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Pesquisa Legal eo O carcter distintivo de Direito

Comparado
Christopher McCrudden identificou uma srie de questes com
o qual a pesquisa jurdica concerned.1 Sua abordagem mostra a
forma como qual a lei distintivo em relao cincia social
emprica.

Quero

seleccionar

dois

deles

como

de

particular

importncia para os mtodos de investigao legais. O primeiro "A


compreenso e coerncia interna dos conceitos legais e raciocnio
jurdico ' e o segundo 'a aceitabilidade tica e poltica das polticas
pblicas entregues atravs de advogados instruments'.2 legais esto
em causa, por um lado, com questes analticas, tais como como
conceitos jurdicos so definidos e se encaixam, e a medida em que
quaisquer princpios gerais podem ser extradas por raciocnio jurdico
que pode orientar futuras decises. Eles tambm esto preocupados
com a normativa perguntas sobre o que a lei deve ser para servir no
s a coerncia interna, mas questes mais amplas de justia, bem
como outras polticas sociais e polticas. Advogados so, portanto,
interessado em ambos o que a prtica actual da lei, eo que ele
deveria estar. esta combinao que faz com que a lei no apenas
uma cincia social emprica, mas tambm um ramo da filosofia moral
e poltica normativa. Vou argumentar que a pesquisa em lei apresenta
uma forma distinta de normatividade, no com base no crenas do
autor, mas sobre os padres de um sistema legal com o qual ele pode
ou no concordar. Comparar dois ou mais sistemas jurdicos pode
parecer ser um exerccio puramente descritivo e uma que difcil de
realizar, se se quiser entender outro sistema bem alm da prpria. No
entanto, vou argumentar que a lei comparativa no , de fato,
significativamente diferente de outros ramos de pesquisa jurdica.
A. Normatividade em Pesquisa Legal

Em seu captulo desafiador nesta coleo, Pauline Westerman


levanta a questo de como a investigao legal pode ser normative.3
Ela acha que a pesquisa jurdica deve concentrar-se no estudo
analtico e descritivo do que os advogados fazem. Ela compartilha
com muitos uma certa relutncia em fazer declaraes sobre o que os
advogados devem fazer, e ela se vira declaraes aparentemente
normativos em contas descritivas de consenso social ou a um
consenso de opinies entre os advogados. Eu acho que o dificuldade
de chegar s declaraes acordadas do que a lei deveria ser no
impedir-nos de fazer reivindicaes normativas. Em primeiro lugar,
acerto no depende de consenso. A declarao sobre o que uma
pessoa deve fazer de acordo com a lei uma reivindicao de
retido,

mas

uma

reivindicao

feita

no

conhecimento

da

falibilidade. um argumento no com base na autoridade do orador,


mas na autenticidade de sua leitura de que a lei exige. Em segundo
lugar, quando afirmamos que algo est normativamente direito na lei,
estamos a fazer um argumento que diferente de um absoluto
reivindicao moral. regras e princpios jurdicos esto situados em
um contexto particular. UMA afirmam que o direito contratual Ingls
deve ser aplicada em uma particular, controversa forma, pressupe
um contexto institucional conjunto de prticas e outros estabelecida
regras. O argumento de um autor doutrinria um tipo de tica
situacional, ao invs de uma afirmao absoluta do que uma lei ideal
contrato semelhante.
L so duas dimenses se a pedido de acerto em tal contexto. A
primeira que um em particular interpretao faz a lei internamente
consistente e coerente. o segunda que a lei atinge o seu propsito
de forma mais eficaz por ser aplicada ou desenvolvido de uma forma
particular. Nesta segunda rea, h uma reivindicao de alguma
forma de absoluta relacionada a um contexto social particular. Um
conceito como boa f ilustra this.4 boa-f ou a equidade depende
das expectativas legtimas desenvolvemos da conduta dos outros.

Trata-se de boa f para no revelar informaes que ir remover um


equvoco de seu companheiro parte contratante? Bem, que ir
depender, em parte, da disponibilidade de informao a partir de
outras fontes. No entanto, tambm depende se queremos valorizar a
transparncia entre as partes ou quer promover uma sociedade mais
explorador. Aqui, os argumentos vo alm do que j aceito e apelar
para um padro mais elevado de negociao justa. Tais declaraes
de dentro do sistema jurdico ainda so normativa, mesmo que eles
fazem no reivindicar qualquer acerto absoluto. Para ser "cientfica"
( wissenschaftlich ) , pesquisa jurdica no tem de ser simplesmente
analtica e essencialmente descritiva . Tal trabalho descritivo muito
elemento importante da pesquisa jurdica . Isso exemplificado em
uma ampla gama de disciplinas , como a investigao emprica e
scio -legal , histria legal , e muito escrita em livros de texto e
comentrios de casos. No entanto , a lei tambm uma forma
prtica, aplicada disciplina e , como a maioria das disciplinas (por
exemplo, arte, arquitetura, contabilidade, gesto , finanas, etc) , que
inclui a reflexo sobre quais devem ser os efeitos do a lei e como
esses poderiam ser alcanados. Em nenhuma dessas disciplinas
podem perguntas sobre os fins e os meios para alcan-los ser
reduzido a tcnica perguntas sobre a mecnica da implementao. Os
objetivos da lei so no definida de maneiras to claramente prdeterminadas, de modo que o cientista legal pode se concentrar
meramente em inventar meios tcnicos para alcan-los. Parte da
disciplina tambm inclui estratgia e teoria. aqui que a maioria das
lnguas europeias, mas No Ingls, so claras. H uma distino entre
a

teoria

legal

(Rechtstheorie)

filosofia

do

direito

(Rechtsphilosophie).5 teoria Legal envolve o estudo de os princpios


subjacentes dos sistemas jurdicos existentes ou ramos desses
sistemas, tais como a teoria do contrato. Esta a principal
abordagem de legal pesquisa. filosofia do direito mais especulativa
e examina os objetivos da lei, limitados por o que est realmente em
vigor nos sistemas jurdicos particulares. Ambos so parte da

empresa do direito de pesquisa, mas a teoria jurdica o aspecto


predominante da maioria das pesquisas legal e ser o foco aqui.
A teoria da lei atual moldada por ideias de seus propsitos e
ideais. O estado atual da lei pode, por razes histricas ou prticas,
ser menos do que perfeito, mas o ideal no faz portanto, tornam-se
irrelevantes. O papel da lei como um ramo da razo prtica
alcanar resultados em contextos concretos. Portanto, vou
seguir McCrudden em discutir que, na zona de escrita jurdico terico,
no existe uma linha clara entre o
descritiva e normativa e que ambos esto envolvidos.
McCrudden sugere que a questo analtica interno ao sistema legal;
ele faz perguntas a partir da perspectiva do advogado mergulhada na
lei e tentando fazer sentido de todos os detalhes de normas legais e
doctrines.6 A normativa pergunta, como a pergunta sobre o efeito da
lei, pode ser visto como tanto interna ou externo: o resultado
consistente com os princpios e valores da lei como uma instituio
social, ou ela se encaixa com os objectivos sociais que teramos,
idealmente como lei a ser perseguindo? McCrudden argumenta que
essas

duas

abordagens

so

tipicamente

confundidos,

porque

reconhecemos que a lei no deve ser visto como completamente


autnoma, servir os seus prprios fins, mas em relao com outra
tica e social perspectivas da cincia.
Lei
B. Comparativo
Direito comparado um sub-ramo da investigao jurdica em
que

as

ambies

normativas

de

pesquisa

jurdica

ter

sido

transparente sobre a maior parte de sua vida. O objetivo de muitos


advogados comparativos tem sido a de alcanar a harmonizao se
no unificao de laws.7

Ele ficou em contraste com o foco de

advogados em cada estado. O foco na uniformizao do direito entre


os estados nao fornece uma resposta ao questo normativa do que

a lei deveria ser. Para muitos advogados comparativos, no entanto, o


foco do direito comparado apresentar uma anlise da dinmica
interna e os princpios das leis existentes dos pases estudados. Isto
pode parecer predominantemente descritivo, especialmente quando
estudando um sistema externo. Como pode um estrangeiro fazer mais
do que descrever o que os advogados estrangeiros pensam que suas
regras legais so?
(Da a popularidade de pesquisa por meio de questionrios
enviados para estrangeiros
advogados). No entanto, h elementos normativos. Em
primeiro

lugar,

as

declaraes

do

estrangeiro

lei

no

so

simplesmente a descrio de crenas ou aes de advogados


estrangeiros; Como veremos, elas so declaraes de que os
assuntos de leis estrangeiras deve fazer do ponto de vista jurdico.
Segundo, a pesquisa jurdica comparativa demonstra que os objetivos
da lei pode ser alcanado por diferentes regras e instituies em
diferentes contextos sociais. A prpria atividade de olhar mais de um
sistema legal levanta questes sobre a justificao das diferenas e
se conseguir
os fins da lei de maneira igualmente eficaz e estas so
questes normativas.
Enquanto as questes da justificao das regras ou princpios
legais e sua eficcia
na realizao dos objectivos de direito fazem parte da
investigao

sobre

qualquer

aspecto

da

lei,

eles

so

mais

frequentemente conscientemente criados em investigao em Direito


Comparado.

C. Contorno
O carcter distintivo de pesquisa jurdica seu foco na
normatividade apresentado a partir de do ponto de vista jurdico. Vou
desenvolver esse argumento primeiro, apresentando a importncia da

hermenutica dentro de conhecimento jurdico e, segundo, o papel da


lei como o conhecimento institucional, ao invs de fatos abstratos. A
terceira

caracterstica

carter

interpretativo

da

lei.

No

conhecimento breve, legal (em oposio a outra conhecimento sobre


a

lei)

distintamente

interna

ou

hermenutica.

que

legal

conhecimento surge de um ambiente institucional e de uma srie de


conceitos. Ele contextualizada, conhecimento institucional, ao invs
de conhecimento abstrato. Finalmente, o conhecimento no
totalmente distinta do interpretador. Lei tem de ser construdos na
arte da interpretao. Parece-me que este ltimo recurso fornece um
caminho melhor do que a apresentao da alteridade puro que
Legrand sugere, 8 sem deixar de ter em conta algumas de suas
idias. Estes iro ento levar a uma discusso de direito comparado e
como ele se encaixa com a apresentao de legal pesquisa em geral.
II. Abordagem hermenutica Pesquisa Legal
teoria legal pressupe a importncia do ponto de vista
hermenutico, como MacCormick denominado it.9 por isso ele quis
dizer que o advogado (e, portanto, tambm o escritor na lei) tenta
explicar o que a lei parece, do ponto de vista da "um membro do
grupo que aceita e usa as [regras legais] como um guia de conduta '.
Isso no significa que o escritor aceita este ponto de vista legal ser
moralmente correto, mas ela tratada como normativa do ponto de
vista do cidado ideal "cumpridor da lei". Em termos de MacCormick,
o compromisso do advogado 'cognitional' em vez de 'volitiva' - o
advogado est tentando dar a resposta certa de dentro do sistema,
mas no precisa ser desejando para alcanar esse resultado. O ponto
de vista hermenutico preserva o objetivo clssica cientfica, ou seja,
a abordagem ao estudo do direito. No entanto, como o contraste de
Hart com o ponto de vista externo sugere, ele define inqurito judicial
em um caminho diferente de, digamos, a investigao antropolgica,
o que pode parecer ser muito mais objetiva. A diferena que a
investigao

antropolgica

procura

ser

simplesmente

emprico.

pesquisa jurdica hermenutica cognitional fornece uma perspectiva a


partir da qual enunciados normativos so feitas. Em termos de direito
comparado, esta abordagem favorecida por pessoas como Ewald.10
Ele argumenta que devemos tentar explicar o sistema tal como ele se
aos participantes, mesmo que as suas opinies so estranhas, como
os advogados medievais que colocaram ratos em tentativas. Fazemos
o mesmo, quando fazemos declaraes sobre um sistema legal que
no nossa - ns tentamos descrever o que um cidado cumpridor
da lei ou um advogado dentro desse sistema deve fazer.
Como Samuel apontou, 11 esta abordagem hermenutica,
que leva legal regras e princpios como razes de autoridade para a
ao, confrontos com a mais anlises empricas e elacionais de outras
cincias sociais. a hermenutica abordagem no apenas relatar
fatos ou crenas, que define padres normativos. fatos empricos no
so ignorados. McCrudden claro que estudos empricos sobre como
funciona a lei so uma parte legtima do estudo do direito, e tal
contextual compreenso no apenas legtimo, mas forma o fundo,
contextual conhecimento do ponto de vista interno. Falando sobre o
conceito

de

integridade

no

julgamento,

Soeharno

tem

prestativamente sugeriu que, no exerccio 'intuitiva' judicial raciocnio,


o juiz tanto

conscientemente atento ao caso

individual e

reflexivamente 'consciente' de conhecimentos gerais, idias e crenas


que

vm

do

passado

experincia

jurdica

training.12

Esta

conscincia reflexiva, mas muitas vezes inconsciente contm em si


um conhecimento geral dos fins sociais da lei. Tal conhecimento
factual, mas no tem importncia como um contexto para razes
para a aes do juiz - as justificaes que o juiz fornece. Este ponto
de vista do advogado ou do cidado usando as regras legais,
princpios e instituies como guias de conduta incorpora uma lgica um conjunto de razes esta uma boa coisa a fazer e uma
conscincia do contexto social e moral global em que isso ocorre. Se
um realmente a concretizar as caractersticas da ator paradigma

conceituada no 'ponto de vista interno', ento uma pessoa que


toma a lei como uma razo de autoridade para ao, mas tambm
est comprometida para a construo de uma sociedade baseada no
Estado de law.13 Tomando a lei como uma autoridade-razo para
ao gera, na viso de Raz, uma razo de excluso, uma razo para
ignorar pelo menos algumas outras razes morais que seria de outra
forma existe para agir. No apenas uma razo particular de peso
para acting.14 Assim, quando um pesquisador legal faz uma
declarao sobre a lei, o pesquisador no est fazendo uma
reivindicao emprica sobre as crenas da maioria dos advogados ou
cidados de um determinado sistema jurdico. O pesquisador legal
fazer uma reivindicao normativa de um ponto de vista particular,
que pode muito bem no ser o seu prprio. como Kelsen apontou,
possvel

ser

um

excelente

professor

de

direito

ainda

um

anarchist.15 A habilidade do advogado ser capaz de afirmar


padres normativos plausivelmente, mesmo se o advogado no
acredita na sua retido ou um advogado suo, porque as fontes
autorizadas

nesses

sistemas

contm

diferentes

disposies.

perspectiva hermenutica capta esse.


III. O carter institucional da Lei
A segunda caracterstica que eu quero pedir emprestado de
conta de Neil MacCormick lei a noo de lei como fato institucional
"institucional fact'.19 Um '' um fato que investir com significado
dentro de um conjunto particular de relaes sociais, porque ele
executa uma funo particular. A lei no um conjunto de "fatos
naturais", mas um conjunto de fatos que se tornam significativos
dentro de um contexto legal. Como tenho escrito em outros lugares,
20 um visitante para a Inglaterra pode observar uma pessoa sentada
em uma levantada plataforma e vestindo tnicas quem est falando
com outra pessoa em uma caixa ladeado por dois homens em

uniforme. Esses so bastante perto de fatos "naturais". No entanto,


eles
tornam-se cenas de um "julgamento" quando eles so vistos
como um processo judicial por atores dentro do sistema legal. A arte
de As Viagens de Gulliver, de Jonathan Swift ou Kafka O julgamento
est a representar-nos esses "fatos naturais" do ponto de vista da
algum que no compartilha o ponto institucional e de vista interno.
Quando conduzimos pesquisa jurdica, estamos interessados em fatos
como eles so investidos com o que significa que a partir de dentro
do sistema jurdico - estamos interessados em "ensaios", no
"homens falando um com o outro'.
Agora o carter institucional do direito decorre da funo da
lei em reduzindo a complexidade na vida. A vida social muito
complexo, com uma multiplicidade de questes e preocupaes. H
muitas coisas acontecendo em uma sala do tribunal, mas ns s
precisa de se concentrar em alguns deles, a fim de compreender a
ideia de um "julgamento". O carter institucional da lei no s nos d
uma perspectiva que investe o que significa que na realidade, ele
reduz o nmero de recursos "relevante". Nesse cenrio, formalismo
desempenha um importante Part.21 Legal rotina e estrutura ajuda a
reduzir complexidade e reduzir o nmero de coisas novas do que uma
obrigao legal necessidades ator a ter em conta. Quando eu
transmitir a minha casa para outra pessoa, eu preencher formulrios
que me pedir a algumas perguntas-chave - que eu tenho ttulo para a
casa? Existem hipotecas pendentes a serem pagos ?, e assim por
diante. Do ponto de vista legal, perguntas como se o jardim coberto
ou as telhas precisam ser substitudas so irrelevantes. Nenhum
comprador de uma casa seria ignor-los, mas eles so apenas
juridicamente relevante quando me pediram para fornecer garantias
sobre o estado de das instalaes ou essas caractersticas da casa
tornaram-se condies dentro do contrato para transmitir - coisas que
estou legalmente obrigado a corrigir antes de transporte. A lei nos

ajuda a lidar em um mundo complexo das relaes inter-pessoais


atravs

do

desenvolvimento

de

estruturas,

instituies,

promovendo rotinas. dentro daqueles estruturas e rotinas, existem


regras que limitam o nmero de caractersticas relevantes a que o
advogado tem de prestar ateno em vir para o resultado "justo" de
um caso ou transao. Em vez de ser visto como um todo, dentro de
sua complexidade total situaes so vistos atravs de uma lente
limitada do que relevante dentro as restries das instituies
legais. Como a lei um fato institucional, MacCormick certo que as
questes legais surgem dentro de um quadro conceitual, um conjunto
de direitos e deveres. Por exemplo, se um relacionamento
classificado como extracontratual, em seguida, diferentes direitos e
deveres, procedimentos e remdios ser automaticamente entram
em jogo quando comparada com a relao de natureza contratual.
Conceitos tm sua prpria lgica interna, mas eles tambm so parte
de um nexo de outros conceitos e ideias. Samuel apontou a maneira
estrutural distintiva em que as questes so constructed.22 No
Roman

paradigma

de

direito

privado,

relaes

jurdicas

so

estruturados em torno de pessoas, as coisas, e aes. Em outros


ramos do direito e em outros sistemas as estruturas podem ser
diferente, mas o ponto bem feita que existem estruturas aceitas
para pensar sobre um problema que pertencem dentro da lei O
carter institucional da lei explica o argumento de Geoffrey Samuel
que os fatos no existem independentemente de categories.23 legal
do

silogismo

jurdico

quase

pressupe

que

os

fatos

existem

independentemente da lei, e que legal regras so aplicados a elas. No


entanto, esse no o caso. A regra legal conceitua realidade em
determinadas maneiras. Lei no um "fato", mas uma construo
contestada. Lawson sugeriu que "a Lei no apenas fato. Pensa-se
aplicado a fact.'24 Para tirar as instrues antigos romanos ao (leigos)
iudex: "Se se verificar que um clice de ouro foi roubado de Lucius
Tcio por Dio filho de Hermaeus ou por sua ajuda e conselho. . .'25 A
questo se a taa foi "roubado", e no se esta foi tirada. Para o furti

actio, precisamos construir as aes de Dio filho de Hermaeus luz


das exigncias do roubo. Os fatos naturais tornam-se, desta forma,
"fatos em lei '. A lei s se preocupa com a aplicao de regras legais
para "fatos em lei. Nosso foco de ateno dada pelas categorias
institucionais da a lei eo que necessrio para satisfaz-los. O carter
institucional do lei nos d no apenas as regras, mas tambm as
maneiras de classificar os fatos. Isto uma caracterstica que bem
conhecido por advogados. Qualquer trabalho sobre a reviso judicial
de administrativa ao ir notar que os juzes s ir rever os erros de
direito feitas por funcionrios, no a sua avaliao dos fatos. No
entanto, eles, em seguida, vai continuar a ponto que normalmente h
disputa sobre a classificao dos fatos e essas decises sobre a
classificao pode muito bem ser tratado pelos tribunais como "erros
de direito", tais que eles so revistas por um court.26 decises de
classificao so por excelncia exemplos da construo jurdica da
realidade.
Os espetculos com o qual o legal realidade vistas
pesquisador so dados pela lei. No entanto, h um elemento mais
profunda ao pensamento legal que tem Samuel apontou out.27 O
advogado aprende antes de tudo um "mapa mental", uma forma de
vendo as relaes entre os conceitos legais e idias. O advogado
aprende a distinguir 'obrigaes' de 'propriedade', 'delitivas' de
'quase-contrato' e assim em. Isto forma uma grelha de leitura da
realidade. No entanto, os mapas mentais de diferente sistemas
jurdicos no so os mesmos. Por exemplo, arrendamento pode estar
em "propriedade" em um sistema e "contrato" em outro. Assim,
questes de relevncia pode variar de um legal sistema para o outro.
A outra e muito significativa caracterstica sobre fatos na pesquisa
legal que as questes e provas estudadas surgem de processos
legais. D uma situao simples, um acidente. Uma caldeira pode
explodir em uma fbrica e algum est ferido. O mdico chamado
ea pessoa levado para o hospital. O lugar limpo em ordenar que
mais trabalho pode ser realizado na fbrica. No momento em que a

vtima se recuperou, o site est de volta em ao, a caldeira reparado


ou substitudo e vtima ter pouco maneira de mostrar que a caldeira
estava com defeito e por isso o empregador responsvel por lei
para os seus ferimentos. Nos termos da legislao francesa de 1865,
o dono da fbrica no foi permitido para limpar a baguna at que os
inspectores tinha visitado o local e dado permisso. O relatrio do
inspetor tornou-se o base sobre a qual a vtima do acidente poderia
montar uma action.28 Ento provas pode, na verdade, depende da
existncia de procedimentos legais. Da mesma forma, as regras
legais podem explicar se as aes so trazidos. Para tirar o mesmo
exemplo, vtima de a exploso da caldeira era geralmente um
empregado. Sob Ingls e jurdica alemregras, a vtima empregado
iria encontr-lo muito difcil para intentar uma aco contra o seu
empregador. Como resultado, quase no havia recursos interpostos
para a caldeira exploses, apesar de centenas de pessoas foram
mortas cada ano.29 somente pela compreenso dos procedimentos
legais pelos quais demandas podem ser trazidos de que podemos
pesquisar as questes com as quais a lei est lidando. Da mesma
forma, julgamentos sobre o que "apenas" como um resultado tem
que ter em conta os procedimentos de qual foi possvel fazer a prova
no caso.

Assim, uma rea importante para a compreenso o carter


processual do direito . Como Llewellyn aponta, uma das funes
-chave da lei estabelecer procedimentos ( ' Organizando para a
palavra ea forma de o ditado ' ) . 30 Como resultado, em particular
fatos ou regras s se tornam legalmente interessante dentro de um
cenrio processual , quando algum est tentando us-los . Lendo a
lei no como ler um romance , mas mais como lendo uma pea
teatral . A pea para ser realizada eo significado do que dito
depende muito da maneira em que o dramatisation ocorre . Da
mesma forma , as declaraes da lei so processualmente construdo.

Para exemplo, ter um caso de direitos humanos da Europa sobre o


direito vida de um feto,
Vo contra Frana. 31 No entanto, o caso no directamente
sobre o direito vida do
feto, mas se o mdico era culpado de homicdio involuntrio
por estar to negligente que o feto teve de ser abortada. Conforme o
caso, na verdade, era directamente sobre a lei de homicdio francs, o
Tribunal de Estrasburgo foi capaz de evitar dar uma resposta direta
questo de saber se o feto tinha uma conveno direita. O Tribunal
simplesmente declarou que os tribunais franceses podia se recusar a
condenar o mdico de homicdio sem violar a Conveno. Os direitos
do feto, se qualquer, so deixados indeterminados. Isto coloca
problemas para a situao hipottica fato mtodo adotado para
direito comparado pela Trento project.32 As respostas de diferentes
sistemas jurdicos nacionais para as mesmas situaes de fato muitas
vezes se transformam em como o caso seria processualmente
apresentado a um tribunal. Os casos Casebook so menos lindamente
alinhados, mas eles revelam os tipos de contexto processual em que
questes arise.33 Pode no ser sempre o caso que os mesmos
problemas sociais presentes -se a soluo legal, por causa do
contexto processual em que o problemas vo realmente surgir. As
questes no surgem de uma forma pura, mas como parte
de um processo legal.
Meu argumento nesta seo foi que a pesquisa jurdica
distinta

porque

os

objetos

de

estudo

so,

essencialmente,

incorporado no interior das instituies, rotinas e os procedimentos da


lei e no pode ser estudada de forma eficaz a partir do exterior. Os
fatos legais, os conceitos legais e as provas produzidas de como a lei
intervm so todos encaixados dentro de construes jurdicas. Eles
no pode ser retirado de Nesse contexto e estudados. Lei , portanto,
como qualquer cincia humana ou a vida em que no podemos
estudar partes da lei fora de seu contexto orgnico. Os objectos de
estudo so partes dos organismos legais e no pode ser separado a

partir deles em qualquer maneira significativa. Ao contrrio das


cincias da vida, a lei capaz de reduzir a complexidade da sua
sujeito. Isso significa que a resposta legal no toda a resposta a
uma situao, mas Faz sentido de uma parte definida do mesmo.
IV. O carter interpretativo da Lei
O carter interpretativo da lei uma caracterstica distintiva
significativa, quando combinado com o paradigma autoridade que
Samuel identificados. A teoria legal de Ronald Dworkin enfoca os
limites dentro dos quais lei como interpretao opera. No Imprio da
Lei, ele argumenta que a resposta certa a uma questo legal envolve
a

construo

de

uma

histria

sobre

as

regras

princpios

estabelecidos pela lei que o torna o melhor que pode ser a partir da
perspectiva da moralidade poltica de o law.34 Por um lado, a histria
deve se adequar s regras em vigor da legislao, mas na outro lado,
quando mais de uma histria possvel tenham atingido o limite destes
regras , em seguida, a escolha entre eles feita na base da
moral poltica que melhor se adequa aos objectivos da lei. J
mencionei o personagem importante interpretativa dos fatos lei. H
tambm uma grande funo interpretativa em relao s normas
legais e princpios. Como aponta McCrudden -se entre outros: Se o
trabalho acadmico legal mostra alguma coisa, mostra que uma
norma legal aplicvel em qualquer coisa, mas a questo mais banal
provvel que seja complexa, cheia de nuances e contestada. Lei no
um dado ; ele est em constante evoluo , o desenvolvimento de
formas que so , por vezes, surpreendente e infinitamente inventive.3
Advogados muitas vezes falam como se houvesse um "texto" l fora
em uma forma cannica que tem apenas para ser interpretado. No
entanto, na realidade, as palavras de qualquer texto legal clssica,
um estatuto ou um precedente judicial, no pode ser tomado por
conta prpria. O texto est situado como parte do sistema legal.
Primeiro de tudo, um texto pode ser modificado por outros textos,

assim necessrio compilar o conjunto correto de palavras. Estas


alteraes no s mudar palavras, eles tambm trazem consigo um
contexto mais amplo. O texto tem que ser lido luz tanto do seu
contexto original e do contexto do que altera estatuto. Em segundo
lugar, o texto no por conta prpria. Ele fala de um corpo de lei com
qual interage. Ele ir assumir certas regras e procedimentos do
direito. Pode muito bem assumir certas definies. Ele se conecta
com outras disposies legais. O intrprete tem que segurar tudo isso
junto no ato de interpretao. por isso que o ideia de "a inteno do
legislador", como um guia para a interpretao to difcil para
apply.36 Finalmente, tendo estabelecido um contexto, o texto tem de
ser interpretada. Para interpretar trazer o texto para a frente, fora
do seu contexto original e para o presente situao para a qual para
ser aplicada.
presente situao para a qual para ser aplicada. Por todas estas
razes, o ato de interpretao a arte de construir um texto
apropriado e seu significado. Agora, uma concluso de que Sacco
retira isto que nenhuma declarao de que a lei completa ou
totalmente preciso. Ele diria que os estatutos, decises judiciais,
tratados acadmicos e artigos so todas as verses da lei ou
'formantes ", que so ento utilizados de forma interpretativa pela
juiz ou advogado em chegar a uma deciso ou escrever um relato da
law.37 A resultado que a deciso judicial ou da escrita acadmica
um ato criativo. ele faz algo que novo. Existem, obviamente, graus
de novidade. Tudo o mesmo, claro que uma representao da lei
pode ser um ato de bolsa de estudos muito distintas e julgamento
pessoal pelo estudioso.
Esses recursos comprovar o carter interpretativo importante
de qualquer legal pesquisa. De que forma que a normativa recurso
interpretativa? A resposta est em o teste de correo. Eu acho que
Dworkin certo que o teste para a exatido de uma soluo legal
se

ele

faz

lei

melhor

que

poderia

ser.

Agora

uma perspectiva interna sobre isso: o que um bom advogado no


sistema consideraria ser uma soluo compatvel. Isso seria uma
soluo que predominantemente consistente e coerente com o
resto do law.38 No entanto, quando mais do que um soluo possvel
, em seguida, a abordagem deve ser dizer que a escolha feita de
acordo com a perspectiva de valor que o intrprete acha que certo
dentro do contexto institucional de que o sistema legal. Este foi
certamente o ponto de vista de Portalis ao apresentar o Cdigo Civil
francs em 1803: a funo do estatuto estabelecer atravs de uma
viso ampla das mximas gerais do lei; estabelecer princpios ricos
em consequncias e no a descer para o detalhe de questes que
possam surgir em cada pergunta. Cabe ao juiz e jurista,imbudo do
esprito geral das leis, para dirigir sua application.39 H uma
responsabilidade cooperativa aqui. Imbudos pelos meios esprito
geral que o intrprete no deve afastar-se muito do texto do
legislador, mas no h criatividade suficiente dentro de um ponto de
vista interno do sistema de vir a uma interpretao que orienta a
conduta futura de uma

forma criativa. Desde o produto da

interpretao (a regra caso ou a instruo acadmica da lei) sobre o


que as pessoas esto a fazer agora ou deve fazer no futuro, ento
estes so enunciados normativos da lei.
O controle para a correo de uma resposta to normativa
no simples. Como McCrudden apontou, 40 apresentaes que so
feitas por advogados vo poder ser contestadas. Em um sentido real,
a resposta certa a que deve ser visto como convincentes pela
comunidade jurdica, ou por uma parte significativa da it.41 consenso
real um indicador til do que deve ser aceito como certo, mas no
conclusivo. claro que, mais do que uma resposta pode ser plausvel
ou

convincente

como

sees

longe

como

significativos

da

comunidade jurdica esto em causa. Quando eu argumentam que


estas declaraes interpretativas da lei so normativas, existem duas
caractersticas. Em primeiro lugar, o recurso banal que a declarao

da lei projetado para direcionar a conduta do ponto de vista jurdico.


Portanto, quando digo que a lei Ingls no permite que uma pessoa
para administrar uma overdose letal para ajudar o outro a morrer,
mesmo a pedido dessa pessoa, que no seja meramente descritiva,
tambm normativo - o que uma pessoa deve fazer a partir do
Ingls ponto de vista legal. Em segundo lugar, dentro do ponto de
vista hermenutico, a declarao da lei normativo, no s em
termos das regras explcitas, mas tambm em termos de conscincia
mais tcita dos propsitos da lei. Esta conscincia ajuda o ator legal
para construir a instruo da lei que torna o melhor que poderia ser.
Isso no faz um relato da lei um conjunto de razes para a ao
considerando todas as coisas. Um cidado no ser apenas cumpridor
da lei, mas pode ser religioso e pertencem a um grupo de interesse
particular, cuja totalidade das perspectivas vir a ter sobre o que a
coisa certa a fazer todas as coisas consideradas. No entanto, as
declaraes so normativos do ponto de vista jurdico. V. Implicaes
para o direito comparado Direito Comparado uma forma variante de
pesquisa jurdica. Ele compartilha uma srie de caractersticas da
pesquisa jurdica em geral, mas com algumas especificidades. Ele
compartilha as trs caractersticas centrais. Primeiro, hermenutico
- que leva a viso do insider em todos os sistemas jurdicos
estudados. Em segundo lugar, institucional em que o conhecimento
da lei incorporado nas estruturas institucionais de conceitos,
estruturas de pensamento (especialmente mapas mentais) e as
organizaes dos sistemas em questo. Terceiro, interpretativa - em
que o advogado comparativa tem que interpretar tanto o sistema
legal alvo e sua prpria. No entanto, as apresentaes de direito
comparado concentrar em seu carter descritivo e dificuldade do
advogado estrangeiro ser capaz de compreender um sistema que no
a sua prpria.

A. Hermenutica e Direito Comparado

Se uma declarao de que a lei de uma jurisdio particular


objecto

de

interno

comparativos

tm

controvrsia,
que

ser

em

seguida,

duplamente

os

advogados

cuidadoso.

Eles

so

confrontados com 'formantes legais', 42 disposies dos textos legais,


declaraes

judiciais,

escritos

de

acadmicos

que

constituem

declaraes fragmentadas da lei que pode ser usada por um


advogado dentro do sistema para construir uma resposta jurdica. o
interno advogado tem que selecionar entre eles para tornar a lei o
melhor que poderia ser. O mesmo acontece com o advogado
comparativa. Quando comparamos, no h nenhuma maneira fcil de
afirmar o contedo da lei nacional. A declarao de que a lei
permanece uma questo interpretativa, mesmo para o advogado
comparativa. uma questo de apresentar uma reconstruo
racional da lei, o que justificado, mas que pode no refletir
diretamente o que o advogado nacional diria sobre o seu sistema
prprio. Qualquer um de ns que empreendem uma comparao,
pedindo um nico nacional advogado para produzir respostas a um
questionrio necessidade de estar ciente da fragilidade da que
method.43 Um participante consciente vai dar uma interpretao
contestvel, exceto quanto s matrias em que h uma clara
Standige

Rechtssprechung.

Uma

comparao

Por

conseguinte,

requerem tipicamente uma interpretao, uma reconstruo racional,


de tanto prpria legislao nacional do advogado comparativa e do
sistema externo. Como resultado, no estou certo de que h tanta
diferena entre epistemologicamente a lei como ela percebida
dentro do sistema e como um advogado externo v. Ambos esto
tentando interpret-lo a partir do interior, mas os efeitos podem ser
diferentes.

advogado

interno

pode

estar

tentando

resolver

problemas particulares que apresentam -se a clientes dentro do


sistema . O advogado externo pode muito bem estar a tentar
referncia as solues encontradas em seu prprio sistema com
aqueles alcanados em outro. Estes poderiam levar a diferentes
formas de apresentar a mesma informao. Goetschalckx argumenta

que a dimenso hermenutica nos oferece uma forma mais adequada


forma de objetividade na investigao do que o modelo da cincia
natural - uma perspectiva que remota a partir de seus objetos de
study.44 Ao comentar sobre o trabalho de Mitchell Lasser , ele
argumenta que uma descrio por um americano que transmite a
ponto de vista interno do sistema jurdico francs pode ser descrito
como "objetiva" , mesmo que seja uma reconstruo desse ponto de
vista interno para um no- francs pblico. Tratar do outro sistema
jurdico no que diz respeito permite que o comparatista para ser a voz
desse sistema , embora com um sotaque no-nativo .
Legrand argumenta que o sistema jurdico estrangeiro ser
sempre "outro" para o advogado comparativa. Este recurso ele
identifica como o problema da alterity.45 A perspectiva hermenutica
tanto reconhece e transcende este problema da alteridade. O
advogado comparativa tem de apresentar o sistema legal estrangeiro
em uma forma que fiel ao que parece que a partir do interior,
embora o comparatista no seu ou ela mesma uma fonte. No
entanto, a perspectiva hermenutica no v isso exterioridade do
comparatista como um problema. Qualquer escritor sobre um sistema
legal pode se contentar com um ponto de vista individual, porque o
escritor

est

apenas

descrevendo

perspectiva

institucional.

professor de direito anarquista de Kelsen seria um caso em point.46 O


professor pode ser um bom escritor sobre o sistema, sem ser em
qualquer

maneira

comprometida

com

sua

continuidade.

compromisso do advogado apresentar a soluo institucional, e no


as suas prprias crenas pessoais. Qualquer leitura adequada do
sistema, mesmo a partir do interior, pode ser legitimamente um
ponto de vista individual. Assim, a diferena entre a perspectiva
individual do comparatista e o dentro perspectiva individual do
advogado no pode ser to grande. A chave a qualidade da
apresentao, no o compromisso do escritor. O outro aspecto da
alteridade em que Legrand aponta prestativamente o enraizamento
da cultura jurdica dentro de um culture.47 social mais amplo Um

advogado explica a lei como uma pessoa que opera dentro de uma
cultura particular. Como Montesquieu coloc-lo: Les lois et politiques
civiles de nao chaque. . . doivent tre tellement propres au peuple
despeje lesquelles elles sont faites, que c'est un grand perigo si nao
celles d'une peuvent convenir une autre.48 Qualquer conta de um
sistema jurdico tem que refletir isso. Isso faz com que a apresentao
mais desafiador para o comparatista, que tem de aprender sobre a
sociedade e no apenas o sistema legal , mas no significa que seja
impossvel. claro , em qualquer tais anlise , o sistema jurdico
estrangeiro permanecer 'outro' .
Essa alteridade no resulta em incomensurabilidade. No so
importantes
maneiras em que os sistemas so semelhantes nos seus
efeitos. Para tirar uma analogia, le
fooding franais reflete a arte de apresentar o alimento em
uma moda francesa. Ingls
cozinha pode parecer deselegante, por comparao. Os dois
se encaixam em diferentes contextos sociais
convenes. Ao mesmo tempo, h semelhanas suficientes
para fazer uma explicao
das diferenas na apresentao dos alimentos inteligvel. H
suficiente
parmetros dentro dos quais os diferentes sistemas jurdicos
est tentando alcanar semelhante
resultados. H outros que so diferentes e refletem muito
diferentes contextos sociais
bem como rules.49 No entanto, da perspectiva hermenutico
permite que o escritor
para

unir

tanto

fidelidade

perspectiva

interna

reconhecimento da distncia e alteridade. Ewald deixa isso claro em


sua apresentao comparativa lei:

Se a nossa meta entender a ideia de que esto por trs do


sistema jurdico estrangeiro (e eu discutir longamente que este deve
ser o objectivo do direito comparado) de dados, em seguida,
sociolgica e regem-livros so igualmente incapazes de fornecer o
que ns queremos, que uma compreenso do razes e princpios
dentro, ou o consciente e concepes que so empregados por os
advogados

estrangeiros

uma

compreenso

dos

estilos

de

pensamento jurdico.50
B. Instituies e Contexto
A importncia das caractersticas institucionais da lei bem
reconhecido no direito comparado. Em particular, a abordagem de
Geoffrey Samuel justamente aponta para a importncia de mapas
mentais,

gostaria

tambm

identificam

procedimento

como

determinantes importantes do carter de material legal. A localizao


de um tpico dentro do mapa mental do advogado nacional tem
implicaes importantes de como a lei entendida e apresentados.
No direito pblico, no so importantes ideias de ordem pblica ou
ordem pblica ou Polizeirecht", que no so intercambiveis.
As fontes de poder pblico em termos de poderes inerentes da
promoo poltica pblica, servios pblicos, o exerccio do poder
sobre a propriedade pblica e a forma como a forma como um
problema percebido. Ele no apenas um problema funcional; isto
uma questo de percepo, onde preciso manter juntos o que
explcito e que tacitamente entendido.
Kahn-Freund argumentou que os advogados comparativos
precisa olhar no apenas no geografia e de alimentao estruturas,
mas tambm estruturas legais em cada sistema: O grande desafio
para os advogados comparativos para sondar nossa cultura jurdica
de suas fontes de resistncia, para os seus julgamentos implcitos
sobre a maneira normal de fazer as coisas, para a maneira pela qual a
nossa identidade est ligada com as nossas prticas. Uma rea
importante para este sondagem, na minha opinio, a prpria

linguagem em que fazemos arguments.51 legal A importncia da


abordagem hermenutica que ele exige que o pesquisador para
compreender o cenrio institucional de que a lei surge e usado.
abordagem institucional do advogado nacional normal ir tipicamente
precisam estar complementada por uma contextualizao social e
cultural mais amplo da evoluo jurdica nos sistemas a serem
comparadas.
Alguns advogados comparativos iria contestar a necessidade
dessa contextualizao.
Watson argumentou que as profisses jurdicas tm uma
palavra a dizer no desenvolvimento do law.52 Estas profisses vo
olhar para exemplos teis de solues jurdicas em outros sistemas e
pedi-los emprestados. mudana legal tem muitas vezes vm,
portanto, de transplantes de regras legais. Na opinio de Watson, este
processo de emprstimo , pelo menos algumas vezes, isolado de
mudana social e econmica no receptor cultura jurdica. No entanto,
Ewald criticou essa tese como uma "thesis'.53 isolamento Ele diria
que necessrio fornecer um contexto mais amplo para entender o
natureza da recepo dentro do sistema legal e suas prticas, e no
se pode simplesmente se concentrar sobre os textos e as regras que
foram incorporadas ou shared.54 Considerando a viso de Watson
deixa a possibilidade de que um no precisa de olhar para contexto
social para compreender o desenvolvimento de normas legais, a
opinio de Ewald faz que necessrio, pelo menos, para pesquisar o
contexto, e esta uma viso mais dominante no direito comparado.
frequentemente o caso que as normas jurdicas podem parecem ser
semelhantes,

Considerando

contexto

social

(e,

portanto,

importncia prtica da lei) differente.


Em suma, os advogados comparativos no pode se contentar
em

apresentar

regras

sem

alguma

referncia

ao

ambiente

organizacional, o contexto processual e conceitual estrutura dentro da

qual emergem problemas legais e as regras so operados. neste


cenrio que possvel trabalhar a extenso das diferenas ou
semelhanas entre os sistemas. Isso no necessariamente uma
chamada para o scio-legal ou at mesmo o trabalho "lei-in-context",
mas exige pensou, pelo menos sobre o legal enraizamento dos
problemas legais que se apresentam nos diferentes pases estudados.
C. Interpretao e Cultura
Como j foi dito, o pesquisador legal tem que interpretar as
fontes legais ou formants a partir do qual o pesquisador est
construindo sua apresentao da lei. Na comparao de dois sistemas
jurdicos,

uma

dupla

interpretao

est

acontecendo

uma

interpretao do sistema prprio comparatista e o sistema externo


que ele ou ela est a comparar com ele. Legrand usa o conceito de
alteridade a questionar se tal interpretao possvel. Para ele, 56 o
tema da cultura central.
Cultura torna, especificamente nao, quaisquer acordos e
regras que existem em um sistema legal, mesmo se eles se originam
de alguma fonte transnacional. O sistema externo permanece
fundamentalmente diferente, porque fala de sua prpria cultura. Eu
no acho que isso se aplica a todos os ramos de um sistema legal
para o mesmo extent.57 No entanto, no necessrio desenvolver
este ponto aqui. situao da lei dentro de uma cultura nacional da
Legrand implica que o advogado interno est tomando uma srie de
coisas para concedido, incluindo a linguagem. O comparatista vai ter
isso em mente quando se dedicam investigao. Legrand certo
para alertar sobre a dificuldade desta tarefa, mas no seria justo
sugerir que impossvel para um advogado comparativa para
interpretar um sistema jurdico estrangeiro. Seguindo o mtodo
hermenutico, a apresentao da comparatista da lei estrangeira vai
tentar reflectir a perspectiva do advogado interna tpico, mas no
reproduzir a sua maneira de explicar a lei. Essa apresentao ser

uma escolha feita pelo advogado comparativa sobre a forma mais


adequada de explicar que a legislao nacional para um pblico
comparativa. No entanto, eu diria que isso no ser necessariamente
infiel ao original. Ser simplesmente diferente.
D. Estgios de Comparao: Inqurito ou Comunicao
O problema de como um pesquisador legal pode descrever
com preciso e fazer normativa declaraes sobre os padres de um
sistema jurdico estrangeiro aumenta de forma aguda os limites do
mtodo hermenutico. A nfase da Legrand sobre a "alteridade" de
um sistema jurdico estrangeiro levanta questes que so melhor
tratadas por distinguir duas fases distintas no mbito da investigao
legal. A ateno na anterior sees na perspectiva hermenutica e do
contexto institucional e concentrado alteridade sobre a metodologia
do inqurito. Isto olha a atitude e auto-conhecimento do pesquisador
na criao e realizao de um inqurito. O pesquisador comparativa
tem de realizar pesquisas buscando o ponto de vista do advogado
representante ou o cidado ideal que toma regras legais como razes
para a ao. Compreender a lei em seu contexto institucional, o
comparativa advogado oferece uma reconstruo racional das regras
do sistema, tais que o advogado representante reconheceria como
credvel. Que podem, ou no, destacar as diferenas significativas
entre os sistemas jurdicos sob investigao. No entanto, eu quero
agora voltar-se para a segunda parte da pesquisa, a metodologia de
comunicao. Este ltimo analisa a forma como os resultados desse
inqurito so relatados. Agora, os dois no so facilmente separados,
porque h uma interao entre a maneira como voc expressar seus
resultados e as perguntas que voc pediu, em primeiro lugar. No
entanto, os dois so ainda distintos. A nfase da Legrand na
alteridade,

"alteridade"

do

sistema

jurdico

estrangeiro

ea

necessidade de prestar ateno sua insero no uma cultura social


mais amplo, tem fora particular em relao metodologia da

inqurito. Ns temos que ter certeza de que somos fiis ao ponto de


vista hermenutico. No entanto, tem menos fora quando se trata
com a metodologia de comunicao, porque o foco , em seguida, o
pblico-alvo e o trabalho do advogado comparativa um ato grave
de comunicao, ento, tem no s de ser fiel ao sistema que explica,
que tem que ser compreensvel no sistema em que tal sistema
explicada externa. H sim um ato de comunicao que no apenas
uma questo de traduo. uma deliberada tentam relacionar as
preocupaes de um sistema com as preocupaes de outro, por
meio de chamar a ateno para as semelhanas ou diferenas. A
audincia do autor culturalmente situado. No caso mais simples,
uma

audincia

dentro

de

uma

comunidade

jurdica

nica,

designadamente: por exemplo, quando eu escrevo em francs lei


para uma audincia lei Ingls. Essa comunidade tem sua prpria
linguagem, conceitos, instituies e estruturas de significado. Isso
significa que voc agonizar sobre como usar determinadas palavras
em ingls para transmitir a sensao de que um advogado alemo
entenderia por um termo como 'Polizeirecht': 'ordem pblica' no
bem certo, mas nem ordem pblica nem policiamento lei", nem
"lei regulamentar. Voc pode manter um nvel de estranheza, mas
assim voc diminui de alguma forma o nvel de entender que o seu
pblico-alvo pode alcanar.
Em essncia, a comunicao por advogados comparativos
obrigado a ser significativamente diferente na expresso e at
mesmo no contedo do que a comunicao pela advogado interno
para uma audincia dentro de sua prpria comunidade jurdica.
Mesmo se muitos dos passos da metodologia de pergunta so
semelhantes entre o interno advogado eo advogado comparativa, em
que

eles

esto

adotando

uma

hermenutica

perspectiva,

metodologia de comunicao deve necessariamente ser diferente.


Tome um bom livro introdutrio sobre a lei Ingls para o pblico
francs. Conduzindo (Cambridge) acadmicos escreveu captulos para
uma audience.59 Francs A ordem e contedo desses captulos

reflete nem um caminho Ingls de apresentar Ingls lei, nem uma


maneira francesa de escrever sobre o mesmo tema. Leve o captulo
sobre Tort: ele comea a sua principal seo sobre 'negligncia' com
uma discusso de princpios gerais e 'le no dlit d'omisso', seguido
por uma discusso de pura econmica perda, antes de discutir culpa,
nexo de causalidade e damage.60 Agora isso pedagogicamente o
som, mas no representa nem a maneira em que advogados ingleses
classificar seu assunto, nem como um advogado francs iria faz-lo. A
tica da comparativa a lei exige que haja honestidade sobre as
diferenas que so percebidos pela advogado comparativa, mas
tambm uma vontade de permitir que o leitor a ganhar um
verdadeiro compreenso do real extenso da diferena. O advogado
comparativa um gobetween e os riscos de ser encalhado no de
ningum terra entre os dois jurdica sistemas. No estou convencido
de que este um grande Esperanto (uma lngua neutra) que todo
mundo tem que falar e em que eles tm de traduzir a sua prpria
ideas.61 Pelo contrrio, mais um tipo de linguagem que um casal de
dois comunidades lingusticas podem desenvolver: algo que continua
a ser reconhecidamente Ingls ou Francs, mas que tem muitas
palavras do outro sistema no traduzida ou traduzida para termos
especiais mutuamente compreendidos.
Legrand h muito tempo insistiu sobre esse recurso - que a
conta do comparatista de a lei de outro sistema ser diferente da
conta dada por um membro de que system.62 Na verdade, eu iria
mais longe ao dizer, como j mostrado, que o conta por um advogado
interna feita para fins de comparao tambm provvel que ser
diferente da conta da mesma pessoa para fins puramente nacionais.
Isto sabendo escrito que outra audincia tem diferentes agendas de
um nacional pblico. As explicaes so susceptveis de ser redigida
em linguagem que mais acessvel para um advogado de fora do
sistema, e as premissas so explicitados. Tudo isso no significa que
as declaraes do advogado estrangeiro ou as contas dadas pelo

advogado interno para fins comparativos so menos vlido ou


preciso. Eles so simplesmente diferentes. Haver uma seleco
diferente entre os '' em formantes a fim de fornecer uma resposta
para a pergunta de pesquisa comparativa. Legrand implica que as
contas

da

comparatista

de

diferentes

sistemas

jurdicos

so

incomensurveis. Esta crtica precisa de quebrar nas partes do


mtodo de pesquisa que estamos considerando. Na rea da
metodologia de pergunta, temos de perguntar at que ponto
plausvel que o advogado comparativa capaz para compreender o
sistema jurdico estrangeiro a partir de um ponto de hermenutica
interna de Viso. Aqui, Gordley oferece um comentrio diferente, que
oferece a possibilidade de um ponte entre os sistemas. Para ele, no
h nenhuma lei auto-suficiente, que fala para fora de uma cultura
monoltica

fechada.

Gordley

argumenta

que,

em

muitas

circunstncias finalmente, [T] aqui nenhuma coisa como uma lei


francesa ou direito alemo ou a lei americana que um objectiva e
independente de estudo para alm da lei de outros pases. Mesmo
quando um legislador nacional adoptou uma soluo distinta, que a
soluo s pode ser entendido atravs da anlise do problema que foi
projetado para resolver. Se o problema transnacional, um tem que
olhar para fora das fronteiras nacionais de um a compreender isso. E
por vezes, nem o problema nem a soluo so national.63
Para ele, muitos problemas legais so conceitualmente o
mesmo, onde quer que eles surjam. Igualmente, ele argumenta que
"se podemos descrever nossas diferenas, que deve ser porque do
que ns compartilhamos. Se isto assim, ento estudar as diferenas
ir lanar luz sobre

que temos em common.'64 todo o esforo de

investigao torna-se possvel por causa do que ns compartilhamos,


mesmo que tambm h diferenas importantes. Mesmo se um no
aceitar a totalidade do argumento de Gordley, ele est fazendo um
ponto importante sobre o potencial acessibilidade de um sistema
legal para uma pessoa de fora dela. Isso se encaixa com a abordagem
hermenutica geral de pesquisa jurdica, o que pressupe que uma

pessoa pode fazer declaraes normativas sobre o sistema legal de o


ponto de vista interno, sem estar pessoalmente empenhado na sua
retido. Em termos de metodologia de investigao, Legrand nos quer
adotar uma metodologia da diferena, com o objetivo de apresentar o
sistema legal externa coerente em toda a sua distinctiveness.65
Zweigert e Ktz basicamente, adotar o metodolgica premissa de
semelhana.

Estas

so

as

duas

heursticas,

ferramentas

de

investigao que extrair informaes relevantes. Eu no v-lo como


necessrio

adoptar

como

uma

heurstica

dispositivo

quer

metodologia de se concentrar em diferena ou a metodologia de se


concentrar em similarity.66 A integridade da empresa comparativa
exige que o inqurito aberto a ambos semelhana e diferena. H
uma reflexo do enquirer luz da evidncia que refina hipteses
iniciais e adota novos. A hiptese no final da investigao poder ser
mais bem disposta a dissimilaridade do que a semelhana, mas isso
no certamente um dispositivo heurstico inicial ou premise.67
metodolgico Em qualquer caso, no claro que diferena surge da
utilizao da Legrand, em vez da abordagem Zweigert e como Ktz
heursticas. Considerando que temos uma abundncia de exemplos
do mtodo que Zweigert e Ktz propor, no temos nenhuma de
Legrand, e que faz com que seja difcil de compreender o que o
trabalho comparativo seria se o seu mtodo foram aprovadas
emrelao comunicao de pesquisa jurdica. Seria fcil de construir
estudos nacionais individuais, cada articulao do ponto de vista do
advogado

interno,

mas

nenhuma

comparao

entre

essas

representaes seria ocorrendo.Quando se trata de comunicar os


resultados do inqurito, em seguida, o comunicativo poder de
aproximao maior do que uma nfase na diferena. Identificando
diferena valioso e importante, mas permitindo que o leitor a
superar a distncia de modo a obter um ponto de acesso para o outro
sistema uma tarefa essencial explicao comparativa.
VI. concluso

Essa contribuio tem mostrado que a pesquisa jurdica no


simplesmente uma emprica Cincias Sociais. criativo e normativa.
criativo, devido importncia de interpretao para a empresa,
mesmo da pesquisa jurdica doutrinria. O pesquisador como
intrprete est reunindo os formantes legais em um distintivo forma,
adequada aos propsitos de sua pesquisa particular. o pesquisador
No est reproduzindo declaraes de outros. Nessa medida, as
aes de pesquisa jurdica se aproxima com cincias sociais
interpretativas, tais como etnografia e poltica Cincia. No entanto, a
pesquisa jurdica tambm normativa. Destina-se a estabelecer as
normas que se aplicam em um determinado sistema jurdico. O
pesquisador est indicando o que deve ser feito de acordo com o
ponto de vista legal dentro de um determinado sistema jurdico.
O

pesquisador

no

est

reproduzindo

as

crenas

dos

advogados sobre o que deveria ser feito, mas dando o seu melhor
interpretao das normas do sistema, no entanto contestada eles
podem ser. H links para a filosofia moral e poltica porque, como
mostra Dworkin, o que normativo de acordo com o plano jurdico
view est ligado ao que moralmente deve acontecer. Esta uma
forma distinta de normatividade, porque opera no contexto de
determinadas instituies legais, conceitos e tradies, em vez de em
geral. Os difere pesquisador legais do filsofo, porque ele ou ela no
indica o que deve ser feito tudo as coisas consideradas.
Embora a comparao de dois ou mais sistemas jurdicos pode
aparecer uma essencialmente tarefa descritiva, o objectivo da
presente contribuio tem sido demonstrado que, em principais
aspectos, o direito comparado um exemplo da forma mais geral de
pesquisa legal. A maneira pela qual ela tenta reconstruir tanto o
estrangeiro

prprios

sistemas

jurdicos

do

pesquisador

semelhante pesquisa jurdica geral em ambos desses sistemas. Dito


isto, h desafios peculiares em direito comparado pesquisa. O
primeiro compreender o contexto institucional completa dos quais o

questes legais e solues surgem: a organizao do sistema jurdico,


a sua legal conceitos, pressupostos e mapa mental de as relaes
entre o legal
instituies, os seus procedimentos legais e do contexto social
e cultural mais amplo e premissas. No prprio sistema, muito disso
o conhecimento tcito. Em relao a um sistema estrangeiro, o
pesquisador precisa adquirir um conhecimento mais explcito, e
tambm tem de fazer o conhecimento tcito do seu prprio sistema
mais explcito. Em segundo lugar, a abordagem hermenutica exige a
comparatista a adotar a interna ponto de vista dos sistemas de
comparao, mas no necessariamente a acreditar, quer de -los
certo, justo ou apenas. Em terceiro lugar, o comparatista no relatar
um interno ponto de vista que trata to claramente embalados,
mesmo se ele ou ela faz uso de questionrios dirigidos a advogados
nacionais. O comparatista tem que interpretar os sistemas para
permitir um dilogo entre eles. Cada lei algo que tem para ser
reconstrudo, a fim de fornecer resultados inteligvel para as pessoas
de outra sistema legal. Finalmente, h a apresentao em linguagem
e ideias que ser entendida pelos advogados no sistema legal casa.
Em cada fase, o potencial de acontecendo de errado grande, no
menos nas caractersticas institucionais e interpretativos. No entanto,
por isso que no h fora no rigor da pesquisa comparativa.