A Constituio de 1988

Contexto Histrico
A constituio de 1988 surgiu logo aps o final da ditadura militar, um
perodo conturbado da histria brasileira, em que militares tinham o comando
do governo do pas. Com a chegada ao fim do regime militar, foi necessria a
transio do regime a um Estado Democrtico de Direito, que se deu por meio
da promulgao de uma nova constituio, esta, elaborada de forma
democrtica, conforme a configurao do Estado, preocupada em garantir os
Direitos para que no se ocorresse uma arbitrariedade por parte do Estado.
Por seu contexto histrico, o legislador originrio, prevendo que
mudanas poderiam ocorrer, acabou por instituir clusulas ptreas, em que
deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de Estado.
Seu surgimento ocorreu tambm com o termino da guerra fria, sendo a
Constituio conseguiu se adiantar a fatos, adotando vises j neoliberais.
A Evoluo da Constituio de 1988
Apesar de a constituio ter sido promulgada em 1988, seus trabalhos
comearam bem antes. Sua elaborao, por querer ser feita de forma
democrtica, se deu a partir de vrias comisses, da sociedade, em que
procuraram garantir da melhor forma possvel, a consolidao da constituio.
As comisses formadas, representativamente, elaboram um pr-projeto, e por
serem comisses independentes, por no terem contato com outras
comisses, foi demorado seu processo de reviso. O processo de reviso
demorou prazo razovel, devido comisso revisora, ter de adequar todo o
trabalho realizado pelas diversas comisses, na elaborao de um texto.
Pode-se sentir principalmente em sua evoluo, atravs dos trabalhos
da constituinte, em que procurou de todas as formas, garantirem direitos aos
cidados.
O Texto Constitucional

O texto constitucional muito criticado, pois, a nossa Constituio ser

muito prolixa, uma vez em que trata de assuntos que no deveria ser tratado
por ela, mas por normas infraconstitucionais. Mas isto tem um motivo, a
questo histrica de como ela surgiu. Para que fossem resguardados alguns
direitos ela acabou por ficar muito extensa.
Esta uma das crticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito
comparado, em que, por exemplo, a constituio americana muito menor,
tambm sendo muito mais estvel, j que data de 1789.
Os Princpios Consagrados pelo Constituinte
Existem diversos princpios consagrados pelo constituinte como, por
exemplo, o princpio da dignidade humana, da liberdade, da privacidade, do
devido processo legal, da ampla defesa, do acesso justia, da no
anterioridade tributaria.
Porm necessrio antes de tudo, conceituar princpio tarefa, contudo
no muito fcil, mas que se pode ser resumido como um mandado de
otimizao. Princpios so regras que devem ser observados e realizados na
melhor maneira possvel.
Segundo Robert Alexy, a distino entre regras e princpios seria a
seguinte:
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios reside em
que os princpios so normas ordenadoras de que algo se realize na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes.
Portanto, os princpios so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato
de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu
cumprimento no depende apenas das possibilidades reais, mais tambm das
possibilidades

jurdicas.

mbito

dessas

possibilidades

jurdicas

determinado pelos princpios e regras opostos. As regras, ao contrrio, s

podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de se fazer
exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as
regras contem determinaes no mbito do que ftica e juridicamente

possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios e qualitativa e

no de grau. Toda a norma ou regra, ou um princpio. [
Feita esta distino, e possvel afirmar que o constituinte ao intitular os
direitos fundamentais como princpios por acaso, mas pela situao em que o
prprio pas estava. Quando determina no art.6 da CF/88, Os Direitos Sociais,
estes sofrem o tratamento de princpios, pois o Estado tem o dever de realizar,
da melhor maneira possvel, porm, se esbarra num problema econmico, em
que o Estado irar realizar tais direitos do financeiramente possvel, naqueles
em que necessitem de uma ao positiva do Estado para a sua realizao.
Os princpios na constituio muito deles tem por objetivo a garantia de
direitos, direitos estes, tidos pelo legislador originrio, como fundamentais. Os
direitos fundamentais est descrito por toda a constituio, sendo possvel
visualizar principalmente no ttulo II, onde se resguarda os Direitos e Garantias
Fundamentais, comeando pelo art.5 at o art.17, em que esto descritos os
direitos individuais, sociais, de nacionalidade e polticos, sendo, contudo, no
um rol taxativo de direitos, mas sim exemplificativo. A nossa constituio no
art.5 2, abre ainda a possibilidade de garantias de direitos fundamentais que
teriam como fonte o direito internacional, em que o pas seja parte.
Existem diversos princpios, s que alguns deles, no dependem a priori
de uma ao do Estado para que possam ser efetivados, como por exemplo, o
direito de liberdade. Contudo, em outros direitos, se faz necessrio uma ao
positiva do Estado, para que tais direitos se realizem, como por exemplo, o
direito a sade, a educao.
Com a necessidade do Estado de realizar aes positivas, para a
garantia destes direitos, se depara com a questo econmica. O Estado no
pode se omitir, alegando simplesmente que no e possvel realizar um direito
por causa de falta de recursos financeiros. O Estado tem a obrigao de
prestar os servios para que estes direitos sejam efetivados. Um exemplo, e o
do direito sade, sendo este direito dever do Estado provir ele, principalmente
por ser algo necessrio ao prprio direito a vida. Desta forma, o Estado no
pode alegar que no vai poder prestar a assistncia sade por falta de
recursos financeiros. Lgico que tais recursos so necessrios, e que existe

limitaes a este dever do Estado, que no pode, por v.g., uma pessoa estar
necessitando de um transplante de rgos e no ter este disponvel, ser
responsabilizado, porm, se existe a possibilidade da doao, e o Estado no
proporciona os meios adequados para que esta se realize, neste caso sim,
pode o Estado ser responsabilizado.
Nossa constituio garante ainda o acesso justia de forma clere, a
partir da emenda constitucional 45/2004, em que tal acesso como lecionada
por Mauro Cappelletti pode ser encarado como o requisito fundamental mais
bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no apenas proclamar direitos de todos [20].
Sua Afirmao no Tempo
A Constituio, apesar de ter apenas duas dcadas, ela se mostra
preocupada com sua afirmao. Em direito comparado, a constituio
americana, conforme j citada, data de 1789, tendo seu texto sofrido poucas
alteraes, pois nele s est aquilo que realmente e matria constitucional.
Contudo, tal comparao no logra sucesso, pois o sistema norte americano
o Common Law, enquanto que no Brasil, adota-se o sistema romanogermnico, em que nossa legislao est toda codificada, sendo como fonte
principal de direito a lei escrita, decorrente do processo legislativo na maioria
das vezes, enquanto os EUA adotam a jurisprudncia.
Uma constituio necessria ter fora, e conforme lecionado por Hesse
necessrio encontrar sua fora normativa, para isto, e preciso, contudo,
delimitar a essncia da constituio.