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ISSN 2236-8957

Revista da EMERJ
v. 18 - n. 70 - 2015
setembro/outubro

Rio de Janeiro

R. EMERJ

Rio de Janeiro

v. 18

n. 70

p. 1-195

set - out. 2015

2015 EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - TJERJ
Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas.
Conselho Editorial:
Min. Luiz Fux; Min. Luis Felipe Salomo; Min. Marco Aurlio Bellizze; Des. Caetano Ernesto da Fonseca Costa; Des. Nagib Slaibi Filho; Des. Sergio Cavalieri Filho;
Des. Letcia de Faria Sardas; Des. Jess Torres Pereira Jnior; Des. Geraldo Prado.
Coordenao: Des. Nagib Slaibi Filho.
Produo Grfico-Editorial: Diviso de Publicaes da EMERJ.
Editor: Irapu Arajo (MTb MA00124JP); Programao Visual: Rodolfo Santiago.
Reviso Ortogrfica: Suely Lima, Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.

Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 v.

Rio de Janeiro: EMERJ, 1998 -

ISSN 1415-4951 (verso impressa)


ISSN 2236-8957 (verso on-line)
v. 1, n. 4, 1998: Anais da 4 Semana de Integrao Jurdica Interamericana
Nmero Especial 2003: Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo
Cdigo Civil, parte I, fevereiro a junho/2002.
Nmero Especial 2004: Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo
Cdigo Civil, parte II, julho/2002 a abril/2003.
Edio Especial 2007: Comemorativa do Octogsimo Ano do Cdigo de
Menores Mello Mattos.
1. Direito - Peridicos. I. Rio de JaneirO (Estado). Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro. Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro.
CDD 340.05
CDU 34(05)

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Assessora dO Diretor-Geral
Fernanda Castro Faria Graa Melo

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set - out. 2015

Sumrio

7 Apresentao
9 Procuradoria-Geral do Tribunal de Justia: Questo
Decorrente do Princpio Constitucional da Separao de
Poderes e Essencial Autonomia do Poder Judicirio
Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho

14 Inovaes Trazidas pelo Novo CPC Relativas Apelao Cvel e ao Agravo de Instrumento
Maria Ins da Penha Gaspar

26 Os Negcios Processuais (Primeiras Impresses)


Rodolfo Kronemberg Hartmann

42 O Princpio da Primazia da Resoluo do Mrito e o


Novo Cdigo de Processo Civil
Alexandre Freitas Cmara

51 Novos Tempos na Justia


Csar Felipe Cury

56 Marcas do Novo CPC - Celeridade Processual, Prestgio

Conciliao e Mediao dos Conflitos com Observncia


Segurana Jurdica
Guaraci de Campos Vianna

63 O Processo como Comunidade de Trabalho e o Princpio


da Cooperao
Antonio Aurelio Abi-Ramia Duarte
Alexandre Freitas Cmara

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76

A Conciliao e Mediao Judiciais nas Aes de Famlia

85

A Insero do Termo Separao Judicial no Novo


CPC e a Construo do Processo Constitucional em
Direito de Famlia

Antonio da Rocha Loureno Neto

Andr Felipe A. C. Tredinnick

106

Da Tutela Antecipada Antecedente no Novo CPC:


Breves Observaes
Daniel Vianna Vargas

114

Quem Vai ao Mar se Prepara em Terra

123

O Novo Cdigo de Processo Civil. Como ser?

127
159

Gustavo Henrique Nascimento Silva

Luiz Roberto Ayoub

Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas

Fabrcio Rocha Bastos

Procedimento para Desconsiderao da Personalidade


Jurdica no Novo Cdigo de Processo Civil
Alexandre Martins Flexa

168
187
195

R. EMERJ

Dissoluo de Sociedade e o Novo CPC

Pablo Gonalves

O Novo Mecanismo de Soluo de Conflitos de Massa

Samuel Crtes

Normas para Apresentao de Artigos

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set - out. 2015

Meus caros leitores e amigos


A Revista de n 70 da EMERJ se apresenta com relevante novidade, desta
vez procurando atender a comunidade jurdica como um todo, ansiosa que
est para conhecer os novos ritos processuais cuja vigncia e efetividade tanto
se aproximam.
A partir de maro do ano que entra ns, juzes, teremos que obedecer
a tantos novos regramentos, sendo natural admitir alguma angstia de nossa
parte, pois o que novo sempre nos assusta.
Devo louvar, ento, logo de incio, a brilhante iniciativa de nosso Diretor da Revista, Desembargador Nagib Slaibi Filho, de reservar com exclusividade uma tiragem s para tratar das questes do processo civil.
E de fato os textos apresentados so de excelncia, a comear pela proposta de nosso Presidente, Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, que marca com
muita propriedade a extrema necessidade de passar a ter o Tribunal de Justia
corpo jurdico prprio para a defesa de seus interesses institucionais.
A partir da ir o leitor se deliciar, com certeza, com textos novos e marcantes, que registram um novo tempo do processo, criado na perspectiva de
acelerar nossa prestao jurisdicional um tanto ou quanto sobrecarregada pelo
fenmeno da judicializao dos conflitos no perodo ps-constituio de 1988.
Na certeza de que o j vetusto rito processual de 1973 se encontra defasado, vem o novo Cdigo e se apresenta realmente no s de cara nova, mas
tambm, e o mais importante, de alma nova, rompendo toda a estrutura antiga
e trazendo um novo tempo, que esperamos possa atender, com presteza e celeridade, a sociedade brasileira do agora. certo supor que tenhamos dificuldades com alguns institutos, com os quais ainda no temos maior familiaridade,
mas ser preciso conhec-los de perto para que em pouco tempo estejamos
manejando-os com plena intimidade.
Essa, penso eu, a proposta principal desta nova edio de nossa Revista, que
se mostrar com certeza importante instrumento de aproximao de ns, juzes,
e de toda a comunidade do Direito para com os novos paradigmas do processo.
Somos da gerao do Cdigo de 1973 e o conhecemos de cor e salteado,
mas somos obrigados a admitir que uma nova era se faz agora necessria, pois
do contrrio iremos sucumbir a tantos e tantos processos.
Que venha ento o novo CPC!
Desembargador Caetano Ernesto da Fonseca Costa
Diretor-Geral da EMERJ
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 7,

set-out. 2015

Procuradoria-Geral do Tribunal
de Justia: Questo Decorrente
do Princpio Constitucional da
Separao de Poderes e Essencial
Autonomia do Poder Judicirio
Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho

Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de


Janeiro.

O princpio constitucional da separao dos poderes compe o cerne fixo utiliza-se, tambm a expresso clusula ptrea - da Constituio
da Repblica de 1988. Sua eficcia jurdica, portanto, irradia-se por toda a
Carta e impe ao operador do Direito a interpretao de toda e qualquer
norma jurdica dentro dos lindes por ele desenhados. No h dvida de
que o conceito de separao de poderes no unvoco nem uniforme em
todos os pases cujo regime seja democrtico. Todavia, no se pode deixar
de reconhecer que, mesmo respeitadas as peculiaridades de cada Estado,
a ideia de separao de poderes essencial, a fim de que se possa reputar
um Estado de Direito como democrtico e, nos termos do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a fim de que se reconhea
que determinada sociedade dotada de uma constituio.
A ideia de separao de poderes, a qual foi objeto de estudo inclusive por ARISTTELES, mereceu, quanto nomenclatura, vrios reparos. Comumente, afirma-se que o poder poltico, consectrio que da
soberania estatal, uno, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Assim,
no se deveria utilizar a expresso separao de poderes nem diviso
de poderes, mas diviso de funes estatais. Seguindo esse raciocnio,
a soberania estatal se materializaria no exerccio de funes legislativas,
administrativas e jurisdicionais por rgos previstos, estruturados e dota

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 9-13, set-out. 2015

dos de competncias exclusivas outorgadas diretamente pela Lei Maior.


Observe-se que nossos irmos lusitanos no empregam a expresso separao de poderes, mas, sim, a ideia de rgos de soberania, no art. 110
de sua Constituio de 1976.
Seja como for, a Constituio de 1988 outorgou ao Poder Judicirio
- superando prticas autocrticas danosas plena satisfao do objetivo maior do Estado, a dignidade da pessoa humana autonomia administrativa, oramentria e financeira, por meio do complexo normativo
decorrente da combinao do art. 96 com o art. 99. Essa capacidade de
autogoverno do Poder Judicirio deve e pode ser exercida em sua plenitude pelos Tribunais. Alm de irrenuncivel, porque parcela da soberania
do Brasil, ela indispensvel consecuo de nossa principal misso: distribuir justia.
A funo administrativa do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro extremamente complexa. So 81 comarcas, 14 foros regionais,
862 magistrados e mais de 10.000 servidores, a demandar volumosas atividades, sempre se buscando a racionalizao dos recursos financeiros e
a estrita obedincia ao limites oramentrios. Tudo isso sob os olhares
atentos do Colendo Tribunal de Contas do Estado e do Egrgio Conselho
Nacional de Justia.
Alis, desde sua criao em 2004, o CNJ vem assumindo posies
de intenso controle e maior interveno nas atividades administrativas
dos Tribunais, especialmente os de Justia. No raramente, os Chefes dos
Poderes Judicirios estaduais so obrigados a defender as prerrogativas
das Cortes que presidem perante o Egrgio Supremo Tribunal Federal. Por
outro lado, posto que no seja a situao do Estado do Rio de Janeiro, h
lamentveis casos de conflitos entre o Poder Judicirio de um Estado e o
respectivo Poder Executivo ou o Poder Legislativo. So hipteses em que
as autonomias administrativa, financeira e oramentria de um Tribunal
de Justia so desrespeitadas pelos demais Poderes em virtude de injunes polticas, no mais das vezes, decorrentes de insatisfao momentnea de maiorias eventuais.
No se discute a altssima qualidade tcnica dos Procuradores do
Estado, sua dedicao causa pblica, probidade e compromisso com o
Estado do Rio de Janeiro. Contudo, independentemente de suas ntimas
convices, um procurador do Estado, vinculado que ao Poder Execu-

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tivo, deve, como advogado, defender seu cliente nos embates jurdicos.
Quando o Poder Judicirio e o Poder Executivo de um mesmo Estado entram em choque, como a Procuradoria-Geral do Estado defender ambos?
Certo, at 5 de outubro de 1988, data da entrada em vigor da Constituio da Repblica, esse problema no existia. A concepo autocrtica
de sociedade se traduzia, no mbito do Estado, pela submisso do Poder
Legislativo e do Poder Judicirio ao Poder Executivo: naquela poca, do
ponto de vista administrativo, financeiro e oramentrio, a Assembleia Legislativa e o Tribunal de Justia equivaliam a secretarias de Estado.
H muito, as Assembleias Legislativas constataram essa nova situao constitucional e, por meio de regras especficas nas respectivas
Constituies Estaduais, instituram Procuradorias-Gerais, destinadas
consultoria jurdica e defesa judicial das prerrogativas constitucionais dos
Parlamentos. Os Tribunais de Contas dos Estados, instituies constitucionais independentes e vinculadas ao Poder Legislativo, tambm esto
criando suas Procuradorias-Gerais com os mesmos fins. No Estado do Rio
de Janeiro, a Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa, disciplinada
pelo art. 121 da Constituio do Estado, e a Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas, regulada pelo pargrafo nico do art. 133 da Carta fluminense, so instituies consolidadas, compostas por Procuradores submetidos a concursos pblicos, que desempenham satisfatoriamente suas
misses institucionais.
Essa realidade no significa a reduo da importncia da Procuradoria-Geral do Estado, mas, sim, a especializao de instituio brilhante
e tradicional, que sempre soube honrar as melhores tradies jurdicas
nacionais. Quando o Estado do Rio de Janeiro litigar contra pessoa natural ou jurdica, contar sempre alis, contaremos ns sempre com a
erudio, o esmero, a dedicao e o esforo dos procuradores do Estado.
Contudo, se houver um conflito entre o Poder Executivo e o Poder
Legislativo ou entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, como ser possvel aos procuradores do Estado defenderem esses interesses contrapostos? Nesse caso, no se cuidar de um clssico processo entre duas pessoas, naturais ou jurdicas, mais entre Poderes da mesma pessoa jurdica
de Direito Pblico interno: o Estado do Rio de Janeiro. Nessas hipteses,
que auguro sejam raras, a existncia de Procuradorias-Gerais dos Poderes
se faz necessria e inquestionvel.

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Certo, o conceito tradicional de pessoa jurdica, decorrente do Direito Civil clssico, pode tornar mais difcil a compreenso da origem e dinmica do conflito entre Poderes, sempre independentes e supostamente
harmnicos de nico Ente da Federao. Por excessivo apego a antigas
frmulas, desenvolve-se raciocnio sobre ente despersonalizado, de maneira a equiparar um Poder de Estado a um condomnio, massa falida ou
esplio. A rigor, o raciocnio no est equivocado: est, em verdade, absolutamente invertido. Problemas constitucionais especialmente os decorrentes do cerne fixo, clusulas ptreas, da Constituio da Repblica no
podem ser equacionados a partir da interpretao da legislao infraconstitucional. A separao dos Poderes e as respectivas autonomias administrativa, financeira e oramentria so realidades constitucionais. O Cdigo Civil
e o Cdigo de Processo Civil, por mais modernos que sejam, no podem ser
utilizados para a interpretao de norma constitucional. Bem ao contrrio,
o princpio constitucional da separao dos poderes que deve ditar a forma de compreender as regras processuais pertinentes.
Com relao questo que ora se aponta, a Lei federal n
13.105/2015, que veicula o novo Cdigo de Processo Civil, foi atenta. A redao do art. 75, caput, II, ao referir-se a seus procuradores reconhece,
em ltima instncia, a possibilidade de diferentes Procuradorias-Gerais,
vocacionadas, ao lado da Procuradoria-Geral do Estado, para a defesa das
prerrogativas constitucionais de cada um dos Poderes.
Em verdade, quando conflitos entre Poderes so judicializados, surge imediatamente questo constitucional que supera os conceitos tradicionais do Direito Processual Civil de quem possa ser parte processual.
Sim, se Poder rgo previsto, estruturado e dotado de competncias
exclusivas outorgadas diretamente pela Constituio, o conflito entre dois
Poderes traduz, sempre, a disputa sobre os limites de suas atuaes constitucionais. Nessas hipteses, o conceito de pessoa jurdica em muito
impregnado de contedo estritamente patrimonial - se dissolve, sendo
superado pelo dever-poder de cumprir ditame constitucional. Destarte, a
ideia de ente despersonalizado, conquanto aparentemente til, distorce
a realidade e - sejamos francos - tenta fazer a Constituio da Repblica
caber dentro do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, a Constituio da Repblica outorgou aos Tribunais
de Contas funes relevantssimas, entre as quais se destaca o sempre espinhoso tema do registro de aposentadoria decorrente do respectivo re-

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gime prprio de previdncia social. As atribuies de controle administrativo a posteriori desses rgos vinculados, posto que constitucionalmente
independentes, ao Poder Legislativo podem causar disputas institucionais
entre o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas do mesmo Estado. As
questes judiciais, da inevitveis e cada vez mais frequentes, demandaro procuradores do Tribunal de Justia, os quais devero atuar com o
mesmo empenho e dedicao de seus colegas da Procuradoria-Geral do
Tribunal de Contas, da Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa e da
Procuradoria-Geral do Estado.
H, tambm, outra hiptese que vem se tornando muito frequente.
As disputas entre Tribunal de Justia e o CNJ so, hoje, to usuais que deixaram de ser notcia. Nesses casos, outra parte do cerne fixo das clusulas ptreas da Constituio pode ser gravemente atingida: a forma de
Estado federal. Na maioria das vezes, esses litgios constitucionais entre
tribunais judicirios e o CNJ no envolvem o Poder Executivo. Assim, no
cumprimento do dever de garantir as autonomias administrativa, financeira e oramentria do Poder Judicirio, bem como fazer cumprir as normas
constitucionais nsitas forma de Estado federal, o presidente do Tribunal
de Justia se v obrigado a solicitar ao respectivo governador do Estado
os prstimos de procurador do Estado para advogar. Essa situao, a mais
no poder, danosa dignidade da Justia e moralidade administrativa.
De todo o exposto, inevitvel concluir que a Procuradoria-Geral
do Tribunal de Justia necessidade premente para o aperfeioamento
das atividades administrativas do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, tanto para sua defesa judicial quanto para a prestao de consultoria jurdica.

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Inovaes Trazidas pelo Novo


CPC Relativas Apelao Cvel e
ao Agravo de Instrumento
Maria Ins da Penha Gaspar

Desembargadora Primeira Vice-Presidente do TJERJ


Colaboradoras: Aline Carvalho dos Reis Calba e
Fatima Denise Botelho Ludwig.

1. Introduo
O presente trabalho objetiva apresentar, em breves notas, algumas
das inovaes no sistema recursal trazidas pela Lei n 13.105/2015, sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, em 16/03/15, com vacatio legis
de um ano. O novo Cdigo de Processo Civil tem por desafio tornar mais
clere e eficiente a prestao jurisdicional, sem olvidar as garantias do
devido processo legal. Segundo o Ministro do STF Luiz Fux, que presidiu a
Comisso de Juristas encarregada de elaborar o novo CPC, o texto novo d
tratamento mais eficiente matria recursal, alm de aperfeioar velhos
institutos luz da jurisprudncia hodierna dos Tribunais Superiores. Alis,
importante ressaltar que o novo Cdigo refora a necessidade de os Tribunais manterem a jurisprudncia estvel, ntegra e coerente (art. 926),
exercendo, assim, importante funo nomofilcica, que, nas palavras do
Ministro Teori Zavascki1, destina-se a aclarar e integrar o sistema normativo, propiciando-lhe uma aplicao uniforme. O escopo do novo cdigo
julgar o mrito da ao, deixando de lado o formalismo.
2. aspectos gerais
Com o novo CPC, desaparecem o agravo retido e os embargos infringentes, sendo que a apelao tem seu objeto ampliado, isso porque
1 BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.335/AC. rgo Julgador Tribunal Pleno. Relator Min. Gilmar Mendes.
Julgamento: 20/03/2014. Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Zavascki. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso
em: 08.09.2015.

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set-out. 2015

foi diferida a precluso do direito de impugnar as decises interlocutrias


no sujeitas a agravo de instrumento, as quais podero ser suscitadas no
mbito do recurso de apelao.
Observe-se a nova classificao dos recursos disposta no art. 994
do novo CPC:
Art. 994. So cabveis os seguintes recursos:
I - apelao;
II - agravo de instrumento;
III - agravo interno;
IV - embargos de declarao;
V - recurso ordinrio;
VI - recurso especial;
VII - recurso extraordinrio;
VIII - agravo em recurso especial ou extraordinrio;
IX - embargos de divergncia.
Os recursos no impedem a eficcia da deciso recorrida, mas
poder o Relator suspend-la caso presentes dois requisitos: 1) risco de
dano grave de difcil ou impossvel reparao e 2) probabilidade de provimento do recurso.
Quanto legitimidade para recorrer, no houve alterao, pelo que
o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo 3 prejudicado e
pelo Ministrio Pblico (como parte ou fiscal da ordem jurdica).
O prazo para recorrer, passa a ser de 15 dias para todos os recursos,
exceto para os Embargos de Declarao, cujo prazo permanece de 5 dias.
Importante inovao diz respeito contagem do prazo, pois, a partir do novo CPC, a contagem de todos os prazos passa a ser feita em dias
teis, devendo a parte recorrente comprovar a ocorrncia de feriado local
na interposio do recurso.
O novo Cdigo estabelece, no artigo 220, o perodo de suspenso
de prazos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, o que no implicar na
suspenso do servio forense, uma vez que juzes, promotores e defensores continuaro a exercer suas atribuies, ressalvadas as suas frias
institudas por lei.
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Tambm inova o novo CPC quando preconiza que o recurso poder


ser remetido pelo correio, sendo considerada a data da interposio a
data da postagem (artigos 1.003, 4 e 1.017, 2, III).
O preparo do recurso no sofreu alterao, devendo como dantes
ser comprovado no ato da interposio e, na hiptese de insuficincia de
preparo, h a possibilidade de complementao no prazo de 5 dias.
A pena de desero poder ser abonada pelo Relator por deciso
irrecorrvel.
Quanto possibilidade de correo de equvoco no recolhimento
de guia, poder ser realizada no prazo de 5 dias.
O recurso adesivo, previsto no artigo 997, 2, II, foi mantido para
a apelao, para o recurso especial e recurso extraordinrio.
Quanto desistncia, o recorrente poder desistir do recurso a
qualquer tempo, sem necessidade de anuncia do recorrido ou dos litisconsortes (artigo 998). Contudo, a desistncia no impede a anlise da
questo cuja repercusso geral j tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinrios ou especiais repetitivos (p.
nico, do artigo 998).
No houve mudana em relao renncia do direito de recorrer.
O julgamento proferido pelo Tribunal substituir a deciso impugnada.
O novo Cdigo prev expressamente a aplicao do princpio da
fungibilidade recursal no pargrafo 3 do art. 1024, quando dispe que:
o rgo julgador conhecer dos embargos de declarao como agravo
interno se entender ser este o recurso cabvel, desde que determine previamente a intimao do recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias complementar as razes recursais, de modo a ajust-las s exigncias do art.
1021, 1.
3. RECURSO DE APELAO
A apelao o recurso cabvel contra as sentenas. Esta regra est
prevista no art. 1.009 do novo CPC e no sofreu alterao.
Todavia, o objeto da apelao foi ampliado, eis que na nova sistemtica, pode-se manejar tal recurso para impugnar outras decises, fora
a sentena, proferidas na fase de conhecimento, contra as quais no caiba
Agravo de Instrumento.

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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 14-25,

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Diz o 1 do art. 1.009, do novo CPC que: as questes resolvidas na fase de conhecimento, se a deciso a seu respeito no comportar agravo de instrumento, no so cobertas pela precluso e devem ser
suscitadas em preliminar de apelao, eventualmente interposta contra a
deciso final, ou nas contrarrazes.
Nota-se que, em contrapartida, a regra do 1 do art. 1.009 do novo
CPC tornou dispensvel o agravo retido no sistema recursal do Novo Cdigo
de Processo Civil2. Isso porque a apelao agora o recurso prprio para
impugnar as decises interlocutrias no sujeitas a agravo de instrumento.
Da se extrai que o caput do art. 1009 do novo CPC incompleto,
pois a apelao o recurso cabvel contra as sentenas e tambm contra
as decises interlocutrias apelveis3.
Por outro lado, em no havendo impugnao de tais decises, na
apelao ou nas contrarrazes, incidir a precluso.
A precluso, segundo Chiovenda, a perda da faculdade de se praticar determinado ato processual, pelo fato de se haverem alcanado os
limites assinalados por lei ao seu exerccio. As questes incidentemente
discutidas e apreciadas ao longo do curso processual no podem, aps a
respectiva deciso voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo4.
Aqui tambm se verifica a alterao do regime de precluses, j que
as decises interlocutrias, no atacveis por Agravo de Instrumento, tero
a precluso procrastinada, pois podero ser impugnadas nas razes de apelao, pelo vencido, bem como nas contrarrazes ao recurso, pelo vencedor.
Ressalte-se que, ocorrendo esta ltima hiptese, o recorrente ser
intimado, para, em 15 (quinze) dias, se manifestar a respeito ( 2, do art.
1.009, do novo CPC). O novo Cdigo, como se v, privilegia o princpio do
contraditrio, impedindo que a parte adversa seja surpreendida.
O princpio do contraditrio est consagrado no art. 5, LV, da Constituio Federal e como bem explica a doutrina especializada, trata-se do
dever de dilogo entre juiz e partes, includos, nesse contexto, o direito da
parte de ser informada quanto aos pedidos que tenham sido formulados
2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo, editora RT,
2015, 1 edio, p. 1.439.
3 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: editora Atlas, 2015, 1 edio, p. 508.
4 THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: editora Forense, 2004, 41 edio,
Volume I, p. 488.

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 14-25,

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pela parte contrria, assim, como de todos os subsequentes atos do procedimento, de modo que possa reagir quando for necessrio ou adequado.5
Alis, importante abrir aqui um parntese para afirmar que o Novo
CPC contm um significativo nmero de regras que do maior concreo
ao contraditrio, encontrando-se na melhor doutrina a afirmao de que,
deixando de haver decises no antecedidas de contraditrio, haver, ao
menos em tese, possibilidade de reduo do volume de recursos interpostos desse tipo de deciso, em que se alega, fundamentalmente, violao
ao contraditrio. A reduo de recursos por meios legtimos e que no se
afastem das garantias constitucionais desejada por todos que esperam,
com isso, maior organizao, dinamicidade da atividade jurisdicional.6
Assim, faculta-se parte prejudicada por uma deciso interlocutria, impugn-la desde logo, quando couber agravo de instrumento, ou,
impugn-la posteriormente na apelao ou nas contrarrazes.
A doutrina ressalta que nada mudou substancialmente para a parte,
pois a resposta do Judicirio ao agravo retido j vinha, luz do CPC/73,
no julgamento da apelao, caso fosse reiterado e, agora com o novo CPC,
a resposta do Judicirio, quanto s impugnaes coligidas na apelao,
vir se e quando a apelao for julgada7.
Outra inovao quanto ao juzo de admissibilidade da apelao,
que ser exercido pelo Tribunal. A apelao dirigida ao juzo de 1 grau,
que colhe as razes e contrarrazes e remete o processo ao Tribunal, sendo o processo distribudo a um Desembargador Relator que analisar a
presena dos pressupostos recursais.
A Lei fala que a distribuio da apelao imediata (art. 1.011, caput)
e, embora no haja correspondncia no CPC de 1973, tal de h muito vem
ocorrendo, no mbito desta E. Corte, por fora do disposto no artigo 93, XV,
da Constituio Federal, acrescentado pela EC n 45, de 18/12/04, verbis:
a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio.
de se notar que, de acordo com o art. 1011 do NCPC, recebida a
apelao, o Relator somente poder decidir o recurso monocraticamente
nas hipteses descritas nos incisos III a V do art. 932, verbis:
5 WAMBIER, Luiz Rodrigues. O contraditrio e o projeto do novo CPC. Disponvel em: <http://www. luizrodrigueswambier.jusbrasil.com. br/artigos/121943488/o-contraditorio-e-o-projeto-do-novo-cpc.htm> . Acesso em: 30.07.2015.
6 Idem.
7 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: editora RT,
2015, 1 edio, p. 1.439.

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III - no conhecer de recurso inadmissvel, prejudicado ou que no


tenha impugnado especificamente os fundamentos da deciso recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrrio a:
a) smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia ou do prprio tribunal;
b) acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia;
V - depois de facultada a apresentao de contrarrazes, dar provimento ao recurso se a deciso recorrida for contrria a:
a) smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia ou do prprio tribunal;
b) acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia;

No sendo hiptese de incidncia de nenhum desses dispositivos, o


Relator elaborar o seu voto.
O novo CPC manteve a regra de que a apelao tem efeito suspensivo (art. 1.012) e elenca no 1 hipteses em que a sentena produz
efeitos desde logo. Trata-se de rol exemplificativo.
Ressalte-se que o inciso V do referido dispositivo afasta qualquer
dvida com relao tutela provisria, eis que, se concedida, confirmada ou revogada na sentena, esta no ficar sujeita apelao com
efeito suspensivo.
4. AGRAVO DE INSTRUMENTO
O recurso de agravo de instrumento sofreu sensveis modificaes
no novo Cdigo de Processo Civil.
Anteriormente manejvel contra quaisquer decises interlocutrias proferidas em 1 instncia suscetveis de causar parte leso grave e
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de difcil reparao (o que, na prtica, ficava ao alvedrio do julgador), bem


como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos
em que a apelao recebida (art. 522 do antigo CPC), agora o agravo de
instrumento apresenta um rol taxativo de decises interlocutrias contra
as quais cabvel.
Nesse diapaso, a interposio de agravo de instrumento ser admissvel to somente nas hipteses elencadas nos incisos I a XIII, do artigo
1.015 e seu pargrafo nico, do novo CPC, quais sejam, contra as decises que versem sobre tutelas provisrias; mrito do processo; rejeio
da alegao de conveno de arbitragem; incidente de desconsiderao
da personalidade jurdica; rejeio do pedido de gratuidade da justia ou
acolhimento do pedido de sua revogao; exibio ou posse de documento ou coisa; excluso de litisconsorte; rejeio do pedido de limitao do
litisconsrcio; admisso ou inadmisso de interveno de terceiros; concesso, modificao ou revogao do efeito suspensivo aos embargos
execuo; redistribuio do nus da prova nos termos do art. 373, 1,
tambm do novo CPC; decises interlocutrias proferidas na fase de liquidao de sentena ou de cumprimento de sentena, no processo de execuo e no processo de inventrio, alm de outros casos expressamente
referidos em lei.
Por outro lado, com a novel restrio na utilizao do agravo
de instrumento, e a expressa determinao do artigo 1.009, 1, do
CPC/2015 de que as decises interlocutrias no abrangidas no rol do
artigo 1.015 e seu pargrafo nico, do mesmo diploma legal, somente
podero ser questionadas como preliminar de eventual recurso de apelao ou suscitadas nas respectivas contrarrazes, o recurso de agravo
retido, outrora previsto nos artigos 522, 523 e 527, II, do CPC/73, foi
extinto, eis que no mais necessrio.
Outrossim, vale ressaltar mais uma vez que, no intuito de viabilizar o diferimento da apreciao de eventuais impugnaes das decises
interlocutrias no abrangidas no referido rol do art. 1015 por ocasio
do oferecimento do recurso de apelao, outra modificao importante
prevista no 1 do mesmo artigo 1.009 foi a de no mais se operar a
precluso temporal no que tange s decises no passveis de impugnao via agravo de instrumento, rompendo a diretriz anterior do CPC/73,
expressamente estabelecida no artigo 473, segundo o qual era defeso
parte discutir no curso do processo as questes j decididas e que no

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haviam sido objeto de recurso, salvo questes de ordem pblica, as quais


se encontravam previstas nos artigos 267, 3, e 301, e agora no artigo
485 do novo CPC.
Outra inovao do novo cdigo foi a alterao no prazo para a interposio do agravo de instrumento, que era de 10 dias (artigo 522), e com a
sua entrada em vigor, passar a ser de 15 dias teis, tanto para interpor o
recurso, quanto para respond-lo, a teor do disposto no artigo 1.003, 5,
valendo ressaltar que, em se tratando de processo eletrnico, no haver
contagem do prazo em dobro, na hiptese de litisconsortes com diferentes
procuradores, de escritrios de advocacia distintos (artigo 229, 2).
Por sua vez, foram inseridos no texto legal outros meios de interposio do recurso de agravo de instrumento, previstos no artigo 1.017,
2, incisos II (protocolo realizado na prpria comarca, seo ou subseo judicirias) e IV (transmisso de dados tipo fac-smile, nos termos da lei), mantida, outrossim, no inciso V, a previso de poder ser
interposto o recurso por outra forma prevista em lei, apenas excluda a
expresso local.
Todavia, em que pese as diversas formas de interposio previstas
no 2 do artigo 1.017, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, atualmente, o protocolo das peties iniciais do recurso de agravo de instrumento, assim como de todas as aes originrias de 2 instncia, com
exceo to somente dos habeas corpus interpostos por quem no for
advogado e dos feitos oriundos do planto judicirio, j realizado de
forma obrigatoriamente eletrnica, via Portal de Servios disponibilizado
no stio do TJRJ na internet e mediante assinatura digital com certificado
ICP-Brasil, com lastro na Lei Federal n 11.419/2006, e tambm em atos
normativos editados pelo prprio Poder Judicirio Estadual, especialmente os Atos Normativos Conjuntos TJ nos 07/2013 e 12/2013, afigurando-se
desnecessrias no momento, ao menos no mbito do TJRJ, tais inovaes.
Destaque-se, ainda, a nova sistemtica de formao do agravo de
instrumento.
Com efeito, o artigo 1.017, I, do novo CPC, acrescenta ao rol de
documentos j previstos no artigo 525 do CPC/73 peas outrora consideradas facultativas, mas que, de fato, acabavam sendo essenciais compreenso da controvrsia, quais sejam, a cpia da petio inicial, da contestao e da petio que ensejou a deciso agravada, restando previsto
no inciso II, do mesmo artigo, ainda, ser imprescindvel a apresentao de
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uma declarao de inexistncia de quaisquer das peas indicadas no inciso I, sob pena de responsabilidade pessoal do advogado do agravante. Isso
significa que, na hiptese de apresentao de declarao de inexistncia
de quaisquer das peas discriminadas no inciso I que no se coadune com
a realidade, o causdico subscritor da pea estar sujeito possvel responsabilizao no s nas esferas cvel e processual, como tambm disciplinar
(art. 34, XIV, da Lei n 8.906/94) e criminal (art. 299 do Cdigo Penal).
De toda sorte, esta ltima determinao veio em boa hora, pois
simplifica o procedimento de instruo do Agravo de Instrumento, alm
de estar em sintonia com o entendimento j pacificado do Superior Tribunal de Justia, que afasta a necessidade de autenticao das peas anexadas ao referido recurso (REsp 1.111.001/SP Corte Especial, Re. Min. Luiz
Fux, DJe 30/11/2009).
Outrossim, restou estabelecido no 3 do artigo 1.017, que, na
falta de cpia de qualquer pea ou no caso de algum vcio que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar
o disposto no artigo 932, pargrafo nico, ou seja, antes de considerar
inadmissvel o recurso, dever ser concedido ao recorrente o prazo de 5
(cinco) dias para que seja sanado vcio ou complementada a documentao exigvel.
Tal alterao ter por consequncia o afastamento da orientao jurisprudencial adotada pelo E. Superior Tribunal de Justia (EREsp 1056295/
RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 25/02/2010,
DJe 25/08/2010), segundo a qual a ausncia das peas obrigatrias de
que trata o art. 525, I, do CPC (dentre as quais se inclui a cpia da cadeia
de substabelecimentos) importa em no conhecimento do recurso, sendo
incabvel a converso do julgamento em diligncia para complementao
do traslado ou juntada posterior.
De seu turno, cumpre salientar que a exigncia de juntada das peas obrigatrias e de outras que o Relator entenda essenciais para a apreciao do recurso somente aplicvel em relao aos processos fsicos,
tendo em vista que, em se tratando de processo eletrnico, a juntada das
referidas peas ser dispensvel, facultando-se, contudo, ao agravante
anexar quaisquer documentos que entenda teis para a compreenso da
controvrsia, a teor do disposto no 5 do artigo 1.017.
Outra distino estabelecida pelo novo CPC em relao ao processo
eletrnico e o processo fsico foi a dispensa da juntada aos autos do pro-

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cesso eletrnico originrio de cpia da petio do agravo de instrumento,


do comprovante de sua interposio e da relao dos documentos que
instruram o referido recurso. Assim, caso no haja a juntada das cpias
do recurso interposto em primeiro grau, apenas restar inviabilizada a retratao da deciso pelo juiz, sendo o agravo de instrumento normalmente conhecido.
Entretanto, na hiptese de o processo originrio ser fsico, permanece a antiga regra do artigo 526 do CPC/73, reeditada no artigo 1.018 do
novo Cdigo, segundo a qual em no sendo cumprida a exigncia de juntada da cpia do agravo de instrumento interposto no juzo de primeiro
grau no prazo de 03 dias, a contar da interposio, poder haver a inadmissibilidade do agravo de instrumento, desde que tal fato seja arguido e
provado pelo agravado, in verbis:
Art. 1.018. O agravante poder requerer a juntada, aos autos do processo, de cpia da petio do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposio e da relao dos documentos que instruram o recurso.
(...)
2 No sendo eletrnicos os autos, o agravante tomar a
providncia prevista no caput, no prazo de 3 (trs) dias a contar da interposio do agravo de instrumento.
3 O descumprimento da exigncia de que trata o 2, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo de instrumento.
Infelizmente, o legislador perdeu uma grande oportunidade de revisar a norma do referido artigo 526 do CPC/73. Considerando o escopo
da aludida regra no s de possibilitar ao magistrado a quo de exercer
eventual juzo de retratao, mas tambm de proteger o agravado que
tenha dificuldade de obter cpia da pea recursal, o que indubitavelmente ocorre na hiptese de processo fsico e que tramita em comarca
diversa da que se encontra o rgo ad quem, melhor seria permitir ao
Relator do agravo de instrumento que pudesse conhecer de ofcio da
ausncia desse requisito de admissibilidade recursal, do que relegar ao
agravado, trs dias aps a interposio do referido recurso, o nus de
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alegar e comprovar a no juntada da pea, que importar na inadmissibilidade do inconformismo.


No mais, tem-se que os artigos 1.019 e 1.020 do CPC/2015 praticamente reproduzem o texto dos artigos 527 e 528 do CPC/73, limitando-se a alterar a redao dos referidos dispositivos, porm sem modificar
o comando normativo, com exceo apenas da novel previso no inciso
II do artigo 1.019, de que, na hiptese de a parte agravada no possuir
advogado constitudo nos autos, o Relator do agravo de instrumento ordenar sua intimao para se manifestar nos autos, o que poder se dar
de forma pessoal ou por carta com aviso de recebimento, alm de ter sido
fixado o prazo de 5 (cinco) dias para o Relator do agravo proferir algum
despacho ou deciso, que no as enumeradas no artigo 932, incisos III e
IV, e aumentando o prazo para o agravado e o Ministrio Pblico se manifestarem nos autos, que antes era de 10 (dez) e agora passou para 15
(quinze) dias, nos seguintes termos:
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e
distribudo imediatamente, se no for o caso de aplicao do
art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em
antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso;
II - ordenar a intimao do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando no tiver procurador
constitudo, ou pelo Dirio da Justia ou por carta com aviso
de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda
no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentao que entender necessria ao julgamento do recurso;
III - determinar a intimao do Ministrio Pblico, preferencialmente por meio eletrnico, quando for o caso de sua interveno, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.
Art.1.020. O relator solicitar dia para julgamento em prazo
no superior a 1 (um) ms da intimao do agravado.

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Por fim, vale assinalar a novel previso trazida pelo inciso VIII
do artigo 937, de sustentao oral por ambas as partes, pelo prazo improrrogvel de 15 (quinze) minutos, na hiptese de agravo de
instrumento interposto contra decises interlocutrias que versem
sobre tutelas provisrias de urgncia ou da evidncia.
Essas so apenas algumas observaes sobre a sistemtica
processual no mbito dos recursos de apelao cvel e do agravo de
instrumento, as quais se prestam meramente como ponto de partida para a anlise futura e mais aprofundada das alteraes trazidas
pelo Cdigo de Processo Civil de 2015, nesse novo cenrio jurdico
que se anuncia.

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Os Negcios Processuais
(Primeiras Impresses)

Rodolfo Kronemberg Hartmann

Juiz Federal Titular. Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela UGF-RJ. Professor e coordenador da psgraduao na EMERJ. Autor do Curso Completo de
Direito Processo Civil e do Novo Cdigo de Processo Civil Comparado & Anotado, ambos com edies
atualizadas em 2015.

1. Os Negcios Processuais - Introduo


O CPC foi criado tendo por base algumas premissas e, entre elas, a
de que a sociedade j est madura o suficiente para realizar a autocomposio, tanto no plano material como quanto a aspectos processuais.
Com efeito, passou a ser estabelecida uma obrigatoriedade quanto
audincia de conciliao e mediao (art. 334 - o que contraditrio, pois
um dos primados dessa forma de composio que haja consenso na
soluo amigvel, jamais obrigatoriedade) e, da mesma forma, tambm
para a prtica de certos negcios processuais.
Esses negcios processuais, como a prpria nomenclatura sugere,
so aqueles pontos afetos ao direito processual que podem ser objeto
de conveno entre as partes. Mas, claro, que haver algumas ressalvas,
pois os mesmos no podero properar em casos de nulidade ou de abusividade inseridas em contrato de adeso (art. 190 norma esta que deve
ser interpretada de maneira ampliativa para qualquer outro negcio processual). Nesses casos, o juiz deixar de homologar o negcio processual,
negando qualquer validade jurdica ao mesmo no processo, por meio de
uma deciso interlocutria devidamente motivada, que no comportar
agravo de instrumento, pois tal situao no foi contemplada no rol das
decises que permitem o seu uso (art. 1.015).

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O meio acadmico nacional, j h alguns anos, apresenta trabalhos


primordiais quanto ao tema com enfoque no direito comparado.1 Contudo, sob a gide constitucional, nem sempre tais convenes podem ter a
amplitude sugerida por grande parte do meio acadmico. Com efeito, no
se pode olvidar que a matria em questo o direito processual civil, que
o ramo da cincia jurdica que responsvel, dentre outras tarefas, por
regular os ritos processuais, recursos, bem como a participao das partes
e seus deveres e obrigaes no decorrer do processo, entre outras mais.
Dessa maneira, somente o Congresso Nacional que poderia regular tais
temas, por meio da criao de leis (art. 22, I, CRFB).
Alm disso, outro argumento contrrio a alguns negcios processuais o de que a jurisdio atividade pblica, no podendo receber
tratamento assemelhando ao da arbitragem, que permite essa possibilidade de ajustes rituais, especialmente no que diz respeito formatao
do compromisso arbitral (art. 11, Lei n 9.307/96), mormente por esta
ltima (arbitragem) decorrer da autonomia da vontade e do seu forte
carter privatista. Assim, esses ajustes no procedimento flagrantemente
minam essa atividade pblica (jurisdio), descaracterizando a garantia
do devido processo legal (art. 5, LIV, CRFB), transformando-a, simplesmente, em um devido processo negocial ou indevido processo legal.2
E, por fim, tambm no se pode olvidar que alguns exemplos de
convenes processuais podem gerar um verdadeiro caos cartorrio se
todos os demandantes quiserem modificar o rito ou criar calendrios prprios para a prtica dos atos, o que tambm no permitir que a jurisdio
seja prestada em prazo razovel (art. 5, LXXVIII, CRFB).
O que se observa, assim, que a incluso deste tema no CPC trata
de tentativa de enfraquecimento da autoridade pblica e, ao mesmo tempo, de transferncia de parcelas da atividade judicante e at legiferante
para outros operadores do Direito (que no foram regularmente investidos para tanto, seja por meio do concurso pblico ou pelo sufrgio universal, como prioriza a Carta Magna). De todo modo, importante apresentar as espcies de negcios processuais sugeridas pelo meio acadmico,
para que cada leitor tire a sua prpria concluso a respeito do assunto.
1 REDONDO, Bruno Garcia. "Flexibilizao do procedimento pelo juiz e pelas partes no direito processual civil brasileiro". Dissertao de Mestrado. So Paulo: PUC-SP, Programa de Mestrado em Direito, 2013.
2 HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Cdigo de Processo Civil - Comparado & Anotado. 1 Ed. Niteri: Impetus, 2015, p. 186-187.

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2. Situaes apontadas como passveis de gerarem negcios processuais


O tema negcios processuais j at existia sob a gide do modelo
anterior, mas em carter muito mais restrito. Com efeito, j era apontada como exemplo dessa faculdade a norma que foi mantida no CPC (art.
313, pargrafo 4), que permite que as partes possam convencionar a
suspenso do processo por at 6 (seis) meses, enquanto tentam obter a
soluo consensual. Outro exemplo, tambm largamente permitido sobre
negcios processuais, o da escolha da base territorial, de comum acordo pelas partes, o que tambm permaneceu (art. 63). Contudo, o CPC foi
um pouco alm, se deixando levar pelos entusiastas desse novo modelo,
acabando por prever expressamente (ou implicitamente, aps ter excludo determinadas expresses ou palavras) vrias outras situaes, s que
muitas de duvidosa constitucionalidade. E, pelo menos nesse momento
inicial, em que a doutrina sobre a novel legislao ainda estava sendo
produzida, aliada ausncia de jurisprudncia, que muitos enunciados
apresentados por acadmicos passaram a ser citados, pois, naquele momento germinal, se constituam no primeiro estudo tcnico sobre as potencialidades do CPC.
Embora diversos tenham sido os encontros entre os acadmicos
de Direito Processual Civil por todo o Brasil, esta obra optou por comentar especificamente os do Frum Permanente dos Processualistas Civis
(FPPC), em virtude de o mesmo ser um encontro franqueado a todos os
processualistas e, tambm, porque os enunciados oriundos desse Encontro so bem ricos em exemplos de convenes processuais entabuladas
pelas partes. Mas, por outro lado, e at para que haja um escorreito contraponto (o que, alis, a tnica do CPC, ao estimular a dialtica), tambm sero citados nominalmente alguns enunciados da Escola Nacional
de Formao e Atualizao de Magistrados (ENFAM), que promoveu reunio com mais de 500 (quinhentos) magistrados de todo o Pas, entre 26 a
28 e agosto de 2015. Certamente, estes enunciados da ENFAM so extremamente relevantes, pois j demonstram a primeira impresso do Poder
Judicirio sobre alguns novos temas.
Entre as situaes mais corriqueiras que esto sendo indicandas
como possibilidade de serem objeto de convenes processuais entre as
partes, podem ser citadas as seguintes: a) para a modificao do procedimento (art. 190); b) para a criao de calendrio para a prtica de atos

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processuais (art. 191); c) para que o saneamento do processo possa ser


efetuado pelas prprias partes (art. 357, pargrafo 2); d) para a inverso
do nus da prova ser realizada pelas prprias partes extrajudicialmente
(art. 373, pargrafo 4); e) para a renncia impenhorabilidade de bens
por conveno entre as partes (art. 833); f) para a renncia fora executiva do ttulo extrajudicial por conveno processual (art. 785); g) para
dispensar cauo em cumprimento provisrio de sentena; h) para que
no seja promovido cumprimento provisrio da sentena; i) para renncia prvia ao direito de recorrer ou de no produzir provas; j) para alterar
efeito inerente a recurso; k) para criar hipteses de sustentao oral no
prevista em lei ou mesmo ampliao do seu prazo; l) para alterao de
prazos peremptrios; m) para modificar deveres e sanes processuais.
2.1. Negcio processual para a modificao do procedimento (art. 190)
H previso normativa (art. 190) autorizando que as partes, de comum acordo, possam alterar o procedimento a ser observado no processo, o que significa dizer que podero ser criadas ou suprimidas audincias,
modificado o momento de apresentao de resposta, entre outras muitas
providncias. Igualmente, h enunciado do FPPC nesse sentido.3
Contudo, devem ser repisados os argumentos anteriores contra
essa proposta. Com efeito, a Carta Magna assegura o direito ao devido
processo legal, no a um devido processo negocial (ou indevido processo legal), criado pelas prprias partes, sem ingerncia do Ente Estatal
e com violao s normas constitucionais que cuidam da atribuio exclusiva do Congresso Nacional para a criao de normas de natureza processual (art. 22, inc. I, CRFB-88).
A jurisprudncia ptria era exatamente no sentido do texto, pois
sendo o procedimento um tema de ordem pblica, o mesmo se consubstanciaria em norma cogente, dele no podendo dispor qualquer uma das
partes.4 Curiosamente e contraditoriamente, o mesmo CPC que tantas vezes impe ao magistrado o dever de observar os precedentes (art. 927),
muitas vezes o primeiro a desrespeitar jurisprudncia pacfica e consolidada, o que deve resultar em profunda reflexo pelo leitor. Portanto, a
3 Enunciado n 257, do FPPC: (art. 190) O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanas do procedimento quanto convencionem sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais.
4 STJ. RESP n 993.535/PR. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 06/04/2010.

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norma em comento (art. 190) soa inconstitucional no que diz respeito


possibilidade de as partes alterarem regras processuais cogentes de comum acordo, o que deve ser indeferido pelo magistrado.
2.2. Negcio processual para a criao de calendrio para a prtica de
atos processuais (art. 191)
Trata-se de outro dispositivo (art. 191) que flagrantemente inconstitucional, complementando o anterior (art. 190). O mesmo permite
que as partes possam, juntamente com o magistrado, convencionarem
calendrio para a prtica de atos processuais, ainda que tenha sido outro
o estabelecido pela legislao. Trata-se, em realidade, de mais uma tentativa em aproximar a Jurisdio, que uma atividade pblica e estatal, da
arbitragem, que um equivalente jurisdicional com forte trao privatista. Por sinal, esse calendrio expressamente mencionado na legislao
arbitral (art. 11, III, Lei n 9.307/96).
O meio acadmico vem divulgando que esse tipo de conveno
processual trar ganhos de eficincia, pois o processo seguir o calendrio
previamente aprovado pelas partes, o que tornaria dispensvel ulteriores
intimaes, entre outras providncias. Mas o raciocnio no to simples
assim, pois existem algumas variantes envolvidas.
Com efeito, entre as normas fundamentais do CPC foi criada uma
que determina que o magistrado deve observar uma ordem cronolgica
para proferir suas decises (art. 12). Igualmente, tambm h outra impondo que os auxiliares da Justia devero implementar as medidas deferidas pelo juiz tambm de acordo com a ordem de chegada dos autos
(art. 153). Observa-se, assim, que o CPC foi estruturado de modo a permitir uma maior transparncia na atuao do Poder Judicirio, evitando
que haja privilgios injustificveis na tramitao dos processos, o que
salutar e atende ao interesse pblico. Contudo, se realmente esse calendrio for possvel e os prazos nele estabelecidos tiverem que realmente
ser cumpridos, facilmente se percebe que estar ocorrendo a prevalncia
do interesse particular das partes, em detrimento do interesse pblico. Afinal, por meio desse artifcio, seria possvel burlar tanto a ordem
de concluso para sentenciar, como tambm a ordem para a efetivao
dos provimentos ordinrios pelo Cartrio, para que tudo seja realizado no
prazo pactuado pelas partes, sugerindo a m-f dos interessados em se

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valerem desse expediente, por tambm violarem o dever de boa-f que


foi erigido como norma fundamental do CPC (art. 5).
Mas, no obstante este argumento, de que o calendrio processual no pode ser usado como forma de burlar as regras que determinam
ordem para a prtica de atos processuais, h ainda outro, que o de que
prazos peremptrios no podem ser modificados pela vontade das partes,
j que estabelecidos por meio de lei, aprovada formalmente pelo Congresso Nacional, que o nico que pode disciplinar matria processual
(art. 22, inc. I, CRFB-88). H, inclusive, enunciado da ENFAM neste sentido, de que as convenes processuais no podem criar prioridade de julgamento de processos, o que est de acordo com a obra.5 Portanto, esse
calendrio, conforme apresentado, no seria juridicamente possvel de
ser imposto ao Poder Judicirio, ante a sua total incompatibilidade com
outras normas que compem o mesmo CPC e que j evidenciam, como
certo, a prevalncia do interesse pblico da sociedade em detrimento do
interesse pessoal das partes.
2.3. Negcio processual para que o saneamento do processo possa ser
efetuado pelas prprias partes (art. 357, pargrafo 2)
O saneamento do processo importante atividade desempenhada
pelo magistrado, que ir resolver as questes processuais pendentes, fixar
os pontos controvertidos e determinar as provas que ainda sero produzidas. S que h dispositivo no CPC (art. 357, pargrafo 2) permitindo que
as prprias partes apresentem ao juiz, para homologao, delimitao
consensual das questes de fato e de direito.
Esta norma, que autoriza a conveno processual para fins de saneamento (art. 357, pargrafo 2), incua, pois quem ir proferir julgamento o magistrado regularmente investido para prestar a jurisdio.
Afinal, se as prprias partes fixam os pontos controvertidos e determinam
as provas a serem produzidas, essa circunstncia no poder vincular o
juiz e nem mesmo subtrair a sua iniciativa probatria (art. 370), caso o
mesmo ainda tenha alguma dvida que seja necessria esclarecer antes
de ser proferida a sentena. Portanto, ainda que seja apresentando o ne5 Enunciado n 36, ENFAM: A regra do art. 190 do CPC/2015 no autoriza s partes a celebrao de negcios jurdicos
processuais atpicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: (...) d) estipulem o julgamento do conflito
com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleam prioridade de julgamento no prevista em lei.

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gcio processual quanto ao saneamento (e sendo ele considerado como


juridicamente possvel), o magistrado poder agir de maneira supletiva,
fixando outros pontos, bem como determinando os meios de provas que
entender como adequados, e, inclusive, at mesmo indeferir a conveno
que tenha permitido a produo de prova ilcita, conforme j ressalvado
em enunciado da ENFAM.6
2.4. Negcio processual para a inverso do nus da prova ser realizada
pelas prprias partes extrajudicialmente (art. 373, pargrafo 4)
O artigo (art. 373, par. 4), autoriza que o nus da prova possa ser
convencionado pelas partes, exceto em algumas situaes, como naquelas que envolvam direitos indisponveis. de se criticar essa parte final,
pois, mais uma vez, deve ser ressalvado que nus da prova matria afeta
ao direito processual civil, que somente pode ser disciplinada por lei criada pelo Congresso Nacional (art. 22, inc. I, CRFB-88), e no por conveno
entre as partes.
De qualquer maneira, fica uma pequena dvida: se o consumidor,
por meio de legislao prpria (Lei n 8.078/90), j tem direito a inverso
do nus da prova a seu favor, por qual razo teria interesse em negociar
algo em sentido distinto? Por esse motivo, todo consumidor (e tambm
qualquer outra pessoa - j que o CPC no reduz essa possibilidade apenas
para essas relaes), ter que sempre analisar com muito cuidado cada
contrato a que est aderindo, para verificar se h alguma clusula nesse
sentido que lhe poderia trazer grandes entraves no processo.
Em abono ao alerta feito, chama a ateno de que o mesmo dispositivo (art. 373, par. 4) ainda permite que essa inverso do nus da
prova seja realizada em carter extrajudicial, ou seja, antes mesmo de
ser instaurado o processo. Vale dizer que, quanto a essas possibilidades,
de convenes processuais prvias, determinado segmento doutrinrio j
se manifestou que, realmente, o maior mbito de aplicao da clusula
de negociao processual dar-se- na fase pr-processual, o que no se
duvida, pois ausente qualquer autoridade pblica para checar, naquele
instante, sobre a validade das clusulas que esto sendo celebradas, frente Carta Magna e legislao.7
6 Enunciado n 37, ENFAM: So nulas, por ilicitude do objeto, as convenes processuais que violem as garantias
constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilcita; (...).
7 THEODORO JNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flvio Quinaud. Novo
CPC fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 1 Ed. 2015, p. 228.

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Em suma, esse dispositivo retrata mais uma norma absolutamente


desnecessria no cenrio jurdico, que apenas vai fomentar um debate
interminvel, muito embora j tenha sido detectado pelo leitor atento o
seu claro intento em agraciar certos setores da economia.
2.5. Negcio processual visando renncia impenhorabilidade de
bens por conveno entre as partes (art. 833)
O CPC, ao dispor sobre os bens considerados como impenhorveis
(art. 833), suprimiu a palavra absolutamente, que contava no modelo primitivo (art. 649, CPC-73). A supresso foi proposital, pois doutrina ativa na
tramitao da novel legislao j defendia a possibilidade de a parte renunciar essa proteo.8 H, tambm, enunciado do FPPC nesse sentido, quanto
possibilidade de pacto renunciando a impenhorabilidade do bem.9
Contudo, a jurisprudncia, notadamente a do STJ, sempre foi refratria a esse entendimento, o que parece o mais acertado.10 Com efeito,
basta uma atenta leitura da norma em comento (art. 833), para se chegar
concluso de que, naquelas situaes em que o legislador erigiu um
bem como impenhorvel, pautou-se em um critrio razovel para proteger um direito ou interesse extremamente relevante, como vesturio,
utenslios domsticos, exerccio de profisso, dentre outras mais. Logo,
no poderia essa proteo, diretamente ligada garantia da dignidade
da pessoa humana (art. 1, inc. III, CRFB-88), ser renunciada em negcio
processual.
No se discute aqui que, na inexistncia de um processo judicial, a
parte at poder renunciar unilateralmente todo o seu patrimnio. Contudo, na pendncia de um processo judicial, essa renncia j no seria aceita, muito menos quando pactuada bilateralmente entre credor e devedor,
especialmente nas chamadas convenes pr-processuais. Do contrrio,
tambm aqui haver, mais uma vez, preocupao principalmente com as
relaes consumeiristas, pois, diante do novo arcabouo (mesmo!) normativo, os consumidores tero que analisar com muito afinco os contratos
que celebram, especialmente os de financiamento perante as instituies
8 DIDIER Jr., Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro da, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil - Execuo, 5 v. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 545.
9 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, (...).
10 STJ. Agravo regimental no RESP n 813546/DF. Rel. Min. Fux (acrdo). DJ 04/06/2007.

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financeiras, para perquirir se estaro renunciando a impenhorabilidade do


bem de famlia, entre outros relacionados na legislao (art. 833).
Contudo, j no se vislumbra qualquer bice ao negcio processual
em que as partes, de comum acordo, convencionem previamente que,
em casos de execuo, a penhora j ser realizada sobre um determinado
bem penhorvel do devedor. Afinal, a gradao legal, que impe uma
ordem para a realizao da penhora, no absoluta (art. 835). Diferentemente, como visto, negociar bilateralmente a renncia pelo devedor de
uma regra de impenhorabilidade.
2.6. Negcio processual visando renncia fora executiva do ttulo
extrajudicial por conveno processual (art. 785)
Trata-se de dispositivo indito (art. 785), que permite ao credor
optar pela via cognitiva mesmo quando j dispe de ttulo executivo extrajudicial. Essa uma antiga polmica, especialmente doutrinria, pois
pouqussimas vezes um credor renuncia fora executiva do seu ttulo
para iniciar o processo com todas as agruras da etapa cognitiva. Afinal, a
mesma no contribui para uma maior agilidade dos processos, mas, muito pelo contrrio, traz perdas de tempo gigantescas, pois todos os atos
e fases da etapa de conhecimento tero que ser praticados, bem como
haver toda a correspondente cadeia recursal. Mas, era o entendimento
defendido na doutrina h tempos, inclusive daquela que participou mais
ativamente na aprovao do CPC.11
At se entende que, se o credor pode unilateralmente renunciar
a totalidade do seu crdito em carter extrajudicial, o mesmo tambm
poderia renunciar apenas a fora executiva do seu ttulo. Sim, de se conceber que quem pode fazer o mais tambm pode fazer o menos, muito
embora no haja qualquer ganho significativo nessa postura assumida
unilateralmente. Contudo, preocupa essa possibilidade ser tratada em carter bilateral, novamente nas relaes consumeiristas, pois podem ser
includas clusulas desfavorveis ao consumidor, inclusive no sentido de
que aquele determinado contrato, subscrito por 2 (duas) testemunhas,
no ostentar fora executiva apenas para este.

11 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo. So Paulo: RT, 2008, p. 630.

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2.7. Negcio processual para dispensar cauo em cumprimento provisrio de sentena


H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para que
as prprias partes possam dispensar cauo para casos de cumprimento
provisrio de sentena.12 De novo, se objetiva a troca de posio processual entre os operadores do Direito, sem que haja a adequada investidura
na funo jurisdicional (concurso pblico). Afinal, o legislador j disps
quando a cauo no ser necessria em tais hipteses (art. 521), cabendo
exclusivamente ao membro do Poder Judicirio interpret-la e aplic-la.
2.8. Negcio processual para no promover cumprimento provisrio de
sentena
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para
que as prprias partes possam negociar a impossibilidade de se promover cumprimento provisrio de sentena.13 Tal enunciado, contudo, soa
inconstitucional, sob pena de violao ao princpio da inafastabilidade,
que tanto tem sede constitucional (art. 5, inc. XXXV, CRFB-88) quanto
no prprio (art. 3). Vale dizer que impedir a promoo do cumprimento
provisrio da sentena somente agrada ao devedor da obrigao, posto
que o credor ou titular do Direito permanecer longo tempo sem obter o
seu cumprimento, diante do gigantismo da cadeia recursal, em que pese
j constar com uma deciso que tem plena eficcia.
2.9. Negcio processual para renncia prvia ao direito de recorrer ou
de produzir provas
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para que
as prprias partes dispensem, de comum acordo, o assistente tcnico.14
Mas, ao largo desse enunciado, h tambm aqueles que defendam que
as partes, de comum acordo, podem previamente, ou mesmo no curso do
12 Enunciado n 262, do FPPC: (art. 190; art. 520, IV; art. 521). admissvel negcio processual para dispensar
cauo no cumprimento provisrio de sentena.
13 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: (...)
acordo para no promover execuo provisria.
14 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: (...) dispensa consensual de assistente tcnico, (...).

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processo, negociarem tambm a renncia ao direito de produzir determinadas espcies de prova ou mesmo ao direito de recorrer.15
Esse enunciado, assim como a possibilidade de conveno bilateral
renunciando previamente qualquer recurso ou direito de produzir outras
provas, absolutamente temerrio e foge soluo negociada entre as
partes. Afinal, havendo processo em curso, com a possibilidade de uma
deciso que afete a esfera jurdica de um determinado sujeito, no seria
crvel que o mesmo j estivesse renunciando, em comum acordo com a
outra parte, qualquer espcie de prova, seja ela tipificada ou no no CPC.
At porque tal conveno no iria inibir a iniciativa probatria de que dispem o magistrado (art. 370). E, quanto renncia ao recurso, a mesma
at poder ser manifestada em carter unilateral pelo interessado no momento prprio, ou seja, aps a deciso j ter sido prolatada (art. 999),
razo pela qual no razovel autorizar um pacto bilateral e prvio entre
os sujeitos do processo j negociando a ausncia de recursos por uma ou
ambas as partes, quando ainda nem foi proferida a deciso judicial. Aqui,
novamente, avulta em importncia a preocupao quanto ao que poder
constar em contratos de adeso.
2.10. Negcio processual para alterar efeito inerente a recurso
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para a alterao de efeito inerente a recurso.16 No entanto, novamente se percebe
a insistncia na de troca de posio processual entre os operadores do Direito, sem que haja a adequada investidura na funo jurisdicional. que
o efeito do recurso j previamente estabelecido por lei, tal como ocorre
com o recurso de apelao, eis que o CPC prev que o mesmo ser admitido no efeito devolutivo e suspensivo como regra (art. 1.012). Contudo,
por vezes, o prprio legislador retira o efeito suspensivo desse mesmo
recurso em dadas situaes (art. 1.012, pargrafo 1) ou mesmo concede
um grau de subjetivismo ao magistrado para analisar e decidir de acordo
com a situao concreta que lhe foi submetida (art. 1.012, pargrafo 4).
As partes, data vnia entendimentos contrrios, postulam e se defendem
de acordo com a posio que assumirem, mas no esto ali para decidir,
15 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2015, p. 129.
16 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: (...) acordo para retirar o efeito suspensivo da apelao, (...).

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pois esta postura prpria dos membros do Poder Judicirio. Portanto,


mais uma hiptese de negcio processual inconstitucional, por tencionar subtrair da anlise do Judicirio esse tipo de matria (art. 5, inc.
XXXV, CRFB-88).
2.11. Negcio processual criando hipteses de sustentao oral no previstas em lei ou mesmo ampliao do seu prazo
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para
que as prprias partes possam criar hiptese de sustentao oral ao arrepio da lei (art. 937), ou mesmo ampliar de comum acordo o prazo
dessa sustentao.17 Curiosamente, este mesmo dispositivo teve um de
seus incisos vetado (inc. VII) ante a justificativa, pela Presidncia, de que
essa prtica ilimitada poderia comprometer a agilidade da prestao jurisdicional, o que reputada como norma fundamental do CPC (art. 4).
Portanto, aqui tambm soa inconstitucional tal pretenso, pois alm de
retardar a marcha processual, tambm estaria sendo negociado tema
de cunho processual, sendo que cabe apenas ao Congresso Nacional a
disciplina de tais providncias (art. 22, inc. I). H enunciado da ENFAM
no exato sentido do texto.18
2.12. Negcio processual para alterao de prazos peremptrios
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para alterao de prazo de qualquer natureza.19 Sob a gide do modelo anterior
(CPC-73), o texto legal previa, expressamente, que as partes no podiam,
de comum acordo, reduzir ou prorrogar prazos peremptrios (art. 182,
CPC-73), que so aqueles que tutelam normas cogentes que resguardam
o interesse pblico. O novo modelo, porm, em dispositivo indito (art.
222, pargrafo 1), inverte o raciocnio, ao prever que ao magistrado
vedado reduzir prazos peremptrios, sem a anuncia das partes. Em
17 Enunciado n 17, do FPPC: (art. 190) As partes podem, no negcio processual, estabelecer outros deveres e
sanes para o caso do descumprimento da conveno.
18 Enunciado n 36, ENFAM: A regra do art. 190 do CPC/2015 no autoriza s partes a celebrao de negcios jurdicos processuais atpicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: (...) c) introduzam novas hipteses
de recorribilidade, de rescisria ou de sustentao oral no previstas em lei.
19 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: (...) acordo de ampliao de prazos das partes de qualquer natureza, (...).

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outras palavras, a novel legislao no probe (muito pelo contrrio, at


estimula) que a definio dos prazos seja realizada apenas pelas partes.
Curiosamente, essa norma (art. 222, pargrafo 1) conflita com outra
do prprio CPC (art. 139, inc. VI), que prev exatamente o oposto, ou
seja, a possibilidade de o magistrado tambm modificar os prazos,
adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir maior
efetividade tutela dos direitos.
Parece que aqui, mais uma vez, deve prevalecer o bom senso, de
modo a ser vedada a alterao de todo e qualquer prazo processual por
vontade das partes, com exceo daqueles considerados como dilatrios.
Imagina-se, por exemplo, que as partes celebrem esse negcio processual, reduzindo os prazos dos recursos (que prazo considerado como peremptrio), justamente para que, por meio desse artifcio, possam acelerar a tramitao processual, antecipando-se a todos os demais processos
em curso, para que tenham prioridade no julgamento. Tambm de se
questionar como uma conveno entre as partes pode afastar a incidncia
de lei, criada pelo Poder Legislativo, que pontual em afirmar que, pelo
menos no CPC, todos os recursos devem ser interpostos em 15 (quinze)
dias, com exceo dos embargos de declarao (art. 1.003, pargrafo 5).
Enfim, mais um exemplo que no se sustenta de acordo com a ordem
jurdica vigente.
2.13. Negcio processual modificando deveres e sanes processuais
Por fim, h enunciado do FPPC autorizando conveno processual
para que as prprias partes possam modificar seus deveres e sanes
processuais.20 S que, mais uma vez, trata-se de nova tentativa de troca
de posio processual entre os operadores do Direito, sem que haja a
adequada investidura na funo jurisdicional.
Ademais, existe um controle recproco da atividade que deve ser
efetuado entre os operadores, pois se de um lado a parte pode efetivamente fiscalizar o trabalho do magistrado (por exemplo, quando recorre
por discordar da deciso), tambm o oposto ocorre, j que o juiz exerce
controle sobre a atividade desempenhada pelas partes ou por seus patronos, de modo que pode indeferir diligncias inteis ou at mesmo
20 Enunciado n 17, do FPPC: (art. 190) As partes podem, no negcio processual, estabelecer outros deveres e
sanes para o caso do descumprimento da conveno.

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sancionar o comportamento daquele que se encontra no processo agindo de maneira desleal (art. 139, inc. III c/c art. 142).
A ningum, absolutamente, interessa uma sociedade em que os
prprios litigantes possam negociar sua prpria punio. No democrtico e nada mais h para acrescentar, exceto de que h enunciado da
ENFAM no exato sentido do texto.21
3. Meios para nulificar os negcios processuais
Todas essas convenes processuais acima exemplificadas corporificam manifestaes bilaterais de ambas as partes principais do processo,
estando inseridas dentro de um gnero denominado atos processuais
que, por sua vez, tambm so considerados como atos jurdicos. Assim,
como qualquer ato jurdico, tais emanaes de vontade podem estar
maculadas por algum vcio de consentimento, como nos casos de simulao ou coao. E, da mesma maneira, tambm pode ser possvel que um
dos envolvidos tenha se arrependido em algum ponto daquilo que foi pactuado, motivo pelo qual o mesmo tencionar rever ou mesmo desconstiuir o negcio processual. Basta imaginar que, no negcio processual, tenha constado a clusula de que ambas as partes no iro utilizar nenhum
recurso, comportamento este que poder ser difcil de ser observado no
momento em que o magistrado proferir uma deciso que, sob a tica de
uma das partes, um completo absurdo por ter um contedo divorciado
do que refletem as provas produzidas nos autos. Portanto, se os prprios
atos jurdicos, em sentido amplo, podem ser revistos ou anulados judicialmente, certamente essa categoria de negcios jurdicos no pode
estar acima de tudo, da Carta Magna, da legislao, de princpios, tornando os atos perenes, eternos, infalveis e imutveis.
Como j apresentado, o modelo primitivo j apresentava alguns
contornos sobre os negcios processuais, permitindo que os mesmos fossem desconsiderados nos prprios autos, j que afeto quele processo,
dispensando a propositura de uma demanda anulatria em procedimento comum com essa mesma finalidade. Por exemplo, no caso da escolha
da base territorial de comum acordo pelas partes (art. 63), o magistrado
21 Enunciado n 36, ENFAM: A regra do art. 190 do CPC/2015 no autoriza s partes a celebrao de negcios
jurdicos processuais atpicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de
instruo ou de sano litigncia mproba; (...).

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poder neg-la, se vislumbrar que a mesma abusiva e prejudicial a uma


das partes. Da mesma forma, apesar de ser notadamente inconstitucional,
tambm h norma autorizando que as partes possam criar o prprio rito
processual (art. 190), tambm sendo previsto que o magistrado controlar
a validade de tais disposies, nos mesmos casos de abusividade (mas em
contrato de adeso) e tambm nos de nulidade (art.190, pargrafo nico).
No caso dessas convenes processuais, o que se observa que o
CPC pulverizou o tratamento das mesmas em diversos dispositivos (v.g.
art. 190; art. 191; art. 343, par. 4, art. 357, par. 2; dentre muitos outros),
sendo razovel que seja adotada uma interpretao sistemtica quanto
ao tema, pois todos trazem nsito uma mesma situao de fundo: a negociao sobre aspectos processuais do processo. Portanto, de se defender que, em qualquer caso de conveno processual, tenha a possibilidade de o magistrado negar que a mesma tenha repercusso no processo,
bastando fundamentar no sentido da nulidade (por violao a norma jurdica) como, tambm, em casos de insero abusiva por uma das partes,
independentemente de se tratar de contrato de adeso ou no. Trata-se,
dessa maneira, de matria que pode ser pronunciada por requerimento da parte ou mesmo de ofcio (art. 190, pargrafo nico), a qualquer
tempo e dentro nos prprios autos, ou seja, dispensando a propositura
de demanda prpria e espefcica com essa finalidade de negar validade a
aludida conveno. Do contrrio, se for exigido um novo processo para tal
fim (por analogia ao art. 966, pargrafo 4), tal circunstncia iria conspirar
contra o tempo razovel para a soluo do mrito (art. 4), alm de estar
gerando situaes contraditrias dentro do mesmo tema, pois j foi visto
que existem certas espcies de negcios processuais que podem ser refutados nos prprios autos.
Dessa maneira, mesmo que tenha sido pactuado previamente pelas partes a no utilizao de qualquer recurso, ainda assim aps o ato
decisrio ser proferido ser permitido a parte recorrer, esclarecendo ao
magistrado os motivos pelos quais tal clusula poderia ser reputada como
nula ou abusiva. E, dessa maneira, o seu recurso ser regularmente encaminhado ao Tribunal, pois qualquer clusula pactuada que implique renncia a esse direito , obviamente, nula e sem qualquer eficcia, eis que
contrria Carta Magna (por violao a garantia do devido processo legal,
que busca assegurar minimamente as demais garantias e princpios), bem
como ao Pacto de San Jos da Costa Rica (que expressamente reconhece
o direito ao duplo grau de jurisdio art. 8, inciso II, alnea g, PSJCR).

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4. Primeiras impresses sobre o tema


Por todo o exposto, observa-se que o tema, embora j conhecido
sob os auspcios do modelo primitivo (CPC-73), ganha musculatura com a
novel legislao. Logo, importante o aprofundamento quanto ao mesmo, para que possam ser ponderadas as primeiras concluses do assunto frente ao ordenamento jurdico como um todo22. Mas, de todo modo,
certamente o leitor atento j constatou certa contradio nos postulados
acerca dos negcios processuais, em que as partes conseguem se compor
consensualmente em tantos aspectos processuais (v.g. mudana de rito,
calendrio, saneamento, entre outros), mas, contraditoriamente, ainda
permanecem um tanto quanto resistentes quanto autocomposio no
plano material (e, essa sim, que seria a importante, para evitar a instaurao de um processo).
Da mesma maneira, tambm gera reflexo a circunstncia de que,
na arbitragem, as partes j poderiam realizar grande parte das convenes acima nominadas, posto que nela predomina o carter privatista
e contratualista na relao entre as partes. Assim, j existindo arena
prpria para tanto, sem que estejam sendo gerados grandes questionamentos, no faria qualquer sentido tentar impor o mesmo sistema aos
processos judiciais, que so calcados em premissas e normas completamente distintas, j que envolvem o exerccio de atividade pblica, seja por
parte de quem as cria (Poder Legislativo) ou por quem as aplica (Poder
Judicirio).

22 Conforme foi observado pelo leitor, o autor no concorda com o teor de alguns dos enunciados do FPPC, no
que diz respeito a amplitude que se pretendeu dar ao tema relativo aos negcios processuais. Isso, contudo, no
motivo para que no haja, entre os professores e estudiosos da disciplina processo civil, um profundo respeito e
comunho de ideias fundamentais. Afinal, ns todos estamos juntos empenhados em sustentar a necessidade da
compreenso cientfica da disciplina. No foi por outro motivo, alis, que, em meu outro livro lanado em 2015, de
nome O Novo Cdigo de Processo Civil Anotado e Comparado, fiz questo de citar o contedo de todos os enunciados produzidos pelo FPPC, abaixo dos dispositivos respectivos.

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O Princpio da Primazia da
Resoluo do Mrito e o Novo
Cdigo de Processo Civil
Alexandre Freitas Cmara

Desembargador no TJERJ. Professor emrito e coordenador de Direito Processual Civil da EMERJ. Membro da comisso de juristas que assessorou a Cmara
dos Deputados no exame do projeto de lei que resultou no novo Cdigo de Processo Civil. Presidente do
Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associao Internacional de Direito
Processual (IAPL).

SUMRIO. 1. O direito fundamental ao exame do mrito. 2. O princpio da


primazia da resoluo do mrito como norma fundamental do processo
civil. 3. Regras de aplicao do princpio da primazia da resoluo do mrito no novo CPC. 4. Concluso.
1. O DIREITO FUNDAMENTAL AO EXAME DO MRITO
H muito se fala, em sede de doutrina, que existe um direito fundamental de acesso justia, o qual no pode ser visto como mera garantia
de acesso ao Judicirio mas, mais do que isto, deve ser compreendido
como o direito fundamental de acesso ao resultado final do processo.1
No obstante isso, sempre foi muito grande o nmero de decises obstando o exame de mrito (de processos e de recursos), o que gerou at
1 No por outra razo que a doutrina, ao definir o acesso justia, fala expressamente da obteno dos resultados: FRRAND, Frdrique. "Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure". In:
International Association of Procedural Law Seoul Conference. Seul: IAPL, 2014, p. 10, onde se l que [a]cesso
justia se refere habilidade das pessoas de buscar e obter um remdio atravs de instituies formais ou informais
de justia, e em conformidade com os standards dos direitos humanos (traduo livre. No original: [a]ccess to
justice refers to the ability of people to seek and obtain a remedy through formal or informal institutions of justice,
and in conformity with the standards of human rights.

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mesmo um movimento nos tribunais que ficaria conhecido como jurisprudncia defensiva.2
A existncia de uma jurisprudncia defensiva, porm, com a criao
de obstculos ao exame do mrito de processos e recursos, acaba por
contrariar o direito fundamental de acesso justia (aqui compreendido
como garantia de acesso aos resultados a que o processo se dirige e, pois,
garantia de obteno de pronunciamentos de mrito e de satisfao prtica dos direitos).3
O direito fundamental de acesso justia, evidentemente presente
no ordenamento jurdico brasileiro (por fora do inciso XXXV do art. 5
da Constituio da Repblica), assegura, porm, o acesso aos resultados
efetivos do processo, notadamente a resoluo do mrito (nos procedimentos cognitivos, a includos os recursos) e a satisfao prtica do direito substancial (nos procedimentos executivos, inclusive naquele que no
Brasil se convencionou chamar de cumprimento de sentena, e que nada
mais do que a execuo de decises judiciais). Para dar efetividade a
este direito fundamental, o Cdigo de Processo Civil de 2015 fez constar
do rol (no exaustivo) de normas fundamentais do processo civil o princpio da primazia da resoluo do mrito, objeto deste breve estudo.
2. O PRINCPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUO DO MRITO COMO
NORMA FUNDAMENTAL DO PROCESSO CIVIL
O Cdigo de Processo Civil de 2015 , em sua estrutura (e no s
em seu contedo), bastante diferente da legislao processual anterior.
2 Reconhecendo a existncia de uma jurisprudncia defensiva, vale ler o que disse, em voto proferido no STF, o Min.
Gilmar Mendes: evidente que a orientao dominante est presidida por aquela denominada por alguns de ns
de jurisprudncia defensiva. Cabe parte, portanto, tomar todas as medidas para o recurso ser adequadamente
aviado e chegue ao Tribunal em condies de ser devidamente apreciado (STF, AI 496136 AgR/SP, rel. Min. Celso
de Mello, j. em 15/5/2004).
3 claro que o direito ao julgamento do mrito e satisfao prtica do direito no esgota a garantia de acesso
justia. Como se pode ler em UZELAC, Alan. "Goals of civil justice and civil procedure in the contemporary world:
Global developments towards harmonisation (and back)". In: UZELAC, Alan (coord.). Goals of civil justice and civil
procedure in contemporary judicial systems. Sua: Springer, 2014, p. 3: Qual o objetivo de tribunais e juzes em
causas cveis no mundo contemporneo? Seria fcil afirmar o bvio e repetir que em todos os sistemas de justia
do mundo o papel da justia civil aplicar o direito substancial aplicvel aos fatos estabelecidos de modo imparcial,
e pronunciar julgamentos justos e precisos. O diabo est, como sempre, nos detalhes (traduo livre. No original:
What is the goal of courts and judges in civil matters in the contemporary world? It would be easy to state the obvious and repeat that in all justice systems of the world the role of civil justice is to apply the applicable substantive
law to the established facts in an impartial manner, and pronounce fair and accurate judgments. The devil is, as
always, in the details).

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Destaca-se, a, a existncia de uma Parte Geral, cujos dispositivos, ao serem interpretados, do azo identificao de normas aplicveis a todos os
procedimentos civis (e no s civis, como se pode ver pela leitura do art.
15 do Cdigo). E na Parte Geral do Cdigo tem especial destaque um captulo denominado Das normas fundamentais do processo civil, composto
pelos doze primeiros artigos da lei.
Nesse captulo podem ser encontrados dispositivos cuja interpretao permite a afirmao de princpios e regras que compem a base do
direito processual civil brasileiro. No que concerne aos princpios, especificamente, no h no CPC de 2015 grandes novidades. que todos
esses princpios j resultam diretamente da Constituio da Repblica de
1988, e compem o modelo constitucional de processo civil brasileiro.4
No obstante isso, o CPC de 2015 explicita esses princpios constitucionais
(como os princpios do contraditrio e da fundamentao das decises
judiciais) ou apresenta corolrios seus (como os princpios da boa-f objetiva e da cooperao), o que tem a evidente vantagem de deixar clara a necessidade de se desenvolver o processo a partir de um modelo
constitucional. No toa, alis, que o art. 1 do CPC de 2015 expressamente estabelece que [o] processo civil ser ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as
disposies deste Cdigo.
Pois o art. 4 do CPC de 2015 faz aluso a dois princpios fundamentais do processo civil do Estado Democrtico Brasileiro: o da durao razovel do processo (que tem guarida constitucional no art. 5, LXXVIII, da Lei
Maior) e o da primazia da resoluo do mrito. que o aludido dispositivo
expressamente afirma que [a]s partes tm o direito de obter em prazo
razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
Evidentemente, uma primeira leitura do dispositivo legal transcrito
faz com que a ateno do intrprete seja chamada para a referncia ao
prazo razovel, o que imediatamente leva ao princpio constitucional da
durao razovel do processo. Uma leitura mais atenta, porm, permite
verificar ali a afirmao de que [a]s partes tm o direito de obter [a] soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
4 Sobre o conceito de modelo constitucional de processo civil, ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello
costituzionale del processo civile italiano. Turim: G. Giappichelli, 1990, passim. A respeito do modelo constitucional
do processo civil brasileiro, CMARA, Alexandre Freitas. "Dimenso processual do princpio do devido processo
constitucional". In: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v. 1. So Paulo: RT, 2015, p. 20.

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Consolida-se, a, um princpio fundamental: o de que se deve dar


primazia resoluo do mrito (e produo do resultado satisfativo do
direito) sobre o reconhecimento de nulidades ou de outros obstculos
produo do resultado normal do processo civil. Eis a, portanto, o princpio da primazia da resoluo do mrito.
Por fora deste princpio, combate-se a jurisprudncia defensiva,
sendo portanto equivocado identificar obstculos superveis ( resoluo
do mrito) e no envidar esforos para os superar. A decretao de uma
nulidade, o no conhecimento de um recurso ou a extino de um processo
sem resoluo do mrito s sero legtimos, ento, naqueles excepcionais
casos em que se encontre vcio verdadeiramente insanvel ou que, havendo necessidade de atividade da parte para que seja sanado o vcio, esta
permanea inerte e no o corrija, inviabilizando a superao do obstculo.
Para efetiva aplicao deste princpio, o CPC de 2015 permite a
identificao de uma srie de regras destinadas a permitir que sejam removidos obstculos resoluo do mrito, facilitando a produo dos
resultados a que o processo civil se dirige. Vale, ento, examinar um rol
meramente exemplificativo dessas regras, o que permitir uma melhor
compreenso do modo como incide o princpio de que aqui se trata.
3. REGRAS DE APLICAO DO PRINCPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUO DO MRITO NO NOVO CPC
A primeira regra de aplicao do princpio da primazia da resoluo
do mrito que se destaca aqui a que resulta da interpretao do 2 do
art. 282. Este dispositivo apresentado antes de qualquer outro com uma
finalidade: permitir que se verifique que o princpio de que aqui se trata
no foi inventado pelo CPC de 2015, mas resultado de uma evoluo
histrica que j permite afirmar a existncia de uma histria institucional
do princpio. Afinal, o dispositivo mencionado reproduo (com pequeninos ajustes de redao, como a substituio da expresso declarao
da nulidade pela expresso, mais precisa, decretao da nulidade) do
2 do art. 249 do CPC de 1973. Pois por fora do 2 do art. 282 do CPC
de 2015 que se pode afirmar que, [q]uando puder decidir o mrito a favor da parte a quem aproveite a decretao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Pense-se, por
exemplo, no caso em que o juiz verifica no ter havido a correta intimao
do ru para comparecer a uma audincia de instruo e julgamento, vcio
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este que s percebido quando os autos esto conclusos para sentena.


Ora, se o material probatrio existente nos autos suficiente para a prolao de uma sentena de improcedncia do pedido (pronunciamento de
mrito favorvel ao ru, que seria favorecido pela decretao da nulidade
da audincia para a qual no fora regularmente intimado), no h qualquer sentido em anular-se a audincia. Deve-se, pois, proferir sentena de
mrito, e no anular o ato processual.
Este modo de proceder, como dito, j encontrava precedentes no
sistema processual anterior, o que justificou a prolao de decises de
mrito em casos nos quais haveria motivo para reconhecer a existncia
de nulidades processuais e at mesmo para se extinguir o processo sem
resoluo do mrito.5
Merece destaque, tambm, o disposto no art. 317 do CPC de 2015,
por fora do qual [a]ntes de proferir deciso sem resoluo de mrito,
o juiz dever conceder parte oportunidade para, se possvel, corrigir o
vcio. , pois, absolutamente incompatvel com as normas fundamentais
do processo civil brasileiro extinguir-se o processo sem resoluo do mrito sem que antes se d ao demandante oportunidade para sanar eventual
vcio processual. E por fora do princpio da cooperao consagrado no
art. 6 do CPC de 2015 incumbncia do rgo jurisdicional apontar
com preciso qual o vcio que se faz presente e pode, se no for sanado,
obstar a resoluo do mrito. Da a razo para a previso, contida no art.
321, de que [o] juiz, ao verificar que a petio inicial no preenche os
requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor, no
prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com preciso o que deve ser corrigido ou completado.
No mesmo sentido se encontra o disposto no art. 488, segundo o
qual, [d]esde que possvel, o juiz resolver o mrito sempre que a deciso for favorvel parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento
nos termos do art. 485, ou seja, a extino do processo sem resoluo do
mrito. Pense-se, por exemplo, no caso de o juiz verificar que o processo
se encontra paralisado h mais de trinta dias por desdia do autor, o que
causa de extino do processo sem resoluo do mrito (art. 485, III), mas
5 Assim, por exemplo, no julgamento da apelao cvel n. 0074003 08.2006.8.19.0002, o TJRJ, por sua Segunda
Cmara Cvel, julgou procedente pedido formulado por autor que no estava devidamente representado por advogado, j que o reconhecimento da nulidade a serviria para beneficiar o demandante, que sem advogado teria
uma defesa tcnica de seus interesses que poderia ser considerada deficiente. Ora, se era possvel julgar procedente
seu pedido no obstante o vcio de sua representao, no havia qualquer sentido em decretar-se a nulidade.

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se d conta, tambm, de que o direito que o autor pretende fazer valer


em juzo j se extinguira por fora da consumao de prazo decadencial, o
que causa de prolao de sentena de mrito (art. 487, II). Como a sentena de mrito, aqui, favoreceria o demandado, mesma parte que seria
beneficiada pela extino do processo sem resoluo do mrito, deve-se
considerar adequada a emisso de um pronunciamento que resolve o mrito da causa, dando-lhe soluo definitiva.
Em grau de recurso sede em que a jurisprudncia defensiva mais
se desenvolveu h diversas regras de concretizao do princpio da primazia da resoluo do mrito. Algumas aqui tambm merecem destaque.
A primeira delas, sem dvida, a que se alcana com a interpretao
do art. 932, pargrafo nico, do CPC de 2015, por fora do qual [a]ntes de
considerar inadmissvel o recurso, o relator conceder o prazo de 5 (cinco)
dias ao recorrente para que seja sanado vcio ou complementada a documentao exigvel. Pense-se, por exemplo, no caso de ter sido interposto
recurso que s ser tempestivo se ficar comprovada a ocorrncia, durante
a fluncia do prazo, de algum feriado local. Pois o art. 1.003, 6, do CPC
de 2015 estabelece que incumbe ao recorrente comprovar a ocorrncia
de feriado local no ato de interposio do recurso. A ausncia desta comprovao no momento da interposio do recurso, porm, no acarreta a
inadmisso automtica do recurso: incumbe ao relator, antes de proferir
deciso de no conhecimento do recurso, determinar a intimao do recorrente para produzir a prova em cinco dias.
Regra equivalente se aplica aos casos em que no h comprovao do preparo no momento da interposio do recurso. O CPC de 2015
repetiu, em seu art. 1.007, 2, a disposio contida no 2 do art. 511
do CPC de 1973, por fora da qual o recorrente ser intimado, no caso
de insuficincia do preparo, para complementar o depsito no prazo de
cinco dias. Novidade, porm, est na previso do 4 do art. 1.007 do
novo CPC: [o] recorrente que no comprovar, no ato de interposio do
recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, ser intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de desero. Verifica-se a no s a preocupao com a observncia do princpio da primazia da resoluo do mrito,
mas tambm a necessidade de combater-se conduta protelatria (que,
na hiptese, consistiria em no comprovar preparo algum com o objetivo
de retardar o exame do mrito do recurso, aguardando-se a abertura de
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nova oportunidade para comprovar o recolhimento das custas): haver,


certo, uma segunda oportunidade para o recorrente efetuar o preparo
mas, de outro lado, ser ele punido com a exigncia de que efetue o depsito do valor em dobro.
Ainda tratando do preparo do recurso, merece destaque o disposto
no art. 1.007, 7, segundo o qual [o] equvoco no preenchimento da
guia de custas no implicar a aplicao da pena de desero, cabendo
ao relator, na hiptese de dvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vcio no prazo de 5 (cinco) dias. Elimina-se, aqui,
aquela que talvez tenha sido a principal causa de prolao de decises
afinadas com a jurisprudncia defensiva: a dos erros no preenchimento
de guias de recolhimento de custas.6
Em sede de recurso especial e de recurso extraordinrio se destacam algumas previses que no tm qualquer antecedente na legislao
processual anterior. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 1.029, 3,
por fora do qual [o] Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal
de Justia poder desconsiderar vcio formal de recurso tempestivo ou
determinar sua correo, desde que no o repute grave. Evidentemente,
s se poder desconsiderar vcio de recurso interposto tempestivamente,
j que no caso de ser intempestivo o recurso especial ou extraordinrio
j ter o acrdo recorrido transitado em julgado, caso em que apreciar
o mrito do recurso implicaria violar a garantia constitucional da coisa
julgada. Tempestivo que seja o recurso excepcional, porm, o STF e o STJ
devero (e no simplesmente podero, como consta da literalidade do
texto normativo, eis que evidentemente no se trata de faculdade do
rgo jurisdicional, mas de um dever que lhe imposto por princpios
fundamentais do ordenamento processual) desconsiderar vcios menos
graves (como seria uma diferena nfima entre o valor do preparo recolhido e o efetivamente devido) ou determinar sua correo (como se daria,
6 Veja-se, apenas a ttulo de exemplo, o acrdo da Quarta Turma do STJ, proferido em 21/5/2015, no julgamento do AgRg no AREsp 576060/SP, rel. Min. Antnio Carlos Ferreira, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREPARO. EQUVOCO QUANTO INDICAO DO CDIGO DE
RECOLHIMENTO. DESOBEDINCIA RESOLUO N. 4/2013 DO STJ. DESERO. DECISO MANTIDA. 1. No ato da
interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo,
inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero (art. 511, caput, do CPC). 2. A regularidade do
preparo se verifica pela juntada aos autos da Guia de Recolhimento da Unio - GRU e o respectivo comprovante
de pagamento, devendo ser observado o correto preenchimento da GRU, conforme determinar a resoluo em
vigor poca da interposio do recurso. 3. A irregularidade no preenchimento da guia, consistente na indicao
equivocada do Cdigo de Recolhimento, caracteriza a desero do recurso. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no AREsp 576.060/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
21/05/2015, DJe 01/06/2015, sem grifos no original).

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por exemplo, no caso de no estar indicado o endereo eletrnico onde


encontrado acrdo invocado como paradigma em recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial, o que afrontaria a exigncia formal resultante do disposto no art. 1.029, 1, do CPC de 2015).
Outra regra de aplicao do princpio da primazia do mrito se
encontra nos dispositivos que regulam a converso de recurso especial
em extraordinrio e vice-versa. Dispe o art. 1.032 do CPC de 2015 que,
no caso de o relator do recurso especial entender que este versa sobre
questo constitucional, no dever declar-lo inadmissvel, mas conceder
prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existncia de
repercusso geral e se manifeste sobre a questo constitucional, a fim
de, em seguida, remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal. De sua
vez, se o STF reputar reflexa a ofensa Constituio da Repblica alegada
em recurso extraordinrio, por pressupor a reviso da interpretao da
lei federal ou de tratado, dever remet-lo ao STJ para julgamento como
recurso especial (art. 1.033).
4. CONCLUSO
A apresentao que aqui se fez de algumas regras de aplicao do
princpio da primazia da resoluo do mrito teve um nico objetivo:7
mostrar que preciso tratar o processo civil brasileiro do sculo XXI como
um mecanismo eficiente de produo de resultados constitucionalmente
legtimos. O juiz do sculo XXI deve ser visto como garantidor de direitos
fundamentais,8 e entre estes est, sem dvida, o direito fundamental de
acesso justia, compreendido aqui como direito fundamental produo de resultados constitucionalmente legtimos atravs do processo.
Certamente a aplicao deste princpio exigir uma mudana de
postura (e de cultura) dos magistrados: preciso que eles passem a ver-se
como integrantes de uma comunidade de trabalho,9 atravs da qual, junto
7 Perdoe-se a insistncia na afirmao de que as regras aqui apresentadas so apenas exemplos de normas que
asseguram a primazia da resoluo do mrito. Outras disposies como essas poderiam ter sido indicadas. Veja-se,
apenas guisa de exemplo, o disposto nos arts. 139, IX, 338 e 352, todos do CPC de 2015.
8 NUNES, Dierle; DELFINO, Lcio. "Juiz deve ser visto como garantidor de direitos fundamentais, nada mais". In:
http://www.conjur.com.br/2014-set-03/juiz-visto-garantidor-direitos-fundamentais-nada, acesso em 01/07/2015.
9 O conceito de comunidade de trabalho processual nasceu na obra do processualista austraco Franz Klein, que
prefigurava uma forma de cooperao (Arbeitsgemeinschaft) entre juiz e partes. Sobre o ponto, PICARDI, Nicola.
"Le riforme processuali e sociali di Franz Klein". In: Historia et ius Rivista di storia giuridica dellet medievale e

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com as partes (e seus advogados), construiro a deciso correta para o


caso concreto.10 preciso, ento, que essa comunidade de trabalho seja
compreendida em consonncia com o paradigma do Estado Democrtico
de Direito, estabelecido pelo art. 1 da Constituio da Repblica. que,
como leciona NUNES:11
Como uma das bases da perspectiva democrtica, aqui defendida, reside na manuteno da tenso entre perspectivas
liberais e sociais, a comunidade de trabalho deve ser revista
em perspectiva policntrica e comparticipativa, afastando
qualquer protagonismo, e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo.
O processo civil brasileiro do Estado Democrtico, que o CPC de
2015 consolida a partir de um modelo estabelecido pela Constituio da
Repblica de 1988, h de ser um processo comparticipativo, cooperativo,
capaz por isso mesmo de conduzir a decises constitucionalmente
legtimas, que sero, preferencialmente, decises de mrito.

moderna, 2012, v. 2, p. 16. A concepo dessa comunidade de trabalho hoje, porm, como se ver melhor no texto,
deve ser completamente diferente, j que o CPC de 2015 consolida a superao do processo hiperpublicista inspirado no modelo de Klein e acolhe definitivamente o modelo de processo cooperativo, comparticipativo.
10 CUNHA, Leonardo Carneiro da. "Princpio da primazia do julgamento do mrito". In: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-49-principio-da-primazia-do-julgamento-do-merito/, acesso em 01/07/2015.
11 NUNES, Dierle Jos Coelho. "Comparticipao e policentrismo: horizontes para a democratizao processual
civil". Belo Horizonte: tese, 2008, p. 163. No mesmo sentido, DIDIER JNIOR, Fredie. "Os trs modelos de direito
processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo". In: DIDIER JNIOR, Fredie; NALINI, Jos Renato; RAMOS, Glauco
Gumerato; LEVY, Wilson (coord.), Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: JusPodium, 2013, p. 212.

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Novos Tempos na Justia


Csar Felipe Cury

Desembargador do TJERJ, Presidente do NUPEMEC Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos.

O Poder Judicirio e a sociedade tm pela frente o enorme desafio


de encontrar um modo de resolver um de seus principais problemas: o
acmulo de processos no sistema de Justia.
As estatsticas do CNJ no deixam dvida acerca do emperramento
da mquina pblica, que no consegue traduzir em resposta efetiva e a
tempo razovel as cerca de vinte e oito milhes de aes que aportam
anualmente em juzos e tribunais.
Numa sociedade de consumo de massa, a utilizao exclusiva do Judicirio como meio para obteno de tutela expe a inaptido do modelo
adversarial para soluo das questes mais triviais e seriadas, que privilegia o antagonismo como construtor da deciso em vez da negociao
facilitada e responsvel.
Os nmeros impressionam e desafiam a compreenso do fenmeno.
Das cerca de cem milhes de aes em curso no pas, 55% tm
como litigante o prprio Poder Pblico especialmente o Executivo, com
as execues fiscais e seus incidentes, que respondem por cerca de trinta
milhes de processos e taxa de congestionamento em torno de 90%.
Por outro lado, as demandas decorrentes das relaes de consumo que envolvem principalmente concessionrias dos servios pblicos,
empresas do sistema financeiro e planos de sade - respondem por cerca
de 38%. Essas aes so em larga medida repetitivas, assim entendidas
aquelas que veiculam controvrsias j apreciadas pelo Judicirio, mas
que, a despeito de pacificadas, continuam a aportar nos tribunais.
A reproduo dos litgios o resultado de vrios fatores. A insuficincia dos sistemas jurdico-normativo e regulatrio, as limitaes da
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infraestrutura do pas, a desateno das empresas s rotinas internas e ao


consumidor e a generosa acessibilidade justia so alguns dos principais
motivos da convergncia para o Judicirio de questes repetitivas.
O fato que a sobrecarga causada por esses litgios impacta em
todo o sistema e limita a capacidade de resposta do Judicirio, aumentando a taxa de congestionamento e prejudicando o atendimento s garantias de presteza e segurana preconizadas pela Constituio.
Mesmo o sistema dos juizados especiais, concebido h mais de
trinta anos como um modelo misto de soluo adjudicada e consensual,
esgotou-se, e no consegue mais absorver, processar e devolver a tempo
razovel a soluo das demandas, que continuam a se repetir em ascenso ininterrupta.
Como efeito perverso desse excesso de litigncia, os conflitos urgentes e os verdadeiramente complexos, tratados em meio ao enorme
volume de processos e atos de expediente, acabam retidos pela inviabilidade operacional dos tribunais.
Essa ordem de fatores, que h dcadas atormenta o jurisdicionado
comum e desafia a administrao judiciria, comea a incomodar tambm as empresas, e isso no apenas pela necessidade de manter robustas
estruturas jurdicas e provisionamentos para sustentar a posio de litigante, mas pelos custos de imagem e porque o excesso de aes e a saturao do Judicirio tambm impem dificuldades para o trato das lides
estratgicas em que se veem envolvidas.
preciso lembrar que o processo civil instrumento democrtico
de acesso ao Judicirio, cadenciado, dialgico e burocratizado em favor
da segurana , especialmente voltado a questes com um mnimo de
complexidade, preferencialmente unitrias, e cuja soluo consensual
no tenha sido possvel alcanar pelos prprios envolvidos.
Para as demandas seriadas, sobretudo as de reduzida dificuldade
cognitiva, deve-se buscar outras formas de soluo, de preferncia em escala proporcional - obviamente, sem excluir as garantias constitucionais.
As crises costumam ser propulsoras da inovao.
Em boa hora, o novo CPC (Lei n. 13.105/15), elaborado pela equipe
liderada pelo Ministro Luiz Fux, do STF, e a Lei de Mediao (Lei 13.140/15),
resultado dos esforos empreendidos no Congresso Nacional e pela Comisso de Juristas presidida pelo eminente Ministro Luiz Felipe Salomo,
do STJ, privilegiam a busca pela construo do consenso e ampliam as

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opes de soluo justa e em tempo razovel, com a regulamentao da


negociao facilitada, como a mediao e a conciliao, e a arbitragem
(CPC, arts. 3 e 165; Lei n. 13.140/15, art. 24).
Pelo novo arranjo legal, os tribunais devero incentivar o uso de
mtodos consensuais para soluo dos conflitos (CPC art. 3, 2 e 3) e
instituir Centros Judicirios de Soluo Consensual de Conflitos - Cejuscs,
nos quais sero concentradas as sesses de Mediao e Conciliao Judiciais (CPC art. 165; Lei n. 13.140/15 art. 24), inclusive em fase pr-processual (Lei n. 13.140/15 art. 24), atravs de quadros prprios de mediadores
e conciliadores (CPC art. 167, 6).
No mbito privado, a normatizao da mediao extrajudicial (Lei
n. 13.140/15) sinaliza para a possibilidade da soluo dos conflitos pelos prprios interessados, diretamente ou com a intermediao de um
facilitador (Lei n. 13.140/15, art. 1, 1), e, sempre que necessrio,
acompanhados por advogado (Lei n. 13.140/15, art. 10) e pelo MP (Lei n.
13.140/15, art. 3, 2).
Sob esse cenrio, a maior novidade consiste na criao das Cmaras
Privadas de Resoluo de Conflitos (CPC art. 169, 2) e na possibilidade
de utilizao de ferramentas digitais (Lei n. 13.140/15 art. 46), desenhadas para o tratamento preferencial das questes seriadas: as On Line Dispute Resolution ou ODRs.
As questes individuais, intersubjetivas, com ou sem vnculo anterior, sem dvida sero atendidas pela mediao e a conciliao presenciais, em ambiente judicial ou extrajudicial.
Mas as questes repetitivas, em especial as do consumo e as de
reduzida complexidade e larga escala, devero encontrar nas ODRs um
modelo mais adequado para tratamento de disputas, em regra em ambiente extrajudicial (CPC, art. 175; Lei n. 13.140/15 arts. 21 a 23), independentemente da existncia de ao (Lei n. 13.140/15 art. 16; CPC arts.
303, 1, inc. II, e 334), em paralelo ao sistema jurisdicional (CPC 165;
Lei n. 13.140/15 arts. 4, fine, 9 e 24) mas por este acompanhado e fiscalizado (CPC art. 167, 3), garantida a assistncia por advogado (Lei n.
13.140/15 arts. 10 e 26), a tutela de medida urgente (CPC art. 303, 1,
inc. II; Lei n. 13.140/15 arts. 16 2, e 23 p. u.) e a suspenso do curso da
prescrio (Lei n. 13.140/15 art. 17, p. u.).
Alm da capacidade praticamente ilimitada de atendimento simultneo, sem paralelo na justia convencional, os sistemas on line, baseados
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em inteligncia artificial, so alimentados a partir das solues encontradas


pelos prprios usurios, cujo aprimoramento contnuo e na medida de sua
utilizao compem os parmetros para as negociaes seguintes, o que
facilita as tomadas de deciso e agiliza a resoluo das disputas com segurana jurdica e isonomia, observado seu carter absolutamente voluntrio.
A possibilidade de utilizao das ODRs, sem limitao de horrio ou
local, garante o conceito de modernidade ao direito de acesso soluo
justa ao proporcionar economicidade, adequao, comodidade e efetividade a tempo razovel aos usurios, principalmente aos advogados, cuja
postura colaborativa decerto indispensvel para a consolidao das prticas permitidas pelas inovaes legais.
Nem se diga que s empresas no interessa o novo modelo consensual, uma vez que no sistema de justia convencional a soluo impositiva sempre mais demorada e onerosa, alm de exigir a manuteno
de robustas estruturas jurdicas e provisionamentos e acarretar danos
imagem corporativa.
A percepo de xito do novo sistema dever implicar a preferncia
por esse modelo, com consequente e progressiva migrao do jurisdicionado para a mediao e as Cmaras extrajudiciais, assim desonerando o
Judicirio que, a longo prazo, ver reduzir o volume de processos.
Essa perspectiva sugere que a desonerao alcance no apenas o
trato processual dirio, mas sobretudo o aparato material e humano que
o sustenta, permitindo melhor distribuio de equipamentos e recursos e
movimentao mais racional de magistrados e servidores.
O certo que transposio das demandas que hoje aportam no
sistema de justia para instncias que podem e devem trat-las com mtodos mais adequados implicar a restituio do Judicirio sua real misso constitucional de pacificador dos conflitos da sociedade, assim entendidos aqueles com ao menos relativa complexidade e que no encontre
em outros mecanismos o reequilbrio das disputas entre os particulares e
entre esses e as empresas pblicas e privadas.
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem apostado fortemente
nesse novo modelo autocompositivo e para-judicirio. Por isso, tem investido no credenciamento e em convnios com Cmaras Privadas e ODRs,
certo de que assim contribui para a formao de uma nova cultura de
pacificao social, baseada na resoluo responsvel dos conflitos atravs
da construo do consenso.

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A partir de 2016, a sociedade brasileira, e especialmente os consumidores, as empresas e os advogados, tero disposio novas formas
de acesso soluo dos conflitos justa, efetiva e em tempo razovel, sem
onerar o Poder Judicirio, o qual permanecer como clusula de reserva
para a garantia dos direitos constitucionais fundamentais.

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Marcas do Novo CPC

Celeridade Processual, Prestgio


Conciliao e Mediao dos Conflitos
com Observncia Segurana Jurdica
Guaraci de Campos Vianna

Desembargador do TJERJ, Diretor do IMB, ex-Presidente da ABRAMINJ.

A preocupao do mundo jurdico com o nmero excessivo de demandas soma-se ao perodo de mudana, notadamente de metodologia
processual, em que vivemos.
Tentando efetivar mudanas, o Senado Federal instituiu o novo
CPC1, que visa a renovar e a acelerar o processo judicial, atendendo aos
anseios da sociedade, buscando a to almejada segurana jurdica, sem
reduzir ou restringir direitos.
Tem como objetivo simplificar e dar mais celeridade tramitao das
aes cveis com a reduo de recursos, diminuio de formalidades e criao de uma ferramenta especfica para tratar das aes repetitivas, alm
de agilizar e tornar mais transparentes os processos judiciais na esfera civil.
Alm dos meios de desistncias ou submisses de direitos das prprias partes, existem os institutos da conciliao, mediao e arbitragem,
em que h a participao de um terceiro imparcial e no se utiliza do processo, e so esses institutos, eventualmente chamados de equivalentes
jurisdicionais. Esses meios, resumidamente, se justificam garantindo o
acesso justia, a celeridade, a economia processual e at a pacificidade
da soluo, prevista no prembulo constitucional, princpios que no sistema processual vigente muitas vezes no se concretizam. Visam, portanto,
esses institutos, a concretizar a efetividade processual.
Na busca de solues ao problema de ineficincia da mquina estatal, na prestao, sob sua alada, do dever de solucionar os conflitos de interesses levados ao Judicirio, a Constituio Federal inseriu no seu artigo
1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

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5 os princpios constitucionais e processuais e os direitos fundamentais


da inafastabilidade da jurisdio ou acesso justia (CF, Art. 5, XXXV) e da
razovel durao do processo (CF, Art. 5, LXXVIII).
Aps a elevao explcita ao patamar constitucional do preceito, sucessivas reformas processuais vm sendo implementadas com o pretenso
escopo de emprestar densidade norma legal que estabelece a clere
tramitao processual.
Faamos, aqui, uma anlise isenta de paixes e concisa, vol
doiseau.
Neste aspecto, fato que o novo Cdigo de Processo Civil traz importantes mudanas e inovaes no procedimento das aes em geral e,
ainda que alvo de crticas, visa a alcanar efetividade e celeridade processuais, prestigiando, inclusive, a conciliao e a mediao dos conflitos.
Aqui, destacamos algumas das novas regras promovidas pelo legislador:
O artigo 5 d s partes uma posio mais ativa, o direito de participar cooperando com o juiz. Por sua vez, o artigo 6 lembra ao juiz que
decida tendo em vista os princpios constitucionais da dignidade humana,
moralidade e outros. Ainda que estas prticas no fossem vedadas, o certo que, agora, so estimuladas.
O artigo 118 d ao juiz poderes para dirigir o processo com celeridade, mesclando a busca de conciliao com ordens restritivas (por
exemplo, multa) para casos de descumprimento. Na verdade, este artigo
e o artigo 521 do ao magistrado amplos poderes para fazer valer sua
deciso. Deles s no consta o contempt of court, utilizado nos pases
da common law, que d ao juiz o poder de prender quem se recusa a
cumprir sua ordem.
O artigo 134 dispe que cabe a cada tribunal propor que se crie, por
lei de organizao judiciria, um setor de conciliao e mediao.
No atual Cdigo de Processo Civil, prevista a conciliao nas aes
de procedimento sumrio (art. 275, incisos I e II) e como procedimento preliminar apresentao da defesa pelo ru, em audincia, e nas
aes de procedimento ordinrio, aps o decurso do prazo para a defesa,
por designao do juiz, conforme o artigo 331, 1, assim como na Lei
9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cveis.
No obstante, as aes de procedimento sumrio quase sempre
so convertidas ao procedimento ordinrio; e as audincias preliminares
de conciliao muitas vezes no se realizam por desinteresse das partes.
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Assim, atualmente, na prtica, a conciliao pouco ou mal utilizada e, sem nenhum empenho para a soluo consensual do litigio, tal
questo acaba por prolongar por anos a fio um processo que poderia ter
soluo mais rpida e eficiente para as partes.
Precursora da nova Lei de Mediao e das Regras do Novo Cdigo
de Processo Civil, a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do
Conselho Nacional de Justia deu um importante passo para estimular a
Mediao e a Conciliao, ao instituir a Poltica Judiciria Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo aos rgos judicirios,
de oferecer mecanismos de solues de litgios, com a criao de Ncleos
Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, e para
atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel,
fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis,
Criminais e Fazendrios, atravs dos Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs, cujas audincias so
realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.
A partir de ento, o Novo CPC recepcionou tais regras, trazendo
o texto aprovado grande destaque para a Mediao e Conciliao e que
para se firmarem como instrumentos de soluo de conflitos de forma
rpida e eficiente, se mostrando mais adequada para as questes que envolvem conflitos na rea da famlia, e a Conciliao, para as questes da
rea comercial e do consumidor, destacando que podem ser utilizadas
as duas tcnicas de soluo de conflitos quando se tratar obviamente de
direitos disponveis.
Atravs das citadas regras adotadas pelo novo Cdigo de Processo
Civil, inmeros benefcios e vantagens podero ser observados na adoo
da mediao e conciliao, a saber: reduo do desgaste emocional e do
custo financeiro; construo de solues adequadas s reais necessidades
e possibilidades dos interessados; maior satisfao dos interessados envolvidos; maior rapidez na soluo de conflitos, quer pessoais, quer familiares ou de negcios; desburocratizao na soluo de conflitos, uma vez
que impera a informalidade nas sesses de mediao ou conciliao; possibilidade da soluo do litgio por profissional escolhido pelos interessados, conforme a natureza da questo e a garantia de privacidade e sigilo.
Insta salientar que o novo Cdigo de Processo Civil, positiva onde
e quando ser aplicada a mediao e conciliao e aos advogados caber criao de mecanismos prprios para o melhor desempenho da
atividade profissional.

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Aos Juzes e Promotores de Justia, caber uma mudana de postura, com a aceitao das novas normas que regero os procedimentos judiciais, atuando de forma menos formalista, observando as novas tcnicas
de soluo de conflitos eleitas pelo CNJ e pelo legislador brasileiro.
Ao Estado, restar a responsabilidade de adotar as medidas adequadas e os aportes financeiros necessrios para que o novo sistema de
soluo consensual de conflitos atinja os objetivos propostos.
Outra importante inovao a previso de uma audincia preliminar de conciliao.
Os Tribunais tero que criar centros judicirios de conciliao e mediao, com profissionais especializados, para tentativa de acordos. Com
isso, ser designada audincia de conciliao prvia antes do oferecimento da resposta do ru. O ru ser citado, no para contestar, mas para
comparecer a audincia de conciliao ou mediao.
Somente com o encerramento da audincia, no tendo havido
transao, ter inicio o prazo para contestao.
Desta forma, restou mantido o prazo de 15 dias para oferecimento
da contestao, porm o termo inicial contar: (i) da audincia de conciliao ou da ltima sesso de conciliao, quando qualquer parte no comparecer ou, comparecendo, no houver autocomposio; (ii) do protocolo
do pedido de cancelamento da audincia de conciliao apresentado pelo
ru, quando ocorrer a hiptese em que ambas as partes manifestem desinteresse na realizao da audincia de conciliao; (iii) de acordo com o
modo como foi feita a citao, nos demais casos.
O artigo 186 dispe que na contagem de prazo em dias, estabelecido pela lei ou pelo juiz, computar-se-o, de forma contnua, somente os
teis e no em dias corridos, como funciona no Cdigo de 1973. Manteve-se a previso de contagem em dobro do prazo para litisconsortes com
procuradores distintos, porm foi extinta a previso de prazo computado
em qudruplo para contestao pela Fazenda Pblica e Ministrio Pblico
(art. 188 do atual CPC), que junto com a Defensoria Pblica, gozaro do
prazo em dobro para suas manifestaes. O artigo 187 suspende os prazos
entre 20 de dezembro e 20 de janeiro.
Quanto aos prazos para os recursos passam a ser unificados. Com
exceo dos embargos de declarao, cujo prazo se mantm em 05 (cinco) dias, todos os demais podero ser interpostos em 15 (quinze) dias
e retira-se a possibilidade de agravo de instrumento para decises interR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 56-62,

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medirias (sobre provas, percias etc.). Acaba com o embargo infringente


no caso de deciso no unnime, mas prev que o caso seja reavaliado por
outra composio.
Consta tambm no novo CPC a concentrao de todas as possveis
respostas do ru (contestao, reconveno, excees de incompetncia
absoluta e relativa, impugnao ao valor da causa e justia gratuita) em
uma nica petio. No sistema do atual CPC, com exceo da alegao
de incompetncia absoluta, essas matrias devem se processar em autos
apartados. Tais modificaes importam na simplificao de atos processuais, evitando-se a formao de diversos autos apartados, resultando na
economia processual.
Os honorrios advocatcios passam com o novo cdigo a ter natureza alimentar, contando, ainda, os advogados com Frias Forenses.
Passa a ser normatizado o Incidente de Desconsiderao da Pessoa
Jurdica como interveno de terceiro, uma vez que no h ainda, em nosso Ordenamento, legislao, regulamentando a desconsiderao da pessoa jurdica. Com o novo CPC, a grande vantagem que o scio assumir a
condio de terceiro, se defendendo atravs de embargos (Art. 77).
A observncia aos Precedentes Judiciais passa a ser uma obrigatoriedade, uma vez que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e
mant-la estvel, ntegra e coerente.
No direito de famlia que abarca, na maioria das vezes, discusses
complexas sobre as relaes humanas, especialmente quando envolvem
crianas e incapazes, embora necessite de maior debruo, no comporta
morosidade.
Note-se que as alteraes no procedimento para as aes de famlia
garantiram um captulo dedicado exclusivamente s aes desta natureza.
Outrossim, vigora no sistema jurdico atual regras procedimentais
esparsas disciplinadas em algumas normas especficas, como a Lei de Alimentos (5.478/68), Lei da Alienao Parental (12.318/2010), Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA - 8.069/90), alm do prprio Cdigo de
Processo Civil (CPC) de 1973.
Assim, considerando que o novo CPC prestigia a celeridade e a efetividade processual, como tambm prope sistematizar de maneira mais
organizada as normas procedimentais para as aes de famlia e sucesses, ainda que objeto de crtica, neste campo, tem-se um avano na novel legislao.

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No captulo Das Aes de Famlia, notadamente influenciado pelo


projeto de lei Estatuto das Famlias (Projeto de Lei do Senado 470/2013)
o captulo iniciado pelo artigo 693 trata de aes propostas pelo procedimento da jurisdio contenciosa, sendo uma novidade na diferenciao
nas aes litigiosas das demais abordadas pelo novo cdigo.
Quanto ao procedimento para as aes de famlia de propositura
consensual, o legislador foi preciso ao incluir tais medidas nos procedimentos de jurisdio voluntria (artigos 731 e seguintes).
Tais procedimentos, apesar da consensualidade, dizem respeito
obrigatria interveno do Estado na autonomia privada, necessrios
para a obteno de determinado fim (divrcio, separao, extino de
unio estvel e alterao de regime de bens).
Em matria de sucesses e partilhas, tambm teremos mudanas
importantes, sendo necessrio, nas partilhas de bens, observar aquela diviso que atinja a maior igualdade possvel entre os herdeiros, cnjuges
ou companheiros.
A novel inteno legislativa a plena igualdade de tratamento entre
homens e mulheres e entre cnjuges e companheiros, devendo os bens
ser partilhados de forma a prevenir futuros litgios e de maneira que garanta a maior comodidade possvel aos herdeiros, cnjuges e companheiros. Diferentemente do que acontece na atualidade, onde as partilhas em
que o juiz determina a diviso de todos os bens, especialmente imveis,
em partes iguais entre todos, ficando todos coproprietrios de tudo e tal
situao fatalmente acaba em litgio.
Quanto s normas afetas ao Estatuto da Criana e do Adolescente,
manifestou-se quanto competncia territorial do foro onde o processo
da Justia da Infncia e da Juventude deveria tramitar (ECA, art. 147, inc.
I c/c novo CPC/2015, art. 44 e 50) e a manifestao do Ministrio Pblico
(novo CPC/2015, art. 178, inc. II e art. 698 c/c ECA, art. 202).
Relativamente aos temas polmicos, houve a supresso de cpia da
petio inicial (contraf) do mandado de citao, disposto no pargrafo 1
do artigo 694, o qual determina que o mandado de citao no conter
cpia da petio inicial (contraf) e citar o ru para comparecer audincia
de conciliao, ao invs de cit-lo para defender-se no prazo legal.
Outro aspecto que gera preocupao o previsto nos artigos 10
e 121 do novo CPC, em que se determina que o juiz decida dentro dos
argumentos das partes. Rompe-se com um princpio do Direito Romano,
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 56-62,

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adotado em todo o mundo ocidental: d-me os fatos que eu te darei o


direito. O juiz no poder reforar sua argumentao com um acrdo da
Suprema Corte dos Estados Unidos ou com uma diretiva da Comunidade
Europeia, se isso no tiver sido suscitado nos autos.
Mais um dispositivo preocupante o do artigo 476, IV, que dispe
no ser fundamentada a deciso que no enfrentar todos os argumentos
deduzidos no processo. Percebe-se que a inteno do legislador foi positiva, no sentido de que o juiz analise os argumentos das partes, contudo,
seus efeitos podem ser opostos na medida em que o ru procrastinatorimente invoque infinitos motivos diferentes para opor-se pretenso do
autor e a ao certamente no terminar em menos de uma dcada.
Estas consideraes tiveram o objetivo de apresentar, em sntese,
algumas mudanas que iro ocorrer por ocasio da entrada em vigor do
novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).
Por certo, algumas j conhecidas pelo pblico so aplaudidas, enquanto outras, no mnimo, so motivo de reflexo. No entanto, certo
que devemos continuar a aprofundar o seu estudo para dar maior eficcia
na aplicabilidade do novo CPC.

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O Processo como Comunidade


de Trabalho e o Princpio da
Cooperao
Antonio Aurelio Abi-Ramia Duarte

Juiz de Direito Auxiliar da Presidncia do TJERJ. Mestre em Processo pela UERJ. Expositor da EMERJ, ESAJ,
UCAM, UNESA E FEMPERJ. Professor da Ps-Graduao da EMERJ, Estcio e IBMEC. Membro do IBDP e
do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Autor de
livro e artigos publicados em revistas especializadas.

Alexandre Freitas Cmara

Desembargador no TJERJ. Professor emrito e coordenador de Direito Processual Civil da EMERJ. Membro da comisso de juristas que assessorou a Cmara
dos Deputados no exame do projeto de lei que resultou no novo Cdigo de Processo Civil. Presidente do
Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associao Internacional de Direito
Processual (IAPL).

reas do Direito: Direito Constitucional; Direito Processual Civil.


Resumo: o trabalho busca avaliar os contornos do princpio da cooperao, os deveres de lealdade e boa-f processual, bem como seu amplo
exerccio por todos os personagens do processo, analisando o tema a partir da Constituio da Repblica e do novo Cdigo de Processo Civil.
Palavras-chave: princpio da cooperao; garantias fundamentais do processo;
contraditrio; lealdade e boa-f processuais; novo Cdigo de Processo Civil.
Sumrio: 1) Introduo; 2) Conceito e delimitao do tema; 3) Previso
no novo Cdigo de Processo Civil (CPC); 4) Concluso; 5) Referncias
bibliogrficas.
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1. Introduo
O presente estudo tem por fim examinar os conceitos que compem e marcam o relevante princpio da cooperao no direito processual
civil, tendo por base analtica a lealdade, a boa-f, o contraditrio e o devido processo legal.
Busca-se traar breve exame relativo ao papel das partes e do julgador e aos contornos concernentes ao tema no novo CPC.
2. Conceito e delimitao do tema
Deve-se lembrar que o Brasil um Pas com uma democracia jovem, com poucas dcadas de prtica dos seus valores mais elementares.
Foram longos anos de submisso colnia e, posteriormente, a regimes
opressores. Portanto, a democracia brasileira d seus primeiros passos1.
Aps a Constituio de 1988, o Brasil passou a valorizar o relevante
princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, a Carta Maior coloca a dignidade humana como centro normativo de todo o sistema poltico e jurdico2.
Da mesma forma, o cenrio processual mais recente mergulhou e
passou a buscar sustentao em valores3 ligados preservao das garan1 DIDIER JNIOR nos faz lembrar que no existe um modelo de organizao do processo exclusivamente adversarial
ou inquisitivo, mas que qualquer sistema tende a compartilhar valores de ambos os modelos. Ademais, tratando
do tema garantismo processual, revela a viso doutrinria tradicional na qual [a] doutrina costuma relacionar o
modelo adversarial-dispositivo a regimes no autoritrios, politicamente mais liberais, e o modelo inquisitivo a regime autoritrios, intervencionistas. Trata-se de afirmao bem frequente na doutrina . DIDIER JNIOR conclui
que se trata de uma ilao simplista, no havendo relao direta entre o aumento de poder do juiz e os regimes
autocrticos, ou seja, processo dispositivo no indica democracia e processo inquisitivo no sugere autoritarismo
necessariamente. (DIDIER JR., Fredie. "Trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo".
REPRO. V 198, Agosto de 2011, ano 36. Editora RT, p. 210).
2 A dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas
por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua
origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais
de subsistncia.(...) A dignidade da pessoa humana o valor e o princpio subjacente ao grande mandamento, de
origem religiosa, do respeito ao prximo. Todas as pessoas so iguais e tm direito a tratamento igualmente digno.
A dignidade da pessoa humana a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categrico Kantiano, dando origem a
proposies ticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse
transformar-se em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um
meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. Coisas tm preo; as pessoas tm dignidade.
Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter. (BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional tomo II - 2 ed. revista. Editora: Renovar. 2009, p. 584-585 e 250)
3 Tratando do importante conceito de ps-positivismo, vale recordar as lies dos Professores Lus Roberto Barroso
e Ana Paula de Barcellos: A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram
caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpre-

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tias fundamentais do processo, apoiando-se, consequentemente, na dignidade da pessoa humana, alada condio de superprincpio como
centro de todo o ordenamento e interpretao.
Assim, a leitura do princpio da cooperao deve nortear-se pelos
valores garantsticos do processo e pela necessidade de manuteno da
mencionada dignidade humana, todos vertidos para o resguardo do devido processo legal. Lembra Mitidiero que o Estado Constitucional de modo
nenhum pode ser confundido com o Estado-Inimigo, tendo papel ativo no
cumprimento dos anseios constitucionais.4
A cooperao desponta no processo como a ideia central de que o Estado atua em prol de uma sociedade justa, livre, solidria e delimitada pela j
mencionada dignidade. Em prol destes valores deve o Estado se posicionar.
Tendo seu sustentculo principiolgico no devido processo legal, no
contraditrio participativo e na ampla defesa, o princpio da cooperao
traa nova dinmica comportamental para os personagens do processo.
Um novo cenrio subjetivo desponta ento no procedimento.
Bruno Garcia Redondo conceitua a cooperao como o dever de
todos os sujeitos processuais de adotarem condutas, sempre de acordo
com a boa-f e a lealdade, que colaborem com as maiores eficincia e
transparncia da ao.5
De igual forma, Humberto Dalla Bernardina de Pinho, ao tratar das
garantias fundamentais do processo, e citando Nicol Trocker, reafirma que
processo justo o que se desenvolve em respeito aos parmetros fixados
na Constituio e aos valores sociais. Assim, parece necessria a plena observncia dos direitos to duramente conquistados para a busca de um processo em absoluta sintonia com o Estado Democrtico de Direito6.
tao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio
das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria
dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua
incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua
normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. "O Comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro". Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, abr/jun 2003, p. 141.).
4 MITIDIERO. Daniel. "Processo justo, colaborao e nus da prova". Revista do Tribunal Superior do Trabalho: V.
78, n. 1 (jan./mar. 2012).
5 REDONDO, Bruno Garcia. "Princpio da cooperao e flexibilizao do procedimento pelo juiz e pelas partes". Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo: Dialtica, n 133, abril de 2014, p. 09/14. As partes devem nortear
seu comportamento pela lealdade (ver: GRECO, Leonardo. "Publicismo e privatismo no processo civil". REPRO. n
164. So Paulo. Editora RT, p. 52).
6 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. "Os Princpios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo
de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito
Processual. V. VI, p. 61. www.redp.com.br.

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Joan Pic i Junoy, tratando da conduta processual das partes, ensina:


"De forma progresiva, nuestro T.C. ha ido exigiendo una
mayor diligencia respecto del actuar de la parte para entender conculcado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. (...) De igual modo el T.C. exige que, frente a una
detencin del procedimiento, la parte perjudicada reaccione,
denunciando la dilacin del tempo, pues ello es um deber de
diligencia y colaboracin com la Administracin de Justicia."7
Assim, o princpio da cooperao revela-se como norte comportamental para os personagens do processo.
Parece natural concluir que a deslealdade, a alterao consciente
da verdade, a m-f, entre outros, so comportamentos incompatveis
com o devido processo. No se deve confundir a defesa dos interesses
das partes com o falso, com o desleal, enfim, com a mentira. A cultura do
jeitinho deve ser abolida.
Mitidiero refora os valores que devem ser preservados:
Ao longo da histria do direito processual civil, a preocupao
com a tica fora uma constante, manifestando-se de maneira
mais aguda precisamente em duas frentes: no problema da
articulao da boa-f nas relaes entre aqueles que participam do juzo e no problema da obteno da verdade no
processo. Tambm a boa-f e a verdade, portanto, oferecem-se como terrenos timos para a delimitao dos modelos
processuais que ora ocupam. (...)
No modelo do processo cooperativo, que necessariamente um debido proceso legal, alm de objetivar-se a boa-f,
somando-se perspectiva subjetiva e objetiva, reconhece-se
que todos os participantes do processo, inclusive o juiz, devem agir lealmente em juzo.8
7 PIC, Joan i Junoy. Las garantas constitucionales del processo. Librera Bosch Editor. Barcelona: 2012. Segunda
edicon, p. 149/150.
8 MITIDIERO, Daniel. "Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos". 2 edio. So Paulo: Ed
RT, 2011. Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil. V. 14, p. 105/106.

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De igual forma, exige-se padro comportamental novo ao julgador, estabelecendo o mais amplo dilogo paritrio com as partes,9 preservando-se a isonomia. Tal conduta refora o contraditrio participativo
e permite que as partes influenciem no resultado final de forma prvia.
Consequentemente, deve o magistrado provocar o dilogo com e entre as
partes, incitando sua prtica de forma equilibrada e isonmica.
Vale recordar as lies de Dierle Nunes, que afirma existir uma ligao vital entre a democratizao do processo e a corresponsabilidade
entre seus personagens:
A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz, como j criticada em trabalho anterior
(NUNES, 2006, p. 23), gerar claros dficits de legitimidade,
que impediro uma real democratizao do processo, que
pressupe uma interdependncia entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre eles e, especialmente, um
policentrismo processual.10
A viso distante do julgador, que figura como mero observador do
litgio, incompatvel com a dialtica processual moderna e com a necessidade do mximo dilogo com as partes em prol do contraditrio pleno.
Deve-se buscar o que DIDIER JNIOR chama de conduo cooperativa do
processo, como o modelo ideal para implementar os anseios e as garantias constitucionais.11
O procedimento, portanto, deve basear-se no permanente dilogo
do julgador com as partes, conduzindo o processo de forma cooperativa12
9 Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o rgo jurisdicional, que assume uma dupla
posio`: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual`, e assimtrico` no momento da deciso; no conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na diviso dos trabalhos, mas, sim, em
uma posio paritria, com dilogo e equilbrio. (DIDIER JR., Fredie. "Trs modelos de direito processual: inquisitivo,
dispositivo e cooperativo". REPRO. V. 198, Agosto de 2011, ano 36. Editora RT. P. 212).
10 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. 1 edio, 4 reimpresso. Curitiba. Ed Juru.
2012, p. 195.
11 Ver o 139, 1 a 5, da ZPO da Alemanha. O princpio da cooperao encontra-se estabelecido no art. 266, n I do
CPC Portugus, estabelecendo que o julgador e as partes devem cooperar entre si, visando obteno, com efetividade e brevidade, da justa composio do conflito. O preceito busca estimular a repartio da direo do processo
entre partes e julgador, mediante a ferramenta consistente no princpio da cooperao intersubjetiva, estimulando a
auto responsabilizao dos personagens do processo. Dierle Nunes, com base nos ensinamentos de Picardi, lembra
da passagem de um Estado de Leis (Gesetzstaad) para um Estado dos Juzes (Richterstaat), com franca diminuio da importncia do legislador e potencializao do papel da magistratura. (NUNES, Dierle. Processo jurisdicional
democrtico. 1 edio, 4 reimpresso. Curitiba. Ed Juru. 2012, p. 107).
12 GRASSO, Eduardo. "La collaborazione nel processo civile". Rivista di Diritto Processuale, 1966, p. 602.

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e oportunizando o constante debate como fruto mais precioso do contraditrio participativo, visando construo de uma sentena prolatada e
legitimada pela dialtica e proximidade com as partes, cravada pela lealdade e pela boa-f.
O magistrado detentor do dever de preveno na conduo do
procedimento, prestando esclarecimentos aos litigantes no curso do processo e consulta s partes com relao a questes de fato e de direito que
permeiam os pontos a serem examinados.
Como bem lembra Garcia Redondo, a cooperao exige que o juiz
exera posio de agente-colaborador no processo, participando ativamente do contraditrio e do procedimento, afastando-se do quadro aptico de mero espectador.13
O dilogo durvel e o fornecimento de orientaes so caractersticas inafastveis do princpio tratado, fruto do Estado Democrtico de
Direito e de todo um sistema processual cooperativo.
O processo deve, necessariamente, ser visto e praticado como uma viva
comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinsshaft, comunione del lavoro).14
A participao ativa dos personagens do processo o que o legitima como mecanismo e instrumento de resoluo de conflitos. Assim,
certo afirmar que o processo desviado de uma participao permanente
e democrtica das partes, marcado pelo amplo dilogo dos seus personagens, no se afigura como legitimador de resoluo alguma, no sendo,
portanto, adequado realizao do contraditrio participativo, afastando-se dos preceitos elementares do devido processo legal.
Fazzalari ensina que o processo , necessariamente, um procedimento em contraditrio,15 o qual deve se revelar adequado aos fins do
Estado Constitucional. Assim sendo, o processo reclama para sua estruturao e caracterizao um formalismo constitucionalmente legtimo, disposto ao debate leal daqueles que tomam parte no processo.
A cooperao permite uma participao mais viva do julgador na
dinmica processual,16 afastando aquela viso inicial de que o magistrado
13 REDONDO, Bruno Garcia. "Princpio da cooperao e flexibilizao do Procedimento pelo juiz e pelas partes".
Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo: Dialtica, n 133, abril de 2014, p. 09/14.
14 Expresso empregada pelo brilhante processualista baiano DIDIER.
15 Elio Fazzalari, Istituzione di diritto processuale. Pdua: Cedam, 8 ed., 1996, p. 8.
16 O juiz democrtico no pode ser omisso em relao realidade social e deve assumir sua funo institucional
decisria, num sistema de regras e princpios, com o substrato extrado do debate endoprocessual, no qual todos
os sujeitos processuais e seus argumentos so considerados e influenciam o dimensionamento decisrio. A comparticipao e o policentrismo processual buscam o abandono dessa postura vocacionada a cidados infantilizados,

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deve manter-se inativo, tornando-o guardio da permanente necessidade


de dilogo com as partes, fruto do devido processo legal e do contraditrio participativo. Assim, o papel de mero espectador passa a fazer parte
de um passado distante tanto quanto a do juiz que conduz o processo
sem levar em conta os interesses e necessidades das partes, pondo-se
acima delas , assumindo o julgador a condio de mediador do dilogo
processual, sendo certo afirmar que a cooperao um dever mtuo e
simbitico entre os personagens do processo.
Dierle Nunes, tratando da quebra do protagonismo judicial,
aduz acerca da necessidade de nova readequao comportamental e
tcnica do julgador:
Prope-se, assim, um afastamento completo da ideia de privilgio cognitivo do julgador (decisionismo) e a implantao
de um espao discursivo comparticipativo de formao de
decises. (...)
A implementao dinmica dos princpios fundamentais do
processo mediante a estruturao tcnica adequada permitir uma democratizao do processo sem preocupaes com
o esvaziamento do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na formao das decises. (...)
Uma verdadeira democracia processual ser obtida mediante a assuno da co-responsabilidade social e poltica de todos os rgos envolvidos (juzes, partes, advogados, rgos
de execuo do Ministrio Pblico e serventurios da Justia)
segundo balizamento tcnico e constitucionais adequados,
de modo a estruturar um procedimento que atenda s exigncias tanto de legitimidade quanto de eficincia tcnica.17
3. Previso no novo Cdigo de Processo Civil (CPC)
A cooperao tratada no nosso novo CPC entre os princpios e
as garantias fundamentais do processo, estabelecendo norte a ser rigidamente observado no processo: 18
carentes de um salvador, to cara a sistemas de dominao das mais variadas linhas de totalitarismo (NUNES,
Dierle. Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 200).
17 NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 196/197/198.
18 A redao inicial ofertada para o tema da cooperao foi a seguinte, sendo, aps, substituda pela definitiva

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"Art. 5 Aquele que de qualquer forma participa do processo


deve comportar-se de acordo com a boa-f.
Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre
si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.
Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem
que esta seja previamente ouvida.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica:
I tutela antecipada de urgncia;
II s hipteses de tutela antecipada da evidncia previstas
no art. 306, incisos II e III;
III deciso prevista no art. 716.
Art. 10. Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a respeito
do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes,
ainda que se trate de matria aprecivel de ofcio."
O novo CPC se preocupa com uma soluo do processo em tempo
razovel e com o dever de colaborao das partes, ou seja, reprime incidentes desnecessrios que apenas distanciam uma soluo adequada e
clere, preservando a cooperao e zelando pela lealdade e boa-f. Vale
destacar que foi includa a expresso [t]odos os sujeitos do processo...,
ampliando-se, portanto, o rol subjetivo daqueles que tm estrito dever de
observncia cooperao.
Assim, o processo deve ser o campo de plena e ativa participao
de todos os sujeitos do processo (como autntica comunidade de trabalho), reforando valores decorrentes do Estado Democrtico de Direito,
ofertando iguais oportunidades de manifestao das partes. Nesse contranscrita no corpo do texto acima: Art. 8. As partes e seus procuradores tm o dever de contribuir para a rpida
soluo da lide, colaborando com o juiz para a identificao das questes de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios. Art. 9. No se proferir sentena ou deciso contra uma das
partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou concedida a fim de evitar
o perecimento de direito. Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a
respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a
qual tenha que decidir de ofcio. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia
e nas hipteses do art. 307.

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texto, devem ser garantidas s partes idnticas oportunidades de cincia


e manifestao, simetricamente iguais (isonomia e contraditrio decorrentes das premissas democrticas).
O contraditrio participativo deriva do princpio da participao democrtica. Tem os pressupostos devidamente elencados pelo Prof. Leonardo Greco, quais sejam: a) audincia bilateral; b) direito de apresentar alegaes, propor e produzir provas, participando da produo das
provas requeridas pelo adversrio ou determinadas de ofcio pelo juiz; c)
congruncia dos prazos; d) contraditrio eficaz e sempre prvio, devendo
sua postergao ser excepcional; e) contraditrio participativo, a pressupor que todos os interessados tenham o direito de intervir no processo e
exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa. Alm
disso, no se pode deixar de recordar que o princpio do contraditrio garante s partes o direito de ter seus argumentos levados em considerao
pelo juiz no momento de proferir deciso (o que acarreta, como inexorvel consequncia, a invalidade da sentena que deixa de examinar todos
os fundamentos suscitados pela parte e que sejam, ao menos em tese,
capazes de infirmar a concluso que na deciso tenha sido apresentada).
Resulta da a intrnseca ligao entre o direito ao contraditrio e a exigncia de fundamentao substancial das decises judiciais.
Tal premissa robustecida pelo fato de que decises no podem
gerar surpresa s partes, devendo estas ter oportunidade para manifestar-se plena e previamente. Os sujeitos processuais devem ter o direito de
apresentar todas as suas alegaes, propondo e ofertando provas, exercendo tanto a autodefesa quanto a defesa tcnica, em consonncia com
a mxima dialtica processual. O contraditrio no , pois, somente o direito de participar com influncia. , tambm, o direito no-surpresa.19
Existindo a hiptese de medida de urgncia ou para se evitar o perecimento do direito, estabelece-se uma exceo exigncia de contraditrio
prvio, permitindo-se que este se desenvolva de forma diferida ou postergada.
O artigo 10 norteia a impossibilidade de o Juiz decidir sem conceder
oportunidade de manifestao s partes.20 Tal dispositivo representa uma
19 Por todos, NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico, cit., p. 224-231.
20 Se os Juzes passassem a assegurar o contraditrio pleno, ouvindo previamente as partes antes de proferir
qualquer deciso, ainda que sobre matria cognoscvel de ofcio, seguramente, muitos recursos seriam evitados.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3 edio. Malheiros, 2010, p.
105). De igual forma, o Prof. Cndido Dinamarco sustenta o dever do juiz de fundamentar suas decises, evitando
surpreender as partes com decises de ofcio inesperadas, logo, corrobora a previso legal (DINAMARCO, Cndido
Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Ed Malheiros. 11 edio, 2003, p. 350).

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inovao em termos de texto normativo, mas a rigor a norma que da resulta j existia no ordenamento jurdico brasileiro, resultando do art. 5,
LV, da Constituio da Repblica.
Vrios doutrinadores j tratavam da necessidade de oitiva bilateral,
como condio legitimadora de deciso do juiz, at mesmo para matria
de ofcio.21 Tal regramento encontra amparo em outras legislaes, como
o art. 183 do Cdigo de Processo Civil Italiano e o art. 3, n 3, do Cdigo
de Processo Civil Portugus.
Pela leitura do dispositivo, para que possa se manifestar acerca de
fato que no tenha sido previamente debatido pelas partes, tem o juiz o
dever de o submeter manifestao prvia destas (ainda que se trate de
matria de ofcio), consagrando o contraditrio como dever de consulta
ou de dilogo judicial.22
A principal diferena para o formato anterior que a exigncia do
contraditrio tem tambm como destinatrio o rgo jurisdicional. O art.
10 do CPC de 2015, ento, coloca em evidncia princpios como o contraditrio e a fundamentao substancial das decises.
Dessa forma, preciso reconhecer a existncia de ligao direta e
inafastvel entre contraditrio e fundamentao das decises,23 devendo
esta ser feita de forma a permitir que se verifique que o contraditrio foi
efetivo, respeitando o Estado Democrtico de Direito, processo justo e
efetividade do processo. O novo CPC, assim, deixa claro o propsito de
enaltecer os preceitos constitucionais.
4. Concluso
O trabalho em questo busca uma viso breve dos princpios e artigos em tela; repassando que a efetividade do princpio carecer de uma
postura vanguardista dos personagens processuais.
De nada vale norma processual de elevado grau de qualidade e
aplicao prtica se for mantida a mesma postura tradicionalista e benefi21 Entre outros, GRECO, Leonardo. "Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V I, p. 242.
22 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIETO, Daniel. O Projeto do CPC. Crtica e propostas. Editora RT. 2010, p. 75.
23 Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2 ed., 2012, p. 137.

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ciadora da morosidade. Deve-se trabalhar o novo CPC com um olhar para


o futuro, com um novo esprito.
Busca-se, ento, um conselho final na viso de Michele Taruffo, que
ao tratar da lealdade processual diante do panorama mundial, leciona:
"A ideia tradicional de que no h moralidade processual e
que qualquer conduta processual boa, desde que apenas se
respeite sua forma legal, no mais confivel. Padres de moralidade processual, justia, lealdade, boa-f, devido processo,
correo etc. tornam-se mais e mais penetrantes e relevantes mesmo em pases onde eles no tinham real significncia
at recentemente. Este fenmeno extremamente importante
est em desenvolvimento. Ele emerge em diversas formas e
com diferentes (e algumas vezes apenas parciais) resultados, e
evolui em diferentes ritmos. Todavia, sua existncia na maioria
dos sistemas legais modernos parece inegvel. (...)
Diversos pases de civil law esto inclinados a confiar quase
exclusivamente nas cortes: afeto ao juiz assegurar a lealdade e a legalidade dos procedimentos e, portanto, um papel importante que as cortes poderiam desempenhar o de
prevenir e punir abusos. Sistemas de common law parecem
inclinados algumas vezes na mesma direo (como acontece
em certa medida com o Reino Unido), mas outras vezes eles
seguem diferentes linhas. Hazard claramente sublinha que,
nos Estados Unidos, no h conceito de 'Estado' no qual oficiais superiores tenham responsabilidade por supervisionar
a lealdade nas cortes e rgos governamentais, ou responsabilidade de intervir 'ativamente' para corrigir abusos. A consequncia que princpios de lealdade tm de ser reforados
principalmente pelas partes do comeo ao fim dos processos
contenciosos, com base na 'autoajuda' que sublinha a concepo adversarial de justia. (...)
Ento, a principal sugesto desenvolver uma ativa cooperao das cortes e partes e advogados honestos, repartindo
uma aspirao comum de uma justa e correta administrao
da justia".24
24 TARUFFO, Michele. "Abuso de Direitos Processuais: padres comparativos de lealdade processual (relatrio geral)". Revista de Processo, v. 177, p. 153, Nov / 2009, DTR\2009\642.

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A Conciliao e Mediao
Judiciais nas Aes de Famlia
Antonio da Rocha Loureno Neto

Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia - Regional da


Ilha do Governador/RJ.

As pessoas no podem se atirar umas sobre as outras... Em


vez disso, tentam jogar no outro o constrangimento da culpabilidade. Ganhar aquele que conseguir tornar o outro
culpado. Perder aquele que reconhecer sua culpa (Milan
Kundera)1 .
INTRODUO
Ora somos reis, ora nos sentimos rus. A famlia nos acolhe e nos
conforta, mas o conflito familiar no campo judicial engole e desespera todos os seus membros, mxime quando os processos se arrastam por anos,
de modo a causar feridas e cicatrizes dolorosas.
As instituies pblicas - a polcia, as escolas, os servios sociais, os
hospitais e a prpria justia so incapazes de funcionar como substitutos
dos cuidados interpessoais que as famlias tm que desempenhar, mesmo quando acontece a dissoluo da estrutura familiar que, na maioria
das vezes mostra-se to completa que as mes e principalmente os pais
no mais consideram como seu dever alimentar os prprios filhos e muito
menos conviver pacificamente, a ponto de moldar um padro de comportamento solipsista, ao virar as costas para a famlia.
A importncia do vnculo familiar coeso, nada obstante a ruptura
da convivncia em comum dos agora antagonistas, imprescindvel para
a sade psicolgica dos filhos. Nas Varas de Famlia, o verdadeiro conflito
no se d em relao a questes patrimoniais dos interessados, mas sim
de cunho afetivo dos mesmos.
1 A festa da insignificncia, So Paulo, Companhia das Letras, 2014, p. 54.

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A necessidade humana por uma companhia profunda que seja por


toda a vida, na grande maioria dos casos impe um obstculo para pacificao do conflito familiar. Pedir racionalidade e autoconteno s partes
no processo litigioso j instaurado mostra-se quase impossvel. O colapso
do processo, aps a lide j instalada na petio inicial, na contestao e
em inmeros documentos com acusaes mtuas, no acidental, mas
inerente natureza das burocracias.
A conciliao e a mediao, notadamente, permitem s partes o
tempo para pensar no tempo necessrio para refletir sobre: a importncia do lapso entre as falas, as dores do fim do relacionamento afetivo que
perpassam os ossos da alma, as eventuais rusgas, fragilidades, o egosmo
etc. A bem dizer, a mediao familiar tambm prepara estas pessoas que
esto em conflito para novos relacionamentos e para serem felizes, sem
repetirem os mesmos erros.
PROCESSO
de Giuseppe Chiovenda a clebre assertiva de que o processo
deve dar, quando for possvel praticamente, a quem tenha um direito,
tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir,
ensinamento que ecoa entusiasticamente, conquanto vivemos com um
processo intricado de formalidades, o que leva a sua morosidade, em
detrimento do direito material da parte. O processo um instrumento
disposto a servir o direito material, e no ao contrrio. Assim deve ser 2.
Com efeito, as metas primordiais do processo, dizem Cintra, Grinover e Dinamarco, so de trs ordens: social (pacificao social), poltica
(preservao do ordenamento jurdico e da autoridade do prprio Estado)
e jurdica (atuao da vontade concreta da lei), e s a efetividade da prestao jurisdicional haver de satisfaz-las 3.
imperioso assinalar que se faz urgente empreender prestao jurisdicional clere e justa, pois esses so os fins do processo moderno, no sentido de ser fomentada a paz social, objetivo que h de se perseguir sempre.
Obtempera-se que o nmero crescente de novas aes aliadas aos
processos j em curso torna quase impossvel a misso de julgar as demandas em tempo razovel, sem que as partes fiquem frustradas diante
da demora da prestao jurisdicional.
2 Instituies de Direito Processual Civil, Campinas/SP, Bookseller, 1998, volume I, p. 67.
3 Teoria Geral do Processo, So Paulo, Malheiros, 24 Edio, 2008, p. 47/48.

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Distopia estrutural: a falta de condio de trabalho e de recursos


humanos (temos dficit de juzes e servidores), no sentido de que se possa dar soluo rpida e ao mesmo tempo segura s inmeras aes,
deveras preocupante. Destaco aqui notcia do prprio CNJ, no tocante
carncia de servidores no 1 grau de jurisdio, verbis:.
Excesso de processos sobrecarrega servidores do 1 grau
(CNJ) 11/10. Os servidores do primeiro grau so os mais
afetados pelo acmulo de aes que tramitam na Justia brasileira. De acordo com o Relatrio Justia em Nmeros 2012,
pesquisa anual do Conselho Nacional de Justia (CNJ) que
utiliza como base nmeros do ano anterior, cada servidor
da primeira instncia lida, em mdia, com 482 processos por
ano. O servidor do segundo grau trabalha com menos da metade, 210.Embora a carga de trabalho do primeiro grau seja
superior da segunda instncia, proporcionalmente, h mais
servidores no segundo grau: 14 servidores por magistrado
contra 12. A discrepncia maior na Justia do Trabalho: so
17 servidores por magistrado no segundo grau e apenas 8 na
primeira instncia. A m distribuio dos recursos humanos
no Poder Judicirio apontada como um dos motivos da taxa
de congestionamento no primeiro grau: apenas 27% deles foram julgados em 2011 (grifo nosso)4.
O mais bvio: hoje, a maioria das nossas discusses corretamente
gira em torno de colocar em prtica uma legislao mais dinmica, no sentido de imprimir celeridade ao processo para solucionar mais rapidamente o litgio, a fim de afastar os males de uma justia tardia (artigos 4, 5,
6 e 8 do NCPC). Porm, isso no basta. Essa no a nica maneira para
minimizar a lentido da justia. tentador procurar uma s causa capaz
de justificar a demora da prestao dos servios do Estado. Entretanto, o
verdadeiro desafio tambm positivar efetivas condies de trabalho
base da pirmide do Poder Judicirio (1 grau), de molde levar a srio as
grandes questes estruturais que imobilizam o andamento dos processos.
Outros sintomas: pragmaticamente, que ento dizer das diversas
causas para a lentido do processo sem culpa, em linha de princpio, direta do Poder Judicirio, conquanto, de sobejo, vrias aes arrastam-se
4 http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26603-excesso-de-processos-sobrecarrega-servidores-do-1-grau.

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por falta de cumprimento de determinadas diligncias (exemplos: provas


tcnica e cientfica, exumao de cadver para elaborao de exame de
DNA etc).
Mais exemplos: para o andamento e consolidao do processo, em
suma, colaboram necessariamente tambm as partes, as quais realizam
alguns atos essenciais e indispensveis. A produo das provas imprescindvel e muitas delas dependem da vontade dos litigantes para elaborao e principalmente do seu atuar no s com lealdade processual, mas
tambm com diligncia, exercitando a ampla defesa e o contraditrio e
no causando embaraos que influam no convencimento do juiz acerca
dos fatos (vide artigos encimados do NCPC); do contrrio haver atraso no
ato de julgar, ou seja, na soluo do conflito.
Mltiplos exemplos: preciso apontar, ainda, que inmeros processos exigem expedies de cartas rogatrias e precatrias de citao,
intimao e diligncias que levam bastante tempo para serem cumpridas,
sem que o juiz da instruo possa interceder para o cumprimento clere
daquelas. As cartas rogatrias que so expedidas para outros pases impem um trmite todo especial (traduo, traslado de peas e burocracia), o que acarreta um longo tempo at o seu efetivo cumprimento. Tudo
isso contribui em muito para a morosidade da justia, que no por culpa
exclusiva dos juzes. Pois bem: a justia, para solucionar os processos em
tempo razovel e de forma segura, depende tambm do advogado, do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, bem como de psiclogos, assistentes sociais e de um corpo de peritos (mdicos, engenheiros, arquitetos, contadores etc.).
SINOPSE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL PARA AES DE FAMLIA
Em boa hora, o novo CPC, na Parte Especial, Livro I, Ttulo III, Captulo X (arts. 693 a 699), adotou procedimento especial para as aes de
famlia, com o nico propsito de solucionar o conflito de natureza familiar antes da formao do contraditrio, como forma de maximizao do
respeito e bem-estar de todo o ncleo familiar.
O paradoxo representado pela exacerbao do conflito inadmissvel no sistema processual civil que entrar em vigor em maro de 2016,
em especial nas lides de famlia.
Com efeito, no mbito do novo processo civil, o procedimento especial foi concebido e adquiriu novas nuanas para evitar o embate judiR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 74-84,

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cial, guisa de facilitar a conciliao entre os familiares. Nesses casos, o


juiz dever recorrer ao auxlio de mediadores, conciliadores e comediadores de outras reas do conhecimento para facilitar o acordo (art.695 do
NCPC). Esses comediadores (assistentes sociais, psiclogos etc.) so tambm de suma importncia, pois utilizam tcnicas prprias que envolvem
aspecto emocional, construindo opes de soluo. Nessa trilha, o NCPC
permite que o juiz suspenda o processo para que haja mediao extrajudicial ou atendimento multidisciplinar (pargrafo nico do art.694). A
audincia de conciliao poder ser dividida em quantas sesses forem
necessrias para permitir o consenso (art. 696 do NCPC).
Graficamente, uma inovao de extrema importncia que o mandado de citao nas aes de famlia conter apenas os dados necessrios
audincia e dever estar desacompanhada de cpia da petio inicial
(art. 695, & 1 do NCPC). Nessa perspectiva, o mecanismo encimado visa
a garantir efetividade processual e mitigao de conflitos, conquanto na
maioria das vezes a petio inicial vem impregnada de imputaes desarrazoadas, constrangedoras e com uma elevada carga emocional que,
notadamente, inviabiliza a pacificao do conflito familiar instalado fora
do processo, o que tornaria incua a audincia de conciliao.
Nesse contexto, o dispositivo em questo no afronta o contraditrio e a ampla defesa, pois ao ru assegurado o direito de examinar
integralmente o processo, inclusive a petio inicial, a qualquer tempo,
ressaltando que o prazo de defesa ser de 15 (quinze) dias, a partir da
audincia (art. 697 do NCPC) e no mais a partir da juntada do mandado
de citao. Portanto, entendo que o dispositivo em comento constitucional, pois visa a assegurar a pacificao definitiva do conflito familiar,
at porque a famlia a base da sociedade e tem proteo constitucional
(art. 226 e seguintes da CF/88).
Mas, veja-se ainda que o no comparecimento injustificado do autor
ou do ru audincia de conciliao considerado ato atentatrio dignidade da justia e ser sancionado com multa (art. 334, inciso 8 do NCPC).
Numa espcie de ricochete, aqui evoco Italo Calvino (1935-85), que
fala com desalento sobre o encontro de pessoas que no se veem, no se
cumprimentam e cujos olhares sequer se cruzam; por isso, entendo que
o novo procedimento especial uma porta eficiente para conversas e entendimentos que no pode ser afastada das partes 5
5 As cidades invisveis, So Paulo, Companhia das Letras, 2014, p. 51.

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CONCILIAO E MEDIAO
Tenho como apropriado iniciar o presente tpico com a aguda percepo do Ministro Carlos Ayres Brito, do STF (professor e poeta), quando diz que o direito se manifesta como justia da lei (vida pensada) ora
como justia do caso concreto (vida vivida). Prossegue dizendo: A justia
da lei a ser descoberta pela inteligncia (mente, intelecto), a justia do
caso concreto a ser intuda pelo sentimento (alma, corao) 6. Em palavras outras, o dispositivo-objeto (conciliao e a mediao) oportuniza a
humanizao do conflito e faz ver s partes que o essencial a sua pacificao definitiva.
A conciliao e a mediao so dois instrumentos colocados disposio da justia, em especial no novo CPC, para uma soluo rpida
dos conflitos, de molde a afastar a pecha verdadeira de que a justia
morosa. No dia a dia dos trabalhos forenses, essa compreenso da conciliao e mediao evita sobremaneira a perpetuao do conflito que
causa inmeros traumas s partes, principalmente na seara das varas de
famlia, aos filhos menores, que so pessoas em formao que necessitam
da maior proteo, para ficarem afastados desses desentendimentos de
cunho emocional. O prolongamento do processo traz sofrimento, angstia e sequelas muitas vezes irreparveis.
Dessa joint venture (conciliao + mediao) nasce uma possibilidade: aproximao do Poder Judicirio com o jurisdicionado, a fim de permitir
um dilogo (ginstica da inteligncia) para a soluo do litgio, levando em
conta a alteridade (que so os rostos, rostos a serem olhados), diversidade
e tolerncia. O Novo CPC destina um artigo com doze incisos (art. 334 e incisos) para regulamentar a conciliao e a mediao no mbito processual.
Desse ponto de vista, a soluo do conflito no se encontra somente na cincia jurdica, conquanto o altrusmo, a solidariedade, a ateno
e a simplicidade so indispensveis para eficincia da justia. A representao que emerge da cultura jurdica contempornea aponta e flui na direo de que devemos valorizar a conciliao e a mediao, pois so dois
mecanismos indispensveis boa e completa distribuio da Justia.
Pode-se argumentar que no basta dizer com quem est o direito,
mas preciso garantir a verdadeira pacificao dos conflitos, de modo a
no permitir reas de desentendimentos futuras, o que de suma importncia para todos os ramos do direito, em especial o direito de famlia,
6 O humanismo como categoria constitucional, Belo Horizonte/MG, Editora Frum Ltda., 2010, p. 72/73.

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onde os conflitos se multiplicam. D-se latitude que os processos encaminhados, especialmente os que envolvem menores (guarda, visitao, busca e apreenso e etc.), do colorido de quo importante a conciliao e
a mediao para a pacificao dos conflitos.
Para sermos exatos, a mediao permite s partes, principalmente ao pai/marido/companheiro e me/esposa/companheira, exporem
seus problemas, inclusive frustraes. Na mediao, as partes so ouvidas em um ambiente mais adequado e preparado, onde lhes permitida
travar uma conversa mais prxima sobre o problema que tanto os aflige.
As prprias partes podem resolver suas questes familiares, sem a intromisso do Estado, que muitas vezes erra ao esquadrinhar as decises, de
modo mais informal possvel, a fim de possibilitar um canal de dilogo
permanente entre os contendores, conduzido pelo mediador.
O ambiente difcil de disputa, de desentendimento, e extremamente formal da audincia e das inmeras audincias por fazer (a cobrana pela realizao das audincias no menor tempo possvel, bem
assim a falta de tempo para o entendimento), tem como corolrio a dificuldade do dilogo, o que prejudica o alcance do consenso. Este dilogo,
por meio da mediao, torna-se perene, porquanto resolve em definitivo o conflito familiar, evitando-se, desse modo, o retorno das partes s
portas do Poder Judicirio.
O que se v uma necessidade cada vez maior de se pr fim a esses conflitos por meio da conciliao e mediao; a uma, para permitir o
desafogo da justia que cada vez mais est abarrotada de processos s em
uma deciso definitiva e a duas, porque o acordo evita a propositura de
outras aes ditas aqui circundantes, que visam a resolver conflitos acessrios e paralelos das partes, contudo no menos importantes.
Estatisticamente, importante assinalar que, para cada ao de separao judicial e ou divrcio so ajuizadas pelo menos mais trs outras aes
(alimentos, guarda e visitao), o que nos d dimenso exata da indispensabilidade da mediao em todas as varas. A efetiva mediao permite que os
juzes utilizem deste instrumento como meio efetivo e rpido para a soluo
dos inmeros conflitos trazidos ao conhecimento do Poder Judicirio.
Decerto, nas diversas aes h questes imbricadas que deixam de
ser meramente jurdicas; elas remetem a um terreno realmente emocional e muitas das vezes tico. Quer dizer, justo algum achar que dono
do destino do outro? Em troca, o outro dono da liberdade dele? O obje-

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tivo final da mediao garantir e justamente poupar as partes da eternizao de um conflito logo, faz-los pensar no bem comum das pessoas
envolvidas, quer diretamente, quer indiretamente naquele conflito.
Pontua-se, desse modo, que trabalhos isolados dos juzes, a fim de
enfrentar os problemas que assolam o Poder Judicirio, so importantes; porm, necessitamos da estrutura administrativa do prprio Tribunal, no sentido de viabilizar a implantao e a divulgao da conciliao e da mediao,
de molde a verificarmos a eficincia desses mecanismos para a pacificao
dos conflitos.
A conciliao conduzida pelos conciliadores (estudantes de direito ou advogados) - j algum tempo - prova cabal de que a pacificao
do conflito possvel logo aps o nascedouro da ao. O que falta dar
melhores condies de trabalho aos conciliadores, para que os ndices de
acordos aumentem na mesma proporo do nmero de aes ajuizadas,
que sobem geometricamente. O NCPC fortalece sobremaneira a conciliao (arts. 334 e 693 - 699).
No tocante mediao, denota-se que hoje a estrutura ainda insuficiente, mas h um esforo enorme na formao de mediadores, em
especial no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no sentido
de ampli-la e estrutur-la e permitir um nmero maior de resolues de
conflitos por meio de acordo.
Convm consignar que to somente com pessoas altamente treinadas para a mediao possvel produzir efeitos positivos, bem assim,
concomitantemente, com conscientizao dos prprios advogados das
partes, da importncia da mesma, a fim de frutificar a pacificao dos
conflitos sem a delonga de um processo sempre muito cansativo para os
envolvidos. Essa campanha junto OAB de sumo relevo para o xito da
mediao, pois os advogados tambm devero ser chamados a participar
dessa grande caminhada em prol da conciliao.
H que se ter a percepo de que na solidariedade, aliada ao direito das partes, bem assim a sensibilidade dos advogados e do julgador,
pode estar a vitria para que consigamos a pacificao dos conflitos de
forma rpida e justa.
CONCLUSO
Um n grdio? A lentido da justia conhecida, mas, alm do j
sabido formalismo das leis, notadamente processuais, h inexoravelmenR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 74-84,

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te um plus que o excesso de demandas que desguam no Judicirio


diariamente, sem que haja estrutura material e humana suficiente e hbil
para abarcar todo esse volume de novas aes. Praticamente sobretudo a
partir da Constituio Federal de 1988, o nmero de funcionrios e varas
permanece o mesmo. Nesse contexto, a qualidade do servio do Poder
Judicirio merece indubitavelmente crticas.
Em termos ainda mais simples, as carncias que se agudizam no
Poder Judicirio, mxime no primeiro grau de jurisdio, no podem
ser enfrentadas, sob a colorao de deliberaes vazias, planos e metas
mgicas, que nenhum juiz possa cumprir, em razo da falta de estrutura
material e notadamente diante da precariedade de recursos humanos.
Tais metas hoje s servem para dar forma retrica a uma realidade inexistente, vale dizer, ficam as palavras e ordens sem nenhuma possibilidade
prtica de serem cumpridas. Nenhuma ao til e concreta realizada
contra essa vil lentido da justia. O que fazer? Resposta: simplesmente
dar prioridade atividade-fim do Poder Judicirio, nico modo de fazer a
populao acreditar na Justia como fundamento da sociedade.
Dissoluo do n grdio. Nessa linha de entendimento, com as melhoras da normatizao processual intrinsecamente densificadora e das
formas de organizao e regulamentao procedimentais apropriadas,
bem assim da imprescindvel correo de recursos material e humano dos
rgos judiciais, possvel atingir com celeridade a atividade conatural do
juiz, o ato de julgar, isso com qualidade e segurana jurdica. Acrescente-se por fim: dum spiro, spero (enquanto respiro, tenho esperana).
Referncias Bibliogrficas
BRITTO, Carlos Ayres, O humanismo como categoria constitucional, Belo Horizonte/MG, Editora Frum Ltda., 2010.
CALVINO, Italo, As cidades invisveis, So Paulo, Companhia das Letras, 2014.
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil,
Campinas/SP, Bookseller, 1998, volume I, p. 67.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do Processo, So Paulo, Malheiros, 24 Edio, 2008.
KUNDERA, Milan, A festa da insignificncia, So Paulo, Companhia
das Letras, 2014.

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A Insero do Termo
Separao Judicial no Novo
CPC e a Construo do Processo
Constitucional em Direito
de Famlia
Andr Felipe A. C. Tredinnick

Juiz de Direito do TJERJ, Titular da 1 Vara de Famlia - Regional da Leopoldina, Membro da AJD, do
IBDFAM e da LEAP.

1. Origem do instituto jurdico da separao judicial


Na tradio constitucional brasileira, aps a independncia poltica da metrpole portuguesa, o Estado brasileiro se constituiu como um
Estado confessional1, com uma religio oficial, sob a forma de padroado2,
como constava na Constituio do Imprio3.
Adotou-se assim a posio dogmtica da Igreja Catlica Romana,
que, em decorrncia do Conclio de Trento de 15634, editou as teses da
1 Aquele tipo de Estado que adota uma religio como oficial. Diverso do Estado Teocrtico, guiado por normas religiosas, para alm da mera adoo de uma religio como oficial.
2 Segundo Bruneau, citado por Dermeval Saviani (Histria das Ideias Pedaggicas no Brasil, 2 ed, Revisada e ampliada, Campinas, SP: Autores Associados, 2008, p. 178), padroado a outorga, pela Igreja de Roma, de um certo
grau de controles sobre a Igreja local ou nacional, a um administrador civil, em apreo de seu zelo, dedicao e
esforos par difundir a religio e como estmulo para futuras boas obras. (Bruneau, 1974, p. 31-32), regime que
vigorou at o final do Imprio e foi renovado j em 1827, pela Bula Praeclara Portugalliae, de Leo XII, que concedeu
a Dom Pedro I os poderes do padroado em si.
3 Art. 5. A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero
permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo.
4 Como anota o IBDFAM, no Imprio o Decreto de 03.11.1827 firmava a obrigatoriedade das disposies do Conclio de Trento e da Constituio do Arcebispado da Bahia, consolidando a jurisdio eclesistica nas questes matrimoniais. (Fonte: http://www.ibdfam.org.br/noticias/na-midia/2989/A+trajet%C3%B3ria+do+div%C3%B3rcio+n
o+Brasil%3A+A+consolida%C3%A7%C3%A3o+do+Estado+Democr%C3%A1tico+de+Direito, acesso dia 01/08/2015,
s 08h42.). Eis os termos integrais do citado Decreto: Declara em effectiva observancia as disposies do Concilio
Tridentino e da Constituio do Arcebispado da Bahia sobre matrimonio. Dom Pedro, por Graa de Deus, e unanime
acclamao dos povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os nossos

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contrarreforma e acolheu a doutrina agostiniana do carter absoluto do


casamento, segundo a qual se admitia a ruptura do vnculo s em determinados casos graves de adultrio ou abandono injustificado do lar5.
O conclio tridentino era uma resposta Reforma Protestante, e
buscava reafirmar dogmas da Igreja, como a indissolubilidade do matrimnio6, em reao aos dogmas protestantes, como o casamento no ser
um sacramento e apresentar uma reforma do seu sistema, como a supresso da venda das indulgncias.
Com a proclamao da Repblica, o novo regime, influenciado pelo
positivismo7, proclamou a separao entre o Estado e a religio8.
subditos, que a Assembla Geral decretou, e ns queremos a lei seguinte: Havendo a Assembla Geral Legislativa
resolvido, artigo unico, que as disposies do Concilio Tridentino na sesso 24, capitulo 1 de Reformatione Matrimonii, e da Constituio do Arcebispo da Bahia, no livro 1 titulo 68 291, ficam em effecticva observancia em todos
os Bispados, e freguezias do Imperio, porcedendo os Parochos respectivos a receber em face da Igreja os noivos,
quando lho requererem, sendo do mesmo Bispado, e ao menos um delles seu parochiano, e no havendo entre
elles impedimentos depois de feitas as denunciaes canonicas, sem para isso ser necessaria licena dos Bispos, ou
de seus delegados praticando o Parocho as diligencias precisas recommendadas no 269 e seguintes da mesma
Constituio, o que far gratuitamente: E tendo eu sanccionado esta resoluo. A Mesa da consciencia e Ordens o
tenha assim entendido, e faa executar com os despachos necessarios. Palacio do Rio de Janeiro em 3 de Novembro
de 1827, 6 da Independencia e do Imperio.
5 Enciclopdia Barsa Universal, Editorial Planeta, 3 ed., 2010, Espanha, v. 6, p. 1.971, verbete Conclio de Trento.
6 Doutrina sobre o sacramento do Matrimonio. 969. O vnculo perptuo e indissolvel do matrimonio exprimiu-o
o primeiro pai do gnero humano, quando disse por inspirao do Divino Esprito -Isto o osso dos meus ossos, a
carne da minha carne. Pelo que deixar o homem a seu pai e a sua me e unir-se- com sua mulher e sero os dois
em uma s carne(Gn 2. 23 s; cfr. Ef 5, 31). Mais claramente ensinou Cristo Nosso Senhor que por este vnculo s
se unem e juntam dois, quando, referindo estas ltimas palavras como proferidas por Deus, disse:Portanto, j no
so duas carnes, mas uma(Mt 19, 6) e logo confirmou a estabilidade J muito antes declarada por Ado do
mesmo nexo com estas palavras:Portanto, no separe o homem o que Deus uniu(Mt 19, 6; Mc 10, 9). Quanto
graa que aperfeioa aquele amor natural, confirma a unidade indissolvel e santifica os esposos; foi o prprio
Cristo, instituidor e autor dos santos sacramentos, que no-la mereceu com sua Paixo. Assim o ensina o Apstolo
S. Paulo com estas palavras:Homens, amai vossas mulheres como Cristo amou a Igreja e se entregou a si prprio
por ela(Ef 5, 25); e acrescenta logo:Este sacramento grande; digo-o, porm, em Cristo e na Igreja(Ef 5, 32). 970.
Visto que o matrimonio da Lei Evanglica excede pela graa de Cristo os antigos matrimnios, com razo ensinaram
os nossos santos Padres, os Conclios e toda a Tradio da Igreja, que ele deve ser enumerado entre os sacramentos
da Nova Lei. Contra esta doutrina se levantaram furiosos neste sculo certos homens mpios, que no s tiveram
opinies erradas sobre este sacramento venervel, mas ainda, como costumam, introduziram a liberdade da carne
sob pretexto de Evangelho, afirmando, por escrito e oralmente, muitas doutrinas alheias ao sentir da Igreja Catlica,
Tradio, aprovada desde o tempo dos Apstolos, e isto no sem grande dano dos fiis de Cristo. Ora, querendo
este santo e universal Conclio atalhar a sua temeridade, julgou se deviam pr luz as principais heresias e erros
dos sobreditos cismticos, para. que o seu pernicioso contgio no continue a infeccionar a outros, estabelecendo
contra esses hereges e seus erros os seguintes antemas: Cnones sobre o sacramento do Matrimonio. 971.Cn.
l.Se algum disser que o Matrimonio no verdadeira e propriamente um dos sete sacramentos da Lei Evanglica,
institudo por Nosso Senhor Jesus Cristo, e [disser] que foi inventado pelos homens na Igreja e que no confere graa
seja excomungado[cfr. n 969].
7 Em decorrncia da questo catlica ocorrida no Imprio, anota Demerval Saviani (cit., p. 179 ss.), as ideias liberais e positivistas levaram dissoluo do regime do padroado na proclamao da Repblica, banindo-se o ensino
religioso nas escolas pblicas e adotando-se o casamento civil.
8 Art 11 - vedado aos Estados, como Unio: (...) 2 ) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de
cultos religiosos;

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O casamento reconhecido seria apenas o civil9, deixando a indissolubilidade de ser norma constitucional, o que perdurou at a Constituio
ditatorial de 1.934, que, em funo do vis religioso10, tornou o casamento indissolvel por determinao constitucional.
Passando assim por breves perodos democrticos, at nas cartas
constitucionais outorgadas pela ditadura militar, a indissolubilidade do casamento foi mantida no texto constitucional11.
Para contornar a dificuldade antropolgica de se impedir a dissoluo do casamento12, o artifcio engendrado pelo Cdigo Civil de 1916 (art.
315) era prever o desquite, o fim da sociedade conjugal, pela dissoluo
das obrigaes do casamento, sem a ruptura do vnculo matrimonial: as
pessoas desquitadas dissolviam patrimnio, mas no poderiam se casar
novamente.
Os que possuam condies tentavam a complexa via do divrcio
no estrangeiro13.
Em 1977, a ditaduta militar, valendo-se do Ato Institucional n.
5/1968, diante da possibilidade de nova derrota nas eleies parlamentares, como a ocorrida em 1974, colocou o Congresso Nacional em recesso
de quatorze dias, e editou a Emenda Constitucional n. 08/77, o pacote de
abril, que reiterou a faceta autoritria do regime.
Entre as medidas impostas14, uma foi a reduo do qurum qualificado de 2/3 para o de maioria absoluta dos congressistas para aprovao
de emenda constitucional (artigo 48), para tornar mais fcil ao regime a
alterao da Constituio Federal por ele outorgada.
9 Artigo 72, 4. A Republica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
10 Divrcio e Separao, de Yussef Said CAHALI. 10 ed. So Paulo: RT. 2002, p. 39.
11 E.C. n. 01/1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos.
1 O casamento indissolvel. (Idem, Constituio Federal de 1967, artigo 167, 1). Constituio Federal de
1946: Art 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do
Estado. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937: Art 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos
seus encargos. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1934: Art 144 - A famlia, constituda pelo casamento
indissolvel, est sob a proteo especial do Estado.
12 Antropologia Cultural Uma Perspectiva Contempornea., Roger M. Keesing e Andrew J. Strathern, Petrpolis,
RJ: Vozes, 2014, p. 267.
13 Antes da lei 6.515/77, o STF homologava as sentenas estrangeiras de divrcio apenas para fins patrimoniais e aps
a vigncia dela, o tribunal passou a revisar as aes que pleiteavam o reconhecimento da dissoluo do casamento,
homologandoas para todos os efeitos. (in A homologao de sentena estrangeira luz do princpio da ordem pblica
no sistema jurdico brasileiro, por Isaura Panzera Luviza, in Justia do Direito, v. 22, n. 1, 2008 - p. 66-80).
14 A indicao de 1/3 dos senadores de forma indireta, os famosos senadores binicos, aumentando o mandato
do general ditador para 6 anos, e prevendo a eleio indireta para governadores e prefeitos.

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Assim, louvando-se na modificao do quorum para aprovao de


emenda constitucional, travou-se no Congresso novamente aberto um
debate sobre o divrcio.
Nos registros da imprensa da poca, a questo punha-se entre divorcistas e antidivorcistas 15.
No debate parlamentar de 1977, cada grupo se filiava a uma ou
outra corrente, na qual at ameas de excomunho foram feitas e os motivos religiosos eram utilizados a todo tempo, quer para um lado, quer
para o outro.
Acabou por ser aprovada a Emenda Constitucional n. 9/197716, que
previu - sem utilizar a antema divrcio - a dissolubilidade do matrimnio aps prvia separao. A soluo transitria da separao, como
perodo prvio ao divrcio, foi produto da negociao do dogma at o fim.
A Lei 6.515/1977, aprovada em razo da EC 9/1977, enfim previu o
instituto do divrcio, mas tal somente seria possvel aos cnjuges casados
h no mnimo dois anos aps o prvio processo de separao judicial ou
por separao de fato h mais de cinco anos. E de toda sorte, somente
poderiam os cnjuges se divorciar uma nica vez (art. 39).
Evidentemente, poca, toda a legislao infraconstitucional seguia o ordenamento jurdico anterior, e com a inovao na ordem constitucional, o intrprete devia reconhecer como revogadas as normas jurdicas anteriores e incompatveis com a inovao constitucional da poca.
Esse o princpio da recepo das normas: a nova ordem constitucional impe uma filtragem da legislao infraconstitucional anterior, segundo
a qual a incompatibilidade da norma pretrita com a nova disposio constitucional impe a no recepo da norma infraconstitucional, e, portanto,
determina sua invalidade ante sua revogao pela norma constitucional.
A recepo pode ser formal, pela qual a lei pretria passa categoria legislativa estabelecida pela nova Constituio, ou material, se a matria tratada ou no na nova disposio constitucional.
Assim, a norma jurdica vigente que distoasse do texto constitucional seria considerada revogada, como j decidiu o Supremo Tribunal Fede15 Vale anlise de peridico da poca, disponvel em http://almanaque.folha.uol.com.br/brasil_16jun1977.htm,
acesso em 01 de agosto de 2015 s 23h43.
16 O 1 do artigo 175 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 175. (...) 1 -O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais
de trs anos.Art. 2 A separao, de que trata o 1 do artigo 175 da Constituio, poder ser de fato, devidamente
comprovada em Juzo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior data desta emenda.

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ral (RTJ 143/355, RTJ 145/339), e norma que o contrariasse aps a edio
da Emenda Constitucional 09/1977 seria reputada inconstitucional.
Tal concluso se impe, de forma bem simples, com a mera anlise kelseniana do princpio da hierarquia das normas, segundo a qual a
Constituio Federal possui prevalncia sobre as demais normas do ordenamento jurdico.
No sentido da evoluo que se nota em matria de direito de famlia17, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988 no s
reduziu o prazo para a separao judicial para um ano, como admitiu o
divrcio direto aps a separao de fato por dois anos, entre outras inovaes importantes (art. 226 CF).
Com a nova modificao da ordem constitucional, seguiu-se a imediata repercusso na ordem infraconstitucional, e verificando-se que a
norma do artigo 5, 1, da Lei 6.515/7718 no foi recebida (ou seja, foi
revogada), face a prevalncia do novo texto constitucional. Mesmo antes
de sua alterao em 199219, no havia dvidas sobre a instantnea eficcia das novas disposies constitucionais.
Assim foi aprovada, no sem antemas e alegaes de banalizao
do divrcio, a EC 66/2010, de iniciativa do IBDFAM20, de modo a retirar do
sistema jurdico brasileiro o instituto da separao judicial.
2. O laicismo na formao do direito constitucional recente
A inusitada argumentao21 de que a inovao constitucional trazida pela EC 66/2.010 confrontaria a Constituio Federal por violar um
terico direito fundamental liberdade na escolha na espcie dissolut17 As Filipinas so o ltimo pas do mundo no qual o divrcio no permitido. Disponvel em http://foreignpolicy.
com/2015/01/19/the-last-country-in-the-world-where-divorce-is-illegal-philippines-catholic-church/, acesso em
02/08/2.015 s 00h43.
18 Art 5 - A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1 - A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum
h mais de 5 (cinco) anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituio.
19 1 A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h
mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituio. (Redao dada pela Lei n 8.408, de 1992).
20 Fernanda Aparecida Corra Otoni, in Divrcio: fim da separao judicial?, disponvel em: http://www.ibdfam.
org.br/_img/artigos/EC%2066_2010%20Div%C3%B3rcio%2023_12_2011.pdf, acesso em 12/08/2.015 s 08h30.
21 Regina Beatriz Flores da Silva, EC 66 no extinguiu separao judicial e extrajudicial, disponvel em http://www.
conjur.com.br/2011-nov-12/ec-662010-nao-extinguiu-separacao-judicial-extrajudicial, acesso em 14/08/2.015 s 23h43.

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ria do casamento22 no possui qualquer plausibilidade, em se tratando a


Repblica Federativa do Brasil de um Estado laico.
A importante premissa em discusso aqui que, em um Estado Democrtico e de Direito, no vlida qualquer norma jurdica que se destine a tutelar a vida privada das pessoas, sob a gide ou inspirao de um
segmento religioso.
A liberdade assegurada aos seus cidados, de modo geral23, e de
crena, especificamente24, exige a absteno do Estado de tutelar a vida
privada e lhe impe o dever de respeitar as diferenas25.
Mesmo com a clareza dos dispositivos dos artigos 5, IV26 e VI27, e
28
19 , da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988, permanece a discusso sobre o laicismo do Estado.
Como diz o economista e filsofo Amartya Sen, em uma democracia pluralista, o laicismo uma grande virtude poltica29.
No sentido poltico, escreve Amartya Sen, o laicismo enquanto
contraposto a uma imposio clerical, demanda a separao entre o Estado e todas as ordens religiosas e recusa atribuir a uma religio em particular uma posio privilegiada na atividade do Estado.
Essa relao equilibrada deve assumir um duplo standart: dilogo
e no privilegiamento.
O Estado Democrtico e de Direito, laico por consequncia, dialoga
com as religies30, de forma equnime, e os no religiosos, com igualdade
de tratamento e de oportunidades.
Porm, no se trata, ao falar das relaes entre Estado e religio,
da concretizao da liberdade civil da tolerncia, como anota a filsofa
Catherine Kintzler31.
22 Idem, ibidem.
23 Prembulo, artigo 3, I e artigo 5, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
24 Artigo 5, VI e VIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
25 Prembulo (...sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...).
26 Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
27 Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
28 Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou
igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
29 Laicismo Indiano, Milo: ed. Feltrinelli, 1998.
30 Artigo 19, III, parte final, da CF: (...) ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
31 Conferncia proferida em 1997, in Tolerncia y laicismo, 1 ed., Buenos Aires: Del Signo, 2005, p. 14 ss.

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Para ela, o laicismo uma maneira original por meio do qual o pensamento francs contribuiu para o conceito poltico do povo, um modo
original de pensar a reunio poltica, ou seja, o laicismo no uma corrente de pensamento, mas possui um estatuto da reunio ou agrupamento
poltico. Distinguem-se assim tolerncia civil32, como um princpio antecedente (em John Locke), e o laicismo.
O laicismo permite a discusso no espao pblico sem qualquer
crena de referncia (dogma) ou como ponto de partida (liberdade de
crena e de no crena), posto que um princpio mais minimalista e
incompatvel com a religio oficial.
Um sistema simples de tolerncia, continua a filsofa francesa,
relativamente desarmado para enfrentar um dogmatismo integrista
duro com pretenses hegemnicas (que no suporta qualquer coisa
diferente de si mesmo). O secularismo muito melhor equipado, por no
conceder a priori nenhum reconhecimento poltico para as comunidades
de crena, e funda a associao poltica em uma base que no requer
nenhuma profisso de f.
Nos ltimos anos, a concretizao dos direitos fundamentais assegurados na Constituio da Repblica tem trazido cena pblica discusses
que tm sido acoimadas de violadoras da liberdade de crena, sem razo.
Assegurar o laicismo no impede o exerccio da crena, que deve ser garantido no espao privado e no direito de amplo exerccio no espao pblico.
Assim foi o julgamento da ADPF n. 54/DF sobre interrupo da gestao do feto anencfalo33, a questo da possibilidade de pesquisa de c32 A tolerncia em matria religiosa consiste em permitir a coexistncia de diferentes crenas no marco do direito
comum. Assegura-se a liberdade de crer e tambm a de no crer se se a amplia suficientemente. Segue-se que trs
proposies asseguram o canon da tolerncia pelos efeitos que essa deve produzir: primeira, de ningum se espera
que exera uma religio em detrimento de outra, segunda, de ningum se espera que exera uma religio em vez de
outra, em vez de nenhuma outra efetivamente. Terceira, de ningum se espera que no tenha religio. Se se querem
garantir essas trs proposies, necessrio que o direito comum regulamente a coexistncia dessas liberdades e
prefervel, mais do que isso, necessrio, que as coisas relativas crena se matenham privadas e que gozem das
simples liberdades civis. Como exemplo, a filsofa diz que garantir a liberdade de expresso (liberdade civil) porque a
lei no as regulamenta uma vez que so crenas. Da resulta que a lei no tem o direito de forar as conscincias, a lei
no tem todos os direitos e no pode falar de tudo. por isso que a declarao de direitos em grande parte das proposies negativa: dizem que a lei no tem o direito de fazer. Ento, diante de um caso concreto, o magistrado no pode
ordenar crer ou no crer mesmo que o Estado (e isso um marco da tolerncia simples) pratique uma religio oficial.
33 Na qual foi expressamente abordada a questo da laicidade: ADPF 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. ARGUIO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 12/04/2012
rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: ACRDO ELETRNICO. DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-042013. Parte(s) REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS. ADV.(A/S): LUS
ROBERTO BARROSO. INTDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA. ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO. Ementa:
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma Repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE
DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitu-

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lulas tronco embrionrias na ADI 3.510/DF e no julgamento conjunto da


ADI n. 4.277-DF e da ADPF n. 132-RJ em 05/05/2.011, que entendeu como
entidade familiar aquela formada por qualquer dos cnjuges e inclusive
por pessoas do mesmo sexo.
Mas o laicismo no se confunde com o Estado antirreligioso34.
Nesse passo, o governo brasileiro entendeu haver possibilidade de
colaborao de interesse pblico (art. 19, I, CF), e editou na ordem interna
o Acordo Brasil-Santa S35, o qual em parte objeto de questionamento
de constitucionalidade pela ADI n. 4.439, em razo do teor do artigo 11,
1, que estabelece o ensino religioso e confessional, partindo do pressuposto de que a norma em questo violaria vises no religiosas ou de
outras religies com menor poder na esfera scio-poltica36.
A discusso ali exatamente sobre a separao entre o Estado e
qualquer religio37. O que se busca com tal princpio a neutralidade do
Estado ante qualquer religio. Somente se pode assegurar a liberdade de
crena e o livre exerccio dos cultos religiosos (art. 5, VI, CF) se o espao
comum no consagrar nenhuma delas e cooperar com todas as possibilidades de manifestao nesse campo.
cional interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e
128, incisos I e II, do Cdigo Penal.
34 Que adota posio de neutralidade ante a religio. Diverso do Estado hiperlaico ou antirreligioso, que combate a
religio ou prega a ausncia de religio. Sobre o debate a respeito do vu islmico nas escolas pblicas francesas:
La lacit face au communautarisme et lultra-lacisme, Catherine Kintzler, disponvel em http://www.mezetulle.
net/article-13078343.html (acesso em 10/08/2015 s 23h43). No saudvel em termos de Repblica o uso do
vu em um espao pblico escola, local de divulgao do conhecimento e no do exerccio religioso. A expresso
mxima do laicismo respeitar at mesmo o imaginrio dos demais concidados e no os afrontar com manifestaes privadas de crena. Mas os indivduos podem ostentar seus smbolos religiosos como manifestao de sua
liberdade civil do direito livre manifestao do pensamento, ao livre exerccio da crena e intangibilidade corporal. Diferente ser utilizar o espao pblico para cultos, interromper as aulas com a mesma finalidade, et cetera.
35 Decreto 7.107/2010.
36 Fls. 03 da petio inicial da PGR, disponvel em http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_
pdfs/ADI%204439.pdf. Acesso em 04/08/2015 s 10h27.
37 A Primeira Emenda Constituio norte-americana no s assegura o direito de todo cidado de escolher livremente a sua religio, como impede que o Estado reconhea ou favorea qualquer religio, exatamente como faz
nossa Constituio no seu artigo 19, I. Thomas Jefferson falava da muralha da separao entre Estado e religio
(janeiro de 1802, Discurso na Associao Batista de Danbury, Connecticut), a respeito da 1 Emenda Constituio
Norte-americana, Creyendo con ustedes que la religin es un asunto que ha de quedar exclusivamente entre le
hombre y Dios, y que ele hombre no deve dar cuentas a ningn otro por su fe o culto, y que los poderes legislativos
del gobierno alcanzan solo a las acciones y no a las opiniones, contemplo con soberana reverencia ese acto de todo
el pueblo americano que declar que su legislatura no deba ny promulgar leyes con respecto al establecimiento de
la religin ni prohibir el libre ejercicio de ella, construyendo as un muro de separacin entre la Iglesia y el Estado.
(in Antologa Laica: 66 textos comentados para comprender el laicismo, por Henri y Pea-Ruiz, Csar Csar Tejedor
de la Iglesia, p. 225). Veja-se a esse repeito o case, no voto do Supreme Court Justice Harry A. Blackmunin the Lee
v. Weisman ruling, 1992: When the government puts its imprimatur on a particular religion it conveys a message of
exclusion to all those who do not adhere to the favored beliefs. A government cannot be premised on the belief that
all persons are created equal when it asserts that God prefers some.

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Patriarca das guerras de independncia das Amricas, Simn Bolvar, influenciado pelas ideias liberais do sculo XIX, j na poca estabeleceu a tnica da separao entre o Estado e a religio: ...toda lei sobre a
religio a anula porque impe a necessidade ao dever, e retira o mrito da
f, que a base de toda religio...38.
3. A eficcia imediata da Emenda Constitucional n. 66/2010
Diante da breve histria precedente, as crticas que recebe o novo
CPC, mesmo em sua vacatio legis, ainda que totalmente procedentes, no
devem jamais esquecer que o pior ato legislativo produzido em uma democracia ser infinitamente mais so do que a mais coerente e tecnicamente perfeita lei de uma ditadura.
A crtica antes deve recair sobre a prpria sociedade, que permite a
produo de leis falhas, despidas de tcnica, produto de grupos de presso financeiros ou fundamentalistas.
nesse sentido que se discutir a insero das expresses
separao judicial e separao (ambas com o mesmo sentido, de ruptura das sociedade matrimonial, no do seu vnculo) na Lei 13.105/2015,
o novo Cdigo de Processo Civil.
Em termos mais atuais, a inovao constitucional infiltra todo o
sistema infraconstitucional39, levando a uma hermenutica que admita a
38 Legisladores! Har mencin de un artculo que, segn mi conciencia, he debido omitir. En una constitucin poltica no
debe prescribirse una profesin religiosa; porque segn las mejores doctrinas sobre las leyes fundamentales, stas son las
garantas de los derechos polticos y civiles; y como la religin no toca a ninguno de estos derechos, ella es de naturaleza
indefinible en el orden social, y pertenece a la moral intelectual. La Religin gobierna al hombre en la casa, en el gabinete,
dentro de s mismo: slo ella tiene derecho de examinar su conciencia ntima. Las leyes, por el contrario, miran la superficie de las cosas: no gobiernan sino fuera de la casa del ciudadano. Aplicando estas consideraciones podr un Estado
regir la conciencia de los sbditos, velar sobre el cumplimiento de las leyes religiosas, y dar el premio o el castigo, cuando
los tribunales estn en el Cielo y cuando Dios es el juez? La inquisicin solamente sera capaz de reemplazarlos en este
mundo. Volver la inquisicin con sus teas incendiarias?. La Religin es la ley de la conciencia. Toda ley sobre ella la anula
porque imponiendo la necesidad al deber, quita el mrito a la fe, que es la base de la Religin. Los preceptos y los dogmas
sagrados son tiles, luminosos y de evidencia metafsica; todos debemos profesarlos, mas este deber es moral, no poltico.
Por otra parte, cules son en este mundo los derechos del hombre hacia la Religin? Ellos estn en el Cielo; all el tribunal
recompensa el mrito, y hace justicia segn el cdigo que ha dictado el Legislador. Siendo todo esto de jurisdiccin divina,
me parece a primera vista sacrlego y profano mezclar nuestras ordenanzas con los mandamientos del Seor. Prescribir,
pues, la Religin, no toca al Legislador; porque ste debe sealar penas a las infracciones de las leyes, para que no sean
meros consejos. No habiendo castigos temporales, ni jueces que los apliquen, la ley deja de ser ley. El desarrollo moral del
hombre es la primera intencin del Legislador: luego que este desarrollo llega a lograrse el hombre apoya su moral en las
verdades reveladas, y profesa de hecho la Religin que es tanto ms eficaz, cuanto que la ha adquirido por investigaciones
propias. Adems, los padres de familia no pueden descuidar el deber religioso hacia sus hijos. Los Pastores espirituales
estn obligados a ensear la ciencia del Cielo: ejemplo de los verdaderos discpulos de Jess, es el maestro ms elocuente
de su divina moral; pero la moral no se manda, ni el que manda es maestro, ni la fuerza debe emplearse en dar consejos.
Dios y sus Ministros son las autoridades de la Religin que obra por medios y rganos exclusivamente espirituales; pero
de ningn modo el Cuerpo Nacional, que dirige el poder pblico a objetos puramente temporales. (Discurso al Congreso
Constituyente de Bolivia, en Lima, 25/05/1826, in La Emancipacin Latinoamericana, in Antologa Laica: 66 textos comentados para comprender el laicismo, por Henri y Pea-Ruiz, Csar Csar Tejedor de la Iglesia, p. 226 ss.).
39 STJ: AREsp 337607. Relator(a). Ministro LUIS FELIPE SALOMO. Data da Publicao 13/11/2013. Deciso AGRAVO

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influncia de uma sociedade aberta e democrtica, abdicando de pontos


de vista que no almejem a concertao, em prol da convivncia pacfica
e pluralista dos cidados da Repblica.
Veja-se, contudo, que aqui no se trata de interpretao
constitucional propriamente dita. A inovao trazida pela Emenda
Constitucional n. 66/201040 inquestionvel.
No h mais no sistema a norma de inspirao religiosa, o instituto
da separao judicial, prevendo o texto fundante da Repblica Federativa
apenas o divrcio como possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial.
Findada a exigncia de prvia separao judicial por dois anos ou
de separao de fato por trs anos41, criou-se em nosso sistema, tardiamente, a figura jurdica do divrcio direto a qualquer momento: quem
casar num dia pode requerer o divrcio no dia seguinte.
assim um disparate a invocao do princpio do laicismo para justificar a permanncia da separao judicial em nosso sistema, sob uma nEM RECURSO ESPECIAL n 337607 - SP (2013/0135602-0) RELATOR : MIN. LUIS FELIPE SALOMO. DECISO: 1. Cuida-se de agravo interposto por M D contra deciso que no admitiu o seu recurso especial, por sua vez manejado em
face de acrdo proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO, assim ementado: Apelao - Divrcio indireto
- Converso decretada Inconformismo sob alegao de descumprimento do acordo formulado na separao judicial Descabimento - Discusso a ser travada em ao prpria ou em cumprimento de sentena - Exigncia poca somente
do requisito temporal para converso - Emenda Constitucional 66 retirou inclusive esse requisito - Recurso desprovido
(fl. 169).Nas razes do recurso especial, aponta a parte recorrente, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa ao disposto
nos arts. 36 e 37 da Lei 6.515/77. Contrarrazes ao recurso especial s fls. 187-197. O parecer do Ministrio Pblico
Federal pelo no provimento do agravo. o relatrio. Decido. 2. A irresignao no prospera. Ao apreciar a apelao
cvel, o acrdo recorrido baseou-se tambm em fundamentos constitucionais, ao afirmar: Ainda que comprovado o
descumprimento das clusulas estabelecidas na separao judicial, descabida sua discusso nestes autos, que devem
ser objeto de cumprimento de sentena, ou buscada a tutela em ao prpria. poca da prolao da sentena, o art.
226 6 da CF exigia o requisito temporal de um ano, havendo separao judicial anterior, ou se de fato, a prova de dois
anos da separao. (...) Descabe na converso da separao judicial em divrcio discusso sobre partilha, alimentos
atrasados, guarda, que devero ser resolvidos em aes prprias. Conforme precedente desta Cmara, o divrcio
pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens do casal (art. 1.581 do Cdigo Civil) e isso se aplica aos casos
de converso de separao judicial. O legislador no fez qualquer restrio quanto a isso. No entanto, o casamento do
divorciado nessas condies ser disciplinado pelo regime da separao dos bens, sem a comunho dos aquestos (art.
1.641, cumulado com o art. 1.523, III, do mesmo diploma legal), mas isso no impede a concesso do divrcio, apenas
impe restrio quanto ao regime de bens a ser adotado em novas npcias para que se evite confuso patrimonial,
enquanto no se resolver acerca da partilha dos bens do ex-casal (Ap. 560.380-4/2-00, rel. Salles Rossi). Isso nada
obstante, a Emenda Constitucional n 66, de 13.7.2010, conferiu nova redao ao 6 do artigo 226 da CF, suprimindo o requisito da prvia separao judicial por mais de um ano ou de comprovada separao de fato por mais de
dois anos. A norma constitucional reveste-se de imediata aplicabilidade, enseja seu pronto atendimento, inclusive
em aposio s regras da legislao ordinria que previam lapsos temporais concesso definitiva do divrcio (fls.
170-172). Caberia recorrente interpor simultaneamente recurso extraordinrio, o que no ocorreu na espcie. Incide,
por conseguinte, o bice da Smula 126/STJ: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida
no manifesta recurso extraordinrio. 3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. (grifei).
40 Art. 1 O 6 do art. 226 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 226. (...) 6O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divrcio.(NR). Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.
41 Redao anterior do artigo 226, 6, da Constituio Federal: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de
fato por mais de dois anos.

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voa de inconstitucionalidade da EC 66/2010 e ao argumento de que um


direito da pessoa promover a ao de separao judicial, se assim o desejar.
Veja-se que a situao anterior era exatamente o reverso: cidados
da Repblica tinham de se submeter a uma legislao de inspirao religiosa fossem ou no catlicos. De incio, s havia o desquite, o trmino
das obrigaes matrimoniais, mas com a manuteno ad aeternum do
vnculo matrimonial. Posteriormente passou a existir uma opo para dissolver o matrimnio pelo regime da Lei 6.515/77: separao judicial ou de
fato antes do divrcio.
de se notar que as pessoas que tm o dogma religioso da indissolubilidade do matrimnio no devem se atribular com a nova ordem
constitucional. Optando pelo fim do vnculo matrimonial sem o recurso
ao divrcio, ainda podem obter a dissoluo do casamento religioso com
efeitos civis42 anulando o casamento em um tribunal eclesistico catlico,
pelo Cdigo Cannico.
Segundo tal concepo, o casamento sempre indissolvel, mas
pode ser que no tenha sido vlido por inmeros motivos43, e a sim
considerado nulo por um tribunal eclesistico, e nesse caso as partes retornam ao estado de solteiros.
O Superior Tribunal de Justia44, em 2.013, com base no artigo 12,
1 do Decreto 7.107/2010 (o Acordo Brasil-Santa S ou Estatuto Jurdico
da Igreja Catlica Romana no Brasil), homologou como sentena estrangeira deciso do Supremo Tribunal da Assinatura Apostlica de anulao
de casamento religioso, e os requerentes passaram do status de casados
para o de solteiros (e no divorciados)45.
42 Previsto na Constituio Federal, no artigo 226, 2: O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
43 Por motivos previstos no Cdigo de Direito Cannico como erro quanto pessoa, que pode ser interpretado
como apresentar uma personalidade diferente, ou hbito no consagrado, infidelidade pretrita e persistente. So
causas de anulao o vcio no consentimento, ou o mero medo de algum parente ao casar, entre outras causas.
44 Os dados no foram publicados em razo do segredo de justia. No h razo para a no divulgao sequer do
nmero do acrdo.
45 Entendeu o STJ que no havia ofensa ordem jurdica brasileira. importante observar que, em se tratando de
sentenas de cortes religiosas, muitas vezes isso no ser possvel, como na hiptese do repdio islmico, no qual
o casamento dissolvido por ato unilateral da prpria vontade do marido. (Sentena Estrangeira n. 2574-4, in Rev.
Inf. Legislativa n. 77/ jan.-mar. 1.983). Em nosso sculo, quando ainda competente, o STF admitiu a homologao
de sentena estrangeira nos seguintes termos: Processo: SEC 5529 SR. Relator(a): Min. NELSON JOBIM. Julgamento:13/03/2002. rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicao:DJ 07-06-2002 PP-00084 EMENT VOL-02072-01 PP00196 RTJ VOL-00181-03 PP-00990.). Ementa: SENTENA ESTRANGEIRA. DIVRCIO. PROLATADA PELO TRIBUNAL DE
ASSUNTOS RELIGIOSOS DE DAMASCO, REPBLICA RABE SRIA. CITAO POR EDITAL CUMPRIDA. CARACTERSTICAS

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Note-se que tal deciso perfeitamente vlida com o Estado laico:


ele reconhece e coopera com as religies, mas no as privilegia e no
pode excluir manifestaes nesse mbito de qualquer natureza.
Logo, e como sempre, quem professe essa religio tem o estatuto
do Tribunal Eclesistico para se socorrer quando se tratar do fim do seu
casamento. E quanto aos catlicos que no desejem o uso de tal expediente ou todos os demais cidados que no professam essa f ou f alguma
recorrero aos tribunais republicanos do pas para promover o divrcio.
Um dogma no pode tutelar as leis da Repblica, sob pena de sua
mais absoluta inconstitucionalidade, pela violao do princpio da separao entre Estado e religio46.
Assim, e de forma clara, afirmamos que todas as disposies referentes ao instituto da separao judicial previstos no Cdigo Civil de 2002
(anterior, portanto, EC 66/2010) foram revogadas pela EC 66/2010, porque o instituto no faz mais parte do ordenamento jurdico vigente.
Afora raros precedentes47 admtindo a subsistncia em nosso sistema da separao logo aps a EC 66/2010, a maioria das decises dos Tribunais observa firmemente a supresso do instituto da separao judicial.
Logo, para obter-se em uma corte republicana o divrcio, no h
exigncia de consentimento do outro cnjuge48, ou de prvia separao
ESPECFICAS DA LEI E COSTUMES DE PAS MUULMANO. SUBMISSO DA MULHER VONTADE DO MARIDO QUANTO
AO DIVRCIO NO PERODO DO UDDAH. ATENDIDOS OS REQUISITOS DO ART. 217 DO RISTF. SENTENA HOMOLOGADA. (rectius: trata-se do instituto da Iddah, o perodo de espera da mulher muulmana aps a morte ou o divrcio,
durante o qual no pode se casar). A restrio atual no RISTJ Art. 216-F. No ser homologada a sentena estrangeira
que ofender a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e/ou a ordem pblica.
46 Constituio Federal: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer
cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
47 TJRJ. A.C. n. 0049375-53.2011.8.19.0042 APELAO. 1 Ementa. DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 13/08/2012 - DCIMA NONA CMARA CVEL. SEPARAO CONSENSUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL
N 66. REVOGAO DOS REQUISITOS DO DIVRCIO. COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. Com a nova redao do artigo 226 da Constituio Federal promovida pela Emenda Constitucional
n 66/2010, houve a supresso dos requisitos para o divrcio, que pode ser atingido sem qualquer condio ou
requisito, sendo contudo, prematuro, em que pese as diversas opinies em contrario, sem alterao dos dispositivos pertinentes do CC/02, afirmar que fora extinta separao de modo consensual, uma vez que pode no ser
interesse do casal extinguir o vnculo, mas simplesmente estabelecer regras para um tempo de reflexo, cujo pice pode ser o divrcio ou a reconciliao, deciso que lhes cabe no futuro tomar. Recurso a que se d provimento,
na forma do artigo 557, caput, do CPC.
48 TJRJ, A.C. n. 0153771-73.2012.8.19.0001 APELACAO. DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO - Julgamento: 12/08/2013 - DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL. Y ajuizou ao de divrcio contra X. A r ofereceu contestao
e reconveno, alegando que existe um automvel a ser partilhado e que deseja manter o nome de casada (fls.

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judicial ou de fato49, no existe mais converso da separao em divrcio50, nem a exigncia de qualquer prazo51, nem se discute culpa no processo52, bastando to somente provar o casamento mediante a respectiva
18/24 e 36/44). A sentena julgou procedente o pedido de divrcio e, em relao reconveno, parcialmente
procedente o pedido para garantir ao cnjuge virago a manuteno do nome de casada. Quanto ao suposto bem
comum, determinou que a partilha seja realizada pela via prpria (fls. 65/67). Recurso da autora com preliminar de
cerceamento de defesa. No mrito, argumenta que no houve o interstcio mnimo exigido pelo Cdigo Civil entre a
separao e o divrcio (fls. 73/84). Contrarrazes em prestgio do julgado (fls. 86/97). o relatrio. Embora a advogada que subscreveu a pea inicial no constasse da procurao outorgada pelo autor, os demais atos processuais
foram praticados por procuradores constitudos, o que, nos termos do art. 37, pargrafo nico, do CPC, ratifica todos
os atos anteriores. No houve cerceamento de defesa. O divrcio pode ser concedido sem prvia partilha dos bens
(Smula n 197 do STJ). A apelante, como consignado na sentena, dever buscar a diviso do patrimnio comum
pela via adequada. No mrito, com a promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010, que alterou a redao
do art. 226, 6, da Constituio Federal, no mais se exige prvia separao de fato ou judicial para o pedido de
divrcio. Desse modo, se um dos cnjuges manifestou vontade em dissolver o vnculo conjugal, o consorte nada
pode fazer para impedir o divrcio. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, monocraticamente, com aplicao
do artigo 557, caput, do CPC.
49 TJRJ, AC n. 0287759-64.2010.8.19.0001 rel. DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 04/12/2013 - SEXTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO. SENTENA DE PARCIAL PROCEDNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
1.Com o advento da Emenda Constitucional n 66/10, no existe mais no ordenamento jurdico ptrio o instituto da
separao judicial, sendo irrelevante a declarao de culpa quanto ao fim do matrimnio. 2. No tocante possibilidade de o curador pedir o divrcio pelo curatelado, sabido que quele cabe a representao deste para todos os
atos da vida civil. Inteligncia do pargrafo nico do artigo 1.576 e pargrafo nico do artigo 1.582, ambos do Cdigo
Civil. 3.O uso do nome um direito personalssimo e indisponvel. Assim, cabe ao cnjuge optar pela manuteno
do nome de casado. 4. Negativa de seguimento a ambos os recursos, nos termos do art. 557, caput, do CPC. Data
de Julgamento: 04/12/2013. Data de Julgamento: 19/03/2014.
50 TJRJ A.C. n. 0045292-86.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. TERESA ANDRADE Julgamento: 24/04/2013 - SEXTA CMARA CVEL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE DIVRCIO.
EC N 66/2010. POSSIBILIDADE DE DIVRCIO DIRETO. NO RECEPO DO PARGRAFO NICO, DO ART. 35, DA LEI
N 6.515/77. PROCEDIMENTO SUBMETIDO LIVRE DISTRIBUO. INEXISTNCIA DE PREVENO. O advento da
Emenda Constitucional n 66/2010, que d nova redao ao 6, do art. 226, da Constituio da Repblica, trouxe a
possibilidade da deflagrao do divrcio direto, tornando incuo o procedimento da separao judicial, bem como
da converso da separao em divrcio. Nesse diapaso, igualmente no subsiste a preveno determinada pelo
pargrafo nico do art. 35, da Lei n 6.515/77, que no fora recepcionado pela Carta Social. Procedimento que deve
ser submetido livre substituio. Precedentes do TJ/RJ e STJ. Procedncia do Conflito para declarar a competncia
do Juzo Suscitado para processamento e julgamento da ao. Data de Julgamento: 24/04/2013.
51 TJRJ, A.C. n. 0006371-34.2012.8.19.0008 APELAO. 1 Ementa. DES. ANDRE RIBEIRO - Julgamento: 26/11/2013
- VIGSIMA PRIMEIRA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO LITIGIOSO. SENTENA DE PROCEDNCIA. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS PARA CONSTAR QUE NO EXISTEM BENS A SEREM PARTILHADOS. INCONFORMISMO DA AUTORA QUE MERECE PROSPERAR. Emenda Constitucional n 66, que deu nova redao ao 6 do art.
226 da CR, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de um ano ou de comprovada separao de
fato por mais de dois anos. Controvrsia quanto a existncia ou no de bens a partilhar. Autora sustentando que o
casal ergueu uma construo de 2 pavimentos, alm de possurem o direito e ao em outro lote de terreno, o que
foi contestado pelo ru, alegando que exerce a posse do imvel de moradia do casal antes do casamento e que o
outro terreno de propriedade de sua genitora. Divrcio que pode ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens. Aplicao do art. 1.581, do CC e da Smula 197 do STJ. Eventuais pendncias relativas partilha de bens que
podero ser pleiteadas por via prpria. Entendimento jurisprudencial deste Tribunal. SENTENA REFORMADA, EM
PARTE. PROVIMENTO DO RECURSO, NA FORMA DO 1-A DO ART. 557 DO CPC.
52 TJRJ, A.C. n. 0070561-90.2013.8.19.0001 APELAO. 1 Ementa. DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento:
05/11/2013 - VIGSIMA SEGUNDA CMARA CVEL. DIREITO CIVIL - APELAO CVEL - AO DE DIVRCIO DIRETO
- EXTINO DO VNCULO DO CASAMENTO DECRETADA POR SENTENA - EXERCCIO DE DIREITO POTESTATIVO - IRRESIGNAO DA R - INSISTNCIA NA NECESSIDADE DE REALIZAO DE PROVA ORAL PARA COMPROVAO DA CULPA

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certido53 e a vontade de um dos cnjuges de se divorciar54, sendo irrelevante a objeo do outro cnjuge a tal pedido.
Nem mesmo se pode obstaculizar o divrcio sob a alegao de falta
da partilha de bens55, ausncia de estipulao de alimentos entre os cnPELO DIVRCIO - PRETENSO DE EMBASAMENTO JURDICO PARA ULTERIOR PLEITO ALIMENTAR - IMPOSSIBILIDADE
- DE ACORDO COM O ATUAL REGRAMENTO CIVIL CONSTITUCIONAL O NICO REQUISITO PARA A DECRETAO
DO DIVRCIO A VONTADE DE UMA DAS PARTES - EX VI LEGIS, O ART. 226, 6 DA CRFB/88, COM A REDAO
DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010 - DESNECESSIDADE DE SE DISCUTIR CULPA DAS PARTES DA
PRESENTE DEMANDA REVOGAO DO BENEFCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIA AO AUTOR/APELADO - IMPOBSSIBILIDADE - AUSNCIA DE PROVA, NOS AUTOS, A DESCONSTITUIR A PRESUNO DE HIPOSSUFICINCIA - R/
APELANTE QUE NO IMPUGNOU GRATUIDADE DE JUSTIA NA FORMA PRECONIZADA PELA LEI 1060/50 - SENTENA QUE SE MANTM. 1. Cuida-se de apelao contra sentena que julgou procedente o pedido formulado
em ao de divrcio. 2. Apelao da r, insurgindo-se contra a gratuidade de justia deferida ao autor/apelado
em sua contestao. Via inadequada. Incidente de impugnao gratuidade de justia no foi devidamente
formulado pela r/apelante. Ausncia de prova nos autos a desconstituir a presuno de hipossuficincia do
autor. 3. A renda do beneficirio da JG, por si s, no se revela apta a no concesso ou revogao do benefcio da gratuidade de justia, sendo relevante, in casu, se a parte tem condies de arcar com os custos do
processo, sem prejuzo de seu sustento ou de sua famlia. 4. Pretenso da r em anular a sentena, insistindo
na realizao de prova oral, tencionando comprovar a culpa do autor pela decretao do divrcio. Situao
totalmente despicienda para o caso em testilha. Ulterior ao de alimentos entre os ex-cnjuges em que se
dever perquirir se subsiste o dever de solidariedade entre as partes. 5. A atual ordem constitucional, aps
a EC n 66/2010, preceitua como nico requisito para a concesso do divrcio a vontade de uma das partes.
Desnecessrio, pois, se perquirir a culpa na presente demanda. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
53 A princpio: Art. 1.543.O Casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro.
54 TJRJ, A.C. n. 0170787-31.2012.8.19.0004 - APELACAO 1 Ementa DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento:
18/12/2013 - NONA CMARA CVEL. SEPARAO JUDICIAL. CONVERSO EM DIVRCIO. DESNECESSIDADE DE PRVIA PARTILHA DOS BENS DO CASAL E CONSENSO QUANTO AOS ALIMENTOS. ART.1581 DO CDIGO CIVIL. SMULA
197 DO EG.STJ. O divrcio o ato judicial que tem como finalidade a dissoluo da sociedade conjugal. Com o
advento da Emenda Constitucional n 66/2010, suprimiu-se o requisito de prvia separao judicial por mais de 1
(um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. A reduo do texto constitucional tem o
condo de possibilitar que o casamento civil se dissolva imediatamente aps a sua celebrao se assim desejarem os
contraentes, facilitando sobremaneira a concretizao, no mundo jurdico, da vontade dos cnjuges em deixar de s-lo. O nico requisito para o divrcio se restringe iniciativa de uma das partes em dissolver a sociedade conjugal. O
divrcio um direito potestativo, no mais existindo qualquer requisito objetivo ou subjetivo para a sua concesso,
salvo o estado civil de casado e a vontade de um dos cnjuges de se separar. In casu, ressalte-se que, conquanto
no mais se exija o lapso temporal, este efetivamente ocorreu porquanto as partes esto separadas judicialmente
desde 2005. Infere-se que as razes recursais aludem ao inconformismo da autora sobre a partilha de bens do casal
e o pensionamento de um dos filhos, argumentos que no merecem prosperar. A partilha no constitui bice decretao do divrcio ante a expressa disposio do art. 1581 do Cdigo Civil1. A Smula 197 do Eg. STJ de idntico
teor. Ressalte-se que, a partilha posterior ao divrcio h que ser intentada em via prpria consoante disposto no art.
1121, 1 do Cdigo de Processo Civil. Demais, certo que o fim da relao conjugal no altera os direitos e deveres
dos pais em relao sua prole e, na hiptese, o direito de alimentos filha est resguardado, devendo ser objeto
de ao prpria. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART.557 DO CPC.
55 TJRJ, A.C. n. 0009816-51.2010.8.19.0066 APELAO. 1 Ementa. DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 11/04/2013 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIREITO DE FAMLIA. AO DE SEPARAO CONSENSUAL COM PEDIDO DE CONVERSO EM DIVRCIO LITIGIOSO. SENTENA DE EXTINO DO PROCESSO
SEM EXAME DO MRITO. INCONFORMISMO DO VARO. Aplicao do 3, do artigo 515 do CPC. Pelos documentos
e manifestaes juntadas nos autos verifica-se o consenso entre o ex-casal no sentido do rompimento do vnculo
matrimonial. Pedido expresso do autor/apelante pela decretao do divrcio. Aplicao do 6, do artigo 226, da
Constituio Federal. Incidncia imediata da Emenda Constitucional 66/2010. Questo patrimonial que, na inexistncia de acordo, dever ser solucionada em via prpria, na forma dos artigos 1581 do Cdigo Civil e 1121, 1, do
CPC. Recurso provido na forma do artigo 557, 1-A, do CPC, para decretar o divrcio do ex-casal, devendo o cnjuge
varo voltar a usar seu nome de solteira como requerido. Precedentes.

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juges56 ou de clsulas sobre a guarda e visitao e alimentos dos filhos57.


Incabvel, igualmente, a exigncia de prvia audincia de ratificao58, e tampouco h necessidade de dilao probatria, j que se funda a
ao de divrcio direto apenas na vontade de um dos cnjuges59.
56 TJRJ, A.C. n. 0015611-88.2010.8.19.0211 APELAO. 1 Ementa DES. GABRIEL ZEFIRO - Julgamento: 18/11/2013
- DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL. APELAO CVEL. AO DE DIVRCIO LITIGIOSO. EXTINO DO VNCULO MATRIMONIAL DECRETADA POR SENTENA PROFERIDA EM AIJ. POSSIBILIDADE. MATRIA UNICAMENTE DE DIREITO.
ARTIGO 330, I, DO CPC. INOCORRNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO NO COMPARECIMENTO DA R AUDINCIA, PORQUANTO DEVIDAMENTE REPRESENTADA PELO SEU ADVOGADO. CITAO VLIDA DA R POR OFICIAL
DE JUSTIA. COMPARECIMENTO AOS AUTOS COM A CONSTITUIO DE PATRONO E O OFERECIMENTO DE CONTESTAO. INTELIGNCIA DO ART. 214, 1, DO CPC. INCONTROVERSA A SEPARAO DE FATO DO CASAL, QUE TERIA
OCORRIDO H MAIS DE 45 ANOS, SEGUNDO AFIRMAO DO VARO NO IMPUGNADA PELA VIRAGO. ART. 226,
6, DA CRFB, COM A REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010, PELA QUAL FOI SUPRIMIDO O
REQUISITO DA COMPROVAO DA SEPARAO DE FATO POR MAIS DE DOIS ANOS. EXERCCIO DE DIREITO POTESTATIVO. ALEGAO ACERCA DA INCAPACIDADE ABSOLUTA DO AUTOR QUE NO SE MOSTRA VEROSSMIL. AUSNCIA
DE COMPROVAO QUANTO NECESSIDADE DE ALIMENTOS E EXISTNCIA DE BENS A PARTILHAR. POSSIBILIDADE
DE DEDUO DE TAIS PLEITOS EM DEMANDA PRPRIA. ARTIGO 1.581 DO CC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, EX VI DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.
57 TJRJ, A.C. n. 0002248-05.2011.8.19.0080 - APELAO 1 Ementa. DES. FLAVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 23/10/2013 - OITAVA CMARA CVEL. DIVRCIO LITIGIOSO. REVELIA. SENTENA JULGANDO PROCEDENTE
O PEDIDO PARA DECRETAR O DIVRCIO DO EX-CASAL, DETERMINANDO QUE O CNJUGE MULHER VOLTE A USAR
O NOME DE SOLTEIRA. RECURSO MANEJADO PELO MINISTRIO PBLICO, SUSTENTANDO A AUSNCIA DE ACORDO
QUANTO GUARDA, VISITAO E ALIMENTO DA FILHA MENOR. PRESCINDIBILIDADE. QUESTES QUE PODERO SER
VENTILADAS EM VIA PRPRIA. PRECEDENTES DESTE EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA. - Aps a Emenda Constitucional n 66/2010, o nico requisito indispensvel ao rompimento do vnculo matrimonial a manifestao de vontade
das partes. Tratando-se de ao de divrcio, no h como imputar aos litigantes que entabulem prvio acordo para
regulamentar a guarda, visitao e alimento dos filhos menores, podendo referidas questes serem apreciadas em
via prpria, a posteriori. Nos termos do artigo 1632 do Cdigo Civil, a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da
unio estvel no alteram a relao j consolidada entre pais e filhos durante o convvio familiar. NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO, COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC.
58 O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n 1.483.841 - RS (2014/0058351-0), em que
foi Relator o Ministro Moura Ribeiro, estabelece que, diante da EC 66.2.010, no mais h necessidade discusso
de prazo ou de audincia de ratificao, posto que Trata-se, em verdade, de nova interpretao sistemtica, em
que no podem prevalecer normas infraconstitucionais do Cdigo Civil ou de outro diploma, que regulamentavam, o que previsto de modo expresso na Constituio e que esta excluiu posteriormente, como no presente
caso.. Assim foi ementada a deciso: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. AO DE DIVRCIO
CONSENSUAL DIRETO. AUDINCIA PARA TENTATIVA DE RECONCILIAO OU RATIFICAO. INEXISTNCIA. DIVRCIO
HOMOLOGADO DE PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razo da modificao do art. 226, 6, da
CF, com a nova redao dada pela EC 66/10, descabe falar em requisitos para a concesso de divrcio. 2. Inexistindo
requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hiptese de concesso de plano do divrcio,
a sua homologao. 3. A audincia de conciliao ou ratificao passou a ter apenas cunho eminentemente formal,
sem nada produzir, e no havendo nenhuma questo relevante de direito a se decidir, nada justifica na sua ausncia,
a anulao do processo. 4. Ainda que a CF/88, na redao original do art. 226, tenha mantido em seu texto as figuras
anteriores do divrcio e da separao e o CPC tenha regulamentado tal estrutura, com a nova redao do art. 226 da
CF/88, modificada pela EC 66/2010, dever tambm haver nova interpretao dos arts. 1.122 do CPC e 40 da Lei do
Divrcio, que no mais poder ficar margem da substancial alterao. H que se observar e relembrar que a nova
ordem constitucional prevista no art. 226 da Carta Maior alterou os requisitos necessrios concesso do Divrcio
Consensual Direto. 5. No cabe, in casu, falar em inobservncia do Princpio da Reserva de Plenrio, previsto no art.
97 da Constituio Federal, notadamente porque no se procedeu qualquer declarao de inconstitucionalidade,
mas sim apenas e somente interpretao sistemtica dos dispositivos legais versados acerca da matria. 6. Recurso
especial a que se nega provimento.. Em idntico sentido: STJ: AREsp 273978..
59 TJSC, Apelao Cvel AC 20090037028 SC 2009.003702-8 (Acrdo). Data de publicao: 26/09/2012. Ementa:
APELAO CVEL. DIREITO DE FAMLIA. AO DE DIVRCIO C/C GUARDA DEFINITIVA E APREENSO DE MENOR.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSNCIA DE PREJUZO. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2011 QUE SUPRIMIU
O REQUISITO DA PRVIA SEPARAO JUDICIAL POR MAIS DE UM ANO OU DA COMPROVADA SEPARAO DE FATO

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Quando muito, a discusso poder se restringir ao direito do cnjuge de continuar utilizando o nome de casado, mas no ao divrcio em si,
por fora da revogao da parte final do artigo 1.572, 2 do Cdigo Civil.
Por fim, no necessita a Emenda Constitucional n. 66/2010 da elaborao de qualquer norma para sua eficcia60.
Esse o resultado da marcha do processo constitucional em direito
de famlia, que deve buscar a concretizao dos direitos fundamentais e o
direito de todos felicidade61.
4. insero do termo separao judicial no novo CPC
E com relao ao novo Cdigo de Processo Civil, a Lei 13.105/2015?
A insero das expresses separao judicial e separao se
deu de modo deliberado, ou seja, j na gide da Emenda Constitucional n.
66/2010, ao argumento de poder possibilitar ao indivduo a propositura,
ao seu interesse, da ao de separao judicial e da converso da separao em divrcio.
Como dito, imaginado como direito fundamental da parte a escolha do processo de separao judicial, o argumento utilizado pelo Dep. Arnaldo Faria de S, autor das Emendas Modificativas n. 09/2011 a 14/2011,
muito frgil.
POR DOIS ANOS PARA QUE SEJA DECRETADO O DIVRCIO DO CASAL. INUTILIDADE NA REABERTURA DA INSTRUO PARA
QUE SEJA PRODUZIDA UMA PROVA QUE ATUALMENTE DISPENSVEL. AUSNCIA, ADEMAIS, DE RECURSO DAS PARTES
INTERESSADAS. DIREITO DE GUARDA E VISITA DOS FILHOS MENORES QUE PODE SER REVISTO A QUALQUER TEMPO, DS
QUE PROVADA A MUDANA NA SITUAO FTICA. DECISO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
60 TJRJ, A.C. n. n 0001983-31.2010.8.19.0082, Dcima Sexta Cmara Cvel, Rel. Des. Mauro Dickstein CIVIL. DIVRCIO LITIGIOSO. EXTINO SEM JULGAMENTO DE MRITO, NA FORMA DO ART. 267, VI, DO CPC. EMENDA CONSTITUCIONAL N
66/2010, QUE ALTEROU A REDAO DO ART. 226, DA CARTA MAGNA. SUPRESSO DO PRAZO COMO REQUISITO PARA A
PROPOSITURA DA AO. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA PLENA, DE APLICABILIDADE IMEDIATA, RESTANDO DESNECESSRIA A EDIO OU OBSERVNCIA A QUALQUER OUTRA NORMA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO,
ANULANDO-SE A SENTENA PARA DETERMINAR O SEU PROSSEGUIMENTO, EM SEUS ULTERIORES TERMOS.
61 Nesse sentido, a jurisprudncia desta Corte: Direito de Famlia. Divrcio direto consensual. Sentena de
extino do feito sem resoluo do mrito fundamentando na ausncia do requisito temporal para decretao. Reforma da sentena. Emenda Constitucional n 66/2010. Fim do requisito temporal para decretao
do divrcio. Provimento do apelo. Felizmente este verdadeiro calvrio chega ao fim. A mudana provoca
uma reviso de paradigmas. Alm de acabar com a separao e eliminar os prazos para a concesso do
divrcio, espanca definitivamente a culpa do mbito do Direito das Famlias. Mas, de tudo, o aspecto mais
significativo da mudana talvez seja o fato de acabar a injustificvel interferncia do Estado na vida dos
cidados. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que no se encontra necessariamente na mantena do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim. (DIAS, Maria Berenice. Divrcio
J! Editora Magister - Porto Alegre. Data de insero: 09/07/2010. Disponvel em: www.editoramagister.
com/doutrina_ler.php?id=769). Provimento do recurso para homologar o acordo de divrcio. (Apelao n
0078505-85.2009.8.19.0001, Sexta Cmara Cvel, Rel. Des. Nagib Slaibi).

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Argumenta sua Excelncia, inicialmente, que como estaria previsto


o instituto no Cdigo Civil de 2002, deveria corresponder o respectivo instrumento processual no novo CPC.62
Na mesma exposio de motivos, h aluso aos motivos religiosos
de forma expressa63. E aqui, como vimos, novamente um duplo equvoco:
ningum obrigado a se divorciar, nem tampouco a recorrer para isso,
contra sua vontade, aos tribunais da Repblica. Pode, como vimos, observar o dogma e no se divorciar, nem se separar, ou recorrer a um tribunal
religioso e obter a homologao da sentena eclesistica no Superior Tribunal de Justia.
As inseres fazem parte das incontveis alteraes formuladas no
anteprojeto original pelos mais diversos grupos de presso64, resultando em
dvida sobre o sistema adotado, sua ideologia como um corpo codificado, e
contradies como ora dispor sobre aes de estado (art. 247, I e 388, pargrafo nico), ora descrevendo determinados procedimentos quando regula o
procedimento das aes de famlia (art. 69365, cfr. com 53, I66 e 189, II67).
62 Verbis: Ainda, se considerado que a EC 66/2010 suprimiu a separao judicial, estaria, igual e absurdamente,
suprimida a separao de fato, que igualmente era mencionada na anterior redao do art. 226, 6 da Constituio
Federal de 1988. J que as espcies dissolutrias so reguladas no Cdigo Civil e dentre essas espcies est mantida
a separao judicial, descabida sua eliminao do Ordenamento Processual. A um instituto de direito material,
como a separao judicial, deve corresponder o respectivo instrumento processual, sob pena de descompasso entre
esses dois ramos do Direito Direito Civil e Direito Processual Civil e conseqente criao de caos processual pelas
diversas interpretaes que a falta dessa correspondncia pode acarretar. (in http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=920356&filename=EMC+9/2011+PL804610+%3D%3E+PL+8046/2010,
acesso em 3 de agosto de 2.015 s 21h17).
63 Nos seus termos: (...) exatamente por ser o Brasil um Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena,
assim como preservado a todos, inclusive em razo de suas crenas, o exerccio de direitos, como estabelece o artigo
5, incisos VI e VIII da Constituio Federal. Em razo desses direitos fundamentais, a liberdade religiosa e de exerccios
de direitos a todos os religiosos deve sempre ser preservada. Os religiosos que no admitem a dissoluo do vnculo conjugal e somente admitem a separao, se esta fosse suprimida de nosso ordenamento legal, em caso de impossibilidade
da manuteno da vida conjugal, teriam de optar pelo divrcio, em renncia ao seu credo, ou permanecer na situao
irregular de casados e sem convivncia conjugal, para manter a sua crena, o que importaria, em ambos os casos, em
violao queles direitos fundamentais da liberdade religiosa e ao exerccio de direitos. Por outras palavras, a supresso
da separao, como forma de mudana do estado civil, violaria o direito de regularizao do estado civil daqueles que
tm crena que no admite o divrcio. Portanto, a supresso da separao no art. 53 e nos demais artigos em que so
propostas emendas ao Projeto de Lei 8.046/2007 inconstitucional, por violar o direito fundamental liberdade e
liberdade de exerccios de direitos em razo de crena, estabelecidos no art. 5, caput e inciso VIII da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Esclarea-se que, em caso de pedidos contrapostos, inclusive pela via reconvencional, de
separao e divrcio ou vice-versa, a resposta s uma: o Juiz dever decretar o divrcio, caso em que o cnjuge religioso
no estaria, nessas circunstncias, praticando violao aos seus ditames religiosos, porque no pediu a dissoluo do
vnculo conjugal. (idem, ibidem).
64 Exatas novecentas emendas: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_emendas?idProposicao=490267&subst=0.
65 Art. 693. As normas deste Captulo aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao. Pargrafo nico. A ao de alimentos e a que
versar sobre interesse de criana ou de adolescente observaro o procedimento previsto em legislao especfica,
aplicando-se, no que couber, as disposies deste Captulo.
66 Art. 53, I - para a ao de divrcio, separao, anulao de casamento e reconhecimento ou dissoluo de unio estvel:
67 Art. 189, II - que versem sobre casamento, separao de corpos, divrcio, separao, unio estvel, filiao,
alimentos e guarda de crianas e adolescentes;. Aqui s h aes de estado, mesmo aquelas de carter patrimonial,

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Seja como for, e como um produto de uma sociedade aberta e democrtica, o novo CPC deve ser saudado por no ser o fruto de um Estado
autoritrio, e como nascituro se sujeitar, quando do seu nascimento no
mundo jurdico, s interpretaes das cortes republicanas deste pas e ao
merecido controle da constitucionalidade das leis.
Assim um Estado Democrtico e de Direito.
Nesse passo, as expresses separao e separao judicial, previstas nos artigos 23, III, 53, I, 189, II e seu 2 e artigo 693, caput, 731,
732, 733 da Lei 13.105/2015 (o novo CPC), so inteiramente inconstitucionais, por preverem a reinsero no sistema de instituto abolido pela
EC 66/2010, podendo ser declaradas como tais incidentalmente ou por
controle concentrado.
5. Questes prticas trazidas pela EC 66/2010 e ante o Novo CPC
Em termos prticos, a partir da vigncia do novo CPC, caso promova
a parte ao de separao judicial, dever ser determinada a emenda
inicial68, nos termos do novel art. 303, 6.
Entendemos que no existe mais a possibilidade de converso da
separao em divrcio, mesmo que anterior EC. 66/201069.
porque fundadas no estado das pessoas, grosso modo. Veja-se que nesse aspecto a melhor tcnica deixar a disciplina a cargo da organizao judiciria, que sabidamente no inclui entre as aes de famlia as alimentares decorrentes de ato ilcito, e.g., mas mantm reunidas matrias de Direito de Famlia, patrimoniais ou de estado. Veja-se,
a propsito da controvrsia da natureza jurdica da ao de alimentos, Direito de famlia: doutrina e jurisprudncia:
coletnea de julgados, pareceres, artigos de doutrina, legislao etc, Volume 1, de Jos Luiz V. de A. Franceschini e
Antnio de Salles Oliveira, Editora Revista dos Tribunais, 1973.
68 TJRJ. A.C. 0006113-93.2013.8.19.0006 - APELAO. 1 Ementa. DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 23/09/2014
- DCIMA QUARTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. INPCIA DA INICIAL. INDEFERIMENTO. MANUTENO DA SENTENA. 1. Aps o advento da Emenda Constitucional 66/2010, foi abolido do
ordenamento jurdico nacional o instituto da separao judicial, conforme leciona majoritria doutrina ptria e tm
decidido os Tribunais. 2. Nesse caminhar, o artigo 295, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, determina o indeferimento da petio inicial quando ela for inepta, sendo certo que as causas de inpcia esto arroladas no pargrafo
nico do citado artigo, prevendo o inciso III a impossibilidade jurdica do pedido. 3. Frise-se que o magistrado de 1
grau, em respeito aos princpios consagrados na Constituio da Repblica, mormente o do devido processo legal,
determinou emenda na petio inicial por duas vezes, sendo que o demandante se manteve inerte, preferindo utilizar o agravo de instrumento em um primeiro momento e, posteriormente, mantendo-se firme no posicionamento
da manuteno do instituto no ordenamento jurdico brasileiro. 4. Assim, a extino do processo sem anlise de
mrito, com base no artigo 267, inciso I c/c artigo 284, pargrafo nico c/c artigo 295, inciso I e seu pargrafo nico,
inciso III, todos do Cdigo de Processo Civil, medida que se impe, por ser o pedido pretendido juridicamente
impossvel. 5. Recurso que no segue.
69 TJRJ. A.C. n. 0032821-38.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. MARIO GUIMARES
NETO - Julgamento: 06/11/2012 - DCIMA SEGUNDA CMARA CVEL. EMENTA - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA - AO DE DIVRCIO - DECLNIO DA COMPETNCIA FUNDADO NO ENTENDIMENTO DE QUE SE TRATA DE AO DE
CONVERSO DE SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO - MODIFICAO, DE OFCIO, DO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - EX-CNJUGE QUE AJUIZOU AO DE DIVRCIO DIRETO COM BASE NA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/10 - ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NESTA CORTE ESTADUAL DE QUE O ARTIGO 35 DA LEI N 6.515/77 NO FOI RECEPCIONADO
PELO 6 DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIO DA REPBLICA, NA REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL

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Nesse caso, no necessrio o desarquivamento dos autos da separao judicial e prova do decurso do seu prazo. A nova ao, sujeita
livre distribuio70, necessita apenas da prova do casamento e do pedido
de divrcio. Pelo teor da matria discutida, o pedido, reitera-se, deve ser
apenas o de divrcio direto.
Referncias culpa, doena, e os motivos do fim do casamento, et
cetera, no possuem qualquer relevncia, e tambm se sujeitam deciso de emenda inicial, posto que no divrcio direto exige-se apenas a
prova do casamento e o desejo de pr fim a ele.
A instruo da inicial com cpias da separao judicial prvia possui
fim meramente ilustrativo e totalmente despicienda.
Como proceder em caso de ausncia de emenda inicial?
Na nova sistemtica do CPC, com a abolio da condio da ao da
impossibilidade jurdica do pedido (artigo 485, VI), no haveria a extino
do processo sem resoluo de mrito.
Nem mesmo por se invocar a falta de interesse da ao, na ampliao defendida por E. T. LIEBMAN para abrigar a possibilidade jurdica do
pedido ali, a soluo que se seguiria seria a da extino do processo sem
anlise do mrito.
Tal tese inclusive j foi apreciada pelo TJRJ, que considerou no julgamento da Apelao Cvel citada na nota que se segue, presente o interesse processual na converso da separao em divrcio, dado que ocorrida
aquela antes da EC 66/2010 e estando averbada na certido de casamento a separao judicial71.
N 66/10 INEXISTNCIA DE PREVENO COM A ANTERIOR AO DE SEPARAO JUDICIAL, PROCESSADA E JULGADA
PELO JUZO SUSCITANTE - ACOLHIMENTO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIA - JULGAMENTO DE PLANO, NA
FORMA DO ARTIGO 120, PARGRAFO NICO, DO CPC - COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.
70 Na marcha do processo constitucional, j havia o entendimento de que a necessidade de apensamento do processo de separao ao pedido de converso da separao em divrcio no havia sido recepcionado pela Constituio
Federal: TJRJ. A.C. n. 0045292-86.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. TERESA ANDRADE
- Julgamento: 24/04/2013 - SEXTA CAMARA CIVEL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE DIVRCIO.
EC N 66/2010. POSSIBILIDADE DE DIVRCIO DIRETO. NO RECEPO DO PARGRAFO NICO, DO ART. 35, DA LEI
N 6.515/77. PROCEDIMENTO SUBMETIDO LIVRE DISTRIBUO. INEXISTNCIA DE PREVENO. O advento da
Emenda Constitucional n 66/2010, que d nova redao ao 6, do art. 226, da Constituio da Repblica, trouxe a
possibilidade da deflagrao do divrcio direto, tornando incuo o procedimento da separao judicial, bem como
da converso da separao em divrcio. Nesse diapaso, igualmente no subsiste a preveno determinada pelo
pargrafo nico do art. 35, da Lei n 6.515/77, que no fora recepcionado pela Carta Social. Procedimento que deve
ser submetido livre substituio. Precedentes do TJ/RJ e STJ. Procedncia do Conflito para declarar a competncia
do Juzo Suscitado para processamento e julgamento da ao.
71 TJRJ. A.C. n. 0001472-90.2012.8.19.0202 APELAO. 1 Ementa DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento:
16/04/2013 - SEGUNDA CMARA CVEL. APELAO CVEL. CONVERSO DE SEPARAO EM DIVRCIO. EXTINO
DO FEITO SEM RESOLUO DO MRITO. INTERESSE PROCESSUAL EVIDENCIADO. SENTENA CASSADA. Recurso interposto contra deciso que, nos autos da ao de converso da separao judicial em divrcio, julgou extinto o feito

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A soluo diante da derrogao da condio da ao da possibilidade jurdica do pedido vem, conforme leciona FREDIE DIDIER JR.72, que
j no considerava a possibilidade jurdica do pedido propriamente uma
condio da ao73, mas uma matria puramente de mrito da causa.
Assim, diante da ausncia de emenda inicial, o pedido de separao judicial ser declarado incidenter tantum inconstitucional, e julgado
improcedente, com resoluo do mrito.
Tal perfeitamente harmnico com o princpio da primazia do julgamento de mrito consagrado no novo CPC 74.
Portanto, a sentena de improcedncia gerar coisa julgada material, com a ampliao dos seus limites objetivos prevista no novo CPC.
Logo, a repetio da nova ao de separao judicial julgada improcedente, encontrar seu fim prematuro em funo do pressuposto processual negativo do art. 485, V, do novo CPC.
Com a previso da fase obrigatria da sesso de autocomposio
prevista nos artigos 165, 139, V no novo procedimento das aes de famlia (art. 695 do NCPC), quid inde?
Pelo teor do artigo 694 do novo CPC75, o que se buscar justamente a autocomposio das partes, e a possibilidade de que, mesmo diante
da manifestao da vontade de apenas um dos cnjuges para a ruptura
do vnculo matrimonial, sempre a melhor forma de chegar a termo um
litgio pela mediao ou conciliao do que por um julgamento. Alm da
possibilidade de serem resolvidas questes perifricas no propriamente
tratadas na ao de divrcio direto, como a guarda compartilhada, alimentos, et cetera.
sem resoluo do mrito por reputar ausente o interesse processual. O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, que estava submetido ao requisito temporal antes do advento da Emenda Constitucional n 66, qual seja,
aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato
por mais de dois anos. Averbao na certido de casamento da separao judicial. Interesse processual reconhecido.
Sentena que merece ser cassada. RECURSO PROVIDO.
72 Disponvel em http://www.frediedidier.com.br/artigos/condicoes-da-acao-e-o-projeto-de-novo-cpc/. Acesso em
04 de agosto de 2.015, s 00h36.
73 Como alis o prprio Liebman, que a eliminou como tal desde a terceira edio de seu Manuale di diritto processuale civile. Principi. Por Enrico Tullio Liebman, Vittorio Colesanti, Elena Merlin, Edoardo F. Ricci. Settima ed.,
Giuffr editore, 2007, p. 174.
74 Art. 4As partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade
satisfativa.
75 Art. 694. Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos para a soluo consensual da controvrsia,
devendo o juiz dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a mediao e conciliao.

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Em qualquer caso, h de se analisar a convenincia do julgamento


antecipado da lide.
Como dito, no h necessidade de dilao probatria, podendo ser
proferida sentena to logo aperfeioada a relao processual (artigo 355,
I, novo CPC), ainda que em julgamento antecipado parcial de mrito (artigo 356, I ou II, do novo CPC), quando o pedido for cumulado com outros
consentneos (artigo 327 do novo CPC).
Nessa hiptese, o juiz poder desde logo proferir a sentena de divrcio, independente da anlise dos demais pedidos em discusso, permitindo o averbamento do divrcio e a mudana do estado civil.
Portanto, os tribunais corrigiro a indevida insero dos termos
separao judicial e separao no novo CPC, em razo da alterao
promovida pela EC 66.2010.

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Da Tutela Antecipada
Antecedente no Novo CPC
- Breves Observaes Daniel Vianna Vargas

Juiz de Direito TJERJ, Mestre em Direito - Universidade de Barcelona (UB) e Universidade Pompeu
Fabra (UPF).

INTRODUO
No recorrente tema das tutelas diferenciadas1, o novo Cdigo de
Processo Civil apresenta algumas novidades. Estabelecendo a tutela provisria como gnero em contraposio tutela definitiva efetuada a
distino pelo grau de profundidade da cognio e extenso probatria
aponta o legislador duas espcies, a saber: da tutela de urgncia e da
tutela de evidncia.
Partindo da imperiosa distribuio do nus do tempo no processo devendo suportar os efeitos deletrios do tempo a parte que no tem razo2 trabalha o legislador com juzos de probabilidade. Sendo a tutela definitiva aquela
proferida com base em juzo de certeza, as tutelas provisrias so analisadas e
concedidas de acordo com o grau de probabilidade do direito afirmado.
1 COMOGLIO, Luigi Paolo. "Tutela differenziata e pari effetivit nella giustizia civile". Rivista di Diritto Processuale,
Padova, n. 6, p. 1530, 2008.
2 A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da isonomia, justifica a tutela
antecipatria em caso de defesa de mrito indireta infundada que requer prova diferente da documental. Nesse
caso, natural transferir o nus do tempo do processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar
atuando no processo para ver a sua defesa acolhida e, consequentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda
mais evidente a necessidade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no curso do
processo (art. 273, 6., do CPC). Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o julgamento do mrito deve ser
feito em uma nica oportunidade e, portanto, sem qualquer forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do
pedido poder se tornar madura para julgamento no curso do processo. Portanto, se a tempestividade exige que
a tutela jurisdicional seja concedida quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o ru ainda procura provar
um fato provavelmente infundado (hiptese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a imprescindibilidade
de a tcnica processual viabilizar a pronta e imediata tutela da parcela da demanda sobre a qual no mais existe
controvrsia ftica. Quando se diz que a durao do processo no deve prejudicar o autor que tem razo, objetiva-se preservar o princpio da isonomia. Tratar um direito evidente e um direito no evidente de igual forma tratar
da mesma maneira situaes desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria Geral do
Processo -, cit., p. 370-371).

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Evidente o direito diante da prova documental pr-constituda e


da ausncia de seriedade da postura defensiva do ru prescinde-se de
qualquer outro critrio para a concesso da medida provisria, na conformidade do disposto no art. 311 do novo CPC.
Ausente a carga robusta de probabilidade evidncia exige o ordenamento a perquirio de outro adjetivo para possibilitar a concesso
de tutela no calcada em cognio exauriente. Mdia ou mnima a probabilidade do direito afirmado (acepo extrada da impossibilidade de juzo
mais assertivo em funo da sumariedade da cognio), necessrio que a
parte alegue e o julgador reconhea, igualmente, a urgncia na providncia pleiteada para o deferimento da tutela provisria.
Logo, evidncia e urgncia so espcies de tutela provisria, sendo
certo que so subespcies da tutela de urgncia, a tutela antecipada e a
tutela cautelar.
Embora no objeto do presente estudo, relevante ressaltar que a tutela provisria de evidncia ser sempre satisfativa e incidental, sendo mesmo incongruente pensar-se em tutela cautelar ou preparatria de evidncia.
1. DA TUTELA ANTECIPADA
A tutela satisfativa provisria incidental a providncia positivada
desde 1994 no art. 273 do CPC/1973, com poucas alteraes substanciais
no novel diploma.
No obstante, o legislador traz nos artigos 303 e 304 do NCPC indito(?) instrumento posto disposio da parte que pretende a satisfao
antecipada dos efeitos da tutela final com base em deciso provisria.
Trata-se da tutela antecipada antecedente, mecanismo atravs do qual
poder a parte pleitear medida de urgncia satisfativa em oportunidade
anterior prpria propositura da chamada ao principal.
Permite-se que a parte destaque o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, demandando ao menos inicialmente unicamente para
a obteno da medida provisria, deixando ao talante do ru o nus da
instaurao do contraditrio. Tcnica conhecida como monitorizao.
Diante dos demais regramentos estabelecidos pelo novo CPC, infere-se clara inspirao nos institutos previstos no art. 484 do code de
procdure civile francs3 e do art. 669 octies do cdice de procedura civile
3 GUINCHARD, "Procdure civile Droit interne e droit communautaire", p. 308: Cest que les juges des rfrs e
des requets remplissent, historiquement, une fonction propre: ils permettent dassurer la protection juridictionnelle

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italiano, especialmente quanto possibilidade de estabilizao da medida


liminarmente deferida em caso de inrcia. Saliente-se, contudo, que nos
instrumentos estrangeiros a inrcia relevante no somente a do ru,
mas, igualmente, a do autor, para fins de estabilizao.
Perceba-se que, com mais veemncia do que o sistema francs, o
modelo italiano praticamente rompe o nexo de causalidade instrumental
obrigatrio entre a cognio sumria e a cognio exauriente. Admite-se
a estabilizao da tutela de urgncia sem que haja necessidade da instaurao do procedimento de cognio plena. Neste aspecto, o legislador encampou diretamente o instrumento previsto no art. 669 octies da novela
(reforma havida pela Lei n. 69 de 18/06/2009)4.
Necessrio destacar que ao risco de eternizar-se o dficit de legitimidade democrtico inerente Jurisdio no se cogita da coisa julgada material sobre o provimento antecipado de urgncia estabilizado, pela ausncia do
contraditrio efetivo. Tal preocupao ocorre de forma equivalente no direito
comparado. Da a previso expressa do 6 do art. 304 do novo CPC.
No sendo os integrantes do Judicirio oriundos da democracia
direta, eleitos pelo povo, necessrio legitimar sua atuao, seja pelo
aspecto formal com sua fonte de validade na prpria Constituio, seja
pela participao das partes no processo, atravs do contraditrio efetivo. Nesse sentido, a tese da legitimao pelo procedimento, proposta por
Niklas Luhmann5. Clebre doutrinador ptrio6 adverte que no a mera
observncia do procedimento que legitima as decises, mas tambm a
efetiva participao das partes no processo, concluindo ser melhor a assertiva legitimao pelo contraditrio e pelo devido processo legal.
provisoire des justiciables. Or celle-ci est un devoir de ltat dans tous les cas o il existe une situation urgente. En
effet, chaque citoyen renonce, en vertu du pacte social, se faire lui-mme justice et accepte dd soumettre un
juge les contestations quei pourraient suvenir. Orle processus juridictionnel, auquel il consent de la sorte, requiert du
temps. La dure du procs ordinaire se trouve ainsi au coeur dun profond paradoxe : lgitime et ncessaire, elle peut
aussi, lorsque la situation prsente une certaine urgence, faire obstacle lefficatict de la protection juridictionnelle
attendue par le citoyen, faute dtre rendue effective en temps opportun. Ds lors, ltat ne saurait, sans incohrence,
la fois priver les citoyens de leur droit la justice prive et sabstenir de leur proposer une protection juridictionnelle
adapte pour les situations urgentes ; dans ce cas en effet, il opposerait aux citoyens une forme de dni de justice. (...)
Linstitution des juges spcialement dots de la juridiction du provisoire, du pouvoir de rendre des mesures provisoires, rpond prcisment a cet impratif dune protection juridictionnelle provisoire adapte.
4 In verbis: Lestinzione del giudizio di merito non determina linefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche quando la relativa domanda e stata proposta in corso di causa.
Lautorita del provvedimento cautelare non e invocabile in un diverso processo.
5 LUHMANN, Nicklas, Legitimao pelo procedimento. E. UNB. A funo legitimadora do procedimento no est em
substituir uma decepo por um reconhecimento, mas em imunizar a deciso final contra as decepes inevitveis.
6 DINAMARCO, Cndido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, 5a. ed, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 124.

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Requerida a tutela antecipada antecedente, atendidos os pressupostos do art. 303 do novo CPC e deferida a liminar, surge para o ru, com
a intimao da deciso, o nus de interpor o recurso adequado para evitar
a estabilizao da medida, a saber: agravo de instrumento (art. 1015, I do
novo CPC)7.
No interposto o recurso, estabiliza-se a tutela antecipada antecedente e extingue-se o processo, luz da disposio expressa do art. 304,
caput e 1 do novo CPC.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art.
303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for
interposto o respectivo recurso.
1o No caso previsto no caput, o processo ser extinto.
No se cogita aqui de prolao de sentena extintiva do processo,
sendo a extino meramente declarada, de forma similar ao que ocorre
na ao monitria no caso do no cumprimento ao mandado de pagamento e da no interposio dos embargos (no gratuita a conceituao
da tcnica como monitria). Prolata-se deciso declarando a estabilizao
da tutela antecipada antecedente deferida, extinguindo-se o processo,
nos termos do dispositivo citado. O que se estabiliza a deciso liminar e
no aquela que extingue o processo8.
De fcil constatao, portanto, que defendemos a prevalncia da
extino do art. 304 sobre o prazo de aditamento do art. 303. Ora, somente se institui o nus do aditamento da inicial pelo autor caso haja a interposio do recurso tempestivo e adequado pelo ru. Imaginemos a situao: caso corram em conjunto o prazo para aditamento e o prazo para
interposio do recurso haveria a possibilidade de aps o aditamento da
inicial pelo autor e, dessa forma, instaurada a demanda principal ocorrer
a estabilizao da tutela antecipada antecedente com a extino do processo. Flagrante a inutilidade do aditamento em tal hiptese.
Na linha de raciocnio que propagamos, entretanto, necessrio
apontar o termo a quo do prazo de aditamento em caso de interposio
do recurso pelo ru.
7 MITIDIERO, "Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo Cdigo de Processo Civil", p. 17; in
http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39 (consulta em 23.04.2015).
8 Em sentido contrrio ao defendido no texto. Idem, Mitidiero: No Cdigo, o meio que dispe o ru de evitar a estabilizao da antecipao da tutela a interposio do recurso de agravo de instrumento (art. 302, caput). No interposto o agravo, estabiliza-se a deciso e o processo deve ser extinto (art. 302, 1) obviamente com resoluo do
mrito favorvel ao demandante. A deciso provisria projetar seus efeitos para fora do processo (art. 302, 3).

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Sendo certo que no novo sistema permanece a interposio do recurso diretamente no segundo grau, sem obrigatoriedade mesmo de comunicao no juzo de primeiro grau, invivel se faz a contagem do prazo
a partir da interposio do agravo de instrumento pela simples ausncia
de conhecimento de tal ato pelo juzo de primeiro grau.
Mas no s por essa razo. Uma vez estabelecido que a ausncia de
interposio de recurso estabiliza a tutela antecedente com a extino do
processo, os mesmos efeitos ocorrero no caso de no conhecimento do
recurso ou na hiptese de seu no acolhimento. Seja por razes de admissibilidade, seja pela rejeio no mrito do recurso, o fato que a no
obteno da reforma da deciso liminar acarretar na sua estabilizao
com extino do processo.
Assim sendo, defendemos que o prazo do aditamento da inicial
para o autor (leia-se: propositura da ao principal) somente corre aps
o trnsito em julgado da deciso favorvel no agravo de instrumento interposto contra a deciso que deferiu a tutela antecipada antecedente.
Utiliza-se o direito comparado, mais uma vez, para justificar tal concluso, levando-se em conta o conceito de resistncia sria do direito
francs, revelando que somente esta seria capaz de impedir a estabilizao da liminar no refer du provision.
De toda sorte, no existe grande novidade no que se afirma, bastando remeter o leitor s consequncias do insucesso dos embargos monitrios, idnticas quelas oriundas da inrcia do ru.
Logo, somente o conhecimento e acolhimento, ainda que parcial,
do agravo de instrumento revelaria a seriedade da resistncia que impediria a estabilizao da tutela. Recordemos que o prprio sistema das
tutelas diferenciadas j prev situao anloga: no sendo considerada
a resistncia do ru como capaz de, nem mesmo em tese, modificar a
probabilidade da alegao autoral, torna-se possvel a concesso da tutela ainda que sem o pressuposto da urgncia nos casos da tutela de
evidncia, tanto a provisria, quanto a definitiva, esta ltima nos casos de
deciso antecipada parcial de mrito. Reconhecimento da conduta protelatria e contrria ao dever de cooperao (art. 6 novo CPC) que faz
pender a carga do nus do tempo do processo.
No que concerne estabilizao, ainda que no se admita a formao da coisa julgada material aps o esgotamento do prazo de dois anos
para a propositura da ao revocatria, ante a dico do 6 do art. 304,

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operando-se a imunizao e indiscutibilidade pelo fenmeno da decadncia, o fato que a deciso que deferiu a tutela antecipada antecedente
alcanar alto grau de estabilidade.
Em termos prticos, a nica distino seria o fundamento para a
extino da ao que trouxesse a rediscusso da matria, inviabilizando o
reconhecimento da coisa julgada efeito negativo , operando-se a resoluo do mrito pelo reconhecimento da decadncia.
Por fim, questiona-se que a inrcia do ru teria o condo de impedir o prosseguimento da ao principal, ante a estabilizao da tutela
antecipada antecedente e a extino do processo. Teria o autor o direito
de prosseguir com a ao principal, mesmo no caso da estabilizao ou
necessitaria ingressar com demanda autnoma? Nunca demais recordar
que o autor, ao formular o pedido de tutela antecipada antecedente, recolhe custas tendo como base para aferio da taxa judiciria o pedido
final (art. 303, 3 novo CPC).
Casustica pode ser interessante para delimitao do problema. Imaginemos a necessidade de determinada interveno cirrgica em carter
de urgncia, tendo o seguro-sade negado a internao pela ausncia do
cumprimento do prazo de carncia, levando ao agravamento da condio
fsica do paciente. No atual sistema, necessrio que a parte ingresse com
demanda integral, formulando o pedido de condenao em obrigao de
fazer internao em sede de antecipao de tutela e demais pedidos
correlatos, v.g., declarao de nulidade da clusula contratual, condenao na reparao por danos materiais e compensao por danos morais.
Imperioso trazer os fatos e fundamentos de todos os pedidos, com causa
de pedir remota e prxima e pedidos certos e determinados.
Diante do novo CPC, vivel parte utilizar-se do instrumento da tutela antecipada antecedente e pleitear somente a determinao da realizao
da cirurgia, deixando para discusso na ao principal dos demais pedidos.
Concedida a liminar, intimado, necessrio que o ru saiba nesse
momento se haver ou no o prosseguimento da ao para discusso
quanto validade da clusula contratual e da responsabilidade civil, permitindo a anlise da convenincia da interposio do recurso ou a viabilidade econmica e jurdica da estabilizao da liminar sem possibilidade
de coisa julgada material. Somente dessa forma o instrumento ser frutuoso em termos prticos, evitando a eternizao do contencioso e servindo
como filtro recursal.
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Ora, se deixamos ao critrio do autor a opo pelo prosseguimento da ao principal aps o conhecimento da estabilizao, esvaziamos o
escopo do instituto.
Dessa forma, defendemos que, em obedincia ao dever de cooperao (art. 6), princpio da boa-f (art. 5 do novo CPC) e contraditrio efetivo
(art. 7 e 10 do novo CPC), o autor dever expressar na inicial da tutela antecipada antecedente que pretende o prosseguimento da ao principal, ainda que ocorra a estabilizao pela no interposio, pelo no conhecimento
ou pelo no provimento do recurso. Trata-se de pressuposto da inicial da
tutela antecipada antecedente e, em caso de omisso, dever o juiz determinar sua emenda. Em no o fazendo, ocorrida a estabilizao, preclusa
a oportunidade de prosseguimento, acarretando na extino do processo.
CONCLUSO
Para que seja possvel alcanar os objetivos previstos pela Comisso
de Juristas, a interpretao dos artigos 303 e 304 do novo CPC deve ser
sistemtica e, principalmente, teleolgica, permitindo extrair do instituto
da tutela antecipada antecedente os frutos colhidos no direito comparado. Seja no refer du provision francs, seja na medida prevista no art. 669
do CPC italiano, o grande mote do instituto abreviar ou mesmo excluir
o litgio, com a estabilizao da medida liminar deferida por opo das
partes manifestada essa opo pela inrcia. Embora tmido o legislador
uma vez que a inrcia de ambas as partes resulta na estabilizao nos
sistemas europeus assinalados imperiosa a compreenso do operador
ptrio da utilizao do instrumento como mtodo de composio alternativa de conflitos, entendida esta como contraponto ao arcaico (apesar do
novo rtulo) mtodo ordinrio do processo pelo rito comum, com todos
seus notrios entraves.
BIBLIOGRAFIA
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DIDIER JR. Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 edio,
2015, volumes 1 e 2, editora Jus Podivm.
FREIRE, Alexandre; BARROS, Lucas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi.
Coletnea Novo CPC: Doutrina Selecionada. Salvador: Juspodivm, 2015.
(no prelo).

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GRECO, Leonardo, Instituies de Processo Civil, volumes I e II, 3


edio, 2015, ed. Forense.
IMHOF, Cristiano e outra, Novo CPC comentado, 2015, Lumen Juris.
JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, volume I, 56 edio, 2015, ed. Forense.
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Quem Vai ao Mar se Prepara


em Terra
Gustavo Henrique Nascimento Silva
Juiz Titular da 3 Vara de Famlia de Nova Iguau.

1. INTRODUO
Minha saudosa av Odette Lauar, do alto de sua experincia que,
por seu turno, vinha atrelada a uma notria sabedoria popular, costumava
orientar os mais jovens com uma frase que jamais esqueci: Quem vai ao
mar se prepara em terra.
Por bvio, vov sugeria que aqueles que pretendessem se lanar
em alguma empreitada segura deveriam planejar cuidadosamente seus
propsitos e metas, alm de se cercarem dos instrumentos necessrios
para o sucesso almejado.
Do contrrio, no obstante as boas intenes e at mesmo o bom
conhecimento terico por parte do empreendedor, seus ideais poderiam
falir de modo irremedivel, considerando que sua eventual falta de cuidados poderia transfigurar seu sincero desejo em mera aventura.
Partindo dessa premissa e sem qualquer pretenso de esgotar a
questo, convm sublinhar desde j que o presente texto tem como nica
inteno alertar os leitores para a necessidade de os Tribunais e o Conselho Nacional de Justia implementarem gestes administrativas capazes
de viabilizar a efetividade da nova Lei.
Por certo, se nada for realizado em curto espao de tempo, o dia
a dia daqueles que militam junto ao Poder Judicirio e, em especial daqueles que buscam a tutela jurisdicional, estar fadado a muitos inconvenientes e enfrentar inmeros sobressaltos com o cenrio jurdico que se
avizinha a partir da vigncia da Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de
2015, o novo Cdigo de Processo Civil.

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2. DESENVOLVIMENTO
Em certa oportunidade o emrito Professor e preclaro Desembargador ALEXANDRE FREITAS CMARA afirmou em aula ministrada na EMERJ
que estamos passando de um Cdigo de Processo Civil do sculo XIX, para
outro do sculo XXI, sem que tenhamos passado por um do sculo XX.
Disse o Mestre que, para que possamos viver e dar efetividade ao
Novo Cdigo de Processo Civil, precisamos estar prontos para uma nova
sistemtica, abertos s novas ideias e dispostos a dar efetividade s novas
regras que, a partir de sua vigncia, jogaro por terra os pilares do CPC de
1973, que, no futuro, no passaro de reminiscncias histricas.
Porm, alm de uma profunda mudana jurdico-cultural que emergir do esforo pessoal de cada um de ns, impe-se que as Administraes dos Tribunais e que o Conselho Nacional de Justia aparelhem adequadamente seus rgos e treinem exaustivamente seus profissionais, de
modo que, em 18 de maro de 2016, todos j estejamos aptos a operar a
legislao processual civil que visa a revolucionar a qualidade e o tempo
das decises judiciais.
Pois bem, da leitura dos artigos 3 1, 1652 e, em especial, do artigo
3
334 , todos do novo CPC notamos que todas as demandas sero precedidas, em regra, de audincias preliminares de conciliao ou de mediao,
a depender da natureza da ao deduzida em Juzo.
Diante desse cenrio nos parece lgico concluir que os Tribunais
deveriam, j a esta altura, estar treinando e capacitando adequadamente
um novo e verdadeiro exrcito de conciliadores e mediadores.
Sim, porque, considerando que as varas cveis, de famlia, empresariais, de fazenda pblica, de rfos e sucesses recebem diariamente um
1 Art. 3 No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito. 1 permitida a arbitragem, na
forma da lei. 2 O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos. 3 A conciliao,
a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados,
defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
2 Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo consensual de conflitos, responsveis pela realizao
de sesses e audincias de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,
orientar e estimular a autocomposio. 1 A composio e a organizao dos centros sero definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justia. 2 O conciliador, que atuar preferencialmente
nos casos em que no houver vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada
a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem. 3 O mediador,
que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados
a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
3 Art. 334. Se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no for o caso de improcedncia liminar do pedido, o juiz designar audincia de conciliao ou de mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias, devendo
ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedncia.

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nmero avassalador de peties iniciais, em razo da nova ordem procedimental, deveremos contar com um nmero suficiente de profissionais
treinados para que as audincias preliminares, de conciliao ou mediao, no se transformem em ato intil e sem qualquer eficcia prtica.
No custa lembrar que a Resoluo n 125 de 29/11/2010 do Conselho Nacional de Justia, no seu artigo 24, dispe que sero observadas
a centralizao das estruturas judicirias, adequada formao e treinamento dos servidores, conciliadores e mediadores, alm de acompanhamento estatstico especfico, com vista boa qualidade dos servios e
disseminao da cultura da pacificao, mesma finalidade ontolgica do
novo CPC.
Nesse prisma, a propsito da estrutura necessria para a realizao
das audincias preliminares, cada Juzo - em todo o estado, inclusive no
interior - dever contar com uma pluralidade de salas de audincia, tal
como os juizados especiais cveis, de modo possam ser realizadas simultaneamente, sob pena de que tenhamos uma pauta longnqua e que no
atenda a pretenso das partes quanto soluo rpida dos litgios.
No mesmo sentido, podemos afirmar que os juzes togados competiro com seus conciliadores e mediadores pelo espao fsico das salas
de audincia com maior frequncia, haja vista que, ante o novo regramento previsto pelo 9 do artigo 3575 do novo CPC, as audincias devero
ser designadas com intervalo mnimo de uma hora entre uma e outra.
Isso significa dizer que as audincias de instruo que antes eram
concentradas em um ou dois dias nos Juzos devero ser diludas durante
toda a semana.
Por certo, esta infinidade de audincias em todos os Juzos que observarem em seus processos os ritos do novo Cdigo de Processo Civil
levar a reiteradas colidncias de pautas, com inmeros pedidos de redesignao dos atos, j que os advogados e prepostos devero estar presentes em todas elas.
Nessa toada, foroso concluir igualmente que as sociedades empresrias e seus patronos devero se preparar para este novo cenrio em
4 Art. 2 Na implementao da poltica Judiciria Nacional, com vista boa qualidade dos servios e disseminao
da cultura de pacificao social, sero observados: (Redao dada pela Emenda n 1, de 31.01.13) I - centralizao
das estruturas judicirias; II - adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III acompanhamento estatstico especfico.
5 Art. 357. No ocorrendo nenhuma das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e de organizao do processo: 9 As pautas devero ser preparadas com intervalo mnimo de 1 (uma) hora entre as audincias.

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que a presena pouco produtiva do advogado audiencista e o preposto


contratado no ser mais tolerada.
Ademais, impe ressaltar que as audincias de mediao primam
por tcnica refinada e pressupem mais de uma reunio (artigos 14 e 186
da Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015) entre as partes envolvidas na
tentativa de compor o litgio.
A nosso ver, assim como ocorre com a seleo dos juzes leigos que
atuam nos Juizados Especiais Cveis, poderamos pensar na seleo de novos conciliadores e mediadores que estejam vinculados s escolas da magistratura como fonte bsica na formao e reposio de servidores que sero
fundamentais ao sucesso do sistema processual idealizado pelo legislador.
A propsito, essa foi a concluso elaborada pelos magistrados que
participaram do Seminrio sobre o Novo Cdigo de Processo Civil elaborado pela ENFAM e que gerou o enunciado de nmero 587.
E essa nova estrutura, alm das novas contrataes, devero ser
realizadas em meio a uma histrica crise financeira vivida por todos os
estados da federao e da prpria Unio.
Portanto, conclumos que, sem que providncias concretas sejam tomadas na estruturao fsica dos Tribunais e no treinamento dos
conciliadores e mediadores, alm da conscientizao das partes e dos
advogados, na prtica, as novas audincias preliminares ao invs de se
tornarem parte da soluo dos litgios civis, se apresentaro como meio
de novos constrangimentos e frustraes no s dos cidados, mas tambm dos operadores do Direito.
Outra questo que nos parece premente aquela que guarda relao com o oferecimento de cursos e treinamentos aos serventurios do
Poder Judicirio de modo macio e reiterado.
Nossos servidores precisam estar cientes e atentos para a mudana
dos prazos e a contagem dos mesmos, e tambm quanto ao processamento das tutelas provisrias, de urgncia ou de evidncia, das excees,
da reconveno e recursos, s para citar o bsico.
Considerando que a maior parte dos nossos serventurios atuam
em cartrios onde o Cdigo de Processo Civil dita as normas procedimen6 Art. 14. No incio da primeira reunio de mediao, e sempre que julgar necessrio, o mediador dever alertar as
partes acerca das regras de confidencialidade aplicveis ao procedimento.
Art. 18. Iniciada a mediao, as reunies posteriores com a presena das partes somente podero ser marcadas
com a sua anuncia.
7 58) As escolas judiciais e da magistratura tm autonomia para a formao de conciliadores e mediadores, observados os requisitos mnimos estabelecidos pelo CNJ.

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tais dos processos, sem contar nas hipteses em que os funcionrios das
varas criminais, juizados criminais e juizados cveis atuam no planto judicirio, neste exato momento todos eles j deveriam ter sido convocados
para vivenciar as primeiras impresses do novo cdigo.
At mesmo porque, em ateno ao princpio da eficincia (artigo 37
da CRFB8) que tambm norteia o novo CPC (artigo 89) e, ante a magnitude do novo sistema jurdico que ser implementado, convm que todos
estejam alinhados nova realidade, de modo a facilitar a prestao jurisdicional adequada e em tempo razovel (Resoluo do CNJ n 70, de 18 de
maro de 2009, artigo 1, incisos III e IV, alnea f10).
Contudo, at aqui, desconhecemos que algum curso ou treinamento tenha sido ministrado nesse sentido aos servidores. Pelo menos no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Por certo, quando voltarmos do recesso forense no fim do ano
de 2015, o tempo restante para essa finalidade ser demasiadamente
exguo.
Outra questo que merece destaque e que, a nosso ver, dever ser
equacionada com rapidez pelos Tribunais guarda relao com a possibilidade de protesto dos ttulos executivos judiciais (artigos 517, 1 e 211,
8 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
9 Art. 8 Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficincia.
10 Art. 1 Fica institudo o Planejamento Estratgico do Poder judicirio, consolidado no Plano Estratgico Nacional consoante do Anexo. III - Atributos de Valor Judicirio para a Sociedade: a) credibilidade; b) acessibilidade;
c) celeridade; d) tica; e) imparcialidade; f) modernidade; g) probidade: h) responsabilidade Social e Ambiental;
i) transparncia. IV - 15 (quinze) objetivos estratgicos, distribudos em 8 (oito) temas: a) Eficincia Operacional:
Objetivo 1. Garantir a agilidade nos trmites judiciais e administrativos; Objetivo 2. Buscar a excelncia na gesto de
custos operacionais; b) Acesso ao Sistema de Justia: Objetivo 3. Facilitar o acesso Justia; Objetivo 4. Promover a
efetividade no cumprimento das decises; c) Responsabilidade Social: Objetivo 5. Promover a cidadania; d) Alinhamento e Integrao: Objetivo 6. Garantir o alinhamento estratgico em todas as unidades do Judicirio; Objetivo
7. Fomentar a interao e a troca de experincias entre Tribunais nos planos nacional e internacional; e) Atuao
Institucional: Objetivo 8. Fortalecer e harmonizar as relaes entre os Poderes, setores e instituies; Objetivo 9.
Disseminar valores ticos e morais por meio de atuao institucional efetiva; Objetivo 10. Aprimorar a comunicao
com pblicos externos; f) Gesto de Pessoas:
11 Art. 517. A deciso judicial transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de
transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no art. 523. 1 Para efetivar o protesto, incumbe ao
exequente apresentar certido de teor da deciso. 2 A certido de teor da deciso dever ser fornecida no prazo
de 3 (trs) dias e indicar o nome e a qualificao do exequente e do executado, o nmero do processo, o valor da
dvida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntrio. 3 O executado que tiver proposto ao rescisria
para impugnar a deciso exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotao da
propositura da ao margem do ttulo protestado. 4 A requerimento do executado, o protesto ser cancelado
por determinao do juiz, mediante ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de 3 (trs) dias, contado da data de
protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfao integral da obrigao.

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528, 112 do novo CPC) e da inscrio do executado nos rgos restritivos


de proteo ao crdito (artigo 782, 3, 4 e 513, do novo CPC).
Por certo, os novos dispositivos legais que, diga-se de passagem,
so muito bem-vindos, sero amplamente utilizados pelos exequentes
desde logo, na busca de compelir os devedores a quitar seus dbitos com
mais rapidez. E nem poderia ser diferente.
De tal arte, impe-se que Poder Judicirio formalize convnios
com os cartrios extrajudiciais e, em especial, com os bancos de dados
privados como SPC e SERASA, de modo que os protestos e as chamadas
negativaes, assim como seus cancelamentos, possam ser feitos online,
mediante assinatura eletrnica do magistrado.
Outra questo que dever ser resolvida at o fim da vacatio legis
do novo CPC a definio de qual rgo do Tribunal ser responsvel pelo
julgamento do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas IRDR
que, por seu turno, est disposto a partir do artigo 97614 do novo CPC.
Se por um lado a consolidao de nossa democracia - que tambm se
d atravs da efetivao dos direitos e garantias constitucionais - algo que
merea ser comemorada, noutro prisma, constatado o abuso no direito de
demandar por parte do cidado, impe-se ao Poder Pblico a necessidade
de equalizar e aprimorar os meios para garantir o direito de acesso ao Poder
Judicirio, sob pena de inviabilizarmos a atividade jurisdicional.
Sob essa tica, no resta qualquer dvida de que o legislador e os
estudiosos do Processo Civil buscaram cunhar meios de evitar um colapso
irremedivel ao sistema jurdico vigente, de modo a conter as demandas
repetitivas, as chamadas demandas em massa.
12 Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento de prestao alimentcia ou de deciso
interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandar intimar o executado pessoalmente
para, em 3 (trs) dias, pagar o dbito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. 1 Caso o executado, no prazo referido no caput, no efetue o pagamento, no prove que o efetuou ou no apresente justificativa
da impossibilidade de efetu-lo, o juiz mandar protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber,
o disposto no art. 517.
13 Art. 782. No dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinar os atos executivos, e o oficial de justia os
cumprir. 1 O oficial de justia poder cumprir os atos executivos determinados pelo juiz tambm nas comarcas
contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana. 2 Sempre que, para efetivar a execuo, for necessrio o emprego de fora policial, o juiz a requisitar. 3 A requerimento da parte, o juiz
pode determinar a incluso do nome do executado em cadastros de inadimplentes. 4 A inscrio ser cancelada
imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execuo ou se a execuo for extinta por qualquer
outro motivo. 5 O disposto nos 3 e 4 aplica-se execuo definitiva de ttulo judicial.
14 Art. 976. cabvel a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a mesma questo unicamente de
direito; II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.

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Primeiro vieram as Smulas Vinculantes, em seguida a obrigatoriedade de observncia dos Recursos Repetitivos e, agora, o novo CPC prev
mais dois meios para que consigamos controlar as demandas de massa,
quais sejam a Assuno de Competncia e o Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas.
Nessa toada, considerando que o artigo 978 do novo Cdigo de Processo Civil no impe prazo para os Tribunais alterarem seus Regimentos Internos, a fim de definirem qual ser o rgo colegiado competente para o
julgamento dos IRDRs, o bom senso h de prevalecer, de modo que esse importante instrumento esteja disponvel ao seu uso j no primeiro momento.
Isso porque, eventuais inseguranas jurdicas quanto competncia
para o julgamento dos IRDRs at a definio regimental nesse sentido podem causar danos jurdicos indelveis s partes e sociedade como um
todo ante a suspenso de todos os processos, individuais ou coletivos, que
versem sobre a questo a ser decidida (artigo 982, inciso I, do novo CPC15).
Como se v, h muito a ser feito na esfera administrativa dos Tribunais, de modo que o novo Cdigo de Processo Civil tenha o sucesso que
todos esperamos.
Com isso, no obstante o artigo 1.06916 ainda no esteja produzindo seus efeitos em razo da prpria vacncia da Lei n. 13.105/2015, o
artigo 103 B da CRFB, bem como seu 4, inciso II17, so normas que j
cumprem seu papel h tempos.
Assim, diante de sua misso constitucional, o Conselho Nacional
de Justia deveria estar fixando prazos e/ou cobrando formalmente dos
Tribunais respostas bsicas estruturais para que o novo Cdigo de Processo Civil produza seus efeitos prticos no primeiro minuto do expediente
forense de 18 de maro de 2016.
O CNJ precisa definir padres nacionais para a sinalizao e identificao nos processos fsicos ou eletrnicos em que tenham sido homolo15 Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspender os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no Estado ou na regio, conforme o caso;
16 Art. 1.069. O Conselho Nacional de Justia promover, periodicamente, pesquisas estatsticas para avaliao da
efetividade das normas previstas neste Cdigo.
17 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos,
admitida 1 (uma) reconduo, sendo: 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira
do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio,
podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;

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gados os negcios jurdicos processuais atpicos previstos nos artigos 190


e 19118 do novo CPC.
Seguramente, a existncia de uma dezena de processos judiciais
em que existam prazos distintos, distribuio probatria diferenciada e
obrigaes processuais particulares ao ordinariamente fixado pelo CPC
ser suficiente para causar inmeros transtornos e conflitos provenientes
de uma eventual ausncia de controle destes feitos.
Na mesma seara, ser necessrio fixar uma padronizao em termos de comunicao entre os Tribunais de Estados distintos ou mesmo
entre as comarcas, por via segura e rpida, no que toca a hiptese prevista
no artigo 34019 do novo CPC.
No ser difcil prever que revelias sero decretadas e sentenas
proferidas quando a contestao do ru estiver tempestiva, mas, em outro Juzo, provavelmente de outro Estado da Federao, se o demandado,
crendo que o Juzo onde foi deflagrada a ao incompetente, apresentar sua contestao ao Juzo de uma comarca que acredite ser a correta
para dirimir a questo deduzida ao Poder Judicirio.
Por fim, entendemos que as Metas propostas pelo CNJ devem ser
deixadas de lado j em 18 de maro de 2018.
No h sentido em impor aos magistrados qualquer Meta nascida e
criada por um Cdigo que perder sua vigncia.
Por certo, aps determinado perodo de tempo, o Conselho Nacional de Justia, atendendo o comando do artigo 1.069 do novo CPC, apresentar novas Metas a serem cumpridas, mas calcadas em nossa nova
realidade jurdica.
3. CONCLUSO
No estgio democrtico em que nos encontramos, em que nossas
instituies j se mostram maduras e bem-sedimentadas, no h mais espao para improvisos ou achismos.
18 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus
nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Pargrafo nico. De ofcio ou a
requerimento, o juiz controlar a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente
nos casos de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou em que alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.
Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendrio para a prtica dos atos processuais, quando
for o caso.
19 Art. 340. Havendo alegao de incompetncia relativa ou absoluta, a contestao poder ser protocolada no foro de
domiclio do ru, fato que ser imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrnico.

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Quanto mais havendo um ano de vacatio para nossa preparao.


Neste aspecto ficamos felizes em registrar que o Senhor Presidente
do TJRJ, Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, atento s novas necessidades de trabalho, instituiu o Grupo de Estudos do Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos (Nupemec),
responsvel por analisar os impactos da Lei da Mediao e do novo Cdigo de Processo Civil e, o Grupo de Trabalho para Estudos das Alteraes
Processuais decorrentes do novo Cdigo de Processo Civil (GTCPC).
Porm preciso que os novos instrumentos de trabalho e as solues visualizadas, em especial no que toca as audincias preliminares
de conciliao e mediao, sejam apresentadas ainda este ano, de modo
que, j em 2016 estejam prontas para uso.
Do contrrio, tememos que, ao nos lanarmos nesse projeto de estado, passemos mais tempo nos debatendo sobre problemas estruturais,
o que aumentar o tempo dos processos e nossa margem de erro, do que
propriamente sobre a soluo dos conflitos.
Aproveitemos, pois, produtivamente, os tempos que nos resta em
terra firme.
4. REFERNCIAS
1 Constituio da Repblica de 1988.
2 Lei n 13.105/2015.
3 Lei n 13.140/2015.
4 Resoluo CNJ n 70/2009.
5 Resoluo CNJ n 125/2010.
6 Enunciados do novo Cdigo de Processo Civil ENFAM.

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O Novo Cdigo de Processo Civil.


Como ser?
Luiz Roberto Ayoub
Juiz de Direito do TJERJ

As inovaes introduzidas em nosso sistema processual com a


edio de um novo Cdigo de Processo Civil esto repletas de alteraes
formais e substanciais, a desafiar um novo olhar sobre o que hoje j
uma realidade.
Baseado em trs pilares, quais sejam, celeridade/efetividade, previsibilidade/segurana jurdica e, por fim, reduo da litigiosidade desenfreada, nas palavras do presidente da Comisso de Juristas, Ministro Luiz
Fux, as modificaes devem ser analisadas com muita acuidade, porque
no s no aspecto macro, mas tambm no micro, o novo sistema processual trouxe significativas modificaes e, por certo, com o devido amadurecimento, ser objeto de utilizao por todos os personagens que gravitam em torno do Poder Judicirio.
As modificaes substanciais sero analisadas com o devido cuidado o que, para tanto, demanda tempo. O novo Cdigo de Processo Civil
pretendeu, tambm, organizar aquilo que foi resultado de uma opo legislativa, qual seja, a de modificar pontualmente a legislao, diferentemente do que ocorreu com o Cdigo Civil no incio dos anos 2000 e que,
agora, o Cdigo de Processo Civil tambm optou por fazer.
Sobre o assunto, vrias questes poderiam ser abordadas, mas no
esse o propsito que se pretende enfrentar agora. Apenas a ttulo de
curiosidade, com o fito de demonstrar a "colcha de retalhos" em que se
transformou o ordenamento processual - nada obstante sua inquestionvel qualidade reconhecida por todos -, basta lembrarmos que a assistncia, como modalidade de interveno de terceiros, s foi reconhecida em
1995, com a edio da Lei n 9.245, que introduziu o rito sumrio.
A nomeao autoria, por sua vez, pouco ou nunca utilizada, no
foi banida do sistema, mas sim aperfeioada para corrigir, sempre que
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possvel, o polo passivo da relao processual, aproveitando-se tudo que


nela consta, otimizando o tempo e garantindo, assim, a prestao jurisdicional em tempo razovel. De qualquer forma, seja qual for a roupagem,
ela deixa de frequentar o captulo da interveno de terceiros. A oposio,
da mesma forma, abandona esse captulo da Interveno para frequentar
sua ambincia correta. Enfim, alguns exemplos da reorganizao formal
do CPC, sem prejuzo, repita-se, das modificaes macros e micros daquilo
que representa a substncia do processo como instrumento que serve ao
direito material e, como tal, entrega o bem da vida em tempo razovel,
evitando-se a obsolescncia.
Ainda a ttulo de exemplo e valendo-me, agora, dos citados pilares
em que o Cdigo se inspirou, cito a reduo das hipteses de precluso
das decises interlocutrias, bem como o incidente da resoluo das demandas repetitivas, como exemplos de celeridade/efetividade.
No campo da segurana jurdica/previsibilidade, de bom alvitre
citar, tambm de forma exemplificativa, o incidente da desconsiderao
da personalidade jurdica, que, como cedio, confere maior garantia queles que de alguma forma pretendem participar de investimentos no pas e
no sero surpreendidos com uma deciso afastada do contraditrio. Do
contrrio, o ambiente deixar de ser frtil para o investimento, que to
necessrio para a nao brasileira. Aqui vale dizer que o respeito ao contraditrio no coloca em risco eventuais prticas de atos contrrios lei,
porque o magistrado, como cedio, dispe de instrumentos que garantem
a integridade do bem da vida enquanto a relao processual integral se
aperfeioa. A previsibilidade outro fator de estmulo, e aqui a figura do
amicus curiae de vital importncia. Isso porque no detemos o conhecimento de todas as reas do saber, e poder contar com a expertise de
quem conhece determinada matria de vital importncia para a aproximao de uma deciso mais justa possvel.
No tocante reduo dos litgios, vcio impregnado desde as escolas de direito, o novo ordenamento processual pretende prestigiar, e muito, a soluo alternativa de conflitos, reduzindo a litigiosidade. Da mesma
forma, reduzindo as hipteses de agravo, pelo menos diferindo-o, e diminuindo o nmero de recursos, mesmo os embargos infringentes que,
nada obstante a supresso do nome, continuam a existir com uma formatao mais adequada busca das solues em tempo razovel, princpio
inscrito na Constituio da Repblica.

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Pois bem, difcil a tarefa de saber por onde iniciar, mas dentre tantas mudanas propostas, sugiro a discusso sobre a figura da antecipao
da tutela, nos moldes revelados pelo novo Cdigo de Processo Civil, onde
se cria a figura de sua estabilizao.
O instituto foi sempre objeto de especial ateno do legislador em
razo da evidente celeridade que empresta prestao jurisdicional. Afinal, a justia em tempo inadequado no atende s necessidades humanas
e, por isso, se torna obsoleta, causando um descrdito no sistema.
O Projeto cria a figura da sua estabilizao na hiptese em que,
concedida a antecipao da tutela, a r no oferece resistncia, deixando
de recorrer. Nesse caso, o processo ser extinto e remetido ao arquivo, e
aquele que sucumbiu ter o direito de rediscutir a questo que deu azo
concesso da tutela provisria, seja de urgncia ou evidncia - neste caso,
quando dispensvel o imediato contraditrio - no prazo de dois anos, sob
pena de no mais poder faz-lo.
Se a urgncia for contempornea propositura da ao, o autor poder
formular uma inicial menos substancial, sem se preocupar, nesse momento,
em esgotar seus argumentos, muito menos as provas para o convencimento
do juiz sobre o mrito da causa, bastando a formulao de uma inicial sumria, com as provas atinentes ao pedido provisrio de urgncia ou evidncia.
Caso deferida a pretenso, ser concedido um prazo para emendar a inicial.
Agora sim, ao autor incumbir o esgotamento dos argumentos de fato e de
direito, bem como a juntada das chamadas provas essenciais.
Como no poderia escapar de um debate, alguns doutrinadores renomados j afirmam, em respeito ao princpio da colaborao - e porque
no dizer do tempo razovel do processo -, que intimado o autor para
emendar a inicial, uma vez concedida a tutela provisria de urgncia ou
evidncia, o juiz dever aguardar o esgotamento do prazo de citao do
ru para constatar se haver o recurso de agravo, porque, como cedio,
no havendo resistncia, ocorrer o fenmeno da estabilizao a que se
refere o art. 304 do novo Cdigo de Processo Civil. Essa uma questo,
como tantas outras, que merecer uma ampla discusso, porque sob o
imprio da legalidade, o 2 do referido dispositivo legal encerra uma
ordem de extino do processo.
A inicial sumria interessa ao advogado que patrocina a causa, porque a urgncia reclama providncias rpidas, sendo certo que a preparao de uma inicial bem elaborada e completa demanda tempo.
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Parece-nos que a grande novidade a racionalizao do processo, na medida em que, reconhecido o direito relativo antecipao de
tutela, e no havendo resistncia do ru, no h razo para continu-lo,
diminuindo a insustentvel quantidade de processos nas serventias, prestigiando, em consequncia, a celeridade e, por isso, a efetividade de tantos outros feitos em curso. Ao se terminar um, outros tero a ateno do
juiz natural da causa.
A proposta, pois, de analisar o novel instituto, suas implicaes
e, principalmente, a formao da cultura de todos os envolvidos num
litgio, avaliando, sub censura, a tendncia de aproveitamento pela comunidade jurdica, sendo certo, contudo, que o acerto da modificao
legislativa, s o tempo ser capaz de demonstrar, nada obstante o enorme otimismo por grande parte daqueles que militam com o processo,
incluindo-me nesse rol.
Por agora, cabe indagar se a nova previso legal contribuir para a
to desejada efetividade da prestao jurisdicional, com a racionalizao
dos processos, ou se sua utilizao ser banalizada no sentido de sempre
ser utilizada, mesmo que a urgncia no seja contempornea propositura da ao, conforme o comando legal. Isso o tempo dir!!!

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Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas
Fabrcio Rocha Bastos

Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro, Psgraduado em Direito Civil, Processual Civil e Empresarial
pela Universidade Veiga de Almeida/RJ, Professor de Direito Processual Civil dos cursos de Ps-Graduao do
IBMEC, FGV/RJ, EMERJ e UCAM/RJ, Professor de Direito Processual Civil e Tutela Coletiva da EMERJ, Amperj,
Femperj, Curso Frum, do Portal F3/RJ e Supremo MG.

1. Consolidao de um subsistema processual prprio


para o tratamento das aes repetitivas com o advento
no CPC/2015
Trata-se de uma regra indita no ordenamento jurdico positivado,
cuja finalidade, conforme a exposio de motivos, a de atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judicirio, evitando, por conseguinte, a
disperso excessiva da jurisprudncia em situaes jurdicas homogneas.
A previso de resoluo de demandas repetitivas, quando deduzidas situaes jurdicas homogneas, entretanto, no totalmente nova
no ordenamento jurdico positivo. A novidade, a rigor, cinge-se ao incidente previsto no artigo 976 do CPC/2015.
Sob a gide do CPC/73, j existiam instrumentos congneres, tais
como o julgamento liminar de improcedncia, assuno de competncia,
uniformizao da jurisprudncia, smula obstativa de recursos, recursos
especial e extraordinrio sobre matrias idnticas, suspenso dos efeitos das tutelas jurisdicionais contra o poder pblico (artigo 4, 8 da Lei
8.437/92, e artigo 15, 5 da Lei 12.016/2009) e smula vinculante. Este
ltimo instrumento, previsto na Constituio da Repblica.
Os procedimentos de julgamento por amostragem dos recursos
excepcionais, notadamente os previstos nos artigos 543-B e 543-C, do
CPC/73, so os mecanismos de uniformizao de jurisprudncia que mais
se assemelham sistemtica que ir reger o incidente de resoluo de
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 127-158, set. - out. 2015

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demandas repetitivas. O artigo 928, inciso I, CPC/2015, indica, de forma


expressa, que este incidente hiptese de julgamento de casos repetitivos. Com o advento do CPC, tais institutos sero disciplinados nos artigos
1.036 e seguintes do CPC/2015.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas tem por objetivo promover a segurana jurdica, a confiana legtima, a igualdade e a
coerncia da ordem jurdica mediante julgamento em bloco e fixao de
tese a ser observada por todos os rgos do Poder Judicirio, na rea de
jurisdio do respectivo tribunal, na anlise da questo apreciada. A observncia atingir todos nos casos de suspenso nacional.1
O legislador, ao positivar o presente incidente, fixa um novo paradigma processual de busca de maior racionalizao e eficincia dos meios
processuais. Esse novo mecanismo tem por objetivo resolver litgios que
envolvam direitos individuais homogneos de milhares de pessoas, mediante uma ou poucas aes coletivas ou outros meios de resoluo coletiva de demandas repetitivas, de massa ou plrimas.
Esse incidente quer viabilizar uma verdadeira concentrao de processos que versem sobre uma mesma questo jurdica no mbito dos tribunais e permitir que a deciso a ser proferida vincule todos os demais
casos que estejam sob a competncia do tribunal julgador.
O Superior Tribunal de Justia, seguindo a toada desse novel instituto, aplicou sua premissa no bojo do Recurso Especial 1.110.549/RS, que
ser devidamente abordado adiante.
Tal tendncia se coaduna com o novo panorama que vem se construindo nos pases de civil law (Europa Continental e Amrica Latina): a consagrao de filtros com o objetivo de conter a litigiosidade de massa, dentre eles,
a eleio de um caso piloto, cujo julgamento repercutir sobre o dos demais
processos que versem questo de direito (tese) smile ao paradigma.2
1.1. Origens do instituto no direito comparado
Conforme bem delineado por Alusio Gonalves de Castro Mendes3,
no direito estrangeiro, as aes coletivas vm-se fortalecendo de modo
1 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crticas e propostas. Editora RT. 2010, p. 178.
2 PINHO, Humberto Dalla Bernardino de. Direito Processual Civil Contemporneo: introduo ao processo civil. So
Paulo: Saraiva, 2012, v. II, p. 1124.
3 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas e meios de resoluo coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. So Paulo. RT. 2010.

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progressivo. Mas, tambm, outros institutos vm-se desenvolvendo. Sob


a inspirao das antigas aes de ensaio (test claims), foram incorporadas,
em 1991, ao Estatuto alemo da Jurisdio Administrativa (Verwaltungsgerichtsordnung), sob a denominao de procedimento-padro (Musterverfahren). Em seguida, a Inglaterra edita, em 2000, o seu primeiro Cdigo
de Processo Civil, com a previso das decises de litgios de grupo (group
litigation order), ao lado da prpria demanda-teste (test claim).
Em 2005, porm, uma nova verso de Musterverfahren criada na KapMuG (Gesetz ber Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten
Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetz ou Lei sobre o Procedimento-Modelo nos conflitos jurdicos do mercado de capital), com vigncia temporria.
E, por fim, em 2008, nos moldes da primeira espcie de Musterverfahren, o
procedimento-modelo tambm adotado no ramo jurisdicional alemo que
cuida da assistncia e previdncia social (Socialgerichtsgesetz).
de se ressaltar que os novos instrumentos foram estabelecidos
sem prejuzo das respectivas aes coletivas, ou seja, das Verbandsklagen
(aes associativas), na Alemanha, e das representative actions (aes representativas), na Inglaterra e Pas de Gales.
A Exposio de Motivos do novo CPC deixa clara a inspirao no
direito Alemo na seguinte passagem: Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspirao no direito alemo, o j referido Incidente de Resoluo
de Demandas Repetitivas, que consiste na identificao de processos que
contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro
grau de jurisdio, para deciso conjunta.
Apesar de o direito alemo ter sido a fonte direta do presente instituto, impende salientar diferena deveras relevante entre os mecanismos. No direito alemo, o incidente aplica-se a questes fticas, enquanto
o mecanismo brasileiro somente se aplica, conforme artigo 976, inciso I,
CPC/2015, a questes unicamente de direito.
1.2. Aplicao (de lege ferenda) do incidente de resoluo de demandas
repetitivas pelo Superior Tribunal de Justia
O Superior Tribunal de Justia, atravs da sua Segunda Seo, mesmo antes do advento do CPC/2015, aplicou a principal consequncia da
admisso do incidente de resoluo de demandas repetitivas. No bojo do

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Recurso Especial n 1.110.549/RS4, admitido pelo sistema de recursos repetitivos, fixou entendimento no sentido da possibilidade da suspenso
automtica das aes individuais, quando houver a propositura de demanda coletiva sobre o mesmo tema.
O Superior Tribunal de Justia, ao aplicar o precedente referido,com
interpretao sistemtica dos artigos 81 e 104 do CDC, combinados com
o artigo 543-C do CPC/73, entendeu que a diretriz legislativa ,no sentido
do julgamento de casos modelos (repetitivos), revela a possibilidade de
extrao da maior eficcia prtica possvel por parte das aes coletivas,
provocando a suspenso de aes individuais a respeito do mesmo tema.
A interpretao do artigo 81 do CDC deve ser no sentido de conferir-lhe maior efetividade. Volta-se, portanto, o olhar do intrprete ao
interesse pblico de preservao da efetividade da justia, que se frustra,
caso seja estrangulada por processos individuais multitudinrios, contendo a mesma e nica lide. Assim, entendeu o STJ ser salutar a suspenso
ante a relao de prejudicialidade existente entre a demanda coletiva e a
demanda individual.
Neste item, discordamos de forma veemente do STJ, pois o legislador foi expresso nos artigos 104 do CDC, e 22, 1, da Lei 12.016/2009
em permitir a concomitncia de demandas individuais e coletivas. Ao reconhecer a inexistncia de litispendncia entre as demandas coletivas e
individuais ,permite, por via de consequncia, a manuteno destas em
curso simultneo.
O STJ, ainda no bojo do mesmo precedente, entendeu que a sistemtica dos recursos repetitivos no seria suficiente para impedir a
propositura de centenas de demandas individuais versando sobre o
mesmo tema. O sistema seria eficaz, to somente, para impedir a subida dos eventuais e futuros recursos especiais sobre o mesmo tema.
Assim, tal entendimento respeitaria o interesse pblico de preservao do prprio sistema judicirio, ante as demandas multitudinrias
decorrentes de macrolide.
4 RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. MACROLIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais,
no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104
do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais
se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz
legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos
Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.

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Para fins de identificao da denominada macrolide, o STJ levou em


considerao apenas o captulo principal do pedido formulado na demanda
coletiva. Assim, a deciso que determinou a suspenso das demandas individuais no considerou os aspectos incidentais de cada demanda individual.
Apesar de o precedente conter afirmao no sentido da manuteno
da norma do artigo 104 do CDC, entendemos que o resultado relegar a
oblvio a possibilidade de o autor da ao individual exercer o seu direito de
optar por suspender ou prosseguir com sua demanda individual. A suspenso propugnada neste precedente determina a possibilidade de suspenso
ex officio em virtude da simples existncia de uma demanda coletiva, versando sobre os mesmos temas de mltiplas demandas individuais.5
Doravante, a mera propositura de demandas coletivas ensejar,
conforme entendimento esposado no precedente, automtica suspenso
das demandas individuais.
Esta suspenso propugnada assemelha-se com o incidente de resoluo de demandas repetitivas, mas com este no se confunde, pois o
Superior Tribunal de Justia determinou, ainda que diante da inexistncia
de regra legal expressa, a possibilidade de o juzo de primeiro grau responsvel pela demanda coletiva ordenar a suspenso das aes individuais. O
incidente em comento, ao reverso, confere competncia ao relator, aps
a admisso do incidente pelo rgo colegiado, para a determinao da
suspenso (artigo 982, inciso I, CPC/2015).
1.3. Panorama geral do instituto
1.3.1. Requisitos para instaurao do incidente
Caso exista multiplicidade de demandas que versem sobre a mesma questo de direito controvertida e risco segurana jurdica gerado
por esta multiplicidade, bem como soluo isonmica da questo, poder
ser suscitado o incidente.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas pressupe a
identidade de controvrsia com relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e com possibilidade de causar grave
risco de coexistncia de decises conflitantes.
5 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2 ed. So Paulo. Editora RT, 2011.

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A questo de direito, referida no artigo 976, inciso I, CPC/2015, poder ser tanto material quanto processual, visto que no foi indicada qualquer restrio neste sentido. Vale lembrar que as normas jurdicas heterotpicas so uma realidade em nosso ordenamento h bastante tempo.
Cumpre pontuar que a questo ftica no autoriza a instaurao
deste incidente. Assim, conclui-se que o incidente no ter o condo de
julgar causas, mas sim teses jurdicas.
Fixada a premissa de que somente questes de direito, material
ou processual, ensejaro a instaurao do incidente em testilha, impende
abordar a possibilidade de limitao das matrias aptas admissibilidade.
No existe limitao de matrias de direito, passveis de gerar a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas e, por isso, no
se admite qualquer interpretao que, por tal fundamento, restrinja seu
cabimento. No mesmo sentido, o enunciado n 88 do Frum Permanente
de Processualistas Civis.6
O legislador, de forma expressa, condicionou a instaurao do incidente efetiva repetio de processos, ou seja, restringiu a possibilidade apenas para as hipteses em que a multiplicao j tenha se manifestado, no alcanando, assim, a propagao potencial.
Neste ponto, andou mal o legislador, pois retirou grande parcela da
utilidade do instituto que poderia evitar, e no somente reprimir, a existncia de mltiplas demandas versando sobre a mesma questo de direito.
Bastaria a existncia de mero potencial multiplicador, que poderia
ser demonstrado a partir do nmero de aes j propostas em curto espao de tempo, ou mesmo pela situao comum a envolver uma srie de
outras pessoas em idntica conjuntura, como aposentados, pensionistas,
funcionrios pblicos etc.7
Entretanto, h entendimento no sentido de que o ideal seria que o
incidente fosse instaurado somente quando j houvesse algumas sentenas antagnicas a respeito do assunto. Por este entendimento, seria mais
adequado ter, de um lado, sentenas admitindo determinada soluo,
existindo, por outro lado, sentenas rejeitando a mesma soluo.8
6 88. No existe limitao de matrias de direito passveis de gerar a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas e, por isso, no admissvel qualquer interpretao que, por tal fundamento, restrinja seu cabimento.
7 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas e meios de resoluo coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. So Paulo. RT. 2010.
8 CUNHA, Leonardo Carneiro. "Anotaes sobre o incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no projeto
do novo Cdigo de Processo Civil." Revista de Processo. So Paulo. Revista dos Tribunais, n. 193, p. 262, mar. 2011.

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No h qualquer referncia quantitativa para fins de instaurao


do incidente, pois somente consta a necessidade de efetiva repetio. Caber jurisprudncia fixar os contornos quantitativos, porm, por certo,
dever haver uma quantidade relevante a ensejar a admissibilidade.
Nada obstante, ainda que o quantitativo no seja relevante, h que
se preponderar, a despeito de os requisitos serem cumulativos, o risco
segurana jurdica e isonomia, verdadeiros vetores do instituto.
No mesmo sentido, vale destacar o enunciado consolidado n 87,
do Frum Permanente de Processualistas Civis.9
Ainda que a parte autora de uma das demandas repetitivas d causa extino do processo, o incidente prosseguir, pois o objetivo no
a soluo da contenda apresentada, mas sim a fixao da tese judicial
aplicvel matria de direito. (artigo 976, 1, CPC/2015).
O artigo 976, 4, CPC/2015, preconiza requisito processual negativo ao determinar o no cabimento do incidente quando j existir causa
pendente no mbito dos Tribunais Superiores. Caso a questo de direito
esteja afetada para julgamento, no haver necessidade da instaurao
do presente incidente, pois a resoluo da questo ser suficiente para
evitar o risco de decises posteriores conflitantes. A despeito do acerto da
norma, em sua premissa, imprescindvel anotar ser caso de ausncia de
interesse processual na instaurao do incidente. Por outro lado, na atual
senda constitucional, somente podero ensejar precedente com eficcia
vinculante as smulas do Supremo Tribunal Federal, na forma do artigo
103-A da Constituio da Repblica.
As decises do Superior Tribunal de Justia, ao reverso, somente
geram eficcia persuasiva, jamais vinculante aos demais rgos jurisdicionais. Assim, a despeito da correo da premissa, preciso atentar para
estes detalhes.
A deciso de inadmisso do incidente no gera coisa julgada material, pois poder ser renovado o requerimento, desde que satisfeita a condio, cuja carncia impediu a instaurao anterior. Em outras palavras,
ausente um dos pressupostos de instaurao do incidente, poder ser
renovado o pedido, desde que presente o pressuposto faltante poca.
(artigo 976, 3, CPC/2015).
9 A instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas no pressupe a existncia de grande quantidade de processos versando sobre a mesma questo, mas preponderantemente o risco de quebra da isonomia e de
ofensa segurana jurdica.

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Em havendo apresentao de mais de um pedido de instaurao do


incidente de resoluo de demandas repetitivas perante o mesmo tribunal,
todos devero ser apensados e processados conjuntamente; os que forem
oferecidos posteriormente deciso de admisso sero apensados e sobrestados, cabendo ao rgo julgador considerar as razes neles apresentadas.10
admissvel a instaurao de mais de um incidente de resoluo de
demandas repetitivas versando sobre a mesma questo de direito perante tribunais de 2 grau diferentes.11
1.3.2. Legitimidade para requerimento do incidente
O artigo 977 fixa o rol dos legitimados a requerer o incidente de
resoluo de demandas repetitivas. Trata-se de rol taxativo que impede a
formulao de requerimento por terceiros interessados.
O incidente poder ser requerido enquanto a causa estiver pendente no primeiro grau ou, at mesmo, no segundo.
A instaurao de ofcio est prevista no inciso I, pois se refere ao juiz
e ao relator da demanda em segundo grau. Note-se que no h necessidade de que a causa esteja no segundo grau em sede recursal. Poder ser
requerida, portanto, em sede recursal, no bojo de outros incidentes e nos
casos de competncia originria.
As partes, por bvio, tambm podero suscitar a instaurao do
incidente. O legislador, de forma expressa, permitiu ao Ministrio Pblico
e Defensoria Pblica, atravs de seus rgos de execuo, a formulao
de requerimento de instaurao do incidente.
Estes rgos no precisaro ser partes formais e materiais para requerer o incidente, desde que observadas as funes institucionais elencadas na Constituio da Repblica (artigos 127, 129 e 134) para que seja
admitido o requerimento. Imprescindvel a existncia desta congruncia
entre as finalidades institucionais e o requerimento.
O Ministrio Pblico, por exemplo, poder ter em curso algum inqurito civil que verse sobre a tese jurdica, cuja aplicao ou inaplicao
atinja multiplicidade de demandas.
10 Enunciado n 89 do Frum Permanente de Processualistas Civis.
11 Enunciado n 90 do Frum Permanente de Processualistas Civis.

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O Ministrio Pblico, conforme determinao expressa do artigo


976, 2, CPC/2015, dever atuar como custus iuris no presente incidente. Portanto, ser imprescindvel sua intimao pessoal, sob pena de nulidade, posto patente o interesse pblico.
Alm da necessria interveno do Parquet, sobreleva notar a possibilidade de assuno do incidente, caso exista desistncia ou abandono.
No se trata de assuno de legitimao, pois tal instituio j ostenta legitimidade. Trata-se, por certo, de assuno do incidente, pois o Ministrio
Pblico assumir a titularidade ativa deste. Considerando-se o imperativo
da norma, no ser uma faculdade, mas sim um dever de assumir. Assim,
foroso concluir pela existncia de uma obrigatoriedade de assuno, em
lugar da anlise de oportunidade.
Nada obstante, o Ministrio Pblico ,ao verificar o patente descabimento do incidente, dever oficiar no sentido de sua extino.
Esta norma, nsita no artigo 976, 2 , CPC/2015, reproduz a premissa da interveno multifacetria do Ministrio Pblico no mbito da
tutela processual coletiva, conforme artigos 9 e 16 da Lei 4.717/65, e 5,
3, e 15 da Lei 7.347/85.
1.3.3. Competncia para processo e julgamento
O requerimento ser dirigido diretamente ao Presidente do Tribunal,
porm, vedada a deciso monocrtica, pois caber somente ao rgo colegiado o julgamento do incidente (artigo 978, pargrafo nico do CPC/2015).
Este novel instrumento ainda ensejar inmeros debates doutrinrios e na jurisprudncia, mas vale mencionar que poder ser ventilada a
inconstitucionalidade desta determinao nsita no CPC/2015, de que a
competncia para o julgamento ser do plenrio ou do rgo especial. O
artigo 96, inciso I, alnea a da Constituio da Repblica determina que
compete ao prprio tribunal, privativamente, por intermdio dos seus regimentos internos, fixar qual rgo integrante de sua estrutura possuir
tal competncia.
O legislador determinou que o rgo colegiado competente para o processo e julgamento da uniformizao da jurisprudncia ser o mesmo para a
resoluo do incidente de resoluo de demandas repetitivas. Assim, retirou
a possibilidade do prprio tribunal, por meio do seu regimento interno, conforme preconiza a norma constitucional, indicar qual ser o rgo colegiado.
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O rgo colegiado realizar a admissibilidade do incidente. Aps, o


relator adotar as medidas previstas no artigo 982 do CPC/2015. Vedada,
portanto, deciso monocrtica na seara do juzo de admissibilidade. No
mesmo sentido, destaca-se o enunciado n 91, do Frum Permanente de
Processualistas Civis.12
A petio de requerimento dever ser protocolizada diretamente
no tribunal, sendo instruda com os documentos necessrios demonstrao da necessidade e cabimento da instaurao do incidente. Do mesmo modo, a exemplo do que ocorre nos conflitos de competncia, o juiz
de primeiro grau dever suscitar o incidente mediante ofcio, tambm devidamente documentado.
O juzo de primeiro grau no ostenta competncia para processo e
julgamento do incidente. Ocorrer uma ciso funcional vertical da competncia em virtude da instaurao deste incidente. O tribunal somente
possuir competncia para analisar, antes dos juzes, a questo de direito
central, material ou processual, que d ensejo multiplicidade de aes, e
no questes fticas perifricas, que geralmente so mais bem elucidadas
por meio do contato direto com as partes. Assim, foroso concluir que as
questes de fato sero resolvidas pelo juzo de primeiro grau, enquanto as
questes de direito sero resolvidas pelo Tribunal.
A deciso proferida pelo tribunal dever ser observada, de forma
obrigatria, pelo juzo perante o qual corra a demanda. Estaremos diante,
portanto, de uma ciso funcional vertical de competncia.
Deciso monocrtica somente ser possvel aps a admisso do incidente, conforme preconiza o artigo 982 do CPC/2015.
O rgo colegiado competente ser aquele indicado pelo regimento interno como o responsvel pela uniformizao da sua jurisprudncia.
Este mesmo rgo, aps julgar o incidente e fixar a tese jurdica, ficar
prevento para julgar o recurso, a remessa necessria e a causa da competncia originria de onde se originou o incidente.
O rgo colegiado ser o responsvel pela admissibilidade, eventual instruo e julgamento do incidente.
No caso de inadmissibilidade, o curso do processo ser retomado. Na
hiptese de admissibilidade, o incidente prosseguir o seu trmite no tribunal,
abrindo-se contraditrio e eventual instruo antes da resoluo do mrito.
12 91. Cabe ao rgo colegiado realizar o juzo de admissibilidade do incidente de resoluo de demandas repetitivas, sendo vedada a deciso monocrtica.

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Aps o juzo de admissibilidade, o relator adotar uma das medidas


previstas no artigo 982 do CPC/2015.
O efeito mais importante da admissibilidade, previsto no inciso I do
referido artigo, ser a suspenso dos processos pendentes, em primeiro
e segundo graus, na rea de jurisdio do tribunal. Dada a relevncia do
tema, ser estudado em tpico adiante.
Caso verifique a imperiosa necessidade, expedir ofcio requisitando a prestao de informaes ao juzo no qual a demanda originria tem
curso. Esta norma dever ser aplicada de forma excepcional, visto que o
incidente j dever ser suscitado com todos os documentos necessrios
para a compreenso da questo de direito controvertida. O relator somente dever expedir esta requisio quando for absolutamente imprescindvel para o deslinde do feito.
Determinar, aps, caso tenha sido expedida a requisio, a intimao para que o Ministrio Pblico se manifeste sobre o incidente no prazo
de 15 dias. Esta manifestao do parquet ter o condo de abordar todos
os requisitos e pressupostos de admissibilidade do incidente.
Aps o encerramento desta fase inicial, sem qualquer desdobramento previsto pelo legislador, o relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, rgos e entidades com interesse na controvrsia, que, no prazo comum de quinze dias, podero requerer a juntada
de documentos, bem como as diligncias necessrias para a elucidao da
questo de direito controvertida. Em seguida, no mesmo prazo, manifestar-se- o Ministrio Pblico, conforme artigo 983 do CPC/2015.
A ideia de fixao de um prazo comum atende ao princpio da
celeridade da prestao da tutela jurisdicional e prpria natureza do
incidente, pois somente devero ser enfrentadas teses jurdicas, sem
necessidade do enfrentamento das matrias fticas. Assim, a dialtica
ser concomitante.
Poder ser designada, caso haja necessidade, a realizao de audincia pblica para colher maiores subsdios para a formao do convencimento. Trata-se de positivao assaz salutar para possibilitar a participao popular, em seu mais estrito sentido, bem como a manifestao
dos tcnicos, quando necessrio. Considerando que a tese jurdica fixada
repercutir no seio da coletividade, posto vinculante, nada mais democrtico do que permitir que todos tenham, no mnimo, a possibilidade de
influir na resoluo.
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Dever ser, portanto, admitida a participao de setores da sociedade civil que podero sofrer os impactos, setores tcnicos e amicus curiae.
Todos que se inscreverem podero manifestar-se oralmente no dia do julgamento, desde que observadas as regras nsitas no artigo 984 do CPC/2015.
O legislador, no artigo 979 do CPC/2015, previu a necessidade, tal
como preconizado no artigo 94 do CDC, de ampla divulgao e publicidade. Entretanto, a divulgao preconizada refere-se ao registro eletrnico
no Conselho Nacional de Justia. Apesar desta referncia expressa, nada
impedir a divulgao nos setores da mdia para que o alcance da democratizao da participao seja ainda mais efetivo.
Apesar da possibilidade de participao dos setores da sociedade
civil no deslinde do feito, entendemos no ser possvel a utilizao das
modalidades de interveno de terceiros. Trata-se de um processo objetivo com objeto litigioso coletivo, portanto, no ser compatvel com
a possibilidade de interveno de terceiros, cuja participao tem como
fulcro a existncia de interesse jurdico subjacente. A necessidade de demonstrao deste interesse, para fins de permisso da interveno ,denota, por si s, que a seara das intervenes de terceiros cingir-se- aos processos de ndole subjetiva. Ademais, nos processos objetivos de controle
de constitucionalidade, cujo objetivo tambm o de manter a higidez do
direito objetivo, no admissvel qualquer modalidade de interveno de
terceiros (artigo 7 da Lei 9.868/99).
A divulgao, por meio de registro eletrnico no Conselho Nacional
de Justia, ter o condo de facilitar o acesso aos operadores do direito,
bem como de potencializar o controle sobre a aplicao dos precedentes
aos casos futuros, na esteira do que preconiza do artigo 985, inciso II,
CPC/2015.
O cadastro dever conter os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos normativos a ele relacionados. Trata-se, a rigor, da
positivao da transcendncia dos motivos determinantes, pois ,com tal
registro, os demais rgos jurisdicionais, atingidos pelo efeito vinculante
da tese jurdica ventilada e adotada, devero seguir no s o contedo
do dispositivo da deciso, como tambm os motivos determinantes do
convencimento (ratio decidendi).
O artigo 979, 3, estende este mecanismo de publicidade e divulgao aos recursos excepcionais repetitivos. Trata-se de norma que deveria estar presente na seo dos recursos excepcionais.

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1.3.4. Suspenso dos processos pendentes pela admissibilidade do incidente


Conforme dito anteriormente, este o efeito mais importante da
admissibilidade, previsto no inciso I do artigo 982 do CPC/2015. Esta suspenso atingir os processos pendentes, em primeiro e segundo graus, na
rea de jurisdio do tribunal.
Pela redao do referido artigo, a suspenso ope legis, ou seja,
sem necessidade de requerimento especfico. Ser consectrio lgico e
imediato da admisso do incidente. No haver, tambm, necessidade da
demonstrao dos requisitos para a concesso das tutelas de urgncia.13
Trata-se de deciso monocrtica do relator, portanto, poder ser
questionada via agravo interno, na forma do artigo 1021 do CPC/2015.
Entendemos que o cabimento deste recurso dever ter por objetivo demonstrar que a demanda suspensa no depende da resoluo da tese
jurdica, objeto do incidente, ou que no se refere a esta. O agravante
dever demonstrar que o incidente no poder repercutir em sua relao
jurdica processual. Caso deixe de oferecer o recurso, no poder, aps
o trnsito em julgado da deciso que ordena a suspenso, questionar a
aplicao do artigo 982, inciso I, CPC/2015.
O recorrente dever ventilar como causa de pedir recursal o distinguishing, que nada mais do que a dissonncia entre a norma de interpretao e norma de deciso que aplica uma tese jurdica, decorrente de
particularidades que no permitem aplicar adequadamente a deciso de
um rgo jurisdicional. Este instituto decorre de uma relevante distino
entre normas jurdicas e a norma de deciso14.
A suspenso de processos na forma deste dispositivo depende
apenas da demonstrao da existncia de mltiplos processos versando
sobre a mesma questo de direito em tramitao em mais de um estado
ou regio.15
13 Enunciado n 92 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A suspenso de processos prevista neste dispositivo consequncia da admisso do incidente de resoluo de demandas repetitivas e no depende da demonstrao dos requisitos para a tutela de urgncia.
14 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed., So Paulo: Malheiros,
2006, p. 28.
15 Enunciado n 95 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A suspenso de processos na forma deste dispositivo depende apenas da demonstrao da existncia de mltiplos processos versando sobre a mesma questo
de direito em tramitao em mais de um estado ou regio.

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Admitido o incidente de resoluo de demandas repetitivas, tambm devem ficar suspensos os processos que versem sobre a mesma
questo objeto do incidente e que tramitem perante os juizados especiais
no mesmo estado ou regio.16
Apesar da regra expressa no sentido da suspenso dos processos,
h entendimento doutrinrio17 no sentido de que tal regra merece interpretao mais cuidadosa. que, pelo incidente, produz-se uma espcie
de coletivizao de demandas, mas apenas no que diz respeito questo
jurdica comum. As aes, de fato, no perdem sua individualidade procedimental, sua autonomia litrgica.
Portanto, os desenvolvimentos processuais individuais dependentes da prtica do ato conjunto (ditos subordinados) e, s estes, aguardaro pela sua concluso. Os demais podem e devem ser praticados por
cada juiz em cada um dos processos.
Assim, se os atos processuais forem independentes da aplicao da
tese jurdica suscitada com o incidente, ser possvel ao juiz pratic-los,
pois a resoluo daquele no ser prejudicial a estes. Ao reverso, se os
atos processuais forem dependentes ou consectrios lgicos da aplicao
da tese jurdica suscitada com o incidente, ser imprescindvel aguardar
sua resoluo, portanto, a suspenso preconizada os atingir.
Se no processo houver questes que extravasem o objeto do incidente, como quando o autor cumula pedidos absolutamente autnomos entre si,
nada impede que o juiz profira deciso parcial a respeito do mrito da causa.
Basta imaginar uma demanda, individual ou coletiva, na qual a parte formula dois pedidos (A e B). Caso o pedido (A) no guarde relao
com a aplicao da tese jurdica objeto do incidente, o juiz poder proferir
deciso parcial de mrito, pois a suspenso no atingir tal pretenso. No
caso de o pedido (B) estar relacionado com a aplicao da tese jurdica,
ser impossvel a resoluo desta parte da demanda, posto atingida pela
deciso de suspenso.
A despeito das belas consideraes formuladas, mantivemos nosso
entendimento no sentido da suspenso de todas as aes que versarem
16 Enunciado n 93 do Frum Permanente de Processualistas Civis: Admitido o incidente de resoluo de demandas
repetitivas, tambm devem ficar suspensos os processos que versem sobre a mesma questo objeto do incidente e
que tramitem perante os juizados especiais no mesmo estado ou regio.
17 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo
processo civil brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
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sobre a mesma questo jurdica. Somente ser possvel prtica de atos relacionados s tutelas de urgncia, conforme artigo 982, 2 do CPC/2015.
Enquanto os processos estiverem suspensos, as tutelas de urgncia,
eventualmente requeridas, devero ser dirigidas ao juzo no qual o processo,
j suspenso, se encontra. O requerimento de concesso de tutela de urgncia, qualquer que seja sua espcie, no dever ser dirigido ao tribunal. Trata-se, a rigor, da aplicao do critrio funcional horizontal de competncia.
A suspenso no ser indefinida, ao reverso, ter o prazo de um
ano, que, conforme a literalidade da norma, no poder ser prorrogado.
Este prazo, caso inobservado, ensejar a retomada das demandas ento
suspensas, conforme artigo 980, pargrafo nico do CPC/2015. Entretanto, o legislador permitiu ao relator do incidente, em deciso fundamentada, determinar a manuteno da suspenso dos processos. Tal deciso
dever ser fulcrada na segurana jurdica para evitar risco de decises judiciais conflitantes em mesmas questes de direito.
Cessar igualmente a suspenso caso no seja interposto recurso
excepcional para questionar o acrdo que julgou o incidente de resoluo de demandas repetitivas (artigo 982, 5 do CPC/2015) .
A suspenso dos processos, conforme artigo 982, ser comunicada
aos rgos jurisdicionais competentes. Trata-se de verdadeira inovao ao
teor do projeto aprovado no Congresso. No texto aprovado, a suspenso
seria comunicada aos juzes, diretores dos fruns de cada comarca ou seo judiciria, por ofcio. Entretanto, na redao final encaminhada sano presidencial, houve total alterao no sentido da norma. O que antes,
conforme foi aprovado, seria uma mera medida administrativa, passou a
ser um ato jurisdicional.
A parte que tiver o seu processo suspenso poder interpor recurso
especial ou extraordinrio, conforme a hiptese, contra o acrdo que julgou o incidente.18 Tendo em vista o objetivo de uniformizao, tais recursos sero recebidos com o efeito suspensivo. O legislador tambm previu
a presuno, iuris et iure, de repercusso geral.
Apreciado o mrito do recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia ser aplicada no
territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que ver18 Enunciado n 94 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A parte que tiver o seu processo suspenso nos
termos do inciso I do 1o do art. 987 poder interpor recurso especial ou extraordinrio contra ao acrdo que
julgar o incidente de resoluo de demandas repetitivas.

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sem sobre idntica questo de direito. O artigo 987, 2 do CPC/2015


preconiza a possibilidade de a eficcia vinculante da tese jurdica fixada
ter abrangncia nacional.
A suspenso ope legis dos processos no se confunde, porm, com
a suspenso nacional dos processos pendentes, previsto no artigo 982,
3 e 4 do CPC/2015, pois, neste caso, o legislador previu a necessidade de
requerimento expresso dos legitimados para o requerimento do incidente.
A suspenso nacional poder ser requerida por qualquer um que
seja parte em uma demanda, individual ou coletiva, que tenha como
questo de direito o mesmo objeto do incidente. Alm de ter restringido
a legitimidade para requerer a suspenso nacional somente s partes, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, nada impede que o relator do recurso excepcional determine, ex officio, a suspenso nacional das demandas.
Neste sentido, vale mencionar, novamente, conforme abordado acima, o
precedente fixado no bojo do Resp 1.110.549/RS, decidido pelo Superior
Tribunal de Justia.
Os requisitos para a concesso da suspenso, que no deve observar, por bvio, os limites territoriais do incidente, so a repercusso no
mbito nacional da questo jurdica, a imperiosa necessidade pelo primado da segurana jurdica, bem como a relao de dependncia entre a
soluo da demanda e da questo jurdica objeto do incidente.
Ao tornar irrelevante a limitao territorial do incidente, o legislador abre novo espao para se questionar a limitao existente nas normas
dos artigos 16 da Lei 7.347/85, e 2-A da Lei 9.494/97 ,que restringem a
eficcia subjetiva da demanda aos limites territoriais da competncia do
rgo prolator. Assim, a resoluo deste incidente poder exorbitar, ainda
que no se trate da suspenso nacional, os limites territoriais da competncia territorial do rgo prolator.
No h fixao, pela literalidade da norma, de momento processual
especfico e fim para a formulao de requerimento de suspenso nacional.
Contudo, factvel sustentar, com base em interpretao teleolgica, que o
requerimento somente poder ser formulado aps a realizao do juzo de
admissibilidade do incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Topograficamente, afirma Aluisio Gonalves de Castro Mendes19,
poder-se-ia afirmar que seria cabvel apenas aps o julgamento do inci19 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas e meios de resoluo coletiva de conflitos no direito
comparado e nacional. So Paulo. RT. 2010.

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dente pelo tribunal de segundo grau. Entretanto, no mesmo sentido do


que aqui se sustenta, afirma que ,sob o ponto de vista teleolgico e em
observncia ao princpio da economia processual, poder ser formulado
logo aps a admissibilidade.
Por derradeiro, necessria a abordagem de a possibilidade da suspenso derivada da admissibilidade deste incidente impedir a propositura
de aes que versem sobre a mesma tese jurdica.
O CPC/2015 somente se refere aos processos pendentes, que sero
suspensos, e os processos futuros que sofrero a incidncia da tese jurdica fixada.
Com o fito precpuo de anlise mais detida sobre o tpico suscitado, separamos as demandas futuras em dois grupos: i) demandas de
conhecimento e ii) demandas executivas, assim compreendidas como requerimento para o incio da fase de cumprimento de sentena, bem como
para os casos nos quais se admite o incio de ofcio.
No tocante s demandas de conhecimento futuras, entendemos
no ser bice para a propositura a existncia de incidente de resoluo
de demandas repetitivas, porm, factvel sustentar a possibilidade de o
relator, mediante aplicao analgica do artigo 4, 8, da Lei 8.437/92,
determinar a suspenso das novas demandas. Apesar da possibilidade jurdica de adoo deste mecanismo, por analogia, repita-se, entendemos
ser necessrio requerimento dos legitimados do artigo 977 do CPC/2015.
Apesar do efeito suspensivo do incidente e da eficcia vinculante
da soluo jurdica, ser mantido o interesse processual na propositura
de demandas sobre a mesma tese jurdica a fim de que se evite a consumao dos prazos extintivos e, consequentemente, a perda da pretenso.
A rigor, o CPC/2015, na esteira dos efeitos prospectivos vinculantes
da soluo jurdica, deveria ter previsto a suspenso dos prazos extintivos
(prescrio e decadncia) para as demandas individuais no ajuizadas at
a admisso do incidente, apenas sendo retomado depois do julgamento
definitivo do incidente.20
No tocante s demandas executivas, aplicar-se-o as normas dos
artigos 313, inciso IV, e 921, inciso III do CPC/2015, que determinam a
suspenso dos processos pela admisso do incidente, ainda que em fase
20 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo
processo civil brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro. Forense, 2011.

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executiva. Neste caso, com muito mais razo, dever ser suspenso o prazo
extintivo, sob pena de impor ao credor exequente a ocorrncia da prescrio intercorrente, conforme smulas 150 ,do Supremo Tribunal Federal, e
314, do Superior Tribunal de Justia.
1.3.5. Desistncia do Incidente
Aps a admisso do incidente com a consequente suspenso dos
processos individuais e coletivos, surge a seguinte indagao: poder a
parte desistir da sua demanda prpria? E do incidente?21
O objeto do incidente, aps a suscitao e admissibilidade, posto
processo objetivo, encontra-se fora da disponibilidade das partes. Desta
forma, no ser possvel a desistncia. O objeto do incidente coletivo,
pois no diz mais respeito s partes que figuram no processo que o originou. O incidente desvincula-se do processo que o originou.
Apesar desta afirmao, impende ressaltar, conforme dito alhures,
que o Ministrio Pblico, caso ocorra a desistncia ou abandono do incidente, assumir a titularidade ativa, na forma do artigo 976, 2 do
CPC/2015.
Por outro lado, a demanda suspensa ou originria ainda pertence
s partes e ainda figura em sua esfera de disponibilidade, mesmo que em
sede recursal. Nada obstar, portanto, desde que observada a normativa
inerente, a desistncia da ao, pois o incidente prosseguira mesmo com
esta desistncia, conforme artigo 976, 1 do CPC/2015. A deciso decorrente, portanto, ser indiferente para a parte que desistiu da demanda.
1.3.6. Natureza jurdica do procedimento
Considerando o alcance da deciso proferida, bem como todo o
procedimento supramencionado, tem-se que este incidente reveste-se de
caracterstica de verdadeiro processo objetivo. O objeto deste incidente
a fixao de uma tese jurdica geral. Trata-se de um incidente com objeto
litigioso coletivo.22
21 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no
projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo processo civil brasileiro
(direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro. Forense, 2011.
22 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnao s decises judicais e processo nos
tribunais. 9 ed. Bahia. JusPodivm, v. 3, p. 321. RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes Repetitivas: o novo
perfil da tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba. Juru. 2013, p. 196.

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O julgamento do incidente tem por objetivo e por limite a definio de uma tese jurdica para a mesma questo que se repete em vrias
aes. O processo piloto, inicialmente instaurado entre autor e ru, passa
a servir como instrumento pblico imprescindvel elaborao daquela
tese jurdica.
Assim, foroso concluir estarmos diante de um verdadeiro processo
objetivo.
1.3.7. Natureza jurdica da deciso proferida
O julgamento do incidente vincular todos os casos presentes e futuros que tratem da mesma questo de direito em todo o territrio em
que o tribunal que o julgou exerce sua competncia. Se houver julgamento de recurso extraordinrio ou de recurso especial, a rea de vinculao
ser todo o territrio nacional.
Em decorrncia de a premissa do incidente de resoluo de demandas repetitivas ser verdadeiro processo objetivo, imprescindvel abordar a
natureza da deciso inerente.
No se questiona, por certo, que o ato judicial ser um acrdo. A
questo proposta nesta senda abordar a eficcia deste acrdo, bem
como sua natureza jurdica.
Poder-se-ia, em uma anlise rpida, concluir que a tese jurdica fixada no bojo do incidente seria um mero entendimento jurdico, mero
precedente persuasivo expedido pelos tribunais competentes, com observncia facultativa por parte das instncias inferiores. Esta interpretao, simplria, diga-se, no ensejaria a violao de qualquer princpio ou
regra constitucional. Seria mantido o status quo.
No parece ter sido o intento do legislador, pois o artigo 985 do
CPC/2015 preconiza a observncia obrigatria da tese jurdica pelos demais rgos jurisdicionais. A tese jurdica central, limitada s questes de
direito comuns s aes repetitivas, ser dotada de observncia obrigatria. Assim, imperioso rematar se tratar de verdadeiro precedente vinculante o resultado da deciso proferida no bojo deste incidente.23
23 RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes Repetitivas: o novo perfil da tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba. Juru. 2013, p. 208.

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A bem da verdade, este o ponto mais polmico e de difcil soluo


do novel instituto. A definio precisa da natureza jurdica, que acarreta a
irradiao dos efeitos da deciso paradigma para alm das partes originrias do processo piloto, ainda ser objeto de intenso debate.
Poder ser sustentada a tese de que tal fenmeno jurdico no um
precedente vinculante, pois necessitaria de norma constitucional expressa
neste sentido, tal como existe no artigo 103-A da Constituio Federal. Seguindo tal premissa, a observncia obrigatria da tese jurdica fixada ser
uma extenso subjetiva da coisa julgada, e no um precedente vinculante.
O efeito vinculante do precedente, em nosso sentir, com a eficcia
subjetiva erga omnes inerente, no se refere ao fenmeno da coisa julgada, mas sim da ratio decidendi.24 A observncia obrigatria cingir-se-
somente a questes de direito.
Pelo incidente se permite a apreciao simultnea de idntica
questo de direito, prpria a vrias aes. A deciso do incidente no
ttulo executivo judicial, portanto, no poder ser utilizada nas demandas
suspensas para satisfao direta e imediata da pretenso.
O incidente no implica qualquer unificao processual, no sentido
de reunio das aes no juzo prevento. As aes mantm sua autonomia
de procedimento, portanto, no h qualquer alterao na configurao
subjetiva das demandas. Cada juiz dever decidir a demanda suspensa
luz da premissa assentada no incidente. somente a compreenso da
questo jurdica que vincula, e no a deciso da ao paradigma em si.
Este efeito vinculante ser aplicvel no regime pro et contra. Assim, independentemente do resultado da tese jurdica, aplicabilidade ou
rejeio, ser estendido aos demais casos. Tal soluo diversa das aplicveis a demandas coletivas, pois nestas se aplica o regime in utilibus,
ou seja, somente o resultado benfico ser estendido aos demais casos,
conforme se verifica no artigo 103, 1 e 3, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Excepciona-se tal regime nos casos de interveno individual nos processos coletivos, conforme artigos 94 e 103, 2, do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
24 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo processo civil
brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro.
Forense, 2011. Na opinio de Marinoni, tratar-se-ia de incidente de uniformizao de jurisprudncia com carter
vinculante. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. Crticas e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 177.

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1.4. Consequncias processuais do incidente de resoluo de demandas


repetitivas
O incidente em comento gera diversas consequncias ao longo da
relao jurdica processual. Com o fito precpuo de organiz-las e facilitar
a visualizao, segue a lista:
a) excluso da observncia da ordem cronolgica da concluso
artigo 12, 2, III, CPC/2015;
b) possibilidade de concesso de tutela de evidncia artigo 311,
II, CPC/2015;
c) suspenso do processo artigo 313, IV, CPC/2015;
d) improcedncia liminar artigo 332, III, CPC/2015;
e) dispensa da remessa necessria artigo 496, 4, III, CPC/2015;
f) suspenso da execuo artigo 921, I, CPC/2015;
g) permisso para o relator, em sede de deciso monocrtica, negar provimento ao recurso, quando a deciso recorrida estiver em conformidade com o que restou decidido no incidente artigo 932, IV, c,
CPC/2015;
h) permisso para o relator, em sede de deciso monocrtica, dar
provimento ao recurso, quando a deciso recorrida estiver em desconformidade com o que restou decidido no incidente artigo 932, V, c,
CPC/2015.
2. Incidente de resoluo de demandas repetitivas e o processo coletivo
2.1. Microssistema da tutela coletiva
Com o fito precpuo de visualizar a importncia do tema em comento, impende abordar o conceito do microssistema da tutela coletiva, bem
como sua incidncia.
Microssistema da tutela coletiva o conjunto formado pelas normas processuais, materiais e heterotpicas, sobre o processo coletivo nas
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diversas normas jurdicas positivadas em nosso ordenamento. Estas normas jurdicas disseminadas formam um conjunto (ainda que de maneira
informal, sem a sistematizao em um nico diploma legislativo) de regras
jurdicas que regulamentam a tutela coletiva.
Como ainda no h uma regulamentao prpria, corporificada em
uma codificao, a doutrina, com respaldo da jurisprudncia, reconhece
que as diversas leis existentes se comunicam entre si e formam um verdadeiro sistema policentrado de tutela coletiva.
Dentre as normas mais importantes que formam o arcabouo bsico do microssistema, podemos apontar o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor e a Lei de Ao Civil Pblica.
Estas normas formam o que podemos denominar de regramento
geral da tutela coletiva por intermdio das normas de reenvio existentes
em ambas as leis.
No Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o artigo 90 determina a aplicao das normas nsitas na Lei de Ao Civil Pblica.25 A Lei de
Ao Civil Pblica, por seu turno, em seu artigo 21, determina uma remisso ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.26
Da conjugao destes dois artigos, podemos concluir que a LACP
preceitua a aplicao das normas do CDC nas Aes Civis Pblicas em geral e o CDC reenvia a aplicao das normas da LACP s aes coletivas
consumeristas. Assim, encontramos as denominadas normas de reenvio; tal reenvio consequncia da aplicao do chamado dilogo de
fontes comumente encontrado nas normas de direito material.
Apesar disso, no h qualquer bice para a aplicao do dilogo de
fontes em direito processual. Ademais, existem diversos pontos de tangenciamento entre o direito material e o direito processual, seja no plano
abstrato (legislao), seja no plano concreto (aplicao das normas); podemos encontrar, inclusive, institutos que so regulados tanto por normas
de direito material quanto por normas de direito processual, como, por
exemplo, a prescrio.
Existem normas jurdicas, por fim, que regulam, ao mesmo tempo,
o direito material e o direito processual e so chamadas de normas heterotpicas ou de natureza hbrida.
25 Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24
de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.
26 Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de 1990).

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O microssistema de tutela coletiva gera um Sistema de Vasos


Intercomunicantes. Tal sistema decorre do policentrismo do ordenamento jurdico brasileiro e significa que a normatizao das situaes
ou das relaes jurdicas se encontram em normas esparsas. guisa
de exemplo, existem diversas normas jurdicas que regulam o processo
civil coletivo (Constituio da Repblica, Lei de Ao Civil Pblica, Lei
de Ao Popular, Lei de Improbidade Administrativa, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei do Mandado de Segurana...). Entre
estas diversas normas jurdicas positivadas existe uma comunicao,
ainda que informal, para regular determinado instituto da tutela coletiva. exatamente esta reunio intercomunicante de vrios diplomas
que regulam a mesma matria que denominado de sistema de vasos
comunicantes.
Assim, podemos afirmar que a formao do microssistema de
tutela coletiva decorre das normas de reenvio e do sistema de vasos
comunicantes por intermdio dos diversos diplomas legislativos.
Aps a apresentao do microssistema, sobreleva notar a existncia de duas espcies de microssistema, conforme o processo coletivo.
Os processos coletivos so divididos pela doutrina em Processo
Coletivo Comum e Processo Coletivo Especial.
O Processo Coletivo Comum aquele cujo objeto a tutela, em
concreto, dos interesses transindividuais por intermdio das Aes Coletivas Comuns, tais como Ao Civil Pblica, Ao Popular, etc., ou
seja, tem por objetivo a proteo da higidez de um direito subjetivo.
O Processo Coletivo Especial, por sua vez, aquele cujo objeto
a tutela, em abstrato, das normas jurdicas em nosso ordenamento
por intermdio das Aes de Controle (Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental). Em outros termos, tem por
objetivo a proteo da higidez do direito objetivo.
Assim, diante da existncia de dois tipos de processos coletivos,
com caractersticas, princpios e regulamentaes diferentes, nada
mais natural do que a existncia de microssistemas diversos, quais
sejam: Microssistema da Tutela Coletiva Comum e Microssistema da
Tutela Coletiva Especial.
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No mesmo sentido, podemos destacar a opinio de Gregrio Assagra Almeida27, Elpdio Donizetti e Marcelo Malheiros Cerqueira.28
Estes dois microssistemas no se comunicam, ou seja, no existe
entre eles o sistema de vasos comunicantes ,tampouco as normas de reenvio, razo pela qual no haver mtua complementariedade entre eles.
Em outros termos, no sero aplicveis s aes de controle de constitucionalidade as normas dos processos coletivos comuns, pois os objetos e
as finalidades so completamente diferentes e inconciliveis.
Enquanto a finalidade precpua do processo coletivo comum a
tutela em concreto de interesses transindividuais, gerando um processo
subjetivo, a finalidade do processo coletivo especial a tutela em abstrato
da higidez do direito objetivo.
Assim, o microssistema da tutela coletiva comum ser composto
pelas normas da Lei de Ao Civil Pblica, Lei de Ao Popular e Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor; enquanto o microssistema da tutela
coletiva especial ser composto pelas normas da Constituio da Repblica e das Leis 9.868/99 e 9.882/99.
2.2. O incidente de resoluo de demandas repetitivas, os direitos individuais homogneos e coletivizao das demandas
Nosso ordenamento jurdico positivado prev uma tricotomia nos
interesses transindividuais, conforme artigo 81, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC).
Os interesses transindividuais e, por sua vez, as demandas coletivas
dividem-se em dois grandes grupos: interesses essencialmente coletivos e
interesses acidentalmente coletivos. Os interesses essencialmente coletivos so compostos pelos interesses difusos e coletivos em sentido estrito
(artigo 81, pargrafo nico, incisos I e II do CDC).
27 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do Direito Processual Coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Editora Del
Rey. 2007. Pgina 48. [...] dois microssistemas merecem destaque especial, pois so relacionados com a composio
do objeto formal do direito processual coletivo brasileiro. O primeiro o microssistema de tutela jurisdicional coletiva
comum, formado pela completa integrao, legalmente existente, entre a Lei n 7.347/85 (LACP, art. 21) e a Lei n
8.078/90 (CDC, art. 90). O segundo o microssistema de tutela jurisdicional coletiva especial (controle concentrado e
abstrato da constitucionalidade), composto no plano infraconstitucional pela Lei n 9.868/99 e Lei n 9.882/99.
28 DONIZETTI, Elpdio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. So Paulo: Editora Atlas. 2010.
Pgina 33. Independentemente da classificao que se adote, o que importa ter em mente a coexistncia de dois
microssistemas processuais coletivos, um aplicvel apenas s aes de controle concentrado de constitucionalidade
e outro, mais amplo, abrangendo todas as demais aes coletivas.

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Tais interesses so indisponveis, indivisveis e insuscetveis de


apropriao individual. Nestes casos, a relao jurdica deduzida em juzo
torna-se indivisvel da mesma forma, no permitindo que o indivduo promova ao prpria para a tutela destes direitos coletivos.
Por outro lado, os interesses acidentalmente coletivos so compostos por interesses individuais homogneos. So interesses individuais na
essncia, mas que comportam tutela jurisdicional coletiva. Ser, a bem da
verdade, uma tutela coletiva de direitos individuais, visto que se lastreiam
em fato comum (artigo 81, pargrafo nico, inciso III do CDC).
Tais interesses so disponveis, como regra, divisveis e suscetveis
de apropriao individual. Neste caso, ser possvel a propositura de demandas individuais para tutela dos interesses, posto que divisveis.
O presente incidente somente se presta para atingir os interesses
acidentalmente coletivos, ou seja, os interesses individuais homogneos.
Estes interesses no so de fato materialmente coletivos, mas sim individuais, sendo submetidos a tratamento coletivo por mera questo de
poltica legislativa processual. Estes interesses versam sobre os direitos
repetitivos ou massificados, razo pela qual se enquadrariam perfeitamente neste incidente.29
Por outro lado, h quem entenda30 que os direitos individuais homogneos, assim entendidos na forma do artigo 81, pargrafo nico, inciso III do
CDC, no se confundem com os direitos que do origem s aes repetitivas.
Para os direitos individuais homogneos, exige-se origem comum
e homogeneidade. Para os direitos que do origem s aes repetitivas,
dispensa-se a origem comum. A homogeneidade mitigada, enquanto
requisito, por ser muito mais superficial a anlise para sua caracterizao.
A distino apresentada pode ser afastada para fins de aplicao do
incidente de resoluo de demandas repetitivas. Os direitos individuais
homogneos derivam de um fato comum ensejador da demanda, mas
que tambm configura um fator de multiplicao das demandas individuais e, at, coletivas. Os direitos ensejadores das aes repetitivas, por
sua vez, versam, a rigor, sobre tema afeto ao mesmo cerne jurdico. Esta
distino existe e merece anlise, porm, no ter o condo de arrostar
29 RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes Repetitivas: o novo perfil da tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba. Juru. 2013, p. 192.
30 Rosa, Renato Xavier da Silveira. "Incidente de resoluo de demandas repetitivas: arts. 895 a 906 do Projeto
de Cdigo de Processo Civil", PLS 166/10. Disponvel em: http://www.renatorosa.com/incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas Acesso em: 11 jun. 2011.

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a possibilidade de utilizao dos direitos individuais homogneos como


fator de admissibilidade do incidente.
Por fim, imprescindvel abordar os conceitos de aes individuais
com efeitos coletivos e aes pseudoindividuais31.
Na denominada ao individual com efeitos coletivos, h uma demanda individual, porm, em virtude do pedido formulado, os efeitos da
sentena atingem a coletividade. Um exemplo deste tipo de demanda
a denominada ao de dano infecto ,proposta com lastro no direito de
vizinhana. O resultado da demanda, sujeito eficcia subjetiva da coisa
julgada material, operar-se- inter partes, porm, reflexamente atingir
todos circunscritos nos arredores.
Na denominada ao pseudoindividual, h uma demanda individual que, apesar de lastreada em direito subjetivo individual com uma
pretenso individualmente exercida, deveria ter um pedido coletivo, pois
o resultado do processo afetar todos que titularizam o direito subjetivo.
Trata-se de demanda baseada em direito material unitrio ou incindvel.
Assim, a relao jurdica de direito material, tambm incindvel, somente poder ser resolvida de maneira idntica para todos. O exemplo mais
comum citado pela doutrina versa sobre ao de anulao de assembleia
proposta por um nico scio. Como um caso de direito material incindvel, o resultado da demanda dever ser igual para todos.
Nesta ltima hiptese, a doutrina majoritria sustenta que a eficcia subjetiva da coisa julgada material dever ser erga omnes, tanto no
caso de improcedncia, quanto na procedncia (imutabilidade pro et contra). Tal afirmao decorre da unitariedade da relao de direito material.
Ademais, o autor da demanda figura como substituto processual dos demais titulares do direito material.
Estes conceitos so relevantes para demonstrar que o incidente de
resoluo de demandas repetitivas dever ser empregado em aes puramente individuais, quando versarem sobre a mesma questo de direito, e
nas aes acidentalmente coletivas, tambm chamadas de pseudocoletivas, que versem sobre direitos individuais homogneos.
Por seu turno, as aes individuais com efeitos coletivos e as aes
pseudoindividuais, por suas prprias naturezas, devero ser convertidas
31 GRINOVER, Ada Pellegrini. "O Projeto do novo CPC e sua influncia no minissistema de processos coletivos". In:
FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do
novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro. Forense, 2011.

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em ao coletiva para a defesa de interesses difusos ou coletivos em sentido estrito. No possvel trat-las como individuais.
Assim, nestes dois ltimos casos, o legislador previu a utilizao
do chamado incidente de coletivizao das demandas, ou seja, converso da demanda individual em demanda coletiva, conforme artigo 333
do CPC/2015, desde que a demanda no versasse sobre direito individual
homogneo (artigo 333, 2, CPC/2015).
Entretanto, este mecanismo foi vetado pela Presidncia da Repblica, pois, da forma como foi redigido, o instituto poderia ser utilizado
de forma pouco criteriosa, inclusive em detrimento dos interesses das
partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do
instituto. Ademais, o CPC/2015 j contempla mecanismos para tratar das
demandas repetitivas.
Assim, apesar do veto, h mecanismo que poder sanar as eventuais dificuldades decorrentes. Basta que o magistrado aplique as regras do
artigo 139, inciso X do CPC/2015.
O artigo 139, inciso X do CPC/2015 preconiza o poder-dever de o
magistrado oficiar os legitimados coletivos, cientificando-os acerca da
existncia de diversas demandas individuais repetitivas.
Tal notificao tem o condo de cientificao para a propositura da
Ao Coletiva respectiva, conforme a literalidade da norma. Entretanto, a
melhor interpretao ser no sentido de adotar as medidas processuais e
extraprocessuais tpicas da tutela coletiva, pois existem outras formas de
debelar os conflitos decorrentes de ameaas e leses aos interesses transindividuais, tais como termo de ajustamento de conduta e recomendao.
Entendemos que a notificao no enseja um carter vinculativo,
mas informativo, pois os legitimados coletivos cientificados no estaro
jungidos a promover as demandas coletivas sem anlise detida dos fatos
apresentados, apesar da existncia do princpio da obrigatoriedade.
Diferentemente do processo individual, no qual est presente a facultas agendi caracterstica do direito subjetivo individual, o processo coletivo vem contaminado pela ideia de indisponibilidade do interesse pblico.
Para anlise da incidncia do princpio supracitado, impende destacar as seguintes premissas: I) os interesses transindividuais tm natureza
social e relevncia pblica, sendo peculiarizados pela indisponibilidade; II)
os legitimados para agir em juzo na defesa destes interesses no so os
titulares dos mesmos, mas sim representantes da prpria coletividade;
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III) os legitimados de forma autnoma no atuam em defesa de posies


jurdicas prprias, mas de terceiros, que no tm a faculdade legal de estarem presentes em juzo ou ,extrajudicialmente, para manifestarem-se
quanto aos interesses transindividuais envolvidos.
O princpio da obrigatoriedade significa que, se identificados no
caso concreto os pressupostos da situao material que tornem necessria a propositura de demanda coletiva, no poder o parquet furtar-se ao
ajuizamento da ao.
Tanto isso verdade que alguns autores sustentam tratar-se de
uma obrigatoriedade temperada com a convenincia e a oportunidade.32
No mesmo sentido, destacamos as lies de dis Milar: No vamos chegar ao extremo de dizer que a atividade do Ministrio Pblico, a,
seja ilimitadamente discricionria, ficando a critrio do rgo a propositura ou no da ao. No entanto, verificando que no h suporte legal para
o ajuizamento da ao, ou, ainda, que no oportuna ou conveniente
essa propositura, poder deixar de exerc-la.33
Assim, conclui-se pela aplicao do princpio da obrigatoriedade da
demanda coletiva, desde que presentes todos os pressupostos e requisitos ensejadores do exerccio judicial da pretenso.
Tal notificao uma grande e necessria novidade sob dois prismas:
a) evitar multiplicidade de demandas, reduzindo o nmero de aes em curso perante o Judicirio; b) evitar o risco de decises judiciais conflitantes.
A notificao no ter o condo de converter as demandas individuais em repetitivas, pois, caso o legitimado coletivo cientificado promova a demanda coletiva, no impedir o prosseguimento das diversas
demandas individuais.
Caso as demandas repetitivas versem sobre a mesma tese jurdica, a
notificao prevista neste artigo no impedir a instaurao do Incidente de
Resoluo de Demandas Repetitivas, previsto no artigo 976 do CPC/2015.
Conforme artigos 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor e 22,
1, da Lei 12.016/09 no existe litispendncia entre as demandas individuais e coletivas, entretanto, os autores das aes individuais devero ser
citados para optarem pelo prosseguimento ou suspenso das suas aes.
A legitimao coletiva prevista nos artigos 5 da Lei 7.347/85 e 82,
do Cdigo de Defesa do Consumidor concorrente e disjuntiva (artigo
32 FERRAZ, Antnio Augusto Camargo de Mello et alli, A ao civil pblica e a tutela dos interesses difusos, cit., pgina 42.
33 Ao Civil Pblica na nova ordem constitucional. So Paulo. Saraiva. 1990, pgina 11.

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129, 1, CR/88), ou seja, a atuao processual de um dos legitimados


no condiciona ou impede a atuao dos demais.
Entendemos que os legitimados coletivos devero ser notificados,
atentando-se para a letigimidade e representatividade adequada. O Ministrio Pblico,a Defensoria Pblica e a Fazenda Pblica devero ser notificados em ateno ao mbito de suas atuaes funcionais.
O Ministrio Pblico ser notificado para todas as hipteses de
atuao na tutela coletiva, pois sua legitimao ativa coletiva ampla e
abrange todos os interesses transindividuais (artigos 127 e 129, inciso III,
CR/88; artigos 81 e 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 21 da
Lei 7.347/85)34.
A Defensoria Pblica somente dever ser notificada para atuao
nos interesses individuais transindividuais referentes aos hipossuficientes
(artigos 134 ,CR/88 e 4, incisos VII e VIII, da Lei Complementar 80/94).
A Fazenda Pblica dever ser notificada para atuar, preferencialmente, nas hipteses de execuo das decises de Tribunais de Contas.
Os legitimados coletivos da esfera privada (associaes, sindicatos
e congneres) devero ser notificados ,atentando-se para a legitimidade
e representatividade adequada, ou seja, o mbito de suas atividades deve
ser congruente com o objeto das demandas.
2.3. Sistema do fair notice e right to opt in or out aplicvel aos processos
coletivos que veiculam direitos individuais homogneos
No estudo do processo coletivo comum, notadamente quando existir a concomitncia de demandas coletivas e demandas individuais sobre
o mesmo tema, exsurge, de imediato, indagao a respeito da estabilidade das relaes jurdicas subjacentes, ante a inegvel possibilidade de
proferimento de decises judiciais conflitantes.
34 STJ. 3 Turma. Resp 1099634. 08/05/2012. AO CIVIL PBLICA. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE PBLICO. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRNICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. RELAO DE CONSUMO. VIOLAO DO
DIREITO BSICO DO CONSUMIDOR INFORMAO ADEQUADA. 1. A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais
indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Smula 211/STJ. 2. Os embargos declaratrios
tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos
autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso, como ocorrido na espcie. 3. O Ministrio
Pblico tem legitimidade ativa para a propositura de ao civil pblica que visa tutela de direitos difusos, coletivos
e individuais homogneos, conforme inteligncia dos arts. 129, III da Constituio Federal, arts. 81 e 82 do CDC e arts.
1 e 5 da Lei 7.347/85. 4. A responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento objetiva e solidria.
Arts. 7, pargrafo nico, 20 e 25 do CDC. 5. A falta de acesso informao suficiente e adequada sobre os crditos
existentes no bilhete eletrnico utilizado pelo consumidor para o transporte pblico, notadamente quando essa informao foi garantida pelo fornecedor em propaganda por ele veiculada, viola o disposto nos arts. 6, III e 30 do CDC. 6.
Na hiptese de algum consumidor ter sofrido concretamente algum dano moral ou material em decorrncia da falta de
informao, dever propor ao individual para pleitear a devida reparao. 6. Recurso especial parcialmente provido.

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O objetivo do presente estudo no o de aprofundar a abordagem do


processo coletivo e seus consectrios lgicos, mas imprescindvel abordar
alguns aspectos que podero ser atingidos por este novo sistema testilhado.
O legislador, prevendo a necessidade de equacionar os problemas
resultantes dos litgios em massa, positivou as demandas coletivas com o
fito de resolver, no bojo de um nico processo judicial, todas as questes
envolvidas, por meio da atuao de um legitimado coletivo.
Entretanto, o sistema processual coletivo, instaurado atravs das inmeras normas jurdicas ,no impede o ajuizamento de demandas individuais correlatas s demandas coletivas. A ausncia deste impedimento resta
evidente nos artigos 103, 1 ao 3, e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e artigo 22, 1, da Lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/2009).
Este sistema prev a necessidade de intimao, no bojo da demanda
individual, do autor da ao para que, no prazo decadencial de trinta dias,
exera o direito de optar (right to opt) entre o sistema de incluso (right to
opt in) ou o de excluso (right to opt out) da demanda coletiva proposta.
A intimao (fair notice) indispensvel para a configurao do sistema, pois a mera publicidade preconizada no artigo 94 do CDC no tem o condo de garantir a plena cincia da existncia de demandas coletivas versando
sobre a mesma situao jurdica das demandas individuais correlatas. Caso
no seja conferida ao autor da ao individual a oportunidade processual de
se manifestar, restar relegado a oblvio o princpio do acesso justia (artigo
5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica), bem como o princpio da efetividade da tutela jurisdicional (artigo 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica).
Por este sistema, caso o autor individual queira beneficiar-se do resultado jurdico da demanda coletiva, dever se manifestar de forma expressa, dentro do prazo fixado, e requerer sua suspenso. Por outro lado,
caso o seu desejo seja o de manter-se imune ao resultado da demanda
coletiva, bastar sua inrcia no prazo fixado. Somente poder valer-se do
transporte in utilibus, previsto no artigo 103, 3, do CDC, o autor individual que optar pela suspenso da sua demanda.
A despeito da semelhana entre as redaes, o sistema preconizado na Lei do Mandado de Segurana determina que o impetrante da
demanda individual, dentro do prazo decadencial de trinta dias, devidamente intimado para tal desiderato, dever desistir de sua impetrao
para se beneficiar do resultado da demanda coletiva.
Tal sistema viola, a nosso sentir, as normas jurdicas nsitas nos ar-

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tigos 5, inciso XXXV e LXIX, da Constituio da Repblica, pois retira do


cidado o seu direito de acesso justia por meio da utilizao de remdio jurdico constitucional adequado. Contudo, para evitar o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma com a devida pronncia de sua
invalidade, aplicar-se- o microssistema da tutela coletiva. Assim, a norma
jurdica do artigo 22, 1, da Lei 12.016/2009 dever ser lida na forma
prevista no artigo 104 do CDC.
guisa de concluso, o sistema do incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no CPC/2015 retira do autor da demanda individual o seu direito de optar por prosseguir ou suspender sua demanda
individual, pois permite a suspenso das demandas individuais de ofcio
pelo magistrado quando versarem sobre situaes jurdicas homogneas.
2.4. Consequncia da aplicao prtica deste incidente no microssistema da tutela coletiva
A questo mais relevante, no sentido da aplicao prtica deste incidente, saber se haver revogao tcita das normas da tutela coletiva
que trazem a previso do sistema do fair notice e right to opt in or out
(artigos 104 do CDC, e 22, 1, da Lei do Mandado de Segurana).
Considerando as premissas fixadas nos tpicos anteriores, a propositura de ao coletiva sobre direitos individuais homogneos um claro
indcio de que h a possibilidade de multiplicao de demandas individuais com mesmo fundamento e objeto.
A rigor, h similaridade entre as aes coletivas que tutelam interesses individuais homogneos e o incidente em testilha. Entretanto, as
semelhanas se encerram somente na primeira anlise, qual seja, de resoluo da mesma questo posta em juzo ,atingido o seio da coletividade,
e evitando, com isso, a multiplicao das demandas. Aps anlise mais
detida, conforme doutrina de Andrea Carla Barbosa e Diego Martinez Fervenza Cantoario, verifica-se que os institutos so deveras diversos35.
As aes coletivas possuem as seguintes caractersticas:
35 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo processo civil
brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro.
Forense, 2011. Na opinio de MARINONI, tratar-se-ia de incidente de uniformizao de jurisprudncia com carter
vinculante. Marinoni, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. Crticas e propostas. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 177.

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a) Ao acidentalmente coletiva que agrega inmeras pretenses


individuais que poderiam ter sido propostas autonomamente;
b) O objeto da cognio enseja um exame conjunto de questes comuns de fato e de direito, pertinentes a uma srie de pretenses individuais;
c) A eficcia da deciso, alm de formadora de ttulo executivo judicial, gera projeo erga omnes, a depender do resultado da demanda
(secundum eventus litis). Haver possvel vinculao autoridade da coisa
julgada material;
d) O titular da pretenso no poder exerc-la, portanto, ser o legitimado coletivo o responsvel pela propositura da demanda. Apesar desta
restrio, ser possvel a interveno individual na forma do artigo 94 do CDC;
e) A suspenso da demanda individual seguir as regras dos artigos
104 do CDC e 22, 1, da Lei 12.016/2009. Trata-se de suspenso opcional que dever ser requerida no prazo decadencial de trinta dias, contados da intimao do autor da ao individual.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas, por seu turno,
possui as seguintes caractersticas:
a) Trata-se de procedimento de resoluo de questo jurdica controvertida, comum a vrias aes reais, as quais mantm sua autonomia
procedimental;
b) O objeto da cognio consiste no exame conjunto das questes
de direito;
c) A deciso acarretar uma vinculao resoluo da questo jurdica. Trata-se de precedente vinculante com projeo erga omnes da ratio
decidendi, da tese jurdica geral reconhecida;
d) Tero legitimidade para suscitar o incidente as partes, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, o relator e o juiz;
e) Haver suspenso obrigatria dos processos individuais em que
se controverta a respeito da mesma questo jurdica objeto do incidente.
Assim, diante das caractersticas dos institutos, podemos concluir
pela manuteno do regime previsto para os processos coletivos frente
aos processos individuais que versarem sobre a mesma questo de direito. Em outras palavras, as normas jurdicas, nsitas nos artigos 104 do CDC
e 22, 1, da Lei 12.016/2009, manter-se-o hgidas diante do incidente
de resoluo de demandas repetitivas.

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Procedimento para
Desconsiderao da
Personalidade Jurdica no Novo
Cdigo de Processo Civil
Alexandre Martins Flexa

Ps-graduado em Direito pela FGV, Coautor do livro Novo Cdigo de Processo Civil: Temas inditos,
mudanas e supresses, Coordenador dos cursos
de ps-graduao em Direito Processual do IBMEC,
Professor dos cursos de ps-graduao em Direito
Processual Civil da EMERJ, FGV, IBMEC, PUC-Rio, Advogado e Coach Jurdico.

1. Considerao da Personalidade Jurdica: A Teoria da


Autonomia Patrimonial
As pessoas jurdicas tambm denominadas pessoas coletivas, morais ou fictcias podem ser definidas como uma reunio de pessoas ou
de bens, que adquirem personalidade jurdica por uma fico da lei. O objetivo da criao dessa pessoa abstrata fomentar o desenvolvimento de
atividades que podem ser melhor materializadas quando desempenhadas
por uma coletividade.
A pessoa jurdica est regulamentada no Cdigo Civil a partir do art.
40, adotando a teoria da realidade tcnica (art. 45, CC), segundo a qual
as pessoas jurdicas so criadas por uma fico legal e, depois de constitudas, passam a ter identidade organizacional prpria, com existncia
distinta dos seus scios1. Nesse contexto, as pessoas jurdicas possuem
vrios dos direitos inerentes personalidade (art. 52, CC), como direito
ao nome e marca (art. 5, XXIX, CR/88) e at mesmo podem sofrer dano
moral (Enunciado n 227, da smula da jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia).
1 No sentido do texto, TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 3 ed. So Paulo. Editora Mtodo, 2013, p. 127.

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Evidente, portanto, que a pessoa jurdica, ao gozar de personalidade jurdica prpria, no possui apenas direitos, mas tambm deveres
(art. 1, CC) que, quando no cumpridos, acarretam sua responsabilidade
perante eventuais lesados.
Da a chamada considerao da personalidade jurdica, ou seja, a
responsabilidade por danos deve recair sobre a pessoa jurdica, nada obstante o fato causador do dano ter sido praticado por uma pessoa fsica,
eis que esta agiu em nome daquela. No campo processual, propor ao
judicial em face da pessoa fsica que praticou o ato acarretaria ilegitimidade passiva para a causa, por ser a pessoa jurdica a responsvel e, consequentemente, a legitimada para o polo passivo da demanda.
2. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Visto que a considerao da personalidade jurdica significa atribuir
responsabilidade s pessoas jurdicas por atos por ela praticados, isentando de responsabilidade as pessoas fsicas que compem seus quadros
sociais, no se pode deixar de reconhecer que, em alguns casos, as pessoas jurdicas so operadas com o objetivo de causar danos a terceiros,
gerando aos scios o duplo benefcio de auferir vantagem e, ao mesmo
tempo, esconder-se sob o manto da responsabilidade apenas da pessoa
jurdica que integram.
Para hipteses como essa, h possibilidade de desprezar a personalidade jurdica para responsabilizar diretamente os seus scios, reais
causadores do dano e beneficirios, direta ou indiretamente, da fraude
perpetrada.
A desconsiderao da personalidade jurdica surgiu primeiramente
no Direito Ingls com a edio do Companies Act 1929, pelo qual se permitia ao juiz condenar no s a pessoa jurdica, mas tambm todas as pessoas fsicas que participaram conscientemente da fraude na dissoluo
da sociedade. Essa teoria evoluiu chamada disregard of the legal entity,
adotada no Brasil como Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, prevista em duas situaes distintas: para as relaes consumeristas
(art. 28, CDC) e para relaes no consumeristas (art. 50, CC).
Seja qual for a relao jurdica de direito material discutida no processo, consumerista ou no, a lei (art. 28, CDC ou art. 50, CC) elenca quais

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requisitos devem ser preenchidos para que se desconsidere a personalidade jurdica.


A carncia legislativa encontrava-se nas disposies sobre o procedimento da desconsiderao, ou seja, no havia sistematizao legal sobre como o juiz deveria atuar diante do pedido da parte para ultrapassar a
pessoa jurdica e atingir a esfera patrimonial dos seus scios.
O captulo IV inteiro, do art. 133 ao art. 137, traz regramento indito, no s no CPC/2015, mas tambm no Ordenamento Jurdico brasileiro,
pois disciplina o procedimento que tanto era aguardado, batizando-o de
Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Por se tratar de
instituto aplicado em processos cveis, trabalhistas, falimentares etc., as
disposies dos artigos 133 a 137, do CPC/2015 aplicar-se-o a todos esses processos, conforme sedimentado nos enunciados n 124 e n 247, do
Frum Permanente de Processualistas Civis2.
3. Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica
Na esteira da desconsiderao da personalidade jurdica, pela qual
se afasta a responsabilidade da pessoa jurdica para atingir a esfera patrimonial dos seus scios, doutrina e jurisprudncia manifestavam-se, na
vigncia do CPC/1973, pela possibilidade da desconsiderao inversa3, segundo a qual possvel afastar a responsabilidade de uma pessoa fsica
que causou danos a terceiro para responsabilizar a pessoa jurdica da qual
o causador do dano seja scio. A teoria da desconsiderao inversa bastante salutar para as hipteses em que uma pessoa fsica causa danos e
foge sua responsabilidade transferindo seu patrimnio para uma pessoa
jurdica, visando a tornar inexequvel, por ausncia de bens, eventual sentena condenatria.
O CPC/2015 trouxe inovao ao positivar o instituto no art. 133,
2, permitindo instaurar o Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica na modalidade Inversa.
2 Enunciado 124, FPPC: A desconsiderao da personalidade jurdica no processo do trabalho deve ser processada
na forma dos arts. 133 a 137, podendo o incidente ser resolvido em deciso interlocutria ou na sentena. Enunciado 247, FPPC: Aplica-se o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica no processo falimentar.
3 Reconhecendo a existncia da teoria da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, consulte-se acrdo
proferido pela 2 Seo do STJ no AgRg no EAREsp 216.391/SP, publicado em 18/11/2014. Rel. Min. Moura Ribeiro.

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4. Procedimento da Desconsiderao da Personalidade


Jurdica
4.1. Legitimidade para Instaurao do Incidente
Dispe o art. 133, do CPC/2015, que o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (IDPJ) pode ser provocado pela parte ou
pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo.
O conceito de parte na redao do art. 133 deve ser interpretado
em sentido amplo, ou seja, no s as partes da demanda (autor e ru)
podem instaurar o IDPJ, mas qualquer das partes do processo, como assistentes, por exemplo. Embora parea mais plausvel que somente a parte
credora tenha interesse em instaurar o incidente, no h qualquer empecilho para que a devedora instaure-o. Basta pensar na hiptese em que
a atual administrao da pessoa jurdica queira a desconsiderao para
invadir o patrimnio dos scios da administrao anterior, ou ainda, quando h litisconsrcio passivo e um dos rus requer a desconsiderao para
atingir o outro ru.
O Ministrio Pblico tambm ostenta legitimidade para provocar
o IDPJ nas causas em que funcionar como custos legis, elencadas no art.
178, do CPC/2015.
A contrario sensu, depreende-se da redao do art. 133 que o juiz
no pode instaurar de ofcio o IDPJ, dependendo de provocao, respeitando a regra da inrcia prevista no art. 2, do CPC/2015 e em consonncia com a doutrina e jurisprudncia dominantes poca do CPC/1973.
O art. 133, 1, faz referncia aos requisitos que devem ser observados para que a personalidade jurdica seja afastada, limitando-se apenas a afirmar que esto previstos em lei, cabendo ao intrprete apont-los. Atualmente os requisitos esto elencados no art. 50, do CC para as
relaes no-consumeristas e no art. 34, da Lei n 12.529/2011 para as
hipteses de infrao ordem econmica (nesses dois casos tem-se a Teoria Maior), no art. 28, do CDC para as causas que envolvam relao de
consumo e no art. 4, da Lei n 9.605/98 para os casos de danos ambientais (nesses dois casos tem-se a Teoria Menor).
A legitimidade passiva para o IDPJ est prevista no art. 135, devendo ser citados os scios (quando se pretender a desconsiderao da
pessoa jurdica) ou citada a pessoa jurdica (quando se instaurar o inci-

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dente da desconsiderao inversa).Reconhece-se, aqui, grande vitria


dos princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio eis que, na vigncia
do CPC/1973, a jurisprudncia dominante no via necessidade de citao dos scios para manifestarem-se sobre a desconsiderao. Na maioria
das vezes, os scios eram surpreendidos pela deciso judicial que j havia
decretado a superao da pessoa jurdica4. Agora, os scios devem ser
citados para, se quiserem, apresentar seus motivos que convenam o juiz
a no decretar a desconsiderao da personalidade jurdica, medida digna
de aplausos sob o ponto de vista processual.
Sequer se argumente que o prvio conhecimento pelos scios de
que haver uma possvel desconsiderao possibilitaria a estes esvaziar o
seu patrimnio, pois os credores podem socorrer-se de tutelas provisrias
cautelares, como o arresto.
Em se tratando de IDPJ para afastar a personalidade de pessoa jurdica, entendemos que h litisconsrcio passivo facultativo entre os scios
que participam da administrao da sociedade ou que tenham incorrido
na prtica do ato lesivo, em razo da solidariedade existente entre eles, o
que permite ao credor eleger qual ou quais scios quer demandar5.No
devem ser citados, todavia, os scios que no so ou no foram administradores, tampouco aqueles no administradores que no participaram
do evento danoso, por faltar-lhes responsabilidade civil6.
4.2. Momento de Instaurao do IDPJ
Dispe o art. 134 do CPC/2015 que o incidente pode ser instaurado
em qualquer fase do processo sincrtico, seja na fase de conhecimento ou
de cumprimento de sentena bem como em qualquer fase do processo
4 Nesse sentido, STJ, 4 Turma, REsp. 1.096.604/DF, publicado em 16/10/2012, Rel. Min. Luis Felipe Salomo: A
desconsiderao da personalidade jurdica instrumento afeito a situaes limtrofes, nas quais a m-f, o abuso
da personalidade jurdica ou confuso patrimonial esto revelados, circunstncias que reclamam, a toda evidncia,
providncia expedita por parte do Judicirio. Com efeito, exigir o amplo e prvio contraditrio em ao de conhecimento prpria para tal mister, no mais das vezes,redundaria em esvaziamento do instituto nobre.A superao da
pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no como um processo incidente, razo pela qual pode
ser deferida nos prprios autos, dispensando-se tambm a citao dos scios, em desfavor de quem foi superada a
pessoa jurdica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnao ao cumprimento de
sentena ou exceo de pr-executividade.
5 Nesse sentido, enunciado n 125, FPPC: H litisconsrcio passivo facultativo quando requerida a desconsiderao
da personalidade jurdica, juntamente com outro pedido formulado na petio inicial ou incidentemente no curso
do processo.
6 Na linha por ns defendida, vide enunciado n 7, CJF/STJ.

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autnomo de execuo. Trata-se de excelente inovao que veio pr fim a


uma interminvel discusso doutrinria e jurisprudencial.
Sob a vigncia do CPC/1973, ante a carncia de regulamentao
sobre o procedimento do IDPJ, divergiam os operadores do Direito sobre
o momento processual em que seria possvel desconsiderar a personalidade jurdica.
Parte da doutrina sustentava que seria possvel a desconsiderao
somente em fase de cumprimento de sentena ou em processo autnomo
de execuo, devendo o juiz ser provocado por simples petio. Fundavam-se os defensores dessa corrente na ideia, segundo a qual, se a fraude execuo pode ser decretada por simples deciso nos autos, o mesmo poderia
ocorrer com a desconsiderao da personalidade jurdica7.
Com todo o respeito que o posicionamento merece, no acreditamos ser esse o melhor entendimento. Sempre nos pareceu melhor a
corrente que sustentava ser possvel a desconsiderao da personalidade
jurdica j na fase de conhecimento, para que os scios pudessem livremente manifestar-se sobre o tema antes de a deciso de desconsiderao
ser proferida, respeitando-se a ampla defesa e o contraditrio8. Ademais,
tambm estaria ferida a isonomia, eis que os credores participavam do
devido processo legal no momento de ser proferida a deciso enquanto
esse direito era sonegado dos scios da pessoa jurdica suprimida.
A discusso encontra-se superada com a redao do art. 134, do
CPC/2015, permitindo a instaurao do IDPJ em qualquer fase de qualquer processo, podendo ser requerido inclusive na petio inicial do processo de conhecimento (art. 134, 2). Essa regra est em consonncia
com a moderna interpretao que deve ser dada ao contraditrio, segundo a qual esse princpio concentra um trinmio: (1) direito de ter cincia
da existncia da demanda; (2) direito de manifestar-se sobre a demanda;
e (3) direito de influir na deciso judicial. Essa viso moderna, alis, est
estampada no art. 9 do CPC/2015: No se proferir deciso contra uma
das partes sem que esta seja previamente ouvida.
Instaurado o IDPJ e levado concluso do juiz, este suspender o
curso do processo, salvo se requerida a instaurao j na petio inicial
7 Consulte-se, por todos, BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade
jurdica. So Paulo, Ed. Juarez de Oliveira. 2004, p. 91.
8 Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie. "Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica". Artigo
consultado no dia 19/02/2015 no endereo eletrnico http://www.frediedidier.com.br/?s=desconsidera%C3%A7%
C3%A3o&post_type=artigos.

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(art. 134, 3). Trata-se de regra de fcil compreenso. Se a citao dos


scios ocorrer junto com a citao de todos os rus originais da demanda
(porque o incidente foi instaurado j na petio inicial), no h necessidade de suspenso do processo, pois todos os rus estaro na mesma
fase processual. Citados os scios (na desconsiderao regular) ou citada
a pessoa jurdica (no caso da desconsiderao inversa), estes devem contestar no apenas a prpria impugnao, mas tambm todos os demais
pontos da petio inicial, sob pena de precluso (enunciado 248, do Frum Permanente de Processualistas Civis).
Por outro lado, se os scios forem citados em momento posterior,
suspende-se o processo para que nenhum outro ato processual seja praticado at que estes sejam integrados relao processual. V-se aqui
exemplo de suspenso imprpria do processo, pois nem todos os atos ficaro suspensos, eis que, no incidente, sero praticados atos processuais.
4.3. Fases defensiva, probatria e decisria no IDPJ
Uma vez citados os requeridos no IDPJ, estes tero a oportunidade
de apresentar defesa, no prazo de quinze dias, podendo requerer provas, se assim desejarem (art. 135). A lei no traz um nomen iuris para
esta defesa, razo pela qual entendemos tratar-se de simples petio, cabendo ao operador do direito batiz-la como melhor lhe aprouver como,
por exemplo, resposta ao IDPJ, impugnao ao IDPJ ou simplesmente no
cham-la de nome algum.
J na pea que instaura o IDPJ o requerente pode pugnar por provas
(art. 134, 4) que demonstrem a presena dos requisitos configuradores da desconsiderao da personalidade jurdica, enquanto o ru pode
requerer, em sua pea de defesa (art. 135), as provas cabveis. O termo
cabveis, aqui, deve ser interpretado de modo extensivo, significando
qualquer prova permitida pela legislao, bem como as provas no previstas em lei, desde que moralmente aceitas (art. 366, CPC/2015).
Finda a fase probatria, ou no havendo necessidade dela, o juiz
profere deciso interlocutria resolvendo o incidente (art. 136).
Da deciso interlocutria que resolve o IDPJ, caber agravo de instrumento (art. 1.012, IV, CPC/2015). No se pode olvidar que estamos
diante de uma excepcional hiptese de cabimento do agravo de instrumento pois, na nova sistemtica processual, esse recurso ser cabvel
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apenas contra as decises interlocutrias expressamente elencadas nos


incisos do art. 1.012. As demais decises no constantes desse rol podero ser impugnadas em sede de preliminar de apelao, quando esta for
interposta (art. 1006, 1, CPC/2015).
Caso o incidente seja decidido no tribunal, pelo relator, ser cabvel
o agravo interno (art. 136, pargrafo nico), previsto no art. 1.018, do
CPC/2015.
4.4. Consequncias da Instaurao do IDPJ
A fraude de execuo, prevista no art. 790, do CPC/2015, espcie
do gnero alienao fraudulenta de bens, do qual tambm espcie a
fraude contra credores (ou fraude pauliana), prevista no art. 158 e no art.
159, do CC, temas que sero abordados mais adiante quando tratarmos
da responsabilidade patrimonial em execuo.
Dispe o art. 137 que, proferida deciso final em favor da desconsiderao, as alienaes fraudulentas, por fraude de execuo, no produziro efeitos ao requerente do IDPJ. A regra prevista no art. 137 deve ser
combinada com aquela prevista no art. 790, 3, do CPC/2015 para ser
corretamente interpretada.
O 3 do art. 790 decreta que nos casos de desconsiderao da
personalidade jurdica, a fraude execuo verifica-se a partir da citao
da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. Assim, podemos
pensar em duas hipteses distintas: (1) No IDPJ o ru original a pessoa
jurdica, a qual se pretende afastar para atingir seus scios; (2) No incidente de desconsiderao inversa, o ru o scio (ou scios), o qual se busca
sobrepor para atingir a pessoa jurdica. Nessas duas situaes, no momento em que o ru original citado, todas as alienaes feitas pela pessoa jurdica e pelos scios sero consideradas em fraude de execuo, se
estiverem enquadradas em algum dos incisos do art. 790, do CPC/2015.
Na forma do art. 137, combinado com o art. 790, 3, ambos do
CPC/2015, as alienaes realizadas desde a citao, em fraude de execuo, sero ineficazes para o requerente do IDPJ, o que significa que o
credor pode perseguir os bens alienados no patrimnio do adquirente
para satisfazer seu crdito. Para deixar a hiptese mais clara, propomos o
seguinte exemplo: Fernanda credora da pessoa jurdica Ajax. No tendo
satisfeito o seu crdito na data convencionada, Fernanda prope ao de

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cobrana em face da Ajax. Depois de citada, os scios da r alienam todos


os seus bens para Joo (art. 790, IV). Mais adiante no processo, a autora
instaura IDPJ, no qual foi decretada a desconsiderao da personalidade
jurdica da Ajax. Nesse contexto, as alienaes feitas a Joo no produzem
efeitos para Fernanda, razo pela qual esta, na fase de executiva, pode
pedir a penhora daqueles bens que esto no patrimnio do Joo.
Excelente desfecho para o captulo que cria o Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica, o qual regula no s o seu procedimento, mas tambm as consequncias da desconsiderao.
Por fim, dispe o art. 1.062 do CPC/2015, que o procedimento do
IDPJ aplicvel aos Juizados Especiais Cveis. Novo acerto do legislador,
pois o incidente de desconsiderao nico em toda a legislao brasileira, devendo ser aplicado a todos os processos e procedimentos nos quais
se pretenda.

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Dissoluo de Sociedade
e o Novo CPC
Pablo Gonalves

Ps-graduado em Direito do Consumidor pela


PUC-Rio, Professor de Direito do Consumidor e
Empresarial da EMERJ, PUC-Rio e Universidade
Estcio de S. Advogado.

Introduo
Aps as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Direito
Brasileiro houve de conhecer sua primeira norma Processual atravs do
Regulamento 737/1850, que regulamentava o Cdigo Comercial de mesmo ano e que se mostrou ainda como o elo perdido na diviso dos trs
Poderes proposta pela Constituio de 1824.
De l pra c, vimos nascer os Cdigos de Processo Civil de 1939,
1973 e, agora, de 2015. E ai que se encontra o paradoxo. O Direito Processual Brasileiro se viu internamente positivado em razo de uma norma
comercialista, mas a partir da o Direito Processual deixou de dar foco ao
Direito Comercial.
Cento e sessenta e cinco anos se passaram desde o Regulamento
737 e ainda amargamos a carncia por regras processuais empresariais
slidas e que acompanhem a realidade ftica da matria.
O presente trabalho tem por escopo examinar a Dissoluo de
Sociedade sob a tica do novo Cdigo de Processo (Lei 13.105/15) em
comparao ao atual regime, destacando os avanos e lacunas, a fim de
apresentar sugestes de interpretao da nova norma processual e de
elaborao de novas.
A fim de atingir os objetivos acima, sero examinadas normas de
ndole material e processual, alm entendimento jurisprudencial sobre
o assunto.

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II. Dissoluo (total e parcial) de Sociedade


Podemos dividir a dissoluo de sociedades em total e parcial.
Ocorre a dissoluo total quando a sociedade se resolve como um todo,
encerrando a consecuo de seu objeto e abrindo caminho para sua liquidao. Por parcial entende-se a resoluo da sociedade apenas em relao a um ou mais scios, por morte, excluso ou retirada, mas sempre
manutenindo a sociedade.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406/02),
alguns autores passaram a no mais admitir as expresses dissoluo total e dissoluo parcial, vez que a expresso dissoluo de sociedade
por si estaria guardada para a dissoluo total e a dissoluo parcial
agora seria nominada resoluo da sociedade em relao a um scio, nos
termos da Seo V do Captulo I do Subttulo II do Ttulo II do Livro II do
Cdigo Civil, que se inaugura no Art. 1.028. Tal filigrana, entretanto, no
influenciar o presente trabalho.
II.1. Dissoluo Total de Sociedade
As hipteses de Dissoluo Total de Sociedade esto dissipadas na
legislao, mas podem ser agrupadas em Dissoluo de Pleno Direito e Dissoluo Judicial. Na primeira, a busca do judicirio apenas se opera quando a soluo administrativa no alcanada. Na segunda, a presena do
Estado-Juiz indispensvel no apenas para promoo da liquidao, mas
antes dela, necessria para a prpria dissoluo da relao societria. A
dicotomia no estanca nesse ponto, uma vez que a ao e respectiva deciso no caso de dissoluo de pleno direito so de natureza meramente
declaratria (da ocorrncia da dissoluo); j na dissoluo judicial a demanda e sua deciso tm natureza desconstitutiva (da relao societria).
Em qualquer caso, uma vez dissolvida a sociedade personificada,
esta conserva sua personalidade jurdica at que seja liquidada, ou seja,
at que haja a realizao de todo o ativo e de todo o passivo, conforme
preconizam os Artigos 51 e 1.109 do Cdigo Civil e 207 da Lei 6.404/76).
Importante salientar que no se tratando de hipteses de dissoluo judicial de sociedade, mas sim de dissoluo de pleno direito, a liR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186 set. - out. 2015

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quidao poder ser feita pela via extrajudicial, no seio administrativo da


sociedade, observado o procedimento de que tratam os Artigos 1.102 a
1.110 do Cdigo Civil e Artigos 208, 210 e 211 da Lei de S/A.
II.1.1. Dissoluo Total de Pleno Direito
As sociedades contratuais so dissolvidas de pleno direito pela
ocorrncia de uma das hipteses do Art. 1.033 do Cdigo Civil, insculpido
no captulo de Sociedade Simples, mas aplicado subsidiariamente s demais sociedades descritas no Cdigo Civil, sem prejuzo de outras hipteses previstas no Contrato Social (Art. 1.035 do Cdigo Civil):
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e
sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao,
caso em que se prorrogar por tempo indeterminado;
II - o consenso unnime dos scios;
III - a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta dias;
V - a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.
No demais ressaltar que, em se tratando de Sociedade Limitada,
as hipteses de dissoluo por deliberao - de que tratam os incisos II e
II do Art. 1.033 - dependem irrestritamente da aprovao de (trs quartos) do capital social, independentemente de estar a sociedade operando por prazo determinado ou indeterminado, como preconizam os Arts.
1.071, VI, e 1.076, I, ambos do Cdigo Civil.
Alm das hipteses acima, as sociedades contratuais tambm restaro dissolvidas in totum quando for a vontade dos scios remanescentes no caso de morte ou retirada de um ou mais scios, nos termos dos
Art. 1.028, II, e 1.029, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

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A Lei de Sociedades por Aes (Lei 6.404/76) traz, no inciso I do


Artigo 206, suas hipteses de dissoluo de pleno direito, em perfeito espelhamento aos Art. 1.033 e 1.035 do Cdigo Civil:
Art. 206. Dissolve-se a companhia:
I - de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assembleia-geral (art. 136, X);
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em
assembleia-geral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for
reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no
artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.

II.1.2. Dissoluo Total Judicial


O Artigo 1.034 do Cdigo Civil apresenta as hipteses em que a sociedade apenas se dissolve aps proferida deciso judicial:
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a
requerimento de qualquer dos scios, quando:
I - anulada a sua constituio;
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.
A falncia tambm causa de dissoluo judicial, nos termos dos
Art. 1.044, Art. 1.046 e Art. 1.087, todos do Cdigo Civil. O tema no foi
includo no Art. 1.033, uma vez que este ltimo est inserido no captulo
de Sociedade Simples Pura, de natureza no empresria e, portanto, no
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sujeita falncia, diferentemente das Sociedades Em Nome Coletivo (Art.


1.044), Em Comandita Simples (Art. 1.046) e Limitada (Art. 1.087).
Por sua vez, as sociedades por aes sero levadas dissoluo judicial nos termos do inciso II do Artigo 206 da Lei 6.404/76:
Art. 206. Dissolve-se a companhia:
II - por deciso judicial:
a) quando anulada a sua constituio, em ao proposta por
qualquer acionista;
b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em
ao proposta por acionistas que representem 5% (cinco por
cento) ou mais do capital social;
c) em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei;
II.2. Dissoluo Parcial de Sociedade (Resoluo da Sociedade em Relao a um Scio)
A dissoluo parcial das sociedades contratuais pode ser reunida
em trs grupos: morte, retirada e excluso. Assim como na dissoluo total, a dissoluo parcial pode ser de pleno direito ou judicial. Resolvida
a sociedade em relao a um scio, seus haveres ho de ser, em regra,
apurados, promovendo-se a liquidao de suas quotas (o que no se confunde com a dissoluo de sociedade).
II.2.1. Morte
A inexorvel morte de scio em sociedades de pessoas acarretar,
de pleno direito, a resoluo da sociedade em relao ao findo, com a respectiva apurao de haveres, nos termos do caput do Art. 1.028 do Cdigo Civil, ressalvada clusula em sentido diverso, opo pela dissoluo total ou pacto superveniente, nos termos dos incisos do mesmo Art. 1.028.

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Em se tratando de sociedade de capital, o falecimento de scio importa na transferncia dessa qualidade por seus sucessores, nos termos do
inciso II do pargrafo nico do Art. 993 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
As Sociedades Limitadas, dada a sua natureza mista (caracteres intuitu personae e intuitu pecuniae), observar, salvo estipulao expressa,
as regras do Art. 1.028 do Cdigo Civil ou do inciso II do pargrafo nico do
Art. 993 do Cdigo de Processo Civil de 1973, quando estiverem regidas,
respectivamente, subsidiariamente pelo captulo de Sociedades Simples
Pura (Art. 1.053, caput, Cdigo Civil) ou supletivamente pela Lei de S/A
(Art. 1.053, pargrafo nico, Cdigo Civil). Ou seja, nas Limitadas a morte
de scio pode implicar ou no em sucesso nesta condio aos sucessores
do findo, a depender da norma aplicvel.
II.2.2. Retirada
A retirada de scio tem como pilar o direito Constitucional ptreo
livre associao (Art. 5, XX, CRFB) e seu exerccio respeitar as particularidades de cada tipo societrio.
No caso de sociedades de pessoas que operem por prazo indeterminado, a retirada espontnea acarreta a resoluo da sociedade de pleno direito aps findo o aviso prvio do sessentdio legal de que trata o
Art. 1.029 do Cdigo Civil. Operando a sociedade por prazo determinado,
a retirada judicial e a causa ser examinada pelo julgador. Em qualquer
hiptese, os demais scios podem optar pela dissoluo total, desde que
sobre isso se manifestem no prazo decadencial de trinta dias aps serem
noticiados do interesse do retirante (pargrafo nico do Art. 1.029, do
Cdigo Civil).
A Sociedade Limitada dispe, em seu Captulo prprio no Cdigo
Civil (Art. 1.052 a 1.087), da retirada espontnea por dissidncia na aprovao da modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de
outra, ou dela por outra, caracterizando retirada de pleno direito. Entretanto, por fora do caput do Art. 1.053 do Cdigo Civil, estaria tambm a
Limitada sujeita ao exerccio do direito de retirada de scio na forma do
Art. 1.029, tratado no pargrafo acima. Alis, o Art. 1.029 do Cdigo Civil
seria aplicvel s Sociedades Limitadas ainda que regidas supletivamente
pela Lei de S/A, por analogia, sendo este o sentimento dos Tribunais at
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mesmo para a Sociedade por Aes de capital fechado quando presente (e ento rompido) o affectio societatis, o que se opera especialmente
quando ncleo de scios formado por entes de uma mesma famlia.
Aos acionistas de Sociedades por Aes, por sua vez, restam mais
limitadas as hipteses do exerccio do direito de retirada, direito essencial, nos termos do inciso V do Art. 109 da Lei 6.404/76. O recesso por dissidncia estaria adstrito aprovao de certas e determinadas matrias,
mais precisamente aquelas previstas nos incisos I a VI e IX do Art. 136,
conforme determinao do Art. 137, todos da Lei de S/A.
II.2.3. Excluso
O Cdigo Civil divide a excluso de scio em quatro grupos: scio
remisso, scio supervenientemente incapaz, scio faltoso e scio cujas
quotas tenham sido expropriadas.
Remisso o scio que no integraliza suas quotas ou aes nos
termos designados no contrato, no estatuto ou no boletim de subscrio. Nas sociedades contratuais previstas no Cdigo Civil a regra de excluso por deliberao da maioria percentual dos demais scios, aps o
remisso ser constitudo em mora e no purg-la em at 30 dias aps ter
sido notificado (Art. 1.004 e seu pargrafo nico, do Cdigo Civil). Essa
excluso no desafia, portanto, processo judicial. As quotas do remisso
sero liquidadas e seus haveres apurados nos termos do Art. 1.031 tambm do Cdigo Civil.
As regras acima so aplicadas tambm s Sociedades em Nome Coletivo, em Comandita Simples e Limitada, sendo que, quanto a esta ltima, pode no ser promovida a apurao de haveres se os scios optarem
por aplicar o Artigo 1.058 do Cdigo Civil e simplesmente devolver ao excludo o valor at ento integralizado.
Nas Sociedades Annimas, o remisso excludo aps a alienao
forada de suas aes em bolsa de valores (independentemente da annima ser de capital aberto ou fechado), nos termos do inciso II, do Art. 107,
L. 6.404/76.
A excluso de scio por incapacidade superveniente aplicvel
apenas s sociedades de pessoas (Simples Pura, Nome Coletiva, Comandi-

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ta Simples) e s Limitadas com clusula geral de regncia subsidiria pelo


captulo de Sociedades Simples Puras. A excluso de incapaz sempre
judicial e depende da iniciativa processual (legitimidade ativa) da maioria
percentual dos demais scios, nos termos do Art. 1.030 do Cdigo Civil.
A excluso de scio por falta grave observa, em regra, o disposto
no Art. 1.030 do Cdigo Civil aplicvel excluso de scio que se torna
incapaz no curso da relao societria: iniciativa processual da maioria
percentual dos demais scios (computada no por cabea, mas por participao no capital social).
Observa-se que tanto na excluso de incapaz superveniente, quanto na excluso de faltoso e de remisso (e quanto a este ltimo, extrajudicial) prevalecer a vontade proporcional da maioria dos demais, o que
admite a excluso de scio majoritrio, desde que dentre os demais essa
seja a deciso da maioria.
Sem prejuzo das hipteses acima, a Sociedade do tipo Limitada dispe de regra de excluso administrativa (Art. 1.085 e 1.086, CC), ou seja,
extrajudicial, de scio que cometa ato faltoso contra a sociedade, desde
que haja previso contratual neste sentido e sejam respeitados a ampla
defesa e o contraditrio, devendo o excludo ser convocado para participar
de assembleia especfica, com indicao das faltas que lhe so imputadas.
Alm disso, a excluso extrajudicial pressupe aprovao da maioria do
capital social, ou seja, apenas alcana os minoritrios. De qualquer forma,
em se tratando de majoritrio faltoso e/ou no havendo clusula de excluso administrativa, admissvel a excluso judicial nos termos do Art.
1.030 do Cdigo Civil, independentemente das regras de regncia subsidiria pela Sociedade Simples Pura ou supletiva pela Sociedade Annima.
ainda cabvel a excluso de scio automtica e de pleno direito
no caso de perdimento de quotas por dvidas particulares, com a penhora
de quotas (pargrafo nico do Art. 1.026 do Cdigo Civil, Artigos 655, VI e
685-A, pargrafo quarto do CPC/73) ou arrecadao em falncia ou insolvncia civil (pargrafo nico do Art. 1.030 do CC).
III. Procedimento Judicial de Dissoluo Total, nos moldes
do CPC/39 e do CPC/73
A dissoluo de sociedade, total ou parcial, no depende necessariamente de provimento jurisdicional. As hipteses de dissoluo total
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de pleno direito (Art. 1.033 e 1.035 do CC e Art. 206, I e II, da Lei de S/A)
admitem liquidao administrativa extrajudicial. Porm, quando no se
opera o consenso entre os scios, a liquidao ser promovida em juzo. E
em juzo sempre ser a liquidao nas hipteses em que a dissoluo depende de provimento judicial (Art. 1.034 do CC e Art. 206, II da Lei de S/A).
O Cdigo Civil dispe de dispositivo lacnico sobre o tema. O Art.
1.111 deste Codex dita que, quando judicial, a liquidao observar a lei
processual. O pargrafo nico do Art. 206 da Lei 6.404/76 caminha no
mesmo sentido. O Cdigo de Processo Civil de 1973, por sua vez, tambm
no ostenta soluo prpria. O inciso VII do Artigo 1.218 do CPC/73 conservou vigentes os dispositivos do Cdigo de Processo Civil de 1939 sobre
o procedimento especial de dissoluo de sociedades (Art. 655 a 674 do
CPC/39). Isso mesmo, o procedimento de dissoluo e liquidao de sociedades regido pelo CPC de 19391 enquanto vigente o CPC/73.
Apesar do enorme hiato temporal havido entre o Cdigo de Processo Civil de 1039 e o Cdigo Civil de 2002, os dois conjuntos normativos
codificados promovem bom dilogo, como poder ser visto adiante.
O procedimento especial previsto no CPC/39 e ainda vigente at a
entrada em vigor do novo CPC/2015 prima pela fase de liquidao, tratando a cognio acerca da dissoluo de sociedade e suas causas de forma
extremamente sumria. Tem-se, assim, duas etapas processuais: uma primeira, de cognio sumria, atinente dissoluo; e uma segunda, certamente mais extensa, dedicada liquidao.
O prazo para contestar, por exemplo, ser de parcas 48 horas quando
se tratar de dissoluo de pleno direito (Art. 1.033 CC) e 5 dias quando se
tratar de dissoluo que depende de provimento jurisdicional (Art. 1034 CC).
Findo o prazo da contestao, o juiz decidir de plano, salvo se julgar insuficientes as provas, quando designar audincia de instruo e julgamento.
Nos termos do Art. 657 do CPC/39, o juiz declarar dissolvida a sociedade (quando a dissoluo de pleno direito Art. 655 CPC/39) ou
decretar sua dissoluo (quando contenciosa e dependente de deciso
judicial) e desde logo nomear liquidante, que dever tomar posse (Art.
658) e proceder a liquidao nos termos do Art. 660 a 667 do CPC/39.
No dispondo o contrato sobre quem deva assumir a funo de
liquidante, ser designada assembleia judicial de scios, nos termos do
Art. 1.112 do Cdigo Civil, aprovando-se a nomeao por maioria abso1 No caso de sociedades em comum e sociedades annimas, aplica-se o procedimento ordinrio (Art. 613 e 614, CPC/39).

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luta (Art. 657, 1, CPC/39), salvo em Sociedade Limitada e Sociedade


Annima2, quando a aprovao dar-se- por maioria simples, nos termos
dos Artigos 1.071, VII e 1.076, III, ambos do Cdigo Civil e Art. 129 da Lei
de S/A. Em caso de empate, caber ao juiz nomear terceiro estranho para
o cargo (Art. 657, 2, CPC/39).
No curso do feito e enquanto no nomeado o liquidante, admitese o sequestro de bens (Art. 659 CPC/39), quando houver fundado receio
de rixa, crime, ou extravio, ou danificao de bens sociais. Tal medida
acautelatria se molda perfeitamente ao procedimento cautelar incidental de que trata o 7 do Art. 273 do CPC/73 e o sequestro aquele de
que tratam os Artigos 822 a 825, tambm do CPC/733.
O procedimento especial de que trata o Cdigo de Processo Civil de
1939, cuja eficcia foi mantida pelo Art. 1.218, VII, do CPC/73, somente
no se aplicaria nas hipteses de dissoluo total de sociedade no personificada (Art. 673 CPC/39 e Art. 986 CC/02) e de Sociedade Annima (Art.
674 CPC/39), cuja dissoluo desafia procedimento ordinrio4. Quanto
Annima, entretanto, no contestado o pedido, a liquidao observar o
disposto no procedimento especial do CPC da dcada de trinta.
IV. Procedimento Judicial de Dissoluo Parcial, nos moldes do CPC/39 e do CPC/73
A sociedade contratual se resolve em relao a um scio por morte5, retirada ou excluso, sendo a morte causa de resoluo de pleno direito (salvo quando h clusula em sentido diverso, opo pela dissoluo
total ou outro acordo superveniente). J a retirada e a excluso podem
ser de pleno direito (retirada imotivada quando a sociedade opera por
prazo indeterminado6, retirada por dissidncia7, excluso de remisso8, de
2 Nos termos do Art. 614 do CPC/39, o procedimento especial liquidatrio previsto no vetusto Cdigo somente se
aplica s sociedades annimas se, iniciado o processo pelo procedimento ordinrio, no houver oferecimento de
contestao.
3 Art. 294 a 311 do CPC/15.
4 Art. 282 e seguintes do CPC/73 e Art. 318 do CPC/15.
5 No caso de Sociedade Annima e Sociedade Limitada regida supletivamente pela Lei de SA (Art. 1.053, CC), ocorre
a sucesso na condio de scio no caso de morte (Art. 993, pargrafo nico, inciso II, CPC/73 e Art. 620, 1, inciso
II, CPC/73).
6 Art. 1.029, primeira parte, CC.
7 Art. 1.077 CC.
8 Art. 1.004, pargrafo nico e Art. 1.058 CC.

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scio que tem as quotas expropriadas9 e de scio faltoso em limitada que


admite a expulso extrajudicial10) ou contenciosa judicial (retirada motivada em sociedade que opera por prazo determinado11, excluso de scio
faltoso ou de scio que tenha se tornado incapaz12).
Quando a resoluo da sociedade em relao a um scio (dissoluo parcial) se opera de pleno direito, a apurao de haveres poder ser
feita administrativamente, pela via extrajudicial. No havendo consenso,
a apurao ser judicial, no prevalecendo a apurao no aprovada pelo
scio excludo, retirante ou pelo esplio do falecido (Sm. STF 26513). Nas
hipteses de dissoluo parcial litigiosa judicial, a apurao dos haveres14
e respectiva liquidao das cotas sero judiciais.
Nos termos do Art. 66815 do CPC/39, se a morte ou a retirada no
causarem a dissoluo total, sero apurados exclusivamente os haveres
do scio falecido ou retirante. Seria a norma exclusivamente de Direito
Material ou teria tambm ndole Processual? Em se concluindo tratar-se
de norma material, a apurao de haveres observaria o procedimento ordinrio. Por outro lado, sendo classificada como norma heterotpica, haveria de ser observado o procedimento especial do CPC/3916, linha a que
adere este articulista.
Na apelao cvel 0143943-58.2009.8.19.000117, a 20 Cmara Cvel
do TJ/RJ, em caso concreto em que julgou pela apurao de haveres em
razo da retirada de scio, deixou claro aplicar-se o procedimento especial
do CPC/39. Em sentido contrrio, a 3 Turma do STJ, no REsp 1.139.5939 Art. 1.026 e seu pargrafo nico, Art. 1.030, pargrafo nico.
10 Art. 1.085, CC.
11 Art. 1.029, segunda parte, CC.
12 Art. 1.030, CC.
13 Smula 265 do STF: Na apurao de haveres, no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo
ou que se retirou.
14 Art. 1.031, CC.
15 CPC/39. Art. 668. Se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no causar a dissoluo da sociedade, sero
apurados exclusivamente os seus haveres, fazendo-se o pagamento pelo modo estabelecido no contrato social, ou
pelo convencionado, ou, ainda, pelo determinado na sentena.
16 O Art. 668 do CPC/39 trata exclusivamente de dissoluo parcial por retirada ou morte, no se aplicando no
caso de excluso de scio, quer seja por interpretao literal, que seja por interpretao teleolgica, uma vez que a
cognio para verificao da ocorrncia de falta grave a ensejar a excluso deve ser a mais extensa possvel, o que
incompatvel com o sistema bifsico do CPC/39.
17 No mais, o procedimento de dissoluo de sociedade bifsico e regulado pelo artigo 1.218, VII, do CPC, sendo
certo que, no caso em comento, a primeira fase objetiva to somente garantir ao scio descontente o exerccio de
seu direito de recesso, cabendo segunda fase a apurao de seus haveres societrios. Neste passo, a anlise inicial
se limita a verificao da relao jurdica havida entre as partes, tendo em mira o disposto nos artigos 1.029, 1.031,
1.032 e 1.033 do Cdigo Civil, e os princpios que os mesmos encerram..

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SC, apresentou precedente pela aplicao do procedimento ordinrio em


caso de dissoluo parcial18. Em seu voto, a Min. Relatora Nancy Andrighi
destacou que a necessidade de adoo de um rito especial inclusive foi
objeto de debate na elaborao do projeto do novo CPC, o que demonstra
uma razovel dvida quanto ao procedimento aplicvel.
A dvida quanto ao procedimento a ser aplicado, destacada pela
prpria Ministra Nancy Andrighi, gera insegurana jurdica aos jurisdicionados, advogados e julgadores, clamando por melhor clareza legislativa, o
que inspirou os autores do Projeto do Novo CPC.
V. Dissoluo (total e parcial) de Sociedade na Lei. 13.105/15
(Novo CPC)
A Lei 13.105, de 16 de Maro de 2015 (CPC/15), entrar em vigor
em maro de 2016, aps vacncia nua, nos termos do seu Art. 1.045.
Com a esperada vigncia do novo CPC, fica expressamente19 revogada a
Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC/73).
A partir de sua vigncia, tornam-se inaplicveis os procedimentos
especiais do CPC/39 que at ento mantinham sua vigncia por fora do
Art. 1.218 do CPC/73, o que inclui o procedimento especial de dissoluo
e liquidao de sociedades, para o que, salvo expressa previso do novo
Cdigo, ser aplicado o procedimento comum, como determina o pargrafo terceiro do Art. 1.046, CPC/1520.
Dessa forma, a dissoluo total de sociedade, quando judicializada,
passar a observar o procedimento comum previsto na Lei. 13.105/15,
no mais se aplicando o procedimento especial previsto no CPC/39 (Art.
1.218, VII, CPC/7321). Soma-se, ainda, o fato de que o Art. 1.049 da referida Lei afirma que sempre que a lei remeter a procedimento previsto na
18 7. Diante da inexistncia de regras objetivas, aplica-se o procedimento ordinrio ao de apurao de haveres
ao de natureza eminentemente condenatria. 8. Apesar da aplicao de rito especial de forma indevida, deve-se analisar a nulidade a partir das lentes da economia processual, efetividade, respeito ao contraditrio e ausncia
de prejuzo concreto.
19 Art. 1.046, CPC/73.
20 CPC/15 Art. 1.046. 3o Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo
procedimento ainda no tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Cdigo.
21 Art. 1.218. Continuam em vigor at serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo
Decreto-lei n 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: Vll - dissoluo e liquidao das sociedades (arts.
655 a 674);

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lei processual sem especific-lo, ser observado o procedimento comum


previsto neste Cdigo, e os Art. 1.111 do Cdigo Civil e 209, pargrafo
nico, da L. 6.404/76 fazem essa exata referncia.
Por outro lado, a dissoluo parcial judicial passa a ter procedimento especial na Nova Lei Processual. O Captulo V do Ttulo III da Lei
13.105/15 guarda onze Artigos para a matria (Art. 599 a 609).
Inicialmente, destaca-se que o CPC/15 traz a expresso dissoluo
parcial de sociedade, colocando em xeque o argumento esposado por
alguns de que tal dico seria atcnica aps a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002, que nominou o instituto de resoluo da sociedade em
relao a um scio, o que sempre foi filigrana para este articulista.
O Art. 599 do CPC/15 trata do objeto do procedimento especial em
tratamento, delimitando-o, em princpio, resoluo da sociedade em relao a um scio e/ou a apurao de haveres.
Nos casos em que a dissoluo parcial se opera independentemente
de provimento judicial22, a demanda versar apenas sobre a apurao de
haveres. Nas hipteses em que a resoluo em relao a um scio dependa
de deciso judicial23, a ao ser de dissoluo e apurao de haveres.
A despeito de o inciso I do Art. 599 do CPC/15 falar em resoluo
parcial de sociedade contratual (o que se confirma com a leitura do pargrafo primeiro do mesmo dispositivo, que exige a juntada do contrato social, e no de estatuto social), seu pargrafo segundo admite que a
ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm por objeto a
sociedade annima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital
social, que no pode preencher o seu fim.
A norma, nitidamente heterotpica, promove enorme confuso entre os institutos de dissoluo parcial e dissoluo total de sociedades. A Lei
6.404/7624 prev que quando a sociedade no atinge seu fim, uma minoria
ativa formada por acionista(s) que representa(m) ao menos 5% do capital
22 Morte (Art. 1.028, CC), retirada imotivada em sociedade com prazo indeterminado de durao (Art. 1.029, primeira parte), retirada por dissidncia (Art. 1.077), excluso de remisso (Art. 1.004 e seu pargrafo nico e Art. 1.058,
ambos do CC), excluso de scio que tem as quotas expropriadas (Art. 1.026 e seu pargrafo nico e pargrafo
nico do Art. 1.030, ambos do CC) e de scio faltoso em sociedade limitada que admite a expulso extrajudicial
(Art. 1.085, CC).
23 Retirada motivada em sociedade que opera por prazo determinado (Art. 1.029, segunda parte), excluso de scio
faltoso ou de scio que tenha se tornado incapaz (Art. 1.030).
24 LSA. Art. 206. Dissolve-se a companhia: II - por deciso judicial: b) quando provado que no pode preencher o seu
fim, em ao proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.

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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186,

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social pode(m) propor a dissoluo total da sociedade e no a dissoluo


parcial, como sugere o pargrafo segundo do Art. 599 do novo CPC.
Art. 599. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter por
objeto:
I - a resoluo da sociedade empresria contratual ou simples em
relao ao scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada ou
recesso; e
II - a apurao dos haveres do scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou
III - somente a resoluo ou a apurao de haveres.
1 A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social consolidado.
2 A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm
por objeto a sociedade annima de capital fechado quando demonstrado,
por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do
capital social, que no pode preencher o seu fim.
Art. 600. A ao pode ser proposta:
I - pelo esplio do scio falecido, quando a totalidade dos sucessores no ingressar na sociedade;
II - pelos sucessores, aps concluda a partilha do scio falecido;
III - pela sociedade, se os scios sobreviventes no admitirem o ingresso do esplio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando
esse direito decorrer do contrato social;
IV - pelo scio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se no
tiver sido providenciada, pelos demais scios, a alterao contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez)
dias do exerccio do direito;
V - pela sociedade, nos casos em que a lei no autoriza a excluso
extrajudicial; ou
VI - pelo scio excludo.

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Pargrafo nico. O cnjuge ou companheiro do scio cujo casamento, unio estvel ou convivncia terminou poder requerer a apurao de seus haveres na sociedade, que sero pagos conta da quota
social titulada por este scio.
Art. 601. Os scios e a sociedade sero citados para, no prazo de 15
(quinze) dias, concordar com o pedido ou apresentar contestao.
Pargrafo nico. A sociedade no ser citada se todos os seus scios o forem, mas ficar sujeita aos efeitos da deciso e coisa julgada.
Art. 602. A sociedade poder formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos haveres a apurar.
Art. 603. Havendo manifestao expressa e unnime pela concordncia da dissoluo, o juiz a decretar, passando-se imediatamente
fase de liquidao.
1 Na hiptese prevista no caput, no haver condenao em honorrios advocatcios de nenhuma das partes, e as custas sero rateadas
segundo a participao das partes no capital social.
2 Havendo contestao, observar-se- o procedimento comum,
mas a liquidao da sentena seguir o disposto neste Captulo.
Art. 604. Para apurao dos haveres, o juiz:
I - fixar a data da resoluo da sociedade;
II - definir o critrio de apurao dos haveres vista do disposto
no contrato social; e
III - nomear o perito.
1 O juiz determinar sociedade ou aos scios que nela permanecerem que depositem em juzo a parte incontroversa dos haveres devidos.
2 O depsito poder ser, desde logo, levantando pelo ex-scio,
pelo esplio ou pelos sucessores.

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3 Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, ser


observado o que nele se disps no depsito judicial da parte incontroversa.
Art. 605. A data da resoluo da sociedade ser:
I - no caso de falecimento do scio, a do bito;
II - na retirada imotivada, o sexagsimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificao do scio retirante;
III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificao do scio dissidente;
IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado
e na excluso judicial de scio, a do trnsito em julgado da deciso que
dissolver a sociedade; e
V - na excluso extrajudicial, a data da assembleia ou da reunio de
scios que a tiver deliberado.
Art. 606. Em caso de omisso do contrato social, o juiz definir,
como critrio de apurao de haveres, o valor patrimonial apurado em
balano de determinao, tomando-se por referncia a data da resoluo
e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangveis e intangveis, a preo de
sada, alm do passivo tambm a ser apurado de igual forma.
Pargrafo nico. Em todos os casos em que seja necessria a realizao de percia, a nomeao do perito recair preferencialmente sobre
especialista em avaliao de sociedades.
Art. 607. A data da resoluo e o critrio de apurao de haveres
podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes
do incio da percia.
Art. 608. At a data da resoluo, integram o valor devido ao ex-scio, ao esplio ou aos sucessores a participao nos lucros ou os juros
sobre o capital prprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remunerao como administrador.

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186 set. - out. 2015

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Pargrafo nico. Aps a data da resoluo, o ex-scio, o esplio ou


os sucessores tero direito apenas correo monetria dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.
Art. 609. Uma vez apurados, os haveres do scio retirante sero pagos conforme disciplinar o contrato social e, no silncio deste, nos termos do
2 do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil).
Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibio
integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo:
I - na liquidao de sociedade;
II - na sucesso por morte de scio;
III - quando e como determinar a lei.
ACESSOS
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LIM/LIM556.
htm#art353
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/
DIM737.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/
Del1608.htm#art1052
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/
L13105.htm
REFERNCIAS

2003.

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REQUIO, RUBENS, 1918-1997


Curso de direito comercial / Rubens Requio. So Paulo: Saraiva,

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186,

set. - out. 2015

V. 1: 25 ed. atual. por Rubens Edmundo Requio. v. 2: 23. ed.


atual. por Rubens Edmundo Requio, p. 318.
Assim , sobretudo, aps o advento do Cdigo de Processo Civil, de
1939, cujas regras relativas dissoluo e liquidao judicial das sociedades
continuam em vigor por fora do art. 1.248 do novo Cdigo, institudo pela
Lei n 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. O art. 656 daquele diploma subordinou ao processo judicial todos os casos de dissoluo, estabelecendo que,
nos casos de dissoluo pleno jure, o juiz ouvir os interessados no prazo
de quarenta e oito horas e decidir; na dissoluo contenciosa, ouvidos os
interessados em cinco dias, ser proferida a sentena.

2003.

REQUIO, RUBENS, 1918-1997


Curso de direito comercial / Rubens Requio. So Paulo: Saraiva,

V. 1: 25 ed. atual. por Rubens Edmundo Requio. v. 2: 23. ed.


atual. por Rubens Edmundo Requio, p. 333.
Os scios remanescentes que podero, em face da morte, preferir a dissoluo da sociedade. Neste caso, a vontade dos scios que
determina a dissoluo, no a morte propriamente dita.
MAMEDE, GLADSTON
Direito empresarial brasileiro: direito societrio: sociedades simples e empresrias, volume 2/Gladston Mamede.- - So Paulo: Atlas,
2004. 152/153.
Nessa direo, no Recurso Especial 282.300/RJ, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia afirmou que a apurao de haveres,
no caso de dissoluo parcial de sociedade de responsabilidade limitada, h de ser feita de modo a preservar o valor devido aos herdeiros do
scio, que deve ser calculado com justia, evitando-se o locupletamento
da sociedade ou dos scios remanescentes. No precedente, o Ministro
Antnio de Pdua Ribeiro: verifica-se, por lgica, que tais balanos, realizados antes do falecimento do scio, no tinham por objetivo a apurao
de haveres e nem poderiam servir de referncia para a dissoluo da soR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186 set. - out. 2015

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ciedade. [...] Dada a impossibilidade de consumar-se a transferncia das


quotas sociais pela no aceitao dos herdeiros do scio falecido pelos
scios remanescentes, como outrora acertado, o texto legal garante aos
recorrentes o direito de apurao de seus haveres nos moldes do artigo
668 do Cdigo de Processo Civil antigo, recepcionado pelo artigo 1.218,
VII, do Cdigo de Processo Civil vigente.
MAMEDE, GLADSTON
Direito empresarial brasileiro: direito societrio: sociedades simples e empresrias, volume 2/Gladston Mamede.- - So Paulo: Atlas,
2004, p. 154.
Em lugar de dissoluo parcial, o scio ou scios remanescentes podem optar pela dissoluo total da sociedade, como prev o artigo
1.028, II, do Cdigo Civil. Em tal hiptese, resolve-se por completo o contrato, apuram-se direitos ou obrigaes, conforme o caso, extinguindo-se
a pessoa jurdica correspondente.

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O Novo Mecanismo de Soluo


de Conflitos de Massa
Samuel Crtes

Advogado, Especialista em Direito Processual Civil e


Professor de Direito do Consumidor da EMERJ.

1 - INTRODUO
Ao longo do tempo a cincia processual vem enfrentando o grande
desafio de criar um sistema processual que seja capaz de possibilitar uma
prestao jurisdicional justa, adequada, clere e efetiva, dando concretude ao princpio Constitucional do acesso Justia, previsto no art. 5,
XXXV da CRFB.
Para que seja capaz de atender ao comando do art. 5, XXXV da
CRFB, entregando sociedade uma prestao jurisdicional justa, adequada e efetiva, mister se faz combater um problema antigo do sistema
processual brasileiro, que justamente a morosidade do processo, certo
que, no por outra razo, a Emenda Constitucional 45 positivou no inciso
LXXVIII o direito fundamental durao razovel do processo.
Foi justamente com esse ideal, de combate morosidade processual,
que o Senado Federal instituiu no ano de 2009 uma comisso de juristas
encarregada de elaborar um anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Aps muito debate e discusso, tanto entre os operadores do direito
como pela colheita de opinies e sugestes do destinatrio final da prestao jurisdicional, a sociedade, foi aprovado pelo Congresso Nacional o novo
Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 maro 2015, que aps 1 (um)
ano de vacatio legis, entrar em vigor no dia 16 de maro de 2016.
O novo Cdigo de Processo Civil busca combater o maior empecilho
da prestao de uma tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva, que
a morosidade processual, o que se deu atravs da modificao de antigos
mecanismos e criao de novos institutos que fossem capazes de materializar o princpio constitucional e direito fundamental da durao razovel
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 187-194, set. - out. 2015

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do processo. Para tanto, foi preciso identificar as principais causas da morosidade processual no sistema processual ento vigente.
Nesse sentido, os juristas que integraram a comisso designada
para a elaborao do anteprojeto no novo Cdigo de Processo identificaram 3 (trs) fatores como causas principais da longa durao do processo,
quais sejam, o excesso de formalidades, o excessivo nmero de recursos
disposio das partes e a grande quantidade de demandas em curso, o
que, paradoxalmente, se deve ampliao do acesso justia.
No af de combater o excessivo nmero de demandas em trmite
no Poder Judicirio, bem com racionalizar a prestao jurisdicional conferindo maior segurana jurdica e isonomia, o novo Cdigo de Processo
Civil inaugurou, a partir de seu artigo 976, cuja fonte de inspirao est
na experincia germnica de tutela coletiva, o incidente de resoluo de
demandas repetitivas.
Antes da anlise do instituto em si, importante desde logo deixar
registrado que o novo incidente processual no uma forma de tutela de
direitos coletivos, ou seja, o novel instituto no se insere dentro do estudo
da tutela dos direitos individuais homogneos, difusos e coletivos, que
continua sendo regido pelo microssistema de tutela coletiva e no pelo
novo Cdigo de Processo Civil.
Passemos, pois, anlise do novo incidente de resoluo de demandas repetitivas, o que se far sem qualquer pretenso de exaurir o
tema, que certamente ainda ser objeto de muito avano e aprofundamento doutrinrio e jurisprudencial.
2 - O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Situado no livro III, ttulo I (Da ordem dos processos e dos processos
de competncia originria dos Tribunais), o incidente de resoluo de demandas repetitivas se encontra devidamente positivado entre os artigos
976 e 987 do novo CPC, certo que como colocado no tpico anterior, tal
novidade tem como principal objetivo reduzir o nmero de demandas em
curso, contribuindo, assim para a diminuio da morosidade processual
em prol da efetivao do princpio da durao razovel do processo.
O novo instituto ora em estudo parte da premissa de que vivemos
hoje numa sociedade de massa, o que gera, por conseguinte, conflitos de
massa, em que so homogneos os pedidos e a causa de pedir.

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O incidente de resoluo de demandas repetitivas visa a racionalizar a prestao da tutela jurisdicional, por meio de um mecanismo que
possibilite resolver uma infinidade de conflitos que possuem o mesmo
substrato jurdico, que possuam a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, ou seja, que so potencialmente coletivos, de interesse de toda a
sociedade. A jurisprudncia est repleta de exemplos de demandas de
massa, como por exemplo aquelas envolvendo direitos de determinada
categoria de servidor pblico e clusulas abusivas de determinado contrato de consumo; questes essas que uma vez definida a tese jurdica acerca
da questo de direito controvertida, se consiga pr fim a uma infinidade
de casos que versem sobre o mesmo tema.
Repare que tais demandas de massa, se julgadas de forma isolada,
acarretam um grande nmero de processos, sem contar no risco de se ter
decises conflitantes, o que alm de abalar a segurana jurdica, e a credibilidade do Poder Judicirio perante a sociedade, pode acarretar grande violao ao princpio constitucional da isonomia, na medida em que a
questo de direito controvertida a mesma, portanto, nada mais natural
de que a soluo seja uniforme para todos os casos.
2.1 Procedimento
Seguindo os valores acima fixados, prev o artigo 976 do novo
CPC que o incidente de resoluo de demandas repetitivas ter cabimento quando se verificar a presena de conflitos de massa, devendo
coexistir a "efetiva repetio de processos que contenham controvrsia
sobre a mesma questo unicamente de direito e risco de ofensa isonomia e segurana jurdica."
Digno de nota que o incidente de resoluo de demandas repetitivas ter lugar quando os processos que envolvam conflitos de massa,
que tenham como pano de fundo a mesma questo jurdica, estejam tramitando no primeiro grau de jurisdio.
O que se pretende com a instaurao do referido incidente que seja
fixada a tese jurdica sobre a questo de direito controvertida e, a partir dessa definio, todos os demais processos sigam a mesma orientao.

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 187-194, set. - out. 2015

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Preenchidos os requisitos legais acima destacados, devero os legitimados previstos no art. 977 do novo CPC formularem requerimento ao
Presidente do Tribunal de Justia de instaurao do incidente, que dever
ser devidamente fundamentado e instrudo com documentos necessrios demonstrao de que estamos diante de demandas de massa, que
contenham controvrsia sobre a mesma questo unicamente de direito e
ocasionem risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.
De acordo com a regra do art. 977 do novo CPC, podem requerer
a instaurao do incidente perante o presidente do Tribunal de Justia:
I - o juiz ou relator, por ofcio; II - as partes, por petio; III - o Ministrio
Pblico ou a Defensoria Pblica.
Com efeito, compartilho da opinio de que diante dos escopos do
instituto em anlise, estamos diante de questo de ordem pblica, razo
pela qual tenho que, com exceo das partes, os demais legitimados tm
o poder-dever de requerer a instaurao do incidente.
Isso porque estamos diante de situao que transcendem os interesses das partes litigantes, sendo que tal concluso se extrai da simples
leitura dos dispositivos legais que regulamentam o incidente.
Tal como ocorre nas demandas de natureza coletiva, no h que se
falar no pagamento de custas processuais ( 5 do art. 976 do novo CPC).
Seguindo a lgica de que estamos diante de matria de ordem pblica, a deciso emanada pelo Presidente do Tribunal de Justia no sentido da inadmisso de instaurao do incidente, por ausncia dos requisitos
legais, no ser acobertada pelo manto da coisa julgada, nem mesmo a
formal, sendo claro o 3 do art. 976 do novo CPC, ao afirmar que uma
vez satisfeitos os requisitos legais, novo requerimento poder ser formulado, inclusive por aquele que teve o requerimento negado, haja vista o
interesse social aqui envolvido.
Alm dos requisitos positivos acima listados, para a instaurao do
incidente de resoluo de demanda repetitiva, previu o legislador um impeditivo ao mesmo, um requisito negativo, previsto no 4 do art. 976 do
novo CPC. Segundo tal requisito no ser cabvel a medida quando um dos
Tribunais Superiores, no mbito de suas respectivas competncias, j tiver
afetado recurso para definio da tese sobre questo de direito material
ou processual repetitiva. Isso porque, se a matria j est afetada a Tribunal Superior, a tese jurdica ali fixada ter abrangncia nacional, sendo,
portanto, desnecessria a instaurao do incidente.

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Ao receber o pedido de instaurao do incidente, o presidente do


Tribunal de Justia proceder sua distribuio ao rgo colegiado competente para o julgamento do mesmo, ou seja, para a fixao da tese jurdica sobre a questo de direito controvertida. De acordo com o art. 978
do novo CPC, "o julgamento do incidente caber ao rgo indicado pelo
regimento interno dentre aqueles responsveis pela uniformizao de jurisprudncia do tribunal", que proceder o seu juzo de admissibilidade,
com a anlise da presena dos requisitos acima destacados.
Admitido o incidente, o relator dever determinar a suspenso no
s da causa que o incidente originou, mas tambm de todos os processos
pendentes que envolvam a mesma questo jurdica controvertida, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na regio, conforme o
caso (art. 982, I do novo CPC), certo que durante o perodo de suspenso,
eventual medida de urgncia dever ser requerida junto ao juzo onde
tramita o processo suspenso.
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 980 do novo CPC, a
suspenso acima aludida ter durao de 1 (um) ano, prazo esse que poder ser prorrogado por deciso fundamentada do relator. No mesmo prazo,
o incidente dever ser julgado, possuindo, inclusive, preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e o pedido de habeas
corpus, o que mais uma vez refora o carter de ordem pblica do instituto.
Como se pode notar, o incidente de resoluo de demandas repetitivas se origina a partir da constatao de demandas de massa envolvendo
uma questo de direito controvertida, questo essa que discutida em determinado caso concreto, de natureza individual ou coletiva. Nesse sentido,
ponto importante e que ratifica o fato de estarmos diante de interesses que
transcendem o das partes litigantes que, ainda que haja o abandono ou a
desistncia do processo originrio, tal fato no impede o exame do incidente, cuja deciso ter fora vinculante e dever ser aplicada a todos os casos
que versem sobre a mesma questo jurdica, tal como o dispe a regra do
1 do art. 976 do novo CPC. Em ocorrendo tal situao, dever o Ministrio
Pblico, quando no for o requerente, assumir a titularidade do incidente,
tal como determina o 2 do art. 976 do novo CPC.
Outra consequncia da importncia da admisso do incidente por
parte do colegiado competente que a partir desse momento, o mesmo
torna prevento para o julgamento de eventual recurso, remessa necessria ou processo de competncia originria de onde se origina o incidente,
nos termos do pargrafo nico do art. 978 do novo CPC.
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Alm de determinar a suspenso dos demais processos que versem


sobre a mesma questo jurdica, poder o relator do incidente requisitar
informaes ao juzo de origem, certo que o Ministrio Pblico necessariamente dever ser intimado para, querendo, manifestar-se no prazo de
15 dias.
Ultrapassada tal etapa, na fase de instruo do incidente, atento ao
fato de estarmos diante de questo que envolve elevado interesse social,
determina o art. 983 do novo CPC que o relator ouvir as partes, bem
como entidades que possuem interesse na discusso jurdica, que podero, inclusive, juntar documentos que possibilitem um maior aprofundamento e debate da questo a ser discutida, inclusive com a possibilidade
de designao de audincia pblica, aps o que ser marcado dia e hora
para o julgamento.
2.2 Do Julgamento
Seguindo a doutrina mais moderna do direito processual, o novo
Cdigo de Processo Civil, adotando as lies do sistema do Common Law,
confere especial destaque aos precedentes, atribuindo fora vinculante s
teses jurdicas neles fixadas, tendo o mesmo ocorrido com o julgamento
proferido no incidente em questo, cujo objetivo justamente a fixao
da tese jurdica a ser aplicada a todos os processos, individuais ou coletivos, que possuem a mesma questo de direito controvertida.
Nesse sentido, de extrema importncia, no s para os escopos do
novo Cdigo de Processo Civil, mas para a efetividade do novo instituto,
a regra prevista no 985 do novo CPC, que confere fora vinculante tese
jurdica fixada no incidente de resoluo de demandas repetitivas.
De acordo com o dispositivo legal acima citado, julgado o incidente,
a tese jurdica ser aplicada a "todos os processos individuais ou coletivos
que versem sobre idntica questo de direito e que tramitam na rea de
jurisdio do respetivo tribunal, inclusive queles que tramitam no juizado
especial do respectivo Estado ou Regio, bem como "aos casos futuros
que versem idntica questo de direito e que venham a tramitar no territrio de competncia do Tribunal."

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Resta claro, portanto, que o objetivo do legislador com a positivao do incidente em anlise foi possibilitar a uniformizao da jurisprudncia do Tribunal de Justia acerca de determinada questo de direito
controvertida, geradora de conflitos de massa, de um grande nmero de
processos, com a fixao da tesa jurdica sobre a questo de direito controvertida, julgando os demais feitos por amostragem.
Ocorre que, em face da deciso que julgar o incidente, ser cabvel
a interposio por parte dos legitimados de recurso especial ou extraordinrio (nesse caso, presume-se a repercusso geral da matria constitucional discutida), dotado, inclusive de efeito suspensivo, certo que em
tais situaes, diante da abrangncia nacional dos Tribunais Superiores,
a deciso de mrito ali tomada em substituio proferida no mbito do
Tribunal de Justia, far com que a tese jurdica adotada possua fora vinculante e seja aplicada, em todo o territrio nacional, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a mesma questo de direito
controvertida, nos termos do art. 987 do novo CPC.
De modo a tornar efetiva a vinculao da tese jurdica a todos os
processos em mbito nacional, a fim de conferir maior segurana jurdica
e evitar decises contraditrias, permite o 3 do art. 982 que as partes, a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, antes do julgamento do
incidente instaurado, requeiram ao Tribunal competente a suspenso de
todas as demandas individuais ou coletivas em trmite em curso no territrio nacional e que versem sobre a mesma questo de direito controvertida, objeto do incidente j instaurada. Trata-se de medida inteligente
e salutar, pois como acima destacado, a deciso de mrito proferida pelos
Tribunais Superiores, quando do julgamento de recurso especial ou extraordinrio em face da deciso proferida no incidente, tem fora vinculante
em todo o territrio nacional.
Ainda que no seja editada smula a respeito da tese jurdica, a
mesma ter fora vinculante para os demais rgos judicirios e da administrao pblica, tal como acima destacado, certo que a no observncia
da tese adotada ser impugnada mediante o uso da reclamao, que por
sua vez se encontra regulamentada a partir do artigo 988 do novo CPC.
No obstante a fora vinculante da tese jurdica fixada, nada obsta
que a parte interessada, a fim de que no lhe se aplicada a tese vinculante, se valha da tcnica conhecida como distinguishing, demonstrando
haver distino entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma,
seja porque no h coincidncia entre os fatos fundamentais discutidos e
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 187-194, set. - out. 2015

193

aqueles que serviram de base ratio decidendi (tese jurdica) constante


no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximao entre
eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicao do
precedente.
Atento ao fato de que a sociedade dinmica e que o direito deve
ser interpretado e aplicado de acordo com suas necessidades, o legislador sabiamente previu no art. 986 do novo CPC que o mesmo Tribunal,
de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica,
poder efetivar a reviso da tese jurdica fixada, situao essa conhecida
pela denominao overruling.
3 - Concluso
Aps analisar o novo incidente de resoluo de demandas repetitivas, conclui-se que o mesmo est de acordo com a atual dogmtica e moderna doutrina do direito processual civil, que atravs da fora vinculante
dos precedentes, busca uma maior racionalizao da prestao da tutela
jurisdicional, que nos moldes do inciso XXXV do art. 5 da CRFB, deve se
dar de forma justa, adequada, efetiva e, acima de tudo, tempestiva.
Bem aplicado pelos operadores do direito, o novo incidente certamente ser um importante instrumento no combate morosidade processual, que dentre outros fatores, se deve ao elevado nmero de processos em trmite no Poder Judicirio, sem falar na economia processual que
certamente ser obtida.
Sem qualquer tipo de limitao do acesso Justia, o que seria
inconstitucional, acredita-se que o incidente analisado em muito contribuir para o enfrentamento das demandas de massa, conferindo maior
segurana jurdica e isonomia entre aqueles demandantes envolvidos na
mesma situao.

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embora a inicial seja contada;
8 - Fazer referncias s fontes de consulta atravs de citaes no texto ou
em notas de rodap, observando que:
a primeira citao de uma obra dever ter a sua referncia completa.
Exemplo:
LTIMO SOBRENOME do autor (exceto Filho, Neto, Jnior),
Prenome e outros sobrenomes (abreviados ou no). Ttulo. Local:
editora, ano. pgina1.
as citaes subsequentes da mesma obra podem ser feitas de forma
abreviada, com as seguintes expresses:
a) Idem (id) mesmo autor2
b) Opus citatum (op. cit.) obra citada3
1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 24.
2 Idem, 2001, p. 19.
3 RODRIGUES, op.cit., p. 40.

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