de presuno de paternidade a motivao da causa suspensiva


prevista no art. 1.523, II. Observe-se, inclusive, a proximidade dos prazos
previstos: 300 dias no art. 1.597, II, e dez meses no 1.523, II: II - a viva, ou
a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;
[...]. Portanto, essa causa suspensiva aplicvel somente s mulheres. No
entanto, essa regra no se justifica mais, ela tinha sua relevncia no sculo XIX e
primeira metade do XX, porm, no se justifica mais no sculo XX, seja em razo
da facilidade em verificar a existncia ou no de gestao por meio de exames
mdicos, seja em razo da possibilidade de realizao de exames tcnicos para
se confirmar a paternidade, caso reste alguma dvida.
Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 1.523 prev a possibilidade de se afastar
essa causa suspensiva justamente comprovando a existncia de gravidez ou o
nascimento de filho dentro do prazo estipulado, de forma a ser simples que no
se aplique mais essa regra.

4.3 Para evitar confuso patrimonial


As causas suspensivas previstas nos incisos I e III do artigo 1.523 visam a evitar
a confuso patrimonial entre casamento anterior e o novo casamento a ser
celebrado. Por essa razo, h a imposio do regime de separao legal de bens.
O inciso I do Art. 1523 trata de vivos que no fizeram a partilha: I - o vivo ou a
viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens
do casal e der partilha aos herdeiros; [...].
O fim do casamento pela morte do cnjuge gera duplo efeito: 1) dissolve a
sociedade conjugal, devendo ser apurada a parcela dos bens que pertencem ao
cnjuge sobrevivente, em razo do regime de bens se for algum dos regimes
de comunho, deve ser apurada a correspondente meao; 2) abre a sucesso
do falecido, na qual a parte dos bens que lhe pertencia ser objeto de partilha
por seus herdeiros legais, legtimos ou testamentrios. Importante destacar que
o rol de herdeiros legtimos previsto no art. 1.829 inclui o cnjuge como herdeiro
concorrente, junto com os descendentes no inciso I, ou seja, alm da parcela
que detm em razo do regime de bens, ser mais um sucessor ao lado dos
descendentes (com algumas excees legalmente previstas)

55

Captulo 2
A fim de evitar a confuso entre o patrimnio do casamento dissolvido pela morte
e possvel prejuzo aos interessados, enquanto no houver a partilha definitiva
dos bens pelo procedimento de inventrio, se houver o casamento do cnjuge
sobrevivente, esse dever ser celebrado na separao legal de bens.
O inciso III do Art. 1.523 trata dos divorciados que no fizeram a partilha: III - o
divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal; [...].
O divrcio outra causa de dissoluo da sociedade conjugal, nesse caso, em
razo da vontade de uma ou de ambas as partes. Atualmente (aps a Emenda
Constitucional 66/2010), o divrcio pode ser decretado independentemente do
tempo de casamento, sem questionamento dos motivos e sem a necessidade
da partilha dos bens, nos moldes do art. 1.581 do Cdigo Civil. Alis, por vezes
salutar a decretao do divrcio, quando incontroversa a vontade das partes,
antes mesmo da partilha dos bens, pois muitas vezes no h controvrsia entre as
partes sobre o divrcio, mas to somente quanto partilha de bens. Dessa forma,
resolvem-se as questes pessoais do casamento e permanecem pendentes de
deciso judicial ou acordo extrajudicial somente as questes patrimoniais.
Da mesma forma que na situao anterior, essa situao considerada uma causa
suspensiva ensejadora da imposio do regime de separao legal de bens, a fim
de evitar prejuzos aos interessados especialmente ao cnjuge do casamento
anterior, que ainda no tem definida a sua parte nos bens do casamento.
O inciso IV do Art. 1.523 aborda os tutores e curadores: IV - o tutor ou o curador
e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no
estiverem saldadas as respectivas contas.
A tutela e a curatela so institutos de proteo e representao na vida civil
queles considerados incapazes do exerccio de atos da vida civil, seja em
razo da idade, seja em razo de questes comportamentais ou enfermidades
limitadoras do discernimento e manifestao da vontade. A tutela direcionada
aos menores de 18 anos que no atingiram a maioridade civil e que no esto
sujeitos ao poder familiar de seus pais (ver art. 1.728 e seguintes), e a curatela
direcionada s pessoas interditadas.
Em ambas as situaes, o tutor ou curador tem a administrao patrimonial do
tutelado ou curatelado, alm de ser o representante legal para os atos pessoais
da vida civil, como o casamento. Assim, o casamento entre os que esto sujeitos
tutela ou curatela e seu tutor ou curador, ou seus parentes prximos, somente
poder ocorrer de maneira plena, se j cessada a tutela, e devidamente prestadas
as contas: Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e
tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez
que o juiz achar conveniente.

56

Direito de Famlia
Nesse caso, alm da possibilidade de o tutor ou curador abusar da sua
representao para celebrar um casamento no querido, se no houvesse tal
imposio legal de regime de bens, seria possvel omitir prejuzos financeiros
do exerccio da tutela ou curatela, j que se celebrado no regime de comunho
universal, por exemplo, dispensaria a prestao de contas perante a autoridade
judicial, nos moldes do art. 1.783 do CC: Quando o curador for o cnjuge e o
regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado
prestao de contas, salvo determinao judicial.

4.4 Possibilidade de afastar a causa suspensiva


O pargrafo nico do artigo 1.523 dispe que possvel requerer judicialmente
que seja afastada a aplicabilidade das causas suspensivas patrimoniais (incisos I,
III e IV), se ficar comprovada a ausncia de prejuzo patrimonial ao outro.
Em relao causa suspensiva que visa proteo da presuno de paternidade
decorrente do casamento, conforme j afirmado, possvel afast-la de maneira
simplificada, comprovando a inexistncia de gravidez (com exame mdicos) ou o
nascimento de filho.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o
ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente
dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.

4.5 Resoluo da causa suspensiva


Cessada a causa suspensiva, ser possvel aos interessados o requerimento da
mudana do regime de bens, uma vez que no subsiste mais razo para sua
imposio. No entanto, essa mudana no automtica, devendo ser requerida
nos moldes previstos no art. 1.639 do Cdigo Civil, que ser estudado na parte
desse captulo referente aos regimes de bens.

4.6 Arguio de causa suspensiva


Como as causas suspensivas no afetam a validade do casamento, e apenas os
seus efeitos patrimoniais, no podem ser arguidas por qualquer pessoa, como
o caso dos impedimentos. Somente parentes prximos, especificamente os
de linha reta, ou colaterais de segundo grau, inclusive por afinidade: Art. 1.524.
As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser arguidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguneos ou afins, e
pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consanguneos ou afins.

57

Captulo 2
A seguir, um comparativo das principais diferenas entre os impedimentos
matrimoniais e as causas suspensivas:
Quadro 2.4 Impedimentos x causas suspensivas

IMPEDIMENTOS (1.521)

CAUSAS SUSPENSIVAS (1.523)

Norma imperativa: no PODEM casar

Norma de orientao: no DEVEM casar

Opostos por qualquer pessoa capaz


(art. 1.522)

Somente podem ser apresentados pelos


parentes indicados no art. 1.524

Consequncia:

Consequncia:

Se oposto antes da celebrao, o


casamento no se realizar

Imposio do regime de separao obrigatria


de bens (1.641)

Se verificado aps a celebrao, dever


ser declarado NULO (1.548)

O casamento, no entanto, vlido e permitido

No podem ser afastados, seja por


vontade das partes, por determinao
judicial ou pelo decurso do tempo.

Podem ser afastadas pelo juiz, nas hipteses


previstas no pargrafo nico do art. 1.523.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Seo 5
Habilitao para o casamento
Conforme j exposto, o casamento civil o ato mais solene de todo direito
civil. As formalidades para sua validade esto divididas em dois atos, ambos
indispensveis: a habilitao e a celebrao. Todo casamento civil necessita da
habilitao e da celebrao. O artigo 1.512 dispe sobre ambos: a celebrao,
cuja gratuidade garantida, e a habilitao.
Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua celebrao.
Pargrafo nico. A habilitao para o casamento, o registro e a
primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas,
para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.
Figura 2.4 Habilitao para o casamento

Casamento

Fonte Elaborao do autor (2014).

58

Habitao

Celebrao

Direito de Famlia
A habilitao o procedimento feito perante o Ofcio de Registro Civil, com
objetivo de entregar e analisar a documentao civil dos contraentes, contendo
em seu procedimento tambm atos que visam a dar publicidade inteno
de celebrar o casamento. Em regra, a habilitao realizada previamente
celebrao do casamento, somente sendo admitido que ocorra a posteriori nas
situaes expressamente previstas em lei, como no casamento nuncupativo
(1.540) e no casamento religioso com efeitos civis (1.516).
Observao: Alm do previsto no Cdigo Civil, o procedimento de habilitao,
celebrao e registro do casamento nos cartrios de registro civil est previsto
na Lei 6.015/1973 Lei dos Registros Pblicos, na parte do registro das
pessoas naturais.

5.1 Entrega da documentao


Inicia com requerimento assinado pelos nubentes, pessoalmente ou por
procurador, com procurao pblica e com fins especficos, e entrega dos
documentos necessrios, listados no art. 1.525:
Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser
firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu
pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes
documentos:
I - certido de nascimento ou documento equivalente;
II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia
legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no,
que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que
os iniba de casar;
IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual
dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena
declaratria de nulidade ou de anulao de casamento,
transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio.

As certides de nascimento e casamento devem ser recentes, uma vez que


esses documentos podem conter informaes importantes sobre a vida civil dos
contraentes por exemplo, se houve interdio, se houve casamento anterior,
divrcio etc.

59

Captulo 2

5.2 Anlise pelo Oficial do Registro e pelo Ministrio Pblico


Aps a entrega dos documentos e das declaraes, o Oficial do Registro Civil ir
analisar para ver se est tudo em ordem, e se h algum impedimento ou causa
suspensiva presente: Art. 1.528. dever do oficial do registro esclarecer os
nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento,
bem como sobre os diversos regimes de bens.
Estando tudo em ordem, enviar ao Ministrio Pblico, que tambm ir analisar se
a documentao est em ordem e se aquelas pessoas esto aptas a se casar, sem
impedimentos. Este procedimento visa a evitar a celebrao de casamentos nulos.
Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o
oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico.
(Redao dada pela Lei n 12.133, de 2009).
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio
Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz.

Durante todo processo de habilitao, qualquer pessoa pode apresentar


impedimento, por escrito e fundamentado, sendo aberta oportunidade aos nubentes
para que se manifestem e, posteriormente, haver a anlise pelo magistrado.
Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas
sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com
as provas do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde
possam ser obtidas.
Art. 1.530. O oficial do registro dar aos nubentes ou a seus
representantes nota da oposio, indicando os fundamentos, as
provas e o nome de quem a ofereceu.
Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer prazo razovel
para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as
aes civis e criminais contra o oponente de m-f.

Se no houver nenhum problema na documentao ou impedimento entre as


partes, o processo de habilitao ir seguir, com a publicao dos editais. No
entanto, se for identificado algum problema, esse processo dever ser remetido
ao juiz de direito, para que esse possa decidir, e somente depois de tal deciso
se verificar se o procedimento continuar ou se as partes esto impedidas ou
sujeitas a alguma causa suspensiva.

60

Direito de Famlia

5.3 Publicao de editais (proclamas)


Aps a verificao documental, sero extrados editais, conhecidos como
proclamas, indicando as pessoas que esto se habilitando para o casamento.
Esses Editais devem ser publicados:

no Cartrio do Registro Civil onde est sendo feita a habilitao;

no Cartrio do Registro Civil onde est registrado o nascimento de


cada um dos cnjuges;

na imprensa local.

Esses editais visam a dar publicidade ao casamento a ser realizado, oportunizando


inclusive a oposio de impedimentos. Assim, devem ficar expostos nos Cartrios
de Registro Civil por 15 dias, e no caso da publicao na imprensa, deve-se
aguardar 15 dias aps a sua publicao para prosseguir com a habilitao.
Art. 1.527. Estando em ordem a documentao, o oficial extrair
o edital, que se afixar durante quinze dias nas circunscries
do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se
publicar na imprensa local, se houver.
Pargrafo nico. A autoridade competente, havendo urgncia,
poder dispensar a publicao.

Como se pode verificar, por pelo menos 15 dias o procedimento de habilitao


ficar aguardando o prazo dos editais. No entanto, em situaes urgentes, como
uma doena ou uma viagem a servio para fora do pas, poder ser dispensada a
publicao do edital.
Importante: no dispensada a habilitao, que sempre deve ocorrer,
ao menos com a entrega e anlise da documentao. O que pode ser
dispensado apenas a publicao dos editais.

5.4 Certificado de Habilitao para o Casamento


Ao final do processo de habilitao, extrado o certificado de habilitao,
declarando que as partes que se habilitaram esto aptas a casar. Aps a emisso
deste certificado as partes podero celebrar o casamento.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e
verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro
extrair o certificado de habilitao.
Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar
da data em que foi extrado o certificado.

61

Captulo 2
A celebrao dever ocorrer nos 90 dias aps o fim da habilitao e emisso do
certificado, uma vez que esse o prazo mximo de eficcia dessa habilitao.
Se a celebrao no ocorrer nesse prazo, dever ser feito novamente o
procedimento de habilitao.
Figura 2.5 Etapas da habilitao para o casamento
Entrega da
documentao
(1.525)

Anlise pelo
Oficial do
Registro Civil

Anlise pelo
Ministrio
Pblico

Se houver
impugnao do MP
po de terceiros.
enviado ap juiz de
Direito

Publicao
do Editais
(proclamas)

Se houver
urgncia, pode
ser dispensada a
publicao

Emisso de
Certificado de
Habitao

Eficcia de 90 dias

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Seo 6
Celebrao do casamento
A celebrao o ato solene pblico do casamento, no qual os contraentes
manifestam a sua vontade, e tem o casamento declarado e realizado.
Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar
previamente designados pela autoridade que houver de presidir
o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem
habilitados com a certido do art. 1.531.

Para que se compreenda a celebrao comum ou ordinria do casamento, sero


analisados os seguintes aspectos:

local da celebrao;

pessoas presentes;

manifestao da vontade;

declarao do celebrante;

registro do casamento.

Deve-se lembrar que estamos tratando do casamento civil, portanto, no h


exigncias formais de casar com vestes brancas, trocas de alianas, promessas
de amor, entre outros. Esses atos so costumes sociais ou religiosos e no
compem o casamento civil.

62

Direito de Famlia

6.1 Local da celebrao


O casamento, como ato da vida civil, ocorre em regra na sede do cartrio,
sem necessidade de local especial. No entanto, se for vontade das partes, a
celebrao poder ser realizada em prdio particular, aumentando, nesse caso, o
nmero de testemunhas, e com a exigncia de que as portas fiquem abertas, pois
considerando a necessidade de publicidade do ato de celebrao do casamento,
deve ser oportunizado que qualquer pessoa tenha acesso ao local da celebrao.
Art. 1.534. A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com
toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas
testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo
as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio
pblico ou particular.
1o Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de
portas abertas durante o ato.
2o Sero quatro as testemunhas na hiptese do pargrafo
anterior e se algum dos contraentes no souber ou no puder
escrever.

6.2 Pessoas presentes


Na celebrao do casamento, devem estar presentes ao menos:

os nubentes a fim de manifestar a vontade de casar;

o celebrante (juiz de paz) para declarar solenemente o casamento;

o oficial do registro civil que dever registrar o casamento celebrado;

as testemunhas presenciaro o ato.

6.3 Manifestao da vontade


Aberta a cerimnia de celebrao do casamento, o celebrante questiona aos
contraentes se aceitam se casar, e se de livre e espontnea vontade. Estss so
os nicos questionamentos exigidos legalmente.
Esta pergunta feita de forma solene, e a lei exige a resposta solene, sob pena
de no se ver celebrado o casamento, com a suspenso da celebrao. A
importncia desta declarao no ato de celebrao do casamento tamanha
que, caso ocorra a suspenso pela sua ausncia, a celebrao somente poder
ser retomada no dia seguinte, a fim de impor ao contraente um prazo para refletir
sobre sua deciso.

63

Captulo 2
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente
suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
II - declarar que esta no livre e espontnea;
III - manifestar-se arrependido.
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos
mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no
ser admitido a retratar-se no mesmo dia.

Essa manifestao solene a afirmao perante o grupo social da inteno de


constituir uma famlia com o outro, portanto, deve ser dada por ambos. Somente
aps essa manifestao que o celebrante poder prosseguir com a celebrao.

6.4 Declarao
Aps a manifestao da inteno de casar pelos nubentes, de livre e espontnea
vontade, o celebrante ir os declarar casados. Importante destacar que o Cdigo
Civil prev, no artigo 1.535, entre aspas, o texto solene que deve ser utilizado
pelo celebrante:
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por
procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial
do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao
de que pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo
com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,
de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei,
vos declaro casados. (grifo nosso)

Somente aps essa declarao que o casamento estar celebrado,


efetivamente. Assim como a manifestao solene da vontade, a declarao
solene tem como objetivo dar o mximo de publicidade ao grupo social da
celebrao do casamento entre as partes.

6.5 Registro do casamento


Depois de celebrado, o casamento registrado pelo oficial do Registro Civil, no
livro de registro de casamentos. Esse registro ter as informaes essenciais
sobre este ato, permitindo que se possa extrair a Certido de Casamento quantas
vezes for necessrio ou solicitado pelas partes ou pelos interessados.

64

Direito de Famlia
Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se- o
assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente
do ato, pelos cnjuges, as testemunhas, e o oficial do registro,
sero exarados:
I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso,
domiclio e residncia atual dos cnjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte,
domiclio e residncia atual dos pais;
III - o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da
dissoluo do casamento anterior;
IV - a data da publicao dos proclamas e da celebrao do
casamento;
V - a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
VI - o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e residncia
atual das testemunhas;
VII - o regime do casamento, com a declarao da data e do
cartrio em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial,
quando o regime no for o da comunho parcial, ou o
obrigatoriamente estabelecido.
Art. 1.537. O instrumento da autorizao para casar transcreverse- integralmente na escritura antenupcial.

6.6 Provas do casamento


A certido de casamento decorrente deste registro a prova do casamento,
documento de relevncia na vida civil. Este assunto regulamentado nos artigos
1.543 a 1.547.
Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela
certido do registro.
Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do registro civil,
admissvel qualquer outra espcie de prova.

Somente em caso de perda do registro que ser admitida outra prova do


casamento. Perda do registro no a mesma coisa que perda da certido. A
certido extrada do registro quantas vezes for necessrio, bastando se dirigir
ao Cartrio de Registro Civil onde o casamento est registrado. A perda do
registro somente ocorrer, portanto, em situaes excepcionais, em que no se
consiga ter mais acesso ao livro de registro, por exemplo, em casos de destruio
desses livros em razo de enchentes ou incndio no cartrio.

65

Captulo 2
Se ocorrer a perda do registro, podero ser realizadas outras provas, muitas vezes
so testemunhais, a fim de comprovar que aquelas pessoas celebraram casamento.
Essas provas objetivam demonstrar que o casamento existiu por meio da prova
dos elementos, assim so classificados pela doutrina como necessrios para
identificar a posse do estado de casados:

Nomen o uso do nome do cnjuge. Considerando que hoje a incluso


do nome do cnjuge uma opo, nem sempre isso estar presente.

Tractatus tratam-se como se casados fossem. Trata-se da relao


interna, entre os envolvidos.

Fama reconhecimento social de que so casados. uma relao


externa, pois significa que socialmente so identificados como um casal.

Ainda, havendo dvida da existncia do casamento, prevalece o princpio in dubio


pro matrimonio, descrito no art. 1.547: Na dvida entre as provas favorveis
e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se
impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

6.7 Formas especiais de celebrao do casamento


Alm da celebrao de maneira comum do casamento mencionada anteriormente,
possvel, em situaes excepcionais, que o casamento seja celebrado de
forma diferente. Importante destacar que estamos tratando de celebrao do
casamento, significa que, ainda assim, ser necessria a habilitao.
So celebraes especiais:

casamento religioso com efeitos civis (1.515 e 1.516);

casamento por procurao (1.542);

casamento em caso de molstia grave (1.539);

casamento nuncupativo (1.540 e 1.541).

6.8 Casamento religioso com efeitos civis


Ainda que possamos identificar semelhanas em razo da origem comum, o
casamento civil e o religioso so distintos.
O casamento religioso legitima uma unio perante a crena na qual
celebrado, e o casamento civil o ato jurdico reconhecido pelo poder
do Estado. Assim, em regra, o casamento religioso no gera efeitos de
casamento civil.

66

Direito de Famlia
No entanto, reconhecendo a relevncia social das religies, permitido que a
celebrao religiosa do casamento tenha efeitos civis: Art. 1.515. O casamento
religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebrao. Para tanto necessrio que sejam cumpridos
alguns requisitos:
Quadro 2.5 Requisitos para a celebrao do casamento
Deve ser realizada uma habilitao perante o Cartrio de Registro Civil
o reconhecimento de efeitos apenas para a celebrao
A realizao da habilitao, alis, indispensvel para verificar se h algum impedimento matrimonial,
caso em que o casamento religioso no poder ter efeitos civis. (Art. 1.516 [...} 3 Ser nulo o
registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com
outrem casamento civil)
A celebrao realizada no mbito religioso deve ser de maneira similar
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o
casamento civil.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender as exigncias da lei para a validade do casamento
civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data
de sua celebrao.
Deve ser feito o registro da celebrao, dentro do prazo de eficcia da habilitao
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender as exigncias da lei para a validade do casamento
civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data
de sua celebrao.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Pode se dar de duas formas:


Quadro 2.6 Formas de habilitao para o casamento

1) Habilitao
prvia celebrao

Os nubentes fazem a habilitao


no cartrio e, de posse do
certificado, a celebrao pode
ser substituda pela celebrao
religiosa, que posteriormente
registrada no ofcio competente.

1o O registro civil do
casamento religioso dever
ser promovido dentro de
noventa dias de sua realizao,
mediante comunicao
do celebrante ao ofcio
competente, ou por iniciativa
de qualquer interessado, desde
que haja sido homologada
previamente a habilitao
regulada neste Cdigo. Aps
o referido prazo, o registro
depender de nova habilitao.

67

Captulo 2

2) Habilitao aps
a celebrao

Nesse caso, a celebrao


religiosa j ocorreu, e os
interessados querem que este
casamento religioso tenha efeitos
civis. Devem, para tanto, fazer
a habilitao e, estando tudo
em ordem, podem validar a
celebrao religiosa. Ento, o
casamento retroage data da
celebrao religiosa ( 2o do
1.516). Nesse caso a habilitao
torna-se posterior celebrao.

2o O casamento religioso,
celebrado sem as formalidades
exigidas neste Cdigo, ter
efeitos civis se, a requerimento
do casal, for registrado, a
qualquer tempo, no registro
civil, mediante prvia habilitao
perante a autoridade
competente e observado o
prazo do art. 1.532.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

6.9 Casamento por procurao


Os nubentes podem se fazer representar na celebrao por meio de procurador
devidamente constitudo. A representao na celebrao pode ser de um dos
contraentes, ou at mesmo de ambos.
Essa procurao deve ser:

Pblica A procurao para representar na celebrao do


casamento deve ser lavrada perante um tabelionato de notas, em
instrumento pblico.

Especfica Esta procurao deve especificar que o procurador


ter poderes para representar o outorgante especificamente na
celebrao do casamento, e identificar com quem ser celebrado.

Prazo Esta procurao tem eficcia mxima de 90 dias.


Corresponde ao mesmo prazo de eficcia do certificado de
habilitao para o casamento.

Esta procurao pode ser revogada at o momento da celebrao, com a lavratura


de novo instrumento pblico, pois a revogao tem que ter os mesmos requisitos.
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao,
por instrumento pblico, com poderes especiais.
1o A revogao do mandato no necessita chegar ao
conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem
que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos.
2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder
fazer-se representar no casamento nuncupativo.

68

Direito de Famlia
3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.
4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.

Caso a procurao seja revogada, mas o mandatrio no tenha conhecimento


a tempo, e o casamento seja celebrado, o mandante poder requerer a sua
anulao, uma vez que a revogao tenha sido prvia celebrao. A revogao
da procurao aps a celebrao no gera qualquer efeito, uma vez que j
consumado seu objeto.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
[...]
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges;

A anulao do casamento ser objeto de item especfico neste captulo.

6.10 Casamento em caso de molstia grave


Caso um dos nubentes esteja acometido de uma molstia grave, que impea ou
dificulte a sua locomoo, poder se requerer a celebrao nos moldes previstos
no art. 1.539. Essa doena grave pode at levar morte, mas no se trata
de iminncia de morte o risco iminente permite a celebrao do casamento
nuncupativo, a ser analisado a seguir.
Assim, ante a dificuldade justificada por uma doena grave, a celebrao do
casamento ter suas solenidades realizadas fora da sede do cartrio, de maneira
simplificada ir o celebrante, na presena de duas testemunhas, permitindo
inclusive a nomeao de substituto para o ato, caso o oficial do registro no
possa ir, com o registro do casamento em um termo avulso, a ser registrado
posteriormente no livro do registro de casamento.
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o
presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido,
sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que
saibam ler e escrever. [grifo nosso]
1o A falta ou impedimento da autoridade competente para
presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus
substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc,
nomeado pelo presidente do ato.
2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado
no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas
testemunhas, ficando arquivado.

69

Captulo 2
O art. 1.539 trata apenas da celebrao, isso significa que deve ocorrer
previamente o procedimento de habilitao. No entanto, em razo da urgncia
da situao, possvel requerer a dispensa dos editais de proclamas, para que a
habilitao seja mais rpida.

6.11 Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis


O termo nuncupativo significa feito de forma oral. O casamento nuncupativo
celebrado de maneira totalmente distinta do casamento comum, o que se justifica
apenas em razo do grave risco de morte de um dos envolvidos, permitindo a
sua celebrao na presena apenas de testemunhas, dispensando inclusive a
presena do celebrante e do oficial do registro, se no puderem comparecer.
Assim, estando um dos nubentes em situao grave, parecendo efetivamente
que ir morrer, poder chamar a pessoa com quem deseja contrair npcias, e, na
presena de seis testemunhas que no podem ser parentes, manifestar a inteno
de casar, de livre espontnea vontade, e da mesma forma o outro contraente.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente
risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual
incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o
casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que
com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, at segundo grau.

Como nem sempre possvel prever em que momento a situao urgente de


risco de morte poder ocorrer (um infarto fulminante, um acidente, enfim), no se
exige que a habilitao seja feita previamente, como nas demais celebraes. O
casamento celebrado perante as testemunhas, as quais, no prazo de 10 dias,
devem comparecer perante a autoridade judicial (juiz de direito), para prestar
depoimento do casamento que testemunharam. Aps ouvir as testemunhas, o
juiz ir requisitar os documentos os quais devem ser apresentados na habilitao
para o casamento, a fim de se avaliar, ainda que posteriormente celebrao, se
esto aptos ao casamento.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas
comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro
em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;


III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e
espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

70

Direito de Famlia
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz
proceder s diligncias necessrias para verificar se os
contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos
os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento,
assim o decidir a autoridade competente, com recurso
voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em
julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registrla no livro do Registro dos Casamentos.
4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento,
quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao.
5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo
antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento
na presena da autoridade competente e do oficial do registro.

O casamento nuncupativo tinha grande importncia no direito brasileiro,


como ltima chance de legitimar uma relao familiar, j que apenas a famlia
matrimonial era reconhecida, e havia distino entre filhos legtimos e ilegtimos.
A mudana no objetivo do casamento traz a reflexo sobre a manuteno dessa
modalidade de casamento, afinal de contas, no mais necessrio para legitimar
filhos ou unies de fato.
Destaca-se tambm que o casamento celebrado valido, ainda que sobreviva
aquele que estava em risco iminente de vida.
Quadro 2.7 - Casamento em caso de molstia grave x casamento nuncupativo

Casamento em caso de molstia grave

Casamento nuncupativo

Art. 1.539

Art. 1.540 e 1.541

Molstia grave, sem risco iminente de morte

Risco iminente de morte

Necessita habilitao prvia

A habilitao pode ser feita posteriormente,


de maneira simplificada e judicial

O celebrante se desloca at a casa do


enfermo

Se o celebrante no puder ir, ser realizado


sem a sua presena

Se o oficial do registro no puder


acompanhar, ser nomeado um ad
hoc, que lavrar um termo avulso, a ser
posteriormente registrado

Se o oficial do registro no puder ir, ser


realizado somente de maneira oral, e depois
relatado ao juiz de direito, que ordenar o
registro

Fonte: Elaborao do autor (2014).

71

Captulo 2

Seo 7
Eficcia do casamento: efeitos pessoais
At o momento, verificamos os requisitos para a validade de um casamento
celebrado, desde os elementos subjetivos dos agentes, como a capacidade e
a ausncia de impedimentos, at os procedimentos formais necessrios para a
habilitao e celebrao do casamento, e posterior registro. Neste item, sero
analisados os efeitos na ordem pessoal e patrimonial do casamento.

7.1 Efeitos pessoais do casamento


O casamento civil atinge a esfera pessoal do cnjuge em relao a direitos da
personalidade, como o nome (art. 16 CC) e o estado da pessoa, alterando o
estado civil e formando um vnculo conjugal. Alm disso, o casamento une o
cnjuge aos parentes do outro, pelo vnculo da afinidade. E, por fim, o casamento
gera uma srie de deveres conjugais de um cnjuge com o outro.

7.2 Efeitos patrimoniais


Os efeitos patrimoniais do casamento esto diretamente relacionados aos
regimes de bens. Os regimes de bens regulamentam uma srie de efeitos nas
relaes econmicas entre os cnjuges, entre eles a necessidade de anuncia
para a prtica de determinados atos patrimoniais, e as normas relativas
comunicabilidade ou no dos bens de cada um dos cnjuges.
Figura 2.6 Efeitos patrimoniais

Incluso do
nome
Alterao do
estado civil
Pessoais

Formao de
vnculo conjugal

fidelidade

Afinidade
Efeitos do
casamento

coabitao
Deveres
conjugais
Patrimoniais

Fonte: Elaborao do autor (2014).

72

Regimes de
bens

mtua
assistncia
respeito e
considerao
mtuos

Direito de Famlia

7.3 Nome
O nome compe a personalidade do indivduo, sendo a sua identificao jurdica
e social. composto pelo prenome, geralmente escolhido pelos pais no ato
do registro do nascimento, e pelos sobrenomes, que so os nomes de famlia
transmitidos a cada gerao.
Justamente por conter esses elementos de identificao que em regra o nome
registrado no pode ser alterado. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973)
prev a imutabilidade do nome, com algumas excees.
O casamento civil ato instituidor de entidade familiar, por meio de procedimento
realizado no Cartrio de Registro Civil, que aps a sua celebrao, ser
registrado, e comprovado por meio de uma certido de casamento, como
j mencionado. O casamento civil permite que qualquer um dos cnjuges
acrescente o sobrenome do outro, ou seja, possvel modificar o nome.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.

Atente para as seguintes implicaes:

O acrscimo do sobrenome uma opo, podendo os cnjuges


permanecerem com seu nome de solteiro, sem alteraes.

Somente possvel acrescentar o sobrenome, sem a supresso de


qualquer nome.

O sobrenome acrescentado dever ficar ao final do nome, pois o


objetivo formar um nome familiar, em que o casal se identifique.

Por uma questo de costume, originrio do modelo patriarcal


familiar, mais comum observarmos mulheres acrescentando o
nome do marido.

No entanto, possvel que o marido acrescente o sobrenome da


mulher.

Tambm possvel que ambos acrescentem o sobrenome um do


outro, respectivamente.

73

Captulo 2
Quadro 2.8 Possibilidades na composio do nome

Acrscimo por Ambos

Acrscimo pela
mulher

Acrscimo pelo
marido

(famlia Pereira)

(famlia Souza)

Joo Silva Pereira

Joo Silva Pereira

Joo Silva Pereira


Souza

1. Joo Silva Pereira Souza ou


2. Joo Silva Souza Pereira

Maria Oliveira
Souza

Maria Oliveira
Souza Pereira

Maria Oliveira
Souza

1. Maria Oliveira Pereira Souza ou


2. Maria Oliveira Souza Pereira

Nome dos
noivos

1. Famlia Pereira Souza ou


2. Famlia Souza Pereira

Fonte: Elaborao do autor (2014).

7.4 Alterao do estado civil


O casamento altera o estado civil dos cnjuges, que deixam de ser solteiros,
passando ao estado civil de casados. Isso porque o casamento civil gera um
novo registro o registro de casamento. Com a dissoluo do casamento, o
cnjuge no volta ao estado civil de solteiro (salvo em caso de invalidade do
casamento). Passar a ser separado, divorciado ou vivo.

7.5 Vnculo conjugal


O casamento une os cnjuges juridicamente pelo vnculo conjugal o lao
jurdico familiar entre eles. Este vnculo somente pode ser dissolvido com a morte
de um dos cnjuges ou com o divrcio. Enquanto permanecerem unidos por esse
vnculo, no permitida a celebrao de novo casamento.

7.6 Afinidade
O casamento forma uma relao entre cada um dos cnjuges e o parente do
outro, denominada de afinidade. Os cnjuges no se tornam parentes entre si
(so unidos pelo vnculo conjugal), mas se tornam parentes (por afinidade) dos
parentes (consanguneos ou civis) do outro. Essa a previso expressa legal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.

74

Direito de Famlia
Assim, possvel fazer as seguintes afirmaes:

A sogra parente (por afinidade), assim como o cunhado.

A afinidade no gera direitos entre os afins impede direitos.


Por exemplo, h impedimento para casamento (art. 1.521 CC),
impedimento para ser testemunha.

A afinidade em linha reta no se dissolve com o fim do casamento,


somente a colateral. Assim, sogros sempre sero afins; os cunhados
deixam de ser.

A afinidade une um dos cnjuges aos parentes do outro, e no os


parentes entre si. Assim, meus pais no se tornam parentes dos
meus sogros.

Figura 2.7 - Afins

Bisav do
Conjuge

Av do
Conjuge

Me do
Conjuge
(sogra)

Irmo do
Conjuge
(cunhado)

Conjuge

Filho do
Conjuge
(enteado)

Neto do
Conjuge

Fonte: Elaborao do autor (2014).

75

Captulo 2

7.7 Deveres conjugais


Entre os efeitos pessoais do casamento esto os deveres conjugais, recprocos
entre os cnjuges. Esses deveres esto previstos no art. 1.566 do Cdigo Civil,
em seus incisos:
Quadro 2.9 Deveres conjugais

I - fidelidade
recproca

O dever de fidelidade, inicialmente, estava ligado ao objetivo do


casamento, de gerar filhos legtimos, e de garantir ao homem a presuno
de que o filho gerado de sua esposa seria seu.
Por isso, a fidelidade estaria ligada s relaes sexuais portanto,
somente haveria adultrio se o cnjuge tivesse relaes sexuais com
pessoa de sexo diverso.
Com a mudana do objetivo do casamento, no mais centrado na gerao
de filhos legtimos, mas sim na busca da realizao individual familiar e
fundamentada na relao de afeto, a quebra da fidelidade poderia se dar
apenas com a quebra de afeto uma relao virtual, por exemplo, poderia
ser considerada pelo cnjuge como quebra do dever de fidelidade.

II - vida em
comum, no
domiclio
conjugal

A coabitao um dos deveres do casamento, a fim de formar o lar


conjugal.

III - mtua
assistncia

A mtua assistncia configura-se no dever de solidariedade familiar, entre


os cnjuges, e pode ser afetiva ou financeira.

No entanto, este dever pode ser modificado pelos prprios cnjuges, nos
moldes do art. 1.569: O domiclio do casal ser escolhido por ambos
os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio
conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua
profisso, ou a interesses particulares relevantes.

A mtua assistncia afetiva significa o dever de cuidado, ateno, afeto e


companheirismo entre os cnjuges.
A mtua assistncia financeira significa o suporte econmico familiar
de um cnjuge pelo outro. desse dever que pode derivar, ao fim do
casamento, o pagamento de alimentos de um cnjuge ao outro.
IV - sustento, Este no um dever tpico das relaes conjugais, sendo mais um dever
guarda e
dos pais do que dos cnjuges. Permanece ligado ao casamento no texto
educao dos
legal, j que um dos objetivos originrios do casamento era a gerao de
filhos
filhos legtimos.
V - respeito e
considerao
mtuos

Em razo do casamento, os cnjuges tornam-se um ncleo familiar, do


qual um dos deveres primordiais de manter o respeito e a considerao
entre si, seja nas relaes domsticas privadas, ou no convvio social.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

76

Direito de Famlia
Os deveres conjugais, por tratarem de questes pessoais, no podem ser
executados fora, diretamente ou indiretamente (mediante imposio de
multa, por exemplo).
Se ocorrer a violao de um dever conjugal, a consequncia jurdica a
possibilidade de requerer a dissoluo do casamento.

Atualmente, discute-se a possibilidade de responsabilizar por danos morais o


cnjuge que violou um dos deveres conjugais, como a fidelidade. No entanto,
tem predominado na jurisprudncia o entendimento de que a simples violao
do dever conjugal no gera dano moral indenizvel, devendo ser comprovada
alguma exposio pblica vexatria, por exemplo.

Seo 8
Efeitos patrimoniais do casamento
O Cdigo Civil atual dividiu o Livro de Direito de Famlia em dois grandes ttulos:
o primeiro destinado s normas do Direito Pessoal, e o segundo contendo as
normas do Direito Patrimonial. Assim, a partir do art. 1.639 do Cdigo Civil temos
a regulamentao dos efeitos patrimoniais do casamento, representados pelos
regimes de bens.
Regime de bens o conjunto de normas que regulamentam os efeitos
econmicos patrimoniais do casamento. Esse conjunto de regras
composto por princpios gerais, que norteiam o regime de bens no
Brasil, por regras gerais de regimes de bens, e, finalmente, pelas regras
especficas de cada regime de bens, que sero objeto de negociao direta
entre os contraentes.

77

Captulo 2
Figura 2.8 Regime de bens

Liberdade
Princpios

Variedade
Mutabilidade
Condicionada
Regime Legal

Regras Gerais

Regimes de bens

Separao Legal
ou obrigatria
Pacto Antenupcial
Outorga Uxria ou
Marital
Comunho Parcial

Regras Especficas

Comunho
Universal
Participao Final
nos Aquestos
Separao Total

Fonte: Elaborao do autor (2014).

8.1 Princpios norteadores


Os regimes de bens so regulamentados por trs princpios, que permeiam toda
a disciplina patrimonial do casamento. So eles:

78

princpio da variedade de regimes;

princpio da liberdade de escolha do regime de bens;

princpio da mutabilidade condicionada do regime de bens.

Direito de Famlia
Esses princpios so extrados do artigo 1.639 do Cdigo Civil, e expressam
a autonomia da vontade dos cnjuges em escolher e adequar os efeitos
patrimoniais do seu casamento ao modelo que lhes convier.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde


a data do casamento.
2o admissvel alterao do regime de bens, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.

8.2 Princpio da variedade de regimes de bens


No Direito Brasileiro, h a previso expressa de mais de um regime de bens,
desde a comunho universal at o regime da separao total de bens.

8.3 Princpio da liberdade de escolha do regime de bens


Em razo da variedade de regimes de bens, as partes tm liberdade de escolher
o que lhes for mais adequado sua realidade, ou sua vontade. No h um
regime de bens melhor ou pior existe o regime de bens mais adequado vida e
aos anseios de cada casal.
Essa liberdade exercida pela possibilidade de escolha manifestada pelo pacto
antenupcial. Alis, por meio do pacto possvel, inclusive, mesclar os regimes
previstos legalmente, para melhor adequar realidade do casal.
H uma exceo a essa regra da igualdade: o regime de separao legal ou
obrigatria, imposto legalmente s pessoas mencionadas no artigo 1.641 do
Cdigo Civil, que em nome de uma alegada proteo patrimonial perdem a
liberdade de escolha.

79

Captulo 2

8.4 Princpio da mutabilidade condicionada


A escolha do regime de bens feita antes da celebrao do casamento. No
entanto, possvel a alterao do regime de bens, por meio do preenchimento de
certas condies:

deve ser feito requerimento por ambos os cnjuges, ou seja, deve


ser consensual;

dirigido ao juiz de direito;

deve ser motivado nesse ponto, a motivao pessoal dos


cnjuges deve ser apresentada de maneira sucinta ao magistrado.

No Cdigo Civil anterior vigorava o princpio da imutabilidade do regime de bens


escolhido, no sendo permitida a alterao durante o casamento. Em razo
disso, questiona-se se as pessoas cujos casamentos foram celebrados antes
da vigncia do cdigo atual poderiam se aproveitar da regra e alterar o regime
pactuado. Para responder esse questionamento, deve-se analisar a regra prevista
nas disposies transitrias: Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos
celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de
1916, o por ele estabelecido.
Como sabido, as leis tm efeitos imediatos a partir de sua vigncia somente
em situaes expressamente previstas que se poder manter os efeitos de lei
revogada aps a sua revogao: o caso do artigo 2.039. Depois de muita
controvrsia e debates na jurisprudncia, em todos os tribunais ptrios, o
Superior Tribunal de Justia se manifestou e pacificou o entendimento:
CIVIL - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERAO
JUDICIAL - CASAMENTO CELEBRADO SOB A GIDE DO
CC/1916 (LEI N 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO
CC/2002 (LEI N 10.406) - PRECEDENTES - ART. 1.639, 2,
CC/2002.
I. Precedentes recentes de ambas as Turmas da 2 Seo desta
Corte uniformizaram o entendimento no sentido da possibilidade
de alterao de regime de bens de casamento celebrado sob a
gide do Cdigo Civil de 1916, por fora do 2 do artigo 1.639
do Cdigo Civil atual.
II. Recurso Especial provido, determinando-se o retorno
dos autos s instncias ordinrias, para que, observada a
possibilidade, em tese, de alterao do regime de bens, sejam
examinados, no caso, os requisitos constantes do 2 do artigo
1.639 do Cdigo Civil atual.
(REsp 1112123/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 13/08/2009)

80

Direito de Famlia
Ainda:
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16.
Alterao do regime de bens. Possibilidade.
- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do
CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio
do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos
autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela
sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da
mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa
suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do
regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva
quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de
comunho parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o
desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a
ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a
alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo
casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime
especfico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior
permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores,
todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao
do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art.
5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com
efeitos imediatos.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 261)

Assim, possvel a alterao do regime de bens tanto nos casamentos celebrados


antes, como naqueles celebrados depois da vigncia do Cdigo Civil de 2002.

8.5 Regras gerais


Os regimes de bens possuem regras gerais que regulamentam a escolha dos
regimes de bens, as restries a essa escolha, a forma como essa escolha deve
se proceder, e ainda regulamenta alguns efeitos dos regimes de bens sobre
a liberdade patrimonial dos cnjuges, como a necessidade de anuncia para
prtica de alguns atos.

81

Captulo 2

8.6 Regime legal


Ainda que os contraentes tenham liberdade de escolha de regime de bens, h a
previso de um regime legal, caso as partes no manifestem expressamente o
regime de bens que pretendem adotar: o regime da comunho parcial de bens.
Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime
da comunho parcial.
Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de
habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo
regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela
comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura
pblica, nas demais escolhas.

O regime da comunho parcial adotado como regime legal desde a Lei do Divrcio,
de 1.977. Anteriormente, o regime legal brasileiro era o da comunho universal.

8.7 Pacto antenupcial


Caso os contraentes queiram optar por um regime diferente do regime legal
(comunho parcial), preciso escolher antecipadamente um outro regime, pela
lavratura de pacto antenupcial. O pacto antenupcial um negcio jurdico
realizado antes da celebrao do casamento, no qual os contraentes manifestam
os seus interesses patrimoniais comuns, podendo optar por um dos regimes
previstos legalmente, e at mesmo mescl-los conforme seus interesses.
O pacto antenupcial tem que ser feito por escritura pblica para que seja vlido,
e por estar vinculado ao casamento que lhe deve seguir, somente estar apto a
gerar efeitos aps a sua celebrao: Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no
for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.
Mesmo aps a celebrao do casamento, ainda que j tenha efeitos entre os
cnjuges, necessrio o registro do pacto antenupcial no cartrio de registro de
imveis, a fim de que tenha efeitos perante terceiros. O objetivo desse registro
dar a maior publicidade possvel do regime de bens escolhido a todos os
membros da comunidade: Art. 1.657. As convenes antenupciais no tero
efeito perante terceiros seno depois de registradas, em livro especial, pelo oficial
do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
Em razo de sua natureza negocial, o pacto antenupcial ato que requer a
capacidade civil dos contraentes. Isso no significa que os menores de 18 anos
que celebram casamento autorizados por seus pais no possam celebrar um pacto
antenupcial nesse caso, necessria a aprovao por seus representantes legais.

82

Direito de Famlia
No possvel a celebrao de pacto, no entanto, se o menor de 18 anos celebrou
o casamento mediante autorizao judicial (seja para suprir o consentimento ou
para suplementar a idade), pois hiptese especfica de imposio do regime de
separao legal: Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor,
fica condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de
regime obrigatrio de separao de bens.
Ademais, o pacto, assim como qualquer negcio jurdico civil, no ser valido se
contrariar disposio expressa legal: Art. 1.655. nula a conveno ou clusula
dela que contravenha disposio absoluta de lei.

8.8 Regime de separao legal ou obrigatria


O regime de separao legal ou obrigatria imposio legal a determinadas
pessoas, limitando a liberdade de escolha do regime de bens em prol de conferir
proteo patrimonial. Assim, evita que a possvel comunicabilidade de bens
prejudique os cnjuges, ou terceiros interessados.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de setenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

As causas suspensivas j foram tratadas anteriormente. Esto previstas no art.


1.523 do Cdigo Civil, visam a evitar a confuso patrimonial, seja em razo de
casamento anterior, cuja partilha ainda no foi realizada, ou em razo de tutela ou
curatela da qual ainda no houve a prestao de contas. Nesse caso, cessada a
causa suspensiva (com a partilha dos bens, por exemplo), os cnjuges podero
pedir a alterao do regime de bens, com fundamento no artigo 1.639, 2o,
anteriormente mencionado.
Tambm est sujeito ao regime de separao legal o maior de 70 anos. Na
redao originria do Cdigo Civil, a idade era de 60 anos, porm, aps diversas
crticas, a idade foi majorada pela Lei n 12.344, de 2010. O que chama a ateno
que embora tenha capacidade civil assegurada para todos os demais atos da
vida civil, imposto o regime de separao obrigatria de bens no casamento.
Evidente que a proteo objeto desta norma no a pessoa que est casando,
mas seus pretensos herdeiros. H a discusso da constitucionalidade dessa
regra, por interferir na liberdade e na dignidade do maior de 70 anos.

83

Captulo 2
Por fim, tambm esto sujeitos ao regime de separao os menores de 18
anos que necessitaram de interveno legal para casar, seja para suprir o
consentimento negado injustamente pelos pais, seja para suplementar a idade
dos menores sem idade nbil. Da mesma forma que no caso das causas
suspensivas, ao completarem a idade exigida para o casamento, os cnjuges
podem requerer a alterao do regime de bens, se assim o desejarem, mediante
o procedimento do art. 1.639, 2o.

8.9 Outorga uxria ou marital


a necessidade de autorizao do cnjuge para prtica de determinados atos
patrimoniais, com objetivo de proteger o patrimnio da famlia de atos que podem
comprometer a estabilidade da economia familiar, por isso somente podem ser
praticados por um cnjuge se o outro consentir, sob pena de ser invlido. A
outorga denominada uxria quando deve ser prestada pela cnjuge mulher, e
marital quando deve ser prestada pelo marido. Essa autorizao devida por
pessoas casadas em qualquer regime de bens, exceto no regime da separao
absoluta, pela prpria natureza desse regime.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.

8.10 Alienao, onerao e aes que envolvam bens imveis


Qualquer ato do cnjuge que envolva a alienao ou a incluso de nus real bens
imveis precisa anuncia do cnjuge. Isso porque a alienao ou onerao desses
bens, ainda que pertencentes exclusivamente a um dos cnjuges e no abrangidos
pelo regime de bens, pode afetar toda economia familiar, inclusive a moradia.

84

Direito de Famlia

8.11 Prestar aval ou fiana


Tanto o aval quanto a fiana so obrigaes de garantia o fiador e o avalista
apenas garantem o pagamento de uma dvida de outra pessoa, sem qualquer
contraprestao, o que pode onerar o patrimnio familiar. Ainda que sejam
diferentes (o aval garantia autnoma de ttulos de crdito e, em regra,
obrigao solidria, e a fiana garantia acessria de obrigao contratual e, em
regra, subsidiria), ambas so garantias de pagamento por outra pessoa. Por
essa razo, somente com a anuncia do cnjuge que a pessoa casada assume
esse papel de garantidor.

8.12 Doao de bens comuns


A doao de bens comuns, ainda que mveis, tambm pode trazer prejuzos
economia familiar, razo pela qual o cnjuge deve anuir.
Se houver recusa injusta do cnjuge, o juiz poder suprir a outorga, uma vez que
a falta de outorga pode acarretar na anulao do ato.
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir
a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo,
ou lhe seja impossvel conced-la.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando
necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo
o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita
por instrumento pblico, ou particular, autenticado.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem
outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s
poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la,
ou por seus herdeiros.

Ainda que o regime de bens imponha as restries acima mencionadas, existem


atos expressamente permitidos, independente de anuncia:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido
quanto a mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposio e de administrao
necessrios ao desempenho de sua profisso, com as limitaes
estabelecida no inciso I do art. 1.647;
II - administrar os bens prprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados
ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

85

Captulo 2
IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a
invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao
do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou
transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado
que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se
o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados
expressamente.
Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de
autorizao um do outro:
I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia
domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas
coisas possa exigir.

Esses atos so necessrios para a administrao da economia domstica,


portanto, podem ser praticados sem autorizao do outro.

8.13 Regras especficas dos regimes de bens


8.13.1 Comunho Parcial
O regime de comunho parcial previsto nos artigos 1.658 a 1.666. Tem como
eixo central a comunicabilidade dos bens que forem adquiridos na constncia do
casamento, de maneira onerosa.
A comunicabilidade um efeito decorrente do regime de bens, no qual um
bem, em razo do casamento, passa tambm a ser propriedade do outro. Essa
comunicabilidade se d de maneira imediata, quando da aquisio do bem.
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os
bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento,
com as excees dos artigos seguintes.
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou
sucesso, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes
a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;

86

Direito de Famlia
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso
em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Art. 1.660. Entram na comunho:
I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo
oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor
de ambos os cnjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunho.

Quadro 2.10 Bens comuns x bens particulares

Entram na Comunho
(arts 1.658 e 1.660) - bens comuns

No se comunicam
(art. 1.659) - bens particulares

Os bens adquiridos onerosamente


durante o casamento.

bens anteriores ao casamento

bens recebidos por fato eventual

bens recebidos por herana

bens recebidos por doao ou herana


expressamente em favor de ambos

bens recebidos por doao

as benfeitorias nos bens particulares

os bens sub-rogados (anteriores, doados


e herdados)

frutos dos bens particulares, percebidos


durante o casamento

as obrigaoes anteriores ao casamento


obrigaes decorrentes de atos ilicitos
bens de uso pessoal, livros e
instrumentos de trabalho
proventos do trabalho
penses, meio-soldo e montepio

Fonte: Elaborao do autor (2014).

87

Captulo 2
Quadro 2.11 Bens que entram na comunho

Os bens adquiridos
onerosamente durante o
casamento

Esta a regra geral da comunho parcial. A


comunicabilidade atinge todos os bens que forem
adquiridos onerosamente durante o casamento a compra
de bens um exemplo. Nesse caso, no importa quem
pagou, o que importa que foi pago durante o casamento.

Bens recebidos por fato


eventual

A aquisio eventual de bens est ligada sorte lea.


Assim, se uma pessoa casada ganha um prmio na loteria,
ou em um sorteio, essa aquisio se deu por fato eventual,
e se comunica com o outro cnjuge.

Bens recebidos por doao


ou herana expressamente
em favor de ambos

Os bens que um cnjuge recebe por doao ou herana,


em regra, no se comunicam ao outro, a no ser que o
doador expressamente mencione que a doao favorece
a ambos, ou, no caso da herana, seja feito testamento
com clusula expressa destinando a herana a ambos os
cnjuges.

As benfeitorias nos bens


particulares

A realizao de benfeitorias em bem particular torna


esses bens comuns, contrariando a regra geral de que as
benfeitorias pertencem ao proprietrio do bem. No entanto,
essas benfeitorias no tm o condo de tornar comum o
bem sobre o qual foram realizadas. Assim, se construda
uma casa sobre um terreno particular de um cnjuge, o
terreno continua sendo particular, sendo comum apenas a
construo realizada.

Frutos dos bens


particulares, percebidos
durante o casamento

Se o bem particular produzir frutos, que forem percebidos


na constncia desse casamento, esses frutos so
considerados bens comuns. Por exemplo, se um cnjuge
tiver um imvel anterior ao casamento que produza frutos
civis decorrentes de locao, o valor recebido de aluguel
comum a ambos.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

88

Direito de Famlia
Quadro 2.12 Bens que no se comunicam

Os bens:
anteriores

doados

herdados

Esses bens no se comunicam pois no houve aquisio onerosa


na constncia do casamento. Os bens que foram adquiridos por
um dos cnjuges antes do casamento continuam a pertencer
exclusivamente quele que o tinha. Ateno: se a aquisio se der
de maneira onerosa e parcelada, no se comunicam as parcelas
pagas antes do casamento, mas as prestaes pagas na
constncia devem ser computadas como participao comum do
cnjuge no bem, na proporo em que corresponde aquisio
deste bem.
Os bens recebidos de maneira graciosa, como as doaes e
os decorrentes de direitos hereditrios, tambm pertencero
exclusivamente ao donatrio ou ao sucessor: herdeiro ou legatrio.

Os sub-rogados em
seu lugar (anteriores,
doados, herdados)

A expresso e os sub-rogados em seu lugar refere-se aos bens


adquiridos com o patrimnio particular de um dos cnjuges,
dinheiro ou bens existentes antes do casamento ou recebidos em
doao ou herana. Se a sub-rogao for de apenas parte do
bem novo, o adicional passar a comunicar com o cnjuge.

As dvidas anteriores
ao casamento

Da mesma forma que os direitos anteriores ao casamento no se


comunicam, tambm no se comunicam as dvidas contradas,
que permanecem sob a responsabilidade daquele que a gerou.

As obrigaes
decorrentes de ato
ilcito

Os atos ilcitos praticados por um dos cnjuges durante o


casamento no se tornam uma responsabilidade comum do casal,
a no ser que os frutos do ato ilcito revertam em favor de ambos.

Bens de uso pessoal

Esses bens no devem se comunicar pela sua natureza, ainda


que adquiridos onerosamente na constncia do casamento.
Bens de uso pessoal so aqueles so usados sobre o corpo,
incluindo roupas, calados, culos, joias, entre outros. Os livros
tambm so pessoais, ainda que no usados sobre o corpo. E os
instrumentos do trabalho devem permanecer com aquele que os
utiliza na sua profisso.

Livros
Instrumentos do
trabalho

Ateno: deve-se observar, no entanto, que se o valor desses


bens estiver em desproporo com o patrimnio mdio do
casal, em razo de eventualmente possurem elevado valor
econmico, podem ser contabilizados na partilha, se adquiridos
onerosamente na constncia do casamento, para evitar o
desequilbrio entre os cnjuges, pois preciso ponderar o quanto
aquele investimento interferiu na economia domstica. Assim,
joias, bibliotecas organizadas e equipamentos profissionais (como
equipamentos mdicos e odontolgicos) de elevado valor devem
ser contabilizados, ainda que permaneam na posse daquele que
os utiliza.

89

Captulo 2

Proventos do
trabalho

A incomunicabilidade prevista nesta regra diz respeito apenas


ao direito percepo dos proventos ou seja, a requerer
diretamente o pagamento desses proventos, os quais somente
podem ser recebidos pelo cnjuge que efetivamente trabalhou.
No entanto, aps o recebimento pelo cnjuge do valor dos
proventos, esses integram o patrimnio comum do casal. Se
assim no for, o regime de comunho estar comprometido, uma
vez que boa parte das aquisies na constncia do casamento
feita com os rendimentos do cnjuge. No entanto, a questo
ainda objeto de discusso pela doutrina e jurisprudncia.

Penses, meio-soldo,
montepios

Da mesma forma que no item anterior, o que no se comunica


o direito ao recebimento das penses, o meio-soldo do oficial na
reserva e os montepios. Uma vez recebidos, incorporam-se ao
patrimnio comum.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Alm dessas regras especficas, destacam-se outras regras especiais:


Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por
ttulo uma causa anterior ao casamento.
Art. 1.662. No regime da comunho parcial, presumem-se
adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando
no se provar que o foram em data anterior.
Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum compete a
qualquer dos cnjuges.
1o As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam
os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e
os do outro na razo do proveito que houver auferido.
2o A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos,
a ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens
comuns.
3o Em caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a
administrao a apenas um dos cnjuges.
Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pelas obrigaes
contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos
da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de
imposio legal.
Art. 1.665. A administrao e a disposio dos bens constitutivos
do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo
conveno diversa em pacto antenupcial.
Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer dos cnjuges na
administrao de seus bens particulares e em benefcio destes,
no obrigam os bens comuns.

90

Direito de Famlia
8.13.2 Comunho Universal de Bens
Em regra geral, comunicam-se todos os bens no excepcionados:
CAPTULO IV - Do Regime de Comunho Universal
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a
comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges
e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Mas a incomunicabilidade no se presume; tem que ser expressa: II - os bens


gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de
realizada a condio suspensiva; [...].
Pode-se deixar herana at mesmo para uma criana no concebida. Nesse
caso, surge a figura do bem fideicomisso: algum fica transitoriamente
responsvel pela herana (o fideicomitente), e essa pessoa, depois, transfere-a
para o herdeiro fideicomissrio. Por isso, esse bem no comunica com o cnjuge,
pois apenas transitrio.
Conforme o inciso III, as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem
de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; [...]. O
termo apresto refere-se a preparativos do casamento.
Os incisos seguintes tratam de outros tipos de bens:
IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro
com a clusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
V - os bens de uso pessoal (uso: roupa, calados joias etc.), os
livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.

Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo


antecedente no se estende aos frutos, quando se percebam ou
venam durante o casamento.

Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho universal o disposto


no Captulo antecedente, quanto administrao dos bens.
Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e do
passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges
para com os credores do outro.

91

Captulo 2
8.13.3 Separao Absoluta de Bens
O regime de separao absoluta de bens de fcil compreenso, pois no h
qualquer comunicabilidade. H separao total do acervo patrimonial do casal,
no se falando em meao: Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, esses
permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os
poder livremente alienar ou gravar de nus real.
A escolha desse regime deve se dar por meio de pacto antenupcial, de maneira
expressa. A escolha deste regime no impede que os cnjuges adquiram bens
conjuntamente nesse caso, devero estipular um condomnio comum, que no
tem qualquer relao com o regime de bens.
A nica meno de participao comum diz respeito s despesas do casal: Art.
1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal
na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao
em contrrio no pacto antenupcial.
importante diferenciar o regime de separao absoluta de bens do regime de
separao obrigatria de bens.
Quadro 2.13 - Separao obrigatria ou legal x separao absoluta ou convencional

Separao Obrigatria ou Legal

Separao Absoluta ou convencional

Art. 1.641 do Cdigo Civil

Arts. 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil

Imposio legal no h escolha das partes


nem elaborao de pacto antenupcial

Escolhido livremente pelas partes pelo pacto


antenupcial

No h qualquer discusso sobre os bens.


Em relao aos bens adquiridos durante a
No h comunicabilidade.
separao, h a smula 377 do STF, a qual
dispe que: No regime de separao
legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento.*
* H controvrsia sobre a aplicabilidade desta smula aps a vigncia do CC/2002. Sobre o assunto, consulte
o seguinte artigo: CAHALI, Francisco Jos. A Smula n 377 e o novo Cdigo Civil e a Mutabilidade do
Regime de Bens. Revista do Advogado da Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), So Paulo,
ano XXIV, n. 76, p. 27-32, jun. 2004. Disponvel em: <http://www.professorchristiano.com.br/silvio_05_12.pdf>.
Fonte: Elaborao do autor (2014).

8.13.4 Regime de Participao Final nos Aquestos


um regime novo, trazido pelo Cdigo Civil de 2002, inspirado nos regimes
alemes e hngaros. Est regulamentado nos artigos - Art. 1.672 a 1.686. Para
compreender esse regime, necessrio compreender o que so os aquestos,
j que a ideia central desse regime a participao do cnjuge ao final do
casamento sobre esses aquestos.

92

Direito de Famlia
Aquestos so os bens adquiridos onerosamente durante o casamento.

Assim, o regime de comunho parcial tambm pode ser chamado de regime


de comunho dos aquestos. No entanto, esse regime diferencia-se do de
comunho parcial, porque a participao s ocorre ao final do casamento, no h
comunicabilidade durante o casamento. Esse regime foi pensado para dar maior
liberdade de gesto patrimonial a cada cnjuge durante o casamento, porm, ao
final, dividir o que foi adquirido de maneira onerosa durante o casamento.
Art. 1.672. No regime de participao final nos aquestos, cada
cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no
artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo
oneroso, na constncia do casamento.
Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada
cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer
ttulo, na constncia do casamento.
Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de
cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis.
Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal,
apurar-se- o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos
patrimnios prprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se
sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou
liberalidade;
III - as dvidas relativas a esses bens.
Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se
adquiridos durante o casamento os bens mveis.
Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aquestos, computarse- o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a
necessria autorizao do outro; nesse caso, o bem poder ser
reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus herdeiros,
ou declarado no monte partilhvel, por valor equivalente ao da
poca da dissoluo.
Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em
detrimento da meao, se no houver preferncia do cnjuge
lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

Assemelha-se, durante o casamento, a uma separao de bens:


Art. 1.680. As coisas mveis, em face de terceiros, presumemse do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso
pessoal do outro.

93

Captulo 2
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo
nome constar no registro.
Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge
proprietrio provar a aquisio regular dos bens.

Ao final do casamento, o resultado deve ser equivalente ao da comunho parcial,


ou seja, a diviso em partes iguais dos aquestos.
Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao
judicial ou por divrcio, verificar-se- o montante dos aquestos
data em que cessou a convivncia.
Art. 1.685. Na dissoluo da sociedade conjugal por
morte, verificar-se- a meao do cnjuge sobrevivente de
conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a
herana aos herdeiros na forma estabelecida neste Cdigo.
Art. 1.682. O direito meao no renuncivel, cessvel ou
penhorvel na vigncia do regime matrimonial.
Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a diviso de
todos os bens em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de
todos para reposio em dinheiro ao cnjuge no-proprietrio.
Pargrafo nico. No se podendo realizar a reposio em
dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao judicial,
alienados tantos bens quantos bastarem.

Ainda que se assemelhe ao regime de separao, no se pode afirmar que est


sujeito s mesmas regras. Isso porque no regime de separao absoluta no h
necessidade da outorga prevista no art. 1647, enquanto essa outorga requerida
para os cnjuges casados na participao final nos aquestos. possvel, no
entanto, convencionar no pacto a livre disposio dos bens imveis particulares.
Essa conveno no atinge as demais hipteses de outorga, como no caso de
fiana ou aval, por exemplo.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de
participao final nos aquestos, poder-se- convencionar a livre
disposio dos bens imveis, desde que particulares.

Ento, de qualquer forma, nesse regime, durante o casamento, o cnjuge tem


restries, a menos que faa constar a livre disposio dos bens imveis, do
art. 1.656.

94

Direito de Famlia
As regras patrimoniais deste regime ainda tratam da questo das dvidas,
comuns e particulares:
Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas
por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de
terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro.
Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com
bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado
e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge.
Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto,
ter cada um dos cnjuges uma quota igual no condomnio ou no
crdito por aquele modo estabelecido.
Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quando superiores
sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

Seo 9
Dissoluo do casamento
A dissoluo do casamento passou por diversas alteraes no direito brasileiro
nas ltimas dcadas. Conforme visto na parte histria, at o advento da Lei do
Divrcio em 1977 o casamento civil vlido somente se dissolvia pela morte de um
dos cnjuges.
Desde a aprovao da Lei do Divrcio at os dias atuais, a matria da
dissoluo voluntria do casamento passou por diversas modificaes
legislativas, que gradativamente foram simplificando a concesso do divrcio,
reduzindo a interveno estatal no casamento e aumentando a autonomia da
vontade das partes.
A declarao da invalidade do casamento civil invlido, por sua vez,
acompanha essas modificaes, pois com a facilitao do fim do casamento
pelo divrcio, a interpretao das regras para anular o casamento civil deve ser
cada vez mais restritivas.
A matria da dissoluo do casamento est regulamentada no Cdigo Civil
a partir do artigo 1.571. Adverte-se, no entanto, que com as mudanas
constitucionais recentes, boa parte da regulamentao do cdigo j no mais
corresponde realidade, estando sem eficcia, como se demonstrar a seguir.

95

Captulo 2
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um
dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno
estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por
converso, o cnjuge poder manter o nome de casado;
salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de
separao judicial.

Assim, vamos dividir o presente item em duas partes: na primeira vamos tratar da
dissoluo do casamento invlido nulo e anulvel. E na segunda parte, vamos
tratar a dissoluo do casamento vlido, pela morte e pelo divrcio.
Quadro 2.14 Dissoluo do casamento

Casamento
invlido
Dissoluo do
Casamento vlido

Nulidade (art. 1.548/1.549)

Anulao (art. 1.550/1.561)


Morte

Divrcio

Fonte: Elaborao do autor (2014).

9.1 Invalidade do casamento


9.1.1 Casamento nulo
O casamento civil ser declarado nulo se estiver presente alguma das hipteses
previstas no art. 1.548. A nulidade questo de ordem pblica, absoluta,
portanto, e no pode ser afastada pela vontade das partes. A nulidade tambm
no convalesce com o decurso do tempo, o que significa que pode ser alegada a
qualquer tempo.
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os
atos da vida civil;
II - por infringncia de impedimento.

96

Direito de Famlia
Na situao prevista no inciso I, o casamento nulo uma vez que o contraente
no tem qualquer discernimento sobre o ato que est praticando. Como um
dos elementos para existncia do casamento a manifestao da vontade, o
casamento celebrado por pessoa que no tem o discernimento para compreender
a vontade que possa ter manifestado no vlido.
A infringncia a impedimento tambm torna o casamento nulo. Os impedimentos
esto previstos no art. 1.521, e probem expressamente o casamento entre
determinadas pessoas. Em regra, o casamento de pessoas impedidas no ser
sequer celebrado, uma vez que toda publicidade do processo de habilitao do
casamento visa tambm a evitar o casamento entre pessoas impedidas, que no
podem casar. No entanto, caso o impedimento no tenha sido verificado a tempo
hbil, e o casamento tenha sido celebrado, esse casamento no vlido nulo.
At a sentena que declarar a nulidade, esse casamento pode ter a aparncia de
vlido, e at mesmo gerar efeitos em algumas situaes (casamento putativo
que ser apreciado a seguir).
Em razo da nulidade do casamento ser questo de ordem pblica, a ao para
que seja declarada pode ser proposta por qualquer interessado, e inclusive pelo
Ministrio Pblico.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida
mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico.

O casamento nulo tem defeito insanvel. Por isso, embora ele tenha existido, ser
sempre nulo. A nulidade no convalesce com o tempo.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida
mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico.

9.1.2 Casamento anulvel


O casamento anulvel tambm apresenta um vcio na sua formao, porm, de
menor repercusso, o que permite que seja sanado pela vontade das partes ou
pelo transcurso do tempo. H prazo decadencial para que se requeira a anulao
do casamento, diferentemente da nulidade.
Alm disso, como regra geral, somente os diretamente interessados podem requerer
a anulao do casamento os prprios cnjuges, ou seus representantes legais.

97

Captulo 2
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco,
o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do
mandato judicialmente decretada.

Figura 2.9 Anulao do casamento

menor sem
idade nbil
Idade
mandato
revogado

menor de 18
anos que casou
com autorizao
judicial

incapaz de
consentir ou
manifestar

Anulao do
casamento

autoridade
incompetente
vcio da
vontade

Honra identidade
e boa fama

Coao
Erro Essencial

prtica de
crime anterior ao
casamento
doena mental
grave anterior ac
casamento

defeito fsico
irremedivel ou
molstia grave
transmissvel
Fonte: Elaborao do autor (2014).

98

Direito de Famlia
As hipteses de anulao do casamento esto ligadas a um vcio na manifestao
da vontade de um dos contraentes.
Esse vcio pode ter sido em razo da pouca idade, razo pela qual se permite a
anulao do casamento de menores sem idade nbil, e dos menores que, para
casar, no tiveram a autorizao de seus pais, precisando da interveno judicial
para casar. Tambm haver vcio na manifestao da vontade se a pessoa que
celebrou o casamento estava incapaz de consentir, razo pela qual essa pessoa
poder requerer a anulao do casamento.
9.1.3 No casamento celebrado por mandatrio
Menores sem idade nbil
Conforme visto, a idade nbil 16 anos, somente sendo permitido o casamento
daqueles que no a atingiram nos casos previstos no art. 1.520, como a
gravidez. Essa anulao somente poder ser requerida pelos diretamente
interessados, ou seja:
Art. 1.552. A anulao do casamento dos menores de dezesseis
anos ser requerida:
I - pelo prprio cnjuge menor;
II - por seus representantes legais;
III - por seus ascendentes.

O prazo para requerer essa anulao curto 180 dias, j que o motivo no grave.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de:
[]
1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo
para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do
casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.

Como a questo que atinge este casamento a manifestao da vontade em


razo da ausncia de idade nbil, esse casamento poder ser confirmado por
aquele que no a tinha, assim que a completar, no sendo mais possvel a sua
anulao em razo da idade: Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade nbil
poder, depois de complet-la, confirmar seu casamento, com a autorizao de
seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial.

99

Captulo 2
Atente, ainda, ao disposto no artigo 1.551: No se anular, por motivo de
idade, o casamento de que resultou gravidez. Pois bem, conforme exposto
anteriormente, uma das situaes permissivas do casamento de menores de
16 anos a gravidez, nos termos do art. 1.520, podendo-se at mesmo afirmar
que, atualmente, a nica eficaz. Assim, se o casamento do menor de 16 foi
autorizado em razo de uma gestao, essa mesma gestao impedir o pedido
de anulao do casamento, ao menos pelo motivo de idade.
Menores em idade nbil que casaram sem autorizao dos pais
Neste caso, a anulao possvel j que o casamento foi celebrado sem o
consentimento dos pais, com suprimento judicial.
Da mesma forma que no caso anterior, o prazo para requerer essa anulao curto.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no
autorizado por seu representante legal, s poder ser anulado
se a ao for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do
incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de
seus herdeiros necessrios.
1o O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia
em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do
casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.
2o No se anular o casamento quando sua celebrao
houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou
tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovao.

Novamente, tambm nesse caso, atente ao disposto no Artigo 1.551: No se


anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.
Mandato revogado
O casamento pode ser celebrado por meio de procurador constitudo, nos moldes
do art. 1.542. facultado ao mandante revogar essa procurao a qualquer
tempo antes da celebrao do casamento. No entanto, pode acontecer dessa
revogao no chegar a conhecimento do mandatrio a tempo, e o casamento
pode ser celebrado. Dessa forma, como a vontade de casar manifestada
anteriormente em instrumento de mandato foi revogada posteriormente, o
casamento assim celebrado est em desacordo com a ltima vontade do
mandante, razo pela qual pode ser anulado. Conforme o inciso V do art. 1.542:
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; [...].

100

Direito de Famlia
importante destacar que, para a anulao deste casamento, no devem os
cnjuges ter coabitado aps a celebrao. Se essa coabitao acontecer aps a
celebrao, convalida-se o ato celebrado.
Essa anulao somente pode ser requerida em curto prazo: Art. 1.560 [...] 2o Na
hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento de cento e
oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao.
Ademais, o mandante que revogou a procurao ainda pode responder por
perdas e danos, nos termos do art. 1.542: Art. 1.542. [...] 1o A revogao do
mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado
o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos.
Incapaz de consentir ou manifestar de modo inequvoco o consentimento
Tambm pode pedir a anulao do casamento aquele que, no momento da
celebrao, estava incapaz de consentir ou manifestar consentimento, ainda que por
causa transitria. Isso porque a sua vontade manifestada na celebrao est viciada.
O prazo para requerer a anulao nesse caso curto, assim como nas
hipteses anteriores:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; [...].

Autoridade incompetente
Nesse caso, o vcio do casamento reside na competncia da autoridade - o
celebrante uma autoridade, tendo problema apenas na sua competncia. Se
o celebrante no for autoridade, o casamento sequer existiu, pois faltou um dos
seus elementos essenciais.
No entanto, esse ato pode facilmente ser convalidado se o casamento for
registrado no cartrio, deixa de ser anulvel: Art. 1.554. Subsiste o casamento
celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer
publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver
registrado o ato no Registro Civil.
O prazo previsto neste caso maior que nas situaes anteriores:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de: [...]
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

101

Captulo 2
Vcio da vontade
O casamento tambm pode ser anulado se houver um vcio na vontade do
contraente, ocasionado ou pela coao, ou pelo erro essencial em relao
pessoa do cnjuge.
Coao
A coao se configura pela celebrao do ato em razo de uma ameaa assim,
essa vontade deixa de ser livre e espontnea, e manifestada para evitar que a
ameaa realizada se concretize.
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando
o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido
captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente
para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.

No qualquer ameaa que pode ser considerada coao: deve ser uma ameaa
real e grave, contra o prprio contraente ou seus familiares.
O prazo para pedir a anulao, nesse caso, maior: Art. 1.560. O prazo para ser
intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao,
de: [] IV - quatro anos, se houver coao.
Erro essencial em relao pessoa do cnjuge
Nesse caso, a anulao do casamento em razo de um cnjuge ter descoberto,
aps o casamento, algum fato que legalmente relevante sobre o seu cnjuge,
que se soubesse no teria casado, razo pela qual, aps a descoberta do fato, h
a imediata repulsa ao cnjuge, cessando a coabitao.
Assim, para que se configure erro essencial necessrio que:

102

a situao seja legalmente prevista;

seja uma situao anterior ao casamento;

seja desconhecida do cnjuge, pois se soubesse no teria casado;

ao tomar conhecimento do fato, h a repulsa imediata, cessando a


coabitao.

Direito de Famlia
Se no forem identificados todos os requisitos acima, no estamos diante de
um caso de anulao por erro essencial esse casamento somente poder ser
dissolvido por meio do divrcio.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade,
se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro
essencial quanto pessoa do outro.
[...]
Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em erro, ou sofreu
coao, pode demandar a anulao do casamento; mas a
coabitao, havendo cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as
hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557.

Hipteses de erro essencial


O artigo 1.557 elenca de maneira expressa as situaes de erro essencial. Em
alguns casos, a generalidade da norma pode levar a uma subjetividade; porm,
essa subjetividade faz parte da anlise do erro essencial o que deve restar claro
que, se o cnjuge soubesse daquela situao, no teria casado.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro
cnjuge:
I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama,
sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne
insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado;
II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua
natureza, torne insuportvel a vida conjugal;
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico
irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio
ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou
de sua descendncia;
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave
que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado.

As hipteses de erro essencial, portanto, so:

honra, identidade e boa fama;

crime anterior ao casamento;

doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a


vida em comum ao cnjuge enganado;

defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel,


pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro
cnjuge ou de sua descendncia.

103

Captulo 2
Honra, identidade e boa fama
A anlise, neste caso, deve ser feita do ponto de vista do cnjuge enganado. O
que se deve ter em mente que se ele soubesse, no teria casado, isso pode
se identificar objetivamente, pois, quando descobre a causa, imediatamente tem
repulsa pelo outro cnjuge. Exemplo: descobrir aps o casamento que o cnjuge
omitiu sua condio de transexual; ainda, na situao de cnjuge extremamente
religioso, que aps as juras de manter virgindade at o casamento, descobre
que o cnjuge o enganou; ou, descobrir que o cnjuge trabalhou como garoto de
programa antes do casamento. ATENO: No se trata de regra de preconceito
em relao aos transexuais, queles que perderam a virgindade ou aos garotos de
programa todos esses podem casar, de maneira vlida. O que est em questo
uma informao importante que foi omitida do cnjuge, que se soubesse no teria
casado, e ao saber tem a repulsa. Se o cnjuge aps descobrir o fato continua
vivendo como se fosse casado, a anulao no mais possvel.
Crime anterior ao casamento
Nesta hiptese, um cnjuge omitiu do outro a prtica de crime anterior ao
casamento. Da mesma forma que na situao anterior, deve-se analisar a
situao do ponto de vista subjetivo daquele que foi enganado: se ele soubesse
do crime, no teria casado.
Doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum
ao cnjuge enganado
Esta doena, para que justifique a anulao, tem que ser grave, diagnosticada
por mdico, e preexistente ao casamento, de forma que a vida em comum
fique insuportvel.
Defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio
ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia
Este inciso relaciona situaes de doenas ou defeito fsico que podem anular um
casamento por afetar a possvel gerao de filhos. O defeito fsico irremedivel
a impotncia de gerar ou de conceber filhos. Este inciso est relacionado
s origens do matrimonio, cujo objetivo primordial era gerar filhos legtimos.
Considerando at 1988 o casamento era a nica forma de se ter filhos legtimos,
e que at 1977 no havia divrcio, aquele que se casasse com pessoa incapaz
de gerar filhos, ou que tenha molstia transmissvel aos filhos legtimos, poderia
anular o casamento para que pudesse ter os filhos com outra pessoa. Seria o
devolver o cnjuge com defeito. Ora, a nosso ver, esse inciso fere a dignidade
humana, uma vez que o casamento no tem mais como objetivo a gerao de
filhos legtimos, e sim formar uma famlia, uma comunho de vida entre o casal.

104

Direito de Famlia
Em todas as situaes de erro essencial, o prazo para requerer a anulao do
casamento previsto no art. 1.560: III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV
do art. 1.557; [...].
Casamento putativo
Ocorre o casamento putativo, quando um ou ambos os cnjuges, imbudos de
boa-f, pensam estar celebrando um casamento vlido, quando na realidade se
trata de casamento nulo ou anulvel.
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boaf por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como
aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

No caso do casamento putativo, embora no seja vlido, produzir efeitos aos


que estiverem de boa-f. Assim, se dois irmos se casam, por exemplo, sem
saber que so irmos, esto ambos de boa-f. Esse casamento putativo, e
deve gerar efeitos a ambos at a data da sentena que o declarar nulo.

9.2 Dissoluo do casamento vlido


9.2.1 Morte
Com a morte, extingue-se a personalidade, e os direitos que ento pertenciam
quele sujeito ou se extinguem, ou se transmitem pela abertura da sucesso,
dependendo da sua natureza. O casamento civil se extingue com a morte.
Assim, a morte traz dois efeitos s pessoas casadas: por um lado, pe fim ao
casamento, devendo ser apurado os bens que devero compor ou no a meao;
aps identificada a parte do cnjuge sobrevivente, de acordo com o regime
de bens, os bens do falecido iro compor o acervo hereditrio a ser partilhado,
conforme as regras do direito das sucesses.
9.2.2 Divrcio
O divrcio a extino voluntria do vnculo conjugal, em razo da vontade de
uma ou de ambas as partes. Foi introduzido no direito brasileiro pela Emenda
Constitucional 9/1977, regulamentada posteriormente pela Lei 6.015/1977.

105

Captulo 2
Inicialmente, o divrcio somente poderia se dar por processo judicial, no qual
o magistrado deveria verificar o tempo mnimo de casamento para concesso
da prvia separao judicial, e se a situao se enquadrava em alguma das
hipteses para concesso da separao (adultrio, por exemplo), podendo deixar
de decretar a separao caso no houvesse comprovao do motivo. Aps a
separao judicial, deveria se aguardar mais um prazo antes da concesso do
divrcio. O procedimento de separao judicial, inclusive, previa uma audincia
de reconciliao, em que o magistrado deveria se esforar para que o casal
retomasse o casamento, em ntida interveno estatal no matrimnio.
Os prazos foram reduzindo, e a comprovao dos motivos para decretar a
separao, aos poucos foi deixando de ser utilizada, em respeito dignidade dos
envolvidos e da liberdade em no mais querer permanecer casados. O Cdigo
Civil de 2002 ainda faz meno aos motivos de separao judicial (art. 1.573),
porm, h muito a jurisprudncia consolidou o entendimento de que a alegao e
comprovao das causas dispensvel.
No ano de 2007, houve uma importante alterao no procedimento de separao
e divrcio foi a Lei 11.441/2007, que previu a possibilidade da separao e
do divrcio consensual dos casais sem filhos menores se realizarem mediante
cartrio extrajudicial, sem a necessidade de interveno judicial. Essa lei ampliou
a autonomia da vontade dos cnjuges, que poderiam optar por uma dissoluo
mais simplificada do casamento.
No ano de 2010, mais uma alterao legislativa importante, dessa vez no prprio
texto constitucional. A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o 6o do art. 226,
no mais exigindo prazos mnimos para a concesso do divrcio, e afastando
de vez a obrigatoriedade de separao prvia para a decretao do divrcio.
Novamente ampliada a autonomia das partes, que no precisam mais se sujeitar
a um prazo mnimo de casamento, nem precisam mais dissolver o casamento em
dois atos, podendo ser imediatamente dissolvido pelo divrcio.
Dessa forma, boa parte dos artigos sobre o assunto que esto no cdigo civil
no so mais utilizados, por estarem em contrariedade ao texto constitucional.
Portanto, no iremos estudar a parte do cdigo civil relativa separao judicial
e seus motivos, uma vez que no mais aplicados. Tambm perdeu sentido a
parte que regulamenta os prazos para separao e divrcio, que no so mais
exigidos. Porm, ainda se faz necessrio o estudo dos termos separao de fato,
separao de corpos, separao judicial e separao extrajudicial.

106

Direito de Famlia
9.2.2.1 Separao de fato
Ocorre a separao de fato quando os cnjuges deixam de viver juntos,
maritalmente, geralmente em casas separadas. ftica. Comprova-se com
fatos. No tem interveno jurdica. Contudo, ela tem efeitos jurdicos:
quem est separado de fato pode ter unio estvel (Art. 1723, 1o); o cnjuge
separado de fato deixa de ser herdeiro (1.830); o regime de bens fica suspenso
(entendimento jurisprudencial).
9.2.2.2 Separao de corpos (Art. 1.562)
uma medida processual cautelar. em regra prvia, e pode servir para o
afastamento de um dos cnjuges, alm de suspender os efeitos do casamento,
inclusive do regime de bens.
Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento,
a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto
ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte,
comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser
concedida pelo juiz com a possvel brevidade.

A separao de corpos pode ocorrer de vrias formas e em vrios momentos:


pode ser preparatria para o processo de separao judicial, por meio de uma
medida cautelar em processo autnomo; ou um pedido de liminar junto com o
principal (art.273 CPC); ou pode ser incidental, durante o processo, se o caso
concreto determinar essa necessidade.
9.2.2.3 Separao judicial ou extrajudicial
Era o procedimento prvio ao divrcio, que no dissolvia o vnculo conjugal,
apenas suspendia os efeitos do casamento ao dissolver a sociedade conjugal.
Tem previso tambm no Cdigo de Processo Civil, arts. 1.120 a 1.124.
A separao alterava o estado civil, bem como j permitia a realizao da partilha
dos bens, definio pela manuteno ou no do sobrenome acrescentado no
casamento, e a questo relativa guarda e alimentos do filho, e colocava fim aos
efeitos do regime de bens. Apenas diferenciava-se do divrcio, pois no dissolvia
o vnculo conjugal.
O casamento poderia ser restabelecido, ou, passado o prazo de um ano da sua
concesso, poderia ser feito o requerimento de decretao do divrcio. Com a
Emenda Constitucional 66/2010, esse procedimento perdeu o seu uso, havendo
inclusive decises judiciais determinando a converso das separaes ento em
andamento em processos de divrcio, em razo de entenderem que se trata de
instituto extinto.

107

Captulo 2
O certo que ainda existem pessoas que esto apenas separadas, e que ainda
necessitam converter essa separao em divrcio, o que no automtico.
Divrcio o ato que pe fim sociedade e ao vnculo conjugal, dissolvendo
totalmente o casamento. Atualmente, independe de prazo e de motivo,
podendo ser requerido por qualquer uma das partes.

Com o divrcio, devem ser resolvidas as questes relativas aos efeitos do extinto
casamento. Assim, no divrcio podem se resolver:

o fim do casamento, com a dissoluo do vnculo conjugal;

a retirada ou no do sobrenome, acrescentado quando do


casamento (neste particular, importante destacar que a opo
pela retirada ou manuteno do sobrenome do cnjuge que o
acrescentou, pois pertence agora ao seu direito da personalidade);

a alterao do estado civil, de casado para divorciado;

a partilha dos bens, de acordo com o regime escolhido (no entanto,


esta partilha pode ser postergada, e no impede a decretao do
divrcio, nos termos do art. 1.581 do CC);

a fixao de alimentos entre os cnjuges (caso haja necessidade,


deve ser realizada nesta oportunidade);

as questes relativas guarda, visitas e penso dos filhos, caso


o casal tenha tido filhos e esses ainda sejam menores ( por
esta razo que, quando h filhos menores, o divrcio ainda que
consensual somente pode ser feito na via judicial).

O divrcio pode ser litigioso, quando no h consenso entre as partes, ou


consensual, quando h acordo entre os divorciandos. O divrcio consensual
pode ser judicial ou extrajudicial, em todos os casos realizados com o
acompanhamento obrigatrio de advogado.

108

Direito de Famlia
Sobre o divrcio consensual, dispe o Cdigo de Processo Civil, com a redao
da Lei 11.441/2007:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual,
no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados
os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados
por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas
descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia
e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu
nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se
deu o casamento.
1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui
ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de
cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial.
3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles
que se declararem pobres sob as penas da lei.

Voc chegou ao fim deste captulo. Nele, buscou-se um estudo resumido do


casamento, desde a sua formao at a sua extino definitiva, com a morte ou
divrcio. Ainda que no seja mais a nica forma de constituir famlia, o casamento
continua a exercer importante papel jurdico regulamentar das relaes familiares.

109

Captulo 3
Unio estvel

Habilidades

Buscar e interpretar informaes e dados


jurisprudenciais sobre famlia.

Sees de estudo

Seo 1: Noes gerais


Seo 2: Impedimentos
Seo 3: Causas suspensivas
Seo 4: Provas da unio estvel
Seo 5: Efeitos pessoais da unio estvel
Seo 6: Efeitos patrimoniais da unio estvel
Seo 7: Converso da unio estvel em
casamento
Seo 8: Unies de pessoas do mesmo sexo
Seo 9: Unies estveis simultneas
Seo 10: Dissoluo da unio estvel

111

Captulo 3

Seo 1
Noes gerais
A entidade familiar conhecida como unio estvel teve seu reconhecimento no
ordenamento jurdico em 1988, pelo art. 226, 3 da Constituio Federal, e foi
importante mudana de paradigma no Direito de Famlia Brasileiro, possibilitando
o amparo legal das unies informais, to importantes para a sociedade quanto s
unies matrimonializadas.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
[]
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

At o amparo constitucional, as unies de fato ou informais no eventuais eram


reconhecidas como concubinato. O concubinato era um relacionamento no familiar,
uma vez que o Direito de Famlia somente reconhecia a famlia oriunda do casamento.
O concubinato era divido em puro e impuro - concubinato puro era a relao no
eventual de pessoas no impedidas de casar, mas que viviam juntas sem se casar;
concubinato impuro era a relao no eventual das pessoas impedidas de casar.
Aps a Constituio de 1988, o chamado concubinato puro passou a ser reconhecido
juridicamente como a unio estvel. E, aps o Cdigo Civil de 2002, a terminologia
concubinato, antes utilizada indistintamente entre unio estvel e concubinato (impuro),
passou a definir somente o concubinato impuro (art. 1.727 do Cdigo Civil).

1.1 Objetivo da unio estvel


Assim como o casamento, a unio estvel tem por objetivo principal regulamentar
a unio de duas pessoas que visam a ter uma vida em comum, ou objetivo de
constituir famlia, conforme previsto no art. 1.723 do Cdigo Civil. Caracteriza-se
por ser uma unio afetiva na sua essncia, com o reconhecimento jurdico da
relao de solidariedade e assistncia familiar.
A vivncia em unio estvel uma opo do casal pela informalidade da unio,
aceita em razo da pluralidade de entidades familiares. Da mesma forma que no
casamento, no se pode associar o objetivo de constituir famlia com a gerao
de filhos esse pode at ser um objetivo pessoal dos cnjuges, mas no na
instituio, sob pena de no podermos reconhecer como plena uma unio da
qual no houver o nascimento de filhos.

112

Direito de Famlia

1.2 Natureza jurdica


A unio estvel uma unio de fato. Sua natureza jurdica de fato jurdico. Isso
significa que informal, e importa muito mais a realidade ftica vivida do que
qualquer documento declarando a sua existncia. Ou seja, em se tratando de um
fato jurdico, a prova testemunhal acaba sendo a mais importante, pois a nica
capaz de chegar aos detalhes da realidade vivida pelas partes.
A opo legislativa foi em manter um conceito aberto de unio estvel, sem
necessidade de qualquer documentao ou formalizao pelas partes, mas to
somente da convivncia do casal como famlia. Em regra, o reconhecimento de
uma unio estvel se d ao final dessa, pois em razo de sua essncia, a sua
configurao jurdica depende de uma anlise retroativa dos fatos.

1.3 Regulamentao
A primeira regulamentao da unio estvel foi a Lei 8.971/94, que assim previu
os elementos para configurao da unio estvel:
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva
h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do
disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no
constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viva.

Essa lei previa como requisitos da unio estvel o tempo de 05 anos, ou o


nascimento de filhos. Essa disposio foi alvo de inmeras crticas ao exigir tempo
mnimo de convivncia, se o texto constitucional no continha tal exigncia.
Em seguida, foi editada a Lei 9.278/96, que disps:
Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia
duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

Atualmente, a matria est regulamentada no Cdigo Civil, nos artigos 1.723 a


1.727. Comparando com o casamento, que est regulamentado dos artigos 1.511
a 1.582, e 1.639 a 1.688, a regulamentao da unio estvel no cdigo civil bem
reduzida. Por essa razo, muitos dos efeitos da unio estvel so extrados da
regulamentao do casamento, no que couber, respeitada a diferente natureza
jurdica dos institutos.

113

Captulo 3

Sobre a unio estvel e as leis regulamentadoras, recomenda-se a seguinte obra:


FONTANELLA Patrcia. Unio estvel. A eficcia das leis regulamentadoras. 2 ed.
Florianpolis: Ed. OAB/SC, 2006.

1.4 Elementos para reconhecimento da unio estvel


Os elementos para configurao da unio estvel so identificados no caput do
artigo 1.723:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.

Portanto, os elementos necessrios so:

homem e mulher;

convivncia pblica;

continua e duradoura;

objetivo de constituir famlia.

A seguir esto descritos esses elementos.


1.4.1 Homem e mulher
Apesar da expressa meno no texto legal de homem e mulher, foi decidido
pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal que as unies de pessoa do mesmo
sexo tambm se enquadram como entidade familiar, no julgamento conjunto
da ADPF 132/RJ e 4.277/DF. Importante destacar que essa deciso no mero
precedente, mas possui efeito erga omnes, em razo da natureza dessas aes
constitucionais. Recomenda-se a leitura dessa deciso, que ser novamente
mencionada ao final deste captulo.
1.4.2 Convivncia pblica
A publicidade importante elemento para configurao da unio estvel, uma
vez que, sendo um fato jurdico, o reconhecimento social da posse do estado de
casados se faz necessrio para reconhecimento de efeitos a essa unio. Trata-se
do elemento externo.

114

Direito de Famlia
1.4.3 Contnua e duradoura
Esses dois elementos devem ser analisados conjuntamente, pois ambos so para
configurar a estabilidade da famlia.
O reconhecimento de uma entidade familiar ser apenas em relao aos
relacionamentos no eventuais, que possam ser reconhecidos como entidade
familiar.
Isto porque a configurao da unio estvel se d ao analisarmos de trs para
frente, ou seja, no d para antecipadamente se determinar se um relacionamento
uma unio estvel, pois a sua configurao depende da efetivao ftica no
tempo deve durar o tempo mnimo para ser considerada como entidade familiar.
Essa necessidade de transcurso de tempo mnimo se deve natureza
jurdica da unio estvel, que no negocial, como o casamento, mas sim
ftica, no sendo suficiente para sua caracterizao apenas a manifestao
da vontade, isto , a unio deve ser duradoura.

Em relao continuidade, deve se considerar relacionamentos no eventuais.


Assim, pequenas separaes ocorridas durante a unio estvel no podem servir
para desconfigur-la.
Em relao ao elemento duradouro, no h tempo mnimo previsto na lei
atualmente, de maneira proposital, a fim de que cada situao ftica seja
analisada individualmente. No entanto, considerando a ideia de estabilidade de
um ncleo familiar, entende-se que um ano um prazo razovel, ressaltando, no
entanto, que possvel o reconhecimento de unies com tempo inferior.
1.4.4 Objetivo de constituir famlia
Esse o principal elemento configurador da unio estvel, sendo o que,
efetivamente, distingue o namoro da unio estvel.
um objetivo imediato, configurado pelo viver uma vida em comum
atualmente. No se trata de objetivo futuro: no a inteno de, futuramente,
constituir uma famlia.
analisado por meio de atos concretos e objetivos, demonstrados pelos
fatos: morar juntos, constituir um patrimnio comum, dividir despesas, amparo
financeiro, ter um filho etc. No necessita ser manifestado subjetivamente, no
precisando de declarao expressa da inteno de constituir famlia.

115

Captulo 3
A moradia comum evidentemente facilita o reconhecimento da unio estvel,
j que h uma vida em comum, com a distribuio de pequenas tarefas e
responsabilidades domsticas entre o casal. No entanto, possvel reconhecer
a unio estvel sem moradia comum (comprovando-se a vida em comum), ou
possvel morar juntos sem ser uma unio estvel (duas pessoas que dividem um
apartamento, mas mantm independncia e individualidade, dividindo apenas o
espao fsico)
No necessrio ter filhos ou ter a inteno de ter um filho, apesar de facilitar
o reconhecimento. Esse objetivo de constituir famlia, ainda que exista, s
para o futuro.

Unio estvel x namoro


Entre os elementos acima mencionados, ainda deve-se considerar que alguns
servem tanto para configurar um namoro quanto uma unio estvel: ambos os
relacionamentos podem ser pblicos, contnuos, duradouros e entre homem e
mulher. A grande diferena est no objetivo de constituir famlia, que deve ser
analisado do ponto de vista subjetivo e objetivo. Ou seja, deve-se analisar se houve
a inteno de ambas as partes em viver uma vida em comum, como entidade
familiar (tractatus) e se eram reconhecidos socialmente como uma famlia (fama), ou
seja, como se fossem casados, diretamente ligado publicidade do relacionamento.

Seo 2
Impedimentos
Os impedimentos so normas de ordem pblica que no permitem o
reconhecimento como entidade familiar de certos relacionamentos, por serem
repudiados pelo Direito. No existem impedimentos especficos para a unio
estvel - os mesmos do casamento so aplicveis unio estvel, que entidade
familiar assim como o casamento (diferenciando-se pela natureza jurdica). Sobre
este assunto, dispe o 1o do art. 1.723:
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
[Obs.: Art. 1.521, inciso VI (as pessoas casadas).]

116

Direito de Famlia
Assim, quem no pode casar, tambm no pode constituir unio estvel.

2.1 Impedimentos relacionados ao parentesco


Os mesmos parentes que no podem casar, tambm no podem constituir unio
estvel. So eles:
Quadro 3.1 - Impedimentos relacionados ao parentesco

Linha reta
Art. 1.521, I

I - Os ascendentes
com os descendentes,
seja, o parentesco
natural ou civil

O impedimento entre ascendentes e


descendentes quase universal, independente
de tempo e espao. Encontramos isso
em quase todas as culturas e pocas. Na
Antiguidade, tem-se como referncia a
tragdia grega dipo Rei, de Sfocles.
Justifica-se tanto por questes biolgicas
quanto por questes morais.
Exemplo: A no pode ter unio estvel com
seus pais, filhos, avs etc.

Linha colateral
Art. 1.521, IV CC

IV - Os irmos,
unilaterais ou
bilaterais, e demais
colaterais, at o
terceiro grau inclusive

No podem ter unio estvel os parentes


colaterais at o 3o grau, inclusive.
Exemplo: A no pode ter unio estvel com
seu irmo, com seu sobrinho, com seu tio.
Importante notar que neste caso o impedimento
no atinge todos os parentes colaterais.
Exemplo: A pode ter unio estvel com seu
primo, com o tio-av e com o sobrinho-neto
ATENO: O Decreto-Lei 3.200/41 autoriza
o casamento entre colaterais de 3o grau (tios
e sobrinhos), se comprovado que no haver
prejuzo biolgicos aos futuros filhos, o que
faz concluir tambm pela possibilidade de ter
unio estvel

Afinidade em
linha reta
Art. 1.521, II CC

II - Os afins em linha
reta

Os afins em linha reta no podem ter unio


estvel, mesmo aps a dissoluo do
casamento ou da unio estvel que a originou.
Exemplo: A no pode ter unio estvel com
sogros, enteados, com os avs do cnjuge.

117

Captulo 3

Afinidade em
linha colateral

No h impedimento

Importante destacar que o impedimento atinge


somente os parentes por afinidade em linha
reta, no atingindo os afins em linha colateral.
Exemplo: A pode ter unio estvel com o
cunhado.

Adoo*
*A adoo torna
o adotado
descendente do
adotante, parara
todos os efeitos
civis, inclusive
parentesco.

III - O adotante com


quem foi cnjuge do
adotado e o adotado
com quem o foi do
adotante;
V - O adotado com o
filho do adotante;

O artigo 1.521 III e V repetiu o que j dispunha


o cdigo anterior sobre impedimento quanto
h adoo
No entanto, desde a Constituio de 1.988
(art. 227, 6o) e do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90) a adoo plena,
ou seja, tem os mesmos efeitos da filiao.
Logo, aquele que foi adotado torna-se
enteado do cnjuge do adotado, j estando
impedido de ter unio estvel pela regra do
inciso II.
Da mesma forma, aquele que foi adotado
torna-se irmo do filho do adotante, j
impedido pelo inciso IV

Fonte: Elaborao do autor (2014).

2.2 Impedimentos relacionados ao casamento


Dispe o art. 1.521, VI, do Cdigo Civil, que as pessoas casadas no podem
casar. Esse impedimento impe ao casamento brasileiro a monogamia como
princpio, no sendo permitida a celebrao de casamentos simultneos.
Somente aps a dissoluo do casamento anterior, por morte, divrcio, ou em
razo de sua invalidade que poder ser celebrado novo casamento, pois como
o casamento forma vnculo conjugal, enquanto este vnculo no for dissolvido no
possvel a formao de novo vnculo com novo casamento.
Esse impedimento, no entanto, pode deixar de ser aplicado para o
reconhecimento de unio estvel, em razo da diferente natureza jurdica e
diferentes efeitos pessoais (em especial o vnculo conjugal).
A unio estvel eminentemente ftica, e no forma vnculo jurdico conjugal,
como o casamento: o que vale a realidade. Por isso, o legislador flexibilizou:
possvel o reconhecimento da unio estvel se um ou ambos forem casados, mas
j separados de fato ou separados judicialmente. o reconhecimento jurdico da
preponderncia da situao de fato.

118

Direito de Famlia
A inteno desse artigo no reconhecer que pessoas casadas possam ter
uma unio paralela reconhecida como famlia simultnea ao casamento. O que
se pretende reconhecer que, se a pessoa casada j no vive mais com seu
cnjuge (separao de fato ou judicial), pode iniciar uma unio estvel. Assim, se
a pessoa for casada, e viver com seu cnjuge, e, alm disso, manter uma outra
unio paralela, ainda h o impedimento, e essa unio no se enquadra como
unio estvel, e sim como concubinato.

2.3 Impedimentos por atentado vida do cnjuge anterior


Por fim, no podem casar o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio
ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. (art. 1.521, VII) O objetivo dessa
norma impedir um casamento imoral, ou seja, com aquele que foi responsvel
pela sua viuvez (no caso do homicdio consumado), ou que tentou a efetivar.
Para aplicao desse inciso, indispensvel que haja condenao penal
transitada em julgada pelo crime de homicdio consumado ou tentado.
Pelas mesmas razes que no poder ocorrer o casamento, tambm no haver
o reconhecimento da unio estvel.

2.4 Concubinato
O concubinato configura-se pela unio pblica, contnua e duradoura entre
pessoas impedidas de casar, e, portanto, de ter unio estvel. A existncia
de impedimentos para o reconhecimento da unio o ponto diferenciador do
concubinato e da unio estvel.
At o Cdigo Civil de 2002 havia confuso na utilizao do termo concubinato,
sendo muitas vezes utilizado como sinnimo de unio estvel, em razo de ela ter
se originado do que se chamava concubinato puro. Porm, o art. 1.727 da atual
codificao ps fim controvrsia, ao definir concubinato apenas como o que se
chamava de concubinato impuro: Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
O concubinato no gera direitos entre os concubinos. Alis, todas as
menes ao concubinato feitas pela legislao so na inteno de impedir
direitos aos concubinos:
Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser
anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios,
at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

119

Captulo 3
Art. 793. vlida a instituio do companheiro como beneficirio,
se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente,
ou j se encontrava separado de fato.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido
quanto a mulher podem livremente: [] V - reivindicar os bens
comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro
cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no
foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver
separado de fato por mais de cinco anos;
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
[] III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa
sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;

Portanto, a separao (de fato ou judicial) elemento indispensvel e necessrio


para a diferenciao entre uma unio estvel, reconhecida como entidade familiar
e juridicamente amparada, e o concubinato, que no deve, em regra, conferir
direitos aos concubinos.
O reconhecimento de unies simultneas ou paralelas, com efeitos jurdicos
familiares, matria que passa pela compreenso da unio estvel e
concubinato, e do novo modelo familiar constitucionalmente previsto, e ser
abordado em item prprio.

Seo 3
Causas suspensivas
As causas suspensivas so distintas dos impedimentos, pois no impedem a
realizao do casamento, somente impem a restrio patrimonial da separao
obrigatria de bens. Por fora do 2o do art. 1.723, tambm no impedem
a configurao da unio estvel. Assim, dispe: Art. 1.723 - 2o As causas
suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

120

Direito de Famlia
Figura 3.1 Causas suspensivas da unio estvel

Para evitar a
confuso de filiao
(turbatio sanguinis)

II - a viva, ou a mulher cujo


casamento se desfez por ser
nulo ou ter sido anulado,at
dez meses depois do comeo
da viuvez, ou da dissoluo
da sociedade conjugal;
I - o vivo, ou a viva que
tiver filho do cnjuge falecido,
enquanto no fizer inventrio
dos bens do casal e der
partilha aos herdeiros;

Causas Suspensivas
1.523 CC

Para evitar confuso


patrimonial

III - o divorciado, enquanto


no houver sido homologada
ou decidida a partilha dos
bens do casal
IV - o tutor ou curador
e os seus descendentes,
ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no
cessar tutela ou curatela, e
no estiverem saldadas as
respetivas contas

3.1 Para evitar a confuso de filiao (turbatio sanguinis)


Essa causa suspensiva est ligada presuno de paternidade decorrente
do casamento. Isso porque, conforme exposto no primeiro captulo, um dos
objetivos do casamento era a gerao de filhos legtimos, garantidos pelo dever
legal de fidelidade dos cnjuges. Assim, o art. 1.597 do Cdigo Civil dispe que
so do marido os filhos nascidos:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento; [...].

Importa, primordialmente, verificar se a presuno de paternidade decorrente


do casamento tambm se aplica unio estvel. A questo objeto de
controvrsias, em especial quanto possibilidade de efeito to importante a
uma unio que eminentemente ftica, ao contrrio do casamento, que ato
devidamente registrado no registro civil.

121

Captulo 3
Por outro lado, em razo do princpio da igualdade das entidades familiares, h
em parte da doutrina e da jurisprudncia a defesa de que essa presuno deve se
estender tambm aos filhos nascidos de mulher que viva em unio estvel, desde
que comprovada. Nesse sentido, menciona-se julgado do TJSC.
APELAO CVEL - RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
POST MORTEM - CASAL QUE VIVIA EM UNIO ESTVEL FILHO NASCIDO 134 DIAS APS O FALECIMENTO DO
COMPANHEIRO - PRESUNO DE FILIAO - ARTIGO 226,
3, DA CONSTITUIO FEDERAL - ENTIDADE FAMILIAR
- APLICAO DO ARTIGO 1.597 DO CDIGO CIVIL AO
CASO - DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. Sob a tica do artigo 226, 3, da Constituio
Federal, deve-se aplicar unio estvel o disposto no artigo
1.597 do Cdigo Civil. Assim, se o infante nasceu 134 aps
o rompimento da unio, pela morte do companheiro, a
paternidade deve ser presumida, e dispensada a necessidade
de propositura de ao para investigao de filiao. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2007.011114-6, de Lages, rel. Des. Jaime Luiz
Vicari, j. 26-06-2008).

Essa regra de presuno de paternidade a motivao da causa suspensiva


prevista no art. 1.523, II. Observe-se inclusive a proximidade dos prazos
previstos: 300 dias no art. 1.597, II, e dez meses no 1.523, inciso II: II - a viva,
ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal.
De qualquer forma, como exposto no captulo do casamento, esta causa
suspensiva aplicvel somente s mulheres, porm, no se justifica mais. Essa
regra tinha sua relevncia no sculo XIX e primeira metade do XX, seja em razo
da facilidade em verificar a existncia ou no de gestao pelos exames mdicos,
seja em razo da possibilidade de realizao de exames tcnicos para se
confirmar a paternidade, caso reste alguma dvida.
Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 1.523 prev a possibilidade de se afastar
essa causa suspensiva, justamente comprovando a existncia de gravidez ou o
nascimento de filho dentro do prazo estipulado, de forma a ser simples que no
se aplique mais essa regra.

122

Direito de Famlia

3.2 Para evitar confuso patrimonial


As causas suspensivas previstas nos incisos I e III do artigo 1.523 visam a evitar
a confuso patrimonial entre casamento anterior e o novo casamento a ser
celebrado, e da mesma forma, serviro para evitar a confuso patrimonial entre
casamento anterior e a unio estvel formada.
3.2.1 Art. 1.523, inciso I (vivos que no fizeram a partilha)
Conforme o inciso I do Art. 1.523 (CC), o vivo ou a viva que tiver filho do
cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha
aos herdeiros, ter suspenso o direito de estabelecer unio estvel.
O fim do casamento pela morte do cnjuge gera duplo efeito:
1. dissolve a sociedade conjugal, devendo ser apurada a parcela
dos bens que pertencem ao cnjuge sobrevivente em razo do
regime de bens se for algum dos regimes de comunho, deve ser
apurada a correspondente meao;
2. abre a sucesso do falecido, na qual a parte dos bens que lhe
pertencia ser objeto de partilha por seus herdeiros legais, legtimos
ou testamentrios.
importante destacar que o rol de herdeiros legtimos previsto no art. 1.829 inclui
o cnjuge como herdeiro concorrente junto aos descendentes, no inciso I, ou seja,
alm da parcela que detm em razo do regime de bens, ser mais um sucessor
ao lado dos descendentes (com algumas excees legalmente previstas).
3.2.2 Art. 1.523, inciso III (divorciados que no fizeram a partilha)
Conforme o inciso III do Art. 1.523 (CC), o divorciado, enquanto no houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, tambm ter suspenso o
direito de estabelecer unio estvel.
O divrcio outra causa de dissoluo da sociedade conjugal, nesse caso, em
razo da vontade de uma ou de ambas as partes. Atualmente (aps a Emenda
Constitucional 66/2010), o divrcio pode ser decretado independentemente do
tempo de casamento, sem questionamento dos motivos e sem a necessidade
da partilha dos bens, nos moldes do art. 1.581 do Cdigo Civil. Alis, por vezes
salutar a decretao do divrcio, quando incontroversa a vontade das partes,
antes mesmo da partilha dos bens, pois muitas vezes no h controvrsia entre
as partes sobre o fim do casamento, quanto aos bens. Dessa forma, resolvemse as questes pessoais do casamento, e permanecem pendentes de deciso
judicial ou acordo extrajudicial somente as questes patrimoniais.

123

Captulo 3
3.2.3 Art. 1.523, inciso IV (tutores e curadores)
Conforme o inciso IV do Art. 1.523 (CC), o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada
ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas
as respectivas contas, tero suspenso o direito de estabelecer unio estvel.
A tutela e a curatela so institutos de proteo e representao na vida civil
queles considerados incapazes do exerccio de atos da vida civil, seja em
razo da idade, seja em razo de questes comportamentais ou enfermidades
limitadoras do discernimento e manifestao da vontade. A tutela direcionada
aos menores de 18 anos que no atingiram a maioridade civil e que no esto
sujeitos ao poder familiar de seus pais (ver art. 1.728 e seguintes), e a curatela
direcionada s pessoas interditadas.
Em ambas as situaes, o tutor ou curador tem a administrao patrimonial do
tutelado ou curatelado, alm de ser o representante legal para os atos pessoais
da vida civil, como o casamento. Assim, o casamento entre os que esto sujeitos
tutela ou curatela e seu tutor ou curador, ou seus parentes prximos, somente
poder ocorrer de maneira plena se j cessada a tutela, e devidamente prestadas
as contas. Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e
tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez
que o juiz achar conveniente.
Nesse caso, alm da possibilidade do tutor ou curador abusar da sua
representao para celebrar um casamento no querido, se no houvesse tal
imposio legal de regime de bens seria possvel se omitir prejuzos financeiros
do exerccio da tutela ou curatela, j que se celebrado no regime de comunho
universal, por exemplo, dispensaria a prestao de contas perante a autoridade
judicial, nos moldes do Art. 1.783 do CC: Quando o curador for o cnjuge e o
regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado
prestao de contas, salvo determinao judicial.

3.3 Possibilidade de afastar a causa suspensiva


O pargrafo nico do artigo 1.523 dispe que possvel requerer judicialmente
que seja afastada a aplicabilidade das causas suspensivas patrimoniais (incisos I,
III e IV), se ficar comprovado que no haver prejuzo patrimonial ao outro.
Em relao causa suspensiva que visa proteo da presuno de paternidade
decorrente do casamento, conforme j afirmado, possvel afast-la de maneira
simplificada, comprovando a inexistncia de gravidez (com exame mdicos) ou o
nascimento de filho.

124

Direito de Famlia
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que
no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos
incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de
prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge
e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de
gravidez, na fluncia do prazo.

3.4 Resoluo da causa suspensiva


Cessada a causa suspensiva, ser possvel aos interessados o requerimento da
mudana do regime de bens, uma vez que no subsiste mais razo para sua
imposio. No entanto, essa mudana no automtica, devendo ser requerida
nos moldes previstos no Art. 1.639 do Cdigo Civil, que ser estudado na parte
deste captulo referente aos regimes de bens.

Seo 4
Provas da unio estvel
A unio estvel, conforme j afirmado, um fato jurdico. Assim, o seu
reconhecimento jurdico depende primordialmente da sua configurao e
existncia no mundo dos fatos. No h necessidade de manifestao formal
e expressa da vontade, como no casamento, e no necessria a elaborao
de nenhum documento formalizando a unio (contratos e declaraes). Assim,
no h uma nica prova incontestvel, como a certido de casamento. Poder
ser comprovada por meio de prova testemunhal, documental e elaborao de
declaraes e contratos de convivncia.

4.1 Prova testemunhal


A prova da unio essencialmente ftica, sendo o depoimento de testemunhas
e das prprias partes meios de prova muito utilizados. Esse tipo de prova muitas
vezes impreciso, j que nem sempre as partes e testemunhas sabem com
exatido o incio da unio, a durao, a data do trmino. Alis, pode haver dvida
entre as partes se esto vivendo em unio estvel ou se so apenas namorados
(sobre este assunto, ver o quadro anterior sobre namoro X unio estvel).

125

Captulo 3

4.2 Prova documental


Alm das testemunhas, comum que as partes busquem a comprovao da
vida em comum por meio de documentos do dia a dia, como comprovantes
de residncia (contas de luz, gua, condomnio, contratos de locao),
comprovantes de dependncia (plano de sade, conta conjunta, credirio
conjunto) e at mesmo de cuidados pessoais (acompanhamentos em consultas
mdicas, internaes, entre outros).
Isto porque a inteno provar que viviam como se fossem casados, ou seja, na
posse do estado de casados. Assim, podem-se resgatar os elementos dessa posse:

Tractatus como se casados fossem. Trata-se da relao interna,


entre os envolvidos.

Fama reconhecimento social de que so casados. uma relao


externa, pois significa que socialmente so identificados como um
casal.

Muitas vezes, nem sabemos, ao certo, se as pessoas so casadas ou vivem em


unio estvel. Na realidade, ao serem questionadas, a maioria responde que
casada, mas no no papel.

4.3 Contrato e declarao de unio estvel


Na tentativa de conferir mais segurana jurdica ao relacionamento, muitos optam
por elaborar termos escritos, como declaraes e contratos de unio estvel.
A declarao de convivncia o instrumento pelo qual as partes declaram que
vivem em unio estvel, muitas vezes mencionando a data de incio da relao.
Como no h forma especfica prevista em lei, pode ser por documento particular
ou instrumento pblico.
O contrato de convivncia, alm de declarar a existncia da unio, tambm
regulamenta alguns dos efeitos, como os patrimoniais, prevendo regime de bens
aplicvel e questes adjacentes. Tambm no h forma preestabelecida em
lei, podendo ser por documento particular ou instrumento pblico. No caso do
contrato, a nica exigncia que seja escrito, nos termos do art. 1.725.
importante destacar que, como h a preponderncia ftica na unio estvel,
nem o contrato nem a declarao institui uma unio estvel: para que exista
uma unio, os seus elementos devem ser verificados. O documento elaborado
somente ter valor jurdico e eficcia se a unio existir. Assim, possvel que
mesmo com contrato ou declarao, no seja reconhecida a unio estvel.

126

Direito de Famlia

Seo 5
Efeitos pessoais da unio estvel
A unio estvel como entidade familiar tem efeitos na esfera pessoal e
patrimonial, porm, adequados sua natureza jurdica. Gradativamente, desde o
reconhecimento na Constituio de 1988 at o Cdigo Civil de 2002, os efeitos
da unio estvel foram se ampliando e se aproximando aos efeitos do casamento,
respeitadas as diferenas decorrentes da natureza jurdica de cada entidade familiar.
Quanto aos efeitos pessoais da unio estvel, cumpre identificar se a unio estvel
pode atingir a esfera pessoal do cnjuge em relao a direitos da personalidade,
como o nome (art. 16 CC) e o estado da pessoa, alterando o estado civil e
formando um vnculo conjugal, da mesma forma que no casamento. Tambm
relaciona-se aos efeitos pessoais o vnculo da afinidade, que une o cnjuge aos
parentes do outro. E, por fim, sero analisados os deveres entre os companheiros.
Quanto aos seus efeitos patrimoniais, a unio estvel, desde o Cdigo Civil de
2002, sujeita-se a regimes de bens, que regulamentam uma srie de efeitos
nas relaes econmicas entre o casal, entre eles a necessidade de anuncia
para a prtica de determinados atos patrimoniais, e as normas relativas
comunicabilidade ou no dos bens de cada um.
Figura 3.2 - Efeitos da unio estvel (anlogos aos do casamento)

Incluso do
nome
Alterao do
estado civil

Pessoais

Formao
de vnculo
conjugal

fidelidade

Afinidade

Efeitos do
casamento

coabitao
Deveres
conjugais
Patrimoniais

Regimes de
bens

mtua
assistncia
respeito e
considerao
mtuos

Fonte: Elaborao do autor (2014).

127

Captulo 3

5.1 Nome
O nome compe a personalidade do indivduo, sendo a sua identificao jurdica
e social. composto pelo prenome, geralmente escolhido pelos pais no ato
do registro do nascimento, e pelos sobrenomes, que so os nomes de famlia
transmitidos a cada gerao.
Justamente por conter esses elementos de identificao que em regra o nome
registrado no pode ser alterado. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973)
prev a imutabilidade do nome, com algumas excees. Assim, conforme visto
no captulo anterior, permitido, por meio do casamento civil, que qualquer um
dos cnjuges acrescente o sobrenome do outro, ou seja, possvel modificar o
nome. Resta saber se possvel se operar tal mudana na unio estvel.
O primeiro obstculo para que se opere o acrscimo do nome do companheiro
a natureza jurdica da unio estvel fato jurdico que no gera nenhum ato
no registro civil, ao contrrio do casamento, que gera uma nova certido. Assim,
para se pensar em acrscimo de sobrenome em razo da unio estvel, seria
indispensvel a interveno judicial.
Como fundamento para esse acrscimo, parte da doutrina indica o art. 57, 2o
da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), que assim dispe:
Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo
e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser
permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro,
arquivando-se o mandado e publicando-se a alterao pela
imprensa, ressalvada a hiptese do art. 110 desta Lei. (Redao
dada pela Lei n 12.100, de 2009).
[...]
2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem
solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo
motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu
companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia,
desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente
do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Includo
pela Lei n 6.216, de 1975).

No entanto, em que pesem os argumentos dos defensores da possibilidade


dessa alterao, deve-se destacar que a hiptese legal no foi prevista para unio
estvel. Primeiro, pois artigo com redao de 1975, quando no havia divrcio
ou unio estvel reconhecida no direito brasileiro. Alm disso, o artigo expresso
ao mencionar que tal disposio se aplica se houve impedimento legal para o
casamento ao passo que a unio estvel no se configura em regra quando h
impedimento para o casamento. Nesse sentido, j decidiu o TJSC:

128

Direito de Famlia
APELAO CVEL. ADIO DO PATRONMICO DO
COMPANHEIRO AO NOME DA COMPANHEIRA. UNIO
ESTVEL. AUSNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL PARA O
MATRIMNIO CIVIL DO CASAL. EXEGESE DO ART. 57, 2, DA
LEI DE REGISTROS PBLICOS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, elevou
a unio estvel estabelecida entre homem e mulher ao status
de entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, sem
que isso, todavia, implique na sua equiparao s famlias
constitudas pelo matrimnio. Tanto assim que o prprio
dispositivo citado determina que a lei facilite a converso da
unio estvel em casamento, o que exclui, evidentemente, a
sua paridade. Destarte, muito embora a maioria dos direitos
assegurados e deveres impostos a cada um dos integrantes
dessas entidades familiares sejam os mesmos, no existe uma
perfeita simetria ou equiparao cabal entre a instituio civil
do casamento e unio estvel entre homens e mulheres. Ocorre
que o casamento civil e a unio estvel revestem-se de natureza
jurdica distintas: quele negcio jurdico, enquanto este
ltimo to-somente fato jurdico. Ademais, ilgico teria sido
o constituinte de 1988 ao garantir a facilitao da converso
da unio estvel em casamento civil se houvesse considerado
a igualdade entre eles. Por certo, se houvesse paridade cabal
despropositada, porquanto ilgica, seria a possibilidade
jurdica de converso. Em arremate, no se olvide jamais de
que o casamento erigido constitucionalmente condio
de instituio jurdica, enquanto a unio estvel, em que pese
igualmente reconhecida para a formao de entidade familiar,
mero fato jurdico que, na qualidade de instituto (que no se
confunde com instituio) encontra seus efeitos garantidos nos
limites estabelecidos pela norma infraconstitucional.
II - A Lei de Registros Pblicos, em seu art. 57, 2, no veda
a adoo do patronmico do companheiro pela companheira,
desde que, entre outros requisitos, haja impedimento legal
para o casamento. Tendo em vista que, no caso em exame, os
Requerentes so divorciados e gozam de todos os direitos
civis para contrarem matrimnio, e, por conseguinte, com a
possibilidade de a mulher acrescer ao seu o sobrenome do
varo, conforme prescreve o art. 1.565, 1, do Cdigo Civil, no
encontra sustentao legal o pedido formulado na exordial que
se funda em unio estvel. Em outros termos, se a mulher deseja
acrescer ao seu sobrenome o patronmico do companheiro,
haver de casar-se civilmente com ele, porquanto inexistente
qualquer impedimento legal para a consecuo deste fim. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2007.062494-2, de Joinville, rel. Des. Joel
Figueira Jnior, j. 13-05-2008).

129

Captulo 3

5.2 Alterao do estado civil e vnculo conjugal


A natureza jurdica da unio estvel fato jurdico no tem o condo de alterar
o estado civil ou de formar um vnculo conjugal entre os companheiros, uma vez
que no gera novo registro ou certido, ao contrrio do casamento.

5.3 Afinidade

Assim como o casamento, a unio estvel tambm gera uma relao entre cada
um dos cnjuges e o parente do outro, denominada de afinidade. Os cnjuges
no se tornam parentes entre si (so unidos pelo vnculo conjugal), mas se tornam
parentes (por afinidade) dos parentes (consanguneos ou civis) do outro. Essa a
previso expressa legal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.

Observe o seguinte esquema sobre as relaes de afinidade geradas pela unio


estvel:
Figura 3.3 - Afinidade
Bisav do
Conjuge

Av do
Conjuge

Me do
Conjuge
(sogra)

Irmo do
Conjuge
(cunhado)

Conjuge

Filho do
Conjuge
(enteado)

Neto do
Conjuge

Fonte: Elaborao do autor (2014).

130

Direito de Famlia
Assim, possvel afirmar que sogra parente (por afinidade), assim como o cunhado.
Cabe notar que a afinidade no gera direitos entre os afins impede direitos.
Por exemplo, h impedimento para casamento (art. 1.521, CC), impedimento
para ser testemunha.
Alm disso, a afinidade em linha reta no se dissolve com o fim do casamento,
somente a colateral. Logo, sogros sempre sero afins; os cunhados deixam de ser.
Por fim, a afinidade une um dos companheiros aos parentes do outro, e no os
parentes entre si. Assim, meus pais no se tornam parentes dos meus sogros.

5.4 Deveres conjugais


Os deveres da unio estvel esto previstos no artigo 1.724 do Cdigo Civil,
e so similares aos do casamento. Existem duas diferenas principais: no
casamento, existe o dever de fidelidade, e na unio estvel existe o dever de
lealdade; na unio estvel no existe o dever de coabitao.
5.4.1 Lealdade X Fidelidade
Ao tratar dos deveres da unio estvel no se falou em fidelidade, mas sim em
lealdade.
Seria essa uma clara distino?

Parte da doutrina entende que lealdade deve ser entendida como sinnimo de
fidelidade, portanto, no haveria qualquer diferena, alm da terminolgica.
Outra parte entende, no entanto, que a diferenciao proposital, de forma que
lealdade no sinnimo de fidelidade. Dessa forma, possvel ser leal, honesto
ao cnjuge, mesmo tendo um relacionamento paralelo, desde que consentido.
No h a fidelidade, mas sim a lealdade, confiana e honestidade.
No casamento, o dever de fidelidade tem grande destaque, sendo o fundamento
do princpio da monogamia. Do dever de fidelidade do casamento decorre, por
exemplo, a presuno de paternidade dos filhos da mulher casada. O adultrio j
foi tipificado como conduta criminosa (somente revogado em 2005), e a bigamia
continua expressamente tipificada.
Ao se distinguir fidelidade de lealdade, seria possvel admitir unies estveis
simultneas ou paralelas, desde que todos os envolvidos estivessem cientes e
consentissem.

131

Captulo 3
5.4.2 Coabitao
Tambm no h como dever da unio estvel a vida em comum, no domiclio
conjugal, conhecida como coabitao. A moradia comum, como visto acima,
um dos elementos que auxiliam na comprovao da unio estvel, e no um
dever decorrente da unio estvel.
5.4.3 Mtua assistncia, respeito, guarda e educao dos filhos
Esses deveres so comuns ao casamento e unio estvel, remetendo ao estudo
j realizado no captulo sobre casamento.
A mtua assistncia significa o suporte afetivo, emocional e financeiro durante
a unio, que pode ter reflexos mesmo aps a unio. O respeito regra bsica
de convivncia familiar. E a guarda e educao dos filhos, em que pese constar
como deveres da unio estvel, so de responsabilidade dos pais em relao
aos filhos menores.
Quadro 3.2 - Quadro comparativo dos efeitos pessoais

Efeito Pessoal

Casamento

Unio Estvel

Acrscimo do Nome

Possvel

No

Alterao do Estado Civil

Sim

No

Vnculo Conjugal

Sim

No

Parentesco por afinidade (1.595)

Sim

Sim

Deveres (1.566 e 1.724)

Fidelidade

Lealdade

Coabitao

No h

Mtua assistncia

Mtua assistncia

Sustento, guarda e
educao dos filhos

Sustento, guarda e educao


dos filhos

Respeito e considerao
mtuos

Respeito e considerao
mtuos

Fonte: Elaborao do autor (2014).

132

Direito de Famlia

Seo 6
Efeitos patrimoniais da unio estvel
A unio estvel somente teve o seu reconhecimento como entidade familiar por
meio da Constituio de 1988. Antes disso, as unies informais eram tratadas
como concubinato, e a possibilidade de conferir efeitos patrimoniais estava ligada
smula 380 do STF, editada no ano de 1964.
Smula 380. Comprovada a existncia de sociedade de fato
entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

A smula 380 tratava da possibilidade de partilha de patrimnio, desde que


comprovada a aquisio por esforo comum. Mesmo que com o tempo a
jurisprudncia tendesse a presumir o esforo pelo simples fato de haver uma vida
em comum, ainda era possvel a prova contrria, evitando a partilha do bem.
Posteriormente, no ano de 1.994, foi editada a Lei 8.971, que acrescentou
smula 380 a questo relativa sucesso do companheiro. Continuava a eficcia
da smula 380, sobre as relaes patrimoniais, com a partilha dos bens adquiridos.
Em 1996, a unio estvel teve seus efeitos patrimoniais regulamentados pela Lei
9.278, especialmente no seu artigo 5o, que expressamente presumiu a existncia
de condomnio nos bens adquiridos onerosamente durante a unio, possibilitando
s partes afastar essa presuno por meio de contrato escrito:
Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por
ambos conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo
oneroso, so considerados fruto do trabalho e colaborao
comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em
partes iguais, salvo estipulao contrria em escrito.
1 Cessa a presuno do `caput` deste artigo se a aquisio
patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos
anteriormente ao incio da unio.
2 A administrao do patrimnio comum dos conviventes
compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato
escrito.

133

Captulo 3
No possvel afirmar que j havia regime de bens, mas a presuno de
condomnio em partes iguais entre os companheiros dos bens adquiridos
onerosamente durante a unio se aproxima muito da meao derivada do
casamento em comunho parcial.
Somente com o Cdigo Civil de 2002 que foi possvel falar em regime de bens
durante a unio estvel, nos moldes do artigo 1.725: Na unio estvel, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no
que couber, o regime da comunho parcial de bens.
Portanto, somente podemos aplicar a lgica de regime de bens s unies
estveis a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002, ou seja, em janeiro de 2003.
Foi nesse instrumento normativo que houve a equiparao dos efeitos da unio
estvel aos do casamento, no que for compatvel, evidentemente. Essa ressalva
no que couber lembra que h diferena na natureza jurdica dos institutos
unio estvel e casamento, e que essa diferena deve refletir nos efeitos destas
entidades familiares.

6.1 Regime de bens


Estando a unio estvel sujeita a regimes de bens, como o casamento,
importante retomar o conceito de regime de bens, a fim de verificar os limites de
sua aplicao na unio estvel.
Regime de bens o conjunto de normas que regulamentam os efeitos
econmicos patrimoniais do casamento, e da unio estvel. Esse conjunto de
regras composto por princpios gerais, que norteiam o regime de bens no Brasil,
por regras gerais de regimes de bens, e, finalmente, pelas regras especficas de
cada regime de bens, que sero objeto de negociao direta entre os contraentes.
Os regimes de bens no casamento esto previstos entre os artigos 1.639 a 1.688.
J na unio estvel, apenas o artigo 1.725 trata do assunto. Portanto, certo que
temos que utilizar as regras do casamento unio estvel de maneira subsidiria,
respeitando os limites, em razo da natureza jurdica de cada entidade.

134

Direito de Famlia
Figura 3.4 Regime de bens

Liberdade
Princpios

Variedade
Mutabilidade
Condicionada
Regime Legal

Regras Gerais

Regimes de bens

Separao Legal
ou obrigatria
Pacto Antenupcial
Outorga Uxria ou
Marital
Comunho Parcial

Regras Especficas

Comunho
Universal
Participao Final
nos Aquestos
Separao Total

Fonte: Elaborao do autor (2014).

6.2 Princpios norteadores


Em razo da aplicao subsidiria das regras dos regimes de bens do casamento
unio estvel, iniciamos o estudo por meio da anlise da aplicabilidade dos
princpios dos regimes de bens. Conforme visto no captulo anterior, os regimes
de bens do casamento so regulamentados por trs princpios:

variedade de regimes;

liberdade de escolha do regime de bens;

mutabilidade condicionada do regime de bens.

135

Captulo 3
Estes princpios so extrados do artigo 1.639 do Cdigo Civil, e expressam
a autonomia da vontade dos cnjuges em escolher e adequar os efeitos
patrimoniais do seu casamento ao modelo que lhes convier.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde
a data do casamento.
2o admissvel alterao do regime de bens, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.

6.2.1 Princpio da variedade de regimes de bens


No Direito Brasileiro, h a previso expressa de mais de um regime de bens, desde
a comunho universal at o regime da separao total de bens. A variedade de
regimes de bens do casamento se aplica tambm s unies estveis: possvel
ao casal escolher qual regime de bens ir reger a unio estvel.
6.2.2 Princpio da liberdade de escolha do regime de bens
Em razo da variedade de regimes de bens, as partes tm liberdade de escolher
o que lhes for mais adequado sua realidade, ou sua vontade. No h um
regime de bens melhor ou pior existe o regime de bens mais adequado vida e
aos anseios de cada casal.
Essa liberdade exercida pela possibilidade de escolha manifestada por meio
do pacto antenupcial, no casamento, e no caso da unio estvel, por meio
de contrato escrito. Alis, possvel inclusive mesclar os regimes previstos
legalmente, para melhor adequar realidade do casal.
No casamento, h uma exceo a essa regra da igualdade: o regime de
separao legal ou obrigatria, imposto legalmente s pessoas mencionadas no
artigo 1.641 do Cdigo Civil, que em nome de uma alegada proteo patrimonial
perdem a liberdade de escolha. A seguir iremos verificar se essa exceo tambm
se aplica unio estvel.
6.2.3 Princpio da mutabilidade condicionada
Conforme vimos no captulo sobre o casamento, possvel a alterao do regime
de bens durante o casamento, por meio de requerimento de ambos os cnjuges,
dirigido ao juiz de direito.

136

Direito de Famlia
A unio estvel, mais informal que o casamento, tambm permite a alterao
do regime de bens durante a sua vigncia. Como o documento instituidor do
regime de bens um contrato escrito, e como a unio estvel no gera nenhuma
certido no registro civil (o casamento gera a respectiva certido), entende-se que
a modificao do regime de bens pode ser feita mediante elaborao de novo
contrato escrito. No entanto, esse novo regime de bens institudo pelo contrato
somente poder ter efeitos posteriores sua elaborao, no sendo possvel que
estes efeitos retroajam ao incio da unio.

6.3 Regras gerais


As regras gerais dos regimes de bens regulamentam a forma e as restries
da escolha dos regimes de bens, e ainda outros efeitos dos regimes de bens,
especialmente sobre a liberdade patrimonial do casal, como a necessidade de
anuncia para prtica de alguns atos. A seguir, ser analisada a possibilidade de
aplicao dessas regras unio estvel.
6.3.1 Regime legal
O regime legal o previsto caso no haja manifestao expressa de escolha.
Na unio estvel, assim como no casamento, prevalece o regime da comunho
parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do Cdigo Civil.
6.3.2 Contrato escrito
A escolha de regime de bens diferente da comunho parcial no caso da unio estvel
se d nos termos do artigo 1.725. Novamente, o legislador ao tratar da unio estvel
primou pela informalidade, no sendo exigida toda a formalidade que h no pacto
antenupcial do casamento (a elaborao de instrumento pblico e de registro).
Ainda que a ausncia de formalidades no contrato escrito simplifique a unio
estvel, como consequncia no garante a publicidade e segurana jurdica de um
pacto antenupcial. Assim, ainda que perante o casal seja totalmente eficaz, esse
contrato escrito particular pode sofrer limitaes nos seus efeitos perante terceiros.
Ademais, assim como o pacto antenupcial do casamento, o contrato escrito no
pode contraria normas de ordem pblica.
6.3.3 Regime de separao legal ou obrigatria
O regime de separao legal ou obrigatria imposio legal a determinadas
pessoas, limitando a liberdade de escolha do regime de bens, em prol de conferir
proteo patrimonial. Assim, evita que a possvel comunicabilidade de bens
prejudique os cnjuges, ou terceiros interessados.

137

Captulo 3
H divergncia doutrinria quanto aplicabilidade do regime de separao legal
ou obrigatria na unio estvel. Os que so contrrios sua aplicao, defendem
que como o artigo 1.641 somente se refere ao casamento, no possvel incluir a
unio estvel, j que essa uma regra restritiva de direitos, e as regras restritivas
de direito devem ser interpretadas restritivamente.
Por outro lado, os que defendem a sua aplicao unio estvel, fazem sob o
fundamento da igualdade de tratamento que deve ser dado s entidades familiares,
especialmente em relao aos efeitos patrimoniais. Acreditamos ser esse o
posicionamento mais adequado, em razo do princpio da igualdade entre as
entidades familiares, e tambm por uma interpretao sistemtica do cdigo civil, e
aplicao subsidiria das regras de regimes de bens do casamento unio estvel.
Esse segundo entendimento j gerou um precedente no Superior Tribunal de
Justia, abaixo citado:
DIREITO DE FAMLIA. UNIO ESTVEL. COMPANHEIRO
SEXAGENRIO.
SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS. ART. 258, NICO,
INCISO II, DO CDIGO CIVIL DE 1916.
1. Por fora do art. 258, nico, inciso II, do Cdigo Civil de
1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Cdigo
Civil de 2002), ao casamento de sexagenrio, se homem, ou
cinquentenria, se mulher, imposto o regime de separao
obrigatria de bens. Por esse motivo, s unies estveis
aplicvel a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de
separao obrigatria, sendo o homem maior de sessenta anos
ou mulher maior de cinquenta.
2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constncia da
unio estvel, e desde que comprovado o esforo comum,
devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Smula
n. 377 do STF.
3. Recurso especial provido.
(REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010)

E, nesse mesmo sentido, j decidiu o TJSC:


APELAO CVEL. AO DE DISSOLUO DE UNIO
ESTVEL CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. DEMANDA
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE NA ORIGEM. PLEITO
DE RECONSIDERAO DA DECISO QUE, NOS AUTOS
DA AO DE IMPUGNAO, REVOGOU O BENEFCIO DA
JUSTIA GRATUITA. REFORMA PROFERIDA NAQUELES
AUTOS. BENESSE CONCEDIDA. DISPENSA DO PREPARO.

138

Direito de Famlia
IRRESIGNAO QUANTO AO INDEFERIMENTO DA PARTILHA
DOS BENS ALMEJADOS PELA INSURGENTE. REGIME DE
BENS. SEPARAO OBRIGATRIA. RECORRIDO COM
MAIS DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE QUANDO DO
INCIO DA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. INCIDNCIA
DO REGRAMENTO CONSTANTE NO ART. 1.641, INC. II, DO
CDIGO CIVIL. REDAO ANTERIOR ALTERAO TRAZIDA
PELA LEI N. 12.344/2010. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA
AQUISIO DE PATRIMNIO MEDIANTE ESFORO COMUM
DE AMBAS AS PARTES POCA DA CONVIVNCIA MARITAL.
PARTILHA INVIVEL. DESCUMPRIMENTO DO REGRAMENTO
CONSTANTE NO ART. 333, INC. I, DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL. NUS QUE CABIA A PARTE AUTORA. SENTENA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2013.016967-2, de Blumenau, rel. Des. Stanley
da Silva Braga, j. 28-11-2013).

As hipteses de separao legal so as mesmas previstas para o casamento, as


quais j foram objeto de estudo anteriormente.
6.3.4 Outorga uxria ou marital
A outorga ou vnia conjugal a necessidade de autorizao do cnjuge para a
prtica de determinados atos patrimoniais, com objetivo de proteger o patrimnio
da famlia de atos que podem comprometer a estabilidade da economia familiar.
As hipteses esto previstas no artigo 1.647 do Cdigo Civil. Ao tratarmos do
casamento, verificamos que a ausncia desse consentimento pode gerar a
anulao do ato praticado, nos moldes do art. 1.549.
A aplicabilidade dessa regra de regimes de bens unio estvel objeto de
controvrsias, da mesma forma que a aplicabilidade do regime a unio estvel,
defendem que por ser uma regra restritiva de direitos deve ser interpretada
restritivamente, portanto, como o artigo apenas menciona o casamento, no seria
aplicvel unio estvel.
Nesse sentido, j se manifestou o TJSC:
CIVIL. AO ANULATRIA DE ATO JURDICO. COMPRA E
VENDA DE BEM IMVEL SEM ANUNCIA DE COMPANHEIRO.
AFRONTA AO ART. 1.647 DO CC. NORMA RESTRITIVA DE
DIREITOS. INTERPRETAO RESTRITIVA. INAPLICABILIDADE
AO REGIME DA UNIO ESTVEL. SENTENA MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO. O artigo 1.647 do atual Compndio
Civil e o artigo 235 do Cdex de 1916 estabelecem um conjunto
mnimo de atos, cuja realizao por um dos cnjuges fica vedada
sem autorizao do outro.

139

Captulo 3
Todavia, essas hipteses de vedao, por consistirem em
restries a direitos, configuram disposio numerus clausus,
restringem-se ao elenco de direitos e deveres a que esto
submetidos os cnjuges e no admitem interpretao extensiva
(Desembargador Jaime Luiz Vicari). (TJSC, Apelao Cvel n.
2008.064972-7, de Lages, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j.
06-05-2010).

E, recentemente, houve manifestao do STJ:


DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. DIREITO DE FAMLIA.
CONTRATO DE LOCAO. FIANA. FIADORA QUE CONVIVIA
EM UNIO ESTVEL. INEXISTNCIA DE OUTORGA UXRIA.
DISPENSA. VALIDADE DA GARANTIA. INAPLICABILIDADE DA
SMULA N. 332/STJ.
1. Mostra-se de extrema relevncia para a construo de uma
jurisprudncia consistente acerca da disciplina do casamento e
da unio estvel saber, diante das naturais diferenas entre os
dois institutos, quais os limites e possibilidades de tratamento
jurdico diferenciado entre eles.
2. Toda e qualquer diferena entre casamento e unio estvel
deve ser analisada a partir da dupla concepo do que seja
casamento - por um lado, ato jurdico solene do qual decorre
uma relao jurdica com efeitos tipificados pelo ordenamento
jurdico, e, por outro, uma entidade familiar, dentre vrias outras
protegidas pela Constituio.
3. Assim, o casamento, tido por entidade familiar, no se
difere em nenhum aspecto da unio estvel - tambm uma
entidade familiar -, porquanto no h famlias timbradas
como de segunda classe pela Constituio Federal de 1988,
diferentemente do que ocorria nos diplomas constitucionais e
legais superados. Apenas quando se analisa o casamento como
ato jurdico formal e solene que as diferenas entre este e a
unio estvel se fazem visveis, e somente em razo dessas
diferenas entre casamento - ato jurdico - e unio estvel que
o tratamento legal ou jurisprudencial diferenciado se justifica.
4. A exigncia de outorga uxria a determinados negcios jurdicos
transita exatamente por este aspecto em que o tratamento
diferenciado entre casamento e unio estvel justificvel. por
intermdio do ato jurdico cartorrio e solene do casamento que se
presume a publicidade do estado civil dos contratantes, de modo
que, em sendo eles conviventes em unio estvel, ho de ser
dispensadas as vnias conjugais para a concesso de fiana.

140

Direito de Famlia
5. Desse modo, no nula nem anulvel a fiana prestada por
fiador convivente em unio estvel sem a outorga uxria do outro
companheiro. No incidncia da Smula n. 332/STJ unio estvel.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1299866/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 21/03/2014)

Por outro lado, como o objetivo da norma a proteo familiar, parte da doutrina
defende que a necessidade de outorga deve ser extensiva unio estvel,
inclusive com fundamento na igualdade entre as entidades familiares.
A fim de regulamentar esse assunto, a Corregedoria do Tribunal de Justia de
Santa Catarina editou o provimento 06/2003, disponvel no site do TJSC:
CONSIDERANDO a vigncia do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002);
CONSIDERANDO os reflexos patrimoniais advindos das relaes
de unio estvel, s quais o novo Cdigo determina, na ausncia
de contrato escrito, a incidncia das normas relativas ao regime
da comunho parcial de bens (CC, art. 1.725);
CONSIDERANDO que, exceo do regime de separao
absoluta, nenhum dos cnjuges - ou companheiros, por
concluso lgica, - pode alienar ou gravar de nus reais os bens
imveis, sem autorizao do outro,ex vido disposto no art.
1.647, I do Cdigo Civil; e
CONSIDERANDO a segurana jurdica que deve revestir os atos
praticados pelos fedatrios, a fim de no prejudicar direitos de
terceiros de boa-f,
RESOLVE:
Art. 1 Dever o delegado notarial, quando pessoa no casada
(solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva) pretender
alienar ou gravar de nus real bens imveis, fazer constar no
corpo da escritura declarao do alienante de que no vive
emunio estvel.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nocaput pessoa casada
pelo regime da separao de bens que esteja separada de fato.
Art. 2 O delegado registral imobilirio no dever proceder ao
registro de instrumento pblico ou particular de que no conste ou
no se faa acompanhar da declarao prevista no artigo anterior.
Art. 3 Havendounio estvel, dever o companheiro manifestar
sua anuncia em relao ao ato, salvo quando existir contrato
escrito estabelecendo a incomunicabilidade dos bens.

141

Captulo 3
O provimento acima mencionado traz uma frmula para compatibilizar a
precria publicidade decorrente da informalidade da unio estvel com
a necessidade da outorga a obrigao do contratante questionar
se o alienante vive em unio estvel, fazendo essa declarao constar
expressamente. Se a resposta for afirmativa, a anuncia dever constar
no contrato. Se o alienante informar que no possui, a anuncia no ser
exigida, evidentemente. Nesse caso, o risco da informalidade deve passar
ao companheiro se havia unio estvel, e foi maliciosamente omitida, o
negcio no poder ser anulado, como acontece no casamento caber ao
companheiro buscar o ressarcimento dos prejuzos com o seu consorte, no
podendo atingir aquele que adquiriu o bem, ou teve a fiana em garantia.
Neste sentido, decidiu o TJSC:
APELAO CVEL. AO DE ANULAO DE NEGCIO
JURDICO. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA. AO MOVIDA POR COMPANHEIRA DO
PROMITENTE VENDEDOR EM FACE DO PROMITENTE
COMPRADOR SOB O ARGUMENTO DE AUSNCIA DA
NECESSRIA OUTORGA. PROCEDNCIA NA ORIGEM.
RECURSO DO RU. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO.
PRESENA DO PROMITENTE VENDEDOR NO POLO ATIVO,
EM LITISCONSRCIO NECESSRIO. IMPOSSIBILIDADE.
HIPTESE EM QUE O CONTRAENTE ESTARIA VALENDOSE DA PRPRIA TORPEZA PARA ANULAR A TRANSAO.
INTELIGNCIA DO ART. 1.650 DO CDIGO CIVIL. MRITO.
PLEITO DE REFORMA DA SENTENA. 1. UNIO ESTVEL.
PROTEO CONSTITUCIONAL E LEGAL. NECESSIDADE DE
INTERPRETAO SISTEMTICA DA REGRA DO ART. 1.647 DO
CDIGO CIVIL. GARANTIA PATRIMONIAL ESTABELECIDA PELA
LEI N. 8.278/96 AOS BENS ONEROSAMENTE ADQUIRIDOS NA
CONSTNCIA DA RELAO. NECESSIDADE DA ANUNCIA
DOS CONVIVENTES PARA ALIENAO DOS BENS IMVEIS. 2.
PACTO FORMALIZADO UNICAMENTE PELO VARO, MEDIANTE
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RELAO DE CUNHO
PESSOAL, OBRIGACIONAL, QUE DISPENSA A OUTORGA DA
MULHER. CONTRATO QUE MANTM FORA EM FACE DOS
CONTRAENTES, SEM, CONTUDO, MACULAR OS DIREITOS DA
COMPANHEIRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSC, Apelao Cvel n. 2011.055382-8, de
Ararangu, rel. Des. Odson Cardoso Filho, j. 24-11-2011).

142

Direito de Famlia
Os casos em que a outorga necessria esto previstos no art. 1.647, e foram
detalhadas no captulo anterior, e se entendermos pela necessidade da outorga,
essa dever ser feita nas situaes expressamente previstas:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.

As causas de outorga uxria ou marital so as mesmas previstas para o


casamento e j foram objeto de estudo anteriormente, motivo pelo qual se faz
desnecessrio repeti-las aqui.

6.4 Regras especficas dos regimes de bens


Como o artigo 1.725 remete regulamentao de regime de bens relativos ao
casamento, as regras especficas de cada um dos regimes de bens possveis
na unio estvel - comunho parcial, comunho universal, separao absoluta e
participao final nos aquestos so as mesmas regras j descritas no captulo
anterior sobre o casamento.
No entanto, um destaque se faz necessrio: alguns autores entendem no ser
possvel o regime de comunho universal na unio estvel. Porm, no h tal
restrio no texto legal, e a partir do momento em que h liberdade de escolha de
regime de bens, seria possvel tambm a escolha do regime de comunho universal.
claro que, em razo dos efeitos patrimoniais amplos da comunho universal,
no recomendvel que seja utilizado em unio estvel, e sim em casamentos, a
fim de garantir a ampla publicidade a terceiros. Mas, no se pode afirmar que no
possvel optar por este regime.
No mais, as demais regras dos regimes de bens so exatamente as mesmas
aplicveis ao casamento.

143

Captulo 3

Seo 7
Converso da unio estvel em casamento
O texto constitucional, ao inserir a unio estvel entre o rol de entidades
familiares amparadas, previu expressamente que dever ser facilitada a sua
converso em casamento.
Nesse mesmo sentido, dispe o artigo 1.726 do Cdigo Civil: A unio estvel
poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz
e assento no Registro Civil.
Esse procedimento inicia com o pedido dos conviventes a ser feito no Registro
Civil competente, e direcionado ao juiz de direito. No h necessidade
de propositura de ao judicial. No caso do Estado de Santa Catarina, a
regulamentao est nos artigos 564 a 567 do Cdigo de Normas da
Corregedoria-Geral da Justia do Estado de Santa Catarina, disponvel no
website desta Corregedoria.
Aps esse requerimento, ser feito um procedimento de habilitao do
casamento, que alm dos documentos previstos no Cdigo Civil, dever
conter uma declarao dos interessados de que mantm unio estvel e no
possui impedimentos para casar, e tal declarao dever ser confirmada pelas
testemunhas da habilitao.
Aps anlise pelo Oficial do Registro e pelo Ministrio Pblico, estando em ordem
a documentao, devero ser publicados os editais, indicando expressamente
que se trata de converso de unio estvel em casamento.
Transcorrido o prazo dos editais sem impugnao, ser homologada a converso
da unio em casamento, no necessitando da realizao de celebrao para seu
registro. Importante destacar que no constar no assento a data do incio da
unio, que no ser sequer perquirida pelo oficial do registro competente. Aps o
registro da converso da unio estvel em casamento, passar a vigorar o regime
de bens escolhido pelas partes, no podendo retroagir ao incio da unio, nos
termos expressos do art. 566, pargrafo nico:
Art. 566. A converso da unio estvel depender da superao
dos impedimentos legais para o casamento e sujeitar-se-:
I adoo de regime matrimonial de bens, na forma e segundo
os preceitos da lei civil; e
II s regras de ordem pblica pertinentes ao casamento.
Pargrafo nico. Os efeitos do regime de bens adotado no
sero retroativos.

144

Direito de Famlia
A realizao da converso um procedimento mais simples do que a celebrao
de casamento, e tem o mesmo efeito: o registro da entidade familiar, nas
formalidades do casamento.
Alguns autores defendem que, pelo fato da lei prever a possibilidade da
converso de unio estvel em casamento, haveria hierarquia entre essas
entidades familiares. No se pode, no entanto, sustentar essa hierarquia, uma
vez que h entre os princpios de direito de famlia o da igualdade das entidades
familiares, que afasta qualquer ideia de superioridade do casamento. Na
realidade, o casamento e a unio estvel so entidades familiares similares, e
com o mesmo objetivo, e que se diferenciam efetivamente pela sua natureza
jurdica o casamento possui natureza negocial e extremamente solene, e a
unio estvel um fato jurdico, e sem qualquer formalidade.

Seo 8
Unies de pessoas do mesmo sexo
A regulamentao da unio estvel prev expressamente que a sua configurao
tem como elemento conceitual homem e mulher. Essa expresso consta tanto do
texto constitucional, como da regulamentao feita pelo Cdigo Civil.
Nos ltimos anos, o assunto foi alvo de controvrsias na doutrina e na
jurisprudncia, em razo da ausncia de regulamentao legal expressa sobre as
unies de pessoas do mesmo sexo. Por no estar prevista explicitamente como
entidade familiar, alguns autores defendiam que a unio de pessoas do mesmo
sexo era apenas uma sociedade de fato, sem efeitos familiares. Por outro lado,
havia a defesa da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
tendo como fundamento o texto constitucional, e os princpios da dignidade
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da pluralidade de entidades
familiares e da afetividade.
Por fim, por se tratar de matria constitucional, foi levada ao Supremo Tribunal
Federal, por meio das aes de Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 132 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277. O
julgamento histrico se deu em maio de 2011, e contou com a participao de
diversas entidades civis na condio de interessados ou amicus curae. Por votao
unnime, os Ministros do STF julgaram procedentes as aes, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, para que se apliquem s unies de pessoas do mesmo
sexo as mesmas regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva.

145

Captulo 3
O acrdo, de 274 pginas, com voto declarado de todos os Ministros, foi
publicado em 14 de outubro de 2014. Destacam-se alguns pontos da ementa:
2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM
RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/
MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO
PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SOCIOPOLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA
PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E
VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas,
salvo disposio constitucional expressa ou implcita em
sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao
jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art.
3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o
objetivo constitucional de promover o bem de todos (...)
Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta
emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito
autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo.
Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do
preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual.
O concreto uso da sexualidade nos planos da intimidade e
da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da
vontade. Clusula ptrea.
[]
6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA
DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO
DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA
DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido
preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil,
no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da
tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea
o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que
de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequncias da unio estvel heteroafetiva.

Dessa forma, resta superada qualquer discusso sobre a possibilidade de


reconhecimento de unies de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
uma vez que a corte constitucional j decidiu pelo seu reconhecimento jurdico, e
norma aplicvel. Portanto, as unies de pessoas do mesmo sexo tero o mesmo
tratamento que as unies estveis entre homem e mulher, aplicando-se tudo o
que foi disposto neste captulo s unies homoafetivas.

146

Direito de Famlia

Seo 9
Unies estveis simultneas
Em razo da sua natureza de fato jurdico, questiona-se a possibilidade do
reconhecimento jurdico de duas ou mais unies estveis simultneas ou
poliafetivas. A questo ainda alvo de controvrsias e discusses na doutrina e
na jurisprudncia, e a seguir se far um apanhado das principais motivaes.

9.1 Prevalncia do princpio da monogamia


Parte da doutrina considera que h no direito de famlia brasileiro o reconhecimento
do princpio da monogamia, ainda que implcito. Assim, e com base na igualdade
de tratamento que deve ser dispensado s entidades familiares, se no e possvel
a celebrao de dois casamentos ao mesmo tempo, sendo inclusive a bigamia
tipificada criminalmente, no haveria como se falar em unies simultneas.
A nica situao que poderia ser admitida, nessa corrente, a existncia de
unio estvel putativa havendo duas ou mais unies estveis, a mais antiga
reconhecida como entidade familiar, e as demais, ainda que no reconhecidas
como famlia, podero gerar efeitos aos conviventes de boa-f, nos termos do art.
1.561 do Cdigo Civil.

9.2 Unies simultneas e o princpio da afetividade


Por outro lado, torna-se cada vez mais presente a defesa da possibilidade de
formao de ncleos familiares poliafetivos, especialmente reconhecendo a
natureza jurdica da unio, que eminentemente ftica, e no poderia deixar de
prestar efeitos ao que efetivamente acontece entre as partes. Se h a afetividade
demonstrada entre os envolvidos, bem como a cincia de todos e a concordncia,
seria possvel o reconhecimento de mais de uma unio estvel simultaneamente.
Ainda, afasta-se a regra da monogamia s unies estveis pelos seguintes motivos:
1. A bigamia somente se configura se houver a formao de dois
registros civis de casamento, ou seja, de dois vnculos conjugais.
Como a unio estvel no forma vnculo conjugal nem registro civil,
no haveria que se falar em crime de bigamia.
2. Nas unies estveis no h o dever de fidelidade, e sim de lealdade,
o que poderia justificar que se as unies simultneas ou poliafetivas
forem de cincia e concordncia de todos os envolvidos, deve gerar
efeitos jurdicos.

147

Captulo 3
Por fim, considerando a pluralidade das entidades familiares, pode se reconhecer
que, ainda que no como unio estvel, as unies simultneas poderiam ser
juridicamente reconhecidas como outra entidade familiar.

Seo 10
Dissoluo da unio estvel
A unio estvel no tem regulamentao especfica sobre a sua dissoluo no
Cdigo Civil ou nas regras processuais. Isto porque no h a obrigatoriedade
de demanda judicial ou de instrumento pblico ou particular reconhecendo
a sua dissoluo, pois assim como a sua formao se d no plano ftico, a
sua dissoluo tambm deve corresponder realidade. Assim, como no h
vnculo conjugal para dissolver, nem estado civil ou nome para alterar, no se faz
necessria a propositura de ao de dissoluo de unio estvel, tampouco a
elaborao de documento pblico ou particular para formalizar esse fim.
Porm, algumas vezes se faz necessria a propositura de demanda judicial para
reconhecer a unio estvel e dissolv-la, especialmente para que possa conferir
as partes os efeitos da unio, especialmente a partilha dos bens adquiridos,
bem como eventual direito a alimentos, e at mesmo direitos sucessrios,
permanncia na moradia, entre outros. Dessa forma, ser proposta uma ao de
natureza declaratria, que ir declarar a existncia da unio e o seu fim, e conferir
a cada uma das partes os direitos que lhe conferem.
Tambm as partes podem pretender formalizar a dissoluo amigvel da unio
estvel, especialmente quando formalizaram o incio desta unio por documento
particular, ou escritura pblica. A Corregedoria-Geral da Justia de Santa
Catarina, por meio do Provimento N. 10 de 23 de maio de 2011, regulamentou a
possibilidade de elaborao de escritura pblica extrajudicial de dissoluo de
unio estvel com partilha de bens, com os mesmos requisitos para a escritura
de divrcio, introduzida pela Lei 11.441/2007, ou seja, desde que seja consensual
e o casal no tenha filhos menores ou incapazes. Se houver, tero que propor a
dissoluo judicialmente, ainda que amigvel, pois as questes relativas guarda
e penso dos filhos necessita da interveno judicial para ter efeitos jurdicos.

148

Captulo 4
Parentesco
Habilidades

Refletir criticamente sobre as relaes familiares.


Extrair concluses sobre a constitucionalidade
das normas estudadas.
Detectar contradies entre conceitos e decises
judiciais.
Argumentar e demonstrar novos conceitos e
possibilidades dentro do direito familiar.
Identificar e resolver problemas inerentes
aplicao prtica das normas jurdicas de famlia
Identificar e relacionar situaes e variveis nas
aes de divrcio.
Buscar e interpretar informaes e dados
jurisprudenciais sobre famlia.

Sees de estudo

Seo 1: Noes gerais


Seo 2: Filiao
Seo 3: Adoo
Seo 4: Poder familiar
Seo 5: Guarda
Seo 6: Usufruto e administrao dos bens dos
filhos menores

149

Captulo 4

Seo 1
Noes gerais
O direito de famlia tambm abrange as relaes de parentesco, que se configura
pelas relaes originrias dos laos de sangue, civis ou afinidade.
No parentesco consanguneo ou natural, a origem do parentesco biolgica,
pois so os laos de sangue que unem os parentes entre si.
No parentesco civil, a origem do parentesco civil a adoo realizada nos
moldes previstos em lei. Atualmente, o parentesco civil somente se diferencia do
parentesco consanguneo em relao origem, pois, conforme o Art. 1.593 do
Cdigo Civil de 2002 (CC), os efeitos so os mesmos: Art. 1.593. O parentesco
natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
No parentesco por afinidade, a afinidade formada entre um cnjuge ou
companheiro e os parentes do outro, em razo da unio conjugal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.

H ainda o parentesco socioafetivo. Ainda que no haja previso legal expressa,


a doutrina e a jurisprudncia tratam tambm das relaes de
A posse de
estado de filho
parentesco derivadas das relaes socioafetivas, derivadas
configura-se
de uma situao ftica, como a posse do estado de filho,
quando, a
por exemplo. Tal filiao origina-se na afetividade socialmente
despeito de
um vnculo
demonstrada. Caso reconhecido o parentesco socioafetivo, ter
biolgico com
os mesmos efeitos que o consanguneo.
o pai, o sujeito
viveu de fato
como um filho
natural, isto
, possuiu a
condio de
filho.

150

Tanto o parentesco consanguneo quanto o por


afinidade so organizados em linhas e graus, para
que se identifiquem as relaes entre eles pelo grau de
proximidade:

Direito de Famlia
Com relao linhagem, o parentesco pode ser em linha reta ou linha colateral.
Essa diferena est explcita nos arts. 1.591 e 1.592 do CC:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas
para com as outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at
o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem
descenderem uma da outra.

J a contagem de graus est regulada pelo Art. 1.594:


Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco
pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero
delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e
descendo at encontrar o outro parente.

Quadro 4.1 Definies de parentesco conforme o Cdigo Civil

Linha reta
Art. 1.591 CC

So os ascendentes e
descendentes.

Todos na linha reta so


parentes, sem limite de grau

Linha colateral
Art. 1.592 CC

So aqueles que descendem de


um tronco comum

So parentes colaterais at o
4o grau

Afinidade em linha reta


Art. 1.595 CC

a ligao dos cnjuges


ou companheiros com os
ascendentes e descendentes do
outro cnjuge ou companheiro.

Todos na linha reta so


parentes, sem limite de grau

Afinidade em linha
colateral
Art. 1.595

a ligao dos cnjuges ou


companheiros com os irmos do
outro cnjuge ou companheiro.

Somente os colaterais de 2o
grau

Fonte: Elaborao do autor (2014).

O organograma a seguir resume esses conceitos. Por meio dele, voc poder
identificar os parentes consanguneos, civis e por afinidade em suas diversas
linhas e graus.
importante observar que os graus de parentesco a seguir mencionados tm como
ponto de referncia o sujeito denominado A. Se mudarmos o ponto de referncia,
os graus de parentesco iro mudar e, por consequncia, tambm os impedimentos.

151

Captulo 4
Figura 4.1 Relaes de parentesco

Bisavs

3o grau ascendente

Tio-Av

Avs

4o grau colateral

2o grau ascendente

Tio

Pai e Me

3o grau colateral

Primo

4o grau colateral

Bisavs do
o
Conjuge 3 grau ascendente
Avs do
Conjuge

2o grau ascendente

Pais do Conjuge
(sogros)
1o grau ascendente

1o grau ascendente

Irmo

2o grau colateral

"A"

Ponto de referncia

Sobrinho

Filho

Sobrinho-Neto

Neto

3o grau colateral

4o grau colateral

1o grau descendente

2o grau descendente

Conjuge ou
companheiro
No parente
Filhos do
Conjuge
(enteado)

Irmo do Conjuge
(cunhado)
2o grau colateral

1o grau descendente

Neto do Conjuge
3o grau descendente

Bisneto

3o grau descendente

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Seo 2
Filiao
A filiao o parentesco mais prximo no Direito Civil, razo pela qual tem
tratamento especial devido aos direitos e deveres dela decorrentes.
No Direito de Famlia anterior, cuja nica entidade familiar era o casamento, havia
distino entre os filhos de pessoas casadas, considerados legtimos, e os demais
filhos. Os filhos adotivos tambm possuam tratamento jurdico diferenciado.
A Constituio de 1988 mudou os paradigmas relativos filiao, com a incluso
de novos princpios norteadores:

152

prioridade absoluta da criana e do adolescente;

igualdade entre os pais no exerccio do poder familiar;

igualdade entre os filhos.

Direito de Famlia

2.1 Prioridade absoluta da criana e adolescente


O artigo 227, caput, da Constituio Federal prev que a criana e o adolescente
tm proteo especial, sendo um dever da famlia assegurar os seus direitos com
absoluta prioridade. De forma simplificada, esse artigo trouxe um princpio que
deve nortear as relaes de filiao: os filhos so sujeitos de direito, e os pais
possuem deveres, obrigaes e responsabilidades em relao a esses filhos. A
autoridade dos pais permanece, porm, ao lado do poder que detm, esto os
deveres. Por isso se diz que os pais tm um poder-dever em relao a seus filhos.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)

2.2 Igualdade entre os pais no exerccio do poder familiar


A famlia deixou de ser a famlia patriarcal matrimonializada, em que o homem
era legalmente o chefe da famlia. Alm da igualdade entre homens e mulheres
prevista no art. 5, h a igualdade entre os cnjuges e, por consequncia, a
igualdade entre os pais no exerccio do poder familiar em relao aos filhos.

2.3 Igualdade entre filhos


A Constituio de 1988 trouxe de forma explcita o princpio da igualdade entre
os filhos, independentemente de sua origem, se do casamento ou no, e se
biolgicos ou filhos adotivos, no pargrafo 6 do artigo 227: 6 - Os filhos,
havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.
Esta igualdade foi confirmada no Cdigo civil, que dispe expressamente em seu
artigo 1.596: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.

153

Captulo 4

2.4 Presuno de paternidade


Ainda que no exista mais diferenas entre os filhos havidos no casamento ou
fora dele, em razo da igualdade constitucional, o casamento tem como efeito
gerar a presuno de que os filhos havidos das mulheres casadas so do marido.
Isso em decorrncia do dever legal de fidelidade, imposto s pessoas casadas.
O casamento teve em suas origens a inteno de garantir ao homem, por meio
do dever de fidelidade, que os filhos nascidos daquela mulher so seus. Isso
porque, em razo das diferenas biolgicas, possvel afirmar que mater sempre
certa est (a me sempre certa), j que a mulher tem a certeza ao ver o filho
saindo do seu ventre. Em contraposio a essa regra est aquela segundo a
qual pater sempre incertus est (o pai sempre incerto), sanada entre os homens
casados pelo dever de fidelidade.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento;
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o
prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas
npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro
marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do
falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps
esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do
art. 1597.

Quadro 4.2 Presuno de paternidade em decorrncia do casamento

180 dias aps o incio


do casamento

A presuno de paternidade tem incio apenas 180 dias aps a


celebrao do casamento, pois seria o tempo mnimo para que se
possa gerar um filho, a contar do casamento. Se nascer filho antes
desta data, o marido ter que reconhec-lo voluntariamente.

300 dias aps o fim


do casamento

Tambm so presumidos do marido os filhos que nascem em at


300 dias do fim do casamento, pois seria o tempo mximo que
um filho, gerado durante a constncia do casamento, levaria para
nascer. Essa regra tem especial utilidade no caso de vivas, que
registram o seu filho em posse da certido de casamento do
marido.

Fonte: Elaborao do Autor (2014).

154

Direito de Famlia
2.4.1 Filhos havidos por tcnica de reproduo assistida
A utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida e toda gama de efeitos
decorrentes ainda necessita de regulamentao especfica. Atualmente, a nica
regulamentao que se tem sobre a matria est na resoluo do Conselho
Federal de Medicina, n 1.358/92.
Portanto, deve-se ter em mente que o artigo 1.597 no regulamenta a
utilizao e os limites, como o incio da personalidade dos filhos concebidos
in vitro, a necessidade ou no de autorizao para inseminao post mortem,
o congelamento de embries, a maternidade por substituio, entre outros
inmeros assuntos. Apenas regulamenta a presuno de paternidade como efeito
decorrente do uso dessas tcnicas por mulheres casadas. Assim:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.

Quadro 4.3 - Presuno de paternidade decorrente de tcnicas de fecundao por mulheres casadas

Fecundao homloga

O termo homlogo significa que utilizado o material gentico


do casal vulo da esposa, e espermatozoide do marido.
A fecundao, neste caso, ocorre com a inseminao da mulher,
que pode ser feita inclusive com espermatozoide congelado, at
a morte do marido.

Concepo artificial
homloga

Nesse caso, a concepo ocorre in vitro, e os embries


posteriormente so introduzidos na mulher.

Inseminao artificial
heterloga.

Nesse caso, por se tratar de inseminao heterloga, supese que est sendo utilizado material gentico de homem que
no o marido, razo pela qual para que haja a presuno de
paternidade, deve haver prvia autorizao do marido. Isto
porque, neste caso, a presuno se torna absoluta, j que no
h correspondncia gentica.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

155

Captulo 4

2.5 Perfilhao - reconhecimento voluntrio


Para os filhos de pessoas casadas, h a presuno de paternidade. Os filhos
que no so de pais casados devem ser reconhecidos ou perfilhados, se for de
forma voluntria. Esse reconhecimento, uma vez feito, irrevogvel.
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser
reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado
em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que
o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato
que o contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento
do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar
descendentes.

Quadro 4.4 - Perfilhao

No ato do registro

O pai comparece no registro civil, junto com a me, e o registro


feito em nome de ambos.

Por escritura pblica ou


escrito particular, a ser
arquivado em cartrio

O pai comparece em qualquer tabelionato e realiza uma escritura


pblica de reconhecimento de filho, ou faz um escrito particular
e arquiva em cartrio. Esse documento posteriormente deve ser
levado ao registro civil, para que conste o nome do pai.

Testamento

No testamento, disposio de ltima vontade, pode o pai


reconhecer o filho. Importante: o testamento, por sua natureza,
revogvel a qualquer tempo pelo testador. No entanto, o
reconhecimento feito em testamento mantm a sua caracterstica
de irrevogabilidade, nos termos do art. 1.610: O reconhecimento
no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em
testamento.

Manifestao perante
o juiz

O reconhecimento de filho pode ser feito diante da autoridade


judicial, em processo de investigao de paternidade, ou at
mesmo de maneira incidental em outro tipo de processo.

Elaborao do autor (2014).

156

Direito de Famlia

2.6 Investigao de paternidade


Se no houver o reconhecimento voluntrio por parte do pai, poder ser proposta
a ao de investigao de paternidade pelo filho, representado por sua me, se
menor de idade, ou at mesmo pode ser requerida pelo Ministrio Pblico.
A ao de investigao de paternidade tem por objetivo verificar a paternidade
biolgica e, ato seguinte, determinar o registro do nome do pai no assento do
nascimento do filho. Est regulamentada pela Lei 8.560/92.
Esta lei prev que, antes da propositura da ao de investigao de paternidade,
seja notificado o suposto pai, indicado pela me da criana, a fim de que lhe seja
oportunizado o reconhecimento voluntrio do filho. Caso ele no comparea, ou
no reconhea a paternidade, a ao dever ser proposta judicialmente.
Atualmente, as aes de investigao de paternidade so resolvidas com a
realizao de exame mdico de DNA, que capaz de identificar com preciso de
99% os laos genticos entre o suposto pai e o suposto filho, sendo instrumento
indispensvel para soluo da lide.
A importncia do exame de DNA foi objeto de sumula do Superior Tribunal de
Justia, no ano de 2004:
STJ Smula n 301 -18/10/2004 - DJ 22.11.2004
Ao Investigatria - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA Presuno Juris Tantum de Paternidade
Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se
ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Posteriormente, no ano de 2009, a importncia da realizao
do exame de identificao gentica foi inserida na Lei de
investigao de paternidade, atravs do artigo 2 - A
Art. 2-A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios
legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para
provar a verdade dos fatos. (Includo pela Lei n 12.004, de 2009).
Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de
cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser
apreciada em conjunto com o contexto probatrio. (Includo pela
Lei n 12.004, de 2009).

Portanto, o exame de DNA prova importante nas aes de investigao de


paternidade, e caso o ru se recuse a realiz-lo, haver a presuno de paternidade.

157

Captulo 4

2.7 Negatria de paternidade


A ao negatria de paternidade ao do marido que teve a paternidade
do filho presumida em razo do casamento. Conforme o art. 1.597, existem
situaes em que os filhos so presumidos do marido. Essas presunes de
paternidade em razo do casamento so, em regra, relativas, admitindo que o
marido as conteste por meio da negatria de paternidade.
A negatria de paternidade ao personalssima - somente o marido pode
propor seus herdeiros podem, no mximo, dar continuidade ao iniciada.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade
dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.
Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante tm direito de prosseguir na ao.

A negatria de paternidade ir comprovar, pelo exame mdico, os laos


biolgicos entre pai e filho. Portanto, no afasta a presuno nem a confisso
materna, nem a prova do adultrio. No entanto, por envolver questes biolgicas,
a prova da impotncia de gerar filhos j seria suficiente para afastar a presuno.
Art. 1.599. A prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca
da concepo, ilide a presuno da paternidade.
Art. 1.600. No basta o adultrio da mulher, ainda que
confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade.
Art. 1.602. No basta a confisso materna para excluir a
paternidade.

2.8 Negatria de maternidade


Excepcionalmente, ser admitida a negatria de maternidade. importante
ressaltar que, nos termos da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), o registro
da maternidade feito com a apresentao de um documento emitido pelo
mdico, a declarao de nascido vivo. Assim, conforme o Art. 1.608 do CC,
a negatria de maternidade somente poder ser requerida se houver prova
da falsidade do termo lavrado: Quando a maternidade constar do termo do
nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo,
ou das declaraes nele contidas.

158

Direito de Famlia

2.9 Prova da filiao


A prova do estado de filho se faz com a certido de nascimento lavrada no
registro civil, onde consta o nome dos pais, do filho, dos avs e a data do
registro do nascimento.
Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do termo de
nascimento registrada no Registro Civil.
Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta
do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade
do registro.

Na ausncia desse registro, ser possvel comprovar a posse do estado de filho,


pelos seguintes elementos:

Nomen o uso do nome dos pais.

Fama reconhecimento social da relao pais e filhos. uma


relao externa, pois significa que socialmente so identificados
como familiares.

Tractatus a prova de que entre os envolvidos existe o tratamento


esperado entre pais e filhos. Trata-se da relao interna, entre os
envolvidos.

Esses trs elementos esto expressos respectivamente pelos incisos I e II do Art.


1.605 e pelo Art. 1.606:
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder
provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito:
I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos
pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos
j certos.
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho,
enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor
ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os
herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o
processo.

159

Captulo 4

2.10 Filiao socioafetiva


No se pode negar que o Direito de Famlia passou por diversas transformaes
nos ltimos anos, culminando at mesmo na mudana de paradigmas em relao
filiao o reconhecimento de efeitos da paternidade socioafetiva alterou a
prevalncia da chamada verdade biolgica em muitas situaes.
Todas essas transformaes afetaram as relaes familiares e seus reflexos
jurdicos. Hoje, a principal caracterstica de uma entidade familiar o afeto,
sendo a unio estvel a principal prova disso. E o afeto como elemento essencial
modificou no somente as unies conjugais, como tambm as relaes de
filiao. H anos a doutrina e a jurisprudncia ptria vem reconhecendo as
relaes de filiao socioafetiva, com efeitos jurdicos variados.
A filiao socioafetiva, portanto, aquela que se forma no plano ftico, por
meio da posse de estado de filho, sem a necessidade de laos biolgicos e
nem mesmo de formalizao pela adoo ou registro. Assim, os laos de afeto
formados com o tempo e a convivncia geram efeitos jurdicos, a ponto de o filho
socioafetivo ser assim considerado para todos os efeitos.
No se pode deixar de comparar a filiao socioafetiva (ftica) com a
adoo (formal), em paralelo similar ao existente entre o casamento
(formal) e a unio estvel (ftica).

H muito que o direito das famlias reconhece o afeto como gerador de vnculos
jurdicos, e o que j est consolidado legalmente em relao unio estvel est
em amadurecimento e consolidao no que diz respeito filiao socioafetiva o
reconhecimento de que o afeto pode sim gerar laos jurdicos familiares com
efeitos e responsabilidade.
A filiao, portanto, pode ser identificada em trs distintas esferas:
Quadro 4.5 Esferas da filiao

Biolgica

Registral

Socioafetiva

A filiao biolgica a
identificao com laos
sanguneos. facilmente
comprovada por meio da
realizao de exame de DNA

A filiao registral aquela


reconhecida no registro civil.
So os pais que constam no
registro, seja em razo da
presuno de paternidade,
do reconhecimento
voluntrio ou da adoo.

A filiao socioafetiva
aquela gerada pelos laos
de afeto manifestados
socialmente, com a posse
do estado de filho.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

160

Direito de Famlia
O mais curioso que ao mesmo tempo em que a cincia se aperfeioou, de
forma a buscar nos exames de DNA a quase certeza da identidade gentica, essa
identificao j no possui mais tantos efeitos jurdicos.

2.11 Direito identidade gentica e socioafetividade


Questo que ainda gera polmica na jurisprudncia e doutrina diz respeito ao
confronto entre a filiao socioafetiva e a filiao biolgica. Qual deve prevalecer,
para fins jurdicos? possvel o reconhecimento simultneo de duas relaes
de filiao, podendo o filho ter em seu registro o nome do pai biolgico e do pai
socioafetivo? E se puder, ter direito em relao aos dois?
Ainda que haja o reconhecimento de filiao socioafetiva, tal reconhecimento
no retira do direito de conhecer a sua origem gentica. Comparando
simplificadamente com uma adoo, ainda que o filho adotado possa investigar
a sua origem gentica, tal descoberta no implica a alterao da situao jurdica
consolidada com a adoo.
Poderia o filho, ao descobrir que o pai que o registrou no seu pai biolgico,
requerer a anulao desse registro para que a socioafetividade no reflita mais
no mundo jurdico, e optar pela filiao biolgica em seu registro? As perguntas
acima analisam se possvel apagar uma vida de relacionamento existente com o
pai registral e socioafetivo, e criar uma paternidade com o pai biolgico, mesmo
sendo apenas no campo da fico, ainda mais se j falecido pai biolgico.
Como as questes acima ainda pendem de amadurecimento jurdico, traz-se
anlise recente deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
PROCESSUAL CIVIL. AO DE INVESTIGAO DE
PATERNIDADE POST MORTEM. SENTENA DE PROCEDNCIA.
APELO DO ESPLIO RU. AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL
DERIVADA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXEGESE DO
ART. 249, 2, DO CPC. NULIDADE NO PRONUNCIADA.
MRITO. PROVA DO VNCULO BIOLGICO FEITA EM LAUDO
PERICIAL DE DNA. EXISTNCIA DE PRECEDENTE RELAO
SOCIOAFETIVA, ENTRE O AUTOR E O PAI REGISTRAL
FALECIDO, AO LONGO DE 23 ANOS. PREVALNCIA DA
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A BIOLGICA
PARA FINS PATRIMONIAIS E REGISTRAIS. PRECEDENTES
DESTE TRIBUNAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA
MANTER A SENTENA, SOMENTE NO TOCANTE AO
RECONHECIMENTO DO LIAME GENTICO, SEM REFLEXOS
PATRIMONIAIS NEM REGISTRAIS.

161

Captulo 4
Nos termos do artigo 249, 2, do Cdigo de Processo
Civil, quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem
aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar.
Assim, no h cerceamento de defesa quando se reconhece
demonstrada questo que a parte, aparentemente prejudicada,
visa provar. A filiao socioafetiva, fundada na posse do
estado de filho e consolidada no afeto e na convivncia
familiar, prevalece sobre a verdade biolgica (Des. Fernando
Carioni). (TJSC, Apelao Cvel n. 2012.058161-7, de Rio do Sul,
rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 11-10-2012).

2.12 Filiao biolgica, registral e socioafetiva


O que importa discutir se, uma vez constituda a filiao registral, reforada pela
vivencia de filiao socioafetiva, poderia se alterar o registro para prevalncia da
verdade biolgica, descoberta por meio do exame de DNA.
Nesse sentido, cita-se como precedente outro julgamento realizado pelo Tribunal
de Justia de Santa Catarina, nos Embargos Infringentes n. 2010.054045-7, da
Capital, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 13-07-2011:
EMBARGOS INFRINGENTES - ART. 530 DO CPC - DECISO
DE 1 GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO
DEDUZIDO PELO EMBARGANTE, DECLARANDO A
PATERNIDADE BIOLGICA, ORDENANDO A RETIFICAO
DO REGISTRO CIVIL E, POR FIM, DECLARANDO NULA
DECISO DE HOMOLOGAO DA PARTILHA DOS BENS
DO FALECIDO GENITOR. DECISO COLEGIADA QUE, EM
SEDE DE APELAO CVEL, POR MAIORIA DE VOTOS,
LIMITA A TUTELA JURISDICIONAL INVESTIGAO DE
PATERNIDADE, REVERTENDO O EFEITO REGISTRAL E
PATRIMONIAL EM RAZO DA PERFECTIBILIZAO PRETRITA
DE ADOO. EMBARGANTE QUE, LOGO NO INCIO DA
RELAO PROCESSUAL, REFERE TER SIDO ADOTADO PELO
ENTO PADRASTO AOS 6 (SEIS) ANOS DE IDADE - PROVA
DOCUMENTAL SOBERANA NESTE SENTIDO - SITUAO
REGIDA PELA LEI N 6.697/79 - AUSNCIA DE ELEMENTOS
INDICATIVOS DE QUE NO SE ESTABELECEU RELAO
DE AFETO ENTRE O ADOTADO E O ADOTANTE - SITUAO,
ADEMAIS, QUE ROMPE EM DEFINITIVO OS VNCULOS
BIOLGICOS PREEXISTENTES - ART. 35, 2, DO ANTIGO
CDIGO DE MENORES - LEGISLAO VIGENTE POCA DOS
FATOS - INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIO DA ADOO
COMO MERO REFLEXO DA INVESTIGAO DE PATERNIDADE,
COM RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL E, MENOS AINDA,
PLEITEAR QUINHO HEREDITRIO.

162

Direito de Famlia
Com a adoo, ocorre o total desligamento com a famlia de
origem, adquirindo o adotando, como diz a norma, a condio
de filho daquele ncleo familiar. Com relao famlia biolgica
persistem os impedimentos matrimoniais do art. 1521 do Cdigo
Civil (Apelao Cvel n 2009.062873-3, de Campos Novos.
Relator: Des. Joel Dias Figueira Jnior. Julgado em 24/03/2011).
EMBARGANTE QUE SOMENTE VEM A CONHECER
PESSOALMENTE O PAI BIOLGICO DEPOIS DE ADULTO, EM
RAZO DO EXERCCIO DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL DEMANDA AJUIZADA SOMENTE APS TRANSCORRIDOS
7 (SETE) ANOS DESDE A MORTE DO GENITOR NATURAL CIRCUNSTNCIA QUE, ALIADA AO DESEJO DE MANUTENO
DO PATRONMICO ADOTIVO, CONDUZ CONCLUSO
DE QUE A PATERNIDADE SCIOAFETIVA, LONGE DE
IMPLICAR MGOAS OU RESSENTIMENTOS, CONSTITUI, SIM,
ELEMENTO DE FORMAO DA PERSONALIDADE SOCIAL
DO INTERESSADO.PRETENSO MARCADA POR INTUITO
NITIDAMENTE MATERIAL - INVIABILIDADE DE OUTORGA DA
PRETENDIDA TUTELA JURISDICIONAL.
No pode ser perdido de vista que, se a lei considera
imoral o reconhecimento de filho falecido que no deixou
descendentes porque essa ao s teria propsitos
sucessrios, por analogia do art. 4 da LICC, tambm deve
ser considerando imoral que um filho que estreitou laos
socioafetivos possa pretender investigar uma ascendncia
biolgica para postular, depois da morte do ascendente
gentico, os efeitos materiais da sua condio de filho
natural do sucedido. A capacidade sucessria verificada
ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.798, CC) e o bito
do genitor biolgico ocorreu quando os vnculos entre o
falecido e o investigante sequer existiam, estavam e sempre
continuaro atrelados a outro genitor. O filho socioafetivo de
outrem, quando promove investigao de ascendncia post
mortem, no busca vnculos sociais e afetivos com o genitor
falecido, porque esta aproximao deveria ter sido realizada
em vida, muito embora possa ter interesse em conhecer sua
histria familiar pessoal, para saber quem eram seus pais; saber
se tem e quem so seus irmos; conhecer a nacionalidade e a
histria de seus pais naturais, para compreender sua infncia,
sua formao e a razo do seu abandono, ou apenas para
proteger sua sade. Esta pesquisa do parentesco sucessrio
que s tem o constrangedor propsito econmico se ressente
de qualquer vnculo mnimo de afeio, que nunca existiu entre
corpos e mentes longamente distanciados. Sua movimentao
processual cinge-se a pedir um quinho hereditrio por corolrio

163

Captulo 4
da sua matriz biolgica e, portanto, se apresenta moralmente
inadmissvel considerar a eventual procedncia desta estranha e
tardia reivindicao parental, que ousa sepultar s no processo,
nunca na sua verso axiolgica, uma preexistente paternidade ou
maternidade de efetiva relao de filiao, fruto do amor sincero
e incondicional, obra da interao de pais e filhos aproximados
pelo afeto e no pela identificao gentica (Madaleno, Rolf.
Filiao sucessria. Revista brasileira de direito das famlias e
sucesses. dez/jan 2008. Editora Magister. p. 29-30).
RELAO SCIOAFETIVA E REGISTRAL QUE PERDURA H
J 34 (TRINTA E QUATRO) ANOS - ART. 37 DA LEI N 6.697/79
- MANUTENO DA DECISO COLEGIADA MAJORITRIA EMBARGOS INFRINGENTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Uma demanda ajuizada para desconstituir a relao afetiva
e dar lugar ao frio vnculo puramente biolgico, intentada
depois da morte do genitor consanguneo, no deve
encontrar respaldo na jurisprudncia nacional, quando o
investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais, e
no desconhecia a desconexo biolgica dos seus pais
do corao. A eventual procedncia desta classe de ao
no gerar qualquer efeito prtico e nem ir abalar o slido
relacionamento j enraizado entre o filho e seus genitores
socioafetivos. A unio e o relacionamento afetivo construdos
no ambiente familiar esto sacramentados e se tornam vnculos
perenes, que no podem ser apagados por uma sentena
judicial de desconstituio do liame parental. A sentena no
cria uma parentalidade pstuma, pois no h mais espao para
estreitar laos com quem j faleceu. Quem investiga os vnculos
cromossmicos de um pai morto, realmente no procura um
genitor, pois no mais poder encontrar um pai que nunca quis
procurar em vida. Seu foco o direito hereditrio da vinculao
gentica, com a precedente desvinculao afetiva judicial,
como se a herana material fosse a desumana premiao de
uma relao consangunea, e como se o indefectvel teste
cientfico de DNA bastasse para apagar a histria da filiao
surgida de um longo e despojado relacionamento de amor.
Todos os personagens deste cenrio processual bem sabem que
o registro parental e a verdade biolgica nada significam quando
pais e filhos sempre estiveram unidos pelos sinceros laos de
espontnea afeio. Foi o ascendente socioafetivo quem
desempenhou a funo parental e atuou como educador ao
irradiar afeto, amizade e compreenso. Foi ele quem, sem

164

Direito de Famlia
vacilar, emprestou seu nome para completar a personalidade
civil daquele que acolheu por amor, no sendo aceitvel
que um decreto judicial atue como prenncio de morte da
afeio, entre personagens ausentes, em que um jamais quis
participar da vida do outro. Impossvel desconsiderar como
cerne da relao familiar a coexistncia dos laos de interao
parental, vivendo e convivendo os componentes de uma famlia
em recproco afeto e de solidariedade familiar. A herana existe
para a sobrevivncia, para manter ntegros os laos do conjunto
familiar, e no para atiar a cobia de estranhos apenas ligados
pelos vnculos consanguneos, mas que representam figuras
carentes de relacionamento ftico e afetivo. A paternidade ou
maternidade mais importante nasce dos vnculos do tempo
e do amor incondicional, e no de uma sentena que declare
ser genitor uma pessoa j falecida (Madaleno, Rolf. Filiao
sucessria. Revista brasileira de direito das famlias e sucesses.
dez/jan 2008. Editora Magister. p. 29-30).

O Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou sobre o assunto:


AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AO DE INVESTIGAO
DE PATERNIDADE. REALIZAO DE NOVO EXAME DE DNA.
REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS.
SMULA N 7/STJ. EXISTNCIA DE FILIAO SOCIOAFETIVA.
RECONHECIMENTO DA ANCESTRALIDADE BIOLGICA.
DIREITO DA PERSONALIDADE.
1. Invivel, em sede de recurso especial, modificar o
acrdo recorrido que entendeu desnecessria a realizao
de novo exame de DNA, tendo em vista que a anlise do
tema demandaria o reexame do conjunto ftico-probatrio,
procedimento vedado, nos termos da Smula n 7/STJ.
2. consectrio do princpio da dignidade humana o
reconhecimento da ancestralidade biolgica como direito
da personalidade, podendo a ao de investigao de
paternidade e de nulidade de registro ser julgada procedente
mesmo que tenha sido construda uma relao socioafetiva
entre o filho e o pai registral.
3. Agravo regimental no provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 236.958/CE, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/02/2014, DJe 05/03/2014)

165

Captulo 4
Ou seja, o tema da filiao socioafetiva e dos seus efeitos ainda est em
amadurecimento, especialmente em confronto com a filiao biolgica. O certo
que nesse debate no se pode perder de foco que a socioafetividade tem reflexos
jurdicos, e seus efeitos devem ser reconhecidos, assim como a unio estvel
gera efeitos ainda que exclusivamente ftica.

Seo 3
Adoo
A adoo o ato jurdico pelo se estabelece a relao de filiao entre pessoas
sem ligao biolgica. Por meio da adoo, o adotado assume a condio de
filho pela gerao de lao civil.
A adoo um instituto conhecido desde a antiguidade, que teve em sua origem
a inteno de dar filhos a um casal que no os podia ter. Atualmente, tem como
objetivo principal dar uma famlia a um filho que no a tenha, com ntida inverso
do foco jurdico.
Em decorrncia do princpio da igualdade entre filhos no art. 227, 6 da
Constituio Federal, a adoo nos dias atuais se opera de maneira plena,
igualando o filho adotado com o filho biolgico, em todos seus efeitos.
A adoo rompe os laos entre os pais biolgicos, criando novos laos
com os pais adotantes. Na certido de nascimento do adotado no h
qualquer meno adoo, inclusive.

Por ser ato que constitui filiao plena, a adoo, uma vez realizada, irrevogvel.
A sua instituio depende de interveno judicial, passando por estgio prvio de
convivncia e anlise das condies do adotante, que ir aguardar a realizao
da adoo conforme a ordem de cadastro estabelecida pela autoridade judicial.
O adotante deve ter capacidade civil plena, e idade de 18 anos para adotar. A
adoo pode se efetivar com um adotante, ou com dois adotantes, nesse caso
exigido que sejam casados ou vivam em unio estvel. Tambm possvel a
adoo unilateral, em que um cnjuge ou companheiro ir adotar o filho do outro,
nesse caso, a filiao biolgica ser rompida em apenas um lado, acrescentando
o cnjuge e mantendo a filiao do outro.

166

Direito de Famlia
A adoo legal no se confunde com a chamada adoo brasileira, que
ocorre de forma contrria lei, sem o respaldo judicial. A adoo brasileira
se configura pelo registro de filho biolgico de outra pessoa como se fosse
seu. O registro pode ser feito por ambos (pai e me), ou pode se tratar de
reconhecimento de filho de outrem como sendo seu. Essa conduta, inclusive,
tipificada no Cdigo Penal, no artigo 242:
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho
de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

No entanto, nos ltimos anos, em razo do princpio da afetividade e do melhor


interesse da criana, a jurisprudncia tem admitido efeitos adoo a brasileira.
Tem-se como exemplo a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSO DE MENOR.
DESTITUIO LIMINAR DE GUARDA. DETERMINAO
DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. POSSVEL PRTICA
DE ADOO BRASILEIRA. CONVVIO COM A FAMLIA
SOCIOAFETIVA.
AUSNCIA DE INDCIOS DE MAUS TRATOS, NEGLIGNCIA
OU ABUSO. MELHOR INTERESSE DO INFANTE. ORDEM
CONCEDIDA.
(HC 265.771/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 10/03/2014)

Ainda:
RECURSO ESPECIAL - AO DECLARATRIA DE
NULIDADE DE REGISTRO CIVIL - NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL - ALEGAO DE VIOLAO GENRICA RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, DEFICIENTEMENTE
FUNDAMENTADO - APLICAO DA SMULA N. 284/STF
- ADOO BRASILEIRA - PATERNIDADE SCIO-AFETIVA
- IMPOSSIBILIDADE, NA ESPCIE DE DESFAZIMENTO RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O conhecimento do recurso especial exige a clara indicao do
dispositivo, em tese, violado, bem assim em que medida o aresto
a quo teria contrariado lei federal, o que in casu no ocorreu com
relao pretensa ofensa ao artigo 535 do Cdigo de processo
Civil (Smula n. 284/STF).

167

Captulo 4
2. Em se tratando de adoo brasileira, a melhor soluo
consiste em s permitir que o pai-adotante busque a nulidade do
registro de nascimento, quando ainda no tiver sido constitudo o
vnculo de socioafetividade com o adotado.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 1088157/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009)

A matria relativa adoo est atualmente toda regulamentada pelo Estatuto


da Criana e do Adolescente Lei 8.069/90, em razo da revogao expressa da
matria constante no Cdigo Civil pela Lei 12.010/2009.
Art. 1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida
na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao dada pela Lei n
12.010, de 2009)
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender
da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena
constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da
Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do
Adolescente. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009)
Art. 1.620. a 1.629. (Revogados pela Lei n 12.010, de 2009)

Seo 4
Poder familiar
O poder familiar um poder-dever conferido aos pais em relao aos seus
filhos menores. Deve ser interpretado de acordo com o texto constitucional,
especialmente com os princpios do melhor interesse da criana e igualdade
entre os pais, mencionados anteriormente.
O poder familiar decorrente da relao de filiao, portanto, s falamos em
poder familiar entre pais e filhos, sendo intransfervel. Por ser um poder-dever,
alm de os pais exercerem a sua autoridade sobre os filhos, possuem obrigaes
e responsabilidade com seus filhos.
Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores.
Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder
familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz
de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor.

168

Direito de Famlia
Os pais devem exercer com igualdade o poder familiar, e caso haja divergncia,
no h prevalncia de um ou de outro: nesse caso, compete ao poder judicirio
decidir o que ser melhor criana:
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o
outro o exercer com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder
familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
soluo do desacordo.

As relaes decorrentes do poder familiar esto ligadas relao entre pais e


filhos, e no se alteram com o casamento, divrcio ou unio estvel dos pais. O
que pode se alterar a guarda, que em algumas situaes ficar unilateralmente
apenas com um dos pais mas o poder familiar continua sendo de ambos.
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da
unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno
quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.
Art 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou
estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do
relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendoos sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste
artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem ou
estabelecerem unio estvel.

Figura 4.2 Poder familiar

Relao entre os pais e filhos

Filiao
Poder Familiar

Relao dos pais entre si

Casamento
Separao
Divrcio
Unio Estvel
Solteiros

Fonte: Elaborao do autor (2014).

169

Captulo 4

4.1 Extino do poder familiar


Por ser um poder-dever dos pais em relao aos seus filhos menores, o poder
familiar se extingue:

com a morte dos pais ou do filho: a morte extingue a personalidade,


portanto, a relao de filiao, por consequncia o poder familiar, j
que intransmissvel;

com a capacidade civil do filho: se o filho se tornar civilmente


capaz, seja por atingir a idade de 18 anos, ou pela emancipao, se
extingue o poder familiar;

com a adoo: a adoo extingue as relaes de filiao entre


os pais biolgicos e o filho que foi adotado, extinguindo, por
conseqncia, o poder familiar desses com aquele; ato contnuo, a
adoo constitui nova relao de filiao, portanto, a partir dessa,
os pais que adotaram a criana passaro a ter o poder familiar.

Uma vez extinto o poder familiar, pela sua natureza, no ser restabelecido.
Isso porque a extino do poder familiar decorrente de fato anterior morte,
capacidade civil ou adoo.

4.2 Perda e suspenso do poder familiar


Diferente a situao da perda ou da suspenso do poder familiar, que so
decretadas por deciso judicial, em razo de ato praticado pelos pais em relao
aos seus filhos menores. Ainda que o poder familiar seja irrenuncivel e intransfervel,
os pais que no o exercerem corretamente esto sujeitos a tal penalidade.
A deciso de suspenso do poder familiar ir determinar o prazo da suspenso,
que temporria, em regra. A deciso da perda do poder familiar , em regra,
permanente, por conseqncia, aps a perda do poder familiar, as crianas
podem ser colocadas adoo. Ressalta-se, no entanto, que se houver a perda
do poder familiar sem posterior adoo, excepcionalmente possvel o seu
restabelecimento, se comprovado que os pais voltaram a ter condies de faz-lo.
As questes atinentes perda e suspenso do poder familiar devem ser
estudadas conjuntamente ao Direito da Criana e do Adolescente, havendo
previso especial no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90).

170

Direito de Famlia
Quadro 4.6 Extino, perda e suspenso do poder familiar

Extino do poder familiar

Perda do poder familiar

Suspenso

Consequncia de fato
anterior: morte, capacidade
civil ou adoo.

Deciso judicial em razo


de ato grave do pai ou da
me que o cometer, em
regra permanente.

Deciso judicial em razo de


ato grave do pai ou da me,
por prazo determinado.

Art. 1.635. Extingue-se o


poder familiar:

Art. 1.638. Perder


por ato judicial o poder
familiar o pai ou a me
que:

Art. 1.637. Se o pai, ou a me,


abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os
bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou
o Ministrio Pblico, adotar
a medida que lhe parea
reclamada pela segurana do
menor e seus haveres, at
suspendendo o poder familiar,
quando convenha.

I - pela morte dos pais ou do


filho;
II - pela emancipao, nos
termos do art. 5o, pargrafo
nico;
III - pela maioridade;
IV - pela adoo;
V - por deciso judicial, na
forma do artigo 1.638. (este
caso de perda)

I - castigar
imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em
abandono;
III - praticar atos
contrrios moral e aos
bons costumes;
IV - incidir,
reiteradamente, nas
faltas previstas no artigo
antecedente

Pargrafo nico. Suspendese igualmente o exerccio do


poder familiar ao pai ou me
condenados por sentena
irrecorrvel, em virtude de crime
cuja pena exceda a dois anos
de priso.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

4.3 Exerccio do poder familiar


Os pais, no exerccio do poder familiar, possuem autoridade para tomada de
decises, que so ao mesmo tempo deveres e responsabilidades a serem
cumpridas, sob pena de ter decretada a suspenso, ou at mesmo a perda do
poder familiar, inclusive, incorrem no crime de abandono. Esses poderes- deveres
dos pais esto elencados no art. 1.634 do Cdigo Civil
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico,
se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder
exercer o poder familiar;

171

Captulo 4
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil,
e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios
prprios de sua idade e condio.

Os pais, portanto, tm o poder de decidir a educao dos filhos se ser


religiosa, militar, laica. Ao mesmo tempo, tem a obrigao de educ-los, sob pena
de descumprirem importante obrigao decorrente do poder familiar.
Assim, em razo dos filhos no terem capacidade civil plena, os pais, detentores
do poder familiar, tm a autoridade e responsabilidade de negar ou consentir o
casamento, bem como de represent-los at os 16 anos e assisti-los dos 16 aos 18.
Podem nomear um tutor, prevendo quem ser o responsvel civil por seus filhos
na sua ausncia. Tambm podem e devem exigir obedincia dos filhos e servios
compatveis com a sua idade.
Por fim, os pais tm o direito e o dever de estar na companhia e guarda dos filhos
menores, podendo, inclusive, exigi-los de quem ilegalmente os detenha, por meio
da busca e apreenso judicial, se necessrio. A guarda, efetivamente, uma das
prerrogativas dos pais decorrentes do poder familiar que se modifica, caso os
pais no residam juntos, podendo, portanto, sofrer as consequncias da ruptura
da sociedade conjugal.

Seo 5
Guarda
A guarda um dos atributos do poder familiar conferido aos pais, enquanto os
filhos no atingirem a capacidade civil plena. A guarda significa moradia assim,
aquele que detm a guarda detm a moradia do filho consigo.
importante destacar que aquele que detm a guarda no exerce o
poder familiar com exclusividade a guarda apenas um dos atributos do
poder familiar, e os demais poderes/deveres decorrentes do poder familiar
permanecem inalterados, e devem ser exercidos em igualdade entre os pais.

172

Direito de Famlia
Tambm se deve analisar o exerccio da guarda como um poder-dever: aquele
que detm a guarda tem a autoridade de levar o filho para casa, mas no se
pode esquecer que essa autoridade tambm um dever, uma obrigao e
responsabilidade do guardio.

5.1 Modalidades de guarda


A guarda, instituda aos pais, poder ser exercida de maneira unilateral ou
compartilhada, nos moldes do artigo 1.583 do Cdigo Civil:

Compartilhada: a guarda compartilhada, inserida expressamente no


Cdigo Civil em 2008, tem por objetivo a responsabilizao conjunta
dos pais, e significa que o filho ter duas moradias.

Unilateral ou exclusiva: na guarda unilateral, haver atribuio da


guarda a apenas um dos genitores, com quem o filho estabelecer
moradia, e ao outro ser regulamentado o direito de visitas.

Alternada: a guarda alternada a alternncia programada da


guarda unilateral, por isso se diferencia da guarda compartilhada, j
que no h o exerccio comum e simultneo.

A definio poder ser feita em conjunto pelos pais, ou determinada judicialmente.


Se a guarda for acordada entre os pais, compete ao juiz verificar se o acordo
entre eles atende ao melhor interesse da criana, tendo como base o princpio
constitucional que assim determina. No se deve esquecer que em razo
do poder familiar ser um poder dever, ambos os pais so responsveis pela
educao e criao dos filhos menores.
Caso no haja acordo ente os pais, o magistrado dever decidir pela guarda
compartilhada ou unilateral. A preferncia manifestada legalmente pela guarda
compartilhada, que pode ser imposta pelo magistrado em benefcio da criana.
No entanto, se o magistrado entender que no h condies de implementar a
guarda compartilhada, poder determinar a guarda unilateral, a ser exercida por
um dos pais, restando ao outro o direito/ dever de visitas.
Essa a disposio legal sobre guarda, com as modificaes da Lei 11.698/2008:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao
dada pela Lei n 11.698, de 2008).
1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s
dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por
guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio
de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).

173

Captulo 4
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele
melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais
aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Includo
pela Lei n 11.698, de 2008).
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
II sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
III educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n
11.698, de 2008).
4 (VETADO). (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
(Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008).
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer
deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; (Includo pela
Lei n 11.698, de 2008).
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas
do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me. (Includo pela Lei n
11.698, de 2008)
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e
me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia,
a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as
sanes pelo descumprimento de suas clusulas. (Includo pela
Lei n 11.698, de 2008).
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda
compartilhada. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os
perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se
em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado
de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder
implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor,
inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a
guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).

174

Direito de Famlia

5.2 Direito de visitas


Se estabelecida a guarda unilateral, nos moldes do art. 1.584, quele que no
detiver a guarda caber o direito de visitas, sem prejuzo das demais prerrogativas
decorrentes do poder familiar.
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos,
poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manuteno e educao.

Importante destacar que as visitas esto ligadas relao de filiao, e ao


poder familiar, que em regra no se altera pelo fato de os pais contrarem novo
casamento, ou ainda pelo fato de sequer terem sido casados.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos
comuns, observar-se- o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas npcias no
perde o direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser
retirados por mandado judicial, provado que no so tratados
convenientemente.

5.3 Direito de visitas dos avs


No ano de 2011 foi inserida importante modificao no Cdigo Civil, estendendo
a possibilidade de regulamentao de direito de visitas aos avs, que no detm
o poder familiar, mas que possuem responsabilidades com os netos. Foi inserido
um pargrafo nico no art. 1.589 acima mencionado, com a seguinte redao:
Pargrafo nico. O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do
juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente. (Includo pela Lei n
12.398, de 2011).

175

Captulo 4

5.4 Modalidades de visitas


As visitas podem ser fixadas das seguintes maneiras:

Livres: nas visitas livres, no h predeterminao dos dias e


horrios de sua realizao, e sero realizadas de acordo com o
consenso dos genitores.

Regulamentadas: nas visitas regulamentadas h a predeterminao


dos dias e horrios em que o filho ficar com o genitor que no
detm a guarda. Ainda que possa aparentar um certo engessamento
das relaes, a regulamentao facilita na organizao da rotina dos
pais e filhos.

Vigiadas: em situaes graves, em que ficar comprovado que


um dos genitores no tem condies de ficar com a criana sem
a superviso de terceiro, poder ser mantida a visita, mas com o
devido acompanhamento.

Sem visitas: somente em situaes mais graves o direito de visitas


ser suspenso, pois deve-se lembrar que tambm direito do filho
estar na companhia dos pais.

O Cdigo Civil prev, ainda, a possibilidade de o juiz regular excepcionalmente o


regime de visitao:
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida
nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.

Figura 4.3 Classificao das modalidades de guarda e visita

Livre

Unilateral

Regulamentada

Guarda
Compartilhada

Assistidas

Sem visitas
Fonte: Elaborao do autor (2014).

176

Direito de Famlia

Seo 6
Usufruto e administrao dos bens dos filhos
menores
Como decorrncia patrimonial do Poder Familiar, os pais, na condio
de representantes legais dos seus filhos menores, so responsveis pela
administrao, e detentores do usufruto dos bens dos filhos menores.
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:
I - so usufruturios dos bens dos filhos;
II - tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade.

O poder de administrao limitado, uma vez que para a prtica de


determinados atos, indispensvel a autorizao judicial, como a alienao ou
gravao com nus reais de bens imveis, como previsto no artigo 1.691.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real
os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes
que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia
autorizao do juiz.
Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos
atos previstos neste artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal.

O usufruto mencionado o usufruto legal, que est vinculado ao poder familiar,


e que se extingue com o fim desse, com a maioridade, por exemplo. diferente
do usufruto institudo pelo doador de bens imveis, que pode ser vitalcio,
extinguindo-se apenas com a morte do usufruturio.

177

Captulo 4
A igualdade constitucional entre os pais no exerccio do poder familiar, por
consequncia, tambm se estende ao usufruto e administrao dos bens dos
filhos menores.
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro,
com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis
anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou
serem emancipados.
Pargrafo nico. Os pais devem decidir em comum as questes
relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder
qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria.

Existem, no entanto, situaes expressamente previstas em que os pais no sero


administradores nem usufruturios dos bens dos filhos menores. So excees
impostas legalmente ou por ato daquele que destina patrimnio ao incapaz.
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes
do reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no
exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no
serem usufrudos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais
forem excludos da sucesso.

Assim, excluem-se da administrao e usufruto dos pais os bens dispostos no


quadro a seguir.
Quadro 4.7 Bens excludos da administrao e usufruto dos pais

Bens do filho antes do


reconhecimento

O pai que reconhece filho sobre o qual no recaiu a


presuno de paternidade no poder usufruir nem
administrar os bens que o filho adquiriu, a qualquer
ttulo, antes do reconhecimento.

Valores e bens frutos do


trabalho dos maiores de 16
anos

O filho maior de 16 j relativamente capaz, e ainda


que sujeito ao poder familiar dos pais, se j exerce
atividade remunerada, os valores e bens que adquirir,
em razo do seu trabalho, no esto sujeitos ao
usufruto e administrao dos pais.

178

Direito de Famlia

Bens doados ou deixados aos


filhos com a condio de no
serem administrados pelos pais

O doador ou testador que beneficiar uma pessoa


menor de 18 anos pode determinar, no ato de
disposio da vontade, que os bens que est
deixando ao filho no devero ser usufrudos nem
administrados pelos pais do donatrio ou do sucessor.
Essa disposio deve ser expressa, seno a doao
sujeita-se regra geral de administrao pelos pais.

Bens herdados pelos filhos


quando os pais so excludos
da sucesso.

Excludos da sucesso so aqueles que seriam


herdeiros ou legatrios na sucesso de determinada
pessoa, mas em razo de atentarem contra o autor
da herana so excludos por indignidade (arts. 1.814
a 1.818 do CC) ou deserdao (arts. 1.961 a 1.965
do CC). Exemplo: A mata seu pai, e excludo da
sucesso por indignidade, mas o neto do autor da
herana (filho do A) ir receber a herana. Se o filho
de A for menor de idade, em relao a estes bens, A
no ter nem usufruto nem administrao.

Fonte: Elaborao do autor (2014).

6.1 Curador especial


Nas situaes em que os pais no podem administrar os bens dos filhos menores,
ou ainda, existindo conflito de interesses entre os pais e os filhos menores,
dever ser nomeado curador especial exclusivamente para administrao desses
bens. o que prev o Art. 1.692 do CC: Art. 1.692. Sempre que no exerccio do
poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou
do Ministrio Pblico, o juiz lhe dar curador especial.
Esta curatela especial ser exercida de acordo com as regras comuns de tutela e
curatela previstas no cdigo civil, ou seja, resume-se aos atos de administrao
comum e conservao, sem a possibilidade de alienao ou onerao do
patrimnio, se no houver expressa autorizao legal, e se extingue quando o
menor atinge capacidade civil plena.

179

Captulo 5
Alimentos

Habilidades

Refletir criticamente sobre as relaes familiares.


Extrair concluses sobre a constitucionalidade
das normas estudadas.
Detectar contradies entre conceitos e decises
judiciais.
Argumentar e demonstrar novos conceitos e
possibilidades dentro do direito familiar.
Identificar e resolver problemas inerentes
aplicao prtica das normas jurdicas de famlia
Buscar e interpretar informaes e dados
jurisprudenciais sobre famlia.

Sees de estudo

Seo 1: Noes gerais


Seo 2: Pressupostos da obrigao alimentar
Seo 3: Sujeitos da obrigao de alimentos
Seo 4: Classificao
Seo 5: Caractersticas do direito a alimentos
Seo 6: Aes relativas aos alimentos

181

Captulo 5

Seo 1
Noes gerais
1.1 Natureza jurdica
O direito a alimentos possui natureza jurdica de direito pessoal, de carter
assistencial e personalssimo, uma vez que visa garantia de recursos para a
sobrevivncia do seu titular. Ainda que suas prestaes possam ser adimplidas
Os alimentos podem ser pagos
pecuniariamente ou in natura, com o fornecimento
em dinheiro ou na forma de
direto dos bens materiais necessrios subsistncia,
comida propriamente.
prevalece a sua natureza pessoal desse direito.
A obrigao alimentar tem como fundamento dois princpios:

o princpio da dignidade da pessoa humana, pois tem como


objetivo garantir a subsistncia digna de algum incapaz de se
prover sozinho (alimentado);

o princpio da solidariedade familiar, pois a responsabilidade


imposta a um dos familiares (alimentante).

possvel afirmar, dessa forma, que a obrigao alimentar um direito fundamental


da personalidade. E por possuir carter assistencial a obrigao alimentar
decorrente das relaes familiares possui tratamento jurdico especial, com a
possibilidade de seu inadimplemento gerar priso civil como forma de coao.

1.2 Regulamentao
Os alimentos esto regulamentados no Cdigo Civil - CC, nos artigos 1.694
a 1.710. Esses dispositivos tratam dos pressupostos para sua fixao e das
principais caractersticas da obrigao alimentar.
H regulamentao especial legal sobre a ao de alimentos e seus efeitos, na
Lei 5.478/68. No Cdigo de Processo Civil, a obrigao de alimentos possui
tambm dispositivos legais especficos:

182

artigo 100, II - trata da competncia especial para propositura de


aes que versem sobre alimentos;

artigo 259, VI - trata do valor da causa nas aes de alimentos;

artigos 732 a 734 - execuo dos alimentos;

artigo 852 a 853 cautelar de alimentos provisionais.

Direito de Famlia

1.3 Abrangncia
Os alimentos devem suprir as necessidades bsicas do alimentado, no
significando apenas alimentao em sentido estrito. O Cdigo Civil no trata
especificamente da abrangncia da obrigao alimentar, mas podemos extra-la
do art. 7, inciso IV, da Constituio Federal:
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de
sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada
sua vinculao para qualquer fim; [...].

Figura 5.1 Abrangncia dos alimentos

Moradia

Alimentos

Alimentao
Educao
Sade
Lazer
Vesturio
Higiene
Transporte
Fonte: Elaborao do autor (2014).

Seo 2
Pressupostos da obrigao alimentar
Os pressupostos para a existncia do direito de alimentos, capaz de gerar a
obrigao jurdica de os prestar esto expressos no art. 1.694 do Cdigo Civil:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.

183

Captulo 5
1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia,
quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.
Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende
no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho,
prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode
fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.

Os pressupostos so:

necessidade impossibilidade do alimentado em prover seu sustento;

possibilidade condies econmicas do alimentante;

proporcionalidade equilbrio entre a necessidade e a possibilidade.

Figura 5.2 - Pressupostos da obrigao alimentar

Proporcionalidade

Necessidade

Possibilidade

Fonte: Elaborao do autor (2014).

Assim, a fixao dos alimentos deve respeitar o binmio necessidade x


possibilidade. No h regra fixa, ou valores mnimos e mximos estabelecidos
legalmente em relao aos alimentos a fixao obedecer proporcionalidade
entre a necessidade e a possibilidade em cada caso individualmente apreciado.

2.1 Necessidade
A necessidade em relao aos alimentos deve ser entendida como a
incapacidade de prover por si o seu sustento. Dessa forma, para que se possa
ser titular do direito de receber alimentos, o primeiro pressuposto que o sujeito
no possa obter sustento por seu trabalho ou bens.
Na constncia do poder familiar (art. 1.630 e 1.634 do CC), a necessidade dos
filhos menores e incapazes presumida, portanto, independe de prova. Os pais
tm, nesse caso, dever de sustento em relao a seus filhos. Conforme j visto,
o poder familiar perdura, em regra, at que o filho atinja 18 anos ou se emancipe.

184

Direito de Famlia
Ainda que no haja mais o poder familiar, os filhos ainda podem estar em
necessidade de auxlio alimentar dos pais, como o caso dos filhos maiores de
18 anos que esto frequentando curso superior, situao na qual o entendimento
jurisprudencial consolidado a presuno da necessidade at os 24 anos, bastando,
nesse caso, comprovar a frequncia em uma instituio de ensino superior.
Nas demais situaes, a necessidade dever ser demonstrada por meio de prova
da incapacidade de prover o seu sustento, pois a regra geral que cada adulto
responsvel por seu sustento.
Destaca-se, ainda, que a necessidade pode ser temporria ou transitria,
situao em que o beneficirio ter direito a alimentos apenas pelo tempo
necessrio para restabelecer a sua capacidade econmica. Tem-se como
exemplo a ruptura do casamento em que havia dependncia econmica de um
cnjuge em relao ao outro; sendo aquele que era dependente jovem e saudvel,
com aptido ao trabalho, ter direito ao percebimento de prestaes alimentcias
por um prazo (varivel de alguns meses at 2 anos, em mdia), para que possa se
reinserir profissionalmente.

2.2 Possibilidade
O segundo pressuposto para fixao dos alimentos a verificao da
possibilidade econmica do devedor, isto , do alimentante.

2.3 Proporcionalidade
A proporcionalidade, por fim, a regra de equilbrio para a fixao do valor da
prestao da obrigao alimentar. Ou seja, o valor da prestao da obrigao
alimentar deve ser proporcional s possibilidades do alimentante e s
necessidades do alimentado.

Seo 3
Sujeitos da obrigao de alimentos
Alm de se verificar os pressupostos de necessidade e possibilidade,
necessrio que haja um vnculo ou liame jurdico gerador da obrigao de
alimentos entre alimentado e alimentante. Esse vnculo decorrente da
obrigao de solidariedade familiar, e, no caso da obrigao entre cnjuges ou
companheiros, tem tambm como fundamento o dever de mtua assistncia.

185

Captulo 5

3.1 Ascendentes, descendentes e irmos


A obrigao alimentar entre pais e filhos recproca e fundamentada no artigo
1.696 do Cdigo Civil, desde que verificados os pressupostos da necessidade
e da possibilidade. Ademais, durante o poder familiar os pais tm o dever de
sustento com seus filhos menores, sendo a necessidade presumida: Art. 1.696.
O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em
falta de outros.
Os demais ascendentes ou descendentes (por exemplo, de 2 grau, como
netos e avs) somente sero obrigados subsidiariamente na impossibilidade ou
ausncia dos ascendentes ou descendentes de primeiro grau. Por fim, como
ltima opo, a obrigao alimentar pode recair sobre os irmos: Art. 1.697. Na
falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de
sucesso e, faltando esses, aos irmos, assim germanos como unilaterais.

3.2 Entre cnjuges e companheiros


A fixao de obrigao alimentar entre cnjuges e companheiros no uma
decorrncia natural da dissoluo da sociedade conjugal ou da unio estvel.
Como se trata de alimentos entre duas pessoas adultas e, por regra, capazes
de prover o seu sustento, deve-se primeiramente comprovar a situao de
necessidade daquele que pretende receber os alimentos.
Essa necessidade pode ser a incapacidade e inaptido para o trabalho, seja
pela idade, pelo tempo de casamento ou pela falta de qualificao, e se justifica
especialmente nas situaes em que havia dependncia econmica na constncia
do casamento. possvel ainda que tal incapacidade seja transitria, considerando
a aptido para o trabalho do consorte, mas necessitando de pensionamento para
que possa ter tempo hbil a se restabelecer profissionalmente.
Decorre essa obrigao do dever de mtua assistncia, previsto no art. 1.566, III
(casamento) e 1.724 (unio estvel) do Cdigo Civil, aliado ao artigo 1.702:
Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges
inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a
penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios
estabelecidos no art. 1.694.
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier
a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los
mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial.

186

Direito de Famlia
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los,
nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a
assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.

Os artigos 1.702 e 1.704 ainda fazem meno culpa no fim do casamento, no


entanto, a discusso de culpa no mais realizada nas aes judiciais relativas
ao fim do casamento, e depois da Emenda Constitucional 66/2010 a realizao
da separao judicial tambm se tornou dispensvel.

3.3 Extino da obrigao alimentar


A obrigao alimentar cessa com o fim da necessidade, ou seja, a partir do
momento em que o alimentado considerado civilmente apto a prover o seu
prprio sustento. Isso pode se dar com uma das causas da emancipao legal
(art. 5o, pargrafo nico, incisos II a V), como o estabelecimento de economia
prpria, a colao de grau em curso superior, a aprovao em concurso pblico e
o casamento, por exemplo.
Com o casamento do credor de alimentos, esse constitui ncleo familiar, dessa
forma, o seu novo cnjuge assume a obrigao de prover o seu sustento (se no
for capaz de prover por si s). Portanto, fica desonerado da obrigao o devedor
anterior, nos moldes do art. 1.708:
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato
do credor, cessa o dever de prestar alimentos.
Pargrafo nico. Com relao ao credor cessa, tambm, o direito
a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor.

O casamento do devedor, por sua vez, em nada influencia a obrigao j


estipulada. O fato de constituir nova famlia no o desobriga com o cnjuge
anterior, conforme o art. 1.709: O novo casamento do cnjuge devedor no
extingue a obrigao constante da sentena de divrcio.
Assim, nessa situao, o cnjuge devedor se mantm obrigado ao pagamento dos
alimentos do fim do primeiro casamento, se o ex-consorte for dele necessitado.

187

Captulo 5

Seo 4
Classificao
A obrigao alimentar pode ser classificada quanto sua origem ou causa
jurdica, bem como quanto natureza da prestao e pela sua finalidade. Essa
classificao serve para uma melhor compreenso dos termos utilizados na
legislao, doutrina e jurisprudncia.

4.1 Quanto causa jurdica


Em relao a sua origem, a obrigao alimentar pode ser classificada em: legal,
voluntria ou indenizatria.
A obrigao tem origem legal quando decorrente da previso expressa da lei e
relacionada s relaes familiares. Por exemplo, entre ascendentes e descendentes.
Tem origem voluntria quando decorre da vontade do alimentante, independente
de obrigao legal. Essa obrigao pode se instituir contratualmente, de maneira
verbal ou escrita, e at mesmo ser instituda em testamento (causa mortis).
A obrigao alimentar de origem indenizatria deriva de dano causado a outrem
e tem como fundamento a responsabilidade civil. Sua finalidade indenizatria,
j que visa a reparar o dano daquele que teve sua capacidade laborativa do
ofendido que, por sua vez, teve sua capacidade de trabalhar reduzida por
conta de tal ato lesivo (art. 950 do CC), ou mesmo o dano famlia da vtima de
homicdio (art. 948, II do CC). Por exemplo, acidente de trnsito, de trabalho etc.

4.2 Quanto natureza


Quanto natureza, os alimentos podem ser civis ou naturais.
Os alimentos civis ou cngruos vo alm das necessidades bsicas, pois buscam
manter o alimentado na mesma condio social do alimentante. Assim, sero
dosados conforme o padro de vida. Em direito de famlia esta a regra geral.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao. (Grifo nosso)
1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

188

Direito de Famlia
Os alimentos naturais so os indispensveis sobrevivncia, comum a todas as
pessoas. o mnimo necessrio. No caso dos alimentos decorrentes de direito
de famlia, os alimentos naturais sero fixados quando a necessidade decorrer de
culpa do alimentado.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos. [...]
2 Os alimentos sero apenas os indispensveis
subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier
a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los
mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los,
nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a
assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia

4.3 Quanto finalidade


Quanto finalidade, os alimentos podem ser provisrios, provisionais ou
definitivos.
Alimentos provisrios so os fixados liminarmente na ao de alimentos prevista
no art. 4 da Lei 5478/68.
Alimentos provisionais so os fixados pelas medidas cautelares previstas no
Cdigo de Processo Civil, artigos 852 a 854.
Muitas vezes, a distino entre provisrios e provisionais no feita, uma
vez que ambos possuem como caracterstica a provisoriedade, devendo
ser confirmados ao final por uma sentena. A principal diferena
processual, ou em que tipo de procedimento so requeridos.

Alimentos definitivos so os concedidos na sentena final. Ainda que o nome


seja alimentos definitivos, os alimentos possuem como caracterstica serem
atuais e variveis, o que ser visto a seguir.

189

Captulo 5

Seo 5
Caractersticas do direito a alimentos
O direito a alimentos, em razo da sua natureza especial e do seu objetivo
de garantir uma vida digna ao alimentado, possui caractersticas prprias. A
obrigao gerada em razo deste direito no possui as mesmas caractersticas
das obrigaes civis comuns.
Figura 5.3 - Caractersticas do direito a alimentos

Ligados sua
natureza

Quanto forma
de pagamento da
prestao

Personalssimo

Imprescritvel

Divisvel

Irrenuncivel

Irretroativo

No solidria

Incompensvel

Irrepetvel

Peridica

Incessvel

Atual

Intransacionvel

Varivel

Impenhorvel
Fonte: Elaborao do autor (2014).

190

Ligadas ao tempo
da prestao

Direito de Famlia

5.1 Direito a alimentos x pagamento das prestaes alimentares


importante destacar que o direito a alimentos no se confunde com o seu
pagamento: todas essas caractersticas se referem condio de titular do direito
de pleitear alimentos, pois ele existe, independente da vontade das partes, j que
direito personalssimo para subsistncia do seu titular. A
Em caso de
inadimplncia, as partes
prestao alimentar fixada lquida, certa, exigvel,
podero renegociar um
vencida e, uma vez no paga, pode ter o seu pagamento
novo pagamento.
transacionado.

5.2 Caractersticas ligadas natureza da obrigao alimentar


Em razo de sua natureza especial de garantidor da subsistncia do seu titular,
o direito a alimentos personalssimo, irrenuncivel, incompensvel, incessvel,
intransacionvel e impenhorvel. Confira a seguir o significado de cada uma
dessas caractersticas.

Personalssimo
O direito ao recebimento dos alimentos, bem como a obrigao de realizar o
pagamento personalssimo, individual. Por essa razo, esse direito no pode ser
objeto de renncia, cesso, transao, compensao e nem de penhora.
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado
renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito
insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. (grifo nosso)

Irrenuncivel
Renunciar um direito abrir mo, abandonar, deixar de ser titular desse direito,
de forma permanente. Por isso a renncia incompatvel com o direito a
alimentos, que um direito personalssimo ligado dignidade da pessoa humana
e prpria subsistncia.

191

Captulo 5

Incompensvel
A compensao uma forma de adimplemento e extino das obrigaes, na qual
h uma relao de crditos e dbitos entre as partes. No caso do crdito alimentar,
sua natureza especial no permite a compensao com crditos comuns.
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e
devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at
onde se compensarem.

Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a


compensao, exceto: [...] II - se uma se originar de comodato,
depsito ou alimentos; [...]. (grifo nosso)

Incessvel
A cesso uma forma de transmisso da obrigao pela qual o credor transmite
a terceiro a sua condio. Assim, o pagamento da obrigao deve ser feito ao
cessionrio. Pela natureza personalssima, a obrigao de alimentos no pode ser
objeto de cesso:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se
opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o
devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao
cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.

Intransacionvel
A transao a negociao de direitos, na qual ambos os interessados fazem
concesses mtuas. Conforme previso legal expressa, somente podem ser
transacionados ou negociados direitos patrimoniais de carter privado, que no o
caso da obrigao alimentar. Est prevista no Cdigo Civil, no art. 840 e seguintes:
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o
litgio mediante concesses mtuas.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se
permite a transao.

192

Direito de Famlia

Impenhorvel
A penhora ato judicial que apreende bens do devedor para pagamento de dvida
em processo de execuo. Considerando a natureza personalssima do crdito
alimentar, e sua finalidade, que garantir a subsistncia do alimentado, no h
como se penhorar este crdito para pagamento de dvidas de outra natureza.

5.3 Caractersticas ligadas forma de pagamento da prestao


No que se refere forma de pagamento da prestao, a obrigao alimentar
pode ser divisvel, no solidria, peridica, atual e varivel. Confira a seguir o
significado de cada uma dessas caractersticas.

Divisvel
A obrigao divisvel aquela cuja prestao pode ser dividida entre os credores,
podendo individualizar a prestao devida por cada um. A divisibilidade das
obrigaes est prevista no art. 257 e seguintes do Cdigo Civil.
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas
obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

No solidria
Solidariedade passiva a corresponsabilidade entre os devedores de uma
obrigao, de forma que o credor pode exigir a dvida toda de um ou de todos
os devedores, sua escolha. A solidariedade tambm pode ser ativa, de forma
que havendo mais de um credor, a dvida, ainda que divisvel, pode ser paga a
qualquer um destes.
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito,
ou obrigado, dvida toda.
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes.

A solidariedade ativa incompatvel com a natureza da obrigao alimentar,


que personalssima.

193

Captulo 5
A solidariedade passiva nas obrigaes alimentares no a regra, j que em
desacordo com um dos pressupostos da fixao da obrigao, ou seja, a
possibilidade, essa deve ser individualizada, sendo cada um responsvel pelo
pagamento apenas de sua prestao, na proporo fixada:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar,
no estiver em condies de suportar totalmente o encargo,
sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias
as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer
na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra
uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

No entanto, o Estatuto do Idoso (Lei 10. 741/2003) introduziu uma exceo a no


solidariedade dos alimentos que devem ser prestados pelos devedores: Art. 12. A
obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores.

Peridica
Como o direito a alimentos visa satisfazer as necessidades de subsistncia do
alimentado, e considerando que essas necessidades se renovam periodicamente,
a prestao alimentcia deve ser paga de forma peridica, sendo comum a sua
fixao mensal.
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder
pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento,
sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao,
quando menor.
Pargrafo nico. Compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem,
fixar a forma do cumprimento da prestao.

Atual
Como os alimentos esto ligados a pressupostos de necessidade e possibilidade,
a sua prestao deve corresponder ao momento atual. Por isso, com a
modificao da situao ftica, possvel a sua variao.

194

Direito de Famlia

Varivel
A variao do valor da prestao alimentar pode acontecer sempre que houver a
modificao na necessidade ou na possibilidade, a fim de que se possa manter a
sua atualidade. Portanto, com a modificao da situao econmica do prestador,
ou alterao da necessidade do alimentado, possvel a reviso ou exonerao
dos alimentos.
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na
situao financeira de quem os supre, ou na de quem os
recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.

No entanto, essa modificao no se d de maneira automtica, sendo


necessrio requerimento judicial por via processual prpria para tanto.

5.4 Ligadas ao tempo da prestao


No que se refere a caractersticas temporais, o direito a alimentos
imprescritvel, irretroativo e irrepetvel. Confira a seguir o significado de cada
uma dessas caractersticas.

Imprescritvel
O direito a pleitear alimentos no est sujeito prescrio, por se tratar de direito
personalssimo, fundamental para a existncia digna do alimentado. Dessa forma,
independentemente do tempo transcorrido desde o incio da necessidade e da
propositura de ao requerendo a fixao dos alimentos, no haver prescrio.
Nessa caracterstica, novamente se faz importante a distino entre o direito a
alimentos e o pagamento das prestaes alimentares. Isso porque as prestaes
alimentares j fixadas - lquidas, certas, exigveis, vencidas e no pagas, no
entanto, esto sujeitas prescrio se no executadas no tempo devido pelo seu
credor. Sobre isso, dispe o artigo 206 do CC:
Art. 206. Prescreve: [...]
2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes
alimentares, a partir da data em que se vencerem.

195

Captulo 5
Cumpre destacar, no entanto, que existem causas que impedem a prescrio,
expressamente previstas no Cdigo Civil. Duas em especial nos interessam:
Art. 197. No corre a prescrio: [...]
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; [...].

Com base nesses artigos, possvel afirmar que o filho menor poder executar
todas as prestaes vencidas e no pagas em relao ao seu genitor, sem que
corra a prescrio, at os 18 anos (idade em que cessa o poder familiar) ou na
data em que cessou a incapacidade ou o poder familiar.

Irretroativo
Apesar de no haver prescrio no direito de pleitear alimentos, a ao para sua
fixao somente poder estipular as prestaes a partir da sua propositura, no
podendo retroagir e atingir perodos anteriores. Assim, ainda que presumida
a necessidade de um filho sujeito ao poder familiar, por exemplo, se a ao
de alimentos para sua fixao for proposta apenas quando a criana j tiver 5
anos, a deciso que fixar os alimentos definitivos ou provisrios no poder fixar
obrigao anterior data da sua propositura.
A lei de alimentos, inclusive, coloca como marco inicial da obrigao a citao
do ru: Art. 13. [] 2. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem
data da citao.

Irrepetvel
Em razo da finalidade do direito a receber alimentos, que a subsistncia do
alimentado, uma vez que os alimentos so pagos no podem ser restitudos
ou repetidos.

Seo 6
Aes relativas aos alimentos
Entre as aes alimentares, veremos aqui alguns detalhes referentes ao
para fixao, oferta, reviso e exonerao de alimentos, cautelar de alimentos
provisionais e execuo de alimentos. Tambm sero consideradas, nesta
seo, outras questes processuais, como o foro especial e o valor da causa.

196

Direito de Famlia

6.1 Ao para fixao, oferta, reviso e exonerao de alimentos


O direito a alimentos possui procedimento prprio para sua fixao, reviso e
exonerao, previsto na Lei 5.478 de 25 de julho de 1968, conhecida como lei de
alimentos. Nessa lei, h a previso de rito especial no trmite da ao que dever
fixar o valor dos alimentos a serem pagos, com a expressa meno fixao
liminar de alimentos provisrios pelo juiz, ao despachar a ao.
Trata-se de ao de conhecimento, na qual o direito de receber alimentos ser
determinado pela deciso judicial que ir definir os elementos da obrigao
alimentar: credor, devedor, valor e vencimento da prestao. Essa ao pode
servir para: fixao, oferta, reviso ou exonerao de alimentos.

Fixao
Nesse caso, no h nenhuma ao anterior entre as partes definindo os valores
da prestao alimentar. Assim, o alimentado ir requerer ao juiz que fixe o valor e
a forma de pagamento da prestao, com base nos critrios da proporcionalidade
entre a necessidade e possibilidade.

Oferta
A ao de oferta de alimentos proposta pelo alimentante, que requer ao
judicirio que defina a obrigao alimentar, indicando os seus rendimentos para
que seja fixado o valor da prestao que est ofertando, nos moldes do art. 24 da
Lei de Alimentos.

Reviso
A ao revisional de alimentos tem como objetivo alterar deciso anterior em
oferta ou fixao de alimentos, fundamentada especialmente na modificao da
necessidade ou possibilidade. A reviso possvel em razo das caractersticas
dos alimentos, que devem ser atuais e variveis, nos moldes do art. 15 da lei de
alimentos. Pode ser reviso para majorar ou para reduzir o valor da prestao,
conforme a modificao identificada.

Exonerao
A ao de exonerao de alimentos serve para reconhecer o trmino da
obrigao alimentar, quando a ao que a fixou no o estipulou, bem como para
reconhecer o fim da necessidade em razo da aptido do alimentado em prover o
seu prprio sustento.

197

Captulo 5
Essas aes so de extrema importncia, uma vez que a obrigao alimentar
irretroativa e irrepetvel. Assim, uma vez que ocorra a modificao na situao
ftica, essas aes devem ser propostas imediatamente, j que no podem ter
efeito anterior citao do ru.

6.2 Cautelar de alimentos provisionais


Ainda, possvel o requerimento de alimentos por meio da ao cautelar de
alimentos provisionais, prevista no Cdigo de Processo Civil, art. 852 a 854. De
qualquer forma, trata-se de provimento acautelatrio, sendo necessria posterior
propositura de ao de conhecimento.
Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais:
I - nas aes de desquite e de anulao de casamento, desde
que estejam separados os cnjuges;
II - nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
Pargrafo nico. No caso previsto no inciso I deste artigo, a
prestao alimentcia devida ao requerente abrange, alm do
que necessitar para sustento, habitao e vesturio, as despesas
para custear a demanda.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no
tribunal, processar-se- no primeiro grau de jurisdio o pedido
de alimentos provisionais.
Art. 854. Na petio inicial, expor o requerente as suas
necessidades e as possibilidades do alimentante.
Pargrafo nico. O requerente poder pedir que o juiz, ao
despachar a petio inicial e sem audincia do requerido, lhe
arbitre desde logo uma mensalidade para mantena.

6.3 Execuo de alimentos


A execuo da prestao de alimentos devidamente fixada, vencida e no paga
pode se dar por meio de dois procedimentos distintos:

198

execuo com pedido de priso civil (art. 733);

execuo com pedido de penhora dos bens necessrios (art. 732).

Direito de Famlia

Execuo com pedido de priso civil (art. 733)


A natureza de subsistncia da obrigao alimentar permite que, em caso de
inadimplemento voluntrio, o magistrado poder decretar a priso do devedor
como forma de coao ao pagamento do valor devido.
A priso no uma punio, mas to somente um meio de coagir o pagamento.
No substitui o pagamento, e imediatamente revogada com o pagamento do
valor devido.
O prazo da priso previsto no artigo 19 da lei de alimentos, que prev a
decretao pelo prazo de 60 dias; j no Cdigo de Processo Civil, lei posterior, o
prazo da priso decretada pode variar de um a trs meses.
Em razo da gravidade da coero estatal que possibilita restringir a
liberdade do devedor em proteo dignidade do alimentado o entendimento
jurisprudencial consolidado foi sumulado pelo STJ no ano de 2005:
Smula n 309 - Dbito Alimentar - Priso Civil - Prestaes
Anteriores ao Ajuizamento da Execuo e no Curso do Processo.
O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o
que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da
execuo e as que se vencerem no curso do processo.

Portanto, a execuo de alimentos com pedido de priso dever ser proposta


com a cobrana apenas das trs prestaes vencidas imediatamente anteriores
ao protocolo, mas abranger todas as que se vencerem no curso do processo.
Antes da priso, o devedor citado para pagar ou apresentar justificativa pelo
inadimplemento. A justificativa no deve ser utilizada para modificar os valores
executados para isso serve a ao revisional prpria. Se a justificativa no for
aceita e o pagamento no for efetuado, a priso ser decretada.

Execuo com pedido de penhora dos bens necessrios (art. 732)


Essa execuo se d por meio da expropriao comum dos bens do devedor, nos
moldes do CPC, com a constrio de bens. Pode abranger todas as prestaes
devidas, exceto as que eventualmente foram executadas pelo rito do 733.
O credor no est obrigado a executar as trs ltimas prestaes pelo rito do 733,
podendo optar por executar todo o valor pelo rito do 732.
Cabe notar que h uma divergncia na jurisprudncia sobre a possibilidade de
cumular na mesma ao os ritos de execuo dos artigos 732 e 733.

199

Captulo 5

6.4 Outras questes processuais especiais


Conforme o art. 100, inciso II, do Cdigo de Processo Civil - CPC, as aes
alimentares tm foro especial. O foro competente do domiclio ou da residncia
do alimentado. No importa se a demanda foi proposta pelo credor ou pelo
devedor. Quer se trate de ao revisional, de ao exonerria ou at do processo
executrio, independente de onde tramitou a ao de alimentos, tais demandas
devem seguir o critrio da competncia do domiclio do alimentando.
Ainda conforme o CPC, art. 259, inciso VI, o valor da causa nas aes cujo
objeto for fixao, reviso ou exonerao de alimentos deve corresponder
a 12 prestaes mensais. Quando se tratar de execuo, o valor da causa
corresponder ao valor executado.

200

Captulo 6
Tutela e curatela

Habilidades

Refletir criticamente sobre as relaes familiares.


Extrair concluses sobre a constitucionalidade
das normas estudadas.
Detectar contradies entre conceitos e decises
judiciais.
Argumentar e demonstrar novos conceitos e
possibilidades dentro do direito familiar.
Identificar e resolver problemas inerentes
aplicao prtica das normas jurdicas de famlia

Sees de estudo

Seo 1: Tutela
Seo 2: Nomeao do tutor
Seo 3: Exerccio da tutela
Seo 4: Curatela

201

Captulo 6

Seo 1
Tutela
A tutela e curatela so institutos com objetivo assistencial, a fim de que seja
nomeado representante legal responsvel pelos cuidados e pela administrao e
gesto dos interesses civis de sujeitos incapazes.
A tutela o instituto que visa assistncia daqueles que ainda
menores e incapazes no esto sujeitos ao poder familiar, seja em
razo do falecimento dos pais, ou seja, em razo desses serem
destitudos deste poder.

Conforme o Art. 1.728 do Cdigo Civil, os filhos menores so postos em tutela:


I. com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II. em caso de os pais decarem do poder familiar.
Nos termos do art. 5o do Cdigo Civil, a capacidade civil plena se atinge aos 18 anos,
ou nas hipteses de emancipao. At ento, os menores de 18 anos so assistidos
ou representados por seus pais, detentores do poder familiar (1.634 do CC).
O poder familiar exercido por ambos os pais, e na falta de um o outro o exerce
com exclusividade. Como o poder familiar somente existe entre pais e filhos, na
falta de ambos os pais, no haver nenhum outro detentor do poder familiar,
hiptese em que haver a nomeao de tutor.
Em relao tutela, tambm deve-se observar o disposto na Lei 8.069 de
1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA) com as alteraes da
Lei 12.010/2009 (Lei da Adoo), especialmente nos artigos 36 a 38, que
complementam o disposto no Cdigo Civil.

Seo 2
Nomeao do tutor
A funo do tutor envolve os cuidados pessoais com o tutelado e seus bens, assim
deve representar e dar assistncia ao menor. Possui carter de mnus pblico,
razo pela qual o tutor nomeado somente pode se escusar nas hipteses legais.

202

Direito de Famlia
A nomeao de tutor ser feita pelo processo judicial. Em primeiro lugar, ser
verificada a existncia de nomeao de tutor por meio de testamento pelos pais.
Caso no haja essa nomeao, ser feita a nomeao de tutor entre os parentes
do menor, e, por ltimo, caso nenhuma dessas opes seja possvel, restar a
nomeao de um tutor dativo.

2.1 Espcies de tutor


A legislao vigente reconhece trs espcies de tutor: o tutor testamentrio, o
tutor legtimo e o tutor dativo.
O tutor testamentrio o nomeado pelos pais por meio de testamento ou
qualquer documento autntico, nos moldes dos artigos 1.729, 1.730 e 1.733 do
Cdigo Civil CC e do artigo 37 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA.
a primeira opo, preferencial. Deve ser nomeado pelos pais, conjuntamente,
durante o exerccio do poder familiar.
O tutor legtimo nomeado na ausncia de tutor testamentrio, entre os
parentes consanguneos (ascendentes e colaterais at 3 grau), nos moldes do
art. 1.731 do CC. Os parentes vo ser nomeados pelo juiz em ordem preferencial,
sendo primeiro os ascendentes e depois os colaterais at terceiro grau.
O tutor dativo, por sua vez, nomeado quando no h tutor definido em
testamento, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguneo do menor, ou
porque no existe nenhum, ou porque os que existem so idneos, foram excludos
ou se escusaram. Dessa forma, o juiz ir nomear pessoa estranha famlia, idnea
e residente no domicilio do menor, isso com base no art. 1.732 do C.C.

2.2 Incapazes de exercer a tutela


Como a tutela envolve o cuidado com a pessoa e com os bens do tutelado,
necessrio que o tutor preencha certos requisitos, no podendo, em absoluto,
exercer a tutela as pessoas que se enquadram nas hipteses do artigo 1.735 do
Cdigo Civil, ou seja:

que no tm a livre administrao de seus bens;

que tenham obrigaes com o menor ou tiverem que fazer valer


direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges, tiverem
demanda contra o menor;

inimigos do menor ou dos seus pais;

os expressamente excludos da tutela pelos pais;

os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade,


contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena;

203

Captulo 6

as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as


culpadas de abuso em tutorias anteriores;

aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa


administrao da tutela.

2.3 Causas de escusa: artigos 1.736 e 1.737 do CC


Em razo de a tutela ser um mnus (um encargo) pblico, ou seja, uma funo
essencial sociedade, aquele que for chamado ao exerccio da tutela somente
poder se escusar nas hipteses expressamente previstas em lei, nos artigos
1.736 e 1.737:
As mulheres casadas,
na redao original
do CC/1916, eram
consideradas incapazes
e, at a CF de 1988,
estavam sujeitas
autoridade do marido,
na condio de chefe
de famlia, portanto,
no deveriam exercer
a tutela; porm, no h
mais fundamento nessa
regra, incompatvel com a
igualdade constitucional
entre homem e mulher.

mulheres casadas;
os maiores de 70 anos;
as pessoas com mais de 3 filhos;
pessoas que possuem enfermidade;
aqueles que habitarem longe do local onde exercem a tutela;
os que j exercem tutela ou curatela sobre outra pessoa;
os militares em servio.
Ainda, o tutor dativo poder requerer a sua escusa se
houver parente idneo consanguneo ou afim do menor,
em qualquer grau.

A escusa deve se dar no prazo dez dias subsequentes sua designao, sob
pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la (art. 1.738 do CC). Em
seguida, o juiz vai apreciar o pedido e decidir o pedido da escusa, examinando
os motivos invocados. Caso o pedido seja julgado improcedente, caber agravo
nos moldes dos artigos 1.739 do CC e 1.193 do CPC.

2.4 Cessao da tutela


A tutela dever cessar quando o tutelado no mais dela necessitar, seja em
razo de atingir a capacidade civil pela maioridade ou emancipao, ou por estar
novamente sujeito ao poder familiar dos seus pais, o que pode acontecer com a
restituio do poder familiar perdido, com a adoo ou com o reconhecimento
pelo pai, conforme previsto no art. 1.763.
Tambm poder cessar a tutela (art. 1.764) quando expirar o prazo no qual o tutor
era obrigado a servir (2 anos art. 1.765 CC e art. 1.198 do CPC), ou se sobrevier
causa de escusa, ou ainda, se for removido ou destitudo, o que poder acontecer
se for negligente, prevaricador ou se tornar incapaz (art. 1.766 e art. 1.194 do CPC)

204

Direito de Famlia

Seo 3
Exerccio da tutela
3.1 Incio da tutela
Ao assumir a funo de tutor, inicia a responsabilidade pela pessoa do
tutelado, em especial sobre a educao e sustento (art. 1.740), bem como pela
administrao dos bens do tutelado. Em razo de lidar com direitos de um
incapaz, a tutela fiscalizada judicialmente, diretamente pelo magistrado ou por
outra pessoa nomeada para tanto.
Neste momento inicial, o tutor receber os bens do menor mediante termo
de entrega dos bens, e dever prestar cauo se esses bens forem de valor
considervel, nos moldes do art. 1.745.

3.2 Fiscalizao dos atos do tutor


Os atos de administrao do tutor esto sempre sujeitos inspeo judicial
(art. 1.741) ou de um produtor nomeado para fiscalizao (art. 1.742). O juiz
possui uma responsabilidade sobre o exerccio da tutela, sendo que poder ser
responsabilizado direta e pessoalmente, quando no tiver nomeado o tutor, ou
no o houver feito oportunamente; ou subsidiariamente, quando no tiver exigido
garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.
Ainda, se a administrao dos bens envolver a necessidade de conhecimentos
tcnicos, forem complexos ou a ser realizados em lugares distantes do domiclio
do tutor, o exerccio da tutela pode ser delegado mediante aprovao judicial a
outrem, ainda que parcialmente (art. 1.743 do CC).

3.3 Atos do tutor


Entre os atos de administrao, existem os que podem ser praticados pelo
tutor, independentemente de autorizao judicial, os que somente podem ser
praticados se autorizados judicialmente e os que so proibidos.

Sem autorizao judicial


Os atos que o tutor pode praticar sem a autorizao judicial esto no art. 1.747,
III, IV e V do CC, e relacionam-se s despesas de subsistncia e educao,
administrao, conservao e melhoria de seus bens, bem como alienar os bens
destinados venda (exemplo os bens de uma loja), alm de prover-lhe, mediante
preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

205

Captulo 6

Com autorizao do juiz


Alguns atos, que envolvem questes patrimoniais mais srias, somente podem
ser praticados se judicialmente autorizados, como pagar as dvidas do tutelado,
aceitar por ele heranas e legados ou doaes, ainda que com encargos;
transigir; vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis,
nos casos em que for permitido; propor em juzo as aes, ou nelas assistir o
menor, e promover todas as diligncias a bem desse, assim como defend-lo nos
pleitos contra ele movidos (arts. 1.740, 1.748, 1.750 e 580 do CC).

Proibidos, mesmo com autorizao


Os atos constam no art. 1.749 do C.C, os quais consistem em adquirir por si, ou
por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis
pertencentes ao menor; dispor dos bens do menor a ttulo gratuito; constituir se
cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.

3.4 Gratificao do tutor


O tutor poder receber gratificao fixada pelo juiz, sendo o valor desta
remunerao proporcional aos bens administrados, observando os princpios
da razoabilidade e proporcionalidade. Em conformidade com artigo 1.752, essa
remunerao est diretamente vinculada ao patrimnio da criana, o que significa
que se no tiver patrimnio, o tutor no receber nada.

3.5 Prestao de contas


Com o objetivo de preservar os bens do tutelado, o tutor vai utilizar somente
o necessrio para as despesas ordinrias (art. 1.753). Ainda, o tutor deve
prestar contas em juzo, sob forma contbil de dois em dois anos, ao fim de sua
administrao, e sempre quando o juiz entender necessrio (art. 1.757 do CC).
Essa prestao de contas est sujeita aprovao (arts. 1.755 a 1.762 do CC e
arts. 20, 914 e seguintes do CPC).

Seo 4
Curatela
A curatela o instituto de que visa a amparar aqueles que no possuem aptido
para exercer os atos da vida civil, em razo da enfermidade ou doena. O
pressuposto ftico da curatela a incapacidade.

206

Direito de Famlia

4.1 Curatela dos interditos


Est regulamentada entre os artigos 1.767 a 1.778 e tem como objetivo o amparo
aos incapazes de exercer os atos da vida civil, conforme previsto na parte geral
do Cdigo Civil. A incapacidade pode ser absoluta ou relativa, nas situaes
previstas nos artigos 3o e 4o do Cdigo Civil:
Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil:
[...]
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir
sua vontade.
Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira
de os exercer:
[...]
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.

O reconhecimento da incapacidade nessas situaes depende de procedimento


prvio de interdio. Esse procedimento est previsto nos arts. 1.177 a 1.186
do CPC, e deve ser promovida pelos pais ou tutores, pelo cnjuge ou qualquer
parente, e at mesmo pelo Ministrio Pblico, de maneira subsidiria (arts 1.768
e 1.769 do CC).
A interdio, uma vez realizada, incapacita o interditado para os atos civis, sem
a interveno do curador, e deve ser averbada no registro civil de nascimento ou
casamento do interditado, nos moldes da previso nos artigos 29, V, e 104 da lei
de registros pblicos (Lei 6.015/73)
A sentena de interdio pode reconhecer a incapacidade absoluta ou relativa,
de forma que a sentena definir os limites da curatela, se plena ou relativa a
alguns atos apenas.

4.2 Curatelas especiais


O Cdigo Civil prev algumas curatelas especiais, tais como aquelas previstas
para: nascituros (art. 1.779), enfermos (art. 1.780), ausentes (arts. 22 e 23) e bens
de menor (art. 1.693).

207

Captulo 6

Nascituro (art. 1.779)


O nascituro possui garantias aos seus direitos desde a concepo, que sero
concretizados no nascimento com vida, quando adquire a personalidade de
maneira plena, nos moldes do artigo 2 do Cdigo Civil. Dessa forma, sendo
incapaz, seus interesses sero representados por seus pais. Porm, caso estes
no detenham o poder familiar, dever ser nomeado um curador especial para
representar seus interesses at o nascimento com vida, situao em que ser
colocado sob a responsabilidade de um tutor, se ambos os pais permanecerem
sem poder familiar. Se a me for interditada, o curador da me dever ser o
curador do nascituro.
Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando
grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.
Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o
do nascituro.

Enfermos (art. 1.780)


Nesta hiptese, a incapacidade derivada de limitaes fsicas e no de
limitaes relativas ao discernimento. No se fala tipicamente em incapacidade
civil, mas em deficincia fsica, que impossibilita a pessoa a poder cuidar de si
mesma. Dessa forma, a seu requerimento, ter curador especial, que ter que
prestar contas ao juiz, e seu exerccio ser fiscalizado pelo Ministrio Pblico.
Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia
fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas
a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de
todos ou alguns de seus negcios ou bens.

Ausente (arts. 22 e 23)


A ausncia prevista no Cdigo Civil, arts. 22 e 23, e se configura com a falta de
notcias de algum, que desaparece do seu domiclio sem deixar representante
ou procurador para administrar seu patrimnio. Essa curatela perdura at o
retorno do ausente, o at que se abra a sucesso.

Bens de menor (art. 1.693)


A curatela especial sobre os bens de menores ocorre quando os pais estiverem
no exerccio pleno do poder familiar, mas o podem administrar e nem usufruir
certos bens dos filhos, nas hipteses previstas no art. 1.693:

208

Direito de Famlia
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes
do reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no
exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no
serem usufrudos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais
forem excludos da sucesso.

4.3 Exerccio da curatela


A curatela possui os mesmos objetivos da tutela, ou seja, a proteo e o amparo
da pessoa do curatelado, e a administrao dos bens. Por isso, as disposies
relativas ao exerccio da tutela so aplicveis curatela, como os atos que o
curador pode praticar independente de autorizao judicial, os que somente
podem ser praticados com ordem do juiz e aqueles que so proibidos de praticar.
Ademais, aplica-se ao curador as mesmas causas de incapacidade e escusa da
funo da tutela, bem como a obrigao de prestar contas.
As principais diferenas so as seguintes:

Na curatela a ordem de nomeao diferente: o primeiro a ser


indicado como curador o cnjuge, e, posteriormente, os pais,
seguidos dos descendentes, irmos e demais parentes.

Se o curatelado tiver filhos que deveriam estar sujeitos ao poder


familiar, ficam tambm sob a autoridade do curador, nos moldes
do art. 1.778.

4.4 Tratamento para recuperao


Se a interdio se deu em razo da prodigalidade do curatelado, s haver a
privao de praticar sem o curador os atos de emprestar, transigir, dar quitao,
alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos
que no sejam de mera administrao, nos moldes do art. 1.782.
Em regra geral, o curador tem que prestar contas, exceto se o curador for
casado em comunho universal, apesar de que o juiz pode ordenar a prestao
de conta (art. 1.783).

209

Captulo 6

210

Consideraes Finais
Caro leitor,
Este livro chegou ao fim, mas desejamos que ele tenha sido apenas o passo
inicial em relao ao Direito de Famlia. Ainda que esse ramo jurdico esteja
presente no Direito Civil e seja alvo de regulamentao desde a antiguidade,
estamos vivenciando um processo de mudana no conceito de famlia, e at
mesmo repensando os limites da regulamentao estatal sobre as entidades
familiares. Por essa razo, iniciamos o nosso estudo apresentando o histrico das
mudanas no conceito de famlia, a fim de extrair a principiologia que o rege na
atualidade.
No segundo e terceiro captulos estudamos as unies conjugais, em especial
a unio estvel e o casamento. Identificamos a natureza jurdica de cada um,
uma vez que a distinta natureza desses institutos faz com que tenham diferentes
efeitos na esfera pessoal e patrimonial, ainda que ambos possuam regras de
regimes de bens muito prximos. Se por um lado a informalidade da unio estvel
traz facilidades, por outro, as solenidades do casamento so capazes de trazer
segurana jurdica.
As mudanas no reconhecimento das unies conjugais foram intensas nos
ltimos anos. Teve incio em 1988, com a introduo da unio estvel como
entidade familiar ao lado do casamento. No ano de 2011, por fim, encerrou-se
a discusso do reconhecimento de unio entre pessoas do mesmo sexo, com a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Mas ainda existem questes
a serem amadurecidas, como a possibilidade de unies poliafetivas no Direito
brasileiro, colocando em debate a monogamia.
As relaes de parentesco e filiao tambm foram objeto de estudo, e tambm
nessa parte do Direito de Famlia identificamos os reflexos dos princpios
constitucionais nas relaes entre pais e filhos, especialmente na igualdade entre
os pais, na prioridade absoluta dos direitos das crianas e adolescentes, que
transformou o poder familiar em poder-dever, bem como o reconhecimento da
filiao socioafetiva, como decorrncia do princpio da afetividade. Ainda, aps
o Estatuto do Idoso, a responsabilidade dos parentes para com os ancies ficou
evidenciada, em total acordo com o princpio da solidariedade familiar.

211

Universidade do Sul de Santa Catarina


Destacamos um captulo inteiro ao estudo dos alimentos, esse direito que
fundamental para a garantia de uma vida digna ao seu titular e que tem
tratamento especial em razo disso. Estudamos no apenas o seu contedo
material, mas buscamos tambm ressaltar os meios processuais de garantir a
sua efetividade.
Por fim, no ltimo captulo, estudamos os institutos da tutela e curatela, que
visam a dar assistncia aos incapazes na esfera civil.
No podemos afirmar que o estudo em Direito de Famlia est esgotado: ao
contrrio, nossa inteno foi apenas introduzi-lo. Mais do que respostas prontas,
buscamos traar os pontos de partida para que voc possa ir alm, aliando os
institutos lapidados h sculos com os novos desafios do sculo XIX, muitos dos
quais ainda no somos capazes de prever, mas devemos manter nosso olhar
aberto para compreend-los, quando instados a resolver os possveis conflitos.
Prof. Luciana Fasca Nahas

212

Referncias
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So Paulo: Saraiva, 2010.
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Braslia: OAB Editora, 2004.
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1995.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988.
FONTANELLA Patrcia. Unio estvel. A eficcia das leis regulamentadoras.
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COULANGES, Fustel de. Cidade Antiga. So Paulo: Martin Claret, 2002
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
PEREIRA, Laffayette Rodrigues. Direitos de Famlia. Braslia: Senado Federal, 2004.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997;
LOBO, Paulo. A nova principiologia do direito de famlia e suas repercusses.
In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos
Fernando (Org.). Direito de famlia e das sucesses: temas atuais. So Paulo:
Mtodo, 2009. p. 1-20.
LOIS, Ceclia Caballero. Uma teoria da constituio: justia, liberdade e
democracia em John Rawls. 2001. 376 f. Tese de Doutorado. (Ps Graduao em
Direito) - UFSC, Florianpolis, 2001.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do Direito
de Famlia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
SIEYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. O que o terceiro estado.
Rio de Janeiro: Lber Jris, 1986.

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Sobre a Professora Conteudista


Luciana Fasca Nahas
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(2000) e mestrado em Direito pela mesma universidade (2005). Atualmente,
advogada e professora substituta da Universidade Federal de Santa Catarina.
Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito de Famlia, atuando
principalmente nos seguintes temas: contratos, casamento, unio estvel,
regime de bens e alimentos.

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capa_curvas.pdf

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