ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO PENAL

La dignidad
La dignidad del hombre, cobr dimensiones constitucionales cuando
apareci en el artculo 10 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de
1949, que bajo los "Derechos Fundamentales" estableci en sus dos primeros prrafos: "La dignidad de la persona humana es intangible. Respetarla
y protegerla es obligacin de todo poder pblico. El pueblo alemn se identifica, por lo tanto, con los inviolables e nalienables derechos del hombre
como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo".
Esto significa que cualquier norma que no se someta al respeto a la
dignidad de la persona se convierte en inconstitucional. Colateralmente, la
realizacin del hombre se entiende slo en el marco del libre desarrollo de
la personalidad.
En relacin a la primera se tiene: " ... siendo la dignidad humana el
presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es
una condicin para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condicin humana, segn la cual ninguna persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los dems" [STC. Expediente 0008-2003/
LlMA/11 de noviembre de 2003/caso: ms de 5,000.00 ciudadanos., fundamento 4.1 apartado 11, segundo prrafo]. Lo referido fundamenta el ncleo
de la dignidad personal referido a la vida humana y, por tanto, define el contenido material de ese valor fundamental para el Sistema Jurdico peruano.
La libertad, vinculada al libre desarrollo de la personalidad y al respeto de
los derechos de los dems se convierte en un lmite concreto: afirmacin del
Derecho de los otros y respeto a la dignidad propia. El destinatario es tanto
el ciudadano comn en relacin a sus pares como los Poderes Pblicos, la
expansin de sta norma fundamental [Grudnorm). vinculante, obliga [deber] a conservaras.
As las cosas, la dignidad del hombre es trascendente al Derecho y
por tanto sus contenidos van ms all de lo puramente jurdico, dado que
la dignidad es un valor en s misma. Eso no quita admitir, que tal valor, la
dignidad humana ha sido constitucionalizada convirtindola en la piedra angular de todo el sistema jurdico. Desde esta consideracin se entiende que
la dignidad es un u .. minimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe
asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan
en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la
estima que, en cuanto ser humano, merece la persona"?
En este sentido se ha afirmado: la dignidad forma parte esencial
de la persona y, por tanto, es previa al Derecho. Lo cierto, sin embargo, es
que, si bien la dignidad no necesita reconocimiento jurdico para existir, ese
reconocimiento ser requisito indispensable para la legitimidad del orden
jurdico":". En un sentido material, partiendo de la concepcin que el hombre
ha sido hecho a imagen y semejanza de Dios, se destaca la negacin absoluta de toda posibilidad de degradacin de la persona humana, as: u .. todo
lo que se opone a la vida, como cualquier clase de homicidio, genocidio,

aborto, eutanasia y el mismo suicidio voluntario; todo lo que violenta la integridad de la persona humana, como las mutilaciones, los tormentos inflingidos al cuerpo o la mente, los mismos intentos de coaccionar su espritu; todo
lo que ofende a la dignidad humana, como las condiciones infrahumanas
de vida, los encarcelamientos arbitrarios, las deportaciones, la esclavitud,
la prostitucin, la trata de blancas y de jvenes; y tambin las condiciones
ignominiosas de trabajo, en las que se trata a los obreros como meros instrumentos de
ganancia y no como personas libres y responsables; todo esto
y otras cosas semejantes son infamias, y, al mismo tiempo que infeccionan
la civilizacin humana, deniegan ms a quienes la practican que a quienes
padecen la injuria y son un grave insulto a la honra del Creador"!'. El Derecho penal se presenta de forma concisa en cuanto entiende que la dignidad
del hombre presupone respeto al ser humano en su faceta de vida humana y
no se concibe la vida humana sin libertad, justicia, seguridad jurdica, pleno
desarrollo de la personalidad y en general todo aquello que indique que el
ordenamiento jurdico se construye para la afirmacin de la dignidad, no su
decadencia. Por tal razn, desde el plano del Derecho penal, se privilegia la
integridad del ser humano, la preservacin de la indemnidad personal, la incolumidad de la persona como ser social (principio de humanidad); rechaza
el sometimiento o desigualdad, no recoge penas duras [penas de larga duracin, pena de muerte]; tampoco admite por ningn motivo tratos crueles,
inhumanos, degradantes; proscribe la desaparicin forzada, las coacciones,
el sometimiento y la tortura".
El orden jurdico reconoce la dignidad y en ese sentido con fines de
fundamentacin material, afianza la condicin de derecho inviolable e irrenunciable. En el desarrollo de la persona humana -en el mundo de su realizacin- se unen tanto la dignidad como el libre desarrollo de la personalidad.
ste valor indica que el ordenamiento jurdico garantizar las relaciones del
sujeto con otros sujetos en sus procesos de comunicacin y realizacin Y
cuando se dirige a los Poderes Pblicos le impone el deber de allanar los
obstculos que impidan el desenvolvimiento efectivo de la personalidad.
El adjetivo latino dignus significa valioso y ese es el sentido y contenido que no ha sido abandonado. Baste recordar, que la concepcin de dignidad ha quedado plasmada en el Prembulo de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948: " ... todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos". En el Per, la dignidad de la persona
humana se encuentra en el artculo 1 o de la Constitucin: "La defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado". El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentido
amplio sobre la dignidad de la persona humana y de sus los alcances dentro
del ordenamiento jurdico peruano de la dignidad de la persona humana.
As, por ejemplo, en la sentencia de 20 de abril de 2006/expediente W 22732005/Lima/caso: Karen Mauca Quiroz Cabanillas, estableci la siguiente
doctrina: " ... la dignidad del ser humano no slo representa el valor supremo
que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino
que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que,
con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento" [fundamento 5].
Tambin, en la misma lnea, el Tribunal Constitucional estim los alcances de la dignidad de la persona humana: "El doble carcter de la dig-

nidad humana, produce determinadas consecuencias jurdicas: Primero, en

tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin de las
normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos
en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin conflictiva;
e) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto
derecho fundamental, se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento
jurdico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados
a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en
la resolucin de los conflictos surgidos en la misma praxis intersubjetiva de
las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar
la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impvidos" [fundamento 10].
Al mismo tiempo, desde otra ptica el Tribunal Constitucional ha reconocido en relacin a las dilaciones indebidas dentro del proceso penal la
-, vigencia de la dignidad humana, en los siguientes trminos: "Se trata de un
derecho fundamental que tiene por finalidad evitar que el Estado haga del
ser humano un objeto (y no un sujeto) del ius puniendi estatal, afectando su
dignidad como presupuesto ontolgico de los derechos fundamentales. El
principio-derecho de dignidad humana exige apreciar al ser humano como
fin en s mismo, y no como medio para la consecucin de alguna finalidad ... "
(Fundamento 37 del Pleno Jurisdiccional de 21 de marzo de 2011/Demanda
de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo W 1097 de 10 de setiembre de 2010, presentada por el 25% del nmero legal de congresistas/
expediente W 0024-2010/PIITC)

En resumen, para el Tribunal Constitucional los alcances de la dignidad humana tiene dos planos: uno como principio y otro como derecho
fundamental. Lo central del planteamiento es que la dignidad humana es
un lmite que afecta todos los procesos de las relaciones del sujeto que
provengan del poder pblico e incluso de esferas privadas. El ser humano
es esencia en s mismo y, por tanto, no se le puede reconducir a ser "objeto"
es decir, no se le puede cosificar y anular por ningn motivo, y, tampoco se
le puede utilizar para fines [del Estado], por ejemplo, desde la perspectiva
de la aplicacin de la pena, la idea de "pena ejemplarizadora" en cabeza ~.
ajena, no es de recibo. Tambin, como se ha visto, desde la perspectiva del
Derecho penal sensu estricto no se pueden actualizar bajo ningn pretexto
figuras penales o normas penales de carcter general que generen cualquier forma de degradacin o minimizacin o marginacin de la persona
humana. Ese es el horizonte a partir del esquema del Estado Constitucional de Derecho.
El reconocimiento de la dignidad del hombre como cimiento del Estado
de Derecho, obliga arrumbar los obstculos que el sistema pueda ocasionar
en el libre desarrollo de realizacin de la persona, el ejercicio del ius puniendi no queda exento de tal obligacin. Ello no quita que el sistema punitivo
se desarrolle conforme los imperativos sociales, de proteccin y seguridad
para la sociedad en su conjunto.

~om~ de todo ~x~uesto rese.ecto al rol que juegaJa ~...::

njdJ3d_j1~mana en el Derecho penal de un Estado de Derecho, ?e puede
concluir que el Derecho penal debe defender la dignidad humana; esto es,
el sujeto no puede ser--reaucido a un mero objeto de~G..ha contrael
lren"~La dignidad del hombre constituye el fundamento material del
sistema jurdico constitucional, se declara la esencialidad y mismidad de la
persona y por ello no es intercambiable ni utilizable para fin alguno. Constitucionalizar el principio de la dignidad del hombre en una norma, evidencia
que el eje sobre el cual gira la circunferencia es la persona humana. Entonces, no se aceptar bajo ningn argumento su cosificacin, minimizacin,
marginacin social o activar algn proceso para despojar al sujeto de su
interioridad. De ah que le asista la razn a Naucke cuando seala que:
"El postulado prohbe firmemente que las personas sean corporal o psquicamente maltratadas por el Estado ... Ello obliga tambin, en la ejecucin
de la pena privativa a garantizar aquel mnimo de e~stencia, que integre
seriamente una vida digna.

111.2. Principio de legalidad panal

La ley pasa a cumplir un papel determinante en el curso de la vida
asociada, de la comunidad, pues, dado su carcter vinculante y recproco
y se convierte en fuente de seguridad jurdica en la medida que le dice al
sujeto cmo ha de orientarse en el mundo. Es decir, la ley por un lado es
prevencin y garanta que sus mandatos o prohibiciones sern aplicadas
[sancin] al que lesione ese orden jurdico penal concreto. El mundo es un
orden de carcter racional pues la concepcin que se tiene del hombre no se
reduce a ser imagen y semejanza de Dios, sino se trata de un orden constituido por seres racionales y razonables, seres inteligentes que arriban a
la conclusin que es necesario mantener ese orden, que, se muestra como
orden jurdico y se convierte en fuente de seguridad de la libertad. Quin se
adhiere al orden jurdico debe esperar ser protegido por ese orden jurdico.
Caso contrario, la ley [smbolo de ese orden] se convertira en una contradiccin o negacin y, por tanto, perdera su equilibrio, racionalidad y sentido. En
los casos emblemticos, paradojales o crticos habra llegado el momento
de la autorectificacin. La ley, es la referencia ms alta del Derecho Renal Y..
su afirmacin, por eso, laaplicaCin de la leuenal excluye como fuente lacostumbre, las reglas generales del Derecho, 19 dO-rina,JajurisPIud_eocia,
etc. Un ordenamTentojurdico l2enal promueve la certeza, el desarrollo del
Sistema normativo, rechaza la incoherencia y busca la realizacin del Derecho como contror de los sujetos y de los poderes pblicos. Por esa razn, la
sujecin a la ley deviene en una consecuencia natural propia del Derecho
penal.
En ese contexto, presupuesto previo de cualquier imputacin es la
preexistencia de una norma penal. El ordenamiento jurdico lo ha expresado
a travs del principio de legalidad, artculo segundo inciso 24 apartado d.
de la Constitucin y en el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo penal.
llP~e legalidad determina el diseo gue un mode lo jurdico sigue.
El principio de legalidad establece condiciones para el funcionamiento del

Derecho penal y, por su propio contenido, "excluye" situaciones que creen o

fomenten la inseguridad jurdica [todos los estadios previos a la norma por
s misma carecen de significado y no son objeto del Derecho penal; salvo
que correspondan a una solucin de continuidad que arribe a la norma de
forma vinculante para lesionarla o ponerla en peliqro]".

El principio de legalidad determina que la "existencia de sucesos exteriores" [hechos tpicos y antijurdicosj como base de la imputacin penal,
tienen que ser imperativamente previos; pues, slo as se puede dirigir al
sujeto competente, al sujeto que puede realizar esa conducta. Esos hechos
exteriorizados representan el significado jurdico que un modelo social determinado ha otorgado a ciertas conductas. El sistema penal valoriza un
conjunto de comportamientos que, por su naturaleza, afectan los procesos
de comunicacin en un mundo regulado jurdicamente. Lo regulado jurdicamente es lo nico vlido, el ciudadano comn sabr que la nica vinculacin
prevalente se asienta en la norma que se extiende al ciudadano individualizado como a la sociedad. s.aest~ce una relacin de reciprocidad entre lo
~ quiere lasocjedad eO$_US comunicaciones y lo que le otorga al ciudadano para la realizacin de sus libertades.
'-- ~ La atribucin penal por parte del Estado se sustenta en la comprobacin de acciones u omisiones: hechos "externos", que, pueden ser subsumidos en los tipos penales previamente establecidos y vigentes. La atribucin
se configura en relacin a la conducta del sujeto, la cual tiene relevancia
penal slo en cuanto lesiona o ponga en peligro los bienes jurdicos preestablecidos a travs de las normas penales. Ciertamente, el principio de legalidad instaura el poder de la ley -Ia sujecin a la ley- pues, sta representa
libertad. Lo que no est en la leyes irrelevante al Derecho penal, por ello, la
formula constitucional: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda
ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" [articulo 2 inciso 24 apartado
a.], se convierte en la contrapartida del principio de legalidad en materia
penal. Con ello, el principio de legalidad excluye la posibilidad de tener creaciones jurdicas punitivas arbitrarias, ambiguas, obscuras, ya que de hacerlo
negara su naturaleza de certeza, claridad y seguridad. Por tal motivo rechaza la analoga in ma/am pertem".
-------,- -De ah en ms, cabe indicar que el principio de legalidad penal -en
tanto expresin del Estado de Derecho- es una institucin de raigambr~
constitucional, que no slo declara los hechos y la pena o medida de segundad, sino, que se extiende a desarrollar el principio de taxatividad o lex certa.
en el artculo 2 inciso 24, apartado d) cuando indica que la ley debe ser expresa e
inequvoca": "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley". Asimismo, es un derecho de los ciudadanos lo
sealado en el artculo 2 inciso 24 apartado f): "Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito ( ... )".Es una garanta de nuestro sistema
jurdico que no se revivan procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada,
artculo 139 inciso 13, en el mismo sentido la prohibicin que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante rgano jurisdiccional, artculo

139 inciso 2. Incluso, se ha ido ms lejos cuando a travs de la interpretacin constitucional se replanteado el principio de proporcionalidad penal".

Cmo sntesis del principio de legalidad, dentro del contexto del Estado de Derecho, cabe indicar que un modelo jurdico penal de estas caractersticas se asienta en el principio de legalidad penal que representa, por
antonomasia, la franja jurdica que posee el Derecho penal como manifestacin normativa de seguridad jurdica a favor del ciudadano. Esta franja
se extiende, a la prohibicin de crear Derecho por los jueces: analoga in
malam partem y la prohibicin de aplicar las leyes penales retroactiva mente
cuando le es desfavorable al reo [retroactividad penal maligna]; la reserva
de ley y el principio de determinacin de ley penal o lex certa, el principio de
culpabilidad y proporcionalidad penal y otrcs.'? En una dimensin diferente pero,
extremadamente importante desde la necesidad de limitar el Derecho
penal, se encuentran los reconocimientos a la dignidad del hombre, la libertad, la justicia y el derecho a la seguridad jurdica"

111.3. Principio de divisin de poderes y reserva de la ley

En el contexto del Estado de Derecho, relacionado con el principio de
legalidad penal se encuentran la divisin de poderes y la sujecin del juez
penal a la ley. En lo que concierne a la divisin de poderes, es de precisar
que en un Estado de Derecho, quien tiene la competencia de crear Derecho
en materia penal es el legislador. Esto implica que los dems rganos constitucionales -v. gr., el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Jurado Nacional
de elecciones, el Tribunal Constitucional, etc.- estn prohibidos de crear
Derecho penal en ninguna de sus formas. Conforme al Art. 43 de la Constitucin, la Repblica del Per se organiza bajo la vigencia del principio de
divisin de poderes. Esto significa que slo el Parlamento tiene competencia
legislativa en general y, por tanto, competencia legislativa en materia penal.
Ello es as, porque la Constitucin otorga competencia legislativa slo al
poder legislativo.
Junto al principio de Divisin de poderes cobra relevancia la denominada "reserva de ley", la cual significa que slo mediante una declaracin
del legislativo es posible regular determinadas materias. El Congreso es el
titular de la potestad legislativa y de esa forma reafirma la legitimidad democrtica21. Supone la existencia de mbitos que slo pueden ser regulados por
ley. Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho pena!".
Al mismo tiempo, debe quedar claro, que el principio de divisin de
poderes no slo exige la creacin de delitos y penas por el legislador, sino
que impone el deber de que dicha funcin legislativa respeta los derechos
fundamentales, pues ellos constituyen el fundamento material y concrecin
del sistema. De ah emana _mxima de que no todqJo-.l.g~al_~~ por_sj
msrno.zlido, pues lo legal-formal puede representar abuso y arbitrariedad
[la "norma injusta", se origina en el legislador omnipotente, que, se siente
con la potestad de arrasar con los derechos individuales para imponer sus
particularidades, paradjicamente, a nombre del pueblo], en ese sentido, no
es homologable con el Estado de Derecho por representar la negacin de
la juridicidad por cuanto niegan la soberana del sujeto frente al Estado; es
decir, niegan el contrato social, base y fundamento de las relaciones entre el

Estado [poder] con los individuos. Por eso,_estas formas injustas de legi@[
simbolizan la "deslealtad o traicin del legislador al pueblo" oJ.a_decadencia
~grada-n, por tanto su d~slegitim9ci-: en esos casos-la competencia
queda asumida por el Tribunal Constituclonal>.
De este modo, los principios de divisin de poderes y reserva de la ley
no admiten tcnicas legislativas que avalan descripciones vagas, confusas,
generales que convierten en inciertas las conductas punitivas. El principio
de reserva de la ley se encuentra claramente establecido en los artculos
1I2lL104 de la Constitucin,donde se consagra que el principio de reserva
de ley en materia penal es determinante y preeminente. Esto significa que
~~io de reserva, permite a la ley se! fuente exclusiva y excluyente en el Derecho
penal.Por el principio de reserva de la ley, se entiende que las
Iafecciones a las esferas de libertad slo pueden admitirse respecto de la
existencia de la ley. As, en materia penal y en aplicacin de reserva de ley,
sta slo se regula mediante ley24; con lo cual excluye cualquier otro medio.

111.4. Principio de sujecin a la ley

Como ya se vio, la separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, configur los mbitos de actuacin y competencia y determin que los
alcances de la intervencin del Poder Judicial se vincule a las decisiones
normativas que surgen del Poder Legislativo, que representa la voluntad
general. Tal sometimiento a la norma comporta la "confianza" en que descansa el ordearn1ento jurdiCo, -orie"ntado a que el Poder Judicial aplicala
-- .., ~-~.~ --- --""-- --- -'-'~ - - '--- ~~ey y no lacrea".
11I.5. Seguridad Jurdica
La ley obliga a los asociados, delimita su mbito de actuacin, recorta
libertad para obtener libertad, la ley se dirige al agresor como al agredido.
La ley penal al describir conductas especficas y reglas generales para esas
conductas anuncia las formas de comunicacin vlidas entre los sujetos. La
existencia de la leyes la existencia de la regla de la previsibilidad, evitando
as un mundo sin "sorpresas" [inseguridad]. La ley penal como orientadora
tiene finalidades especficas, y se funda en "necesidades" para el modelo
social, concreto y determinado, La ley, como norma general, abstracta y vinculante, se orienta a la prevencin general de conductas o comportamientos
antijurdicos. Desde la perspectiva de lo formal material, el Derecho penal
consagra el principio de legalidad penal [hecho expreso e inequvoco y sancin preestablecida], el juicio lega! y la ejecucin legapo.

El Estado de Derecho representa la negacin del Estado de la fuerza y

por el contrario se orienta al Estado de Justicia [una visin del Estado creador de seguridad jurdica, de concrecin de la justicia material y una negacin del abuso o arbitrariedad]". Por tales razones, slo puede proponer un
derecho penal garantista en el mbito punitivo. Estas relaciones del Estado
de Derecho y el Derecho penal -corno ya se ha dicho- se definen siempre
a travs de la ley. Pero, el concepto de Estado de Derecho se convierte en
una directriz, no se reduce la ley ordinaria sino que avanza hasta la legitimidad normativa , y, ella se encuentra en cuanto la ley ordinaria si bien tiene

destinos regulatorios ellos no debe significar la negacin de los valores, principios, y aspiraciones recogidos en la Constitucin
La seguridad jurdica o la certeza del derecho es parte del Estado
de Derecho y, por tanto, inherente a la posicin del ciudadano en sus relaciones entre el Estado. La certeza jurdica es la expresin de la seguridad
jurdica, y, se caracteriza por el mantenimiento de un mundo sin sobresaltos.
En los casos extremos que se requiera de precisiones y contornos como
alcances ser la palabra del Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, quin definir los mrgenes de contenido de la ley y
por tanto su aplicacin o inaplicacin o su relativizacin, lo que conlleva a
afirmar en nuestro pas un Estado Constitucional de Derecho
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
CESARE BECCARIA, fundador del Derecho penal moderno sentenci:
" ... la nica y verdadera medida de los delitos es el dao hecho a la sociedad ... "34 Desde la poca de la Ilustracin se sabe que" ... el ordenamiento
penal representa el recurso ms gravoso para la libertad de los ciudadanos Y que, por tanto, ha de reservase para atentados ms intolerables contra bienes ms fundamentales ( ... )"35. Paralelamente, la intervencin penal
debe ser justificada y destinada extraordinariamente a situaciones extremas que indiquen la necesidad de intervencin yeso slo ser posible en
casos latentes donde existencia de un "dao" intolerable ["a las acciones
perjudiciales a la sociedad]". As, la represLnJLe.b_e_Ur0.i.t2rse a_a~!JeJlas
accione~qaosas para otras prsOnas. e;decir, hechos que lesionan bienes
lu[dicos y na -como se ver en el tem IV- rasgos o peculiaridades
,morales atribuidas al impu1~do; ( ... )"37.
En este contexto, el Derecho penal moderno utiliza su "violencia" slo
cuando surgen ofensas injustas. Tales ofensas no se pueden sustentar en
vulneraciones o lesiones de carcter tico. Por el contrario, el Derecho penal
moderno ha llegado a un nivel de precisin material [es decir de capacidad
de comprobar materialmente porqu intervendr a un sujeto] slo cuando se
concrete en lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, es decir, cuando se puede verificar el "dao" causado. Este planteamiento, es de suma
importancia, pues, su aceptacin se convierte en un reconocimiento a la "libertad" no hipottica sino material de los sujetos. De ello, se puede afirmar,
siguiendo al ilustre jurista alemn TIEDEMANN: 'Wbertad personal no puede
verse limitada ms que por causa estabLecida en ley formal"3
De otro lado, el uso del Derecho penal y el temor que genera llev a
los ilustrados a establecer reglas que apoyadas en la libertad, en una visin
antropolgica del sujeto como racional, pero, desgajado de toda connotacin tica o moral, a afirmar que el mundo punitivo se ejerca ante hechos
exteriorizados o externos que demostraran la relacin del sujeto con el hecho daoso atribuido. De esta forma de concebir el Derecho penal surge
una mxima nuclear del sistema penal: la referencia a "hechos externos"
como ncleo central de las imputaciones penales. Esto significa que slo se
sancionar el hecho realizado, slo se har responsable a alguien cuando
se prueba el "hecho" imputado. As, el "hecho exterior" sometido a prueba
. constituye el autntico motivo para intervenir al agresor en su libertad. Esta
tesis, como se ha dicho, lleva a excluir la sancin de "ideas", "pensamien-

tos", "meras intenciones" o "rasgos de la personalidad" que quedaban al

margen39,
En conseuencia no debe olvidarse el nico punto de referencia del Derecho
penal que justifica la intervg.o.cin penal en el ciudadano es la Lesin o puesta en
.peliqro
9.el
"bien
jutidico"
que
a
suvezsimb.QJiza
eJ:Co..cepto de_~:lao: una conducta punible slo se entiende en cuanto generadora
',- ~ dao a los bienes prote9ido~E.0~Qerecho penal, vida, salud, libertad,
~ por cierto debe ser expreso [normativizado], por eso, cuando la ley
penal describe una conducta y precisa los elementos de esa conducta inclusion
dentro del objeto de proteccin, que no es un filtro, sino el ncleo de la
fundamentos, fines y justificacin de la pena
La pena es un elemento nuclear del Derecho penal y no puede estar
desprovista de funciones. En un Estado de Derecho, la pena no es castigo
por el mal cometido ni tampoco se actualiza la idea de mal por mal [Ley del
Talin); [aRena a.Ear~..EQ..mo un- respuesta por. la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, lo que le quita cualquier posibilidad de concebirla
como valoraciones ticas de actuacin, [la pena no se fundamenta en el reproche). ~a pena, tiene su fU'ldarnenJo material y justificacin en la lesin o
puesta en peligros de bienes jurdicos y parte del presupuesto que al sujeto
se le puede imputar su autoconducta lesiva al ordenamiento jurdico, esto,
es importante porque obligar a precisar si en el caso concreto es posible
"imputarie" la conducta jurdicamente entendida al sujeto como suya. La relacin conducta norma se basa solo en la posibilidad de imputacin penal.
La pena, desde otro ngulo, como lo confiesa la propia Constitucin tiene
como objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad, artculo 139 inciso
Aplicacin de la pena. Si bien es cierto que el legislador peruano decidi otorgarle una discrecionalidad al juez penal al momento de determinacin de la pena al escoger en los tipos penales concretos mnimos y mximos, ello, no significa arbitrariedad al momento de decidir el quantum de
la pena .. 1;1 juzgador se enc~entra jurdicamente vinculado al prncpo dEL
d~erminaci.!l..p~rl2.I, RQUJJ!-lado, ~IE aplicacin reslr~Ya por_oJro. En
todo caso, la aplicacin de la pena se rige por la "prohibicin de exceso" que
incluso alcanza a las medidas de seguridad, as, en la primera parte del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo penal. En sntesis, bajo tal principio
se intenta establecer una relacin entre la gravedad del injusto y. fa p-ena