FUNDAMENTO Y ATRIBUTOS JURDICOS DEL ESTADO

Luego de estudiar los principales factores sociolgicos que dieron origen a la

concepcin de Estado y de estudiar los aspectos ms relevantes de los tipos
histricos fundamentales del Estado nos corresponde saber mediante qu
operacin jurdica se configura el Estado y sobre cules bases jurdicas se
sustenta su permanencia.
FUNDAMENTO JURDICO DEL ESTADO
En este caso nos corresponde estudiar mediante qu operacin jurdica se
configura el Estado. Para ello debe acudirse a las distintas teoras que lo
justifican. Debe sealarse que se han destacado entre ellas las contractualistas
cuyo origen se remonta a Protgoras (S. V. a de C.) quien sostuvo que el
origen de los Estados fue una reunin de hombres, libres hasta ese momento .
Luego si bien se desatacaron en la Edad Moderna pensadores como LOCKE y
ROUSSEAU, ya en la Edad Media haba sido defendido por filsofos y telogos
cristianos.
Teoras contractualistas de la Edad Media y el siglo XVI.El primero en formular esta teora fue MANEGOLD DE LAUTENBACH,
monje alemn que formul el concepto de soberana popular con base en un
contrato social durante la Edad
Media, y ense que el poder reside
originariamente en el pueblo y el gobernante lo adquiere por un pacto social
que le permite ser elegido, y que al ser infringido si se convierte en tirano da
lugar a su destitucin. La realeza es un cargo que debe ejercerse en bien de la
comunidad y conforme a la justicia.
Recordemos que pensadores cristianos como Juan de Salisbury, Santo
Toms de Aquino, Guillermo de Occam, Marsilio de Padua, Nicols de Cusa y
Henry de Bracton sostuvieron la teora de origen contractual del poder poltico.
Durante el Renacimiento ETAPA MODERNA (Siglos XVI y la primera
mitad del XVII) estas teoras fueron sostenidas pensadores iusnaturalistas y
telogos como MARIANA y SUREZ y como ALTHUSIUS, y filsofos como
GROCIO y PUDENDORF.
Pensadores iusnaturalistas:
Sntesis de la teora iusnaturalista: De
acuerdo a lo anterior, la teora poltica basada en el derecho natural
contena dos elementos esenciales: un contrato, mediante el cual nace una
sociedad o gobierno o ambos; y el estado de naturaleza, que exista antes
del contrato, es decir, la situacin en la que se encontraban originalmente los
hombres antes de todo pacto o contrato.

Del contrato surgen2 situaciones: las relaciones entre los individuos

particulares (da lugar al derecho interno) y la que surge entre los Estados
soberanos (da origen al derecho internacional) sujetos a los principios del
Derecho Natural y obligatorias.
Debe destacarse que la teora del estado de naturaleza fue uno de los rasgos
principales del pensamiento poltico del siglo XVII. Fue fundamentndose en
ellas que grandes filsofos buscaban convencer a los hombres de que los
gobiernos tenan una autoridad limitada por los trminos de un
contrato originario, entre los cuales encontramos a HOBBES, LOCKE y
ROUSSEAU.
A. ALTHUSIUS. Defendi la exposicin ms clara de soberana popular
en la poca. Sostiene que:
a. Los diversos grupos sociales nacen de una serie de contratos unos polticos y
otros no. El Estado se constituye de una de estas series, ya que surge de la
asociacin de provincias o comunidades locales y se diferencia de cualquier
otro por la existencia del poder soberano (majestas).
b. La soberana reside en el pueblo como cuerpo social y es inalienable,
por lo que no pasar jams ni a manos de una familia o clase gobernante.
c. Los funcionarios administrativos ejercen el poder del que son investidos
por las normas jurdicas del Estado, lo que constituye a su vez un
segundo contrato, por el cual el cuerpo social imparte a sus
administradores el poder necesario para llevar a la prctica sus propios fines,
por lo que si el que detenta el poder lo pierde por alguna razn l
regresar al pueblo.
B. Filsofos: GROCIO, la soberana es un poder cuyos actos no estn
sujetos a otro derecho, de suerte que puedan anularse por arbitrio de otra
voluntad humana. Existe un poseedor o sujeto comn del poder o soberana
que es el Estado; y un sujeto especial, una o ms personas, con arreglo al
derecho constitucional de cada Estado. El soberano o es el propio cuerpo
poltico o el gobierno. Se observa una concepcin civilista, en la que cada
pueblo si lo desea puede desprenderse por entero de su poder soberano y a la
concepcin feudal de autoridad pblica como un poder patrimonial.
C. PUDENDORF, ALEMN, situado dentro de la lnea de pensamiento de
ALTHUSIUS, escribi En efecto para que una multitud, es decir, muchos
hombres, sean una persona a la que pueda atribuirse un acto y a la que
correspondan ciertos derechos, a diferencia de los que tienen sus miembros
particulares en cuanto tales, derechos que ningn miembro particular puede
pretender atribuirse aisladamente, es necesario que hayan unido primero sus

voluntades y fuerzas mediante pactos sin los cuales es imposible entender

cmo pueda hacerse la unin de quienes son iguales por naturaleza.
D. Contractualismo absolutista de Hobbes.- Thomas Hobbes (1588-1679)
quien recibi la influencia inicial de su maestro FRANCIS BACON y luego en su
concepcin poltica la de BODIN y MAQUIAVELO. Del primero recogi el
carcter absoluto de la soberana, y del segundo, el concepto de
autoridad estatal, el postulado de la independencia del Estado de la
potestad religiosa y el carcter ilimitado de la soberana estatal por
encima de los sbditos.
A. Siendo iusnaturalista adopt el postulado del estado de naturaleza pero en
un escenario distinto, toda vez que, su pensamiento se form en medio de las
luchas polticas inglesas entre la adopcin de monarqua o repblica como
rgimen poltico.
B. Fue defensor del absolutismo monrquico, pues consideraba que era
la forma ms estable y ordenada de gobierno, adems de la crtica del
poder poltico de la Iglesia y proclam el derecho del individuo a acogerse al
soberano que le brindara proteccin, lo cual fue expresado en su obra Leviatn
(1651) cuando Oliverio Cromwell haba depuesto a Carlos I y haba implantado
la repblica en Inglaterra.
Sostuvo Hobbes que los convenios sin la espada son palabras huecas, sin
fuerza alguna, por lo que en el estado de naturaleza el derecho de
autoproteccin debe transferirse a un tercer sujeto, que se convierte en poder
soberano y asume en s la autntica personalidad del Estado. Cada accin del
soberano, dotado as de poder suficiente, se entiende que es la accin de cada
uno de sus sbditos y stos quedan por el contrato a obedecer las rdenes del
poder soberano, quien es responsable ante Dios por el cumplimiento del
contrato, pero los ciudadanos no pueden obligarlo pues pondra en peligro el
objetivo primordial que es mantener la paz. El poder pblico no puede estar
sujeto al control por los sbditos. Todo debe estar sometido a la decisin del
soberano, todo depende de l.
Parangona el monstruo bblico al cuerpo y funciones del hombre, en los
siguientes trminos:
En efecto, gracias al arte se crea ese gran leviatn que llamamos repblica o
Estado (en latn civitas) que no es sino un hombre artificial, aunque de mayor
estatura y robustez que el natural para cuya proteccin y defensa fue
instituido, y en el cual la soberana es un alma artificial que da vida y
movimiento al cuerpo entero; los magistrados y otros funcionarios de la
judicatura y ejecucin, nexos artificiales; la recompensa y el castigo (mediante
los cuales cada nexo y cada miembro vinculado a la sede de la soberana es
inducido a ejecutar su deber) son los nervios que hacen lo mismo que el

cuerpo natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares

constituyen su potencia; la salus populi (salvacin del pueblo) son sus
negocios; los consejeros, que informa sobre cuntas cosas precisa conocer, son
la memoria; la equidad y las leyes, una razn y una voluntad artificiales; la
concordia es la salud, al sedicin, la enfermedad; la guerra civil, la muerte. Por
ltimo, los convenios mediante los cuales las partes de ese cuerpo poltico se
crean, combinan y unen entre s, asemjense a aquel fiat, o hagamos al
hombre, pronunciado por Dios en la Creacin.
C. En su estado de naturaleza el hombre se encuentra en un estado de
permanente guerra de todos contra todos, un ser anrquico y miserable, presa
de sus pasiones, en el que el ms dbil puede desposeer y matar a los ms
fuertes y dbiles pues predomina la competicin, y la desigualdad; y en ese
estado no hay ni arte, ni letras, ni sociedad. Al igual que Maquiavelo sostiene
que el justo y el inocente se ven expuestos a la destruccin por lo que se
requiere de una suprema autoridad para concebir un discernimiento objetivo
del bien y del mal.
D. A diferencia de Aristteles, para Hobbes la sociedad no es un producto
de la naturaleza sino una construccin artificial que depende de una
correcta disposicin de las voluntades humanas.
Contractualismo poltico de Locke.- JOHN LOCKE (1632-1704) Fue el ms
influyente de los pensadores polticos ingleses del llamado iusnaturalismo
liberal.
Impregnado de racionalismo, fue el primero en teorizar el modo de vida
propio de la sociedad burguesa, precisando sus aspiraciones y justificando
sus actitudes. Por lo anterior, es considerado por muchos el padre del
liberalismo, y en todo caso, como uno de los fundadores de la moderna
civilizacin occidental, burguesa e industrialista.
LOCKE tambin en un escenario de las revoluciones polticas inglesas, y en
particular, la gloriosa revolucin (1688-1689), defendi que la autoridad del
rey o de cualquier gobernante debe fundarse en el consentimiento de
sus sbditos, pensamiento que sirvi de fundamento ideolgico al
parlamentarismo ingls del siglo XVIII, y como fuente de inspiracin a travs
de Montesquieu y los enciclopedistas de la Revolucin Americana y la
Francesa.
Logr acabar con la creencia en el derecho divino de los reyes,
sostenida en Inglaterra por el partido Tory, que respaldaba la causa del rey
Jacobo II, depuesto en 1689 y reemplazado por Guillermo y Mara de Orange,
de quienes fue LOCKE mentor intelectual.

Ensayo sobre el gobierno civil.- expone su teora constractualista llamada

teora del contrato poltico en la que parte igualmente del estado de
naturaleza y el contrato originario con una versin nueva. Parte de la base de
la experiencia original del hombre en estado de naturaleza, en el cual es
libre, del cual sale para formar la sociedad poltica mediante un
convenio, la cual se forma slo por el consenso de los asociados, el
cual es el nico fundamento valedero del poder poltico.
Siendo los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno
de ellos puede ser arrancado de esa situacin y sometido al poder poltico de
otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante
convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad
destinada a permitirles una vida cmoda, segura y pacfica de unos con otros,
en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra
cualquiera que no pertenezca a esa comunidad Una vez que un determinado
nmero de hombres ha consentido en constituir una comunidad o gobierno,
quedan desde ese mismo momento integrados y forman un solo cuerpo
poltico, dentro del cual la mayora tiene el derecho de regir y obligar a todos
Sostiene LOCKE que todos cuantos consienten en formar un cuerpo
poltico bajo un gobierno, aceptan ante todos los miembros de esa
sociedad la obligacin de someterse a la resolucin de la mayora y
dejarse guiar por ella o si no nada significara el pacto inicial por el
que cada uno de los miembros se integra con los dems dentro de la
sociedad, y no existira el pacto si cada miembro siguiera siendo libre,
y sin ms lazos que los que tena cuando se encontraba en estado de
naturaleza.
Ahora se entiende que ese consentimiento no puede ser unnime por lo que se
requiere que sea de la mayora, y esa mayora a la que se le entrega el poder
de representacin es el cuerpo poltico. Slo por ese consentimiento se
entiende que un gobierno puede ser legtimo. Para LOCKE la formacin del
Estado resulta entonces de un acuerdo entre cuerpos polticos.
CRTICA: La principal objecin que se hace a esta teora es que confunde el
proceso de formacin del poder poltico en la sociedad con el de
formacin de sociedad poltica o Estado, pues siemrpe hace referencia a
pactos o acuerdos entre estamentos polticos existentes dentro del marco de
una sociedad poltica ya formada, como es el caso de la Carta Magna en 1215.
Estos pactos o acuerdos realmente se refieren para el cambio de un rgimen.
El Contractualismo social de Rousseau.JEAN-JACQUES ROUSSEAU
(Ginebra 1712-1778) influenciado por LOCKE, pero representante de una
teora democrtica radical frente al pensamiento liberal moderado de aqul
y de Montesquieu. De sus grandes obras, El contrato social (1762) surgi en la

poca en la que colaboraba con la Enciclopedia, y aunque pareca un ensayo

sobre las instituciones polticas, fue la culminacin del Discurso sobre el origen
de la desigualdad entre los hombre aunque siendo un poco ms radical.
Influy considerablemente en el pensamiento filosfico y poltico del siglo
XVIII, tanto en Europa como en Amrica as como en los movimientos liberales
e independentistas del siglo XIX, como puede observarse en la Declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano en 1789.
El primer individuo al que habiendo cercado un terreno, se le ocurri decir,
esto es mo, y encontr a gente lo bastante simple como para creerle, fue el
verdadero fundador de la sociedad civil. De cuntos crmenes, guerras y
asesinatos, de cuntos horrores y desventuras no podra haber librado a la
humanidad el que arrancando las cercas o cegando el foso, hubiera gritado a
su semejante: Guardaos de prestar odos a este impostor. Estaris perdidos si
olvidis que los frutos pertenecen a todos y que la tierra o es de nadie en
particular
El hombre ha nacido libre y, sin embargo, en todas partes vive encadenado
El orden social supone un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros.
Sin embargo, ese derecho no es un derecho natural: se funda en
convenciones
La fuerza no hace al derecho. No estamos obligados a obedecer ms que a los
poderes legtimos. Ningn hombre tiene autoridad natural sobre su semejante,
y puesto que la fuerza no constituye derecho alguno, quedan solo las
convenciones como base de toda autoridad legtima entre los hombres
El hombre se encuentra en un estado de naturaleza, en el cual vive acorde con
su bondad original, es completamente libre y se considera feliz.
Cmo encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja, con la fuerza
comn, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno
unindose a los dems, no obedezca ms que a s mismo y permanezca, por
tanto, tan libre como antes? La solucin est en el contrato social. Las
clusulas de este contrato estn de tal suerte determinadas por la naturaleza
del acto, que la menor modificacin en ellas las har intiles y sin efecto; de
manera que, aunque no hayan sido jams formalmente enunciadas, resultan
en todas partes las mismas, as como tcitamente reconocidas y admitidas,
hasta tanto que violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos
derechos y recupera su libertad natural al perder la condicional por la cual
haba renunciado a la primera
Este acto de asociacin transforma la persona particular de cada contratante
en un ente normal y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos

tiene la asamblea, la cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn,

su vida y su voluntad. La persona pblica que as se constituye, por la unin de
todas las dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y hoy el de
Repblica o cuerpo poltico, el cual es denominado Estado cuando es activo,
potencia en relacin con sus semejantes. En cuanto a los asociados, estos
toman colectivamente el
nombre de pueblo y particularmente el de
ciudadanos, como partcipes de la autoridad soberana, y el de sbditos por
estar sometidos a las leyes del Estado.

a. Cuestiona severamente el concepto de propiedad privada defendido por

LOCKE y los liberales.
b. Refuta las teoras de GROCIO y HOBBES, las cuales considera que estn
destinadas a sustentar la desigualdad entre los hombres.
c. Rechaza el derecho del ms fuerte y la esclavitud.
d. El hombre en su estado natural es calmado y no como dice HOBBES
que slo piensa en atacar y combatir. La sociedad es mala al estar
fundada en la desigualdad y al haber alejado al hombre de su estado
natural, el mal no est en el hombre sino en su relacin con la sociedad.
La perversin se ha producido debido al mal gobierno, pero el corazn
del hombre puede cambiar esta situacin. La violencia puede ser un
legtimo recurso frente a la violencia del dspota, el contrato social es el
que ofrece la reconciliacin del individuo, si la sociedad se cimenta en la
educacin y el derecho.
e. El acuerdo social es el fruto de un acuerdo voluntario no una necesidad
connatural al individuo. Es el resultado del acuerdo de voluntades, por
medio del cual los hombres ponen en comn ciertos intereses colectivos;
pero si el contrato es violado, cada cual recobra la parte de libertad
natural que ha sido alienada.
f.

Para Rousseau a diferencia de la monarqua absoluta y de cualquier

forma de poder autocrtico, la soberana ejercicio de la voluntad
general pertenece al pueblo. Es absoluta, ya que no depende de
ninguna otra autoridad poltica y no est limitada ms que por s misma.
Es indivisible, puesto que pertenece a la totalidad de los individuos; y
es inalienable, ya que la ciudadana no puede renunciar a lo que es
expresin de su poder.

g. El Estado es
la asociacin poltica libremente fundada por los
partcipes del contrato social; la soberana del Estado es la voluntad
general de los contratantes, la suma de sus voluntades individuales; las

libertades o derechos individuales son la parte de la libertad primitiva

que no ha sido alienada por el contrato, o que habindolo sido, ha sido
restituida por el cuerpo social.
CRTICAS: El estudio de las sociedades primitivas muestra que el hombre no
disfrutaba de una libertad ilimitada como lo afirma Rousseau, pues por lo
general estuvo sometido a creencias, ataduras de tipo fetichista. Para que un
contrato se d en las condiciones que se plantean se requiere de unanimidad,
lo que es difcil de conseguir, y de que haya una sociedad previamente
organizada. Adems como se ha visto los Estados han nacido de una asociacin
acompaada de la adhesin de sus miembros a ciertos principios y elementos,
en el que intervienen elementos de tipo consensual, pero no revisten la forma
de un contrato.